［第1415号］王明等销售假药案——未及销售的假药应否计入销售金额及其犯罪形态的认定

一、基本案情

被告人王明，男，满族，1987年××月××日出生。2015年11月20日被逮捕。

被告人郑凯文，男，汉族，1978年××月××日出生。2015年11月20日被逮捕。

被告人董蕊，女，汉族，1966年××月××日出生。2015年9月30日被逮捕。

江苏省昆山市人民检察院指控被告人王明、郑凯文、董蕊犯销售假药罪，向昆山市人民法院提起公诉。

被告人王明对被指控的犯罪事实未提出异议。

被告人郑凯文及其辩护人提出，公诉机关指控的销售金额存在重复计算错误。郑凯文非医疗机构工作人员，其为销售而储存的行为不应认定为销售。被查获假药的可得销售金额不应计人其销售金额，即使计入销售金额，亦应认定为犯罪未遂。

被告人董蕊及其辩护人提出，董蕊非医疗机构工作人员，其储存假药但未售出的行为不应认定为销售行为。未售出假药的可得销售金额不应计人销售金额，即使按照销售金额处罚，也应认定为犯罪未遂，且应按照被查获当日董蕊的最低售价60元/瓶计算。故董蕊的销售金额为176820元，不构成情节特别严重。

昆山市人民法院经审理查明：

2015年5月至9月期间，被告人王明在明知其销售的无商标肉毒毒素系假药，仍以“保妥适”（BOTOX）牌、“衡力”牌注射用A型肉毒毒素的名义，通过快递邮寄的方式，销售给被告人郑凯文、董蕊共10758瓶，已得销售金额451130元。2015年10月14日，公安机关将王明抓获，王明归案后如实供述了犯罪事实。

2015年7月至9月期间，被告人郑凯文在明知其从被告人王明处所购肉毒毒素系假药，仍以“保妥适”牌、“衡力”牌注射用A型肉毒毒素的名义，通过快递邮寄的方式，销售给被告人董蕊及袁丹丹、刘燊桑、杨蕊萍等15人共2282瓶，已得销售金额129579元。其中，出售给董蕊的“衡力”牌肉毒毒素价格为60元/瓶、“保妥适”牌肉毒毒素价格为59元/瓶。同年9月14日，公安机关将郑凯文获，并从其汽车内和住处查获其为销售而购买、存储的6170瓶假“保妥适”牌肉毒毒素、4712瓶假“衡力”牌肉毒毒素。当场查获的假药按照上述出售单价结算，合计可得销售金额为648208元。

2015年7月至8月期间，被告人董蕊在明知其从被告人王明、郑凯文处所购肉毒毒素系假药，仍以“保妥适”牌、“衡力”牌注射用A型肉毒毒素的名义，通过快递邮寄的方式，销售给刘研、施舒涵共19瓶，已得销售金额2100元。同年8月27日，公安机关将董蕊抓获，并在其住处及地下车库内查获其为销售而购买、存储的2912瓶“保妥适”牌、“衡力”牌肉毒毒素，当日董蕊正以60元/瓶的价格进行出售。按该售价计算，查获的2912瓶肉毒毒素的可得销售金额为174720元。董蕊归案后如实供述了自己罪行。

经北京捷鼎知识产权代理有限责任公司鉴定及苏州市食品药品监督管理局认定，上述查扣的“保妥适”牌、“衡力”牌肉毒毒素均应按照假药论处。案发后，公安机关还从被告人王明、郑凯文、董蕊处扣押“保妥适”牌、“衡力”牌包装盒、不干胶商标、说明书、手机及快递单等物品。

昆山市人民法院认为，被告人王明、郑凯文、董蕊销售假注射剂药品，其中王明销售金额45万余元，郑凯文销售金额77万余元，均属有其他特别严重情节：董蕊销售金额17万余元，属有其他严重情节；三被告人的行为均已构成销售假药罪。郑凯文、董蕊在实施部分犯罪过程中，因意志以外的原因而未得逞，均系犯罪未遂，依法对郑凯文减轻处罚，对董蕊从轻处罚。王明、董蕊归案后供述犯罪事实，依法予以从轻处罚。公诉机关指控郑凯文、董蕊的犯罪行为均系既遂及董蕊的销售金额为293300元不当，予以更正。据此，依照刑法第一百四十一条、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《药品解释》）第四条第七项、第一条第三项、第三条第三项、第十二条、第十五条之规定，判决如下：

一、被告人王明犯销售假药罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币九十二万元；

二、被告人郑凯文犯销售假药罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币二十六万元；

三、被告人董蕊犯销售假药罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元；

四、扣押的作案工具三星牌手机一部，予以没收，查获的假药及包装盒、瓶盖、商标等物品，由公安机关依法处理；

五、追缴被告人王明、郑凯文、董蕊违法所得，予以没收，上缴国库。

一审宣判后，昆山市人民检察院提出抗诉。被告人王明、郑凯文、董蕊均不服，分别提出上诉。

昆山市人民检察院的抗诉理由是：被告人郑凯文、董蕊购人假药的目的就是出售，公安机关从二人处查获的假药应认定为犯罪既遂，一审判决认定犯罪未遂不当，导致对郑凯文的量刑畸轻。

三被告人的主要上诉理由及其辩护人的辩护意见是：一审判决被告人王明的主刑太重，罚金太高。郑凯文、董蕊并非医疗机构工作人员，其为出售而购买、储存的行为不能认定为销售行为；一审判决将从现场查获但未销售的假药计人郑凯文、董蕊的销售金额属事实认定错误并导致量刑不当。

苏州市中级人民法院经审理，认为一审认定三被告人销售假药的事实清楚，证据确实、充分。另查明：被告人郑凯文销售给被告人董蕊及袁丹丹等15人的已得销售金额为129179元。公安机关从郑凯文住处和汽车内查获的6170瓶假“保妥适”牌肉毒毒素、4712瓶假“衡力”牌肉毒毒素，按照“衡力”牌每瓶60元、“保妥适”牌每瓶59元计算，扣除重复计算的部分后，合计可得销售金额为633570元。

