[第80号]王洪斌故意杀人案——到公安机关报假案与自动投案的区别应如何把握

一、基本案情

被告人王洪斌，男，36岁，汉族，工人。因涉嫌犯故意杀人罪，于1998年10月21日被逮捕。

内蒙古自治区人民检察院呼伦贝尔盟分院以被告人王洪斌犯故意杀人罪、非法制造、储存枪支弹药罪，向呼伦贝尔盟中级人民法院提起公诉。

呼伦贝尔盟中级人民法院经公开审理查明：

被告人王洪斌于1998年7月19日晚7时许，因怀疑其妻与单位负责人范文刚有不正当两性关系，打电话将范叫到家中质问。当范文刚否认时，被告人王洪斌便从其家阳台取出私藏的改制枪支和子弹，返回客厅向范开枪射击。范文刚被击中后，王洪斌与返回家中的妻子和闻讯赶来的被害人之妻等人一起将范送往医院抢救，后王洪斌到公安机关投案。经法医鉴定，范文刚因开放性颅脑损伤而死亡(枪弹丸所致)。

被告人王洪斌于1988年间，在内蒙古自治区牙克石市伊图里河镇购买高压气枪一支，改制成能发射小口径子弹的枪支后，与子弹50发一并储存。

呼伦贝尔盟中级人民法院认为：被告人王洪斌的行为已构成故意(间接)杀人罪，因其具有自首和抢救被害人的情节，可从轻判处。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第一百二十五条第一款、第六十九条、第六十七条、第五十七条一款、第三十六条和《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条的规定，于1999年2月12日判决如下：

1.被告人王洪斌犯故意(间接)杀人罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；犯非法制造、储存枪支弹药罪，判处有期徒刑五年，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身；

2.赔偿附带民事诉讼原告人田慧清经济损失13,600元。

一审宣判后，被告人王洪斌服判，不上诉。检察机关以“被告人王洪斌构成直接故意杀人罪，情节恶劣，后果严重，应判处死刑”为由，向内蒙古自治区高级人民法院提出抗诉。附带民事诉讼原告人以“原判赔偿数额少，应增加赔偿数额”等为由，提出上诉。

内蒙古自治区高级人民法院经审理查明：

1998年7月19日晚7时许，被告人王洪斌因怀疑其妻董玉梅与单位负责人范文刚有不正当两性关系，打电话将范叫到家中质问。因范文刚否认此事，王洪斌便从阳台上取出私藏的改制枪支和子弹，返回客厅向范头部开枪射击，致范开放性颅脑损伤而死亡。其妻董玉梅回家见状，打电话将范文刚之妻田慧清等人叫来，王洪斌与赶来的田慧清等人一同将范送往医院。之后，王洪斌又与他人一同到公安机关，谎称范文刚系来其家借枪，自己摆弄枪支走火致死。另外，被告人王洪斌于1988年间，在内蒙古自治区牙克石市伊图里河镇购买高压气枪一支，改制成能发射小口径子弹的枪支后，与子弹50发一同藏匿家中。

内蒙古自治区高级人民法院认为：原审被告人王洪斌无端猜疑被害人范文刚与其妻有不轨行为，持枪向范要害部位开枪射击，致其死亡，同时还非法改制、私藏枪支和子弹，并以此作为作案工具，造成严重后果，其行为已构成故意杀人罪和非法制造、储存枪支弹药罪。且故意杀人犯罪情节特别恶劣，罪行极其严重，社会危害性大，应予严惩。原审判决对被告人犯非法制造、储存枪支弹药罪的量刑和附带民事判决部分适当。审判程序合法。王洪斌借故持枪向被害人头部射击，并致其死亡，其行为显属直接故意犯罪；王洪斌作案后，并未及时有效地抢救被害人，而是与事后赶来的被害人之妻等人一同送被害人去医院，且被害人未经抢救已经死亡；王洪斌虽同他人到公安机关报案，但并未承认被害人的死亡是其所致，在公安机关鉴定被害人枪弹伤不能自己致成后，才被迫承认基本犯罪事实，故不具有自动投案的主观意愿和实际表现，自首不能成立。因此，原审对王洪斌犯故意杀人罪从轻处罚不当。检察机关提出的抗诉意见成立，应予支持。鉴于原审已对附带民事诉讼原告人作了一定的经济赔偿，故其上诉理由不再采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)、(二)项，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第二百五十七条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条(一)项，《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第一百二十五条第一款、第六十九条、第五十七条一款、第三十六条和《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条的规定，于1999年5月25日判决如下：

