[第231号]吴彩森、郭家春等虚开增值税专用发票案——税务机关利用代管监开的增值税专用发票“高开低征”的行为如何定罪处罚

一、基本案情

被告单位霍山县国家税务局西城税务分局。

被告人吴彩森，男，1953年5月4日出生，原系安徽省霍山县国家税务局西城税务分局局长。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪，于2000年4月20日被逮捕。

被告人郭家春，男，1956年11月8日出生，1996年2月至1998年12月任霍山县大化坪镇镇长，后调至霍山县黑石渡镇任镇长。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪，于2000年4月20日被逮捕。

被告人程先文，男，1963年5月22日出生，原系安徽省霍山鸿宇金卡有限责任公司法人代表。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪，于2000年4月20日被逮捕。

被告人项义祥，男，1954年8月20日出生，1997年至1998年元月任霍山县国家税务局大化坪税务分局局长，1998年元月调任磨子潭税务分局局长。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪，于2000年4月20日被逮捕。

被告人纪昌德，男，1952年7月16日出生，原系安徽省霍山县国家税务局西城税务分局副局长。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪，于2000年9月14日到公安机关投案，同日被取保候审，2001年4月20日经六安市中级人民法院决定，对其重新办理取保候审手续。

被告人宋晓山，男，1947年2月6日出生，原系安徽省霍山县诸佛庵竹木综合厂厂长。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪，于2000年9月14日到公安机关投案，同日被取保候审。2001年4月27日经六安市中级人民法院决定，对其重新办理取保候审手续。

被告人汪祥林，男，1943年9月19日出生，原系安徽省霍山县国家税务局西城税务分局票管员。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪，于2000年9月14日到公安机关投案，同日被取保候审，2001年4月20日经六安市中级人民法院决定，对其重新办理取保候审手续。

被告人金从俊，男，1972年12月27日出生，原系安徽省霍山县国家税务局磨子潭税务分局税收会计兼票管员。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪，于2000年9月14日到公安机关投案，同日被取保候审，2001年4月20日经六安市中级人民法院决定，对其重新办理取保候审手续。

安徽省六安市人民检察院以被告单位霍山县国家税务局西城税务分局犯虚开增值税专用发票罪，被告人吴彩森、郭家春犯虚开增值税专用发票罪、受贿罪，被告人程先文、项义祥、纪昌德、汪祥林、宋晓山、金从俊犯虚开增值税专用发票罪，向六安市中级人民法院提起公诉。

被告单位的诉讼代表人辩称，霍山县国家税务局西城税务分局不构成单位犯罪。其辩护人提出，霍山县国税局西城税务分局是霍山县国税局的二级机构，将其列为单位犯罪是主体不适格；没有证据证明西城税务分局从代开、虚开活动中谋取到不正当利益，以完成税收任务为理由来认定本案虚开增值税专用发票犯罪是单位犯罪不能成立；吴彩森的个人意志和行为不能代表西城税务分局的意志和行为。故西城税务分局不构成虚开增值税专用发票犯罪。

被告人汪祥林及其辩护人提出，汪祥林作为票管员，未参与虚开增值税专用发票的预谋，是根据领导安排帮助他人代填申请表和增值税专用发票，而代填行为不是代开增值税专用发票，故不符合虚开增值税专用发票罪的构成要件，不构成犯罪。

被告人金从俊及其辩护人提出，金从俊每次开票都是被告人项义祥安排的，开票是其职责；金从俊是代填发票而不是代开，不具有虚开增值税专用发票的主观故意和客观行为，且情节显著轻微，应宣告无罪。

六安市中级人民法院经审理查明：

1994年11月，被告人吴彩森被任命为霍山县国家税务局诸佛庵税务分局局长(1998年1月，霍山县国税局大化坪税务分局并入诸佛庵税务分局，1998年6月诸佛庵税务分局更名为霍山县国家税务局西城税务分局，以下简称西城税务分局)。1996年2月，被告人吴彩森、纪昌德为给本单位谋取不正当利益，与被告人宋晓山合谋，将宋任厂长的不符合申报条件的霍山县诸佛庵竹木综合厂虚报为一般纳税人。嗣后，西城税务分局利用诸佛庵竹木综合厂代管监开的增值税专用发票为辖区内其他小规模纳税人虚开增值税专用发票，按销货金额收取6%或3%的税款。宋晓山在增值税专用发票上加盖本厂财务章，并协助支取税款。至2000年3月，西城税务分局以霍山县诸佛庵竹木综合厂名义，共为阎红宇等60余人虚开增值税专用发票302份，虚开税款数额1355332.55元，已抵扣1305814.26元，完税入库293988.39元。至本案侦查终结前，税务机关追缴税款39085.46元，造成国家税款损失972740.41元。在所虚开的增值税专用发票中，经吴彩森、纪昌德等审批后，安排汪祥林填开246份。西城税务分局和诸佛庵竹木综合厂在虚开增值税专用发票过程中，按所开销货金额收取1%的手续费，根据双方的约定，西城税务分局分得32475元，诸佛庵竹木综合厂得17097.90元，宋晓山承包该厂后分得10000元。案发后，公安机关追回宋晓山和诸佛庵竹木综合厂现金25500元。

1997年3月至1999年7月，经被告人吴彩森提议，纪昌德、俞劲松(另案处理)研究，并在西城税务分局股以上干部会议上通过，西城税务分局以霍山县黑石渡三环塑料厂名义，为不具有一般纳税人资格的霍山县顺达塑料制品厂等单位及个体户杨光云、范金祥代开增值税专用发票，收取6%的税款，共代开增值税专用发票155份，税款数额330819.42元，完税入库146470.72元，已抵扣税款330030.44元，造成国家税款损失183559.72元。在所代开的增值税专用发票中，经吴彩森、纪昌德等人审批后，安排被告人汪祥林填开102份。

1997年5月至1998年9月，被告人吴彩森、纪昌德以霍山县黑石渡乡铁砂供销经理部名义采用高开低征的方法为另一具有一般纳税人资格的霍山县超级铁精粉厂虚开进项增值税专用发票13份，虚开税款数额61198.73元，已全部抵扣，完税入库10429.90元，造成国家税款损失50768.83元。其中经吴彩森、纪昌德等审批后，安排汪祥林开票12份。1998年8月至1999年4月，吴彩森、纪昌德以霍山县黑石渡乡铁砂供销经理部名义，为不具有一般纳税人资格的霍山县大化坪镇铁砂经销部刘宗跃代开增值税专用发票9份，税款数额67274.01元，已全部抵扣。经吴彩森、纪昌德审批后，由汪祥林经手开票。

1999年3月至5月，被告人吴彩森、纪昌德以霍山县农副产品有限责任公司名义，采用高开低征的方法为不具有一般纳税人资格的霍山县翔鹰商贸经营部刘彬代开增值税专用发票14份作销项发票，税款数额82182.68元，受票方已全部抵扣，完税入库4169.66元。其中，经吴彩森、纪昌德审批后，安排汪祥林开票4份。

1997年7月，经被告人程先文牵线，台商储诚戡、程贞恩在霍山县先后结识了时任大化坪镇税务分局局长的被告人项义祥、时任大化坪镇镇长的被告人郭家春。储诚戡、程贞恩提出大化坪镇可以办工艺品公司，为他们生产装金卡的木盒，以这个公司的名义为储诚戡在南京开设的江苏金卡特艺品公司金瑞祥分公司提供增值税专用发票，储按销售额的8%向镇里交纳利税。郭家春将此情况向镇政府作了汇报。经镇党政联席会议研究决定，为完成大化坪镇税收任务，成立霍山县工艺品公司为储诚戡开增值税专用发票，收取6%的税金和2%的管理费。于是郭家春、项义祥在霍山县工艺品公司未办理工商登记的情况下，通过关系取得税号和企业法人代码，刻制了增值税发票专用章等印章。至此，霍山县工艺品公司在无营业执照、无生产场地、不具备增值税一般纳税人资格的情况下，由项义祥提供增,值税专用发票，为储诚截虚开。自1997年8月至1997年11月，郭家春、项义祥、程先文以霍山县工艺品公司的名义到南京、合肥等地为储诚戡无货虚开增值税专用发票15份，虚开税款数额234248.74元，已抵扣税款113530元，大化坪镇政府以霍山县工艺品公司的名义完税入库72060元，造成国家税款损失41470元，大化坪镇政府非法获利38280元。

1998年1月，霍山县国税局大化坪税务分局并入诸佛庵税务分局。诸佛庵税务分局(后更名为西城税务分局)接管原大化坪国税分局业务后，被告人吴彩森应大化坪镇政府郭家春等人的要求，在明知霍山县工艺品公司无营业执照、未实际生产，不具备一般纳税人资格的情况下，仍决定同意由西城税务分局为霍山县工艺品公司代管监开增值税专用发票。每次开票前，由储诚戡电话和传真告诉程先文、郭家春开票内容。郭家春安排人员到西城税务分局，经吴彩森或分管局长纪昌德在申请表上签字同意后，开取增值税专用发票。程先文则将增值税专用发票送往南京交给储诚戡，储按价税合计开汇票给程带回。大化坪镇政府按储诚戡要求将开票的销售额的7%扣下利税，余款提现金由程先文等人送回南京交给储诚戡。自1998年1月至12月，共为储诚裁无货虚开增值税专用发票59份，虚开税款数额485859.75元，抵扣税款484329.75元，大化坪镇政府以霍山县工艺品公司名义完税70225元，造成国家税款损失414104.75元，大化坪镇政府非法获利129830元，根据吴彩森的要求，经郭家春同意将其中的3万元付给西城税务分局，作分局其他开支。在所开的59份增值税专用发票中，有42份为汪祥林所填写。

1998年8月，在大化坪镇政府和储诚戡的共同策划下，以大化坪镇政府和程先文的名义投资80万元，伪造了《霍山鸿宇金卡有限责任公司章程》及企业人员登记表等，通过了验资等程序，于1999年10月29日成立霍山鸿宇金卡有限责任公司。大化坪镇政府任命被告人程先文为该公司的法定代表人。公司成立后，大化坪镇政府将其出资的80万元注册资金全部抽出。储诚戡将原在南京的生产场所改为“霍山鸿宇金卡有限责任公司南京联络处”。被告人吴彩森明知鸿宇金卡有限责任公司无实际生产经营活动，仍决定同意其领票自开，沿用霍山县工艺品公司的做法，按销售货款的6%收取税金。程先文等人从西城税务分局领取增值税专用发票送往南京，供联络处使用，货款由购货单位受票后汇至霍山大化坪农行营业所鸿宇金卡有限责任公司帐户，提现后，由程先文送给储诚戡或由储诚戡等带回。自1998年12月至2000年3月，程先文等人以鸿宇金卡有限公司的名义从西城税务分局领取增值税专用发票18本送往南京联络处，其中程先文领取16本，该联络处共为客户开出增值税专用发票262份，虚开税款数额885362.87元，已抵扣税款817106.31元，完税入库287180.32元，造成国家税款损失529925.99元。大化坪镇政府与储诚戡协商后，储诚戡将一部桑塔纳2000型轿车作价10万元，抵作1999年4月至2000年3月31日上交给大化坪镇政府的管理费用。案发后，公安机关冻结鸿宇金卡有限责任公司存款502803.23元，扣押了南京联络处现金13350元。

1999年初，江苏省扬州市郊区普民工艺饰品厂厂长董德雪为开取增值税专用发票，经彭代怀介绍认识被告人项义祥，项答应为董提供增值税专用发票。项义祥安排被告人金从俊先后两次分别以霍山县工艺品公司、霍山县富毅工艺厂的虚假名义，为董德雪无货虚开增值税专用发票3份，虚开税额33383.95元；安排他人为董德雪开票1份，虚开税额7650元，合计虚开税款数额41033.95元，已全部抵扣，完税入库8000元，造成国家税款损失33033.95元。

1999年1月，被告人项义祥安排被告人金从俊以霍山县胡家河石料厂的虚假名义，为刘宗跃代开增值税专用发票2份，虚开税款数额14500.34元，已全部抵扣，完税入库4847.75元，造成国家税款损失9652.59元。

1999年6月，被告人项义祥安排被告人金从俊以霍山县磨子潭云雾茶厂的名义，为个体户汪光先代开增值税专用发票1份，税款数额为12539.82元，已全部抵扣，完税入库4192.32元，造成国家税款损失8347.50元。

2000年1月，被告人项义祥以霍山县富毅工艺厂的虚假名义，为个体户汪凤鸣代开增值税专用发票1份，税款数额2353.85元，已全部抵扣，完税入库1800元，造成国家税款损失553.85元。

1997年8月至2000年3月，被告人吴彩森、郭家春、项义祥在以霍山县工艺品公司、霍山鸿宇金卡有限责任公司名义为储诚戡虚开增值税专用发票的过程中，分别收受储诚戡的贿赂23000元、20000元及4500元，被告人程先文非法获利30000余元。案发后，吴彩森、郭家春主动交待收受储诚戡现金，并将所得赃款全部退出，项义祥、程先文分别退赃款1000元和2000元。

此外，案发后，被告人纪昌德、汪祥林、宋晓山、金从俊在公安机关的敦促下，于2000年9月14日到霍山县公安局投案。

六安市中级人民法院经审理认为：

被告单位霍山县国家税务局西城税务分局为完成本单位的税收征缴任务和谋取不正当利益，竟违反国家税收征管和发票管理制度，将不具备条件的诸佛庵竹木综合厂虚报为一般纳税人，为他人虚开增值税专用发票，高开低征并收取开票手续费；利用为霍山县黑石渡三环塑料厂等单位代管监开增值税专用发票的便利，为他人虚开增值税专用发票；与大化坪镇政府郭家春等人共谋以不具备一般纳税人资格的虚假企业霍山县工艺品公司的名义为他人虚开增值税专用发票；明知霍山县鸿宇金卡有限责任公司未进行实际生产、销售，仍同意其领票虚开，降低税率。该局通过虚开增值税专用发票的方法，非法吸收税款，收取开票手续费，并为本单位谋取其他不正当利益，造成国家重大经济损失。该局在为他人虚开增值税专用发票过程中，为本单位谋利，由局长吴彩森决定或由股以上干部会议研究决定，体现的是西城税务分局的整体意志。该局共为他人虚开增值税专用发票814份，虚开税款326万余元，造成国家税款损失200余万元，单位非法获利62475元，其行为构成虚开增值税专用发票罪，应当承担刑事责任。

被告人吴彩森身为西城税务分局局长，在该分局为他人虚开增值税专用发票的过程中起决定、指挥作用，为单位直接负责的主管人员，其行为已构成虚开增值税专用发票罪，应对该局虚开增值税专用发票犯罪负全部责任。且其在虚开增值税专用发票过程中，收受他人人民币2.3万元，数额较大，其行为又构成受贿罪，依法应两罪并罚。被告人郭家春身为大化坪镇镇长，为本单位谋取不正当利益，参与虚开增值税专用发票犯罪的决策，具体落实成立霍山县工艺品公司和鸿宇金卡有限责任公司，并以前者的名义为他人虚开增值税专用发票74份，虚开税款数额72万余元，数额巨大，造成国家税款损失45万余元，属直接负责的主管人员，其行为构成虚开增值税专用发票罪；在虚开增值税专用发票过程中，其收受他人人民币2万元，数额较大，又构成受贿罪，依法应两罪并罚；其能主动交代公安机关尚未掌握的受贿犯罪事实，系自首，并退出全部赃款，依法可予从轻处罚。被告人程先文积极协助大化坪镇政府虚开增值税专用发票，属其他直接责任人员，其行为构成虚开增值税专用发票罪；在共同犯罪中，程先文起辅助作用，依法应予减轻处罚。被告人项义祥在任霍山县国税局原大化坪分局局长期间，为本单位谋取不正当利益，与被告人郭家春等人相勾结，在明知霍山县工艺品公司未办理工商登记、实际并未成立的情况下，协助办理税务登记，共同为他人虚开增值税专用发票15份，虚开税款数额计234248.74元，造成国家税款损失41470元；其在担任磨子潭税务分局局长期间，决定并指使被告人金从俊等人为他人虚开增值税专用发票8份，虚开税款70427.96元，造成国家税款损失51587.89元；虚开的税款数额较大，项义祥为直接负责的主管人员，其行为构成虚开增值税专用发票罪，应依法惩处；但其认罪态度较好，可酌情从轻处罚。被告人纪昌德身为霍山县国税局西城分局副局长，在被告人吴彩森的授意、指挥下，积极参与该局为他人虚开增值税专用发票犯罪，明知是虚开仍大量审批，属其他直接责任人员，其行为构成虚开增值税专用发票罪，应依法惩处；其案发后能自动投案并如实供述主要犯罪事实，系自首，依法应减轻处罚；根据其犯罪情节和悔罪表现，可对其适用缓刑。被告人宋晓山作为霍山县诸佛庵竹木综合厂厂长，积极协助西城税务分局以本厂名义为他人虚开增值税专用发票302份，虚开税款数额135万余元，竹木综合厂及其本人非法获利27097.90元，宋晓山在虚开增值税专用发票过程中属其他直接责任人员，其行为构成虚开增值税专用发票罪，且能投案自首，依法应予减轻处罚；根据其犯罪情节和悔罪表现，可对其适用缓刑。被告人汪祥林作为霍山县国税局西城分局的票管员，盲目服从单位领导的决定，为他人代填增值税专用发票参与犯罪，但其是根据吴彩森、纪昌德等单位领导的审批手续，并受吴彩森指派代为他人填开，犯罪情节显著轻微，对其行为不宜以犯罪论，应宣告其无罪。被告人金从俊作为霍山县国税局磨子潭分局的票管员，参与该局为他人虚开增值税专用发票6份，虚开税款数额60424.11元，但其是在被告人项义祥的指派下参与的，只是消极地履行其职责，情节显著轻微，对其行为不宜以犯罪论，应宣告其无罪。六安市中级人民法院依据《中华人民共和国刑法》第二百零五条

