[第725号]上海新客派信息技术有限公司、王志强虚开增值税专用发票案——依法成立的一人公司能否成为单位犯罪主体

一、基本案情

被告单位上海新客派信息技术有限公司（以下简称新客派公司），法定代表人王志强，住所地上海市徐汇区龙吴路777号11号楼105 室，经营地上海市龙漕路135 弄8号917 室。诉讼代表人郭晓菁，新客派公司工作人员。

被告人王志强，男，1977 年4 月14 日生，新客派公司法定代表人、总经理。2010 年3 月15 日因本案被上海市公安局徐汇分局刑事拘留，3 月30 日被取保候审。

上海市徐汇区人民检察院以被告单位新客派公司、被告人王志强犯虚开增值税专用发票罪，向上海市徐汇区人民法院提起公诉。

被告单位新客派公司及其辩护人、被告人王志强及其辩护人对公诉机关指控的事实及罪名均无异议，但辩护人提出被告单位、被告人均系初犯，到案后认罪态度较好，积极退赔全部税款，建议对被告单位及被告人从轻处罚。

上海市徐汇区人民法院经审理查明：2008 年1 月8 日，被告人王志强注册成立以其一人为股东的新客派公司，王志强系法定代表人。2008 年9 月23 日、10 月28 日，王志强以支付开票费的方式，通过他人让英迈（中国）投资有限公司（以下简称英迈公司）先后为新客派公司虚开增值税专用发票各一份，价税合计分别

为人民币（以下币种均为人民币）221000 元、350000 元，其中税款分别为32111。11 元、50854。70 元，并分别于开票当月向税务局申报抵扣，骗取税款共计82 965。81 元。2010 年3 月15 日，王志强被传唤到案。案发后，被骗税款已全部追缴。

上海市徐汇区人民法院认为，被告单位新客派公司让他人为自己虚开增值税专用发票，致使国家税款被骗82000 余元，被告人王志强系直接负责的主管人员，其与单位均构成虚开增值税专用发票罪，应予处罚，公诉机关指控的罪名成立。鉴于新客派公司、王志强自愿认罪，并已退回了全部税款，可以酌情从轻处罚。根据本案的事实、性质、情节、社会危害性及被告单位、被告人的认罪态度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条之规定，判决如下：被告单位上海新客派信息技术有限公司犯虚开增值税专用发票罪，判处罚金三万元；被告人王志强犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。

一审判决后，被告单位、被告人没有上诉，检察机关亦没有抗诉，判决已经发生法律效力。

二、主要问题

依法成立的一人公司能否成为单位犯罪的主体？

三、裁判理由

2005 年10 月修订的公司法明确规定了一人公司的法人地位。随着一人公司民事主体地位的依法确立，一人公司大量出现在我国已成为一种客观经济现象，一人公司在经济领域犯罪的现象日益普遍。由于刑法在1997 年修订时一人公司的法律地位还没有得到承认，当时对单位犯罪的立法是在否认一人公司的法人地位背景下出台的，因此，在公司法修订之前，理论界和实务界均否认一人公司单位犯罪的主体资格。随着一人公司法人地位的确立，理论界和实务界面临着一个新的现实的挑战，即一人公司实施的犯罪行为究竟是应当作为单位犯罪还是个人犯罪处理。对这一问题，目前理论界和实务界均存在不同观点：第一种意见认为，一人公司不能成为单位犯罪的主体；第二种意见认为，股东是法人的一人公司可以成为单位犯罪的主体，股东是自然人的一人公司不能成为单位犯罪的主体；第三种意见认为，依法成立的一人公司包括股东是法人的一人公司和股东是自然人的一人公司均可以成为单位犯罪的主体。

（一）否认一人公司单位犯罪主体适格的主要理由

1。一人公司不具有单位意志的整体性特征。一人公司只有一个股东，一般情况下由一人兼任公司的董事、经理，控制公司的经营管理活动。公司的法人治理结构不完整，难以区分公司财产和股东个人财产。一人公司不像有多名股东的有限责任公司和股份有限公司，股东之间通过多数表决的方式形成公司的整体意志，且股东会、董事会、监事会互相监督、制约，从而使公司的整体意志有别于公司中任何一个人的单独意志。由于一人公司的股东一人控制着公司的经营活动，股东的意志无法受到监督、制约，公司的意志和股东的意志无法区分，公司成为股东的另一个自我，甚至成为股东实施违法犯罪行为的工具。因此，一人公司不具有单位意志的整体性特征。

2。一人公司不具有利益归属的团体性特征。一人公司只有单一股东，公司的利益就是单一股东的个人利益，犯罪利益均为股东个人所得，利益归属不具有团体性特征。

3。刑法和民法的判断标准存在差异。民法强调形式合理性，而刑法强调实质合理性。虽然公司法认可一人公司的法人地位，但鉴于实质上一人公司和股东个人在人格、意志、利益上均无法有效区分，一人公司在刑事领域里的单位地位并不必然形成。

4。一般情况下，单位犯罪比自然人犯罪处罚要轻。如果认可一人公司可以成为单位犯罪的主体，就极有可能出现个人以单位为掩护实施犯罪以获取较轻处罚的情况，如此必然会导致对犯罪分子的轻纵。

（二）认可一人公司单位犯罪主体适格的主要理由笔者认为，一人公司在依法成立的情况下，可以成为单位犯罪的主体，主要理由如下：

1。一人公司作为单位犯罪主体具有法律依据。修订后的公司法明确赋予了一人公司法人地位。刑法第三十条规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》规定，具有法人资格的独资、私营公司、企业可以成为单位犯罪的主体。虽然刑法修订和最高人民法院关于单位犯罪的司法解释出台的时间均在公司法承认一人公司的法人地位之前，但刑法和司法解释并没有排除一人公司单位犯罪的主体资格。从解释学的角度分析，法律文本一经颁布，即与制定法律文本的机关相对脱离而独立存在，即使立法者在立法时根本没有考虑到后来出现的某些情况，或者虽然考虑到了， 但基于当时的实际情况排除对某一情形适用某一法条，但随着形势的变化，有必要对法律条文作扩大解释，只要法律条文没有明确的禁止性的规定，且这种对法律文本的解释能够被涵括在法律文本的文义范围之内，这种解释就是合法的。在社会形势已经发生变化的情况下，如果我们仍然抱着教条主义的态度，死守僵化过时的观点，则会严重阻碍法制的进步和发展。以盗窃罪为例，我国1979 年制定刑法、1997 年修改刑法时，基于当时社会经济发展状况，立法者根本没有考虑到虚拟财产问题。但随着网络产业、游戏产业成为一门新兴产业，虚拟财产成为一种新型财产，窃取虚拟财产的现象不断出现，业界要求刑法介入虚拟财产保护的呼声越来越高，虚拟财产能否成为盗窃罪的犯罪对象成为刑法理论界和实务界研究的重点课题。反观刑法关于盗窃罪的条文，刑法将盗窃罪的犯罪对象规定为“财物”，虚拟财产能否解释为“财物”决定其能否成为盗窃罪的犯罪对象。目前，理论界和实务界主流观点均认为，虚拟财产具有财物的特征，将其解释为盗窃罪中的“财物”没有超出盗窃罪条文的文义解释范围，因此，虚拟财产能够成为盗窃罪的犯罪对象。就单位犯罪而言，虽然1997 年修订刑法时，从立法本意看， 一人公司不能成为单位犯罪的主体，一人公司犯罪在司法实务中都是作为自然人犯罪处理，但从刑法及相关司法解释关于单位犯罪的具体规定看，其字面含义均能够将一人公司涵括进单位犯罪的主体范围之内。基于这一考虑，随着公司法的修改，一人公司法人地位的确立，就完全有必要承认一人公司的单位犯罪主体资格。

2。承认一人公司单位犯罪主体资格符合经济社会发展大潮流。目前，包括英美法系和大陆法系在内的世界各主要发达国家的法律均通过立法或者修订法律确立了一人公司制度。1989 年12 月，欧洲议会颁布了《欧共体理事会关于一人公司的第十二号公司法指令》，该指令第二条第一款规定：“公司在设立时，可以仅有一名股东；当公司的全部股份转为一人单独持有时，也可以仅有一名股东（一人公司）。”从经济学的角度分析，一人公司的出现及其得到越来越普遍的承认有其必然性和合理性，是经济发展对投资主体多元化、灵活性的必然选择，是鼓励投资、创新的必然要求。刑法作为部门法的保障及最后制裁手段，应当和部门法的立法宗旨及法律精神保持一致，否则就不能发挥刑法应有的功能和作用。既然公司法已经明确赋予了一人公司的法人地位，刑法应当与之相衔接。同时，承认一人公司单位犯罪的主体资格，也是我国刑法平等保护的要求。既然一人公司依法成立，并作为经济活动主体和其他公司、企业一样从事经营活动，就理应受到刑法的平等对待。否则，无法维持一个公平竞争的环境，不利于一人公司的经营发展，不利于鼓励投资和创新。

3。一人公司成为单位犯罪主体符合刑法设立单位犯罪的目的要求。刑法设立单位犯罪的目的主要有以下几点：第一，贯彻罪责自负原则，对单位本身的犯罪行为进行否定性评价和制裁。单位基于自身的意志和利益实施的犯罪行为，应当由单位自己承担，如果单位实施了犯罪行为而不承担刑事责任，仅仅由自然人承担刑事责任显然有违罪责自负的原则。单位中直接负责的主管人员和直接责任人员之所以同时要承担刑事责任：一是因为这些自然人基于自己的自由意志作为单位的代表实施了犯罪行为，必须对自己的行为负责；二是自然人是作为单位整体的一部分承担责任，自然人承担刑事责任也是单位承担刑事责任的一种方式和体现。第二，通过对单位犯罪行为的否定性评价和制裁促使单位在业务活动中履行应有的注意义务，避免业务中的过失犯罪。同时，也告诫单位不得为了自身利益故意实施犯罪行为。第三，为了贯彻罪责刑相适应原则。单位犯罪一般发生在经济领域，单位经济活动的规模和自然人相比远为庞大，其犯罪数额一般也较自然人高。但单位犯罪的利益归属于单位，如果单位实施的犯罪行为完全按自然人犯罪定罪量刑，则处罚会过于严厉，不能达到罪责刑相适应。因此，刑法一般规定单位犯罪较自然人犯罪处罚要轻，或者入罪门槛要高。第四，为了平衡惩治犯罪与促进经济社会发展这一对矛盾统一体。刑法之所以对单位犯罪设置比自然人犯罪较轻的法定刑或者较高的人罪门槛，还有一个重要考量因素是单位的社会正向功能，即不管是国家机关、企业，还是事业单位、社会团体，从其成立的主观目的和客观效果看，主要是行使一定的社会管理和服务职能，承担一定的社会责任，促进社会的发展与进步。如公司、企业进行生产、经营，可以促进经济发展。同时，公司、企业雇用一定数量的员工，可以解决一部分社会人员的就业。此外，公司、企业依法纳税，可以增加国家税收。刑法对单位犯罪的处罚，正是考虑到单位从事合法经营管理活动的常态性、从事犯罪活动的偶然性这一特征，如果对单位犯罪处罚过于苛严，给单位增添难以承受的负担，则会导致其社会正向功能的极大削弱甚至丧失。据此，刑法对单位犯罪的罪刑设置，需要在惩罚犯罪和促进经济社会发展二者之间取得一个比较合理的平衡。最高人民法院关于单位犯罪的司法解释把为了从事犯罪活动而成立的单位和成立以后主要从事犯罪活动的单位排除在单位犯罪之外，按自然人犯罪处理，也是基于上述考虑。

即上述两类单位的社会正向功能极少或者根本不存在，而主要体现为社会负向功能（即对社会的破坏功能），因此，对其犯罪行为进行罪刑设置时无须或者只须较少考虑实施刑事制裁所造成的经济或者管理上的负面影响。从以上单位犯罪设立的四个目的看，一人公司同样应当具有单位犯罪的主体资格：第一，一人公司实施的犯罪如果不认定为单位犯罪，有违罪责自负原则。第二，不利于促使一人公司履行自己的注意义务，减少犯罪行为的发生。第三，虽然一人公司只有一个股东，但并不意味着一人公司的规模就小于股东为二人以上的有限责任公司。相反，按照公司法的规定，一人公司的注册资本最低为10 万元，而且必须一次性缴足；而二人以上的有限责任公司注册资金最低可为三万元，而且不必一次性缴足。如果将一人公司实施的犯罪行为全部按自然人犯罪处理，则不能做到罪责刑相适应。第四，一人公司也和其他公司、企业一样，履行社会管理和服务功能。对一人公司犯罪如果处罚过于苛严，不利于一人公司的经营与发展。

4。对单位犯罪的解释应当符合时代发展的要求。1997 年刑法施行及最高人民法院关于单位犯罪的司法解释出台时，我国公司法还没有规定一人公司，没有承认一人公司的法人地位。随着公司法的修改，一人公司法律地位的确立，公司法理论的发展与完善，单位犯罪理论也有必要与时俱进，不断完善与发展。第一，单位犯罪判断标准的理论基础——公司社团性理论的调整和发展决定了单位犯罪理论的发展与深化。我国单位犯罪理论尤其是单位犯罪的判断标准的理论，是以犯罪意志的整体性和利益归属的团体性作为单位犯罪的判断标准，是以公司社团性理论为基础的。但是公司社团性理论不是一成不变的，随着经济的发展，公司组织结构的变化，组成公司各要素的重要性的重新分配与排序，公司社团性理论及观念也有必要进行调整，这种调整必然深刻影响到单位犯罪的认定。按照传统公司法理论，公司是人合与资合的组织体，社团性是公司的本质特征。公司的社团性决定公司的股东必须为复数。但是，随着公司法立法及理论发展、研究的深入，人们发现，股东的复数性并非公司的社团性。如有学者认为，如果社团性以股东的复数性为基础，那么，基于公司股份自由流转性的特征，公司股份既可以集中于一个人之手，也可以随时流转到数个股东手中，所以一人公司具有潜在社团性特征。相反，复数股东的公司股份既有流转到多数股东之手的可能，也有集中到少数股东甚至一个股东之手的可能。可见，就股份的拥有者角度而言，股东为复数的公司在本质上也有成为一人公司的潜在属性，即这些公司也有丧失社团性属性的可能性。在不少公司法学者看来，公司的本质是其不同于其股东的独立的人格，即公司人格独立。而公司独立人格的实质是财产独立和意志独立。公司的社团性不绝对等于股东的复数性。一人公司只要严格依照公司法成立并依法经营，就能做到财产独立和意志独立，也即具有独立人格。因此，应当对公司的社团性作更深入的理解，尤其在刑法领域，更是如此。按照公司法的规定，股东的注册资金投入公司以后，股东即丧失其财产所有权，只具有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利，而公司取得对注册资金的法人财产权。公司的经营管理由公司董事会、经理层甚至公司职工等负责。所以，有学者认为，如果说传统公司社团性有一定合理性的话，那也是一种历史的合理性。它是一种植根于中世纪晚期商业公司与近代公司历史发展状态和水平土壤之中的理论。随着社会经济的不断发展，现代公司已呈现出与古典公司判若云泥的差别。在组成公司的诸要素中，物质性资本的重要性已大大降低，已失去了在古典公司中所具有的唯其独尊的地位。随着有限责任的确立，两权分离的公司发展实践以及社会经济由工业经济过渡到知识经济时代，公司经理人员、职工的劳动付出在公司财富创造过程中的作用大大加强，甚至在许多方面超过公司物质资本的作用，公司已由一个物质要素独重的集合体发展成一个各生产要素并重并协调发展的人的集合体。资本只限于物质资本的传统观念已不能适应新的形势的需要。许多学者均认为，资本应当包括人力资本和物质资本，因而应当明确人力资本所有者的公司“所有人”地位。基于此，公司团体意思必须包括职工的意思，公司治理结构中必须体现职工的意志与利益。所以，如果仅把社团性理解为“人的集合” 的话，说公司是一个社团并没问题，只不过该社团并不仅仅是由公司股东组成的社团，而是由组成公司各要素的提供者，即公司股东、管理者、职工组成的社团，他们在公司中都是不可或缺的。公司是人的集合并不是指他们中某一类人的集合，而是他们共同组成成员的集合。在此背景下，应当将公司的社团性拓展至股东、管理者和职工之间。