1.维持呼伦贝尔盟中级人民法院刑事附带民事判决中的定罪、附带民事判决及非法制造、储存枪支弹药罪的量刑部分；

2.撤销呼伦贝尔盟中级人民法院刑事附带民事判决中对被告人王洪斌故意杀人罪的量刑部分；

3.原审被告人王洪斌犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；犯非法制造、储存枪支弹药罪，判处有期徒刑五年，决定执行死刑，剥夺政治权利终身。

内蒙古自治区高级人民法院依法将此案报请最高人民法院核准。

最高人民法院经复核认为：被告人王洪斌因怀疑被害人范文刚与其妻有不轨行为，持枪向范文刚要害部位开枪射击，致其死亡，其行为已构成故意杀人罪，且情节恶劣，后果严重，应依法惩处；其改制枪支和私藏枪支、子弹的行为，还构成非法制造、储存枪支弹药罪，亦应依法惩处。二审法院认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条和《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第二百八十五条第(一)项的规定，于2000年4月4日裁定如下：

核准内蒙古自治区高级人民法院(1999)内刑终字第118号对被告人王洪斌以故意杀人罪判处死刑，剥夺政治权利终身；以非法制造、储存枪支弹药罪判处有期徒刑五年，决定执行死刑，剥夺政治权利终身的刑事判决。

二、主要问题

1.被告人王洪斌的行为是直接故意杀人、还是间接故意杀人?

2.被告人王洪斌主动到公安机关的行为是自动投案、还是假报案?

三、裁判理由

(一)被告人王洪斌的行为系直接故意杀人

本案审理中对被告人王洪斌杀人故意的认定上存在两种不同意见：一种意见认为应认定为直接故意杀人；另一种意见认为应认定为间接故意杀人。

在司法实践中区分直接故意杀人和间接故意杀人的关键是看行为人在实施杀人行为时抱有什么样的心理态度，亦即其意志因素是什么?对被害人死亡结果的发生是持希望、追求的态度，还是持放任的态度?

从本案来看，被告人王洪斌系在室内近距离向被害人头部开枪射击。他明知在这样近的距离向人头部开枪射击，会击中人的要害部位并致人死亡，仍决意为之。这反映出王洪斌主观上是追求、希望被害人死亡结果发生的，并非是对可能发生的致人死亡的后果持听之任之的放任态度。这种主观意志的确定性与客观行为和行为结果的一致性，充分说明王洪斌的行为构成直接故意杀人。

(二)被告人王洪斌随同他人将被害人送往医院的行为，不属积极抢救被害人

所谓积极抢救被害人，通常是指行为人实施加害行为后，为避免危害结果的发生，积极主动地采取措施，对被害人进行抢救的行为。司法实践中，一般将积极抢救被害人作为从轻处罚情节酌定考虑。本案被告人王洪斌虽在案发后随同他人一道将被害人送往医院，但其行为被动，态度消极。首先，他开枪杀人之后并未对被害人采取任何抢救措施。待其妻回家后，仍未就近叫人帮忙将被害人送往医院抢救，而是将住在较远地方的朋友和被害人妻子叫到现场，这无疑大大拖延了抢救时间，说明王洪斌当时的心态并不是急于将被害人送往医院抢救，而是急于向人表明被害人不是自己所杀。其次，送被害人去医院抢救是被害人妻子赶到现场后提出的，并不是被告人王洪斌提出的。王洪斌只是随同他人一道将被害人送往医院，其行为是被动的，而不是主动的，其态度是消极的，而不是积极的。因此，其行为不属积极抢救被害人。