第三款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第(三)项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、二款、第七十二条第一款、第六十九条、第六十四条、第十三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条

第(二)项的规定，于2001年6月26日判决如下：

1.被告单位霍山县国家税务局西城税务分局犯虚开增值税专用发票罪，判处罚金30万元；

2.被告人吴彩森犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十二年，犯受贿罪，判处有期徒刑三年，决定执行有期徒刑十四年；

3.被告人郭家春犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十年，犯受贿罪，判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑十一年；

4.被告人程先文犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑六年；

5.被告人项义祥犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑五年；

6.被告人纪昌德犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；

7.被告人宋晓山犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年

8.被告人汪祥林无罪；

9.被告人金从俊无罪；

10.被告单位霍山县国家税务局西城税务分局非法所得六万二千四百七十四元，吴彩森受贿二万三千元，郭家春受贿二万元，程先文非法获利三万元，项义样受贿四千五百元，宋晓山及其竹木综合厂非法获利二万七千零九十七元九角，霍山鸿宇金卡有限责任公司五十万二千八百零三元二角三分存款及利息，储诚戡存于南京联络处的一万三千三百五十元现金，大化坪镇政府非法获利十三万八千元、非法获得的一辆皖N—31363号桑塔纳2000型轿车，均予以追缴，上缴国库；作案工具传真机一部，予以没收，上缴国库。

一审宣判后，吴彩森、郭家春、程先文、项义祥不服，分别向安徽省高级人民法院提起上诉；六安市人民检察院亦提出抗诉。

六安市人民检察院抗诉认为：原审被告人汪祥林受单位指派，为他人虚开增值税专用发票，税款数额巨大；原审被告人金从俊受单位指派，为他人虚开增值税专用发票，其行为均构成虚开增值税专用发票罪，应当依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第三款的规定处罚。而原判认定原审被告人汪祥林在西城税务分局单位犯罪中作用不大，情节显著轻微；原审被告人金从俊只是消极地履行自己的职责，情节显著轻微，宣告两人无罪，实属认定事实和适用法律错误。二审庭审中，检察员当庭出示了3份新的证据，主要证实原审被告人汪祥林参与虚开增值税专用发票犯罪在主观上是明知的，提出汪祥林系受单位领导指派虚开发票，且能投案自首，具有法定从轻、减轻处罚情节；原审被告人金从俊为他人虚开增值税专用发票6份，虚开税额6万余元，大大超过1万元的起刑点数额标准，建议二审法院对汪祥林、金从俊依法定罪处罚；对上诉人吴彩森、郭家春、程先文、项义祥的定罪量刑部分应予以维持。

安徽省高级人民法院经审理查明：

原判认定原审被告单位霍山县国家税务局西城税务分局、上诉人吴彩森、郭家春、程先文、项义祥、原审被告人纪昌德、宋晓山、汪祥林、金从俊虚开增值税专用发票，上诉人吴彩森、郭家春受贿的犯罪事实已被一审判决书中列举的证据所证实，且所列证据均经一审庭审当庭宣读、出示并质证；在二审中，出庭检察员、上诉人、辩护人均未提出足以影响案件事实认定的新的证据，故予确认。

对检察机关的抗诉理由，经查：六安市人民检察院的抗诉理由和检察员当庭提供的3份新证据及当庭发表的支持抗诉意见，均主要是为进一步阐明原审被告人汪祥林、金从俊二人明知自己虚开增值税专用发票的行为是犯罪行为而故意实施犯罪。但原判已经确认汪、金二人参与了虚开增值税专用发票的共同犯罪，只是因情节显著轻微，不认为是犯罪，因此，两者在犯罪的主观构成要件认定上并不存在矛盾。原审被告人汪祥林在参与西城税务分局虚开增值税专用发票的犯罪过程中，经手开票416份，虚开税款数额达184万元，在单位犯罪中起到较大作用。因此，原判认定其犯罪情节显著轻微不当，对汪祥林应作为其他直接责任人员追究刑事责任，对检察机关的相关抗诉意见应予支持。对其二审辩护人要求宣告汪祥林无罪的辩护意见不予采纳。原审被告人金从俊参与虚开增值税专用发票份，虚开税款数额6万余元，虽已超过追究刑事责任的起刑点标准，但其行为系受单位领导指派，犯罪情节显著轻微，不宜作为其他直接责任人员追究刑事责任。因此，原判对其不以犯罪论处正确。故对检察机关提出的对金从俊应追究刑事责任的抗诉意见不予支持。对其辩护人请求二审法院维持原判的辩护意见予以采纳。

安徽省高级人民法院认为：原审判决认定事实和适用法律正确，审判程序合法。对被告单位霍山县国税局西城税务分局及被告人吴彩森、郭家春、程先文、项义祥、纪昌德、宋晓山的定罪、量刑均属适当，对被告人金从俊的行为不以犯罪论处正确，但原判认定被告人汪祥林的犯罪情节显著轻微不以犯罪论处不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)、(二)项、第一百六十二条第(二)项和《中华人民共和国刑法》第二百零五条第三款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第(三)项，第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条、第七十二条第一款、第六十九条第一款、第六十四条、第十三条之规定，于2002年2月20日判决如下：

1.撤销六安市中级人民法院刑事判决中对被告人汪祥林的判决部分，维持其他部分；

2.被告人汪祥林犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑二年。

二、主要问题

1.税务机关为完成本单位的税收征缴任务和为本单位谋取不正当利益，利用代管监开的增值税专用发票高开低征的行为如何定罪处罚?

本案中，关于西城税务分局将不具备条件的小规模纳税人虚报为一般纳税人，在税收征管中为他人“高开低征”、“开大征小”的行为，如何定性，存在两种意见：

一种意见认为，西城税务分局在有真实的货物交易和应税劳务发生的前提下，为小规模纳税人代开增值税专用发票的行为，与一般的虚开增值税发票行为不同，其出发点是为了促进地方经济的发展和保障税收收入，侵犯的主要客体是国家税务机关职务行为的正当性，是税务机关滥用职权的渎职行为，宜以徇私舞弊不征、少征税款罪对税务机关的有关人员定罪量刑。

另一种意见认为，西城税务分局“高开低征”、“开大征小”的行为，无论是无货虚开增值税专用发票，还是在有真实的货物交易情况下为小规模纳税人代开增值税专用发票，其后果都是征收少量税款，而受票人拿到增值税专用发票从国家抵扣大量税款，导致国家税款流失。因此，此种行为触犯了刑法第二百零五条的规定，属于最高人民法院1996年《关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定>的若干问题的解释》第一条所列的行为，应以虚开增值税专用发票罪定罪量刑。

2.单位虚开增值税专用发票犯罪的直接责任人员如何确定?

本案中，被告人汪祥林、金从俊作为税务机关的票管员，受单位领导指派，为他人虚开增值税专用发票，对此应如何处理存在不同意见：

检察机关认为，二被告人为他人虚开增值税专用发票的数额大大超过1万元的起刑点数额标准，属于单位虚开增值税专用发票犯罪的直接责任人员，构成虚开增值税专用发票罪。

一、二审法院均认为被告人金从俊的行为情节显著轻微，不构成犯罪；对于被告人汪祥林，一审法院认为不构成犯罪，二审法院认为应以单位虚开增值税专用发票犯罪的直接责任人员追究刑事责任。

3.情节显著轻微危害不大不认为是犯罪的案件，人民法院宣告无罪，应如何引用法律条文?

三、裁判理由

随着1994年我国以增值税为主体的流转税制的建立，一些不法分子利用增值税专用发票可以作为直接抵扣税款凭证的特点，实施违法犯罪活动的情况越来越突出。更有甚者，有些税务机关执法犯法，利用职权实施虚开增值税专用发票活动，严重扰乱税收和经济秩序，使国家利益蒙受重大损失。对此，必须严格依法惩处。本案即是一起税务机关为完成本单位的税收征缴任务和为本单位谋取不正当利益，利用代管监开的增值税专用发票，伙同他人采用“高开低征”、“开大征小”的方法虚开增值税专用发票的案件。

(一)霍山县国家税务局西城税务分局利用代管监开的增值税专用发票“高开低征”、“开大征小”的行为，构成虚开增值税专用发票罪

从本案案情来看，被告单位霍山县国税局西城税务分局，或将不具备条件的小规模纳税人虚报为一般纳税人，或利用为小规模纳税人代管监开增值税专用发票的便利，或以不具备一般纳税人资格的虚假企业的名义，不管是否有货物交易和应税劳务的发生，“高开低征”、“开大征小”,既实施了为本辖区内小规模纳税人代开增值税专用发票的行为，也实施了为一般纳税人无货虚开增值税专用发票的行为。自1996年至2000年，共为他人“高开低征”、“开大征小”开具增值税专用发票814份，虚开税款326万元，造成国家税款损失200余万元，单位非法获利62475元。其行为已构成虚开增值税专用发票罪，理由在于；

首先，霍山县国税局西城税务分局是本案的适格被告。

本案中，犯罪活动的实施由西城税务分局的局长或者由中层干部会议集体研究决定，体现的是西城税务分局的整体意志，并为本单位谋取管理费、手续费等不正当利益，造成国家重大经济损失。依照刑法的有关规定，构成单位犯罪。另外，本案中犯罪单位出现了合并和名称变化，具体表现为：1996年至1998年6月，实施犯罪活动的是吴彩森任局长的霍山县国税局诸佛庵税务分局，1997年7月至1998年1月，项义祥任局长的霍山县国税局大化坪税务分局伙同大化坪镇政府实施犯罪活动；期间大化坪税务分局于1998年1月并入诸佛庵税务分局；1998年6月诸佛庵税务分局更名霍山县国税局西城税务分局，吴彩森仍然是局长，继续实施犯罪活动。在单位发生合并、原单位名称发生变化的情况下，更名后的新单位一以贯之实施犯罪的，如何确定被告单位?对此有两种意见：一种意见认为，应将原单位(名称)和新单位均列为被告单位；第二种意见认为，只需将承受原单位权利义务的新单位作为被告单位。我们同意第二种意见，因为此种情况下，名称变化只是形式，单位犯罪的实质并未改变。原单位名称已经不再使用，应以新单位名称确定被告单位。虽不再将原单位列为被告，但对于其中的责任人员仍然应按照单位犯罪的主管人员或者直接责任人员予以追究。

值得注意的是，本案中涉嫌单位犯罪的除了被告单位霍山县国税局西城税务分局、诸佛庵税务分局、大化坪税务分局外，还有郭家春任镇长的大化坪镇政府、项义祥任局长的磨子潭税务分局。在检察机关仅起诉被告单位霍山县国税局西城税务分局(漏诉大化坪镇政府、磨子潭税务分局等单位)的情况下，一二审法院实事求是地认定犯罪事实，对相关责任人员被告人郭家春、项义祥按照单位犯罪的直接责任人员而不是按照自然人犯罪予以定罪处罚是完全正确的。霍山县国税局西城税务分局作为依法设立能够独立承担相应权利义务的国税局的分支机构，实施了单位犯罪活动，检察机关予以起诉，应该作为被告单位予以追究。因此，其辩护人提出西城税务分局是霍山县国税局的二级机构，将其作为单位犯罪属于主体不适格的辩护意见是不能成立的。

其次，税务机关“高开低征”、“开大征小”的行为应当以虚开增值税专用发票罪定罪处罚。

从主观方面看，西城税务分局具有放任受票人利用虚开的增值税专用发票抵扣税款或者骗取税款的故意。作为负责税收征管的税务机关，对于“高开低征”、“开大征小”行为违反国家税收征管和发票管理制度，会导致受票人利用与真实的应税劳务、货物交易不符的增值税专用发票偷逃、骗取国家税款，毫无疑问是明知的，但本案中的西城税务分局为了本地方、本部门的利益，借口完成税收征缴任务和谋取一定的“手续费”、“管理费”,在征收少量税款的前提下，大肆虚开增值税专用发票，放任国家税款流失，已经具备虚开增值税专用发票罪的主观特征。

从客观方面讲，西城税务分局实施了虚开增值税专用发票的行为。《最高人民法院关于适用<全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定>若干问题的解释》(以下简称《解释》)第一条规定，“具有下列行为之一的，属于虚开增值税专用发票：(1)没有货物购销或者没有提供或接受应税劳务而为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具增值税专用发票；(2)有货物购销或者提供或接受了应税劳务但为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具数量或金额不实的增值税专用发票；(3)进行了实际经营活动，但让他人为自己代开增值税专用发票”。具体到本案，西城税务分局主要实施了《解释》第一条第(1)项规定的为他人无货虚开增值税专用发票的行为和第一条第(2)项规定的为他人开具数量或金额不实的增值税专用发票的行为，具备构成虚开增值税专用发票罪的客观特征。

另外，我们认为，税务机关“高开低征”、“开大征小”的行为，不仅危害国家税收征管和发票管理制度，同时也侵犯国家税务机关职务行为的正当性。认为对本案中税务机关有关人员宜以徇私舞弊不征、少征税款罪定罪量刑的意见，就是考虑该种行为的渎职性质。但这是一种行为同时触犯刑法规定的两个罪名的情形，应当择一法定刑较重的犯罪定罪处罚。虚开增值税专用发票行为，相对于税务机关工作人员徇私舞弊不征、少征税款行为，是刑法规定的处罚较重的犯罪。同时，如前所述，本案属于单位犯罪，而刑法对徇私舞弊不征、少征税款罪并无单位犯罪的规定，因此，认为对本案应定性为徇私舞弊不征、少征税款罪的意见是不妥的。

(二)受单位领导指派，积极实施为他人虚开增值税专用发票行为的税务机关票管员，应认定为单位犯罪的直接责任人员

关于单位故意犯罪直接负责的主管人员以外的其他直接责任人员的认定，一般认为必须具备以下四个条件：1.必须是单位内部的工作人员。如果实施单位犯罪的自然人不是单位内部的人员，而是单位外部人员，则属于单位和自然人共同犯罪，对自然人不能认定为单位犯罪的直接责任人员；2.必须参与实施了单位犯罪行为。没有实施犯罪的单位内部人员，不能成为单位犯罪的直接责任人员；3.必须对所实施的单位故意犯罪是明知的，即明知自己实施的是法律禁止实施的犯罪行为。如果自然人不知道单位实施犯罪的真实情况和自己行为是单位犯罪的重要环节，就不应按照直接责任人员定罪处罚；4.必须是单位犯罪实行过程中起重要作用的人员，即对单位犯罪的实行和完成，起重要作用的骨干分子和积极分子。司法实践中，对单位犯罪中直接责任人员的认定，应当持慎重态度，既不能因为是单位行为而网开一面甚至放纵，也要注意不能打击面过宽。最高人民法院2001年1月印发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》指出：“其他直接责任人员，是在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员，既可以是单位的经营管理人员，也可以是单位的职工，包括聘任、雇佣的人员。应当注意的是，在单位犯罪中，对于受单位领导指派或奉命而参与实施了一定犯罪行为的人员，一般不宜作为直接责任人员追究刑事责任。”

本案中，被告人汪祥林在参与西城税务分局虚开增值税专用发票的犯罪过程中，经手开票416份，虚开税款数额184万余元。被告人金从俊未参与西城税务分局虚开增值税专用发票的犯罪活动，在参与磨子潭税务分局虚开增值税专用发票的犯罪过程中，经手开票6份，虚开税款数额6万余元。检察机关、一审法院与二审法院对二被告人行为性质的认定，分歧在于对其犯罪情节认识各异，在能否认定为单位虚开增值税专用发票犯罪的直接责任人员的问题上看法不一。综合全案，被告人汪祥林、金从俊虽然均为税务分局的票管员，受领导指派为他人开具增值税专用发票，但汪祥林多次参与犯罪活动，而且持续时间长，虚开增值税专用发票的份数多、数额巨大，在西城税务分局的犯罪活动中起到了重要作用，应以单位犯罪的直接责任人员追究刑事责任。而金从俊虽然参与虚开增值税专用发票已经达到最高人民法院1996年《解释》第一条所规定的虚开税款数额1万元的定罪数额标准，但考虑作为单位犯罪的执行人员，在全案中比较，其犯罪情节确系显著轻微，不宜作为直接责任人员追究刑事责任。二审法院的认定是正确的。