第二，从公司的运作机制看，投资者与经营者相分离的运作模式决定公司的股东身份在公司犯罪中不起决定作用，从而决定公司股东的多少对单位犯罪的认定没有决定性作用如前所述，按照公司法的规定，公司的经营管理主要由公司董事会、经理层甚至公司职工等负责，公司股东并不直接从事经营管理，公司犯罪实施的主体主要不是体现在公司的股东层面，而是在公司的管理者层面，如公司的董事、经理。即使公司的股东身份和管理者的身份产生竞合，如股东同时是公司的董事或者经理，作为公司犯罪行为的决策和实施的身份主体一般是公司的董事或者经理身份而不是股东身份，因为其实施犯罪的职务基础是体现其管理者身份的董事或者经理：所以，即使按照传统公司法理论对公司社团性的理解，这种社团性特征对公司犯罪主体的认定而言也不是必要条件。原来认定单位犯罪的一些标准，如犯罪意志的整体性和利益归属的团体性，应当符合时代发展的要求。不管是犯罪意志的整体性也好，还是利益归属的团体性也好，均不以公司股东的复数性为基础，公司股东的单复数对此不起决定性作用。从公司股东的人数与管理者人数的对应关系看，二者之间也并不必然成正比例对应关系，一人公司的管理人员完全有可能超过二人以上股东公司的管理人员。从公司的规模而言，一人公司的规模也完全有可能超过二人以上股东的公司。事实上，公司法为了保证一人公司的财产独立和责任独立，对一人公司的规模作了比其他有限责任公司要严格的限制。所以，以公司股东人数的单复数为标准来认定公司犯罪意志的整体性进而认定是否构成单位犯罪，并不具有科学性。公司犯罪意志的整体性不一定要体现管理者和作出决策者人数的复数性，并不是只有经过管理层集体研究作出的决策才能视为单位的整体意志，一人作出的决策就不是公司的整体意志。如公司的总经理或者董事长一个人在其职权范围内为了公司的利益而作出实施犯罪的决策，犯罪的利益亦归属于公司。在这种情况下，决策者一人的意志也应当视为公司的整体意志，犯罪行为应当视为公司行为而不是自然人个人行为。所以，从本质上而言，单位犯罪意志的整体性与其说体现为决策人员的复数性，还不如说是体现为决策权限的法定性、程序性和决策者身份的独立性。如果这种决策是在法律及公司章程等文件规定的职权范围内依照一定程序作出的，且作出这种决策是为了公司的利益，则这种决策就应当视为独立于决策者自然人身份的公司管理者的决策，即应视为公司的决策而不是自然人个人的决策。

从利益归属的团体性分析，团体性也并不一定体现为股东的复数性。一方面，即使是一人公司，其管理者、职工一般不止一人。事实上，随着一人公司的发展壮大，并不排除职工几百人、上千人甚至上万人的一人公司的可能性。公司的利益与公司所有这些成员的利益息息相关。按照公司法的规定，公司的税后利润应当提取一部分作为公司法定公积金，在提取法定公积金之前还应当先弥补公司亏损，在提取法定公积金之后还可以提取任意公积金。另外，公司经营效益决定公司成员包括一般职工的工资、奖金等物质待遇，所以，公司犯罪的收益与公司所有成员的利益均密切相关。从这个意义上说，一人公司实施犯罪，也具有利益归属的团体性。另一方面，利益归属的团体性的本质不在于享受利益主体的复数性，而在于利益归属主体的独立性，即利益直接而完整地归公司所有的，这种利益就是公司的而不是自然人个人的利益，也就是公司作为一个由自然人组成的团体的利益。这种利益归属的直接性和完整性主要体现在公司作为一个整体首先概括地、全部地承受犯罪带来的利益，如犯罪所得的收益直接进入公司的账号，作为公司的收入予以记载，或者直接抵偿公司债务，用于公司的开支。至于公司承受这些利益后将利益进行再分配，甚至唯一的股东分得其中的绝大多数，这是公司对自己财产的处分，不影响利益初始归属的属性。所以，一人公司实施犯罪，只要犯罪所得是由公司支配而不是其中的自然人包括股东支配的，不影响公司利益归属的团体性特征。

第三，从最根本上来说，公司是否能够成为单位犯罪的主体，要从公司是否具有公司所应当具有的最本质的特征——公司人格独立来判断。具有独立人格的公司，就可以成为单位犯罪的主体；不具有独立人格的公司，就不能成为单位犯罪的主体，公司相关人员实施的犯罪只能按自然人犯罪处理。依法成立并严格按照公司法的规定从事经营活动的一人公司，具有独立的财产，能够独立承担责任，具有独立的意志，因而具有独立于股东自然人人格的公司人格，能够成为单位犯罪的主体。

（三）一人公司单位犯罪主体适格的具体条件并不是所有的一人公司都可以成为单位犯罪的主体，从刑法的实质合理性标准来考察，只有依法成立，取得法人地位，具有独立人格的一人公司，才有可能成为单位犯罪的主体。

1。一人公司必须严格依法成立。首先，一人公司必须依法成立，经过工商登记注册，取得法人地位。没有经过工商登记注册取得法人地位的一人公司不能成为单位犯罪的主体，构成犯罪的，按照自然人犯罪处理。其次，一人公司必须按照公司法而不是按照个人独资企业法注册登记。按照个人独资企业法成立的独资企业不能取得法人资格，投资者必须以其个人财产对企业债务承担无限责任，这种独资企业不能成为单位犯罪的主体。

2。一人公司必须具有独立的人格。公司的独立人格主要体现在财产的独立和意志独立上。就一人公司而言：首先，一人公司必须达到公司法规定的最低注册资本数。按照公司法的规定，一人公司的注册资本最低必须达到10 万元，而且必须一次性缴足。如果一人公司实施犯罪行为时注册资本没有到位，因而影响到责任的承担，则在这种情况下不能成为单位犯罪的主体。如果一人公司成立时虽然没有一次性缴足注册资本，但实施犯罪行为时注册资本已经缴足，则这种行为虽然违反了公司法，但只是一种行政违法行为，依照相关规定予以行政处罚就可以了，不影响公司单位犯罪的主体资格。其次，公司的财产必须和股东的财产能够分离，如果股东的财产和公司的财产混合，公司成为股东的另外一个自我，甚至成为股东实施不法行为乃至犯罪行为的一个工具。公司没有自己独立的人格，既没有自己的独立意志，也不能独立承担责任，故不可能成为单位犯罪的主体。按照公司法的规定，一人公司必须在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并经会计师事务所审计。一人公司股东不能证明公司财产独立于股东自己财产的，应当对公司债务承担连带责任。在这种情况下，公司不能成为单位犯罪的主体， 以公司名义实施的犯罪应当按照自然人犯罪处理。应当明确的是，公司的财产是否与股东的个人财产相分离，股东应当承担证明责任；如果股东不愿或者不能承担证明责任的，就要承担导致公司人格被否定的法律后果。

3。一人公司必须具有公司法所要求的法人治理结构。比如，一人公司应当有自己的章程，股东行使公司法所规定的职权时必须以书面形式作出，并置于公司备案。鉴于一人公司只有一个股东，公司行为与股东个人行为容易发生竞合，故公司的经营行为应当以公司的名义进行。凡是以股东个人的名义进行的行为，均应当视为股东的个人行为，构成犯罪的，追究股东的自然人责任，而不能以单位犯罪处理。

4。一人公司成立的目的必须是依法从事经营活动，且客观上确实从事了一定的合法经营活动。如果一人公司是以从事非法甚至犯罪活动为目的而成立，或者成立后主要是从事非法或犯罪活动的，不能成为单位犯罪的主体。

从本案来看，被告单位新客派公司系按照我国公司法关于一人公司的规定依法注册登记成立，具有独立的人格和法人治理结构，客观上也确实从事了一定的合法经营活动，故其实施的犯罪应当按照单位犯罪而不是个人犯罪处理。

[第726号]周敏合同诈骗案——如何理解和把握一人公司单位犯罪主体的认定

一、基本案情

被告人周敏，女，1952年6月23日出生于上海市，系上海众超工艺品有限公司（以下简称众超公司）、上海一丰镐工艺品有限公司（以下简称一丰镐公司）法定代表人，于2009年6月15日因涉嫌合同诈骗犯罪被刑事拘留，2009年7月22日被逮捕，2010年3月12日被取保候审。

上海市奉贤区人民检察院以被告人周敏犯合同诈骗罪，向上海市奉贤区人民法院提起公诉。

被告人周敏对公诉机关指控的事实无异议，但提出其个人无诈骗故意。辩护人提出周敏的行为出于为单位利益考虑，公诉机关指控周敏个人犯合同诈骗罪的事实不清、证据不足。

上海市奉贤区人民法院经审理查明：2008年2月至2009年4月，被告人周敏在担任一人有限责任公司众超公司、一丰镐公司法定代表人并直接负责生产经营期间，先后与上海岷琪针织品有限公司、常州仕高针纺织品有限公司等多家单位发生玩具原材料买卖或加工合同业务，上述单位按约为周敏所在公司供货或完成加工业务，周敏经自己公司再生产加工、通过瑞宝公司等单位予以销售并收取货款后，采用将上述自己公司账户内的资金转入个人账户或以差旅费等名义提取现金等方式转移公司财产，却以尚未收到货款为由拒不支付各被害单位合计价值人民币（以下币种均为人民币）900000余元的原材料货款及加工费等。在被害单位多次催讨后，被告人周敏采用隐匿等手段逃避。案发后，周敏支付部分货款后仍造成被害单位直接经济损失合计890000余元。法院审理期间，周敏积极筹款894000元退赔被害单位的经济损失。

上海市奉贤区人民法院认为，被告人周敏身为单位直接负责经营管理的人员，在本单位与被害单位发生货物买卖或加工合同业务并收受被害单位交付的数额巨大的货物后，转移本单位财产并隐匿，其行为已触犯刑律，构成合同诈骗罪。经查，现有证据不足以证明周敏在收取货款后系用于其个人开支，因此，公诉机关指控周敏系个人犯罪的证据不足。上海市奉贤区人民法院认为被告人周敏的行为符合单位犯罪的特征，属单位犯罪。为保护公私财产权利不受侵犯，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第四项，第二百三十一条，第七十二条，第七十三条第二款、第三款，第六十四条之规定，并综合考虑周敏的犯罪事实、情节、性质、危害后果、认罪悔罪态度、退赔经济损失，判决如下：

被告人周敏犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年，并处罚金四十六万元；被告人周敏的犯罪所得予以追缴并发还被害单位。

一审判决后，被告人没有上诉，检察机关没有抗诉，判决已经发生法律效力。

二、主要问题

在一人公司实施犯罪的情况下，如何区分单位犯罪与个人犯罪？在何种情况下应当以单位犯罪论处，何种情况下应当以个人犯罪论处？

三、裁判理由

根据我国1997年修订刑法第三十条、第三十一条的规定，公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。单位犯罪的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。刑法分则和其他法律另有规定的，依照规定。区分单位犯罪与个人犯罪在刑罚适用上具有重要意义：第一，单位犯罪以采用双罚制为原则，以单罚制为例外；而个人犯罪只处罚个人。第二，一般情况下单位犯罪对个人的处罚比自然人犯罪处罚要轻。单位犯罪定罪数额起点较高，一般为自然人犯罪数额的2—5倍。在个人和单位都可以成为犯罪主体的罪名中，单位犯罪的直接责任人员的法定刑通常也轻于自然人犯罪的法定刑。正因为如此，被告人在刑事审判中也往往主张自己的行为系单位犯罪中的行为。因此，在单位经集体研究决定或者由负责人员决定为单位利益而实施犯罪的场合下，判断是否构成单位犯罪往往是司法审判中的焦点问题。

2005年，修订后的公司法明确承认了一人公司的法人地位，公司法第五十八条第二款规定：“本法所称一人有限责任公司，是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。”公司法对一人公司的承认给刑法中单位犯罪的法律适用带来如下问题：一人公司犯罪的能否构成单位犯罪？在何种情况下应当以单位犯罪论处，何种情况下应当以个人犯罪论处？单从刑法条文来看，只要公司实施了法律规定为单位犯罪的行为，即可构成单位犯罪，并未限定公司的性质、规模、权属或者股东人数。不过，1997年修订刑法之时，公司法尚未承认一人公司之存在，因此，能否将一人公司理解为单位犯罪中所说的“公司”，何种情况下一人公司的行为可以被作为单位犯罪处理，需要结合刑法规定单位犯罪的目的和一人公司的人格独立性进行法理上的判断。

我们认为，刑法设置单位犯罪，根本上是因为单位具有独立的人格，具有独立于管理人或者所有人的意志。单位经集体决定或者负责人决定，为了单位利益而实施危害社会的行为，其本质是单位自己的行为而不仅仅是直接责任人的行为，应当由单位自己负责。单位犯罪必须是为了单位的利益而实施，因此，如果不处罚单位而只处罚直接责任人，则无异于认可单位可以从犯罪行为中获益，从而与法律的精神相违背。在现代社会，尤其在现代企业制度中，企业所有人与管理人分离是一种正常现象，企业相对于所有人具有完全独立的人格。具有独立人格的企业经过章程规定的决策程序实施单位犯罪的，就应当独立承担刑事责任，这是罪责自负原则的体现，也是法律对单位自我负责能力的认可。相反，如果公司实施了单位犯罪而无须独立承担责任，就不但意味着公司及其所有人可以从犯罪中受益，而且也意味着公司自我负责的独立人格的丧失。从这里可以清楚地看到，单位犯罪中的企业所有人或者股东是谁，完全是与刑事责任毫无关联的事实。

有无独立人格是单位行为能否被作为单位犯罪处理的决定因素。如果单位实质上没有独立人格，则即使具备了单位犯罪的形式特征，也不能构成单位犯罪。根据我国相关司法解释，个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，或者盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。在前两种情况下，公司、企业、事业单位完全不符合单位章程的规定，实质上只是个人的犯罪工具，不具备独立人格。在后一种情况下，单位只是被他人盗用名义进行犯罪，并不是单位意志的体现，也不能构成单位犯罪。因此，以行为时有无独立人格作为判断单位犯罪成立与否的标准与司法解释的精神是完全契合的。

我们认为，与其他单位一样，一人公司的行为能否构成单位犯罪的标准同样在于其是否具有独立人格。有观点认为，一人公司实质上与股东个人在人格、意志、利益上均无法有效区分：一人公司只有一个股东，出资和经营均由该股东一人所为，利益也归属于该特定股东，没有公司独立的利益，不能区分公司财产和股东个人财产；一人公司的股东一人控制着公司的经营活动，公司的意志和股东的意志无法区分，公司没有独立的意志。这与我国刑法规定的单位犯罪主体特征不符，所以一人公司实施的犯罪只能按个人犯罪论处，而不可能构成单位犯罪。

上述观点从公司的独立人格人手来论证单位犯罪的思维是正确的，但对一人公司独立性的判断值得进一步商榷。一人公司不是只有一个人的公司，而是指股东仅为一人（自然人或法人）并由该股东持有公司全部出资的有限责任公司。一人公司完全有可能具有独立的法人人格，其与传统有限责任公司唯一的区别仅仅是股东的个数不同。正如前文所述，股东的个数及身份与单位犯罪的成立毫无关系，一人公司完全有可能构成单位犯罪。一人公司的特殊性仅仅在于其只有一名股东，该股东持有公司的全部出资。由于只有一位出资人，出资人与公司之间容易产生关联交易而导致人格混同，一人公司的人格因为其股东的单一性而具有不稳定性：因此，判断具体犯罪行为中的一人公司是否具有独立人格，应当根据以下几项标准：

第一，是否具有独立的财产利益。

公司的财产和出资人的财产必须能够分离，公司的财产状况必须是独立的。一人公司虽然只有一个出资人，但是一旦出资人依照法律程序办理手续成为股东，地位就发生了变化，其个人出资的财产也不再是其个人财产，而是公司财产，成为公司开展正常经营活动的重要保证，具有相对独立性。如果股东的财产和公司的财产混合，公司成为股东随意支配的对象，甚至成为股东实施违法犯罪行为的工具，那么公司就没有自己独立的人格。既然公司连独立的财产都没有，独立的意志和独立的人格就无从谈起。没有独立的意志和人格，就不能独立承担责任，也就不能成为单位犯罪的主体。独立的财产是公司具有独立人格的基本前提，因此，修订后的公司法规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”公司法人的本质特征在于股东的有限责任，如果法律要求一人公司的股东对外承担连带责任，就意味着否定了公司的独立人格：也就是说，如果公司财产不能持续地独立于股东财产，二者之间发生混同，公司就将丧失独立人格，公司财产成为股东的个人财产，以公司名义进行的犯罪行为也只能是股东的个人行为，而不是单位犯罪。公司的财产独立性的证明责任应当由股东自己来承担，如果其无法承担证明责任的，原则上就应当否定公司的独立人格。

第二，是否具有独立的意志。

一人公司的意志是否独立是判断其是否具备单位犯罪主体适格性的实质要件。在一人公司的股东与管理人分离的情况下，公司的独立意志是比较明显的。在股东与管理者系一人的情况下，一人公司的意志虽然来源于唯一股东，却与其自然人意志不可混为一谈。公司的意志体现为决策权限的法定性和程序性，如果股东为了公司利益在法律及公司章程规定的职权范围内依照一定程序实施特定行为，则这种行为就应当视为公司的决策而不是股东的个人意志。判断一人公司是否有独立的意志，还要看公司形式是否被滥用，公司的人格只有在法律和公司章程规定的程序中才存在。如果滥用公司形式，违背公司的根本利益或者超出法定权限、程序，则股东的行为意志就与公司的意志相背离，公司就失去了独立的意志，而与股东、管理人员混同，这种情形下显然只需要处罚自然人。比如，一人公司的股东为了偿还个人赌债，以公司的名义实施合同诈骗，好处归个人所有的，则公司在行为过程中并不具备独立意志，而成为个人犯罪的工具，显然不能当作单位犯罪来处理。

第三，是否具有公司法所要求的法人治理结构。

依照法律规定，具有独立人格的公司必须要有一定的场所、人员和组织机构，股东行使公司法所规定的职权时必须以书面形式作出并置于公司备案。一人公司只有一个股东，公司行为与股东个人行为容易发生竞合，故公司的经营行为应当以公司的名义进行，一人公司必须拥有独立的名义。只有行为是以公司名义实施，且其目的是追求公司利益或履行公司职责，才能视为单位行为。如果行为是以公司名义实施，甚至在形式上已经过集体决议，但实质上并非追求公司利益或履行公司职责，则不能视为单位行为，不能作为单位犯罪处理。如果行为是以股东个人名义进行的，原则上应当视为股东的个人行为，构成犯罪的，也不能作为单位犯罪处理。