(三)被告人王洪斌去公安机关报案的行为不属投案自首

按照我国刑法第六十七条的规定，投案自首必须具备两个基本条件：一是自动投案，二是如实供述罪行。所谓自动投案，是指行为人犯罪之后，出于本人意志而向有关机关或个人承认自己实施了犯罪，并自愿置于有关机关或个人的控制之下，等待进一步交代犯罪事实，并最终接受国家的审查和裁判的行为。报假案，编造虚假情况，欺骗司法机关，则不属于自动投案。所谓如实供述自己的罪行，是指犯罪分子供述的必须是自己的犯罪行为和犯罪事实，而不是与犯罪无关的事实或其他人的犯罪事实。而且，应是按照实际情况彻底供述自己所实施的全部犯罪事实或是如实供述主要犯罪事实。如果在供述过程中推诿罪责，避重就轻，掩盖真相，企图减轻罪责，则不能认为是如实供述。

本案被告人王洪斌随同他人到公安机关，谎称是被害人玩枪走火致死，其目的是开脱自己，以逃避法律制裁。这是假报案，不是自动投案。在公安机关作了枪痕、枪支鉴定，证实被害人的枪弹伤不能自己形成后，王洪斌才在第三次供述之后开始承认枪杀被害人的犯罪事实。这亦不属于投案后如实供述自己罪行。鉴于王洪斌系报假案而不是自动投案、且到案后开始阶段不如实供述自己罪行，对其不能认定为自首。

综上，被告人王洪斌持枪杀人、改制枪支并私藏枪支、弹药的行为，已构成故意杀人罪和非法制造、储存枪支弹药罪，且故意杀人情节特别恶劣，无法定从轻情节，应依法惩处。内蒙古自治区高级人民法院二审以故意杀人罪判处被告人王洪斌死刑，剥夺政治权利终身，以非法制造、储存枪支弹药罪判处其有期徒刑五年；决定执行死刑，剥夺政治权利终身的判决是正确的。

(执笔：闫燕审编：高贵君)

[第81号]张某妨害作证案——辩护人妨害作证罪的主观故意应如何把握

一、基本案情

被告人张某，男，1963年12月15日出生，律师。因涉嫌犯辩护人妨害作证罪，于1999年8月19日被逮捕。

浙江省衢州市柯城区人民检察院以被告人张某犯辩护人妨害作证罪，向柯城县人民法院提起公诉。

柯城区人民法院经公开审理查明：

1999年3月11日，被告人张某接受犯罪嫌疑人陈林鸿之姐陈玲明的委托，担任陈林鸿盗窃案的一审辩护人。陈林鸿被指控盗窃5次，盗窃财物价值人民币11,530余元，其中1998年12月30日晚盗窃铝锭，价值人民币3134.10元。

被告人张某于1999年3月26日和4月20日两次会见了陈林鸿。会见中，陈林鸿辩称自己未参与1998年12月30日晚的盗窃，因当时其与李某在一起打扑克牌。此后，被告人张某告诉陈玲明，陈林鸿不承认起诉书指控的第三次盗窃(即1998年12月30日晚盗窃铝锭),该次盗窃成立与否关系到对陈林鸿的量刑，李某如能作证则该次盗窃不能成立，并要求其找到李某。

4月20晚，陈玲明将李某叫到自己家中，被告人张某也随即到了陈家。张某向李某介绍了从诉讼材料上得知的陈林鸿盗窃、同案嫌疑人韦永亮在逃以及会见陈林鸿时陈改变部分供述的情况，并告知李某，他如能作证可以减轻陈林鸿的罪责。接着，被告人张某以只要李某回答“是”或“不是”的形式，对李进行诱导式询问，并制成一份“1998年12月30日晚陈林鸿与李某在一起打扑克牌，陈无盗窃作案时间”的调查材料。张某还故意将调查人写成“张某、何某两人”,调查地点写成“李某家”,并告诉李某如有人问起调查情况，就说是张某、何某两人在李家调查的。