另外，值得注意的是，人民法院对于情节显著轻微危害不大不认为是犯罪行为而宣告无罪的案件，在法律文书中应同时引用刑法第十三条和刑事诉讼法第十五条第(一)项的规定作为法律根据。

一、二审判决漏引刑事诉讼法第十五条第(一)项的规定是不妥当的。

(执笔：最高人民法院刑二庭牛克乾 审编：高贵君)

[第232号]普宁市流沙经济发展公司等单位虚开增值税专用发票案——单位共同虚开增值税专用发票如何定罪处罚

一、基本案情

被告单位原普宁市流沙镇人民政府，原住所地普宁市流沙东办事处秀陇路口。

被告单位普宁市流沙经济发展总公司，住所地普宁市流沙东办事处秀陇路口。

被告单位普宁市国家税务局城区中心分局，住所地普宁市流沙北办事处建设路中段。

被告人黄少壮，男，1957年10月25日出生，曾任普宁市流沙镇镇长、镇委书记、普宁市九届人大代表。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪于2001年2月24日被逮捕。

被告人林郁，男，1957年2月18日出生，原系普宁市国家税务局城区中心分局局长、普宁市九届人大代表。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪于2001年2月24日被逮捕。

被告人何培洪，男，1956年9月19日出生，原系普宁市流沙镇人民政府财政管理所副所长。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪于2001年2月24日被逮捕。

被告人黄少宜，男，1962年9月10日出生，原系普宁市流沙镇副镇长、普宁市流沙经济发展总公司总经理。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪于2001年2月24日被逮捕。

广东省揭阳市人民检察院以被告单位原普宁市流沙镇人民政府、普宁市流沙经济发展总公司、普宁市国家税务局城区中心分局、被告人黄少壮、黄少宜犯虚开增值税专用发票罪、被告人林郁犯虚开增值税专用发票罪和徇私舞弊发售发票罪、被告人何培洪犯虚开增值税专用发票罪和贪污罪，向揭阳市中级人民法院提起公诉。

被告单位普宁市流沙经济发展总公司、普宁市国家税务局城区中心分局的诉讼代表人对公诉机关指控的事实没有异议。被告单位普宁市流沙经济发展总公司的辩护人辩称该公司的行为不构成虚开增值税专用发票罪。被告人黄少壮、林郁、何培洪、黄少宜及黄少壮、何培洪、黄少宜的辩护人均辩称各被告人的行为不构成虚开增值税专用发票罪。被告人林郁及其辩护人还辩称林的行为不构成徇私舞弊发售发票罪。被告人何培洪及其辩护人还辩称何的行为不构成贪污罪而构成挪用公款罪。

揭阳市中级人民法院经审理查明：

1999年，普宁市人民政府为确保该市当年财政收支任务的实现，向该市下辖各乡镇等单位下达相应财政收支任务。下达给原普宁市流沙镇人民政府的工商各税任务基数为人民币(下同)8089万元，其中增值税任务基数为5850万元。同时规定，凡完成核定基数的，可按1998年分成数给予分成；超额完成的，属增值税部分则将该市所得分成与乡镇按4:6的比例进行分成；凡完不成核定基数的，属增值税部分按完不成额的75%扣减原分成数。普宁市人民政府同时要求下辖各乡镇一定要完成税务部门下达任务，对完成考核基数而完不成税务部门下达任务的，实行同奖同扣。同年，普宁市国家税务局为完成年度税收任务，也向该局下辖各分局等单位下达相应税收任务。其中，下达给普宁市国家税务局城区中心分局增值税、消费税“两税”任务为7127万元(后调整为6855万元)。同时规定，不能完成年度税收收入任务的，取消当年度文明税务所评比资格。原普宁市流沙镇人民政府根据实际情况，与普宁市国家税务局城区中心分局约定，如该分局超额完成年度“两税”任务，该镇则将市给予镇的超收分成的10%给该分局作业务经费。

1999年4月28日，普宁市人民政府召开外贸出口工作协调会议。会议决定全市协调信贷资金，支持帮助企业解决资金困难，扶持资金从出口退税款中抵扣，同时要求外汇、国税等部门要共同把关，确保资金回收，要求按产品出口企业的实际能力，分别挂钩有生产企业的乡镇，由乡镇实行财政补贴，支持出口退税企业。时任流沙镇镇长的被告人黄少壮在参加该协调会议的前一天，向被告人林郁了解流沙镇当年税源分布情况、第一季度税收收入完成情况及出口供货企业骗取出口退税盈亏情况，准备在参加该协调会议时作汇报，同时为确定流沙镇对出口供货企业提供财政补贴的标准及帮助企业解决预缴税款资金问题提供初步依据。林郁向黄少壮汇报了有关情况并将出口供货企业骗取出口退税盈亏情况以举例计算的方式书面提供给黄，黄并将林提供的盈亏计算经过抄记在笔记本上。

1999年5月6日，普宁市国家税务局城区中心分局向原普宁市流沙镇人民政府建议协调组织信贷资金，帮助出口供货企业解决预缴增值税税款不足的问题，同时建议按实缴增值税给予出口供货企业适当的财政补贴。同月7日，被告人黄少壮主持召开了原流沙镇属部门出口协调会，被告人林郁、何培洪、黄少宜及原流沙镇副镇长洪宇梁、镇财政管理所所长陈海河、副所长黄文鸿等参加了会议。会议讨论形成若干扶持出口供货企业出口骗税的具体措施和相应实施办法：1.以镇办企业普宁市流沙经济发展总公司的名义向银行贷款，再以支工周转金的名义，转借给出口供货企业，用于企业向税务机关预缴增值税；2.镇财政根据出口供货企业实际入库税款对企业进行补贴，服装类补贴20%,其中19.5%归企业，0.5%给普宁市国家税务局城区中心分局作经费；机电类补贴15%,其中14.5%归企业，0.5%给普宁市国家税务局城区中心分局作经费；3.实际借贷款业务由镇财政所负责，企业需预交增值税的资金基数即借款金额由普宁市国家税务局城区中心分局计算核定并作证实，镇财政所审核后报镇长批准；4.普宁市国家税务局城区中心分局应确保将企业多缴退库税款归还普宁市流沙经济发展总公司；5.需补贴的出口供货企业名单应先报镇长，具体操作系由企业作书面申请，普宁市国家税务局城区中心分局出具意见，镇财政管理所审核后报镇党政联席会审批。会议期间，交通银行汕头分行普宁市支行行长苏裕源等人刚好找黄少壮联系在镇政府办公楼开设营业网点事宜，黄少壮便向苏裕源提出贷款要求，林郁则提出普宁市国家税务局城区中心分局负责将借款企业多缴退库税款归还银行，苏裕源遂口头答应黄的贷款要求。会后，何培洪、黄少宜便与交通银行汕头分行普宁支行联系落实贷款事宜。1999年5月21日，黄少壮将镇属部门协调会形成的上述扶持出口供货企业出口骗税的措施和办法向镇党委书记会议和镇党政联席会议作汇报并获得一致通过。何培洪、黄少宜均参加了上述镇党政联席会议。

1999年5月18日，普宁市流沙经济发展总公司以扶持出口企业创汇流动资金的名义，由普宁市流沙镇房地产开发公司作担保，向交通银行汕头分行普宁支行贷款300万元，贷款期限3个月，被告人黄少宜在借款合同借款人法定代表人栏上签名并盖私章。同年5月26日至7月26日，普宁市流沙经济发展总公司以支工周转金的名义，先后9次将上述贷款转借给从事虚开增值税专用发票、骗取出口退税活动的同案人江极洲(另案处理),发生额计84088088元。同年8月19日，交通银行汕头分行普宁支行从普宁市流沙经济发展总公司的支工周转金帐户中将上述贷款扣还。同年8月25日至9月22日，经被告人黄少壮同意，被告人何培洪先后从原流沙镇财政所建设费帐户、原流沙镇财政所帐户中将学校建设专用资金380万元、财政资金520万元挪用划拨到普宁市流沙经济发展总公司支工周转金帐户中。同年8月26日至11月2日，普宁市流沙经济发展总公司以支工周转金的名义，先后13次将上述挪用资金转借给从事虚开增值税专用发票、骗取出口退税的同案人许汉波(另案处理)、陈木强(另案处理)、江极洲，发生额计843727793元。上述22笔借款发生额计1684508673元。普宁市国家税务局城区中心分局均作为证实单位在借款合同上盖章。黄少壮在20份借款合同的发放单位(即普宁市流沙经济发展公司)负责人栏上签名，何培洪在22份借款合同的发放单位经手人栏上签名，被告人林郁在22份借款合同证实单位(即普宁市国家税务局城区中心分局)负责人栏上签名。其中，江极洲以普宁市金倍来塑料有限公司等11家企业的名义，先后借款13次，发生额计121030521元；许汉波以普宁市华光织造制衣厂等7家企业的名义，先后借款7次，发生额计254203463元；陈木强以广东省捷盛集团有限公司的名义借款2次，发生额计220万元。

1999年6月16日至2000年1月28日，普宁市国家税务局城区中心分局经普宁市国家税务局批准，先后42次将江极洲、陈木强、许汉波在从事虚开增值税专用发票、骗取出口退税活动时向税务机关预缴税款中的多缴税款以退库税款的名义，直接划还普宁市流沙经济发展总公司，发生额计1163292812元。普宁市流沙经济发展总公司又根据江极洲、陈木强、许汉波当期借款情况，先后将其中的161071015元退还给江极洲、陈木强、许汉波。普宁市流沙经济发展总公司除于1999年8月19日将300万元归还交通银行汕头分行普宁支行外，还于1999年9月29日至2000年1月28日，先后5次将555万元归还原流沙镇财政所帐户405万元、归还原流沙镇财政所建设费帐户150万元。江极洲、陈木强、许汉波向普宁市流沙经济发展总公司所借款项至今尚有345715723元未被追回。

1999年8月，为应付国家税务总局即将对普宁市进行的税务大检查，掩盖出口供货企业虚开增值税专用发票、骗取出口退税的事实，普宁市国家税务局要求下属各分局要督促企业健全帐户、重新核实企业生产经营场地。被告人林郁将上述情况告知被告人黄少壮，同时反映部分出口供货企业无法找到相应挂靠厂家。黄少壮表示可以让镇企业办公室帮助落实。同月，原流沙镇企业办公室主任江木立协助许汉波联系有实际生产经营的厂家进行挂靠。黄少壮还伙同被告人林郁、黄少宜等人到原流沙镇上塘村江极洲开办的瑞华工业园，检查督促江极洲购置部分生产设备，制造虚假生产规模。

2000年7月10日，原普宁市流沙镇财政管理所向原流沙镇委镇政府提出报告，要求按原定补贴标准对出口供货企业实行财政补贴并补助普宁市国家税务局城区中心分局。同月23日，已任原流沙镇党委书记的被告人黄少壮主持召开镇党委书记会议和镇党政联席会议，同意对江极洲、陈木强等人的26家从事虚开增值税专用发票骗取出口退税的出口供货企业实行财政补贴，补贴额计176437527元；同时决定补助普宁市国家税务局城区中心分局5251972元。其中，决定对江极洲的普宁市金倍来塑料有限公司等11家企业补贴90609288元，对陈木强的普宁市永盛工艺制衣厂、普宁市丽卿工艺服装厂补贴9607028元。同年8月4日，原普宁市流沙镇人民政府拨给陈木强的普宁市永盛工艺制衣厂、普宁市丽卿工艺服装厂财政补贴9607028元，拨给涉嫌虚开增值税专用发票的杨旭恩、卓雄越、陈义诚(均另案处理)的普宁市丽艺服装玩具厂等6家企业财政补贴38792224元。因江极洲向普宁市流沙经济发展总公司的借款尚未还清，对江的补贴被扣还。普宁市国家税务局城区中心分局尚未取得上述补助款。被告人黄少宜参加了上述原流沙镇党政联席会议。

2000年8月26日，在被告人黄少宜因涉嫌参与虚开增值税专用发票、骗取出口退税被带走协助调查后，被告人黄少壮指使普宁市流沙经济发展总公司副总经理张俊和、会计陈祝英查看公司帐本，把帐本中原记录的“退税”字样涂改为“支工”字样，企图掩盖事实，逃脱罪责。

1999年，接受原普宁市流沙镇人民政府发放借款和财政补贴的江极洲、陈木强、许汉波、杨旭恩等人的32家出口产品供货企业虚开增值税专用发票价款共计49856.24万元，向普宁市国家税务局城区中心分局预缴增值税税款3390.22万元。普宁市国家税务局城区中心分局退还上述32家企业的退库税款为2017.01万元。上述32家企业为原普宁市流沙镇人民政府、普宁市国家税务局城区中心分局虚增增值税1373.22万元。原普宁市流沙镇人民政府当年度“两税”(实际仅增值税)收入实际完成6456万元，超收606万元；普宁市国家税务局城区中心分局当年度“两税”收入实际完成6855.6905万元(包括分局所辖流沙镇及大南山镇),超收6905元。原普宁市流沙镇人民政府因完成“两税”收入任务而得到普宁市财政拨给的两税分成基数和两税超收分成共计1248.86万元(其中分成基数1167.05万元，超收奖励81.81万元)。普宁市国家税务局城区中心分局从原普宁市流沙镇人民政府获得超收分成经费补贴120.7万元(实际已得119.7万元)。

江极洲、陈木强、许汉波从普宁市流沙经济发展总公司获得借款后，均将该款用于向普宁市国家税务局城区中心分局预缴增值税税款，尔后虚开增值税专用发票共计477份，税额计5056011166元，向税务机关骗取出口退税款计3388652511元。其中，江极洲以普宁市金倍来塑料有限公司等11家企业的名义，为自己虚开增值税专用发票336份，税额计3166581061元，已骗取且尚无法追回的出口退税款计2126605642元；陈木强以普宁市永盛工艺制衣厂等2家企业的名义，为自己虚开增值税专用发票42份，税额计552616049元，已骗取且尚无法追回的出口退税款计350363244元；许汉波以普宁市华光织造制衣厂等7家企业的名义，为他人虚开增值税专用发票99份，税额计1336814056元，受票单位已将98份发票向税务机关骗取出口退税款计911683625元，至今尚无法追回。

1998年12月，被告人何培洪伙同原普宁市流沙镇财政管理所所长陈海河、会计郑秋平(均另案处理)密谋分用原普宁市流沙镇财政管理所开设在交通银行汕头分行普宁支行中市场分理处的租金帐户中的存款。1999年4月，何培洪让普宁市金声电器有限公司业主郑伟宏签订2份向原流沙镇财政管理所借款共计50万元的财政支农周转金借款合同后，与郑秋平在该借款合同发放单位经手人栏上签名，陈海河在发放单位负责人栏上签名。同年5月3日和5月17日，何培洪、郑秋平先后从原流沙镇财政管理所租金帐户(户名化名李镇金)中提取现金共50万元，陈海河、何培洪各分得17万元，郑秋平分得16万元。何培洪将分得17万元存入银行准备炒股票。何培洪在涉嫌参与虚开增值税专用发票接受纪检机关调查期间，交代了伙同陈海河、郑秋平分用上述租金户存款的事实并退还所分得的17万元。陈海河、郑秋平也均已将占用公款退还。