第四，是否依照章程规定的宗旨运转。

具有独立人格的一人公司应当有自己的章程和特定宗旨，公司的章程、宗旨等还要符合法律规定，因为这些是公司人格的具体体现之一。一人公司的设立及存在均有其特定的目的和宗旨，并在法律允许的范围内追求其利益。其收益首先应对公司所负债务负责，而不是直接转为股东的个人私利。一人公司成立的目的必须是依法从事经营活动，且客观上确实从事了一定的合法经营活动。当单一股东或其他成员实施的行为与公司目标完全相反时，就超出了公司的意志范围。因此，如果个人为进行违法犯罪活动而设立的一人公司，或者一人公司设立后以实施犯罪为主要活动的，不能构成单位犯罪，而只能视为股东的个人犯罪。

第五，是否依照法定的条件和程序成立。

一人公司的设立以及存续均应当具有合法性。合法性要求实体合法与程序合法，在实体或程序方面不合法的一人公司属于应当予以取消的对象，不具备法律承认的独立人格，不能成为单位行为的主体。首先，一人公司必须依法成立，经过工商行政管理部门登记注册，依法取得法人地位。没有经过工商登记注册的一人公司不能成为单位犯罪的主体，构成犯罪的，按照个人犯罪处理。其次，一人公司要符合公司法规定的最低注册资本数，而且必须一次性缴足。在因设立瑕疵造成一人公司人格否定、公司成立自始无效的情况下，该一人公司不符合独立法人的形式标准，因此，不具备构成刑法上的单位主体的基本前提。

在本案中，众超公司、一丰镐公司经合法注册成立，被告人周敏是该公司唯一股东和法定代表人。公司依照法律规定的条件和程序登记注册成立，成立之后依照章程规定的营利宗旨进行运转，公司在经营中具有相对独立的名义，具备公司法要求的治理结构，被告人周敏作为法定代表人为了公司利益实施合同诈骗行为，应当被视为公司的独立意志。同时，根据法院查明的情况，周敏依照法律程序办理手续实际出资，众超公司、一丰镐公司具有独立的财务状况，可以与周敏的个人财产明确区分，虽然进行了合同诈骗行为，但是现有证据不足以证明周敏在收取货款后系用于其个人开支。因此，公司具备独立的法人人格，具有承担刑事责任的能力。周敏作为公司法定代表人为了公司利益而进行合同诈骗活动，应当被视为公司的行为，构成单位犯罪。因此，上海市奉贤区人民法院认定被告人周敏应依法追究其作为“单位直接负责经营管理的人员”的刑事责任。

[第727号]刘溪、聂明湛、原维达非法经营案——以现货投资名义非法代理境外黄金合约买卖的行为，如何定性

一、基本案情

被告人刘溪，女，1983年6 月30 日出生，原上海同荣投资管理有限公司海外投资部执行董事。因涉嫌犯非法经营罪于2008 年5 月27 日被逮捕。

被告人聂明湛，女，1982 年12 月20 日出生，原上海同荣投资管理有限公司海外投资部执行董事。因涉嫌犯非法经营罪于2008 年5 月27 日被逮捕。

被告人原维达，男，1984 年2 月6 日出生，原上海同荣投资管理有限公司海外投资部交易总监。因涉嫌犯非法经营罪于2008 年4 月20 日、2010 年3 月17 日被取保候审。

上海市浦东新区人民检察院以被告人刘溪、聂明湛、原维达犯非法经营罪，向上海市浦东新区人民法院提起公诉。

被告人刘溪、聂明湛、原维达对指控的犯罪事实无异议，刘溪、聂明湛的辩护人提出刘溪、聂明湛居间介绍的不是期货业务，认定非法经营罪的法律依据不足。

上海市浦东新区人民法院经审理查明：2007 年12 月至2008 年4 月，被告人刘溪、聂明湛租借上海市浦东新区世纪大道88号金茂大厦31 层26 座为经营场所，以上海同荣投资管理有限公司（以下简称同荣公司）海外投资部的名义从事黄金投资业务，并雇用被告人原维达为海外投资部交易总监，负责为客户观察市场行情、提供投资建议等。刘溪等人先后招揽杨建芹等八名客户并与其签订客户协议，为其提供ASA 交易平台进行一种境外黄金合约买卖，约定客户可以在交易平台上买涨、买跌，客户存人保证金兑换成美元可以放大100 倍进行交易，刘溪等人从中收取高额佣金。其中，客户夏秀权、王红玉、彭支久的账户由刘溪等人代为操作。期间，杨建芹等人存入指定账户内保证金共计人民币（以下币种均为人民币）405 万余元用于黄金合约买卖，但大都损失严重，部分客户资金甚至损失殆尽。

上海市浦东新区人民法院认为，被告人刘溪、聂明湛、原维达未经国家主管机关批准，在未取得中间介绍业务资格的情况下提供中间介绍黄金买卖业务，且交易的方式符合国务院《期货交易管理条例》（以下简称《条例》）规定的变相期货交易的构成特征，应依法追究刑事责任，且情节特别严重。刘溪、聂明湛在共同犯罪中系主犯，被告人原维达系从犯，故对原维达依法减轻处罚。三名被告人均能自愿认罪，均可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第三项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十三条、第六十四条、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：被告人刘溪犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，罚金五十万元；被告人聂明湛犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，罚金四十五万元：被告人原维达犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，罚金五万元；违法所得九十五万六千五百三十四元五角予以追缴。

一审宣判后，刘溪、聂明湛不服：（1）其从事的是黄金现货买卖中介业务，不是变相期货交易；（2）没有权威部门对涉案行为是否系变相期货交易进行界定，认定变相期货交易的证据不足。基于上述理由，刘溪、聂明湛提出上诉。

上海市第一中级人民法院经审理认为，被告人刘溪、聂明湛、原维达的行为符合《条例》中变相期货交易要求的行为特征，而不是现货交易。且就现货交易而言，交易的对象主要是实物商品，采用到期一次性结清的结算方式，或采用货到付款、分期付款等方式。而本案刘溪等人不是以黄金为交易对象，而是从期货价格的交易波动中通过买空、卖空来赚取差价获得风险利润，这更符合变相期货交易的特征，其行为构成非法经营罪。被告人刘溪、聂明湛、原维达违反国家有关规定，组织变相期货交易活动，扰乱市场秩序，其行为均已构成非法经营罪，且情节特别严重。原判根据犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度所作的判决并无不当，且审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

1。如何理解和适用刑法关于非法经营罪空白罪状的规定？

2。以介绍现货黄金投资为名义，未经批准招揽国内客户参与境外市场的黄金合约买卖，是否属于组织变相期货交易活动是否构成非法经营罪？

3。在专业性较强的案件中，行政主管部门出具的定性、鉴定意见是否为案件定性的必要证据？

三、裁判理由

（一）非法经营罪采用了空白罪状，在适用时应当以相关补充规范为依据刑法对非法经营罪规定了空白罪状。关于空白罪状，目前理论界和实务界比较一致的理解，是指刑法仅仅大致规定犯罪行为的范围，而构成要件上的具体内容则由刑法之外的法律、法规等（补充规范）规定的一种罪刑规范。空白罪状较为常见于行政犯罪和经济犯罪。空白罪状的主要特征有三个：第一，罪状的设定具有开放性。在空白罪状的规定方式下，罪与非罪、此罪与彼罪等的判断需要参照补充规范中的规定，空白罪状本身不具有独立界定犯罪的功能。第二，罪状基本内容的变化不完全依赖于刑法修正。我国刑法中规定的补充规范包括法律、行政法规、规定及规章制度等多种形式，有不同主体制定的规范性文件和一些非规范性文件，上述规定的修改、变化都可能会影响空白罪状的内涵与外延。第三，法定刑的配置专属于刑法。补充规范虽然可以填充空白的构成要件，但不能设定法定刑，这是基于罪刑法定原则和刑法的明确性所提出的基本要求。

在解释空白罪状时，要充分重视刑法规定与补充规范之间的关系。补充规范是刑法启动的前置性判断依据，只有补充规范规定的违法行为，原则上才会被评价为犯罪行为；空白罪状的填充，或者罪状中的要素不明确、有争议时，应当严格遵循补充规范中的明文规定。就本案而言，刑法第二百二十五条第三项规定，违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法经营期货业务，扰乱市场秩序，情节严重的，构成非法经营罪：根据刑法第九十六条的规定，这里的“违反国家规定” 是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。在与期货有关的文件中，只有国务院2007 年发布的《条例》属于国家规定，是本案空白罪状需要援引的补充规范。梳理《条例》中的有关规定，可以将本案非法经营罪的具体构成要件填充为：“未经国家有关主管部门批准”，是指未经国务院期货监督管理机构，亦即中国证监会的批准；“非法经营期货业务”，是指在期货交易所之外进行期货交易， 从事变相期货交易，或者期货公司从事、变相从事期货自营业务等违反《条例》规定的非法经营行为。值得强调的是，上述非法经营行为类型中的变相期货交易仍然是一个抽象概念，《条例》第八十九条对其作了进一步的详细规定，因此，该条也是本案非法经营罪的补充规范。

（二）本案被告人的行为本质是为了获取期货风险利润，符合变相期货交易的特征

1。变相期货交易的特征根据《条例》第八十九条的规定，变相期货交易的特征可以归纳如下：（1）交易集中进行，而非个别、分散协商：实践中有的意见认为，集中交易是指集中竞价交易。该观点有待进一步商榷。1999 年发布的《期货交易管理暂行条例》曾规定，期货交易实行集中竞价，按照价格优先、时间优先的撮合成交原则进行。而新的《条例》则将交易方式修改为公开的集中交易方式或者国务院期货监督管理机构批准的其他方式。从《条例》对交易方式的修改可知，集中竞价不再是交易方式的要件。因此，按照新规定，涉案交易即便采用报价等非竞价方式，也不影响变相期货交易的认定。（2）交易对象为标准化合约，即合约由交易一方为了通常和重复使用而预先拟定，并在实际使用时未与对方协商。（3）交易实行保证金制度，交易者应当按照规定标准交纳资金，用于结算和保证履约。（4）交易实行当日无负债结算制度，或称“逐日盯市”。有关机构或者市场在每日交易结束后，根据当日结算价计算客户当日的持仓盈亏。如有持仓亏损必须于下一交易日前补足，否则客户在手合约会被强制平仓。（5）保证金收取比例低于合约（或者合同） 标的额的20%。总之，从本质层面解析，变相期货交易与现货买卖的本质区别在于，变相期货交易中参与者的主要目的不是转移商品所有权，而是套期保值或者从期货价格变动中获取投机利益。

2。本案被告人的行为构成非法经营罪我们认为，本案被告人刘溪等人的交易方式符合变相期货交易的上述特征，具体理由如下：（1）刘溪等人或是掌控客户账户并在同荣公司代为交易，或是将用户名和密码提供给客户，由客户在ASA 交易平台上自行选择场所上网交易。从表面上看，本案的交易地点较为分散。但这里的集中交易可以理解为交易平台等的集中，不能机械地理解为场所的集中。本案的黄金合约均在ASA 平台上集中交易，符合集中交易的特征。（2）刘溪等人买卖的黄金合约（而非黄金实物）由境外黄金市场预先拟定并提供给交易者，由交易者反复买卖。这些合约中的黄金品质、合约总值及基本保证金等要素确定，刘溪等人只能选择相应的合约类型进行交易，并不参与合约条款的协商与拟定，亦不能对合约内容作出修改。因此，本案中的黄金合约符合标准化合约的特征。（3）刘溪等人与客户签订的协议书中约定了保证金制度，要求客户须在交纳保证金后才能开展交易，保证金用于保证客户的履约能力并结算盈亏。（4）根据本案协议书中的约定，客户在仓的黄金合约以当日市场收盘价位结算后，实际保证金不足的，客户必须于次交易日15：30 以前注资补足，否则客户的合约会被全部或部分平仓。这表明交易采用当日无负债结算制度。（5）根据本案黄金在境外市场上的交易规则，客户可以将其交纳的保证金放大100 倍用于黄金合约买卖，故本案中保证金的收取比例仅为合约标的额的1%， 远低于《条例》所规定的20%。此外，刘溪等人所从事的黄金买卖还采用了做多、做空的交易方法及对冲机制等其他期货交易机制，即客户既可以先买入黄金合约后沽出，也可以先沽出后再买人，用两份数量相同但买卖方向相反的合约对冲平仓。

从交易目的来判断，刘溪等人主要通过买空、卖空、对冲黄金合约等手段从境外市场的价格波动中获得风险利润，而非为了获得黄金实物的所有权，这符合变相期货交易的实质。值得注意的是，根据我国的黄金管理及进出口政策，刘溪等人在未经批准的情况下无法将境外黄金交割入境，本案中的客户实际上也未取得黄金实物，均通过对冲平仓或者强制平仓的方式终止了交易。综上所述，刘溪等人的行为符合变相期货交易特征。同时，刘溪等人未经同荣公司负责人同意，擅自设立“海外交易部”，且未经国务院期货监督管理机构批准，系违反国家规定非法经营期货业务，经营数额达400 万余元，情节特别严重，其行为构成非法经营罪。

（三）行政主管部门出具的定性意见仅是一种办案参考，不能作为案件定性的当然证据

本案行为性质的认定过程较为复杂，在审理过程中，关于是否需要行政主管部门就案件行为性质出具定性意见，存在三种意见。第一种意见认为，《条例》第五条规定，国务院期货监督管理机构对期货市场实行集中统一的监督管理。根据《条例》第八十九条，变相期货交易认定的有权机关是中国证监会，除此之外，任何机关均无权认定。第二种意见认为，《条例》中的变相期货交易需要很强的金融专业知识和能力才能作出科学的鉴定，法官不是金融方面的专家，如果囿于金融专业知识的欠缺而对某一个金融行为的性质理解稍有偏差，就会导致罪与非罪的巨大差别，故而应该由专业部门作权威鉴定。第三种意见认为，作为具体案件中的法律适用问题，法院在进行充分调查了解的基础上，有权直接根据有关法律、法规确定案件行为的性质，行政主管部门的鉴定意见可供参考，但并非必要证据。

我们同意第三种意见。理由如下：（1）从上海的司法实践来看，上海市高级人民法院与上海市人民检察院曾就实践中期货案件法律适用难度较大的问题进行多次研讨，并以会议纪要的形式强调，行政主管部门对刑事个案中非法证券、期货的性质认定不是必经程序，其认定意见也不是刑事诉讼的必要证据。如果非法证券、期货类型新颖，公安、司法机关难以认定的，可以商请有关行政主管部门进行性质认定，作为办案参考。行政主管部门具备相应的专业水平与监管经验，参考其意见既有利于准确裁判，又不违背法律规定与一般法理，是正确的。（2）在具体案件中，行政主管部门没有义务，也不会对所有涉案的期货经营行为出具书面的定性意见。如果认为行政机关的意见是必要证据，那么不利于司法活动的顺利进行。（3）《最高人民法院关于非法集资刑事案件性质认定问题的通知》规定：“行政部门未对非法集资作出性质认定的，不影响非法集资刑事案件的审判。” 此原则也适用于其他涉及行政认定的案件，法律、法规有特别规定的除外。

总之，我们认为，人民法院在办理变相期货交易案件时，应当重点关注以下几个方面：（1）审慎认定交易手法是否符合《条例》中变相期货交易的行为特征。（2）综合全案证据及事实，判断交易目的是否是对冲合约获取风险利润。（3）如果所交易的合约到期应当被依法、全面、适当履行，当事人既不能擅自变更或者解除，也不能通过对冲替代履行，并且交易不具备变相期货交易的特征或者特征不明显的，则是现货交易。（4）在必要时征询、参考行政主管部门的意见。（5）留意我国特定时期的黄金市场监管政策。总之，应当综合平衡司法介入经济活动与打击经济犯罪之间的关系，既要保护灵活、新型、合法的投资手段，又要维护正常的黄金、期货市场秩序，注重保护投资者的合法利益。

[第728号]吕锦城、黄高生故意杀人、拐卖儿童案——拐卖儿童过程中杀害被拐卖儿童亲属的行为，如何定性

一、基本案情

被告人吕锦城，男，1985 年7 月17 日出生于福建省南安市，农民。2001 年5 月17 日因盗窃被劳动教养一年六个月，2002 年8 月7 日解除劳动教养，2008 年10 月9 日因本案被逮捕。

被告人黄高生，男，1965 年9 月5 日出生于福建省南安市，农民。1988 年4 月6 日因犯盗窃罪被判处有期徒刑三年六个月，1991 年1 月7 日刑满释放，2008 年10 月9 日因本案被逮捕。

福建省泉州市人民检察院以被告人吕锦城、黄高生犯故意杀人罪、拐卖儿童罪，向泉州市中级人民法院提起公诉。

被告人吕锦城对指控的事实无异议，但辩解其不是杀人灭口。其辩护人基于以下理由提请法院对其从轻处罚：被告人吕锦城系间接故意杀人；在拐卖儿童罪中起次要作用，是从犯；归案后协助公安机关抓获被告人黄高生，有立功表现，且能认罪、悔罪。