1999年4月27日，陈林鸿盗窃案公开开庭审理中，陈当庭推翻原先关于1998年12月30日晚盗窃铝锭的供述，辩称自己当晚与李某在一起打牌，未作案。为核查事实，法庭休庭。4月30日，陈林鸿盗窃案的公诉人、法院主审人与张某一起找李某调查取证，李某作了与4月20日晚证词内容相同的证言。5月4日，被告人张某及其同事徐某再次会见陈林鸿，张某将李某的证词内容告诉了陈林鸿。5月5日，陈林鸿盗窃案继续开庭审理。陈林鸿根据被告人张某告知的李某证言继续坚持4月27日开庭时所作的翻供，其翻供陈述与李某证言相吻合。一审判决未采纳李某的证言，陈林鸿提出上诉。二审期间，因被告人张某制作的李某的证词，使审判活动不能正常进行。

柯城区人民法院认为：被告人张某担任陈林鸿的辩护人，为使陈的盗窃数额从巨大降为较大(浙江省确定本地执行的盗窃罪数额标准，“数额巨大”的起点为10,000元人民币，“数额较大”的起点为1,000元人民币),减轻陈的罪责，采用诱导设问的方式，引诱证人李某作伪证，其行为妨害了刑事诉讼的正常进行，构成辩护人妨害作证罪。依据《中华人民共和国刑法》第三百零六条第一款的规定，于2000年4月20日判决如下：

被告人张某犯辩护人妨害作证罪，判处有期徒刑一年。

一审宣判后，被告人张某不服，以无罪为由向浙江省衢州市中级人民法院提出上诉。

衢州市中级人民法院经审理认为：原审判决据以认定被告人张某对证人李某进行调查时诱导李某作伪证一节事实的证据，只有李某的证言，缺乏当时其他在场人的佐证。被告人张某归案后及在一、二审期间又均否认此节，故认定该节的事实证据不足。原判认定的其他事实成立，但凭现有证据和已得到证明的事实，难以认定被告人张某主观上有妨害作证的直接故意。原判认定的事实证据不足。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(三)项和第一百六十二条第(三)项的规定，于2000年7月10日判决如下：

1.撤销浙江省衢州市柯城区人民法院(2000)柯刑初字第13号刑事判决；

2.上诉人张某无罪。

二、主要问题

辩护人妨害作证罪的主观故意应如何把握?

三、裁判理由

辩护人妨害作证罪是1997年刑法增设的罪名。根据刑法第三百零六条第一款的规定，辩护人妨害作证罪，是指辩护人在刑事诉讼中毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的行为。

根据刑事诉讼法第三十五条的规定，辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。因而辩护人常常需要积极开展工作，取得有利于犯罪嫌疑人、被告人的证据。这就很容易产生辩护人不择手段开脱、减轻犯罪嫌疑人、被告人罪责的表象，使人误以为其从事了参与伪造证据等妨害作证的行为。因此，仅凭辩护人调查取证的积极态度和某些取证行为来推断辩护人的主观故意，很容易得出片面的结论。

针对上述特点，在审判实践中，应注意严格区别与把握辩护人依法履行法定责任与妨害作证行为的界限。虽然豁免辩护人履行职责中一切不当行为的法律责任是不适当的，但不适当地扩大辩护人应负法律责任的范围，势必会限制、甚至变相剥夺辩护人行使辩护权利，从而妨害律师履行职务，影响刑事诉讼法任务与目的的实现。

刑法第三百零六条第二款规定，辩护人提供、出示、引用的证人证言或者其他证据失实，不是有意伪造的，不属于伪造证据。其中，“有意”应理解为仅限于直接故意，即辩护人明知自己的妨害作证行为会妨害刑事诉讼的正常进行，而积极追求这种结果的发生。认定辩护人是否具有妨害作证的主观故意，应注意：