揭阳市中级人民法院经审理认为：被告单位原普宁市流沙镇人民政府已于2000年12月5日经广东省民政厅批准，被揭阳市人民政府撤销，其行为能力和权利能力均已丧失，已不能再作为本案诉讼主体。但依照《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第二百一十五条的规定，对该单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员仍应作为单位犯罪案件被告人依法继续审理。被告单位普宁市流沙经济发展总公司、普宁市国家税务局城区中心分局无视国家法律，明知他人从事虚开增值税专用发票、骗取国家出口退税犯罪活动而积极提供借贷资金和财政补贴，被告人黄少壮、林郁、何培洪、黄少宜在明知他人正在从事虚开增值税专用发票、骗取国家出口退税犯罪活动的情况下，为给各自单位谋取利益，以各自单位名义积极为虚开增值税专用发票、骗取国家出口退税分子提供借贷资金和财政补贴，其行为均已构成虚开增值税专用发票罪。且数额特别巨大，情节特别严重，给国家利益造成特别重大损失。被告单位普宁市流沙经济发展总公司的辩护人辩称该公司的行为不构成虚开增值税专用发票罪、被告人黄少壮、林郁、何培洪、黄少宜及黄少壮、林郁、黄少宜的辩护人均辩称各被告人的行为不构成虚开增值税专用发票罪的理由均不成立，不予采纳。被告人黄少壮是原普宁市流沙镇人民政府直接负责的主管人员，被告人何培洪是其他直接责任人员。被告人林郁是普宁市国家税务局城区中心分局直接负责的主管人员。黄少宜既是普宁市流沙经济发展总公司直接负责的主管人员，也是原普宁市流沙镇人民政府的其他直接责任人员。被告单位普宁市流沙经济发展总公司、普宁市国家税务局城区中心分局及被告人黄少壮、林郁、何培洪、黄少宜所犯虚开增值税专用发票罪均情节严重，应分别予以处罚。在伙同江极洲等人虚开增值税专用发票的共同犯罪中，被告单位普宁市流沙经济发展总公司、普宁市国家税务局城区中心分局起辅助作用，是从犯，依法应从轻处罚；在被告人黄少壮、林郁、何培洪、黄少宜的共同犯罪中，被告人黄少壮、林郁、何培洪起主要作用，是主犯；被告人黄少宜起次要作用，是从犯，依法应减轻处罚。被告人何培洪身为国家工作人员，竟利用职务上的便利，挪用公款数额较大，超过3个月未还，其行为又已构成挪用公款罪。对被告人何培洪，依法应予数罪并罚。被告人何培洪及其辩护人辩称何的行为不构成贪污罪而构成挪用公款罪之理由成立，可予采纳。被告人何培洪在被司法机关采取强制措施之前，能如实交代司法机关尚未掌握的挪用公款罪行，应以自首论，依法可从轻处罚。公诉机关指控被告单位普宁市流沙经济发展总公司、普宁市国家税务局城区中心分局及被告人黄少壮、林郁、何培洪、黄少宜犯虚开增值税专用发票罪罪名成立，予以支持；但指控被告人林郁犯徇私舞弊发售发票罪依据不足，不予支持；指控被告人何培洪犯贪污罪及适用《中华人民共和国刑法》第二百零五条第二款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第三款、第三百八十四条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十九条第一款、第六十七条第二款的规定，于2001年4月26日判决如下：

1.对被告单位原普宁市流沙镇人民政府终止审理；

2.被告单位普宁市流沙经济发展总公司犯虚开增值税专用发票罪，判处罚金人民币八十万元；

3.被告单位普宁市国家税务局城区中心分局犯虚开增值税专用发票罪，判处罚金人民币一百二十万元；

4.被告人黄少壮犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十五年；

5.被告人林郁犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十二年；

6.被告人何培洪犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十年；犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年；决定执行有期徒刑十二年；

7.被告人黄少宜犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年。

宣判后，各被告人均未提起上诉，检察机关未提出抗诉。判决已发生法律效力。

二、主要问题

1.虚开增值税专用发票犯罪中，单位犯罪与个人犯罪的界限如何掌握?

2.犯罪单位被依法撤销的情况下，如何追究刑事责任?

3.单位虚开增值税专用发票的共同犯罪中，犯罪单位之间、犯罪单位中的自然人之间可否区分主从犯?

三、裁判理由

根据刑法第二百零五条第三款的规定，单位可以成为虚开增值税专用发票犯罪的主体。司法实践中，单位虚开增值税专用发票犯罪的认定和处理是个十分复杂的问题。在本案的处理过程中，一审法院准确把握单位犯罪的法律特征和处理原则，判决是适当的。

(一)普宁市流沙镇政府、普宁市流沙经济发展总公司、普宁市国家税务局城区中心分局均构成单位虚开增值税专用发票犯罪

在虚开增值税专用发票犯罪案件中，认定是否属于单位犯罪，必须结合单位犯罪的犯罪构成具体认定。根据刑法规定和《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》,一般应从以下几个方面考虑：

1.主体方面，要看犯罪主体是否为合法单位。有两重含义：一是看究竟是单位还是个人，是否真正的单位。只有依法设立，有必要的财产或经费，有自己的组织机构和场所，能独立承担民事责任的组织才能认定为单位。对“皮包公司”、“三无公司”等公司实施的犯罪，因为此类“公司”一无经营场地、二无资金、三无经营人员，只有招牌图章，名义上是公司，实质上是假公司、真个人，应按自然人犯罪处理。另外，个人盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。二是看究竟是合法单位还是非法单位。单位不但必须是依法设立，而且设立的目的也必须是合法经营。单位虽依法定程序设立，也符合设立的实质要件，但为了进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处，而应按个人犯罪论处。

2.主观方面，要看犯意是否属于单位的意志。单位意志是指单位法定代表人、主要负责人、主管人员或其他直接责任人员的个人意志，由决策机关经过一定的决策程序所形成的单位实施犯罪行为时所持的主观心态。决策机关就是形成单位意志的机关。决策程序亦即形成单位意志的具体形式。不同的单位针对不同的具体事项，决策机关和决策程序各不相同。或由单位的法定代表人或者主要负责人决定，或由领导层(董事会、理事会、厂委会)讨论决定、或由单位全体成员(股东大会、职工代表大会等)讨论决定，经过这些程序后单位成员的意志转化而形成了单位意志。经过这些程序形成的单位意志已是一种整体意志，完全不同于单位成员的个人意志。单位成员根据单位决策机关的策划、授意、批准、指挥或默许实施的犯罪也绝不同于单位成员自己决定或擅自实施的犯罪。

3.客观方面，要看实施者是否以单位的名义实施，是否执行单位意志而实施，是否执行单位职务而实施，非法利益是否为单位所有。单位成员以个人名义实施的犯罪不能归责于单位，只能按自然人犯罪论处。单位成员假借单位名义、非履行单位职责实施为个人谋利的犯罪行为，也不能按单位犯罪论处。单位成员实施犯罪如完全是为个人谋取非法利益，即使以单位名义实施，也应认定为个人犯罪。

本案中，被告单位普宁市流沙镇政府及普宁市国家税务局城区中心分局作为国家机关，普宁市流沙经济发展总公司作为镇办企业，其主体合法性没有疑问。从案件事实来看，普宁市流沙镇政府、普宁市国家税务局城区中心分局为了获得完成相应财政收支任务、税收任务的分成，在明知所属出口供货企业系虚假企业并虚开增值税专用发票骗取国家出口退税的情况下，仍由单位负责人组织召开或参加镇属部门出口协调会、镇党委书记会议、镇党政联席会议，决定以普宁市流沙经济发展总公司的名义向银行贷款，再以支工周转金的名义转借给这些企业用于预缴增值税，以帮助完成虚开增值税专用发票骗取出口退税的违法犯罪活动，并提供财政补贴予以支持。最终虽然普宁市流沙镇政府、普宁市国家税务局城区中心分局分别超额完成了财政任务和税收征收任务，获取了分成奖励，但导致骗税分子虚开增值税专用发票税额5000余万元，骗取出口退税3000余万元，国家蒙受巨额损失。可见，本案中犯罪活动系由单位集体决策并以被告单位名义进行，非法利益归单位所有，应是单位犯罪。各被告单位明知他人从事虚开增值税专用发票骗取出口退税的犯罪活动，仍然积极提供帮助，已经构成虚开增值税专用发票犯罪的共犯。

(二)普宁市流沙镇政府被依法撤销，不能再作为诉讼主体追究刑事责任，但该单位的主管人员和其他直接责任人员仍应依法追究刑事责任

单位犯罪后，由于种种原因，可能发生分立、合并或者其他资产重组等情形，以及被依法注销、宣告破产等情况。司法实践中，对于在上述情况下，应追究犯罪单位中有关责任人员单位犯罪的刑事责任没有异议，但对于是否追究犯罪单位的刑事责任，存在不同意见。一种意见认为，发生上述情况，犯罪单位如同自然人的“死亡”,即使犯罪所得由变更后的新单位承接，仍不应当将变更后的单位作为犯罪主体处罚，而原单位已不存在，其亦不能被列为被告单位，按照刑事诉讼法的规定，不应再追究单位的刑事责任；另一种意见认为，我国相关的民事法律规定，民事主体发生变更的，变更前的权利和义务应由变更后的民事主体承继。原犯罪单位发生变更后，其财产流至分立、合并或者资产重组后的新单位，说明两单位之间债权债务关系并未割断。尽管民事责任不同于刑事责任，但两者的法理是相通的。除非原犯罪单位的财产已经实际消灭，司法机关不能因为单位虚拟人格的变更而放纵对债权债务实际承接的新单位刑事责任的追究，应当在其承接的债权范围内承担相应刑事责任。

我们认为，根据立法规定和一般的刑法理论，如果实施犯罪的主体没有死亡，只要没有超过法定追诉时效，就应当依法追究刑事责任。我国刑事诉讼法第十五条第(五)项规定，“犯罪嫌疑人、被告人死亡的”,“不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪”。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第二百一十五条规定，“人民法院审理单位犯罪案件，被告单位被注销或宣告破产，但单位犯罪直接负责的主管人员和其他直接责任人员应当负刑事责任的，应当继续审理”。根据上述规定，在犯罪单位被依法注销或宣告破产的情况下，由于其作为法人的资格已经终止，行为能力和权利能力均已丧失，犯罪单位实质上已经“死亡”,因此不能再追究单位的刑事责任。但在犯罪单位发生分立、合并或者其他资产重组等情形下，其权利义务被变更后的单位承担，从某种意义上讲，犯罪单位并不是完全的消灭或者说“死亡”。从“有罪必罚”和“罪责自负”的角度出发，只要承受犯罪单位权利义务的单位存在，应当追究单位犯罪的刑事责任。

2002年8月最高人民法院、最高人民检察院、海关总署联合下发的《办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第十九条规定：“单位走私犯罪后，单位发生分立、合并或者其他资产重组等情况的，只要承受该单位权利义务的单位存在，应当迫究单位走私犯罪的刑事责任。走私单位发生分立、合并或者其他资产重组后，原单位名称发生更改的，仍以原单位(名称)作为被告单位。承受原单位权利义务的单位法定代表人或者负责人作为诉讼代表人。单位走私犯罪后，发生分立、合并或者其他资产重组情形，以及被依法注销、宣告破产等情况的，无论承受该单位权利义务的单位是否存在，均应追究原单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。人民法院对原走私单位判处罚金的，应当将承受原单位权利义务的单位作为被执行人。罚金超出新单位所承受的财产的，可在执行中予以减除。”该规定可以作为我们办理单位犯罪包括单位税收犯罪案件中，遇到单位犯罪后发生分立、合并或者其他资产重组情形以及被依法注销、宣告破产等情况下，如何追究刑事责任的参照。

本案中，普宁市流沙镇政府作为机关法人，已于2000年12月5日经广东省民政厅批准，被揭阳市人民政府撤销，因此依照刑事诉讼法第十五条第(五)项的规定，不能再追究其刑事责任。因此，检察机关将原普宁市流沙镇政府作为被告单位提起公诉，属适用法律错误，一审法院依法对原普宁市流沙镇政府终止审理，并根据检察机关的指控，以单位犯罪追究原单位直接负责的主管人员和直接责任人员即被告人黄少壮、何培洪、黄少宜的刑事责任是正确的。

(三)在普宁市流沙镇政府、普宁市国税局城区中心分局、流沙镇经济发展总公司的共同犯罪中，各被告单位之间可以区分主从犯，其中直接责任人员的地位相对于单位犯罪具有一定的独立性，根据本案情况，可以认定亦构成共同犯罪，区分主从犯

首先，普宁市流沙镇政府、普宁市国税局城区中心分局、流沙镇经济发展总公司可以与江极洲等自然人构成虚开增值税专用发票犯罪的共犯。我国刑法第三十条规定单位可以作为犯罪的主体。根据刑法第二十五条关于共同犯罪的规定及刑法理论，单位也可以成为共同犯罪的主体，一个单位和其他单位，以及单位和自然人之间在共同故意的基础上可以实施共同的犯罪行为，从而构成共同犯罪。而且在单位之间、单位和自然人之间共同犯罪的情况下，根据具体案情，有的可以或者应当区分主从犯，以追究单位和自然人不尽相同的刑事责任。本案中，各被告单位无视国家法律，明知江极洲等人从事虚开增值税专用发票、骗取国家出口退税犯罪活动而积极提供借贷资金和财政补贴，双方构成虚开增值税专用发票犯罪的共犯。在共同犯罪中，江极洲等骗税分子与普宁市流沙镇政府起主要作用，是主犯，而普宁市国税局城区中心分局、流沙镇经济发展总公司作为普宁市流沙镇政府的下属部门，在共同犯罪中起次要和辅助作用，是从犯，依法应当从轻处罚。虽然普宁市流沙镇政府已经被撤销，江极洲等人另案处理，但本案其他被告单位仍应作为从犯追究刑事责任。

需要强调的是，在普宁市国税局城区中心分局、流沙镇经济发展总公司均为独立的犯罪主体和认定二被告单位在共同犯罪中均是从犯的前提下，两者之间在共同犯罪中的地位和作用也是不同的。一审法院认定，在伙同江极洲等人虚开增值税专用发票共同犯罪中，被告单位普宁市流沙经济发展总公司、普宁市国家税务局城区中心分局起辅助作用，是从犯，依法应从轻处罚，并对被告单位普宁市国家税务局城区中心分局和普宁市流沙经济发展总公司依法判处不同数额的罚金是正确的。

其次，被告人黄少壮、林郁、何培洪与黄少宜可以并合在一起区分主从犯，以利于准确定罪量刑。最高人民法院2000年10月实行的《关于审理单位犯罪案件对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员是否区分主犯、从犯问题的批复》规定：“在审理单位故意犯罪案件时，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，可不区分主犯、从犯，按照其在单位犯罪中所起的作用判处刑罚。”据此，在司法实践中，对单位犯罪中的主管人员和其他直接责任人员，按照其在单位犯罪中所起的作用，根据罪、责、刑相适应的原则，能够正确地确定刑事责任，就没必要再区分主犯、从犯；但从某种意义上讲，单位犯罪中，有关责任人员具有共同的实施单位犯罪的故意和共同的实施单位犯罪的行为，可以成立共同犯罪，在根据具体案情，如果不区分主从犯，对被告人量刑很难做到罪、责、刑相适应的情况下，也可以而且应当区分主犯、从犯。

值得注意的是，上述《批复》是针对单位犯罪的单数形态而言的，司法实践中，对于两个以上单位的共同犯罪，其中的主管人员和其他直接责任人员能否也认定构成共同犯罪，并合在一起区分主犯、从犯，存在不同意见：一种意见认为，我国刑法传统的共同犯罪理论是奠基于不同犯罪主体之间共同故意犯罪基础上的，单位犯罪具有整体性，犯罪单位中有关责任人员的犯罪依附于单位。在单位共同犯罪的情况下，可以说是单位之间构成共同犯罪，但不能认为是单位之间以及单位的有关责任人员之间分别构成共同犯罪。因此，对各单位的有关责任人员根据其组织、指挥或者参与的罪行，综合比较实行区别对待，能够做到罪刑相适应，不用并合在一起区分主犯、从犯。另一种意见认为，单位犯罪中直接责任人员的罪责具有相对独立性，形式上符合刑法第二十五条规定的“二人以上共同故意犯罪”的共同犯罪特征。理论应以服务于实践为最终目标，对于单位共同犯罪中的多个直接责任人员认定为共同犯罪，在必要时候区分主从犯，更能贯彻罪刑相适应原则。因此，单位共同犯罪案件中，其中责任人员的犯罪地位应在全案中予以考察，可以认定构成共同犯罪，区分主从犯，特定情况下，其犯罪地位不必与所在单位相一致。

我们同意第二种意见。在两个以上单位的共同犯罪案件中，一般情况下，各单位直接责任人员的犯罪地位应与本单位的犯罪地位一致，但如果这样判定其应负的刑事责任不能做到罪刑相适应的，也可以对其中的直接责任人员按照共同犯罪的规定，区分主从犯。结合前面分析，本案中，黄少壮、何培洪、黄少宜是主犯单位原普宁市流沙镇人民政府的直接责任人员，林郁是从犯单位普宁市国家税务局城区中心分局的直接负责的主管人员，黄少宜还是从犯单位普宁市流沙经济发展总公司直接负责的主管人员。在原普宁市流沙镇人民政府的犯罪中，黄少壮、何培洪是主犯，黄少宜是从犯。一审法院在依法认定各被告单位在共同犯罪中的地位的情况下，准确把握四名被告人在犯罪中所起的作用大小，认定四名被告人构成共同犯罪，尤其是认定黄少宜起次要作用，是从犯，依法减轻处罚，做到了量刑适当。

(执笔：最高法院刑二庭牛克乾审编：裴显鼎)

[第233号]项军、孙晓斌侵犯商业秘密案——非法披露计算机软件源代码的行为是否属于侵犯商业秘密

一、基本案情

被告人项军，男，1975年10月4日出生，大学文化，原系凌码信息技术(上海)有限公司工程师。因涉嫌犯侵犯商业秘密罪，于2001年3月2日被逮捕。

被告人孙晓斌，男，1976年5月13日出生，大学文化，原系凌码信息技术(上海)有限公司工程师。因涉嫌犯侵犯商业秘密罪，于2001年3月5日被逮捕。

2001年6月7日，上海市徐汇区人民检察院以被告人项军、孙晓斌犯侵犯商业秘密罪，向上海市徐汇区人民法院提起公诉。

被告人项军辩称其将软件进行演示，没有给凌码信息技术(上海)有限公司造成重大损失，尚不能侵犯其商业秘密。其辩护人提出，公诉机关指控被告人项军构成侵犯商业秘密罪的证据不足，造成被害单位的所谓特别严重后果并不存在。