苏州市中级人民法院认为，关于被告人郑凯文、董蕊为出售而购买、储存假药的行为，能否认定为销售以及被查获假药能否计人销售金额问题，《药品解释》第六条第二款将医疗机构医疗机构工作人员明知是假药而有偿提供给他人使用，或者为出售而购买、储存的行为认定为刑法第一百四十一条规定的销售行为的规定，是将医疗机构或医疗机构工作人员在提供医疗服务过程中有偿提供给他人使用等非典型的销售行为解释为销售行为，并纳人刑事打击的范围。该条与《药品解释》第一条第四项的目的一致，均在于加大对医疗机构或医疗机构工作人员实施危害药品安全犯罪的打击力度，而非将医疗机构、医疗机构工作人员以外的主体为出售而购买、储存假药的行为排除在刑事打击范围之外。本案郑凯文、董蕊主观上具有出售的目的，客观上实施了购买假药的行为，且二人均已对外销售了部分假药，其行为符合销售假药罪的构成要件，应当以销售假药罪追究其刑事责任。《药品解释》第十五条规定：“本解释所称‘生产、销售金额’，是指生产、销售假药、劣药所得和可得的全部违法收入。”依据该条规定，销售金额应包括生产、销售后已实际得到的金额，已生产或者已购进但尚未销售的金额，已售出但尚未收到的金额。因此，现场查获的假药属于郑凯文、董蕊可得的违法收入，应当一并计人其销售金额。原审法院根据对郑凯文、董蕊有利的原则，按照其对外销售的最低单价认定标价计算可得销售金额的做法符合法律规定。故对郑凯文、董蕊的相关上诉意见，不予采纳。关于郑凯文、董蕊为销售而购买、存储假药的行为是否构成销售假药罪的既遂问题，虽然销售假药罪是行为犯，有销售行为即可人罪，但根据司法解释的规定，销售金额仅是认定犯罪行为“有其他严重情节”和“有其他特别严重情节”的情形之一，因上述被查获的假药尚未售出，且是因被公安机关及时查获使得犯罪没有得逞，犯罪未完成是因犯罪分子意志以外的原因，符合刑法关于犯罪未遂的认定条件。另外，关于销售类犯罪的既遂、未遂认定，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《伪劣商品解释》）以及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》（以下简称《烟草纪要》）等规范性文件亦可供参考，上述文件明确规定“伪劣产品尚未销售，货值金额达到销售金额三倍以的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚”。故检察机关的抗诉意见没有法律依据，不予采纳。王明、郑凯文、董蕊分别销售假注射剂药品，王明销售金额451130元，郑凯文销售金额762749元（其中，犯罪未遂部分对应的可得销售金额为633570元），均属有其他特别严重情节：董蕊销售金额176820元（其中，犯罪未遂部分对应的可得销售金额为174720元），属有其他严重情节；三人的行为均已构成销售假药罪。郑凯文、董蕊在实施部分犯罪过程中，因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，依法可比照既遂犯从轻或者减轻处罚。王明、董蕊归案后如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。郑凯文、董蕊在被抓获后主动供述其他犯罪嫌疑人的联络方式，对司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人起了积极作用，依法虽不能认定为立功，但可酌情从轻处罚。综上，决定对王明从轻处罚，对郑凯文、董蕊减轻处罚。原审判决认定王明犯罪的事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，应予维持。原审判决认定郑凯文销售假药可得销售金额有误并影响其量刑，二审法院对该部分事实予以纠正并依法对其进一步减轻处罚。原审判决认定董蕊犯罪的事实清楚，证据确实、充分，但量刑不当，亦予以纠正。依照刑事诉讼法第二百二十五条第一款第一项与第二项①，刑法第一百四十一条、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第七项、第一条第三项、第三条第三项、第十二条、第十五条之规定，判决如下：

一、维持昆山市人民法院刑事判决第一、四、五项；

二、撤销昆山市人民法院刑事判决第二、三项；

三、郑凯文犯销售假药罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币二十六万元；

四、董蕊犯销售假药罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元。

二、主要问题

（一）被告人未及销售的假药应否计人销售金额？

（二）本案犯罪形态如何认定？

三、裁判理由

（一）已购进但尚未销售的假药应当计入销售金额

关于现场查获的假药应否计人犯罪数额，实践中存在两种不同意见。第一种意见认为，现场查获的假药尚未进入销售环节，系犯罪未遂，不应计入销售金额。第二种意见认为，为销售而购人、存储假药的行为，属于销售实行行为，现场查获的假药应当计人销售金额。

我们赞同第二种意见。判定现场查获的假药是否计人销售金额，关键在于如何认定“销售”。至于何为“销售”，刑法没有作出明确规定。一般意义上的“销售”即指售出的行为。但是，法定的犯罪行为往往不同于生活行为。《伪劣商品解释》第二条第一款规定：“刑法第一百四十条、第一百四十九条规定的‘销售金额’，是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入。”据此，销售假药，是指将自己生产或者他人生产的假药非法出售（批发或零售）的行为。然而，《药品解释》第六条第二款规定：“医疗机构、医疗机构工作人员明知是假药、劣药而有偿提供给他人使用，或者为出售而购买、储存的行为，应当认定为刑法第一百四十一条、第一百四十二条规定的‘销售’。”因此，刑法语境下的“销售”，除了具有一般意义上的出售含义外，还应包括“有偿提供”以及“为出售而购买、储存”的中间环节行为。

实践中，有意见认为，该款仅是针对特殊主体即医疗机构、医疗机构工作人员销售假药、劣药行为作出的专门规定，不适用于非医疗机构、非医疗机构工作人员。我们认为，这种理解有失偏颇。理由是：2014年11月18日，最高人民法院、最高人民检察院举行《药品解释》新闻发布会时指出：“考虑到医疗机构及其工作人员从事生产销售假劣药行为的危害性更大，《药品解释》中明确此类行为应当酌情从重处罚，如明知是假劣药而有偿提供给他人使用，或者为出售而购买、储存的行为，应当认定为‘销售’。”可见，《药品解释》第六条第二款是一种提示性规定。该款规定与《药品解释》第一条第四项的目的一致，均在于加大对医疗机构或医疗机构工作人员实施危害药品安全犯罪的打击力度，而非将医疗机构、医疗机构工作人员以外的主体为出售而购买、储存假劣药的行为排除在刑事打击范围之外。否则，有违刑法修正案（八）删除生产、销售假药罪“足以严重危害人体健康”的人罪条件，以及依法严惩危害药品安全犯罪的修法目的和相关刑事政策。因此，非医疗机构、非医疗机构人员明知是假药而有偿提供给他人使用，或者为出售而购买、储存的行为，应当根据主客观相一致原则进行判断，既要考虑行为人的主观认识，也要考虑其客观行为。本案被告人郑凯文、董蕊虽然不是医疗机构人员，但其主观上具有出售的目的，客观上实施了为了销售而购买、储存假药的行为，且二人均已对外销售了部分假药，行为符合销售假药罪的构成要件。