一是要结合个案的外部条件和辩护人的职责义务，判断辩护人是否存在“明知”的充分条件。本案中，被告人张某将其制作的关于李某的调查笔录提交给法庭，客观上妨害了陈林鸿盗窃案的正常审判活动，但是，只有认定张某主观上具有妨害作证的直接故意时，才能追究其刑事责任。为此，必须证明张某明知陈林鸿就其第三次盗窃所作的翻供陈述是虚假的，且明知1998年12月30日晚陈林鸿、李某并不在一起打扑克牌。但从本案现有证据看，没有证据表明陈林鸿翻供时有充分条件可以使张某断定该翻供陈述是违背事实的，同样，被告人张某向证人李某取证时，亦无充足证据证明张某明知李所作的是虚假证言。

二是要从辩护人的客观行为入手，分析其是否具有明知。从客观行为上看，被告人张某向陈玲明、李某介绍陈林鸿盗窃案的情况及说明李作证的重要性并非违法，即使不当，也不能由此认定系张某故意劝诱李某作伪证。被告人张某将调查地点、调查人故意作了与实际情况不符的记载，亦不足以成为张某引诱李某作伪证的证据。被告人张某在会见陈林鸿时将李某的证言告诉陈，虽不能排除张某有串供的动机，但不能由此反推出张某此前及在调查李某时就已明知李某所作的是虚假证言。

因此，从主客观两方面分析，凭现有证据认定被告人张某具有妨害作证的直接故意，根据是不充分的。现有证据也不能排除李某所作证言与事实不符是由于被告人张某调查取证方式不当所致，或者是由于证人记忆模糊而对证言内容真实性采取放任态度所致。

综上，根据现有证据和已查明的事实，难以认定被告人张某具有妨害作证的直接故意。为此，衢州市中级人民法院采纳一审辩护人的辩护意见，以认定的事实证据不足、适用法律不当为由，撤销原判，宣告被告人张某无罪。

(执笔：浙江省高级人民法院管友军审编：党建军)

[第82号]杨永保等走私毒品案——仅因形迹可疑被公安机关盘问后即如实交代罪行的应认定为自首

一、基本案情

被告人杨永保，男，1970年12月28日出生，缅甸联邦国籍，小学文化，农民，住缅甸九谷市八堡。因涉嫌犯走私毒品罪，1999年6月8日被逮捕。

被告人陈兴助，男，1970年2月11日出生，汉族，云南省龙陵县人，小学文化，农民，住云南省龙陵县镇安镇回欢办事处麦嘎社。因涉嫌犯走私毒品罪，1999年6月7日被逮捕。

被告人李春明，男，1971年7月5日生，汉族，文盲，农民，缅甸国籍，住缅甸九谷市八堡26号。

云南省德宏傣族景颇族自治州人民检察院以被告人杨永保、陈兴助等犯走私毒品罪，向德宏傣族景颇族自治州中级人民法院提起公诉。

德宏傣族景颇族自治州中级人民法院经公开审理查明：

1998年12月30日，被告人杨永保、陈兴助及一女子在缅甸动古答应帮一名毒贩运毒品到中国内地，后分别将海洛因藏于体内。毒贩又安排被告人李春明为杨永保等三人带路。第二天杨永保等四人从云南省畹町入境至芒市欲乘飞机前往内地，在飞机场时带毒品的女子不见踪影，杨永保三被告人被机场公安民警查获。从杨永保体内查获海洛因486克，从陈兴助体内查获海洛因441克。

德宏傣族景颇族自治州中级人民法院认为：被告人杨永保、陈兴助、李春明为牟取非法利益，无视我国法律，走私毒品海洛因，其行为已触犯中国刑律，构成走私毒品罪，应依法惩处。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款(一)项和第五十七条的规定，于1999年9月7日判决如下：

1.被告人杨永保犯走私毒品罪判处死刑：

2.被告人陈兴助犯走私毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；

3.被告人李春明犯走私毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，并处没收财产二万元人民币；

4.查获的毒品海洛因依法予以没收。

一审宣判后，杨永保、陈兴助均以量刑过重，向云南省高级人民法院提出上诉。

云南省高级人民法院经审理认为：上诉人杨永保、陈兴助、李春明无视我国法律，从境外走私海洛因进人我国境内，其行为均构成走私毒品罪。杨永保、陈兴助归案后虽能如实交代罪行，但二被告人走私毒品数量大，应依法从重惩处。原审判决定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项的规定，于1999年12月30日裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