被告人黄高生对指控的事实无异议，请求从轻处罚。其辩护人提出，指控被告人黄高生犯故意杀人罪的证据不足。

泉州市中级人民法院经审理查明：2008 年8 月下旬，被告人吕锦城、黄高生商议拐卖儿童赚钱，黄高生提议偷盗其邻居黄金花（被害人，女，殁年26 岁）夫妇的男婴黄伟艺（2008 年1月4 日出生）贩卖，如果被发现就使用暴力抢走孩子。二人为此进行了踩点，并购买了撬门的工具和行凶的匕首、啤酒瓶等物，黄高生还通过潘荣国（同案被告人，已另案判刑）联系了买主。9 月2 日3 时许，黄高生骑摩托车载吕锦城至福建省南安市罗东镇罗溪村黄金花家屋外，由黄高生在屋外接应，吕锦城从屋顶潜入黄金花家，在客厅盗走黄金花的诺基亚2610 型手机一部（价值人民币312元，以下币种均为人民币）。吕锦城潜入黄金花、黄伟艺卧室时， 被黄金花发现。黄金花喊叫，吕即捂住黄的嘴，并用啤酒瓶砸黄，在未砸中后又用拳头殴打黄。睡在隔壁的黄金花的奶奶戴术治（被害人，殁年75 岁）听到动静过来与吕锦城搏斗，吕将戴推倒在地后吕锦城见不能制伏被害人，便拔出匕首朝黄金花颈部捅刺一刀，并推倒黄金花，抱着婴儿准备逃离。当发现戴术治坐在地上盯着其看，便又持匕首朝戴颈部捅刺一刀。黄金花因颈部动脉横断致失血性休克死亡，戴术治因右颈静脉离断致失血性休克并脑功能障碍经送医院抢救无效而死亡。吕锦城、黄高生带着黄伟艺逃离现场后，将黄伟艺以37000 元的价格卖给了潘荣国联系的洪金钟。破案后，黄伟艺被解救。

泉州市中级人民法院认为，被告人吕锦城、黄高生以出卖为目的，结伙偷盗婴幼儿，其行为均构成拐卖儿童罪；吕锦城在偷盗过程中被发现，持刀杀死两人，其行为又构成故意杀人罪；吕锦城犯数罪，应当数罪并罚。公诉机关关于被告人黄高生的行为构成故意杀人罪的指控，经查，没有证据证实黄高生与吕锦城预谋杀害被害人，黄高生主观上无杀害被害人的故意，客观上没有实施杀人行为，不能认定其行为构成故意杀人罪，对黄高生辩护人提出不构成故意杀人罪的辩护意见予以采纳，但黄高生应对致人死亡的后果承担法律责任。关于吕锦城的辩护人提出吕锦城有立功表现的辩护理由，经查，侦查机关是通过技术侦查手段确定黄高生的位置并将黄高生抓获，吕锦城的行为未对抓获黄高生提供直接帮助，不能认定有立功表现。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条，第二百四十条第一款第六项、第七项，第二百七十四条，第五十七条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第二十三条，第四十八条第一款，第六十九条之规定，判决如下：

1。被告人吕锦城犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；犯拐卖儿童罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

2。被告人黄高生犯拐卖儿童罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

一审宣判后，被告人吕锦城上诉提出，其系受被告人黄高生胁迫作案，作案过程中因精神失控而杀害被害人。其辩护人提出，吕锦城刺死黄金花的行为属于间接故意杀人。

被告人黄高生及其辩护人基于以下上诉理由提请对黄高生从轻处罚：（1）被告人黄高生与被告人吕锦城预谋偷抱婴儿，如被发觉仅仅是制伏，没有伤害被害人的犯意，黄高生不应对被害人死亡承担责任；（2）根据黄高生的犯罪动机、作案手段，黄高生不属于拐卖儿童情节特别严重。

福建省高级人民法院经审理认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一项的规定，裁定驳回上诉，维持原判，并依法报请最高人民法院核准。

最高人民法院经复核认为，被告人吕锦城与黄高生以出卖为目的，绑架儿童，其行为均构成拐卖儿童罪；被告人吕锦城在实施绑架行为时，持刀捅刺二被害人， 致二被害人死亡，其行为构成故意杀人罪，应依法数罪并罚。被告人黄高生所犯拐卖儿童罪造成二人死亡，罪行极其严重，但没有与被告人吕锦城共谋杀人，亦未具体实施杀人的行为，对其判处死刑，可不立即执行。第一审判决、第二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，对吕锦城量刑适当，审判程序合法。但对被告人黄高生量刑不当，对被告人吕锦城、黄高生适用《中华人民共和国刑法》第二百四十条第一款第六项不当，应适用《中华人民共和国刑法》第二百四十条第一款第五项。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条、《最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定》第七条和《中华人民共和国刑法》第二百四十条第一款第五项、第七项，第四十八条，第五十七条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款之规定，判决如下：

1。核准福建省高级人民法院（2009）闽刑终字第473号刑事裁定中维持第一审对被告人吕锦城以故意杀人罪判处死刑，剥夺政治权利终身；以拐卖儿童罪判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的部分。

2。撤销福建省高级人民法院（2009）闽刑终字第473号刑事裁定和泉州市中级人民法院（2009）泉刑初字第93号刑事附带民事判决中对被告人黄高生以拐卖儿童罪判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的部分。

3。被告人黄高生犯拐卖儿童罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

二、主要问题

1。以贩卖为目的，入室偷盗婴幼儿过程中被发现，使用暴力抢走婴儿的行为，如何定性？

2。在拐卖儿童过程中，直接杀害被拐儿童亲属的行为，如何定性在共同犯罪中，对因同案犯的过限行为造成被害人死亡而应否承担拐卖儿童罪加重情节的责任？

三、裁判理由

（一）以贩卖为目的，入室偷盗婴幼儿过程中被发现，使用暴力抢走婴儿的行为，属于刑法第二百四十条第一款第五项规定的情形。

本案中，被告人吕锦城、黄高生以贩卖为目的，预谋偷盗年仅8 个月的婴儿， 同时，在预谋时即商定若遇到反抗可将人打晕后抢走婴儿。作案过程中，被告人黄高生在外望风接应，被告人吕锦城携啤酒瓶等凶器入室偷盗婴儿，在被婴儿母亲、曾祖母发现后，将两人杀害后抱走婴儿。一、二审均认定二被告人的行为属于刑法第二百四十条第一款第六项“以出卖为目的，偷盗婴幼儿的”的情形。

我们认为，二被告人的行为属于刑法第二百四十条第一款第五项“以出卖为目的，使用暴力、胁迫或者麻醉方法绑架妇女、儿童的”情形，不属于刑法第二百四十条第一款第六项规定情形。理由如下：首先，被告人吕锦城、黄高生在预谋时即同时具备偷盗和抢夺婴儿以贩卖的两种故意。其次，绑架是指以暴力手段劫持或以实力控制他人，而被告人吕锦城在偷盗过程中被发现，实施暴力行为抢走婴儿的行为与之相符。最后，本罪中“儿童”是指不满14 岁的人，其中，不满1 岁的为婴儿，1 岁以上不满6 岁的为幼儿。。也就是说，婴幼儿属于儿童，暴力劫走婴儿的行为属于绑架儿童行为。据此，二被告人的行为在主、客观上均符合刑法第二百四十条第一款第五项的规定，一、二审认定二被告人的行为构成刑法第二百四十条第一款第六项“以出卖为目的，偷盗婴幼儿”不妥，应予纠正。

（二）在拐卖儿童过程中，被告人吕锦城直接杀害被拐儿童亲属的行为，对其应以故意杀人罪和拐卖儿童罪定罪处罚。

被告人黄高生不构成故意杀人的共犯，但应对被告人吕锦城致被害人死亡的过限行为承担拐卖儿童罪加重情节的责任对于这一问题，公诉机关指控被告人吕锦城、黄高生均构成拐卖儿童罪、故意杀人罪。一、二审合议庭、审判委员会在讨论时均存在不同意见，但最终认定被告人吕锦城在拐卖儿童过程中被发现，持刀杀死两人，其行为构成拐卖儿童罪、故意杀人罪；鉴于没有证据证实被告人黄高生与吕锦城预谋杀害被害人，黄高生主观上无杀害被害人的故意，客观上没有实施杀人行为，不能认定其行为构成故意杀人罪。被告人黄高生的行为构成拐卖儿童罪，且属刑法第二百四十条第一款第七项规定的“造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果的”情形。

我们同意一、二审法院的意见。对于拐卖妇女、儿童罪，1997 年刑法修改后， 并未出台相关立法、司法解释，在实践中现适用较多的是1992 年发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定〉的若干问题的解答》（以下简称《解答》）。虽然《解答》的部分条款难以与现行法律规定一一对应，但整体的立法精神未变，因此，《解答》所明确的内容对现行司法实践仍具有参照意义。根据《解答》第四条的规定，“造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果的”，是指由于犯罪分子拐卖妇女、儿童的行为直接、间接造成被拐卖妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果的情形。例如，由于犯罪分子采取拘禁、捆绑、虐待等手段，致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的；由于犯罪分子的拐卖行为以及拐卖中的侮辱、殴打等行为引起的被害人或者其亲属自杀、精神失常或者其他严重后果的等。对被拐卖妇女、儿童进行故意杀害、伤害的，应当以故意杀人罪或者故意伤害罪与拐卖妇女、儿童实行并罚。从《解答》列举的情况来看，“造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果的”，应当是指犯罪分子的拐卖犯罪的手段行为直接致使被害人伤亡以及拐卖犯罪行为间接引起被害人伤亡的情况。在这种情况下，被告人主观上并非以被害人伤亡的结果为目的。如果对被拐卖人进行故意杀害、伤害，或者为进行拐卖犯罪排除妨碍，对被拐卖人亲属进行杀害、伤害的，应当以故意杀人罪或者故意伤害罪与拐卖妇女、儿童实行并罚。

本案中，被告人吕锦城入室偷盗婴儿时被发现，为制止婴儿母亲黄金花的反抗，持刀杀害黄金花，唯恐罪行败露又将婴儿曾祖母戴术治杀害，后抢走婴儿与被告人黄高生共同贩卖。被告人吕锦城持刀捅刺二被害人的行为不属于拐卖儿童的手段行为，而是属于为排除妨碍、防止罪行败露实行的杀、伤行为。从其使用的凶器、捅刺的部位来看，其主观上有追求或放任被害人死亡结果发生的故意，故其行为应认定为故意杀人罪。

而根据刑法理论，共同犯罪要求各共犯人具有相同的犯罪故意，且彼此之间具有意思联络。实行犯在共同犯罪中实施了超出共同预谋之罪范围外的犯罪行为，不成立共同犯罪。本案中，被告人黄高生与吕锦城预谋偷盗婴儿，同时预谋时亦商量遇反抗可将人打晕后抢走婴儿，即二人预谋偷盗、遇反抗即以暴力手段绑架婴儿，其共同的犯罪故意仍在拐卖儿童犯罪范围内。现有证据仅能证明二人预谋可用啤酒瓶砸晕人，不足认定二人共同预谋时有直接追求或放任被害人死亡的故意。对于被告人吕锦城的杀人行为，被告人黄高生主观上不能预见，客观上亦没有实施杀害被害人的行为，仅实施了望风行为。因此，被告人黄高生不应对被告人吕锦城的过限行为承担共犯责任，不构成故意杀人之共犯，仅应以拐卖儿童罪定罪处罚。

但是，本案被害人死亡的后果虽是被告人吕锦城故意杀人行为造成的，也不应把吕锦城故意杀人行为与其之前入室偷抢婴儿的行为完全割裂开来，正是二人偷抢婴儿的行为引发了吕锦城故意杀人行为，导致二被害人死亡的后果。根据《解答》第四条的规定，即使是因被害人被拐卖引发被害人亲属自杀的行为都属于“造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果的”情节，那么偷抢婴儿导致被害人的亲属在阻止偷抢行为过程中死亡的行为更应属于加重情节。因此，被告人黄高生应当对二被害人的死亡承担责任，应当适用刑法第二百四十条第一款第七项的规定，认定被告人黄高生拐卖儿童的行为造成被拐卖儿童的亲属死亡的严重后果。根据本案的具体案情，被告人吕锦城人室偷盗婴儿被发现后使用暴力，持刀捅刺致两被害人死亡，故意杀人罪行极其严重，应依法惩处。在共同拐卖儿童犯罪中，被告人黄高生首先提议偷盗婴幼儿，与吕锦城预谋若遇到反抗即采用暴力抢走婴儿，并带吕锦城踩点，共同准备犯罪工具，联系买家，在吕锦城人室作案时为其望风，其在拐卖儿童犯罪中的作用相对要大于吕锦城。同时，黄高生拐卖儿童犯罪虽然具有“以出卖为目的绑架儿童”、“造成被拐卖儿童亲属死亡”等法定加重处罚情节，罪行极其严重，但黄高生与吕锦城预谋时主观上没有杀人的故意，不能预见到其行为会造成二被害人死亡的后果；客观上也没有实施杀人的行为，因此，最高人民法院对被告人黄高生以拐卖儿童罪改判死刑，缓期二年执行，是妥当的。

[第729号]徐科故意杀人、强奸案——如何审查判断被告人的翻供和辩解及如何结合被告人的庭前认罪供述认定案件事实

一、基本案情

被告人徐科，男，1979年8月26日出生，山东省莱芜市浩阳美术学校负责人。因涉嫌犯故意杀人罪于2008年7月11日被逮捕。

山东省莱芜市人民检察院以被告人徐科犯强奸罪、故意杀人罪，向莱芜市中级人民法院提起公诉。

被告人徐科辩称，其没有强奸和杀害被害人，其在侦查阶段的有罪供述系被刑讯逼供所致，被害人系死于交通事故。其辩护人提出，认定徐科犯强奸罪、故意杀人罪的证据不足。

莱芜市中级人民法院经不公开审理查明：被害人鞠某（女，殁年18岁）于2008年6月15日到被告人徐科开办的山东省莱芜市浩阳美术学校应聘担任临时代课教师。6月20日19时许，徐科驾驶摩托车到浩阳美术学校将鞠某带至莱芜市兆峰陶瓷公司宿舍区其租住处练习画画。当日21时许，徐科向鞠某提出发生性关系，鞠某拒绝并大声呼救和拨打报警电话。后徐科驾驶摩托车将鞠某送回浩阳美术学校，在途经莱芜市第一中学老校区东侧南北街与莱芜市凤城西大街路口时，徐科驾驶的摩托车撞上路桩。鞠某从摩托车后座摔下，并称头疼、头晕。徐科唯恐事情败露，遂产生将鞠某抛弃之念。当夜，徐科驾驶摩托车将鞠某带至莱芜市莱城区牛泉镇云台山风景区“红旗飘万代”石碑南侧后，又产生强奸之念。当徐科欲对鞠某实行强奸时，遭到鞠某的强烈反抗，徐科即从地上捡起一块石头朝鞠某头部猛砸一下，后又用双手掐鞠某的颈部，致使鞠某不再反抗。随后，徐科将鞠某抱至“红旗飘万代”石碑东南侧山沟旁的路基上，又从地上捡起一块石头朝鞠某的后脑部猛砸数下并将鞠某推至沟内：徐科在确认鞠某已经死亡后逃离现场，并在逃跑途中将鞠某的衣物和眼镜、手表、手机等物品丢弃。

莱芜市中级人民法院认为，被告人徐科违背妇女意志，采用暴力手段强行与妇女发生性关系，其行为构成强奸罪；徐科故意杀死被害人，又构成故意杀人罪，应依法数罪并罚。徐科强奸未遂，可依法对其所犯强奸罪从轻处罚。但徐科故意杀人犯罪情节特别恶劣，犯罪手段特别残忍，罪行极其严重，应依法严惩。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二百三十六条第一款、第五十七条第一款、第二十三条、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：

被告人徐科犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；犯强奸罪，判处有期徒刑三年；决定执行死刑，剥夺政治权利终身。

宣判后，被告人徐科上诉提出，其行为不构成故意杀人罪、强奸罪，其有罪供述系刑讯逼供所致；被害人鞠某系交通事故致死。其辩护人提出，认定徐科构成强奸罪和故意杀人罪的证据不足。

山东省高级人民法院经依法审理认为，上诉人徐科违背妇女意志，采取暴力手段强行与妇女发生性关系，其行为构成强奸罪；其还故意非法剥夺他人生命，又构成故意杀人罪，依法应数罪并罚。徐科犯罪性质恶劣，手段卑劣，无悔罪表现，罪行极其严重，应依法严惩。上诉理由及辩护意见与事实不符，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一项和第一百九十九条之规定，裁定驳回上诉，维持原判，并依法报送最高人民法院核准。

最高人民法院经复核认为，被告人徐科违背妇女意志，采用暴力手段强行与妇女发生性关系，为防止罪行败露，又故意非法剥夺他人生命，其行为构成强奸罪、故意杀人罪，依法应数罪并罚。徐科犯罪性质特别恶劣，手段特别残忍，罪行极其严重，依法应严惩。第一审判决、第二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条和《最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定》第二条第一款之规定，裁定如下：

核准山东省高级人民法院（ 2010）鲁刑四终字第100号维持第一审对被告人徐科以故意杀人罪判处死刑，剥夺政治权利终身；以强奸罪判处有期徒刑三年；决定执行死刑，剥夺政治权利终身的刑事裁定。