关于销售金额的认定，根据《伪劣商品解释》第二条第一款的规定，生产、销售伪劣产品罪中的销售金额，是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入，对于未售出的产品，通常计算在“货值金额”中。然而，生产、销售假（劣）药罪与生产、销售伪劣产品罪不同，并未以销售金额作人罪标准。但从《药品解释》可以看出，销售金额仍然是生产、销售假（劣）药罪量刑的重要考量因素。实践中，在多数情况下，要准确查明生产、销售假药、劣药者已实际销售的金额，往往存在很大困难；仅据销售金额定罪量刑，还存在轻纵犯罪问题，因此，对“销售金额”作广义理解，将货值金额也计人其中，是合理的、必要的。故《药品解释》对销售金额作出了不同于《伪劣商品解释》等相关司法解释或规范性文件的认定，《药品解释》第十五条规定：“本解释所称‘生产、销售金额，是指生产、销售假药、劣药所得和可得的全部违法收入。”即将可得违法收入也纳人销售金额，具体包括：生产、销售后已实际得到的金额，已生产或者已购进但尚未销售的金额，已售出但尚未收到的金额。据此，现场查获的行为人已购进但尚未销售的假药的可得销售金额应当计人销售金额，否则会影响打击销售假药犯罪的力度，放纵犯罪，甚至会使犯罪分子想方设法销毁交易记录等证据，增加案件的查处难度。本案中，一审法院根据对被告人郑凯文、董蕊有利的原则，按照其对外销售的最低单价认定标价计算可得销售金额，并计入销售金额的做法符合法律规定。

（二）为销售而购买、存储假药的行为构成犯罪未遂

1.生产、销售假药犯罪存在犯罪未遂

为惩治生产、销售假药、劣药犯罪，保障人民群众生命健康安全，维护药品市场秩序，刑法修正案（八）将销售假药罪从具体危险犯修改为行为犯，即只要实施了生产、销售假药的行为，即构成犯罪，并不要求一定要有实际的危险结果发生。故假药未及销售时是成立犯罪既遂、未遂还是预备，争议点在于行为犯是否存在犯罪未遂。司法实践中，有一种观点认为，对于行为犯，只要行为人实施了犯罪行为，就应当认定为既遂。对此我们持否定观点。我国刑法理论的传统观点认为行为犯是指只要实施刑法分则所规定的实行行为就成立既遂的犯罪。行为犯以法定的犯罪行为是否完成作为犯罪是否既遂的标志。而行为完成与否的判断，应紧密结合犯罪构成要件，以对法益的侵害是否实现为标准。这种法益侵害的实现具有一定的过程（当然，过程的长短有异）且要达到一定的程度，才能过渡到既遂状态，并非一着手即能完成。在这个过程中，完全可能出现因各种主客观原因而停止的情形，因此，行为犯也存在预备、未遂、中止的停止形态。对于未完成法定的犯罪行为或者实行行为未达到一定程度的，应认定为犯罪未遂。

2.销售假药罪的既未遂标准

关于销售假药罪的既遂标准，实践中存在两种不同意见。第一种意见认为，销售假药罪既遂与否以假药是否售出为准，尚未售出即被查获的为犯罪未遂。第二种意见认为，销售假药罪既遂与否应以假药是否进人交易环节为准。如果因行为人意志以外的原因而未进行实质性的交易行为，则构成犯罪未遂。

我们同意第二种意见，主要理由是：犯罪既遂是指行为人实施了刑法规定的全部构成要件并已造成法益侵害结果的行为。销售假药罪的构成要件行为或者实行行为是销售行为。但是，准确把握实行行为的起点与终点并不容易。实际上，销售行为是一个过程，卖出或者成交是一种最终既遂的体现，但并不是销售行为的全部。一般意义上来说，产品销售可以分为准备产品、寻找客户、接待客户、咨询需求、推荐产品、处理异议、签订协议、产品成交、收货付款等多个环节。在刑法规范中，出售、有偿提供给他人使用或者为出售而购买、储存都是销售的实行行为。因此，准确判断哪个环节是实行行为着手，哪个环节是实行行为完成，是认定销售假药罪既未遂的关键。刑法第二十三条第一款规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”着手本质上是造成侵害法益的紧迫危险的行为。在销售他人生产的假药案件中，为出售而购人假药即意味着随时可以上架进行销售，此时已经对国家药品监管制度产生了现实的严重侵害危险，只要该行为进一步实施即可造成侵害结果，所以，购人假药的行为应当认定为着手实行犯罪。当然，购入假药只是手段，对外出售才是目的。将假药置入销售环节进行销售则是直接造成法益侵害结果、最充分地实现构成要件的行为，标志着实行行为的完成，构成犯罪既遂。

本案中，被告人郑凯文、董蕊为出售而购人、存储假药即为着手实施犯罪，后因公安机关及时查获而未能进入销售环节及售出，犯罪未完成是因其意志以外的原因，符合刑法关于犯罪未遂的认定条件。而且，将未及销售的假药认定为犯罪未遂，亦有法律依据。比如，《伪劣商品解释》第二条第二款规定：“伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。”《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《烟草解释》）第二条第一款规定：“伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。”《烟草纪要》第一条规定：“伪劣烟草制品的销售金额不满五万元，但与尚未销售的伪劣烟草制品的货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。”因假药属于伪劣商品，销售假药罪与销售伪劣产品罪系法条竞合关系，故在审理销售假药案件认定犯罪既未遂时，亦可参照适用上述规定。

3.销售假药罪部分既遂、部分未遂的量刑

被告人郑凯文、董蕊实施的犯罪中既有犯罪未遂，又有犯罪既遂，且本案是根据销售金额认定情节，在量刑时应当参照《烟草解释》等相关司法解释的规定及最高人民法院指导案例62号王新明合同诈骗案关于既有既遂又有未遂的数额犯罪如何量刑的适用，即犯罪既遂部分和犯罪未遂部分分别对应不同法定刑幅度的，应当先决定对未遂部分是否减轻处罚，确定未遂部分对应的法定刑幅度，再与既遂部分对应的法定刑幅度进行比较，选择适用处罚较重的法定刑幅度，并酌情从重处罚：两者在同一量刑幅度的，以犯罪既遂酌情从重处罚。据此，一审法院在决定郑凯文的量刑时按照先对未遂部分减轻处罚再与既遂部分进行比较后判处其有期徒刑八年六个月，在量刑方式的选择上是正确的，但考虑到一审法院对郑凯文的可得销售金额存在计算错误，二审认定的数额有所减少，再结合郑凯文的供述对抓获其他犯罪嫌疑人确实起了较大作用，二审法院认为一审判决判定的主刑过重，故予纠正。一审法院对董蕊的量刑虽系按照上述第一种方式确定，但没有考虑到如果被告人犯罪既遂数额亦在三年以上十年以下这一刑档（销售金额在10万元以不足20万元），特别是犯罪既遂数额刚超过10万元时，对这一相对较重行为依照上述规定判处的刑罚可能轻于一审对董蕊判处的刑罚，量刑有失平衡。一审对董蕊判处的刑罚明显过重，二审亦予以纠正。二审法院根据犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，分别改判郑凯文有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币26万元；董蕊有期徒刑二年，并处罚金人民币5万元，是合适的。