云南省高级人民法院依法将此案报送最高人民法院核准。

最高人民法院经复核查明：1998年12月30日，被告人杨永保、陈兴助在缅甸勐古被毒贩雇用运送海洛因到中国境内。同月31日清晨，杨永保、陈兴助分别将毒贩交给的海洛因吞匿于腹内，然后进入中国境内，与毒贩安排带路的李春明(同案被告人，已判刑)等一起从云南省畹町乘车至芒市机场，欲乘飞机前往内地。在机场安检时，杨永保、陈兴助被我公安人员盘查，即交代体内藏毒的事实。后公安人员分别从杨永保体内查获海洛因486克，从陈兴助体内查获海洛因441克。

最高人民法院认为：一审判决、二审裁定认定被告人杨永保、陈兴助走私毒品的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。但杨永保、陈兴助因形迹可疑被公安人员盘查后，即如实供述自己走私毒品的犯罪事实，应认定为自首，对杨永保、陈兴助判处死刑，可不立即执行。一、二审法院没有依法对杨永保、陈兴助并处没收财产不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条和《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第(一)项和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第(一)项的规定，于2000年7月14日判决如下：

1.撤销云南省高级人民法院(1999)云高刑三终字第548号刑事裁定和云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院(1999)德刑初字第192号刑事判决中对被告人杨永保、陈兴助的量刑部分；

2.被告人杨永保犯走私毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，并处没收个人全部财产；被告人陈兴助犯走私毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

二、主要问题

1.杨永保、陈兴助仅因形迹可疑，被公安机关盘问即交代罪行，是否认定为自首?

2.对杨永保、陈兴助判处主刑的同时，应否并处附加刑?

三、裁判理由

1.本案被告人杨永保、陈兴助携带毒品走私入境，欲由云南乘飞机前往内地。在机场接受公安人员例行安全检查时，仅因形迹可疑被公安人员盘查，即如实交代了走私毒品的犯罪事实。对杨永保、陈兴助交代走私毒品应如何看待，是否构成自首，应否从轻处罚，最高人民法院做出了与一、二审法院不同的认定和处罚。这一认定和处罚的依据，源自于最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定。该条规定：犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的，是自首。对何为“自动投案”,该条解释为：“是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。”这种情形，即为司法机关通常所说的“典型的自动投案”。然而，在司法实践中，如果将自动投案仅限于上述情形则限制过死。为了更有利于分化瓦解和争取犯罪分子，使其在犯罪后不与司法机关对抗或逃逸，该司法解释又将七种情形规定为“应当视为自动投案”,其中包括“罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的”。根据这一规定，犯罪事实尚未被司法机关发觉和主动交代自己的犯罪事实是构成这种自动投案的两个基本要件，只要符合这两个要件就应当视为自动投案。

需要说明的两点是：第一，这里所说的“主动”是相对于“未被发觉”而言；第二，“应当视为自动投案”即指以自动投案认定。从本案来看，杨永保、陈兴助在机场接受的是例行安全检查，其携带毒品的罪行尚未被公安机关发觉，仅因形迹可疑受到盘问，即如实交代了体内藏毒的罪行。这种情形符合司法解释的相关规定，因而应当视为自动投案。又由于杨永保、陈兴助所交代的罪行属如实供述，因而构成自首。刑法第六十七条规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。”“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。”基于上述理由，最高人民法院认定杨永保、陈兴助如实供述自己走私毒品犯罪事实的行为构成自首，依法分别以走私毒品罪判处死刑，缓期二年执行。

2.毒品犯罪分子绝大多数都是受暴利驱动，铤而走险，因此刑法对多数毒品犯罪都规定了在判处主刑的同时，并处没收财产或并处罚金，其中包括刑法第三百四十七条规定的走私、贩卖、运输、制造毒品罪。这里，刑法规定的是“并处”而非“可以并处”。因此，人民法院在对犯罪分子判处主刑的同时必须“并处没收财产”或“并处罚金”。既然刑法已作出明确规定，就应该严格依法对毒品犯罪分子判处没收财产刑或罚金刑，不能让其从经济上得到好处。不能因为被告人没有财产，或者其财产难以查清、难以分割或难以执行，就不判财产刑。本案一审法院对被告人杨永保、陈兴助判处主刑的同时没有依法并处没收财产，二审法院也未纠正，均属不当。