二、主要问题

1．在被告人认罪后翻供并提出辩解的情况下，如何审查其翻供理由和辩解是否成立？

2．在被告人的翻供理由和辩解不成立的情况下，如何结合被告人的庭前认罪供述认定案件事实？

三、裁判理由

（一）对被告人认罪供述和翻供理由或辩解的审查判断应给予同等重视

翻供与辩解既有区别又有联系。翻供通常是指被告人在庭前认罪后又否认自己的庭前认罪供述（即否定自己的犯罪行为），这种否认既包括对其庭前认罪供述证据资格的否认，如主张其庭前（主要是指侦查阶段）认罪供述系刑讯逼供所得；也包括对其庭前认罪供述证明力的否认，如主张其庭前认罪供述并不真实。而辩解则通常是指被告人对其行为性质或者罪责大小所提出的意见，如主张公诉机关指控的犯罪事实并不存在，或者主张其行为是正当防卫，或者提出自己具有自首、立功等从轻、减轻甚至免除处罚的情节。被告人在庭前认罪后提出的无罪辩解可以被视为翻供，而罪轻辩解则一般不被视为翻供。如果被告人始终未曾认罪，则不存在翻供的问题，但被告人仍然可能会提出无罪甚至罪轻的辩解。

由于被告人供述具有虚假性和反复性，如果片面相信被告人的认罪供述，忽视其他在案证据和被告人的翻供理由或辩解，极易导致错误定罪。司法实践表明，虚假供述是导致刑事错案的最主要原因之一。为避免因错误采纳被告人的虚假供述而导致错案，刑事诉讼法第四十六条规定：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚……”不轻信口供，既包括不轻信有罪口供，也包括不轻信翻供口供或辩解。如果轻信被告人的翻供理由或辩解，也很可能会不当地放纵犯罪。因此，司法实践中，应当坚持证实与证伪并重的理念，对被告人认罪供述和翻供理由或辩解的审查判断给予同等重视。

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称《办理死刑案件证据规定》）第二十二条确立了被告人翻供后其庭前认罪供述的采信规则。根据该规定，对被告人供述和辩解的审查，应当结合控辩双方提供的所有证据以及被告人本人的全部供述和辩解。被告人庭前供述一致，庭审中翻供，但被告人不能合理说明翻供理由或者其辩解与全案证据相矛盾，而庭前供述与其他证据能够相互印证的，可以采信被告人的庭前供述。司法实践中，被告人在庭前认罪后又翻供或者提出辩解的情形比较常见。对此需要认真审查被告人的翻供理由或辩解，并结合其他证据审查判断其翻供理由或辩解是否成立。对于被告人称其因遭到刑讯逼供而作出庭前认罪供述的情况，还要审查其供述是否属于非法证据。在被告人的翻供理由或者辩解不成立的情况下，则要审查被告人的庭前认罪供述与其他证据能否相互印证并形成完整的证据体系。

（二）本案被告人徐科的翻供理由和辩解均不能成立

本案争议的焦点有两个：第一，徐科在归案之初多次作出认罪供述，此后又翻供称其认罪供述系刑讯逼供所致，并辩解被害人死于交通事故，这种翻供和辩解是否成立；第二，如果徐科的翻供理由和辩解不能成立，其庭前认罪供述与本案其他证据能否相互印证，进而达到死刑案件的证明标准。

1．在案证据能够排除徐科的认罪供述系刑讯逼供所致

徐科在侦查阶段以证人身份主动帮助公安人员寻找被害人，侦查人员在调取被害人的手机通话清单后，发现被害人失踪前曾与徐科通话，但徐科对此予以否认，公安人员据此认为徐科具有一定的嫌疑。在公安人员又调取被害人当晚的电话报警录音后，徐科才承认案发当晚其曾将被害人带回自己租住处欲与被害人发生性关系遭拒的事实。在被害人的尸体被人发现后，徐科即供认其强奸、杀害被害人的犯罪事实，并带领公安人员指认了现场。公安人员根据其指认提取了被害人的衣物等证据。徐科在侦查、起诉阶段一共作出十次完整的认罪供述，但在一审庭审阶段开始翻供，称其庭前认罪供述系刑讯逼供所得。

根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第六十一条的规定，通过刑讯逼供取得的被告人供述，不能作为定案的根据。为确保该规定更具可操作性，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《排除非法证据规定》）专门确立了排除非法证据的具体程序。《排除非法证据规定》第六条规定：“被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭应当要求其提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据。”该规定第七条接着规定：“经审查，法庭对被告人审判前供述取得的合法性有疑问的，公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据……提请法庭通知讯问人员出庭作证，对该供述的取得的合法性予以证明……”本案中，徐科提出其认罪供述系刑讯逼供所致，对此，公诉机关应当提供相应的证据证实其供述系合法取得；否则，徐科的认罪供述就不能作为定案的根据。

为证明徐科的认罪供述具有自愿性和合法性，公诉机关出示了相关证据，能够足以认定徐科的翻供理由不能成立。具体理由如下：第一，徐科未能提供非法取证的人员、时间、地点、内容等相关线索或者证据。第二，看守所出具的健康检查表证实，徐科人所时未见明显异常。第三，侦查人员在二审阶段出庭证实，被害人失踪后，徐科主动到派出所帮助公安人员寻找被害人，此后随着公安机关不断获取新的线索，徐科开始对本案事实作出有罪供述，公安人员并未对徐科非法取证。第四，从全程同步录音录像看，徐科指认现场的整个过程均是主动进行的，没有受到任何暗示，其神色坦然，体态正常，无任何异常表现。

基于前述分析，被告人徐科作出认罪供述的过程自然，供述的内容能够与在案证据相互印证，该案侦查人员亦出庭证实讯问过程合法，故能够认定其庭前认罪供述具有自愿性和合法性，并非刑讯逼供所得。

2．在案证据证实徐科提出的被害人系交通事故致死的辩解属编造

在审理阶段，徐科辩称案发当晚其从租住处驾驶摩托车或被害人途经一丁字路口时，摩托车撞到该路口的路桩上，其和摩托车均未摔倒，但被害人摔倒在摩托车右侧地面上，头部碰到路沿，并因此死亡。然而，在案证据证实这一辩解不能成立。理由如下：

第一，尸体检验结论及法医分析意见书证实，被害人尸体枕骨距“人字缝”顶端下3cm处见一“Y”字形骨折，右侧颅顶骨见一3cm×3cm的骨荫，“Y”形骨折与骨荫不在同一平面内，二者不是同一次外力作用形成，且骨荫为生前损伤；“Y”形骨折与骨荫明显不符合被害人在交通事故中头部往右倒地形成的损伤形态，也不符合抛尸过程中形成，被害人系头部受到钝器作用致严重颅脑损伤死亡的可能性大。同时，该路段路况较差，且所处方位正好是丁字路口，徐科驾驶摩托车的车速不是很快（徐科当时并未摔倒，摩托车也未倒地），因此，即使徐科驾驶的摩托车撞到路桩，也不会产生很大的作用力，结合被害人头部骨折和骨荫分别位于枕骨和右侧颅顶的情形，可以认定被害人头部损伤并非徐科所称的交通事故造成。结合尸体检验结论，法医也专门出庭针对被害人的死亡原因作出说明，排除了被害人系交通事故致死的可能性。

第二，徐科除辩解被害人系交通事故致死外，还对其将被害人带至抛尸现场的方式作出如下供述：被害人在交通事故中受伤致死后，其将被害人放在摩托车后座士，用右手驾驶摩托车、左手在自己胸前抓住被害人的双手，将已死亡的被害人带至案发现场抛尸。该案法医亲自查看现场情况后出具意见表明，被告人租住处到抛尸现场距离约60公里，该路段路况较差，山路坡度较陡，行程时间长，徐科不借助其他固定方式，难以将死亡的被害人放置在两轮摩托车后座并骑行带至抛尸现场。同时，侦查实验表明，与被害人身高相仿的女子在放松的状态下坐在被告人驾驶的摩托车后座上，双脚会自然地垂落在地面上。此种情况下被告人驾驶摩托车骑行数十公里，加上山路崎岖不平，必然导致被害人所穿的鞋子严重磨损，但提取在案的被害人所穿的鞋子并无明显磨损，该情况能够反证徐科所称其将已死亡的被害人带至抛尸现场的说法不能成立。

基于前述分析，徐科提出的被害人系交通事故致死的辩解不能成立，其所提出的驾驶摩托车将已死亡的被害人带至抛尸现场的说法亦不能成立。

（三）徐科的庭前认罪供述能够作为定案的根据使用

在刑事审判环节，特定的证据材料能否作为定案的根据使用，需要分别审查该证据材料是否具备证据能力和证明力。首先，证据材料需要具备证据能力（或称证据资格）。证据能力主要包括两方面的要求：一是不被法律规范所禁止。如果法律规范禁止使用特定的证据材料，则该证据材料就不具备证据能力，进而不能作为定案的根据使用。例如，根据《非法证据排除规定》的相关规定，经依法确认的采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，应当予以排除，不能作为定案的根据。二是应当经过法定的调查程序。《办理死刑案件证据规定》第四条规定，经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实的证据，才能作为定罪的根据。如果证据材料未经法定的调查程序，就不能作为定案的根据使用。其次，在具备证据能力的基础上，证据材料还需要具有证明力（或称证据价值）。对证据证明力的审查判断既要分析该证据自身的真实性，还要审查该证据能否与案件事实有关联。如果无法确认特定证据的真实性及其与案件待证事实的关联性，则该证据也不能作为定案的根据。

本案中，被告人徐科的庭前认罪供述具有自愿性和合法性，能够排除系刑讯逼供所得，且经过当庭出示、质证等法庭调查程序查证属实，具有真实性，并能够与尸检报告、现场勘查笔录、在案隐蔽性很强的物证相互印证，因此能够作为定案的根据使用。由于被告人的认罪供述能够直接证明案件事实，因此具有很强的证明力。在此基础上，我们需要进一步确定，徐科的庭前认罪供述与其他在案证据整合起来，能否认定案件事实。

本案中，公诉机关提供的证据能够印证被告人徐科的庭前认罪供述，综合全案证据，可以认定案件事实，并且达到“证据确实、充分”的证明标准。徐科在侦查、起诉阶段曾作出十次完整的认罪供述，其认罪供述均能得到在案证据的印证：第一，被害人手机通话清单证实，被害人在案发当晚19时许使用手机与徐科联系，并在当晚21时49分使用手机拨打110报警（有报警录音佐证），该情况与徐科供述的要求与被害人发生性关系遭拒绝，被害人随后拨打电话报警的情节相印证。第二，徐科肋部损伤照片证实，其右胸壁外侧有四处皮肤划伤，从徐科租住处提取的带血被面和带血卫生纸中检出徐科的血迹，该情况与徐科供述的将被害人带至抛尸现场附近准备实施强奸时，被害人突然醒来并用两只手推他抓他，其随后发现自己肋部受伤的细节相印证。第三，抛尸现场所处位置、被害人尸体仅戴有一乳罩及被害人身体一侧放有石块的情况，均与徐科的供述相印证。第四，关于被害人头部损伤的形成原因，法医认为，钝器打击可以造成被害人的颅骨骨折与骨荫，该意见与徐科供认的持石头两次击打被害人头部的细节相印证。第五，公安人员从徐科处扣押一辆摩托车，徐科供认该摩托车系被害人带至抛尸现场的作案工具，并称案发当晚骑该摩托车带被害人撞到路桩上后导致摩托车前挡泥瓦损坏，其于次日去摩托车修理店修理前挡泥瓦，该情况有摩托车修理店工作人员的证言印证。第六，徐科作出认罪供述后带领公安人员在抛尸现场找到被害人的手表表扣，并带领公安人员在其抛尸后返回家中途经的关联现场找到其作案后丢弃的被害人的衣服、鞋子（里面装有内裤、内裤上带血的卫生巾一条）、手表、眼镜等物证，经被害人家属辨认和DNA鉴定，确认上述衣物均为被害人的衣物：经比对，抛尸现场提取的表扣和关联现场提取的手表能够匹配，上述物证均系先供后证，能够建立徐科与犯罪现场及被害人之间的关联。根据《办理死刑案件证据规定》第三十四条的规定，根据被告人的供述、指认提取到了隐蔽性很强的物证、书证，且与其他证明犯罪事实发生的证据互相印证，并排除串供、逼供、诱供等可能性的，可以认定被告人有罪。本案中，徐科归案后供述并指认的其作案后丢弃被害人衣物的关联现场距离抛尸现场较远，该现场为一座桥下的河流，当时徐科指认其作案后站在桥上将被害人衣物丢至该河流上游一侧，但公安人员经查找未能找到，后扩大搜索范围，最终在该河流下游找到被害人衣物。该关联现场及现场物证均具有极强的隐蔽性，如非徐科事先知晓案情，根本不可能知晓该现场及物证情况，同时，公安人员从该关联现场提取被害人衣物时，被害人衣物的包裹形态与徐科的庭前供述能够相互印证。前文分析已经表明，本案能够排除串供、逼供、诱供等可能性，由于根据徐科供述、指认提取到上述隐蔽性很强的证据，且其供述能够与其他证明犯罪事实发生的证据互相印证，故可以认定徐科有罪。

综上，本案在徐科认罪后翻供并提出辩解的情况下，通过全面分析在案证据以及徐科的全部供述和辩解，能够认定徐科的庭前认罪供述具有自愿性和合法性，否定其提出的认罪供述系刑讯逼供所致的辩解理由，也能够否定徐科提出的被害人系交通事故致死的辩解。徐科的庭前认罪供述具有证据能力和证明力，能够与其他在案证据相互印证，公安机关还根据徐科的自愿供述、指认提取到隐蔽性很强的物证，该证据能够与其他证明犯罪事实发生的证据相互印证，故全案证据足以认定徐科有罪，并且达到了“证据确实、充分”的证明标准。

[第730号]陈惠忠等抢劫案——“吊模宰客”行为如何定性

一、基本案情

被告人陈惠忠,男,1961年1月3日出生,无业。因犯票据诈骗罪于1997年被上海市虹口区人民法院判处有期徒刑四年,并处罚金人民币二万元,2000年8月10日刑满释放。 被告人葛仕金,男,1967年10月31日出生,无业。因犯抢劫罪于1995年被判处有期徒刑三年,缓刑三年。因犯敲诈勒索罪于2001年被判处有期徒刑二年,2003年2月26日刑满释放。 被告人降寒冰,女,1982年12月5日出生,农民。被告人姚粽又,男,1982年5月30日出生,农民。被告人陈炜,女,1970年11月8日出生,无业。以上被告人均因涉嫌抢劫罪于2010年4月29日被逮捕。

上海市浦东新区人民检察院以被告人陈惠忠等涉嫌犯抢劫罪,向上海市浦东新区人民法院提起公诉。 上海市浦东新区人民法院经审理查明:2010年2月起,被告人陈惠忠、葛仕金等人合伙租用上海惠顾经贸有限公司的部分KTV包房,招募被告人降寒冰、姚粽又、陈炜等人以提供色情服务引诱他人前来消费,强迫他人支付高额费用。 2010年3月24日23时40分许,新加坡籍被害人洪某被引诱至上述地点,经陈炜安排接受异性服务。在洪某结清陈炜及卖淫女的费用后,被告人降寒冰、姚粽又等人又将洪某带进另一处包房,持虚开的洋酒、零食等消费清单向被害人洪某索取人民币(以下币种均为人民币)17000余元。被害人洪某拒绝支付并欲离开,遭降寒冰、姚粽又等人言语威吓、拳打脚踢、拉扯、捂嘴后,被迫通过移动POS机刷卡支付17000元。陈惠忠按事先约定将该款予以分配。被害人洪某离开后即报警。陈惠忠、葛仕金、降寒冰、姚粽又、陈炜均被当场抓获。陈惠忠等人退出了全部赃款。经法医学鉴定,被害人洪某全身多处软组织挫伤,口腔内黏膜损伤,属轻微伤。 上海市浦东新区人民法院认为,被告人陈惠忠、葛仕金、降寒冰、姚粽又、陈炜以非法占有为目的,采用暴力、胁迫手段当场共同劫取财物,其行为均构成抢劫罪。在共同犯罪中,陈惠忠、葛仕金、降寒冰、姚粽又起主要作用,系主犯。 被告人陈炜起辅助作用,系从犯,对其依法减轻处罚。陈惠忠、葛仕金曾受过刑事处罚,对其可酌情从重处罚。陈惠忠等人在事发后退出了全部赃款,又可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二十五条、第二十六条第四款、第二十七条、第六十四条、第五十五条第一款、第五十六条第一款,第五十三条之规定,判决如下: 被告人陈惠忠犯抢劫罪,判处有期徒刑六年,剥夺政治权利一年,并处罚金六千元;

被告人葛仕金犯抢劫罪,判处有期徒刑六年,剥夺政治权利一年,并处罚金六千元;

被告人降寒冰犯抢劫罪,判处有期徒刑五年四个月,剥夺政治权利一年,并处罚金五千五百元;

被告人姚粽又犯抢劫罪,判处有期徒刑五年四个月,剥夺政治权利一年,并处罚金五千五百元;

被告人陈炜犯抢劫罪,判处有期徒刑二年二个月,并处罚金三千元;已退的赃款发还被害人。 一审判决后,被告人陈惠忠、降寒冰、姚粽以不构成抢劫罪为由向上海市第一中级人民法院提出上诉。

上海市第一中级人民法院经审理后,依法驳回上诉,维持原判。

二、主要问题

“吊模宰客”行为如何认定？

三、裁判理由

  （一）如何根据“吊模宰客”行为确定具体罪名

  “吊模宰客”，是指一些地方形容不法分子以各种名目诱骗游客到酒吧、咖啡厅、KTV、美容院等场所消费、购物，通过抬高消费金额等手段谋取高额利润，“吊模”则从消费金额中抽取一定比例的违法犯罪活动。“吊模宰客”行为虽有基本套路，但无固定模式，实践中对“吊模宰客”行为认定罪名不一。被告人采用何种手段，往往视被害人反应而变化：能以风险较低的手段达到目的，就无须冒更高的风险。能哄则哄，哄骗不成则恶语相向、小敲小打，最后大打出手，直至钱财到手。“吊模宰客”的具体行为止步于不同的阶段，则所对应的罪名也会不同。不能干篇一律地用一个罪名去套所有的“吊模宰客”犯罪，要严格根据查明的事实来分析行为特征以及与相关犯罪构成要件的契合度。根据行为暴力升级的发展态势，“吊模宰客”行为一般涉及下列犯罪：