被告人孙晓斌对公诉机关的指控无异议。其辩护人认为，凌码信息技术(上海)有限公司没有损失，同时提出孙晓斌系从犯，请求从轻或者减轻处罚。

上海市徐汇区人民法院经审理查明：

1999年3月，新加坡商人投资筹建凌码信息技术(上海)有限公

司(以下简称凌码公司),委托上海延丰实业有限公司为其招聘电脑技术人员并组织开发软件项目。被告人孙晓斌、项军先后被招入延丰公司工作。同年8月，凌码公司成立，项、孙随之成为凌码公司的雇员，任软件工程师。在聘用合同中，两人均与凌码公司签有“不得将公司的技术用于被聘方或告知第三方”的保密条款。公司安排项军、孙晓斌组成制作小组开发电子邮件系统软件(旧版)。2000年4月，项军被公司派往马来西亚ARL家庭通讯私人有限公司(以下简称ARL公司)进行门户网站建设。期间，ARL,公司曾以高薪邀请项加盟该公司。项军为之心动，并暗中接受对方邀请做技术顾问，但其与凌码公司依旧保持合同聘用关系。后因两家公司合作关系破裂，项军被凌码公司招回国内。由于妻子在新加坡工作，为能夫妻团聚，项军提出到新加坡的凌码公司总部工作的要求，但遭公司拒绝。项遂心怀不满，决定离开凌码公司，并积极拉拢孙晓斌一起加盟ARL公司。孙表示同意。2000年11月初，项军提议并与孙晓斌预谋，由孙将凌码公司开发的加密电子邮件系统Webmail软件(新版)提供给项，再由项交给ARL公司，借此向该公司推荐孙。之后，项趁前往新加坡探亲之机，转道马来西亚，来到ARL公司。同月6日，孙晓斌按约定，利用凌码公司邮件服务器上自己的电子信箱xsun@Nyber.com通过新浪网将该软件的源代码发送到项军的电子信箱topgun9433@sina.com.cn中，在马来西亚的项军用其自带的手提电脑将该软件源代码下载后，即安装到ARL公司服务器上并进行了软件的功能演示。ARL公司奖给项军、孙晓斌价值人民币2万元的“东芝”牌PS2800-ELCL3笔记本电脑各一台。不久，凌码公司发觉项、孙有泄露公司商业秘密的行为，遂向警方报案。警方立案后，采用技侦手段破获此案。项军回国后，即被捉拿归案。公安机关收缴了项带回的两台“东芝”牌手提电脑，并从另一台手提电脑中发现Webmail软件的源代码。

经公安部计算机信息系统安全产品质量检验中心出具鉴定，凌码公司提供的Webmail软件源代码和从项军手提电脑中获取的源代码有较大程度的雷同，属于同一软件不同版本的源代码。

另查明：凌码公司曾以9万美元(价值人民币74万余元)的价格将Webmail软件出售给香港中国青少年网公司门户网站。

上海市徐汇区人民法院认为：被告人项军、孙晓斌违反公司有关保守商业秘密的约定和要求，披露所掌握的软件源代码的商业秘密，使ARL公司在没有支付等价的情况下获得该软件。由于该软件的售价为人民币74万余元(包括全部技术所有权),故据此确认造成特别严重的后果，被告人项军、孙晓斌的行为构成侵犯商业秘密罪，且属共同犯罪，应依法惩处。在共同犯罪中，被告人项军起主要作用，系主犯；被告人孙晓斌起次要、辅助作用，系从犯。依照刑法第二百一十九条第一款第(三)项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条和第六十四条的规定，于2001年9月18日判决如下：

1.被告人项军犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四千元；

2.被告人孙晓斌犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三千元；

3.二被告人违法所得东芝PS2800-ELCL3笔记本电脑两台予以没收。

宣判后，项军、孙晓斌不服，分别向上海市第一中级人民法院提出上诉。

项军上诉称：(1)本案所涉软件的源代码不属于商业秘密，该软件的功能已在网上公开，其行为仅是对软件功能的演示，未曾披露商业秘密，无任何证据证实其行为给被害单位造成重大损失，其行为不构成侵犯商业秘密罪，原判证据不足，适用法律不当；(2)原判以凌码公司与其他公司交易该软件的价格作为损失数额，认定本案造成特别严重后果，没有法律依据；(3)被没收的两台笔记本电脑与本案无关。

项军的二审辩护人亦为项军作无罪辩护，其理由是：(1)原判认定上诉人项军将Webmail软件的源代码披露给ARL公司，证据不足；(2)Webmail软件的源代码在互联网上能够公开下载，故该源代码不属商业秘密；(3)软件源代码无法估价，原判以软件销售价格确定犯罪数额不当，而应以侵权行为人所获得的利益(两台手提电脑计4万元人民币)作为权利人的损失数额，两人的行为未达到法定“重大损失"的定罪数额标准，故其行为不构成侵犯商业秘密罪。

孙晓斌及其二审辩护人提出：孙晓斌未将涉案软件源代码的关键内容披露给项军，因此，ARL公司不可能获得这项技术，没有给凌码公司造成特别严重后果；以凌码公司的软件销售价格推定为凌码公司的损失，缺乏法律依据，应以成交价或者项军、孙晓斌所得财物的价值作为计算标准。

出庭检察机关认为：本案所涉凌码公司Webmail软件的源代码符合商业秘密的特征；二上诉人的相关供述、鉴定部门的鉴定结论以及公安机关通过技侦手段获取并加以固定、封存的电子证据等足以证明项军、孙晓斌共谋将上述软件源代码提供给ARL公司并作软件功能演示，由此披露了凌码公司的商业秘密；以软件的销售价来认定侵犯商业秘密行为后果特别严重符合法律规定。因此，二上诉人及辩护人的上诉理由和辩护意见没有事实和法律依据，建议二审法院驳回上诉，维持原判。

上海市第一中级人民法院经审理认为：上诉人项军、孙晓斌为了达到个人目的，经预谋将权利人凌码公司的商业秘密披露给他人，给凌码公司造成特别严重的后果，其行为已构成侵犯商业秘密罪，且系共同犯罪，应予处罚。原判以二上诉人在犯罪过程中的作用大小，分别确认项军、孙晓斌为主犯、从犯，并根据本案的犯罪事实、性质、情节及对社会危害程度等，依法对项军、孙晓斌所作出的判决并无不当，且审判程序合法。项军、孙晓斌及其辩护人提出的二上诉人不构成犯罪的上诉理由和辩护意见不能成立。检察机关的出庭意见正确，应予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定，于2002年3月12日裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

本案是行为人通过国际互联网传递并泄露商业秘密的高智能犯罪，也是上海法院受理的首起IT行业侵犯商业秘密的刑事案件，受到媒体的关注。由于行为人犯罪手段新，又涉及商业秘密的认定、罪与非罪、犯罪后果的计算等司法难点问题，故在审理过程中，控辩双方对以下问题存在较大争论：

1.计算机软件源代码是否属于商业秘密?

一种观点认为，源代码是用程序设计语言编写的一组指令，具有代码化、间接使用性和可被反向编译的特性，即使是目标程序也有可能通过反向工程进行破译，且同类软件的源程序在网上公开传播是司空见惯的，因此源程序不具有严格的保密性。此外，《中华人民共和国反不正当竞争法》、《计算机软件保护条例》等对此均未作具体的诠释。在国际上，对商业秘密范围采取列举式规定的美国同样如此。如《美国统一商业秘密法》第一条：“商业秘密系指包括公式、图样、汇编、装置、方法、技巧或工序的信息。”亦未明确将源程序纳人商业秘密范畴。基于其存在状态的复杂性和法律规定的不确定性，对此应当由有关软件管理部门作出鉴定，现有关部门不予鉴定，则不应当将源程序认定为商业秘密。

另一种观点认为，对于计算机软件源代码是否属于商业秘密，应结合案件具体情况从秘密性、价值性和独特性角度加以具体分析。首先，软件是由源程序编译而成，因此源程序对于软件来说是核心技术，一旦泄密，则软件将被他人所掌握和所有，且可能被任意改编，使该软件的所有人失去潜在的市场价值，并进而影响其商业利益。因此，源程序的重要性及其作为商业秘密进行保护的必要性显而易见。其次，现实生活中软件源程序公开化现象是存在的，影响了其保密性，如通用程序由于用户众多，其中的商业秘密不易保留。但一些专用程序是软件所有权人为专门用户设计的，仅为满足特定用户或小型用户群的需要，在有限范围内使用，这时软件所有权人可以采用与内部人员签订保密条款或销售时附有保密要求的许可使用合同的形式，对商业秘密进行法律保护。因此，对于某软件的源程序是否具有秘密性应根据具体情况分析，不能以偏概全。第三，有关法律、法规已对商业秘密的种类或范围作出了规定，这就给法院在司法实践中根据需要予以认定提供了依据。

2.违反约定义务披露计算机软件源代码的行为是否属侵犯商业秘密?

3.以权利人与他人的交易价格认定给商业秘密权利人所造成的损失数额是否符合法律规定?

三、裁判理由

(一)本案所涉的Webmail软件源代码属于商业秘密

根据刑法第二百一十九条第三款的规定，商业秘密是指“不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。依照国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第二条第五款的规定，这里的“技术信息和经营信息”,应当包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。《计算机软件保护条例》第二条规定，计算机软件包括计算机程序及其有关文档。源代码是用源语言编制的计算机程序，是计算机软件的核心内容和软件设计方案的具体表现。源代码一旦被公开，软件的核心技术即泄露，从而会失去应有的商业价值。因此，源代码作为一种技术信息，当属商业秘密范畴。但对于本案所涉的Webmail软件源代码能否认定为商业秘密，还应当取决于其是否属于刑法第二百一十九条第三款规定的“不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施”的技术信息'。

·关于商业秘密的认定，参见本刊总第9辑第67号案例“昌达公司侵犯商业秘密案"编者注。

本案中，凌码公司投入一定人力、物力开发了具有独立知识产权的加密电子邮件系统Webmail软件，且不断进行更新完善，该软件的权利人凌码公司未曾将该软件的源代码对外公开，涉案源代码作为电子邮件系统软件的核心内容仍“不为公众所知悉”。在被告人孙晓斌与凌码公司签订的聘用合同中已明确约定：“乙方(孙晓斌)在本合同期间，参与研制开发的各项产品和技术，产权均为甲方(凌码公司)所有。未经甲方许可，任何时候乙方不得将甲方的技术用于乙方或告知第三方。”由于该保密条款中除“甲方许可”之外无其他例外规定，因此该条款的内容可以对抗除凌码公司之外的任何人。这一保密条款足以说明凌码公司已采取一定措施防止这一技术成果的泄密，具有保密性。凌码公司以9万美元(折合人民币74万余元)将其复制品销售给香港中国青少年网股份有限公司门户网站，说明该软件具有实用性并能给权利人带来较大的商业利润。因此，凌码公司开发的Webmail软件源代码属于商业秘密。

(二)被告人项军和孙晓斌的行为均侵犯了凌码公司的商业秘密

根据刑法第二百一十九条第一款的规定，违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的行为，属于侵犯商业秘密；明知或者应知他人向其披露的商业秘密违反了约定或者违反了权利人有关保守商业秘密的要求，仍然获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。被告人孙晓斌参与了Webmail软件的开发工作，在项军许诺为其向ARL公司推荐工作的诱惑下，违反合同约定义务，将凌码公司的Webmail软件源代码提供给项军，其行为已侵犯了凌码公司的商业秘密；被告人项军明知孙晓斌为其提供Webmail软件源代码的行为违反了凌码公司有关保守商业秘密的要求，仍然将从孙晓斌处得到的软件源代码安装在ARL公司的服务器上，其行为应当以侵犯商业秘密论。至于二被告人及其辩护人提出，由于孙晓斌未将其中的关键技术提供给项军，致项军编成的软件无法实现全部功能，从而影响其应有的商业价值，但公安部计算机信息系统安全产品质量检验中心出具的鉴定结论证实，凌码公司提供的Webmail软件源代码和从项军手提电脑中获取的源代码有较大程度上的雷同，属于同一软件不同版本的源代码，并未发现其中之一的软件有关键技术上的缺损。因此，孙晓斌及其辩护人提出的此项辩解依据不足。

(三)被告人项军、孙晓斌的行为给商业秘密的权利人造成了重大损失，已构成侵犯商业秘密罪

根据刑法第二百一十九条的规定，“给权利人造成重大损失”是侵犯商业秘密罪的必要构成要件。在刑事司法实践中，“重大损失”,主要是指被害人由于被告人的犯罪行为而遭受的物质损失。依照《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第二条的解释：“被害人因犯罪行为遭受的物质损失，是指被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失。”但由于商业秘密是一种能够创造财富的技术信息或者经营信息，属于无形资产，以不正当手段获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密，给权利人造成的损失，通常表现为权利人现实的利益和预期的合理利益的丧失，如市场份额被削减、权利人竞争力减弱、产品在市场上的地位受到打击等而使权利人遭受物质损失，具体数额也往往难以精确计算。在刑事司法实践中，一般参照法律规定的侵权行为人应当承担的民事赔偿数额确定给权利人造成的损失数额。就侵犯商业秘密而言，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款的规定，经营者侵犯商业秘密，给权利人造成损害的，应当承担损害赔偿责任。权利人的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。据此，对于侵犯商业秘密犯罪行为给商业秘密权利人造成损失数额的认定，一般遵循以下原则：

(1)对于能够计算权利人的损失的，应当计算权利人的损失数额；

(2)权利人的损失数额难以计算的，以侵权人在侵权期间因侵犯商业

秘密所获得的实际利润计算权利人的损失数额。然而，在某些情况下，权利人的损失数额和侵权人所获得的实际利润均难以查实。如本案，权利人凌码公司开发Webmail软件后仅出售1份后即被项军和孙晓斌以不正当手段非法披露，难以计算凌码公司的Webmail软件源代码被非法披露后已经遭受和必然遭受的损失，而被告人项军和孙晓斌非法披露Webmail软件源代码给ARL公司的目的是为了加盟ARL公司，得到的两台东芝笔记本电脑并非其出售Webmail软件源代码的报酬，因此，两台东芝笔记本电脑的价值不能反映侵权人所获得的实际利润。在此情况下，一、二审法院以凌码公司已经销出的Webmail软件的销售价格认定二被告人的侵权行为给商业秘密权利人所造成的损失数额，既能反映出二被告人非法披露商业秘密使他人少支付的费用，又能反映出权利人因此而遭受的最低物质损失，这种认定方法不仅对二被告人较为有利，且与法律规定并不相悖，不失为一种合理、合法的解决办法。

(执笔：上海市第一中级人民法院王列宾 审编：郭清国)

[第234号]李柏庭非法经营案——如何区分有奖销售与以变相传销方式实施的非法经营罪

一、基本案情

被告人李柏庭，男，1963年6月17日出生，大专文化，原系上海金翰电子商贸有限公司法定代表人。因涉嫌犯非法经营罪，于2001年11月1日被逮捕。

上海市黄浦区人民检察院以被告人李柏庭犯非法经营罪，向上海市黄浦区人民法院提起公诉。

被告人李柏庭辩称自己无罪，理由是：其所在金翰公司的销售行为性质是有奖销售，不是变相传销，开展有奖销售之前其也曾向有关部门作过咨询，未受到禁止；任何人均可参加金翰公司网上竞猜活动，只是购买了金箔画的客户如果竞猜答题正确可以获奖；本案的被告应为金翰公司，金翰公司实行有奖销售的目的是为了公司的发展，且经营所得均归公司所有，将其个人作为被告人起诉是错误的。

被告人李柏庭的辩护人对本案的定性不持异议，但提出如下辩护意见：(1)如果被告人辩解的其进行有奖销售时曾向有关部门进行咨询的情况属实，则应当对被告人予以减轻或者免除处罚；(2)被告人所采用的销售方法是其在没有充分了解法规的情况下实施的，因此，对被告人定罪量刑时应当予以充分的考虑；(3)依照当时的法规，被告人于2000年8月以前的经营数额不应计人其犯罪总额；(4)被告人在经营过程中没有非法占有客户的资金，其逃跑时虽携带了10余万元，但相对于金翰公司的资金总额来说是微不足道的，也与绝大多数传销案件中当事人携巨款逃跑是有区别的。综上，辩护人建议法庭对被告人予以减轻处罚。

上海市黄浦区人民法院经公开审理查明：

2000年3月，被告人李柏庭与曹军(在逃)等人出资人民币100万元，在上海市普陀区星云经济区注册设立了上海金翰电子商贸有限公司(以下简称金翰公司),李柏庭担任法定代表人。2000年6月至2001年1月间，为维持金翰公司的经营，李柏庭与他人合谋，在金翰公司的网站上推出了网上购物有奖竞猜活动，即只要到其加盟店购买一单价格为680元的金箔画，即可以取得金翰公司的网上竞猜成员资格和16次网上有奖竞猜机会，竞猜平均中奖率达95%以上。在此期间，李柏庭等还推出了“特许加盟店”的奖励方法，规定特许加盟店每拓展一个加盟店，除可得到2000元的一次性奖金之外，还可享受下属加盟店销售金箔画每单15元的提成等。李柏庭利用以上经营手法，销售金箔画共计84201单，经营额达5725.668万元，个人违法所得55万元。2001年2月，李柏庭在取保候审期间，携款潜逃，直至2001年9月28日在四川省绵阳市被抓获。

上海市黄浦区人民法院认为：公诉机关指控被告人李柏庭违反国家规定，采用变相传销手段进行经营活动，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪的事实清楚，证据确凿，指控罪名成立，依法应予惩处。被告人李柏庭系严重破坏社会秩序的犯罪分子，依法可以附加剥夺政治权利。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第四项、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十四条之规定，于2002年6月5日判决如下：

被告人李柏庭犯非法经营罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币二百万元。

一审宣判后，李柏庭不服，上诉于上海市第二中级人民法院。

上海市第二中级人民法院审理认为：上诉人李柏庭采用高额回报为诱饵，使用后继加入者交付的钱款支付回报金额，进行变相传销，非法经营额达5725.668万元，个人违法所得55万元，其行为已构成非法经营罪，且系情节特别严重，应处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。原审法院根据李柏庭犯罪的事实及其非法经营额、违法所得和在取保候审期间携款潜逃等情节，对李柏庭作出的判决并无不当，且审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定，于2002年8月12日裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

1.如何区分有奖销售和以变相传销方式实施的非法经营?2.如何区分以传销方式实施的非法经营罪与诈骗犯罪?