(执笔：程永生审编：南英)

[第83号]陆建中被控贪污案——律师事务所主任将名为国有实为个体的律师事务所的财产据为己有不构成贪污罪

一、基本案情

被告人陆建中，男，40岁，汉族，大专文化，原系常州市中天律师事务所主任。

江苏省常州市天宁区人民检察院以被告人陆建中犯贪污罪，向天宁区人民法院提起公诉。

天宁区人民法院经公开审理查明：

1993年6月至1994年3月，被告人陆建中在担任常州市第五律师事务所主任期间，利用职务之便，采用收款不入帐、销毁凭证、截留“小金库”公款等手段，侵吞该律师事务所收取的中国银行常州分行、江西省分宜对外经济贸易公司、武进县漕桥第二社会福利厂等单位及左某某、朱某某等人的委托诉讼代理费、法律服务费共计93099.86元。案发后，追回赃款76158.65元。

天宁区人民法院认为：被告人陆建中利用职务之便，采用收款不人帐等手段，侵吞公款，其行为已构成贪污罪。依照1979年《刑法》第一百五十五条、第五十二条、第五十一条第一款和全国人大常委会《关于惩治贪污罪、贿赂罪的补充规定》(以下简称《补充规定》)第一条第一款、第二条第一项的规定，于1995年6月15日判决如下：

被告人陆建中犯贪污罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利三年。

一审宣判后，被告人陆建中不服，以其行为不构成贪污罪为由，向常州市中级人民法院提起上诉。

常州市中级人民法院经审理查明：

1993年6月至1994年3月间，上诉人陆建中在担任常州市第五律师事务所主任期间，利用职务之便，采用隐瞒不报等手段，贪污诉讼代理费人民币43000余元。

常州市中级人民法院认为：上诉人陆建中利用职务之便，侵吞公款，数额巨大,其行为已构成贪污罪，且情节严重。上诉人陆建中及其辩护人称，其行为不构成贪污罪。经查：原审人民法院认定陆建中在受聘从事公务期间及解聘后，采用隐瞒不报等手段，贪污公款43000余元的事实清楚，证据确凿；原审认定陆建中收取中国银行常州分行戚墅堰办事处法律咨询服务费50000元的事实有误，证据不足，不能认定，原判量刑不当。陆建中及其辩护人的部分辩护理由成立，应予采纳。依照1979年《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百三十六条第(三)项的规定，于1995年11月27日判决如下：

1.撤销江苏省常州市天宁区人民法院(1995)天刑初字第85号刑事判决。

2.被告人陆建中犯贪污罪，判处有期徒刑八年。

常州市中级人民法院二审判决生效后，原审被告人陆建中以自己不构成贪污罪为由向江苏省高级人民法院提出申诉。2000年5月18日，江苏省高级人民法院经复查做出再审决定，指令常州市中级人民法院对本案进行再审。

常州市中级人民法院经再审查明：

1992年12月22日，常州市天宁区编制委员会同意成立常州市天元律师事务所，其性质为全民事业单位。1993年2月3日江苏省司法厅批准成立常州市第五律师事务所(即原天元律师事务所)。1993年3月1日常州市天宁区司法局聘任原审被告人陆建中为该所主任。该所设立时，由原审被告人陆建中自筹资金、自行解决办公场所、办公用品。该所在运作过程中，实行独立核算，自负盈亏。常州市天宁区司法局作为主管部门未对该所实行全民事业单位管理。1994年3月18日陆建中离任时，未将诉讼代理费人民币43000余元列入移交。

常州市中级人民法院认为：根据原审被告人陆建中所在原常州市第五律师事务所的投资、核算等具体情况，原常州市第五律师事务所在陆建中任职期间系名为全民事业单位、实为个体性质，故陆建中不具备贪污罪的主体资格，对其以贪污罪处罚不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零五条第二款、第二百零六条、第一百八十九条第(三)项和《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第一百七十六条第(四)项、第三百一十二条第(四)项的规定，于2000年8月16日做出再审判决：

1.撤销江苏省常州市中级人民法院(1995)常刑初字第38号刑事判决和常州市天宁区人民法院(1995)天刑初字第85号刑事判决。

2.原审被告人陆建中无罪。

二、主要问题

律师事务所主任占有名为国有、实为个体性质的律师事务所的财产，能否构成贪污罪?