  1．诈骗罪。非暴力的“吊模宰客”行为对应的往往是诈骗罪。在此阶段，行为人采用各种欺骗手段，不具有暴力或威胁，这是其定性的关键行为特征。如安排女青年主动搭识男性被害人后，约至餐厅、酒吧消费，虚开高价，使被害人受到蒙蔽后支付钱财：被害人在此过程中未受到人身威胁，仅是财产权益受到侵害。行为人的诈骗金额达到数额较大的，可以认定构成诈骗罪。

  2．强迫交易罪。从事正常经营的单位或个人，为增加盈利，采用“吊模宰客”的手段拉生意，为促成交易使用较轻暴力、胁迫手段，强买强卖，如果其经营行为是基本正常的、稳定的，行为人追求和获取的经济利益主要源于商业经营活动，基本符合商业利润的发生规律，仅为获取更高经营利润而为之，情节严重的可以认定构成强迫交易罪。其关键特征是具有实际的商业经营活动和经营行为，其刑事责任的根据在于被告人采用了侵害人身权利和市场秩序的交易手段。

  3．敲诈勒索罪、抢劫罪。与强迫交易罪相比，敲诈勒索罪和抢劫罪具有非法占有财物的故意，行为人并非从事正常经营，而是以经营活动为幌子或诱饵，追求的主要不是商业利润，而是商业利润环节之外的他人财产，并且是通过暴力或威胁取得。如果行为人使用的是非暴力的胁迫，或者是非当场兑现的暴力胁迫，则构成敲诈勒索罪。如果行为人以当场实施暴力相威胁或者直接实施暴力而劫取财物，则构成抢劫罪。

  （二）本案陈惠忠等人的行为构成抢劫罪

  陈惠忠等人及其辩护人均承认陈惠忠等人实施的是一种通过非正当经营方式获取暴利的犯罪行为，但对起诉书指控的抢劫罪提出异议，辩护人提出应认定强迫交易罪或敲诈勒索罪。我们认为，该辩解不能成立。

  1．本案不构成强迫交易罪。强迫交易罪，是指以暴力、威胁手段强买强卖商品，强迫他人提供服务或者强迫他人接受服务，情节严重的行为。强迫交易罪侵害的犯罪客体是正常的市场商品交易秩序。行为人采取暴力、威胁手段的目的在于迫使消费者接受其商品或服务，从而获取经营利益，主观上不具有非法占有他人钱财的故意。《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条专门就经营活动中强迫交易罪与抢劫罪的区别作了规定。实践中，主要可结合两点加以区分：一是行为人是否从事正常的经营活动；二是行为人是否为了获取基本合理的对价。本案中，陈惠忠等人利用经营幌子索取被害人钱财，被害人接受异性服务的费用是单独与陈炜和卖淫女结算，并已实际结清。陈惠忠等人开出的账单项目绝大部分不是被害人实际消费，而是虚构的，账单金额更是根据对被害人经济实力的判断虚开的。由此表明，陈惠忠等人显然不具有正常经营的性质，其“吊模宰客”行为不是为了获取基本合理的对价，而是为了非法占有被害人钱财。因此，被告人的行为不构成强迫交易罪。

  2．本案不构成敲诈勒索罪。抢劫罪和敲诈勒索罪在理论上的区分是比较清楚的，二者主要有两点实质的区别：一是抢劫罪的主要行为方式是实施暴力。如果是威胁，则此威胁也是当场兑现暴力的威胁。抢劫罪的暴力是直接针对被害人发出的。而敲诈勒索的行为方式主要是要挟，包括将要针对被害人或其亲友实施暴力、揭露隐私、毁坏财物等，而迫使被害人因顾虑可能发生的人身、财产损害而交付钱财。二是抢劫罪实施暴力（或威胁当场兑现暴力）和取得财产这两个行为都是当场实施的，简单说要符合“两个当场”。而敲诈勒索罪如果是通过实施较重的暴力敲诈勒索钱财，则暴力与取财不能都是当场。如果当场取得财物，则不能是当场实施暴力，而应当是威胁将来实施暴力，否则就是抢劫；如果当场实施暴力，则取财行为一般是之后，否则也是抢劫。本案中，陈惠忠等人在犯罪过程中同时实施了以握有嫖娼把柄相威胁以及多人围堵、殴打的行为，外观上似乎符合敲诈勒索罪的构成特征，但综合案发环境、被害人反应等因素分析，陈惠忠等人采用的暴力手段已经当场对被害人人身造成了伤害。被害人被多人围在较为封闭的空间内无法脱身，一有反抗或不配合即遭殴打，人身安全及行动自由均遭到严重侵害，处于现实的危险中。被害人客观上处于无力反抗的状态，主观上处于不得不从的心理劣势。在此情况下，被害人迫不得已刷卡支付“消费费用”，脱身后又立即报警。这说明被害人被迫交付钱财主要是急于摆脱正在遭受的人身危险，并非顾虑接受异性服务的负面影响。

    综上，陈等人的行为系当场实施暴力，并当场取得钱财，符合抢劫罪的罪质特征，应认定构成抢劫罪。

[第731号]周洪宝妨害公务案——以投掷点燃汽油瓶的方式阻碍城管队员依法执行职务的行为，如何定罪处罚

一、基本案情

    被告人周洪宝，男， 1970年1月21日出生，无锡市新区江溪街道周洪宝车辆修理部经营者。因涉嫌犯放火罪于2010年1月15日被逮捕。 江苏省无锡市开发区人民检察院以被告人周洪宝犯放火罪，向无锡高新技术产业开发区人民法院提起公诉。 被告人周洪宝对起诉书指控的犯罪事实未提出异议。 无锡市高新技术产业开发区人民法院经公开审理查明：被告人周洪宝在无锡市新区广南路与叙康路交叉路口向北五十余米处一面积为十平方米的二层简易房内开设了车辆修理部，其一家三口也居住在该修理部内。周洪宝为方便工作，在门前人行道上自行搭建了一个钢架棚。2009年8月底，无锡市新区江溪街道城管大队向周洪宝发出该钢架棚系违章建筑，令其限期自行拆除的通知书。此后，城管大队工作人员几次上门做工作。周洪宝认为其家庭经济困难，妻子智力低下，年幼的儿子需要抚养，车辆修理收入是其家庭唯一的经济来源，城管队员对修理棚的拆除将影响其正常经营，故迟迟不肯拆除。2009年11月24日上午，无锡市新区江溪街道城管大队机动中队、二中队以及新区执法大队共二十余名队员，按照《无锡市城市市容环境卫生管理条例》等有关规定，对周洪宝违规搭建在修理部门外的棚子进行强制拆除。为阻止强拆，周洪宝趁人不备跑至修理部二楼，将事先用酒瓶罐装好的汽油点燃扔向正在进行强制拆除的城管队员中间，致使装有汽油的酒瓶砸到棚子支架后碎裂，燃烧的汽油溅开，将正在用乙炔枪进行切割的城管队员周奇伟烧伤（2%Ⅱ°一深Ⅱ°），后经鉴定未达到轻伤。 无锡市高新技术产业开发区人民法院认为，被告人周洪宝为阻止强拆，在现场有易燃易爆乙炔瓶的情况下，向他人投掷点燃的汽油瓶，危及不特定多数人的人身安全，造成一人被烧伤的后果，足以危害公共安全，其行为构成放火罪。依照《中华人民共和国刑法》第一百一十四条之规定，对被告人周洪宝以放火罪判处有期徒刑三年。 一审宣判后，周洪宝提出上诉，称其不构成放火罪。 无锡市中级人民法院经二审审理认为，周洪宝向正在强制拆除其违章搭建的棚子的城管队员投掷点燃的汽油瓶，以阻碍城管队员执行职务，客观上造成一名城管队员受伤的后果：周洪宝实施投掷点燃的汽油瓶的行为，主观上为了阻碍城管队员实施强制拆除，客观上尚不足以危及公共安全，虽然有致人轻度受伤的危害后果，但以妨害公务罪追究刑事责任更符合罪责刑相适应的原则。综上，原审判决的审判程序合法，认定的事实清楚，证据确实充分，但适用法律不当，应予改判。 根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第二项和《中华人民共和国刑法》第二百七十七条第一款之规定，判决如下：撤销无锡高新技术产业开发区人民法院（2010）新刑初字第99号刑事判决；上诉人周洪宝犯妨害公务罪，判处有期徒刑一年。

二、主要问题

以投掷点燃汽油瓶的方式阻碍城管队员依法执行职务的行为，如何定罪处罚？

三、裁判理由

    在审理过程中，对本案的定性，形成两种意见：一种意见认为，被告人周洪宝的行为构成放火罪。周洪宝故意实施放火行为，危及公私财产及不特定多数人的人身安全，客观上致一人受伤，应以放火罪定罪处罚。在本案中放火行为是实现妨害公务罪的方法，根据牵连犯择一重罪处罚的原则，应认定为放火罪。另一种意见认为，周洪宝的行为构成妨害公务罪。周洪宝实施投掷点燃的汽油瓶的行为主观上是为了阻止城管队员强拆，客观上对公共安全的危险性相对有限，其行为本质在于以轻度纵火妨害行政机关工作人员履行职务，应以妨害公务罪定罪。 我们同意后一种观点。以放火的方式实现其他犯罪目的的行为属牵连犯，处理原则是择一重罪论处，但适用该原则应以一行为触犯数罪名为前提，即该行为须同时符合数罪的构成要件。本案中，周洪宝投掷点燃汽油瓶的行为明确指向在场执行公务的行政机关工作人员这一特定对象，且在当时的客观环境下尚不足以产生危害公共安全的结果，故不构成放火罪；又因该行为没有造成重伤后果，也不构成故意伤害罪。因此，本案是单纯的妨害公务案件。具体理由如下： （一）从客观方面看，周洪宝的行为不具有危害公共安全的性质 1．周洪宝的行为针对的是特定的被害人。放火罪中的放火行为具有针对不特定多数人的生命、身体或财产的公共危险性，而本案中周洪宝的行为明确、直接指向特定的被害人。案发当时，围观群众已被疏散至警戒线外的安全地带，周洪宝投掷燃烧瓶的行为直接指向正在实施强拆的城管队员周奇伟。从其他围候在周奇伟半米至一米开外的城管队员均未受到伤害这一点上可以看出，投掷点燃汽油瓶的行为在客观上没有危及不特定多数人的生命、健康或者重大公私财产安全。 2．周洪宝投掷点燃汽油瓶的行为在当时特定的客观环境下不可能形成引发危害公共安全的燃烧状态：放火罪中的放火行为必须足以引起在时间上和空间上失去控制的燃烧状态，这种引发失去控制的燃烧状态是危害公共安全的体现。就本案而言，当时的客观环境因素、周洪宝的行为根本不足以导致大面积的火灾发生。周洪宝使用的是装有大半瓶汽油的二锅头酒瓶，插入布条点燃后扔向其修理棚所在的人行道，人行道上相对空旷，没有易燃物品，客观上也只造成以酒瓶破碎后洒落在地上的汽油为燃烧物所形成的2—3平方米的火焰，范围有限，不足以造成大规模的公共危害。放火的基本方式为焚烧财物，但焚烧财物不一定危害公共安全。在审理过程中，有观点认为，周洪宝的放火行为已经形成2—3平方米的火焰，已经构成放火罪既遂。我们认为，构成放火罪的放火行为必须具有足以危害公共安全的属性，并不是一形成“独立燃烧”就构成放火罪。是否足以危害公共安全、危及不特定多数人的人身、财产安全，是放火罪与其他用放火方法实施的犯罪的主要区别。 综上．周洪宝的行为不具有足以危害公共安全的性质，周洪宝以投掷点燃汽油瓶的方式阻止城管队员强拆其违章搭建的修理棚，是一种以暴力方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务的行为，侵犯了国家机关正常的公务活动，符合妨害公务罪的构成要件。 （二）从主观方面看，周洪宝的行为没有危害公共安全的主观故意 放火罪的主观故意要求行为人必须是明知自己的行为会发生一定的危害社会的结果，并且希望或放任这种结果的发生。本案被告人周洪宝既没有危害公共安全的犯罪动机和犯罪目的，也没有任何证据证明其希望或放任危害公共安全的结果发生。周洪宝投掷点燃汽油瓶的目的在于阻止正在进行的强拆，没有报复社会、危害不特定多数人的犯罪动机，并且其自始辩解从未想过要制造火灾，其不希望也并不放任燃烧瓶引发大规模燃烧进而蔓延到他人房屋，甚至危害他人的生命安全。根据周洪宝所使用的助燃物的状况、焚烧对象的性质及所处的环境，都能够印证周洪宝关于其行为只是意图对正在依法执行职务的国家机关工作人员的身体进行打击，以阻碍该公务。对此，以妨害公务罪定罪处罚符合主客观相一致的刑法基本原则。 （三）以放火罪追究本案被告人的刑事责任，容易造成罪责刑不相适应，也不利于社会矛盾的化解 放火罪是刑事犯罪中社会危害性最大的一类犯罪，在量刑上与妨害公务罪差距较大，在实践中对此类案件的认定应当慎重。周洪宝家庭经济困难，其从事简单的车辆维修工作所获得的报酬是家庭的主要生活来源，违章修理棚的拆除必将直接影响其收入，这也是周洪宝如此强烈地抵制拆除的重要原因。在当下社会保障尚不到位的情况下，周洪宝的行为虽然为法律所否定，但其维护自身利益的动机容易获得他人的同情。法律具有社会性，它的施行只有越接近社会目的，才能获得更大的社会效益。由此，司法机关在处理案件时，应对案件所涉及的经济、道德、政治因素给予必要的关注，从社会主流价值取向、社会整体道德情感等方面对司法裁判的社会效果、可能对现实生活造成的各种影响给予应有的关注与估量。本案中，若以放火罪对周洪宝判处有期徒刑三年，不仅罪责刑不尽一致，而且将使其家庭陷入绝境，可能会激发新的矛盾，甚至增加社会不安定因素。而以妨害公务罪对周洪宝处以较短的一年有期徒刑，符合罪责刑相适应的刑法原则，在实现个别惩治与威慑的同时，也易使裁判获得当事人、社会公众更多的认同和支持，有利于实现法律效果和社会效果的统一。 综上，第二审法院以妨害公务罪追究被告人周洪宝的刑事责任是正确的。

[第732号]徐如涵非法进行节育手术案——如何认定非法进行节育手术罪中的“严重损害就诊人身体健康”

一、基本案情

被告人徐如涵，女，1963 年3 月19 日生，无业。因涉嫌犯非法进行节育手术罪于2010 年5 月22 日被刑事拘留，2010 年6 月23 日被逮捕。

上海市嘉定区人民检察院以被告人徐如涵犯非法进行节育手术罪，向上海市嘉定区人民法院提起公诉。

徐如涵当庭表示认罪。徐如涵的辩护人提出，公诉机关指控徐如涵严重损害就诊人身体健康的依据不足。

上海市嘉定区人民法院经审理查明：被告人徐如涵在沪未取得《医师执业证书》及《医疗机构执业许可证》，自2009 年起在上海市嘉定区江桥镇五四村大宅548号非法开设诊所行医。2010 年5 月20 日19 时许，何某至徐如涵非法开设的诊所内，要求徐如涵为其摘取节育器，并约定费用人民币（以下币种均为人民币）70 元。徐如涵在对何某作简单检查后进行手术，在摘取节育器的过程中，取环钩刺破了何某的子宫、小肠。徐如涵见状将取环钩留在何某体内，立即送其到医院救治，垫付医疗费8300 元。经司法鉴定，何某子宫破裂、小肠破裂已构成重伤， 其损伤与徐如涵非法进行节育手术的行为具有直接因果关系。上海市嘉定区人民法院认为，被告人徐如涵未取得医生执业资格，擅自为他人进行摘取节育器手术，致人重伤，其行为构成非法进行节育手术罪，公诉机关指控的罪名成立。但公诉机关以被害人受重伤就认定徐如涵系严重损害就诊人身体健康，依据不足。徐如涵曾因非法行医被行政处罚，应予严惩，但在本案中能积极供认罪行，并支付被害人部分医疗费等情节，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第二款之规定，判决如下：被告人徐如涵犯非法进行节育手术罪，判处有期徒刑二年六个月，罚金人民币五千元。

一审宣判后，上海市嘉定区人民检察院向上海市第二中级人民法院提出抗诉，认为一审法院判决认定被告人徐如涵非法进行节育手术致人重伤仅属情节严重，系适用法律错误，并导致量刑畸轻。理由如下：（1）《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）对“严重损害就诊人身体健康”的认定标准作了规定，但该规定的效力仅及于刑法第三百三十六条第一款的非法行医罪，不适用于非法进行节育手术罪。（2）《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定