三、裁判理由

(一)被告人李柏庭的上述行为实质上是一种变相传销行为

传销作为一种新型经营方式，是指生产企业不通过店铺销售，而由传销员将本企业产品直接销售给消费者的经营方式。它包括多层次传销和单层次传销。多层次传销，是指生产企业不通过店铺销售，而通过发展两个层次以上的传销员并由传销员将本企业的产品直接销售给消费者的一种经营方式。单层次传销，是指生产企业不通过店铺销售，而通过发展一个层次的传销员并由传销员将本企业的产品直接销售给消费者的一种经营方式。由于传销经营具有组织上的封闭性、交易上的隐蔽性和传销人员的流动性、群体性，在实施过程中常常被不法分子所利用，如利用传销进行价格欺诈、骗取钱财，推销假冒伪劣产品、走私产品，牟取暴利，偷逃税收等；特别是一些违法分子、黑恶势力、邪教等组织的成员，利用传销和变相传销从事邪教、帮会、迷信以及政治性煽动宣传等其他违法犯罪活动，不仅严重扰乱了市场经济秩序，对社会稳定也构成极大的潜在危害。鉴于传销经营存在的上述问题，加之目前我国市场发育程度低，管理手段比较落后，群众消费心理尚不成熟等原因，传销经营不符合我国现阶段国情。因此，1998年4月18日国务院就发布了《关于禁止传销经营活动的通知》,从该通知发布之日起，我国禁止任何形式的传销经营活动，违者，由工商行政管理机关进行处罚；对于其中利用传销骗取钱财，推销假冒伪劣产品、走私产品，偷逃税收等构成犯罪的，移交司法机关追究刑事责任。但高额的利益驱使一些传销组织者以“加盟联锁”、“滚动促销”等名义继续进行变相传销。从近期各地法院审理的有关案件来看，又出现了新型的传销手段，如传销组织者以电子商务作为幌子，通过网上购物、网上有奖竞猜、购买网上空间等方式，欺骗广大网民加入传销组织。本案就是一例。

在本案的审理过程中，被告人李柏庭辩称，其所在金翰公司的销售行为性质是有奖销售，不是变相传销。因此，本案是属于合法的有奖销售还是非法的变相传销，直接关系到对被告人李柏庭行为的罪与非罪性质的认定。有奖销售作为一种销售策略，其形式是多样的，只要不违反《中华人民共和国反不正当竞争法》的相关规定，就属于一种正常的营销活动。而传销或者变相传销行为，根据2000年8月13日国家工商行政管理局、公安部、中国人民银行《关于严厉打击传销和变相传销等非法经营活动的意见》第二条规定，主要指：(1)经营者通过发展人员、组织网络从事无店铺经营活动，参加者之间上线从下线的营销业绩中提取报酬的；(2)参加者通过交纳入门费或以认购商品等变相交纳入门费的方式，取得加入、介绍或发展他人加入的资格，并以此获取回报的；(3)先参加者从发展的下线成员所交纳费用中获取收益，且收益数额由其加入的先后顺序决定的；(4)组织者的收益主要来自参加者交纳的人门费或以认购商品等方式变相交纳的费用的；(5)组织者利用后参加者所交付的部分费用支付先参加者的报酬维持运作的；(6)其他通过发展人员、组织网络或以高额回报为诱饵招揽人员从事变相传销活动的。据此，合法的有奖销售和非法的变相传销之间的主要区别是：(1)从销售的方式以及获利途径来看，有奖销售往往有自己的经营场所，以社会一般消费者为销售对象，购买者一般为最终用户，从商品销售收入与经营成本之间的差价中获取利润；传销或变相传销则采取无店铺经营方式，以发展下线为其主要经营方式，组织者往往在同学、朋友、亲属中间寻找销售对象下线也采用同一方法发展下一层次的参加者。(2)从销售的商品角度来看，有奖销售的商品价格与价值之间的差距处于一合理的幅度，购买者购买商品是以消费商品为目的；而非法传销的商品价格与价值大幅度相背离，违背了等价交换原则，消费者购买商品的目的不再是商品的使用价值，而是把商品当作赚钱的工具，使自己能够从中牟取暴利回馈。(3)从推销、宣传的角度来看，有奖销售与非法传销均需通过相关媒体或者其他方式进行广告宣传，但前者一般以物美价廉、有奖为内容；而后者往往以给予参加者高额回报、提成为内容。

从以上区别来分析本案，被告人李柏庭等人的行为完全符合变相传销的特征：首先，被告人李柏庭等人推出的“购物有奖竞猜”活动和“特许加盟店”奖励方法，已经不属于商品有奖促销的性质。“购物有奖竞猜”活动实质上是一种引诱参加者以认购商品的方式变相交纳入门费，从而取得成员资格或者发展其他成员参加的资格。“特许加盟店”奖励方法则明显就是让先参加者从发展的下线成员所交纳的费用中获取收益，具有传销或者变相传销的组织特征。其次，被告人李柏庭等人所销售商品的价格大大背离了其实际价值，实际价值 100多元的一幅“金箔画”,要参加者交纳680元来购买，才能取得“有奖销售”的成员资格，而且其允诺的中奖比率和奖金数额一旦兑现，购买“金箔画”的成员所获取的奖金数额大大超过其购买商品付出的费用。在这种情况下，被告人李柏庭等人不可能是从商品销售收入与经营成本之间的差价中获取利润并维持运作，只能利用后加入的成员高价购买商品的费用来支付先加入者的所谓“奖金”。这是作为非法经营性质的传销行为的本质特征。再次，被告人李柏庭等在网络上的宣传，不是以商品质量、效用以及促销性质的中奖为内容，而是以给予购买者超过购买价格的高额回报和从发展下线的收入中提成为内容。因此，被告人李柏庭等人采取凡到其加盟店交纳 680元购买一份金箔画后即可取得网上竞猜成员资格和16次网上有奖竞猜机会以及拓展下属加盟店从销售商品收入中提成的做法，其实质是以交纳一定入门费为前提，取得获取回报的资格，并以高额回报为诱饵，用后加入者交纳的钱支付先加入者的奖金，以维持其非法经营活动的变相传销行为。

(二)被告人李柏庭的行为构成非法经营罪

2001年4月10日最高人民法院颁布的《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》规定：“对于1998年4月18日国务院《关于禁止传销经营活动的通知》发布以后，仍然从事传销或者变相传销活动，扰乱市场秩序，情节严重的，应当依照刑法第二百二十五条第(四)项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”据此规定，对于情节严重的传销或变相传销行为，应当根据行为人所实施的具体行为和危害后果定罪处罚：对于违反国家规定，以传销或者变相传销方式单纯进行经营活动，严重扰乱市场经济秩序的，以非法经营罪定罪处罚；对于以传销为名，骗取他人财物的，同时触犯诈骗罪、合同诈骗罪或者集资诈骗罪的，以诈骗犯罪定罪处罚；对于利用传销推销假冒伪劣产品、走私产品，构成犯罪的，以销售伪劣商品犯罪、走私犯罪定罪处罚等。就本案而言，由于被告人李柏庭从变相传销中获取了巨额钱财，且有携款潜逃情节，对其是仅以非法经营罪定罪处罚，还是以传销为名诈骗他人财物犯罪定性，在审理过程中也曾有分歧认识。

我们认为，判断行为人是否具有非法占有的目的，是区分以传销方式实施的非法经营罪和诈骗犯罪的根本标准。诈骗犯罪是一种以非法占有为目的的犯罪，而非法经营罪的行为人在主观上仅具有非法牟利的动机，该牟利行为主要不是通过非法占有经营中所取得的他人财物来实现，而是通过传销或变相传销的所谓经营活动来实现，因此，从这个意义上来说，传销或变相传销中非法经营行为人主观上不以非法占有为目的。据此分析本案；第一，从查明的事实看，被告人李柏庭实施的变相传销行为，不是通过直接非法占有经营中所取得的他人财物，而是通过传销或变相传销的所谓“经营活动”来牟利；传销中确实存在货物买卖行为，即只要到其加盟店购买一单价格为680元的金箔画，即可以取得金翰公司的网上竞猜成员资格和16次网上有奖竞猜机会，竞猜平均中奖率达95%以上。李柏庭非法传销金箔画共计84201单，经营额达5725.668万元，个人违法所得55万元，其行为符合传销型非法经营罪的特征。第二，关于李柏庭在因非法传销金箔画被公安机关采取强制措施后携款潜逃，是否可以推定为行为人具有非法占有目的的问题，应考虑到李柏庭是在案发后携款潜逃，即在其变相传销行为已涉嫌构成犯罪时畏罪潜逃，从性质上讲，这种潜逃行为属于妨害刑事诉讼顺利进行的行为，不影响潜逃以前行为的性质，仅对量刑产生影响。因此，不能根据李柏庭的潜逃行为认定其具有非法占有目的，从而将本案认定为诈骗犯罪。因此，一、二审法院对李柏庭以非法经营罪定罪处刑是正确的。

另外，本案还存在以下两个问题需要明确：(1)非法经营罪是一种行政犯，它以违反国家相关规定作为前提条件。一般来讲，在行政犯中，如果行为人缺乏违法性认识，不能认识到行为的社会危害性，就不能认定行为人有犯罪的主观故意。但本案被告人作为一名以前曾经参与传销的人员，在国务院颁布一系列文件对各种传销明令禁止的情况下，对传销活动的特点以及其违法性应该明知，其以主观上不知行为违法作为辩护理由不能成立。(2)金翰公司自成立后，以变相传销为其主要的经营活动，根据1999年7月3日实施的《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条的规定，本案应认定系被告人个人犯罪，李柏庭关于不应对其作为个人犯罪进行追究的辩解也不能成立。

(执笔：上海市黄浦区人民法院沈解平朱铁军审编：叶晓颖)

[第235号]于庆伟职务侵占案——单位的临时工能否构成职务侵占罪

一、基本案情

被告人于庆伟，男，23岁，原系北京市联运公司海淀分公司临时工。因涉嫌犯盗窃罪，于2001年11月23日被逮捕。

北京铁路运输检察院以被告人于庆伟犯盗窃罪，向北京铁路运输法院提起公诉。

北京铁路运输法院经公开审理查明：

2001年3月，北京市联运公司海淀分公司聘用被告人于庆伟为公司临时工，后根据其工作表现，任命为上站业务员，具体负责将货物从本单位签收后领出、掌管货票、持货票到火车站将领出的货物办理托运手续等发送业务。2001年9月21日，于庆伟从单位领出货物后，与同事王峰、林占江一同去北京站办理货物托运。在北京站，于庆伟与林占江一起将所托运的货物搬入行李车间后，于庆伟独自去办理货物托运手续。于庆伟对北京站行李车间工作人员谎称，有4件货单位让其取回，不再托运了，并将这4件货物暂存在行李车间(内有发往山东省东营市的笔记本电脑1台和发往吉林的台式电脑1台、奔II866CPU1个、软驱20个、VIBRA声卡2个、WD硬盘2个、IBM硬盘1个，总计价值人民币2.152万元)。23日，于庆伟持上述4件货物的货票将货物从北京站取出，将其中的20个软驱藏匿在北京市香山附近其女友的住处，其余物品寄往广州市于永飞处。

当日，于庆伟找来3个纸箱，充填上泡沫和砖头，到北京站用原货票将其发往吉林，又乘北京站工作人员不备将站内一箱待发运货物的标签撕下，贴上发往东营的标签。此后，于庆伟将货物交接证交给北京市联运公司海淀分公司。

北京铁路运输法院认为：被告人于庆伟系利用职务上的便利，非法侵占本公司的财物，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，应依法惩处。公诉机关指控于庆伟非法占有本单位财物的事实清楚，证据确实、充分，足以认定，但指控的罪名不准确。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条的规定，于2002年7月15日判决如下：

被告人于庆伟犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月；

宣判后，于庆伟没有上诉，检察机关亦未抗诉，判决发生法律效力。

二、主要问题

单位临时工利用职务上的便利非法占有本单位财物的行为如何定性?

本案在起诉和审理过程中，对被告人于庆伟的行为如何定性曾有三种意见：

第一种意见认为，于庆伟在作案中分两个阶段实施了两个行为，即先是利用职务上的便利采用欺骗手段将单位所托运货物截留藏匿，后为了掩盖罪行，又实施了虚假托运行为，两个行为之间构成牵连关系。前一阶段的行为构成职务侵占罪，被告人非法占有财物的数额是2.152万元，犯罪数额属于较大，法定刑为五年以下有期徒刑或者拘役；后一阶段行为构成诈骗罪，犯罪数额属于巨大，法定刑为三年以上十年以下有期徒刑。由于诈骗罪的处刑重于职务侵占罪，应择一重处，即以诈骗罪追究被告人的刑事责任。

第二种意见认为，被告人于庆伟是在尚未同铁路货运部门办理货物托运手续的情况下非法占有相关货物的，其控制货物的便利源自公司委托其负责托运货物和掌管货票的职务，于庆伟利用了这种职务便利非法侵占了这批货物，其行为构成职务侵占罪。

第三种意见认为，于庆伟是北京市联运公司海淀分公司雇用的临时工，不存在利用职务上便利的问题，其非法占有财物是利用工作之便，应以盗窃罪追究刑事责任。

三、裁判理由

(一)被告人于庆伟的行为不属于刑法理论上的牵连犯

刑法理论中的牵连犯是指以实施某一犯罪为目的，其犯罪的手段行为或结果行为又触犯其他罪名的犯罪形态。牵连犯具有三个特征：一是必须出于追求一个犯罪目的。如果行为人主观上追求多个犯罪目的，则不构成牵连犯。二是必须具有两个以上性质不同的犯罪行为，触犯了不同的罪名。三是数行为之间存在手段行为与目的行为、目的行为与结果行为的牵连关系。本案中，被告人于庆伟基于一个犯罪目的，即非法占有的目的，先后实施了两个阶段的行为：先是向货物承运单位虚构“有4件货单位让其取回，不再托运”,并将该4件货物取出藏匿，后以砖头充当电脑和电脑配件，实施“托运”并偷换其他货主的标签，制造了已将货物发往收货人的假象。但是，于庆伟实施的两个阶段行为之间，并不存在刑法理论上的牵连关系。这是因为其后一个阶段的行为并未触犯诈骗罪或者其他罪名。牵连犯理论中的牵连行为触犯另一个罪名，指的是，该行为是一个独立的、完整的犯罪行为，如为实施诈骗犯罪而伪造公司、企业印章的，伪造公司、企业印章作为诈骗的手段触犯了伪造公司、企业印章罪这一罪名。当我们将伪造公司、企业印章行为从案件中剥离出来的时候，它是一个有始有终、有目的、有行为、有结果的完整的能够独立构成犯罪的行为。而于庆伟实施的后一个行为，并不具备诈骗犯罪要求的内容完整性和独立触犯诈骗罪名的特征。