（撰稿：江苏省昆山市人民法院王东

审编:最高人民法院刑二庭韩维中）

［第1416号］廖俊昭故意伤害案——无偿提供劳务的帮工人在帮工过程中故意伤害致人死亡的，被帮工人应当承担赔偿责任

一、基本案情

附带民事诉讼原告人陈美雅，女，系被害人陈升泳之母。

附带民事诉讼原告人李文凤，女，系被害人陈升泳之妻。

附带民事诉讼原告人陈思睿，女，系被害人陈升泳之女。

被告人廖俊昭，男，汉族，1979年××月××日出生。2014年3月21日被逮捕。

附带民事诉讼被告人陈淑霞，女，汉族，1982年××月××日出生。

广东省潮州市湘桥区人民检察院指控被告人廖俊昭犯故意伤害罪，向潮州市湘桥区人民法院提起公诉。诉讼过程中，附带民事诉讼原告人陈美雅、李文凤、陈思睿提起附带民事诉讼，要求廖俊昭、陈淑霞赔偿医疗费、护理费、丧葬费等经济损失，共计2390434.8元。

被告人廖俊昭辩称，本案证据不足以认定陈升泳受伤死亡系被告人行为所致，其不构成犯罪且不负赔偿责任。

附带民事诉讼被告人陈淑霞辩称，陈升泳受伤与其无关，对被害方经济损失不负赔偿责任。

潮州市湘桥区人民法院经审理查明：2014年3月20日15时许，被－12-指导案例

害人陈升泳到潮州市湘桥区春光谢厝村春花路4号301房顺源服装厂办公室找老板陈淑霞讨要工资，后因货款问题与陈淑霞发生争执，被告人廖俊昭见状上前劝架。后廖俊昭与陈升泳发生厮打，陈升泳咬中廖俊昭手臂，廖俊昭用力甩开陈升泳，致陈升泳头部着地受伤。陈升泳驾驶摩托车回家后昏迷不醒，被送往医院治疗，经鉴定，伤情属重伤一级。2014年12月24日，陈升泳经医治无效死亡。经鉴定，陈升泳符合2014年3月20日外伤致严重颅脑损伤、脑肿胀、脑疝，继发严重营养不良，化脓性脑炎、支气管炎，导致感染性休克死亡。

潮州市湘桥区人民法院认为，被告人廖俊昭故意伤害他人身体，致一人死亡，其行为已构成故意伤害罪，应依法惩处。廖俊昭对附带民事诉讼原告人因本案而遭受的物质损失，依法应予赔偿，经核实为医疗费1030572.98元、误工费45362.34元、护理费90724.68元、住院伙食补助费27900元、丧葬费29672.50元，共计人民币1224232.50元。附带民事诉讼原告人要求判令被告人赔偿死亡赔偿金、被扶养人生活费和精神损害抚慰金的请求，根据刑事诉讼法第九十九条第一款①和《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》第一百三十八条第二款、第一百五十五条第一款和第二款的规定，赔偿死亡赔偿金、被扶养人生活费和精神损害抚慰金不属于刑事附带民事诉讼的赔偿范围，故对该请求不予支持。附带民事诉讼原告人要求判令被告人赔偿交通费及办理丧事的误工费、住宿费，依据不足，不予支持。附带民事诉讼原告人要求追究附带民事诉讼被告人陈淑霞的刑事责任并判令其连带赔偿经济损失的请求，于法无据，不予支持。依照相关法律规定，判决如下：

一、被告人廖俊昭犯故意伤害罪，判处有期徒刑十二年；

二、被告人廖俊昭应赔偿附带民事诉讼原告人因本案而遭受的物质损失共计人民币1224232.50元；

三、驳回附带民事诉讼原告人的其他诉讼请求。

一审宣判后，原审被告人廖俊昭、原审附带民事诉讼原告人陈美雅、李文凤、陈思睿不服，均提出上诉。

陈美雅、李文凤、陈思睿上诉称，应判令被告人廖俊昭、陈淑霞赔偿其全部经济损失，除一审判赔项目及金额外，还应判赔死亡赔偿金651974元，被扶养人生活费433900.8元，交通费、丧葬误工费及住宿费1万元；精神损害抚慰金10万元。

潮州市中级人民法院经审理认为，被告人廖俊昭故意伤害他人身体，致一人死亡，其行为已构成故意伤害罪，应依法惩处，并赔偿陈美雅、李文凤、陈思睿因本案而遭受的物质损失。鉴于廖俊昭系在帮工过程中故意伤害致人死亡，故被帮工人陈淑霞应承担连带赔偿责任。陈美雅、李文凤、陈思睿提出的赔偿请求合法有据部分予以支持。陈美雅、李文凤、陈思睿上诉要求判令陈淑霞承担连带赔偿责任，经查，案发前陈淑霞与被害人陈升泳因工款问题发生纠纷，案发当天，陈霞因担心陈升泳等工人领取工资时闹事，遂叫廖俊昭到工厂帮忙，防止工人闹事。因此，陈淑霞与廖俊昭之间存在无偿帮工关系，依照2003年《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称2003年《人身损害赔偿解释》）第十三条的规定，被帮工人对帮工人的行为应当承担责任，故对该请求予以支持；上诉要求判令廖俊昭、陈淑霞赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、丧葬费、受害人亲属办理丧葬事宜所支出的交通费、误工费、住宿费的请求符合法律规定，予以支持，根据2003年《人身损害赔偿解释》的有关规定计算，共计1227232.5元；上诉要求判令赔偿死亡赔偿金651974元、被扶养人生活费433900.8元、精神损害抚慰金10万元，根据刑事诉讼法第九十九条第一款和2012年《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》（以下简称2012年《刑事诉讼法解释》）第一百三十八条第二款、第一百五十五条第一款和第二款①的规定，死亡赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金均不属于刑事附带民事诉讼的赔偿范围，故对该三项请求均不予支持。依照相关法律规定，判决如下：