三、裁判理由

本案发生在1993至1994年间，二审判决时间为1995年，提起再审是在1997年刑法实施之后。根据刑法第十二条第二款“本法施行以前，依照当时的法律已经做出的生效判决，继续有效”的规定之精神，对本案再审应适用1979年刑法及《补充规定》。

1997年刑法基本吸纳了1979年刑法及《补充规定》关于贪污罪的有关规定，但在犯罪主体及犯罪对象的表述上略有不同。

根据1979年刑法第八十三条、第一百五十五条的规定，贪污罪的主体包括：国家工作人员、其他依照法律从事公务的人员以及受国家机关、企业、事业单位、人民团体委托从事公务的人员。《补充规定》对贪污罪的主体范围作了进一步扩大，增加了集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员。

根据1997年刑法第九十三条、第三百八十二条的规定，贪污罪的主体包括以下五类：1.国家机关工作人员，是指在国家机关中从事公务的人员，即在国家权力机关、行政机关、司法机关以及军事机关中行使一定职权、履行一定职务的人员；2.国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员，是指在上述单位中具有经营、管理职责，或者履行特定业务职责的人员，如会计、出纳、保管等；3.国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员；4.其他依法从事公务的人员；5.受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。这类人员包括国有公司、企业的承包、租赁人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体正式聘用的管理、经营国有财产的人员。

可以看出，在贪污罪主体上，对于非国家工作人员“以贪污罪论处”,1997年刑法限定其必须是受国家机关或“国有”单位的委托，管理、经营“国有”财产的人员，而《补充规定》则包括集体经济组织和其他经手、管理公共财物的人员。在犯罪对象上，对于受委托管理、经营国有财产的人员，1997年刑法第三百八十二条第二款限定占有的必须是“国有财物”,而《补充规定》则指“公共财物”,包括国有财产和集体财产。1997年刑法将侵占集体财产的犯罪

规定在“侵犯财产罪”中，这是新旧刑法规定的不同。

显然，无论经营、管理的是国有财产，还是公共财物(包括国有财产和集体财产),都应该是认定受委托从事公务的人员构成贪污犯罪主体时必不可少的要件。

本案中，1992年12月22日常州市天宁区编制委员会同意成立常州市天元律师事务所，其性质定为全民事业单位。1993年2月3日江苏省司法厅批准成立常州市第五律师事务所，即天元律师事务所。需要注意的是，天元律师事务所是特定历史时期的产物，当时除少数地方进行合作律师事务所试点外，绝大多数地方仍依照《律师暂行条例》审批律师事务所，有相当一部分自筹资金、自我管理、自负盈亏的律师事务所被登记为全民事业单位，本案即属此类情况。该所设立时，由原审被告人陆建中自筹资金、自行解决办公场所、办公用品。该所在运作过程中，实行独立核算，自负盈亏。常州市天宁区司法局作为主管部门也未对该所实行全民事业单位管理。在审判实践中，认定单位经济性质，应在工商行政管理机关核定的基础上，综合考虑注册资金来源、人员管理、利润分配等情况，实事求是地确定所有制形式。因此，天元律师事务所在性质上名为“国办”,实为“个体”。也就是说，天元律师事务所的财产不属于《补充规定》中规定的“公共财物”。因此本案的“贪污罪”主体要件缺失。被告人陆建中身份是律师，是司法局任命的律师事务所主任，这可以视为一种委托，但因其经营、管理的不是公共财物，所以，其不具备贪污罪的主体资格。

(执笔：李亚飞审编：党建军)