(二)被告人于庆伟使用虚构事实和隐瞒真相的手段，将合法控制的财物非法占为己有的行为，不构成诈骗罪或者盗窃罪

诈骗罪在客观上表现为行为人采取虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。但是，采取虚构事实或者隐瞒真相等骗取财物的方法不仅是诈骗犯罪的手段，同时也是贪污、职务侵占等犯罪的手段之一。行为人实施了同样的骗取财物手段，利用职务上的便利作案的，其性质应为贪污或者职务侵占；没有利用职务上的便利的，其行为性质才属于诈骗。同时，从行为人在实施犯罪活动中，采用虚构事实和隐瞒真相手段的目的性和结果性来看，贪污、职务侵占案件的目的性和结果性表现为行为人采用这种方法使被害人(主要是行为人所在单位)不能察觉其财产已被行为人占有。而诈骗案件中行为人采用这种方法的目的性和结果性表现为使被害人“自愿”交出有关财物。本案中，于庆伟是基于担任上站业务员的职务而合法取得对本单位财物的控制权，并利用其职务上的便利完成对本单位财物占有的，这种行为不符合诈骗罪中行为人通过虚构事实和隐瞒真相的方法使财物所有人或者管理人“自愿”交付财物的诈骗罪构成特征。

盗窃罪的基本特征是秘密窃取公私财物。行为人之所以采取秘密手段将公私财物取走，一是由于这些财物不在行为人实际控制或者持有之下，二是行为人在主观上不希望财物所有人或者管理人发觉其非法取得财物。本案中，被告人于庆伟从单位领出货物在北京站办理托运手续过程中，对北京站货运部门工作人员谎称“有4件货单位让其取回，不再托运”,“名正言顺”地公然取走了本单位的财物。由于于庆伟不能使这一行为始终处于不为本单位所知的状态，又实施了虚假托运行为，以欺骗本单位，使其占有单位财物的行为不被本单位察觉。实际上，于庆伟是以欺骗的方法非法占有本单位财物的，而且在其非法占有本单位财物时，其自己就是单位财物的管理人。对于这种利用管理单位财物的便利将自己合法持有的单位财物非法占为己有的行为，不能认定为秘密窃取财物，不能以盗窃罪定罪处罚。

(三)被告人于庆伟利用职务上便利非法占有本单位财物的行为构成职务侵占罪

根据刑法第二百七十一条第一款的规定，公司、企业或者其他单位的人员利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有的，构成职务侵占罪。本案被告人于庆伟是北京市联运公司海淀分公司聘用的临时工。对于临时工能否以职务侵占罪定罪处罚，目前在理论上和实践中存在分歧。这也是导致本案被告人于庆伟被以盗窃罪起诉的一个原因。我们认为，按照刑法第二百七十一条第一款的规定，职务侵占罪的主体是公司、企业或者其他单位的人员。在我国社会的现实经济生活中，“公司、企业或者其他单位的人员”,一般包括正式职工、合同工和临时工三种成分。是否构成职务侵占罪，关键在于公司、企业或者其他单位人员非法占有单位财物(包括单位管理、使用、运输中的其他单位财产和私人财产)是否利用了职务上的便利，而不是行为人在单位的“身份”。单位正式职工作案，没有利用职务便利的，依法不能定职务侵占罪；即使是临时工，有职务上的便利，并利用职务上的便利非法占有单位财物的，也应当认定属于职务侵占行为。刑法第二百七十一条第一款关于职务侵占罪的规定，并没有对单位工作人员的成分作出划分，并未将临时工排除在职务侵占罪的犯罪主体之外。

认定是否具有职务上的便利，不能以行为人是正式工、合同工还是临时工为划分标准，而应当从其所在的岗位和所担负的工作上看其有无主管、管理或者经手单位财物的职责。只要经公司、企业或者其他单位聘用，并赋予其主管、管理或者经手本单位财物的权力，无论是正式职工还是合同工或者临时工，都可以成为职务侵占罪的犯罪主体。所谓主管，一般是指对单位财物有调拨、安排、使用、决定的权力。所谓管理是指具有决定、办理、处置某一事务的权力并由此权力而对人事、财物产生制约和影响。所谓经手，是指因工作需要在一定时间内控制单位的财物，包括因工作需要合法持有单位财物的便利，而不包括因工作关系熟悉作案环境、容易接近单位财物等方便条件。本案中，被告人于庆伟作为北京市联运公司海淀分公司的上站业务员，依其岗位、职责，在负责办理货物托运工作中具有对相关货物的控制权。于庆伟正是利用了单位委托其负责托运货物和掌管货票的职务便利，采取虚构事实、隐瞒真相的方法将临时经手的单位财物非法占为己有。其行为完全符合职务侵占罪的构成特征。

(执笔：北京市高级人民法院刑二庭康瑛 审编：任卫华)

[第236号]彭国军贪污、挪用公款案—如何认定以挪用公款手段实施的贪污犯罪

一、基本案情

被告人彭国军，男，30岁，原系陕西省人民警察学校财务科出纳员。因涉嫌犯贪污罪，于2000年9月22日被逮捕。

陕西省西安市人民检察院以被告人彭国军犯贪污罪，向西安市中级人民法院提起公诉。

西安市中级人民法院经公开审理查明：

1997年元月，被告人彭国军利用其担任陕西省人民警察学校财务科出纳员的职务之便，先后将其管理的学校所收的学生被服装费、代办费、教材费等共计86.095094万元，挪归个人使用未归还。

1998年7月2日至1999年12月13日，被告人彭国军利用职务上的便利，先后5次使用伪造的现金交款单入帐，制造自己经手的款项已上交本单位在中国农业银行西安市支行长安结算部帐户的假象，将本单位现金共计221.0275万元骗出归个人使用。又先后42次从本单位农业银行长安县支行结算部帐户上提取现金共计386003245元不记帐归个人使用，并于1999年12月13日私自将该帐户销户。在此期间，彭国军为掩盖事实，以虚假的银行对帐单欺骗单位，通过转帐归还12万元；用虚假现金支票存根记收入7笔共归还单位现金27.8万元；个人支付单位费用36094201元。案发时，尚有531136544元未归还。

1999年7月，被告人彭国军将本单位朱宣交来用于冲抵原借款的8000余元发票和4000余元现金不入帐，并将其中的4000余元现金占为己有。

1999年8月20日至1999年12月15日，被告人彭国军先后将陕西省人民警察学校学员白志军等人交纳的捐资助学款、代办费、住宿费、学费等共计23.445万元，收取后未上财务帐，占为己有。

1999年9月17日，被告人彭国军收取本单位王或3505元报销单据入帐，但未冲抵王或原3000元借款帐，又支现金3505元，将505元给王或后，剩余3000元占为己有。

2000年1月11日至2000年6月12日，被告人彭国军先后将单位门面房租金收入9笔，共计90360元现金收取后未上财务帐，占为已有。

2000年3月，被告人彭国军利用职务上的便利，将本单位李鹏暂存在财务科由其保管的党费3812.81元，挪归其个人使用未归还。

2000年7月10日前，被告人彭国军先后将其保管的库存现金16281864元挪归个人使用未归还。

2000年7月初，陕西省人民警察学校让彭国军从中国农业银行西安市支行长安结算部帐户将500万元转出另作他用。彭国军自知该帐户已销户，且无款可还，其罪行即将败露，便将自己赌博输掉大量公款的事实告知姚晓旭(同案被告人，已判刑)。7月7日，彭国军利用为单位提取现金之机多开了一张现金支票，提取现金9.9万元；7月10日，彭国军乘单位让其提取公款发放教职工课时费和暑假奖金之机，从银行帐户提取公款20万元现金。当晚，彭国军携上述两笔公款同姚晓旭潜逃。

被告人彭国军将696975779元公款中的大部分用于赌博，或者借给他人使用，除迫回现金26421892元、赃物折价43798元外，其余666174087元均已无法追回。

西安市中级人民法院认为：被告人彭国军身为国有事业单位的财务人员，利用职务之便，采用制作虚假现金交款单、开具大头小尾现金支票、支出收入不入帐、直接动用库存现金等手段，挪用、贪污其管理的公款，进行赌博活动，给国家造成巨大经济损失，罪行即将败露时，携公款潜逃，彭国军从主观上已具有将上述挪用公款不再归还的故意，企图逃避法律制裁，其行为符合最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律问题的解释》第六条的规定，应对全部挪用公款数额以贪污罪定罪处罚，故依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第三百八十二条、第三百八十三条第一项、第五十七条的规定，于2001年11月14日判决如下：

被告人彭国军犯贪污罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产五万元。

宣判后，彭国军不服，向陕西省高级人民法院提出上诉。其上诉和辩护理由是：(1)只能对彭国军携款潜逃的部分定贪污罪，潜逃时未携带的挪用数额应认定为挪用公款罪；(2)在彭国军归案后，主动交代了检察机关未掌握的部分挪用事实，对部分挪用金额具有自首情节；(3)主观恶性小，认罪态度好，彭国军挪用公款赌博是为了赚钱还以前借给朋友的公款，是为了弥补自己的过失而采取了错误的方法，是初犯。

陕西省高级人民法院经审理后认为：上诉人彭国军身为国有事业单位的财务人员，属国家工作人员，其利用职务上的便利，采用制作虚假现金交款单、开具大头小尾现金支票、支出收入不入帐、直接动用库存现金等手段，先后挪用大量公款用于借给他人使用和个人进行赌博活动，在未归还的情况下携款潜逃，其行为已构成贪污罪，贪污数额特别巨大，尚有660余万元无法追回，情节特别严重，应依法严惩。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条(一)项之规定，于2002年3月6日裁定驳回上诉，维持原判，并依法报送最高人民法院复核。

最高人民法院复核查明：

1998年7月2日至1999年12月13日，被告人彭国军利用其担任陕西省人民警察学校财务科出纳员的职务之便，先后5次使用伪造的现金交款单入帐，制造自己经手的款项已上交本单位在中国农业银行西安市支行长安结算部帐户的假象，将本单位现金共计2210275元骗出归个人使用。又先后42次从本单位农业银行长安县支行结算部帐户上提取现金共计3860032.45元不记帐归个人使用，并于1999年12月13日私自将该帐户销户。在此期间，彭国军为掩盖事实，以虚假的银行对帐单欺骗单位，通过转帐归还12万元；用虚假现金支票存根记收入7笔共归还单位现金27.8万元；个人支付单位费用360942.01元。其余5311365.44元被彭国军占为己有。

1999年7月，被告人彭国军将本单位朱宣交来用于冲抵原借款的8000余元发票和4000余元现金不入帐，并将其中的4000余元现金占为己有。

1999年8月20日至1999年12月15日被告人彭国军分别将该校学员白志军等20人的捐资助学款15.5万元和其中19人的代办费69350元、98级4班自费生的住宿费1800元、学员李忠强、陈二林补交的学费8300元，共计234450元，收取后未上财务帐，占为己有。

1999年9月17日，被告人彭国军收取本单位王或交3505元报销单据人帐，但未冲抵王或原3000元借款帐，又支现金3505元，将505元给王或后，剩余3000元占为己有。

2000年1月11日至2000年6月12日，被告人彭国军先后将单位门面房租金收入9笔，共计90360元现金收取后未上财务帐，占为己有。

2000年7月初，陕西省人民警察学校决定让彭国军从中国农业银行西安市支行长安结算部帐户将500万元转出另作他用。彭国军自知该帐户已销户，且因赌博输掉公款，无款可还，其罪行即将败露，便将自己因赌博输掉大量公款事实告知姚晓旭(同案被告人，已判刑)。7月7日，彭国军乘为单位提取现金之机，多开了一张现金支票提取现金9.9万元；7月10日，彭国军因公提取公款20万元现金，当晚彭国军携上述两笔公款同姚晓旭潜逃。

此外，被告人彭国军于1997年1月至2000年7月间，将其保管的学生被服装费、代办费、教材费、党费和库存现金等共计102758239元，先后挪归其个人使用未归还。

综上所述，被告人彭国军利用职务上的便利，侵吞公款共计594217544元，将公款挪归其个人使用未归还102758239元，上述被其侵吞和挪用的公款大部分被其赌博输掉。案发后，追回赃款26421892元、赃物折价43798元。

最高人民法院认为：被告人彭国军身为国有事业单位的财务人员，其利用职务上的便利，采取制作假现金交款单和假对帐单、收款不入帐、直接侵吞等手段将本单位公款594217544元占为己有的行为已构成贪污罪，贪污数额特别巨大，且贪污的公款大部分用于赌博，并携款潜逃，情节特别严重，应依法惩处；此外，彭国军将其负责保管的公款102758239元挪归个人使用未归还，其行为亦构成挪用公款罪，亦应依法惩处。一审判决、二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。但部分事实定性不准。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条、最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第二百八十五条第(三)项、《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款(一)项、第三百八十四条第一款、第六十九条、第五十七条第一款、第五十九条的规定，于2002年12月9日判决如下：

1.撤销陕西省高级人民法院刑事裁定和陕西省西安市中级人民法院刑事判决中对被告人彭国军定罪量刑部分。

2.被告人彭国军犯贪污罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产五万元；犯挪用公款罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产五万元。

二、主要问题

1.如何认定以挪用公款的手段实施的贪污犯罪?

2.如何准确认定行为人归还公款行为的性质?

3.携带挪用的公款潜逃的，如何认定贪污数额?

三、裁判理由

(一)贪污罪和挪用公款罪都是国家工作人员利用职务上的便利实施的犯罪，在构成特征上有许多共同之处，如犯罪主体都是国家工作人员，犯罪对象都可以是公款，客观上都必须是利用职务上的便利，尤其是对于行为人以挪用公款的手段进行贪污和挪用公款后因无法归还而畏罪潜逃的情形，两罪很容易混淆。但是，贪污罪是以非法占有公共财物为目的，而挪用公款罪则是以非法使用公款为目的。两罪有本质区别，区别的关键在于行为人主观上是否以非法占有为目的，客观上是否实施了侵吞公款的行为。因此，正确界定行为人的主观故意对区分其行为是贪污还是挪用的性质至关重要。

非法占有的目的是主观要件，然而，在审判实践中有些案件往往是很难认定行为人主观上是否具有非法占有目的，因此在审理案件中应当根据主客观相一致的原则，不仅要考虑被告人的供述，而且要从行为人的客观行为分析认定。就行为特征而言，贪污和挪用公款犯罪在将公款转移到行为人控制之下这一过程是相似的，但由于主观目的的不同，其客观行为也会有不尽相同之处。贪污行为由于行为人的主观意图在于永久占有公款，其必然尽其所能掩盖、隐匿公款的真实去向，尽量在有关帐目上不留痕迹；挪用公款行为由于行为人的初衷只是临时性地使用公款，所以一般总要给使用的款项留个“后门”,使其在有条件的情况下可以顺利归还。

司法实践中，应当根据以下客观事实判定是否构成贪污：其一，行为人是否采取弄虚作假的手段，使自己占有公款的事实在帐目上难以发现。如使用虚假发票、对帐单等会计凭证的，使其占用的公款已难以在单位财务帐目上反映出来的，一般应当认定为贪污行为。对于行为人采取了弄虚作假的手段平帐，但由于受到某种条件的制约，不能完全平帐的，也不能仅以帐未做平作为不定贪污罪的理由。如本案中彭国军用虚假对帐单、现金交款单给会计做帐，单位帐目是平的，但单位帐目与银行存款有缺口，即所谓“大帐”不平。行为人虽然没有将帐目完全做平，但其有采取弄虚作假手段的做帐行为，达到了从单位帐目上难以发现其占用公款的目的，是以骗取手段贪污的行为。其二，行为人销毁有关帐目的。该行为不仅仅是逃避侦查的行为，也是掩饰公款去向，试图隐匿公款的行为，反映出行为人主观上有非法占有的目的，是侵吞公款的贪污行为。其三，行为人截取收入不入帐的。行为人利用职务上的便利，将本单位的收入直接截留，使帐目上不能反映该款项，是直接侵吞公款的贪污行为。

(二)行为人案发前有归还公款的行为，一般被认为是其主观上有归还公款的意愿，没有非法占有的目的。但是，不能一概而论，不能凡有归还行为就一概以挪用公款论。归还行为是与挪用行为相对应的，正是因为行为人出于挪用的目的，而不是非法占有的目的，才会发生归还行为，因此，这种归还行为一般具有主动性、自觉性的特征。在有些案件中，行为人虽然“归还”了部分公款，但不是主动、自觉地归还，而是出于其他目的，如本案中彭国军曾多次“归还”了部分公款，但是彭国军部分“归还”的款项不是主动归还。彭国军私自支取巨额公款，造成单位帐上实际资金与帐面资金之间形成巨大差额，帐面显示有足够的资金支付单位用款，但帐上实际资金已不足支付。本案中，当单位发生用款事项而帐上实际资金已不足支付时，为了不暴露其犯罪事实，彭国军不得已自己支付了单位的部分用款，这不是为减少给国家造成的损失而归还的行为，而是为了使其犯罪行为不被发现的一种掩盖行为，所以其所谓的“归还”行为实质上是掩盖其犯罪的行为，不能据此认定其没有非法占有的目的。但是已“归还”的部分不应再计算为侵吞公款的数额。