一、维持潮州市湘桥区人民法院（2014）潮湘法刑初字第265号刑事附带民事判决的第一项；

二、撤销潮州市湘桥区人民法院（2014）潮湘法刑初字第265号刑事附带民事判决的第二项与第三项；

三、上诉人廖俊昭应赔偿上诉人陈美雅、李文凤、陈思睿因本案而遭受的物质损失共计人民币1227232.5元，扣除上诉人李文凤已从当地派出所领到的现金人民币39600元，余款人民币1187632.5元限于判决生效之日起十日内履行；

四、被上诉人陈淑霞应对上述第三项的款项承担连带赔偿责任；五、驳回上诉人陈美雅、李文凤、陈思睿的其他诉讼请求。

二、主要问题

无偿提供劳务的帮工人在帮工过程中故意伤害致人死亡，被帮工人是否属于对被害人的物质损失依法应当承担赔偿责任的“其他单位和个人”，能否作为附带民事诉讼被告人并承担连带赔偿责任？

三、裁判理由

（一）对被害人的物质损失依法应当承担赔偿责任的“其他单位和个人”的界定

根据2012年《刑事诉讼法解释》第一百四十三条第一款②的规定，①此处引用的是2012年的解释，分别对应2021年解释第一百七十五条第二款、第一百九十二条第一款和第二款。

②对应2021年的解释第一百八十条第一款。

除了刑事被告人以外，以下人员依法应对被害人遭受的物质损失承担赔偿责任：一是没有被追究刑事责任的其他共同侵害人；二是未成年刑事被告人的监护人；三是已被执行死刑的罪犯的遗产继承人；四是共同犯罪案件中案件审结前已死亡的被告人的遗产继承人；五是对被害人的物质损失依法应当承担赔偿责任的其他单位和个人。据此，明确了刑事附带民事诉讼被告人的范围。其中前四类人员，一般可以根据查明案情确定；但对于第五类人员，即“对被害人的物质损失依法应当承担民事赔偿责任的其他单位和个人”，如何把握认定，相关法律及司法解释并未明确，司法实践中有时存在不同认识，具体把握不一。

对被害人的物质损失依法应当承担民事赔偿责任的“其他单位和个人”，根据法律规定，是指应当代替或者与实际犯罪行为人共同向被害人承担民事赔偿责任的单位和个人。这里的法律规定，主要是民事实体法律规范。

司法实践中，对于帮工人导致的物质损失的责任承担，2003年《人身损害赔偿解释》第十三条规定，为他人无偿提供劳务的帮工人，在从事帮工活动中致人损害的，被帮工人应当承担赔偿责任：被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任。因此，被帮工人亦属于根据有关法律规定，应当代替或者与刑事被告人共同承担附带民事赔偿责任的“其他单位和个人”。

在帮工人致人伤亡的犯罪案件中，认定被帮工人承担民事赔偿责任的事实基础，关键是审查被帮工人“是否明确拒绝帮工”以及帮工人的行为是否发生在“帮工过程中”。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任；帮工人的犯罪行为不是在帮工过程中实施的，亦不能苛求被帮工人承担赔偿责任。

本案中，案发前陈淑霞与陈升泳因工款问题发生纠纷，案发当天，因担心陈升泳等工人领取工资时闹事，陈淑霞叫来廖俊昭帮忙。此节有廖俊昭的供述、陈淑霞的证言以及公安机关从陈淑霞手机内提取的微信聊天记录证明，足以认定陈淑霞与廖俊昭之间存在事实上的无偿帮工关系。廖俊昭在陈淑霞主动要求下前往工厂帮忙，帮工过程中与陈升泳交涉发生冲突，致陈升泳死亡。作为被帮工人的陈淑霞，应当对被害人因本案遭受的物质损失承担赔偿责任，属于2012年《刑事诉讼法解释》第一百四十三条第一款第五项①规定的“其他应当承担民事赔偿责任的单位和个人”。因此，被害人在刑事诉讼过程中向被帮工人提起附带民事诉讼的，法院应当受理。

（二）附带民事诉讼中被帮工人赔偿责任的承担

在刑事附带民事诉讼中，民事诉讼具有一定的附带性，体现在附带民事诉讼以刑事诉讼程序的存在为条件，往往是与刑事诉讼同时进行的。被帮工人的附带民事赔偿责任，主要涉及两个问题：一是被帮工人对被害人的外部赔偿责任；二是被帮工人承担责任后的内部追偿权。本案处理涉及第一个问题，即被帮工人外部责任承担。根据2003年《人身损害赔偿解释》第十三条的规定，被帮工人根据不同的情况，应当承担不同的责任：帮工人在帮工过程中致人损害的，被帮工人应当承担赔偿责任；帮工人存在故意或者重大过失，被帮工人应当承担连带赔偿责任；被帮工人明确拒绝帮工，可以作为免责事由，不承担赔偿责任。

本案中，陈淑霞主动要求被告人廖俊昭到工厂帮忙处理工人领薪纠纷，廖俊昭故意伤害致死被害人。监控视频显示，案发当天15时34分14秒陈淑霞离开办公室后，廖俊昭与陈升泳即发生打，陈淑霞站在办公室门口观望，未予阻止也未叫来他人阻止（在案证据显示此时工厂内还有其他员工），其后陈淑霞进入办公室。15时43分05秒，陈淑霞再次走出办公室。43分18秒，廖俊昭和陈升泳互相抓打至办公室门口外，二人互相用拳脚击打对方，后廖俊昭用手叉住陈升泳的脖子，并将陈升泳猛推入办公室。43分35秒，陈淑霞再次返回办公室，至43分43秒又走出办公室，至44分05秒又进人办公室。陈淑霞既未授意、指使廖俊昭殴打陈升泳，也未参与动手，因而不构成故意伤害罪的共犯。但是，陈淑霞要求廖俊昭帮工，虽然未支付报酬，但二人是被帮工人与帮工人的关系。陈淑霞主动要求廖俊昭帮忙处理薪酬纠纷，其主观上有过错，行为具有违法性，并造成损害的事实，且违法行为与损害结果之间存在因果关系，因此在民事上不能免除赔偿责任。并且，在伤害案件发生之时，陈淑霞在场目睹案发过程，在有条件制止案件发生时并未予以劝阻、制止，主观方面存在过错，应当承担连带赔偿责任。

综上，二审法院改判陈淑霞对被害人因犯罪遭受的损失承担连带赔偿责任，是正确的。（撰写：广东省潮州市中级人民法院沈斌

华东政法大学程溪

审编:最高人民法院刑二庭王晓东）

［第1417号］张金福盗窃案——将他人放在椅背衣服口袋内的财物盗走，能否认定为盗窃他人“随身携带的财物”