（一）》（以下简称《标准》）第五十八条规定，非法进行节育手术造成就诊人轻伤、重伤、死亡或者感染艾滋病、病毒性肝炎等难以治愈的疾病，应予立案追诉：其中“轻伤”、“重伤”、“死亡”三个结果，对应的分别是该罪的“情节严重”、“严重损害就诊人身体健康”、“造成就诊人死亡”三个量刑幅度。可见，“重伤” 对应的是“严重损害就诊人身体健康”。《标准》第五十六条还规定，医疗事故造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的，应予立案追诉，其中“严重损害就诊人身体健康”是指造成就诊人严重残疾、重伤、感染艾滋病、病毒性肝炎等难以治愈的疾病或者其他严重损害就诊人身体健康的后果。可见，“重伤”属于“严重损害就诊人身体健康”。该条适用的主体是医务人员，但对“严重损害就诊人身体健康”的界定，同样适用于非法行医者，适用于非法进行节育手术罪。据此，非法进行节育手术致人重伤的，就是严重损害就诊人身体健康，应在三年以上十年以下有期徒刑幅度内量刑。

上海市人民检察院第二分院支持抗诉机关的意见：被告人徐如涵提出上诉，辩解其是为被害人更换节育器，而非摘取节育器，一审判决量刑过重，请求二审法院从轻处罚。辩护人提出，徐如涵为被害人更换节育器，不构成非法进行节育手术罪，构成非法行医罪。辩护人在二审开庭审理中，出示了《司法鉴定意见书》证实，何某小肠穿孔伴小肠系膜损伤并穿孔，子宫破裂穿孔均经手术修补，分别评定为十级、十级、十级伤残。上海市第二中级人民法院经审理认为，徐如涵未取得医生执业资格，擅自为他人摘取节育器，致人重伤，情节严重，其行为构成非法进行节育手术罪。《标准》是针对公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准所作的规定，其中关于造成就诊人严重残疾、重伤、感染艾滋病、病毒性肝炎等难以治愈的疾病或者其他严重损害就诊人身体健康的后果的规定，是对达到《标准》的几种情形之列举，而不是法院审判的依据。《解释》虽然是对非法行医罪作的解释，但其中关于“严重损害就诊人身体健康”的认定标准，适用于非法进行节育手术罪。根据《解释》的规定，参照卫生部《医疗事故分级标准（试行）》，本案被害人的十级伤残，仅为“有轻微功能障碍”。综上，徐如涵的犯罪行为造成了就诊人重伤，但尚未严重损害就诊人身体健康。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一项之规定，裁定驳回抗诉、上诉，维持原判。

二、主要问题

1、《解释》关于非法行医罪“严重损害就诊人身体健康”的认定标准，能否适用于非法进行节育手术罪？

2、“致人重伤”能否一律认定为“严重损害就诊人身体健康”？

三、裁判理由

（一）《解释》关于非法行医罪“严重损害就诊人身体健康”的认定标准，应当适用于非法进行节育手术罪

刑法第三百三十六条第一款规定：“未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。”该条第二款规定：“未取得医生执业资格的人擅自为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。” 刑法关于非法行医罪、非法进行节育手术罪的规定，除了在客观行为方面有区别外，在犯罪主体、犯罪后果、法定刑幅度等方面均完全相同。实际上，非法进行节育手术的行为，广义上也是一种非法行医的行为，只是为了突出保障计划生育政策的执行，刑法专门设立非法进行节育手术罪。就罪质而言，非法行医罪与非法进行节育手术罪之间是一般与特殊的关系。特殊法有特别规定的，依特殊法；没有特别规定的，依一般法。基于这一原理，由于法律、司法解释没有对非法进行节育手术罪作出特别解释，对该罪中“严重损害就诊人身体健康”的认定标准应当参照非法行医罪的相关认定标准。此外，从系统解释角度分析，同一部刑法、同一个刑法条文、同样的用语，在没有特别规定的情况下，其内涵、外延应该是一致的。关于“严重损害就诊人身体健康”的含义，《解释》第三条规定：“具有下列情形之一的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的‘严重损害就诊人身体健康’：（一）造成就诊人中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍的；（二）造成三名以上就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的。”《解释》第五条还规定：“本解释所称‘轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍’、‘中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍’，参照卫生部《医疗事故分级标准（试行）》认定。” 需要说明的是，根据《标准》第五十六条第二款的规定，“严重损害就诊人身体健康”是指造成就诊人严重残疾、重伤、感染艾滋病、病毒性肝炎等难以治愈的疾病或者其他严重损害就诊人身体健康的后果。这一规定与《解释》存在一定的冲突。然而，我们认为，这种冲突并不在实质上影响法院对非法进行节育手术案件中“严重损害就诊人身体健康”的认定，主要理由如下：（1）两者解释的目的不同。《标准》所列举的严重残疾、重伤、感染艾滋病、病毒性肝炎等难以治愈的疾病或者其他严重损害就诊人身体健康的后果，是指应予立案追诉的几种情形；而《解释》第三条对“严重损害就诊人身体健康”的规定是审判时确定量刑情节和量刑幅度的具体法律依据。（2）“重伤”的表述过于笼统，新的伤残认定标准已没有这种表述。如卫生部《医疗事故分级标准（试行）》中没有以重伤、轻伤来区分医疗事故等级，而是列举了残疾、器官组织损伤、功能障碍等具体损害健康的情形。《解释》融人了这一最新研究成果，更接近于这一科学分类。（3）《标准》将“重伤”与“艾滋病、病毒性肝炎”规定在同一种情形，在内在逻辑上要求三者具有同质性或相当性，这一同质性或相当性具体体现在“难以治愈的疾病”上。基于这一分析，我们认为，此处的“重伤”应当是能够导致“难以治愈的疾病”的“重伤”，而不是指所有的“重伤”。

综上，根据《解释》来认定非法行医罪“严重损害就诊人身体健康”的标准更为适宜。

（二）不能简单地将“致人重伤”完全等同于“严重损害就诊人身体健康”

关于非法行医造成的“损害就诊人身体健康”的后果按照什么标准认定的问题，在司法实践中有不同认识。一种意见认为，非法行医造成的危害后果应当按照《人体重伤鉴定标准》来界定。另一种意见认为，行医行为和伤害行为明显不同，重伤标准不能涵盖所有损害健康的情形。《解释》采纳了后一种意见，主要理由如下：（1）非法行医罪客观方面的核心是非法行医，行为人对就诊人实施的是诊疗行为而不是伤害行为。（2）医疗事故罪和非法行医罪的后果之一均为“严重损害就诊人身体健康”，因此不能将两罪后果的判断标准完全割裂开。如果医疗事故罪“严重损害就诊人身体健康”的标准是造成医疗事故，而非法行医罪“严重损害就诊人身体健康”是造成重伤，则显然不符合立法原意。（3）《人体重伤鉴定标准》主要针对外力伤害，并不能全面反映医疗活动中对人体健康所造成的损害程度：例如，一些智能障碍、功能损害等，无法用重伤标准来衡量。（4）据卫生行政部门有关资料表明，《医疗事故分级标准（试行）》在起草过程中，已经参照了《人体重伤鉴定标准》、《人体轻伤鉴定标准（试行）》、《交通事故伤残等级标准》、职工工伤标准等，对应伤残等级一至十级，涵盖了上述标准的内容，是目前最全面和权威的一个标准，参照《医疗事故分级标准（试行）》认定损害就诊人身体健康更为科学。因此，“重伤”与“严重损害就诊人身体健康”是损害后果的两个不同认定标准。刑法已明确将“严重损害就诊人身体健康”规定为医疗事故罪、非法行医罪和非法进行节育手术罪的损害后果之一，而非“重伤”。

另外，从罪刑相适应原则的视角分析。故意伤害致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；非法进行节育手术，严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。比较两罪的刑罚可以发现，若将“重伤”等同于“严重损害就诊人身体健康”认定，则会出现相同的犯罪后果，故意伤害罪的刑罚反而轻于非法进行节育手术罪，这显然不合理，不符合罪刑相适应原则。因为故意伤害犯罪的行为人实施的是故意加害行为，对造成被害人损害后果主观上是故意；而非法进行节育手术犯罪的行为人实施的是诊疗行为，对造成被害人损害后果主观上是过失。比较两罪的客观行为、主观心态、社会危害性，故意伤害罪要重于非法进行节育手术罪。如果将“重伤”等同于“严重损害就诊人身体健康”，则会导致故意伤害罪刑罚轻于非法进行节育手术罪，使罪刑不相适应。

（三）本案的犯罪后果未达到“严重损害就诊人身体健康”的程度

根据《解释》的规定，“严重损害就诊人身体健康”是指：（1）造成就诊人中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍的；（2）造成三名以上就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的。具体参照卫生部《医疗事故分级标准（试行）》认定。

根据《医疗事故分级标准（试行）》的规定，其中的医疗事故一级乙等至三级戊等对应伤残等级一至十级：一级医疗事故系指死亡、重度残疾。二级医疗事故系指中度残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍，对应伤残等级为二级至五级。三级医疗事故系指轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍，对应伤残等级为六级至十级。伤残十级，实际对应的只是“器官部分缺损或畸形，有轻微功能障碍”。本案被害人的损伤程度被评定为十级伤残（3 处），未达到中度残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍。需要强调的是，《解释》规定的“造成三名以上就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍”中，三人伤残不能等同于三处伤残认定。在伤残等级中， 十级伤残是最低一级，属于“轻微功能障碍”的伤残，不能将_名就诊人的三处十级伤残累加升格为“器官组织损伤导致严重功能障碍”，从而认定为严重损害身体健康。本案中被害人何某的三处十级伤残不能视为“器官组织损伤导致严重功能障碍”。

综上，被告人徐如涵的犯罪行为致使就诊人“重伤”，但未达到“严重损害就诊人身体健康”的程度。因此，一审和二审法院所作的判决和裁定是正确的。

[第733号]陈某贩卖、运输毒品案——律师在侦查阶段先后接受有利害关系的两名同案犯委托，在审判阶段又为其中一人辩护的，如何处理

一、基本案情

被告人陈某，男，1983年5 月2 日出生，农民。因涉嫌贩卖毒品罪于2009 年2 月5 日被逮捕。

被告人史某，女，1983年4 月8 日出生，农民，因涉嫌贩卖毒品罪于2009 年2 月5 日被逮捕。

被告人史某，男，1989年9 月24 日出生，农民。因涉嫌贩卖毒品罪于2009 年2 月5 日被逮捕。

被告人郑某，女，1984年8 月2 日出生，农民。因涉嫌运输毒品罪于2009 年2 月5 日被逮捕。

被告人杨某，男，1978年4 月1 日出生，农民。2001 年5 月28 日因破坏公用电信设施罪被判处有期徒刑五年，2004 年2 月23 日刑满释放。因涉嫌贩卖毒品罪于2009 年2 月5 日被逮捕。

犯罪嫌疑人王某，男，1977 年9 月24 日出生，农民。因涉嫌贩卖毒品罪于2008 年12 月19 日被刑事拘留。2009 年2 月4 日因证据不足未被批准逮捕，2 月5 日被取保候审后释放。

某市人民检察院以被告人陈某、史某（女）、郑某犯贩卖、运输毒品罪，被告人史某（男）、杨某犯贩卖毒品罪，向某市中级人民法院提起公诉。

被告人陈某、史某（女）、史某（男）、郑某、杨某对公诉机关指控的犯罪事实供认，但陈某辩称其在侦查阶段供述指使其贩卖毒品的“周公”就是已被取保候审的犯罪嫌疑人王某：陈某的委托辩护人祁某辩护称，本案指控的犯罪事实不清，存在诸多疑点。从史某处查获的2029 克海洛因所有人不明，在侦查阶段取保候审的同案犯罪嫌疑人王某可能是指使陈某贩卖毒品的人。

某市中级人民法院经公开审理查明：2008 年12 月，被告人陈某指使被告人史某（女）、郑某将其购买的毒品从某县运输至某市交由被告人史某（男）保管。12 月27 日，陈某指使史某（男）将300克毒品交给自己，与被告人杨某在该市一酒店内进行毒品交易时被抓获，当场查获陈某随身携带海洛因净重300 克和电子称一台。随后公安人员在该市抓获史某（男），并在其住处床下查获陈某交给其保管的海洛因净重2029 克。同时，公安人员分别抓获郑某、史某（女）。全案共计缴获毒资人民币（以下币种均为人民币）62960 元。

某市中级人民法院认为，被告人陈某、史某（女）、郑某违反国家毒品管制法律、法规，贩卖、运输海洛因，其行为构成贩卖、运输毒品罪；被告人史某（男）、杨某非法贩卖海洛因，其行为构成贩卖毒品罪。陈某指使史某（女）、郑某从某县购买毒品并运输至某市交给史某保管，由史某按其授意将毒品交其贩卖，陈某、史某（女）、郑某、史某（男）构成共同犯罪。陈某系主犯，史某（女）、史某（男）、郑某系从犯。杨某曾因破坏公用电信设施罪被判处有期徒刑五年，刑罚执行完毕后五年内又犯罪，系累犯。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十五条、第四十七条、第四十八条、第五十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下：被告人陈某犯贩卖、运输毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；被告人史某（女）犯贩卖、运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产人民币五万元；被告人史某（男）犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产人民币五万元；被告人杨某犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产人民币五万元；郑某犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产人民币二万元。

一审宣判后，陈某以其受王某指使贩卖、运输毒品为由提出上诉。陈某的委托辩护人祁某律师提出，陈某受王某安排贩卖毒品，王某在本案中的作用大于陈某。陈某的指定辩护人王某律师提出，陈某是否受涉案人员王某指使的事实不清。

某省高级人民法院经审理认为，一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法裁定驳回上诉，维持原判，并对被告人陈某的死刑判决依法报请最高人民法院核准。

最高人民法院经复核查明：2008 年12 月27 日，被告人陈某等人被抓获的同时，犯罪嫌疑人王某因本案也被抓获。2009 年1 月14 日和15 日，某律师事务所律师祁某先后接受犯罪嫌疑人王某、陈某的委托，会见二人，为二人提供包括申请取保候审等在内的法律帮助。陈某等人被批准逮捕时，王某因涉嫌贩卖毒品的证据不足未被批准逮捕于2009 年2 月4 日取保候审释放。一、二审阶段，陈某辩称在侦查阶段供述的指使自己贩毒的“周公”即是被取保候审的同案犯罪嫌疑人王某；祁某律师继续担任陈某的一、二审辩护人，并提出陈某受王某指使贩毒、王某在本案中的地位和作用大于陈某等辩护意见。

最高人民法院经复核认为，祁某律师在本案侦查阶段先后接受同案两名犯罪嫌疑人王某、陈某的委托，提供法律帮助，并在一、二审阶段继续担任被告人陈某的辩护人，违反了法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条和《最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定》第五条之规定，裁定如下：不核准某省高级人民法院维持第一审对被告人陈某以贩卖、运输毒品罪判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事裁定；撤销某省高级人民法院刑事裁定和某市中级人民法院刑事判决中对被告人陈某以贩卖、运输毒品罪判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的部分；发回某市中级人民法院重新审判。

二、主要问题

本案审理中，对律师祁某在侦查阶段先后接受有利害关系的同案犯罪嫌疑人王某、陈某的委托，为二人提供包括取保候审等在内的法律帮助，又在一、二审阶段继续担任陈某辩护人的行为，属程序违法没有异议。但该程序违法，是否影响案件的公正审判有两种不同意见。

第一种意见认为，尽管本案存在同一律师在侦查阶段先后为同案两名犯罪嫌疑人提供法律帮助的情况，属程序违法，但尚不足以影响公正审判，应以贩卖、运输毒品罪核准被告人陈某死刑。理由是：（1）律师在侦查阶段的作用是有限的。根据刑事诉讼法第九十六条的规定，律师受犯罪嫌疑人委托后，仅有为犯罪嫌疑人提供法律咨询、代理控告、申诉、申请取保候审等程序性的诉讼权利，且会见犯罪嫌疑人时侦查机关还可以派员在场。律师祁某会见王某时各犯罪嫌疑人的供述均已基本完成，会见陈某时各犯罪嫌疑人的供述已完成。没有证据证实律师的介入导致串供。（2）一、二审阶段，祁律师继续担任陈某的委托辩护人，两审法院又为陈某指定了辩护人，两位辩护律师在为陈某辩护时均较尽责，陈某的辩护权得到充分行使，没有损害陈某的合法权益。即使将案件发回一审法院重审，侦查阶段的程序违法问题亦无法得到补救，反而增加司法成本。此外，将本案发还重审，若改判陈某死缓，可能无形中会导致对违反程序的辩护行为的鼓励。（3）陈某指使他人购买、运输、保管毒品数量较大，自己又亲自贩卖，其地位和作用在共同犯罪中最为突出，系本案主犯，社会危害大，且无充分证据证实陈某受王某指使犯罪，应依法核准其死刑。

第二种意见认为，律师祁某在侦查阶段先后为有利害关系的两名同案犯罪嫌疑人提供法律服务，又在一、二审阶段继续为有利益冲突的另一被告人提供辩护，在事实上干扰了侦查、审判活动。这种做法甚至比没有辩护人辩护产生的危害还要大，陈某的辩护权没有得到充分行使。一、二审法院未能发现并予以纠正，使本案程序违法由侦查阶段延续到审判阶段。一、二审法院在失去程序公正保障的情况下对实体作出裁判，可能影响案件的公正审判。应当以程序违法为由， 撤销一、二审裁判，发回一审法院重新审判。