最高法院的判决根据被告人彭国军的客观行为特征，根据前述原则，分别认定了贪污罪和挪用公款罪。即对于彭国军采取了欺骗手段弄虚作假，或者截留公款不入帐的手段，直接认定为贪污行为；对于被告人彭国军挪用公款后没有掩饰、隐匿行为，也没有在有关帐目上做假，只是其负责的款项发生了短款现象，认定贪污证据不足，以挪用公款定罪。

(三)《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定：“携带挪用的公款潜逃的，依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。”据此，行为人携带挪用的公款潜逃的，对其携带的部分公款以贪污罪定罪已无争议，但对其已经挪用但未携带的部分公款如何定罪，实践中有不同认识。有的认为应仍以挪用公款定罪，不记人贪污数额；有的认为应全部定贪污罪。本案一、二审法院采取了第二种意见，理由是彭国军利用其职务上的便利，将其所管理的公款660余万元借给他人和供自己进行赌博活动，客观上已无法归还，案发前又携带公款潜逃，说明其主观故意已经发生变化，从不能归还转变为不打算归还，不仅对携带的公款不打算归还，而且对所有挪用未归还的公款，亦不打算归还，其行为已构成对公共财产的非法占有，因此，对全案以贪污罪定罪。我们认为，不能仅因被告人潜逃而简单地推定其对全部公款都具有非法占有的目的。大多数情况下，行为人潜逃是因为其实施了挪用公款的犯罪行为且畏惧承担刑事法律责任而潜逃，是一种畏罪行为，其主观上是出于畏惧的心理。行为人挪用公款已属犯罪既遂，其畏惧案发而潜逃不影响其犯罪行为的性质，也就是说对未携带的公款，其主观上不一定转化为不打算归还该公款，该公款仍是客观上不能归还。当然，对于行为人潜逃时携带的挪用的公款，以及如果查明行为人有能力归还挪用的公款而拒不归还，如采取隐匿、转移挪用的公款的手段拒不归还，则说明行为人的主观犯意已由非法使用公款转化为非法占有公款，应当以贪污罪定罪处罚。

(执笔：最高人民法院刑二庭钟宣 审编：白富忠)

[第237号]李永宾徇私枉法、接送不合格兵员案——如何认定徇私枉法“情节严重”

一、基本案情

被告人李永宾，男，1958年1月25日出生，大专文化，原系云南省文山壮族苗族自治州文山县公安局局长。因涉嫌犯徇私枉法、接送不合格兵员、私藏枪支、贪污、巨额财产来源不明罪，于1999年9月17日被逮捕。

云南省文山壮族苗族自治州人民检察院以被告人李永宾犯徇私枉法、接送不合格兵员、私藏枪支、贪污、巨额财产来源不明罪，向文山壮族苗族自治州中级人民法院提起公诉。

文山壮族苗族自治州中级人民法院经公开审理查明：

1997年11月25日10时许，犯罪嫌疑人陈癸全在文山县石油公司宿舍楼，用塑料片捅开常文虹家房门，盗走14600元现金和价值8000元的2枚金戒指，共计价值22600元。陈癸全被抓获归案后，陈的父母找到失主道歉，并请失主向县公安局办案人员和领导要求放出陈癸全。失主常文虹即找到被告人李永宾说，陈癸全未满18周岁，他妈妈曾是我女儿的老师，我们原谅他了，能否将陈癸全放出来?李答，我问一下再说。后刑警队副队长周群英向李报告该案已超办案时限，请示如何处理时，被告人李永宾说：失主家已原谅陈癸全了，叫陈的父母担保把人放出去算了。周群英将李永宾的意思转告案件承办人杨正荣，杨便写了解除陈癸全刑事拘留的报告拿给李批，李不在，杨便拿给分管刑侦的副局长廖云洪批，说是李永宾让放的。1997年12月30日犯罪嫌疑人陈癸全被释放。1998年12月，在冬季征兵中，陈癸全报名应征，陈的户口所在地文山县公安局南桥派出所认为陈不符合入伍条件，未办理政审手续。常文虹受陈癸全父母之托又找到李永宾说，请在政审问题上帮忙说一下。被告人李永宾便打电话给南桥派出所所长邢开忠说，陈癸全的案子已经撤了，你们把派出所的政审意见办了。邢将李的话告诉副所长米正海，米即按李永宾的意思，在陈癸全的政审表上签署了“符合征兵政审条件”的意见后报送文山县征兵办公室，致使不够入伍条件的陈癸全被应征入伍。本案案发后，陈癸全被部队退回，并已被人民法院依法判处有期徒刑三年。

1999年1月21日，犯罪嫌疑人张云、孙佳燕在文山县望华路将王宁绑架至文山州卫生防疫站未竣工的新建办公大楼最高层卫生间内，并要王宁的父母拿出3万元，否则不放人。同月23日13时许，文山县公安局将二犯罪嫌疑人抓获归案，解救出被绑架的王宁。在准备提请检察机关批准逮捕时，犯罪嫌疑人张云的父亲张树忠、母亲李玉琴和犯罪嫌疑人孙佳燕的父亲孙昕找到孙佳燕的表哥吴永海、文山县公安局110特警队长向志洪说愿交10万元，请找人活动一下，把张云、孙佳燕放出来。后向志洪分别找到案件承办人杨朝武、刑警大队长田维余说了张、孙父母提出愿意交钱请求放人之事，杨、田说不敢干。吴永海带了5条云烟到李永宾家说，孙佳燕是其表妹，张云、孙佳燕的父母提出愿交10万元，请求把人放出去。李永宾答，我瞧一下。后向志洪又找到李永宾说，孙佳燕是我亲戚，能否通融一下，让家属交点罚款把人放出来。被告人李永宾叫向志洪通知张云、孙佳燕的父母，准备20万元。后被告人李永宾又叫案件承办人杨朝武通知张、孙的父母搞一份病情证明来。杨朝武将李永宾的话转告张云、孙佳燕的父母，张、孙的父母即到昆明红十字会医院开了张云、孙佳燕患乙型肝炎的假证明，带到文山经向志洪、吴永海转交杨朝武，杨又将该证明拿给李永宾看。李永宾看后，说这个证明不成，要文山本地的证明才行。杨又将假证明退给向志洪、吴永海，叫二人转告张云、孙佳燕的父母将证明换成文山本地的。后吴永海、向志洪又通过关系到67医院开出张云、孙佳燕患有乙型肝炎的假证明，并写了取保候审申请书一并交给杨朝武。杨将重新开来的证明给李永宾看后，被告人李永宾召集案件承办人杨朝武、刑警大队长田维余、副局长朱强开会，讨论如何处理犯罪嫌疑人张云、孙佳燕绑架案。会上，除被告人李永宾外，其余人一致认为案情重大，应报检察院批准对二犯罪嫌疑人进行逮捕，但李不采纳参会人员的正确意见，执意以假病情证明为依据，收取15万保证金后，对二犯罪嫌疑人取保候审予以释放。本案案发后，人民法院依法以绑架罪判处张云、孙佳燕各有期徒刑十年。

1999年9月3日，检察机关在被告人李永宾住宅内，查获来源不明的“拉奇”手枪一支(枪号616020)。

1999年4月8日，被告人李永宾让负责文山县公安局公安大厦施工监管的李家富通知水泥厂发15吨水泥到李永宾的私房建筑工地。同年5月26日，水泥厂派人到该局结算公安大厦建筑用水泥款计4.004万元。李永宾明知该付款额包括自己建私房用水泥款5620元，仍签署了“同意支付”的意见。直至本案案发，李永宾未将私房用水泥款补给文山县公安局。

1980年至1999年8月，被告人李永宾及其妻的收入款共计55.4447万元，而李及其妻现有现金及支出共计92.9786万元，收支相抵，被告人李永宾尚有37.5339万元财产不能说明其合法来源。

文山壮族苗族自治州中级人民法院认为：被告人李永宾身为司法工作人员，对明知是有罪的人而故意包庇，不使他受到迫诉，其行为构成徇私枉法罪；在征兵工作中徇私舞弊，接送不合格兵员，情节严重，其行为构成接送不合格兵员罪；违反枪支管理规定，私藏手枪的行为，构成私藏枪支罪；利用职务上的便利，侵吞单位建房款的行为，构成贪污罪；其巨额财产不能说明来源合法，又构成巨额财产来源不明罪。李永宾一人犯数罪，应数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十九条第一款，第三百七十四条，第一百二十八条第一款，第三百八十四条第(三)项，第三百九十五条第一款，第六十九条第一款的规定，于2000年8月24日判决如下：

1.被告人李永宾犯徇私枉法罪，判处有期徒刑二年；犯接送不合格兵员罪，判处有期徒刑一年；犯私藏枪支罪，判处有期徒刑一年；犯贪污罪，判处有期徒刑一年；犯巨额财产来源不明罪，判处有期徒刑一年，总和刑期六年，决定执行有期徒刑五年。

2.被告人李永宾来源不明的三十七万五千三百三十九元财产，依法没收，由文山州人民检察院上缴国库。

3.检察机关多扣押被告人李永宾的三千四百五十四元财产，由文山州人民检察院退还被告李永宾。

宣判后，李永宾不服，提出上诉。

文山壮族苗族自治州人民检察院提出抗诉，认为被告人李永宾犯徇私枉法罪，其情节已属严重，原审判决对该罪量刑畸轻。

云南省高级人民法院经审理认为：李永宾身为文山县公安局局长，为徇私情，对明知有罪的人进行包庇，欲使其逃避法律追究，其行为已构成徇私枉法罪，且属情节严重；在征兵工作中，徇私舞弊，接送不合格兵员，情节严重，其行为已构成接送不合格兵员罪；违反枪支管理法规，私藏枪支，其行为已构成私藏枪支罪；其利用职务便利，隐瞒事实真相，将经手管理的公共财物占为己有，其行为已构成贪污罪；其家庭财产及支出明显超出合法收入，差额巨大，本人不能说明该财产来源的合法性，其行为已构成巨额财产来源不明罪。应依法惩处。检察机关的抗诉有理。原判定罪准确，审判程序合法，但对李永宾徇私枉法的犯罪行为量刑不当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(二)项的规定，于2001年3月27日判决如下：

1.维持文山壮族苗族自治州中级人民法院刑事判决第(二)、(三)项，即：被告人李永宾来源不明的三十七万五千三百三十九元财产，依法没收，由文山州人民检察院上缴国库；检察机关多扣押的被告人李永宾的三千四百五十四元财产，由文山州人民检察院退还被告人李永宾；

2.撤销文山壮族苗族自治州中级人民法院刑事判决的第(一)项，即对被告人李永宾的定罪量刑部分；

3.李永宾犯徇私枉法罪，判处有期徒刑七年；犯接送不合格兵员罪，判决有期徒刑一年；犯私藏枪支罪，判处有期徒刑一年；犯贪污罪，判处有期徒刑一年；犯巨额财产来源不明罪，判处有期徒刑一年。决定执行有期徒刑十年。

二、主要问题：

1.如何认定徇私枉法“情节严重”?

2.如何认定接送不合格兵员罪?

三、裁判理由：

(一)被告人李永宾犯徇私枉法罪，情节严重，依法应处五年以上十年以下有期徒刑

根据刑法第三百九十九条的规定，司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受到追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的，构成徇私枉法罪。本罪的本质特征是司法工作人员刑事诉讼行为的枉法性。“徇私枉法、徇情枉法"具体表现为三种行为：一是对明知是无罪的人而使他受追诉。通常是指负有侦查、检察职责的司法工作人员知道或者应当知道他人是无罪的，仍然为徇私情、私利，采取伪造、隐匿证据或者其他隐瞒事实、违背法律的手段，以追究刑事责任为目的对其进行立案、侦查(含采取强制措施)和起诉。二是对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉。通常是指司法工作人员对明知有犯罪事实需要追究刑事责任的人，采取伪造、隐匿、毁灭证据或者其他隐瞒事实、违背法律的手段，故意包庇使其不受立案追究，或者在立案后，故意违背事实和法律，应该采取强制措施而不采取强制措施，或者虽然采取强制措施，但无正当理由中断侦查或者超过法定期限不采取任何措施，实际放任不管，以及违法撤销、变更强制措施，致使犯罪嫌疑人、被告人实际脱离司法机关侦控等行为。故意包庇不使其被追究刑事责任的事实，既可以是全部犯罪事实，也可以是部分犯罪事实；既可以是构成犯罪的事实，也可以是从重处罚的事实。三是在刑事审判活动中，故意违背事实和法律作枉法裁判的。这是指在刑事审判活动中故意违背事实和法律，作出枉法判决、裁定，即有罪判无罪、无罪判有罪，或者重罪轻判、轻罪重判的情形。

徇私枉法罪是行为犯，一般不以是否发生行为人所追求的后果为条件，只要行为人在刑事诉讼过程中实施了上述其中的一种徇私枉法或者徇情枉法行为，且不属于“情节显著轻微危害不大的”情形，应当认定构成犯罪，“处五年以下有期徒刑或者拘役”;对于徇私枉法行为“情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑”。由此看出，徇私枉法罪的成立，是不以“情节严重”为必要条件的。“情节严重”和“情节特别严重”只是本罪加重处罚的情节，直接影响着对行为人犯徇私枉法罪的量刑。虽然刑法和有关司法解释没有规定徇私枉法“情节严重”和“情节特别严重”的具体情形，但参照审判实践经验，对于刑法规定的情节犯和情节加重犯，一般应当从行为人的手段是否恶劣、后果是否严重、是否造成恶劣社会影响等方面综合分析认定。就徇私枉法罪而言，对于因行为人的徇私枉法或者徇情枉法行为，致使无辜的人被追究刑事责任，或者使已经构成犯罪的人逃脱了刑事追究，或者重罪轻判、轻罪重判，严重损害社会主义法制尊严的，应当根据具体犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度认定为徇私枉法“情节严重”或者“情节特别严重”。

本案中，被告人李永宾身为依法履行查处犯罪、保护公民合法权益职责的公安局长，明知犯罪嫌疑人陈癸全盗窃价值2.26万元公私财物的行为属于盗窃犯罪行为，犯罪嫌疑人张云、孙佳燕以勒索财物为目的绑架他人的行为属于绑架犯罪行为，应当追究刑事责任，但其利用职务上的便利，徇私将犯罪嫌疑人陈癸全释放，致使盗窃犯罪分子陈癸全暂时逃脱法律追究；指使他人伪造证据，开具假医院证明，徇私对不具备法定条件的犯罪嫌疑人张云、孙佳燕取保候审，致使绑架犯罪分子张云、孙佳燕实际脱离了司法机关的侦控。无论从李永宾徇私枉法所包庇的对象、行为手段，还是从所造成的后果来看，都应当属于徇私枉法“情节严重”或者“情节特别严重”。云南省高级人民法院根据本案被告人李永宾徇私枉法的犯罪事实、性质、情节以及对于社会的危害程度，采纳了检察机关的抗诉理由，认定被告人李永宾犯徇私枉法罪，情节严重，改判其有期徒刑七年，是正确的。

(二)接送不合格兵员罪的认定

接送不合格兵员罪，是指在征兵工作中徇私舞弊，接送不合格兵员，情节严重的行为。这里的“征兵”,是指依照兵役法的规定，征集公民到部队服现役。“在征兵工作中徇私舞弊，接送不合格兵员”,是指在征兵工作的兵役登记、体格检查、政治审查、审定新兵、交接兵员等过程中，徇私舞弊，弄虚作假，欺骗组织，将不符合政治、身体、年龄、文化等条件的公民接受或者输送到部队。这里的“徇私”,不仅包括谋取私利，还应包括为徇私情。对那些虽没有明显谋取私利，但为了个人、亲属、朋友等私情的，也应算作徇私的范畴。

根据刑法第三百七十四条的规定，“情节严重”是构成接送不合格兵员罪的必要构成要件。“情节严重”,司法实践中主要是指接送不合格兵员人数较多；接送的兵员身体或政治条件严重不合格的；因接送不合格兵员影响部队完成重要任务或者造成其他严重后果及恶劣影响的等情形。

从该案的情况看，被告人李永宾明知陈癸全是涉嫌严重盗窃犯罪的犯罪嫌疑人，在陈癸全的户籍所在地文山县南桥派出所认为其不符合入伍条件，不给其办理政审手续的情况下，为徇私情，受常文虹之托，给南桥派出所所长邢开忠打电话，让派出所把政审意见“办了”,使陈癸全这样一个有严重盗窃罪行的犯罪嫌疑人政审“合格”,混入部队，影响了征兵的质量，造成部队将兵员退回的严重后果，应当认定情节严重。被告人李永宾的行为，已构成接送不合格兵员罪。

(执笔：最高人民法院刑二庭李祥民审编：刘效柳)