一、基本案情

被告人张金福，男，1964年××月××日出生。2009年2月25日因犯盗窃罪被判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币8000元，2015年12月2日因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年，并处罚金人民币6000元2018年2月13日因本案被逮捕。

山东省济南市市中区人民检察院以被告人张金福犯盗窃罪，向济南市市中区人民法院提起公诉。

济南市市中区人民法院经审理查明，被告人张金福于2018年1月20日至21日期间，在济南市市中区经十一路珍祥烧烤店等地，趁无人注意之机，先后4次从王然等人放在身旁或挂在身后椅背上的衣服、包内盗窃手机、现金等财物（价值共计11818元），在市中区老商埠萨贝尔意式餐厅盗窃王慈翊等人放在吧台的手机3部（价值共计3595元）。综上，张金福盗窃作案5次，价值共计15413元。案发后，公安人员在济南市天桥区堤口路一宾馆内将张金福抓获。经讯问，张金福对上述犯罪事实供认不讳，并主动供述了公安机关尚未掌握的其盗窃王然财物的犯罪事实。案发后，追回被盗手机2部、赃款1万元已发还失主。

济南市市中区人民法院认为，公诉机关指控被告人张金福犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。依照刑法第二百六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决如下：

被告人张金福犯盗窃罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币一万元。

一审宣判后，在法定期限内没有上诉、抗诉，判决已发生法律效力。

二、主要问题

盗窃他人放在身后椅子靠背衣服外侧口袋内的财物，或放置在身旁未与身体接触的财物，是否属于盗窃他人“随身携带的财物”，能否认定为“扒窃”？

三、裁判理由

本案在审理过程中，对被告人张金福在饭店等就餐场所利用他人不注意之机，将他人放在座椅靠背的衣服外侧口袋内的财物或放置在身边未与身体接触的财物盗走，是否属于盗窃他人“随身携带的财物”，该行为能否认定为“扒窃”，存在两种不同观点。

第一种观点认为，该行为属于“扒窃”，构成盗窃罪。理由是：刑法理论通说认为，“扒窃”是一种偷盗他人随身携带的财物的行为。失主放置在座椅靠背衣服外侧口袋内的财物及身边虽未与身体接触但却触手可及的财物属于随身携带的财物，张金福在饭店这一公共场所，趁失主不注意之机，将上述财物盗走属于盗窃他人“随身携带的财物”的行为，可以认定为扒窃，构成盗窃罪。

第二种观点认为，该行为不属于扒窃行为，属于普通盗窃。理由是：张金福盗走的上述财物并没有与失主身体紧密接触，不属于他人“随身携带的财物”的范畴，因此不属于扒窃行为，属于普通盗窃，根据其盗窃次数和价值，构成盗窃罪。

我们同意第二种观点，本案被告人张金福的行为构成盗窃罪，但不属于扒窃型盗窃，属于普通盗窃行为。刑法修正案（八）第三十九条对盗窃罪的成立条件及标准作了进一步修改完善，在盗窃罪原来的“盗窃公私财物，数额较大”和“多次盗窃”两种行为方式基础之上，增加了“入户盗窃”“携带凶器盗窃”“扒窃”三种行为方式。《现代汉语词典》对“扒窃”一词的定义为“从别人身上偷窃财物”。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，在公共场所或者公共交通工具上盗窃他人随身携带的财物的，应认定为“扒窃”。据此，“扒窃”除具备普通盗窃行为所具有的秘密性、以非法占有为目的的特征之外，还应该具备以下两个独立的特征。

（一）扒窃行为必须发生在公共场所或公共交通工具上

刑法语境下的“公共场所”一词的内涵，在理论界和实务界都存有争议。我国刑法第二百九十一条规定了聚众扰乱公共场所秩序，交通秩序罪。该罪中的公共场所，是指具有公共性的特征，对外开放，能为不特定的多数人随意出人、停留、使用的场所，主要有车站、码头、民用航空站、商场、公园、影剧院、展览会、运动场等。而扒窃行为中“公共场所”一词的含义，相关法律和司法解释并没有明确。我们认为，对扒窃行为中“公共场所”的理解和界定，可以从以下几点来把握：（1）场所具备空间上的开放性，要求对不特定人员开放。社会公众无须征得他人同意即可自由出人。就本案而言，饭店是对社会不特定人员开放的就餐场所，凡是有就餐需要的不特定人员都可自由出人，具有较强的空间上的开放性。（2）场所具有不特定人员的聚集性和流动性，即在公共场所必须有人群聚集，且具有流动性。张金福利用饭店就餐高峰期客流大这一特点进人饭店行窃，意图在于利用人多、人员流动性强作为掩护，使其容易脱身，以达到成功实施盗窃行为的目的。据此，张金福行窃的饭店符合“公共场所”的定义。对于在公共交通工具扒窃的理解，可参照适用《最高人民法院关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见》中对“在公共交通工具上抢劫”的规定：“公共交通工具”，包括从事旅客运输的各种公共汽车，大、中型出租车，火车，地铁，轻轨，轮船，飞机等，不含小型出租车。对于虽不具有商业营运执照，但实际从事旅客运输的大、中型交通工具，可认定为“公共交通工具”。接送职工的单位班车、接送师生的校车等大、中型交通工具，视为“公共交通工具”。抢劫罪与盗窃罪同属于侵犯公民财产权利的犯罪，在公共交通工具上抢劫与在公共交通工具上扒窃中对“公共交通工具”的理解与适用应采用同一标准。

（二）扒窃的对象必须是他人“随身携带的财物”本案争议的焦点在于：他人放置在座椅靠背的衣服外侧口袋内的财物或放置在身旁未与身体接触的财物是否属于随身携带的财物?该类财物的共同点在于财物与身体没有紧密的物理上的接触，即非贴身财物，但却近在身旁、触手可及。关于“随身携带”的概念，刑法理论界与司法实务界亦有争议，主要有三种观点。

第一种观点认为，随身携带的财物是指他人带在身上或者置于身边附近的财物，即“随身说”。凡是能够跟随身体移动的财物，都可以成为随身携带的对象。如张明楷教授认为：“在火车、地铁上窃取他人置于货架上、床底下的财物的，均属于扒窃。＂

第二种观点认为，随身携带的财物是指他人带在身上或者放置于身边附近，虽没有与身体接触，但置于其随时可能的现实支配之下的财物，即“近身说”。周光权教授认为：“不直接接触失主身体，但乘失主不备，将距离失主很近、占有关系紧密的财物拿走的，也是扒窃。例如，将他人自行车前的置物筐中的财物拿走的，也是扒窃。”