三、裁判理由

我们赞同后一种观点，主要理由如下：

（一）同一律师为同案的有利害关系的两名以上的犯罪嫌疑人辩护，不仅为世界大多数国家的法律所禁止，也为我国法律所禁止

律师担任同案两名被告人的辩护人或者同时担任两个有利益关系案件的被告人的辩护人，这种情形在英、美等国家被视为律师担任辩护人存在“利益冲突”， 被定罪的被告人可以以无效辩护为由提出上诉，上诉法院认为无效辩护申请成立的，原来的有罪判决将被撤销，案件将重新审判或者将被告人无罪释放。在我国，虽然刑事诉讼法对辩护人存在利益冲突的情况如何处理没有明确规定，但相关法律、法规和司法解释均作了明确的禁止性规定。如律师法第三十九条、《律师办理刑事案件规范》第七条和《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第七条均规定律师不得在同一刑事案件中同时为二名以上的犯罪嫌疑人、被告人担任辩护人。《公安机关办理刑事案件程序规定》第四十条也规定：“同案的犯罪嫌疑人不得聘请同一名律师。”《人民检察院刑事诉讼规则》第三百一十七条、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第三十五条亦有相关规定。从以上规定可知，我国法律、法规和司法解释对律师为同案犯罪嫌疑人辩护进行了严格的限制，不仅有利害关系的同案犯不允许聘请同一律师，即使无利害关系的同案犯罪嫌疑人或被告人也不允许聘请同一律师，而且这种禁止性规定贯穿于侦查、起诉和审判的整个刑事诉讼过程。本案律师祁某的行为显然违反了上述规定。

（二）同一律师在侦查和审判阶段先后接受同一案件中有利害关系的两名犯罪嫌疑人、被告人的委托，参与刑事诉讼活动，对公正审判的影响非常明显

1。侵犯犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。侦查阶段，律师为犯罪嫌疑人提供法律帮助时，往往从会见犯罪嫌疑人等活动中了解到与侦查活动有关的秘密，而律师绝对不得泄露、传播或公开任何涉及侦查秘密的事项。对刑事诉讼中的被追诉者来说，其认可律师的法律帮助，并在寻求律师帮助期间一般会告知律师相关案情，包括不利于自己的犯罪事实和其他信息；而一旦律师在执业过程中不当利用或泄露上述信息，对被追诉者会产生十分不利的法律后果。如果律师接受两名以上犯罪嫌疑人的委托提供法律帮助，律师利用或泄露侦查秘密（尤其是对犯罪嫌疑人不利的事项）的空间进一步加大，该犯罪嫌疑人的供述就很难避免串通的嫌疑，甚至可能在委托的犯罪嫌疑人之间产生利益输送，从而不正当地侵犯其中一名犯罪嫌疑人的合法权益。即使律师严格保守了执业过程中获取的秘密，也有违反律师对当事人的忠诚义务之嫌。本案中，律师祁某在侦查阶段先后接受有利害关系的同案嫌疑人王某、陈某的委托后，王某被取保候审并释放；一、二审阶段，律师祁某又继续担任陈某的辩护人，并对王某和陈某的行为提出了相互冲突的辩护意见。该律师先后两次提供的法律服务都是站在另一位犯罪嫌疑人对立的角度，甚至站在追诉者的角度，大大降低了辩护的分量和力度，不仅不能尽到律师应尽的辩护责任，反而因为律师的介入使犯罪嫌疑人陷入更加不利的境地。因此，祁某的这种行为违背了设置律师辩护制度的初始目的，犯罪嫌疑人所得到的仅仅是一种名义上的帮助，实际上其利益不仅得不到维护，还可能因此承担不利的后果，本质上是合法权益受到侵犯。

2。可能干扰司法机关查明事实真相的正常活动。律师参与刑事诉讼活动，一方面，承担着维护犯罪嫌疑人、被告人合法的诉讼权利和实体权益的责任；另一方面，作为法律和正义的维护者，还承担着通过参与诉讼活动查明事实真相的责任。刑事诉讼中，侦查阶段是基础，审判阶段质证的证据大多形成于这一阶段。本案侦查阶段，犯罪嫌疑人王某否认自己参与犯罪，陈某本人及其他同案被告人除供述王某参与了陈某贩卖3 000 克甲基苯丙胺的事实（该事实检察机关未起诉） 外，均没供述王某参与本案起诉的事实。在侦查阶段，陈某只是提到其贩毒是受“周公”指使，而到了一、二审及死刑复核阶段，陈某供称“周公”即是王某，在案的其他被告人在死刑复核阶段也指向王某系幕后指挥者。可见，祁某在侦查阶段同时为同案犯罪嫌疑人王某和陈某提供法律帮助，后又在一、二审阶段为陈某提出受王某指使犯罪的辩护意见，容易使人产生共犯串供的质疑，进而使法官对各被告人供述的真实性产生质疑，影响了法官对案件事实的准确判断。一、二审法院在失去程序公正保障的情况下，对案件事实以及各被告人在共同犯罪中地位、作用作出的裁判结果存在不公正的可能，进而可能影响对实体的公正审判。

3。影响司法的公信力。司法公信力赖以产生的基础是司法过程中实现了程序公正和实体公正。刑事诉讼中，只有被追诉者的主张和异议得到充分表达，相互冲突的各种层次的利益得到综合考虑，才可能尽量缩小对诉讼结果的事后怀疑，使得各方充分信任程序的公正性和诉讼结果的公正性。同一律师在侦查和审判阶段先后接受两名以上有利害关系的同案犯罪嫌疑人的委托，参与刑事诉讼活动，社会公众就会对该诉讼过程形成负面评价，并合理质疑程序违法下形成的裁判，甚至与司法腐败、司法不公联系起来，影响司法公信力。本案中，从陈某的犯罪情节、后果和对社会的危害性看，确实应对其依法惩处。但如果简单地为了实现实体公正而牺牲程序公正，在程序违法未纠正的情况下，核准陈某死刑，就会使得社会公众对司法的公正性产生质疑，从而影响司法公信力和司法权威。

综上，最高人民法院作出不予核准、发回重审的裁定是正确的。

[第734号]王妙兴贪污、受贿、职务侵占案——对国有公司改制中利用职务便利隐匿并实际控制国有资产的行为，如何认定

一、基本案情

公诉机关上海市人民检察院第二分院。

被告人王妙兴，男，1952年1月27日出生于上海市，汉族，原系上海新长征（集团）有限公司（以下简称新长征集团）党委书记、新长征集团董事长，住上海市兰溪路90乔28号701室。因涉嫌犯贪污罪、受贿罪于2007年10月23日被逮捕。

上海市人民检察院第二分院以被告人王妙兴犯贪污罪、受贿罪、职务侵占罪，向上海市第二中级人民法院提起公诉。

上海市第二中级人民法院经审理查明：

新长征集团是由上海市普陀区长征镇人民政府（以下简称长征镇政府）和其投资成立的上海长征城乡建设开发有限公司（以下简称长征城建公司）共同出资设立。2004年至2005年，长征镇政府决定对新长征集团实行改制，由国有公司改制为非国有公司，并委托上海万隆资产评估有限公司进行资产评估。其间，被告人王妙兴利用担任长征镇党委书记兼新长征集团董事长等职务便利，指使新长征集团会计金枫，在新长征集团资产评估前即2004年7月至2005年5月，秘密将长征镇政府拨给新长征集团发展资金等共计人民币（以下币种均为人民币）9 700万元划到由其个人控制和管理的长征镇集体经济合作联社账外账户，没有计入新长征集团的评估资产中，导致新长征集团改制的资产价值仅为1．7亿余元。2005年10月和2006年7月，王妙兴辞去了长征镇党委书记的职务，新长征集团通过两次改制，将其资产以1．7亿余元的价格转让给包括王妙兴在内的个人和其他私营性质的单位，其中王妙兴占有5%的股份。2005年12月至2007年2月，王妙兴又指使金枫将上述9 700万元转到其个人控制和管理的原新长征集团账外账户，并将其中的2 000余万元用于改制后新长征集团发放奖金、购买基金等。

此外，被告人王妙兴还利用担任长征镇政府镇长职务的便利，为上海嘉定区房地产（集团）有限公司等单位参与开发长征镇土地、项目建设等方面提供帮助，并收受上述单位负责人贿赂计630余万元；利用担任非国有性质的上海真北商务服务管理有限公司法定代表人和改制后新长征集团党委书记、董事长职务的便利，侵吞上述单位资金500余万元。

上海市第二中级人民法院认为，被告人王妙兴在新长征集团改制期间，利用担任长征镇党委书记兼新长征集团董事长等职务的便利，非法将9700万元国有资产隐匿在其个人控制的账户中，使长征镇政府失去了对该笔国有资产的控制，其行为构成贪污罪；王妙兴还利用担任长征镇政府镇长等职务的便利，非法收受他人贿赂630余万元，为他人谋取利益，其行为又构成受贿罪；王妙兴在担任非国有公司负责人期间，利用职务便利，非法将公司资金500余万元据为己有，其行为还构成职务侵占罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第一项、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第二百七十一条第一款、第九十三条、第六十九条、第六十七条、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第五十七条第一款和第六十四条之规定，判决如下：

以贪污罪判处王妙兴无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产六十万元；以受贿罪判处王妙兴有期徒刑十二年，剥夺政治权利三年，并处没收财产三十万元；以职务侵占罪判处王妙兴有期徒刑八年，并处没收财产十万元；决定对王妙兴执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产一百万元；贪污和职务侵占所得予以追缴并分别发还长征镇政府等单位，不足部分责令退赔；受贿所得予以没收。

一审宣判后，被告人王妙兴不服，以其主观上没有非法占有新长征集团9700万元的故意，其行为不构成贪污罪等为由，提出上诉。

针对上诉人王妙兴提出的其不构成贪污罪的上诉理由，上海市高级人民法院认为，被告人王妙兴在新长征集团改制过程中，利用担任长征镇党委书记兼新长征集团党委书记、董事长职务的便利，非法将9700万元国有资产隐匿在其个人控制的账户中，使长征镇政府失去对该笔国有资产的控制，其行为构成贪污罪，且贪污金额为9700万元。上海市高级人民法院经综合审查确认，一审认定王妙兴犯贪污罪、受贿罪、职务侵占罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一项之规定，裁定驳回王妙兴上诉，维持原判。

二、主要问题

1．本案犯罪性质是以贪污罪认定还是以国有公司人员滥用职权罪认定？

2．本案犯罪数额是以隐匿的全部国有资产认定还是以行为人在改制后非国有公司所占股份比例认定？

3．本案犯罪形态是以既遂认定还是以未遂认定？

三、裁判理由

（一）关于犯罪性质是以贪污罪认定还是以国有公司人员滥用职权罪认定

在审理过程中，有观点认为，本案被告人的行为应认定为国有公司人员滥用职权罪。理由如下：第一，王妙兴隐匿国有资产的行为属于滥用职权，且导致该国有财产严重损失，致使国家利益遭受重大损害，具备了该罪的构成要件；第二，王妙兴将国有资产故意隐匿转移到自己控制的非国有公司，这是徇私舞弊的具体表现，刑法对此已经作出了以国有公司人员滥用职权罪从重处罚的规定：第三，王妙兴将国有资产秘密转归非国有公司非法占有，在社会危害程度上不同于单纯的个人非法占有。

我们认为，被告人的行为应认定构成贪污罪。理由如下：

1．贪污罪以主观上具有非法占有公共财产为目的。占有是一个民事法律概念，是指对物的实际控制和掌握。对刑法中的“非法占有”应从两方面理解：一是非法占有侵犯的是刑法保护的财产所有权和对该财产实际掌握和控制的状态；二是非法占有不能狭义地理解为据为己有。虽然刑法对贪污罪是以个人贪污数额来认定，但个人贪污数额应理解为个人非法控制和掌握的公共财物数额。本案被告人王妙兴在长征镇担任主要领导职务期间，以长征镇政府等名义开设了多个账外账户，但该账户只由王妙兴等少数人员控制和管理，并不公开。在新长征集团改制成非国有公司后，王妙兴已不再具有公职人员身份，此时其应当将控制和管理的上述所有账户移交给长征镇政府管理，或者向长征镇政府作出说明。然而，王妙兴非但继续隐匿账户，而且将属于长征镇政府所有的资金9700万元秘密转入其隐匿账户，实际控制了该隐匿账户中的9700万元资金，长征镇政府实际上失去了对该资产的控制，王妙兴的行为应当认定为刑法中的非法占有。

2．贪污罪在主观上必须具有使公共财产遭受损失的直接故意。这里的直接故意是指明知自己的行为会造成公共财产损失，并且积极追求或者希望国有资产损失的一种心理态度。在国有公司改制过程中，国有公司出售所得的资产应收归国家所有，作为改制后的非国有公司除了可以享受国家有关优惠政策外，不能再占用该国有资产，否则就会出现国有资产流失的情形。本案被告人王妙兴在明知的情况下，利用职务便利，将改制前新长征集团的国有资产予以隐匿并转移到改制后的非国有公司，按王妙兴自己的说法，其“可以趁改制前还担任长征镇政府领导之机，将上述资金控制起来，便于改制后能够随时灵活使用，如果等改制后再操作就不方便了”。由此，王妙兴希望长征镇政府失去该国有资产并为其控制和使用的主观心理态度可见一斑，故完全可以认定王妙兴对该国有资产流失具有直接故意。

3．贪污罪和国有公司人员滥用职权罪虽然都可由国有公司人员构成，但存在明显区别：一是在造成国有资产损失的主观心理状态上，贪污罪是由直接故意构成，而国有公司人员滥用职权罪对国有资产造成的损失往往是非直接故意所致；二是在主观目的上，贪污罪是以非法占有为目的，而国有公司人员滥用职权罪一般不具有非法占有的目的；三是在客观表现上，贪污罪是以侵吞、窃取、骗取等方法非法占有公共财产，而国有公司人员滥用职权罪是以超越职权或者不适当行使职权，造成国有公司严重损失。

本案被告人王妙兴利用职务便利隐匿国有资产的行为虽然也是一种滥用职权的具体表现，但因其在主观上具有非法占有该国有资产的直接故意和目的，客观上已经实际控制和掌握了该国有资产，这与国有公司人员滥用职权罪中主客观特征不同。2010年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第一条规定，“国家工作人员或者受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员利用职务上的便利，在国家出资企业改制过程中故意通过低估资产、隐瞒债权、虚设债务、虚构产权交易等方式隐匿公司、企业财产，转为本人持有股份的改制后公司、企业所有，应当依法追究刑事责任的，依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条的规定，以贪污罪定罪处罚”。因此，对王妙兴的行为以贪污罪定罪处罚具有充足的法律依据。

（二）关于犯罪数额是以隐匿的全部国有资产金额认定还是以其在改制后非国有公司占有股份比例认定

一种观点认为，应以王妙兴在非国有公司中占有股份的比例认定犯罪数额。理由是：第一，王妙兴虽然实施了隐匿国有资产这一行为，但其主观上没有非法占有全部国有资产的动机和目的，客观上其作为在改制后非国有公司中占有部分股份的股东，实际上也只能按其股份比例占有隐匿的国有资产；第二，由于国有公司改制时部分资产被隐匿，使其转让的资产评估价格被严重低估，因而向包括王妙兴在内的股东出售股份时该资产也是低价转让，造成王妙兴本应支付的股份转让款因低价受让股份而少付，其少付的金额是根据王妙兴在非国有公司中占有股份的比例进行计算的，这部分少付的受让款实际是由王妙兴非法占有的。

以上观点虽有一定道理，但经仔细分析不难发现其中可商榷之处：第一，如前所述，这种非法占有公共财产的行为不是指改制后非国有公司占有国有资产的行为，而是王妙兴隐匿国有资产并实际控制的行为，非国有公司占有的国有资产也是王妙兴实际占有后的一种处分。因此，以王妙兴在改制后的非国有公司所占股份比例认定，明显缺乏依据。第二，如果按照王妙兴在非国有公司所占股份比例认定，也会给司法实践带来困惑：因为王妙兴隐匿的国有资产是资金，不是股权，改制后的非国有公司占有该资金不能说明王妙兴实际占有。第三，以王妙兴本应按股份比例支付的国有股份转让款，却因低价受让国有股份而少付的这部分资金来认定其贪污金额，完全是将刑法中个人贪污数额理解为个人据为己有的金额，这在理解上存在偏差，且这样认定对除王妙兴之外的其他股东占有的国有资产无法定性。

2003年下发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）对贪污罪的犯罪数额作了专门规定，即个人贪污数额“在共同贪污犯罪案件中应理解为个人所参与或者组织、指挥共同贪污的数额，不能只按个人实际分得的赃款数额来认定”。《意见》第一条也规定，贪污数额一般应当以所隐匿财产全额计算。本案被告人王妙兴在担任长征镇政府镇长期间秘密设立了账外账户，且该账户由其个人控制和管理，后王妙兴在镇政府投资的新长征集团改制时又秘密将国有资产9700万元转移至该账外账户隐匿，意味着长征镇政府已失去了对该资金的控制。所以，对王妙兴实际非法控制的9 700万元应全额作为贪污犯罪数额认定。

（三）关于犯罪形态是以定为既遂还是未遂

《纪要》明确规定，贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪，与盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产罪一样，应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准……公共财物尚未实际转移或者尚未被行为人控制就被查获的，应当认定为贪污未遂。行为人控制公共财物后，是否将财物据为已有，不影响贪污既遂的以定。对此，《意见》第一条第二款也专门明确：“所隐匿财产在改制过程中已为行为人实际控制，或者国家出资企业改制已经完成的，以犯罪既遂处理。”自本案被告人王妙兴将隐匿的9700万元国有资产秘密转移到由其个人控制和管理的账外账户时起，王妙兴就已经非法占有了该国有资产，应当认定为贪污既遂，此后王妙兴将非法占有的该国有资产转移到非国有公司，并不影响对其贪污罪既遂的认定。