第三种观点认为，随身携带的财物是他人贴身放置在口袋中或包中的财物，即“贴身说”。该类财物仅限于他人带在身上的财物，即未离身的财物，如装在他人所穿衣服口袋内的手机、钱包、手提或肩背的包等，而在身体附近、处于他人现实支配之下但没有放在身上的财物不能认定为“随身携带的财物”。第一种观点对“随身”的解释过于宽泛，司法实践中对此观点基本持否定态度；第二种观点相比于第一种观点很明显作了限制性解释，有其合理之处，但却不可避免地带来审判实践中证据认定难的问题，这是因为该观点无法为扒窃的对象范围提供一种明确的、可操作的证据证明标准，财物距离身体多远，才能被评价为“身体附近”？

综上，我们赞同第三种观点，即“贴身说”，理由如下：1.从事实认定角度看，“贴身说”能够为扒窃行为的认定提供可操作的证据证明标准。盗窃罪属于高发犯罪，扒窃型盗窃所占比例日益增加，如果采取“近身说”的认定标准，侦查人员、公诉人乃至法官因认知标准不同，势必会因界定财物距离身体多远才能被评价为身体附近而产生歧义，进而会耗费大量的司法资源取证。同时，“近身说”会为潜在的盗窃行为人或失主提供一种激励，失主基于严惩罪犯的心理在陈述中可能会过分缩小身体与财物的距离范围，而行为人基于避重就轻的心理会予以否认，最终可能因供证不一且缺乏其他证据佐证而陷人无法认定的困局。而“贴身说”将扒窃的范围仅限于贴身的财物，具有排他性，明确了证据认定标准，统一认识，减少歧义，容易操作，利于侦查人员收集证据，不仅降低司法成本，还能提高案件的侦破率，有利于打击此类犯罪，并最大限度地发挥刑罚的威慑效果。

2.采取“贴身说”，是罪责刑相适应的基本要求。刑法修正案（八）将人户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃行为人罪，可见刑法对以上行为的打击力度。三种行为并列人罪，且不要求有数额限制。以入户、携带凶器的方式盗窃为例，说明行为人主观恶性较大，作案方式更容易得逞，同时，也会因失主发现而可能引发更为严重的危害后果，进而会有侵害失主生命安全的危险，如构成转化型抢劫罪。综合扒窃与人户、携带凶器两种情形并列人刑的实际，考虑到人户、携带凶器盗窃可能带来的现实危险性，扒窃的行为对象应作限定性法律解释，理由如下：首先，根据罪责刑相适应原则，刑罚的严厉性要与行为人的主观恶性、社会危害性相适应。刑法之所以规定此类行为不受数额限制，降低人刑门槛，意在通过加重处罚来打击此类犯罪。基于此，扒窃型盗窃采用“贴身说”更为合理，因为只有当某一财物与失主身体紧密接触时，行为人行窃时才容易被失主发现，所以才会对失主的人身造成潜在的随时可转化为现实存在的危险；而在财物并非紧贴失主的情况下，失主对财物被转移的感知能力弱，人身被侵害的现实危险相对较小。其次，如果将窃取贴身财物与非贴身财物适用同一量刑标准，对被告人有失公允，因为两者的社会危害性、行为人的主观恶性不能等同视之。最后，根据刑法的谦抑性原则，扒窃的对象只能是失主贴身之物，如果将扒窃的对象范围扩大，可能会导致量刑上的严重失衡。

本案中，被告人张金福盗窃的财物并非失主贴身财物，如果财物没有与身体接触，即使处在身体的近处，也不能构成扒窃的对象。因此，放置在座椅旁、自行车筐内等的财物，由于没有与失主身体有物理接触，因而不能成为扒窃的对象，只能是普通盗窃的对象。综上，原审法院认定张金福的盗窃行为不属于扒窃，只构成普通盗窃罪是适当的。

（撰稿：山东省济南市市中区人民法院刘艳青

审编:最高人民法院刑四庭陆建红）

［第1418号］王斌盗窃案—前罪判决因漏判附加剥夺政治权利被再审纠正的数罪并罚时剩余剥夺政治权利刑期应如何计算

一、基本案情

被告人王斌，男，1984年××月××日出生。2003年2月因犯抢劫罪、盗窃罪被判处有期徒刑十八年，剥夺政治权利五年，并处罚金人民币7000元，2014年11月8日刑满释放。2016年12月因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币2000元，2017年12月15日刑满释放，2018年11月28日经再审，改判为有期徒刑一年三个月，剥夺政治权利二年二个月十日，并处罚金人民币2000元。2018年3月26日因本案被逮捕。

上海市虹口区人民检察院指控被告人王斌犯盗窃罪，向上海市虹口区人民法院提起公诉。

被告人王斌及辩护人对指控的事实无异议。

上海市虹口区人民法院经审理查明：2018年2月17日20时许，被告人王斌与张月明（另案处理）结伙至上海市友谊三村××号××室，由张月明望风，王斌通过翻窗人室的方法进人被害人高海潮家中，窃得其放在过道处柜子里7包“熊猫”牌香烟。后二人又至该楼××室，由张月明望风，王斌采用铁棒撬锁的方法进入被害人陈民生家中，因屋内无有价值的财物而未窃得实际物品。次日凌晨1时40分许，二人又至上海市同兴路××号××楼处，由张月明望风，王斌采用金属纸包住开锁工具的方法撬锁时被被害人吕天龙发现张月明被当场抓获。

2018年2月27日20时许，被告人王斌在上海市虹桥火车站被公安人员抓获。

上海市虹口区人民法院认为，被告人王斌与他人结伙，以非法占有为目的，人户窃取他人财物，其行为已构成盗窃罪。本案系共同犯罪，王斌在共同犯罪中起主要作用，系主犯。王斌在剥夺政治权利执行期间又犯新罪，应予并罚。王斌到案后如实供述自己的罪行，可从轻处罚。据此，依照刑法第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第七十一条、第六十九条第三款、第五十八条第一款、第六十七条第三款及第六十四条之规定，判决如下：

被告人王斌犯盗窃罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币二千元，与前判尚未执行完毕的剥夺政治权利二年七个月十九日并罚，决定执行拘役六个月，剥夺政治权利二年七个月十九日，并处罚金人民币二千元。

一审判决后，被告人王斌未提起上诉，公诉机关未提起抗诉。判决已经发生法律效力。

二、主要问题

前罪判决因漏判附加剥夺政治权利被再审纠正的，数罪并罚时剩余剥夺政治权利刑期应如何计算？

三、裁判理由

本案审理期间，被告人王斌2016年的前罪判决因遗漏剥夺政治权利的并罚被再审纠正。对于王斌因本罪被羁押的期间应否在计算剩余剥夺政治权利的期限时扣除，审理中存在不同的观点。

一种意见认为，基于“附加剥夺政治权利的效力施用于主刑执行期间”的基本原则，被告人王斌的主刑执行期间（包括因本罪被羁押期间）不应计人剥夺政治权利执行期间；另一种意见则认为，王斌前罪的再审判决已经将其因本罪被羁押的期间纳人剥夺政治权利的执行期间，基于对再审判决的尊重，不应进行扣除，且此系前罪错判所致，不宜将不利后果归责于被告人。

我们同意第一种意见。具体分析如下：

（一）剥夺政治权利执行期间犯新罪，主刑执行期间应停止计算剥夺政治权利刑期

刑法第五十八条第一款规定：“附加剥夺政治权利的刑期，从徒刑、拘役执行完毕之日或者从假释之日起计算；剥夺政治权利的效力当然施用于主刑执行期间。”2009年5月25日《最高人民法院关于在执行附加刑剥夺政治权利期间犯新罪应如何处理的批复》进一步明确，对于判处有期徒刑并处剥夺政治权利的罪犯，在执行附加剥夺政治权利期间犯新罪时，前罪尚未执行完毕的附加刑剥夺政治权利的刑期从新罪的主刑有期徒刑执行之日起停止计算，从新罪的主刑有期徒刑执行完毕之日或者假释之日起继续计算，剥夺政治权利的效力施用于主刑执行期间。从上述规定来看，剥夺政治权利的效力施用于主刑执行期间，但主刑执行期间并不计人剥夺政治权利的刑期。所以在剥夺政治权利执行期间犯新罪的数罪并罚中，如果新罪不判处附加剥夺政治权利的，并罚剥夺政治权利后，新罪所判的主刑执行期间也需实际执行剥夺政治权利，但该期间不计人所并罚的剥夺政治权利刑期。也即，在数罪并罚中需并罚剥夺政治权利的情况下，被告人所获的实际刑罚量可能要高于被并处的刑罚的总和，这也是剥夺政治权利在数罪并罚中有别于其他刑种的一个著特点。

被告人王斌因本案被判处拘役六个月，而作出判决时其已被羁押六个月，按照规定，拘役从执行之日起计算，羁押一日，折抵刑期一日。王斌自2018年2月27日被羁押，同年8月26日被取保候审，其被羁押的六个月折抵刑期拘役六个月。根据上文分析，王斌在前判剥夺政治权利执行期间犯新罪，即使剥夺政治权利的实际执行并未因其被羁押而中断，但其被羁押的六个月应当不计人剥夺政治权利的刑期。如果将主刑执行期间也视为对附加剥夺政治权利刑期的执行，则显然不符合上述“剥夺政治权利的效力当然施用于主刑执行期间”的规定，有悖立法的基本精神。

（二）前罪再审改判确认的剥夺政治权利执行期间，不必然影响本罪应予并罚的剩余剥夺政治权利刑期的计算

本案存在特殊之处。一方面，被告人王斌2016年的前罪是在2003年的前罪主刑执行完毕、附加刑剥夺政治权利执行期间发生的，但2016年的前罪判决并未对其2003年前罪判决尚未执行完毕的剥夺政治权利予以并罚，而本案发生时，被告人前罪判决尚未经再审改判，故应为有效。那么，此时认定王斌在本案中系“在附加剥夺政治权利期间犯新罪”则是值得商榷的，因为本案发生时，前罪判决并未判处剥夺政治权利这一项，自然也就不存在“尚未执行完毕的剥夺政治权利”。另一方面，在本案审理期间，2016年的前罪被再审改判，增加了被漏判的附加剥夺政治权利判项，但再审判决同时又确认了其已经执行的剥夺政治权利刑期，其中就包括王斌因本案被羁押的期间。

应当看到，再审改判纠正了前罪的错误判决。在本案判决过程中，我们应当尊重再审判决的效力，但同样不能忽视被告人附加刑剥夺政治权利的实际执行情况。2016年的前罪判决遗漏并罚剥夺政治权利，并不直接导致其2003年前罪判决中的附加刑剥夺政治权利执行中断，2003年前罪判决中的附加剥夺政治权利实际上仍在继续执行。被告人王斌2016年所犯盗窃罪并没有剥夺政治权利这一附加刑，也就是说，王斌本次犯罪并罚的对象不是2016年前罪判决中的附加刑，而是2003年前罪判决中尚未执行完毕的剥夺政治权利。这也解释了为什么本罪并罚的尚未执行完毕的剥夺政治权利刑期多于2016年前罪再审改判确认的刑期。因为作出再审判决时，本案尚未判决，王斌因本案被羁押的期间不能视为执行主刑，故该期间应计人剥夺政治权利执行刑期；而在本案判决时，其被羁押的期间已经折抵为主刑，剥夺政治权利的效力当然施用于此，故不应将该期间计人剥夺政治权利的刑期。因此，本案判决中应予并罚的尚未执行完毕的剥夺政治权利刑期应作相应延长。

综上，本案发生在前罪主刑执行完毕、附加剥夺政治权利执行期间，法院根据法律规定对其进行并罚，并从其新罪被释放后再继续计算剥夺政治权利的刑期是正确的。

（撰稿：上海市虹口区人民法院葛立刚

审编:最高人民法院刑四庭叶邵生）

［第1419号］程少杰盗窃、传授犯罪方法案——以数额特别巨大之财物为盗窃目标但仅窃得数额较大之财物的，如何认定盗窃数额并选择法定刑幅度

一、基本案情

被告人程少杰，男，1999年××月××日出生，农民。2018年3月15日被逮捕。

浙江省丽水市莲都区人民检察院指控被告人程少杰犯盗窃罪、传授犯罪方法罪，向丽水市莲都区人民法院提起公诉。

被告人程少杰及其辩护人提出，本案应以程少杰实际提款数额人民币21050元作为定罪量刑的基础，不属于盗窃“数额特别巨大”情形。

丽水市莲都区人民法院经公开审理查明：

（一）盗窃事实

2017年6月26日，被告人程少杰使用手机号在浙江泽生电子商务有限公司运行的同城商城App平台注册账户，利用该平台的系统漏洞，以发负数金额红包的方式分四次向其账户内充值共计人民币550100元，再将账户内余额提现到绑定的银行卡，后被平台发现。其间，程少杰共计提现21050元，另有94398元在提现申请中，其余434652元尚未申请提现。案发后，程少杰于2017年6月29日，通过微信转账的方式将人民币21050元退还至受害人周金艳的微信账户。

（二）传授犯罪方法事实

2017年6月26日，被告人程少杰利用浙江泽生电子商务有限公司运行的同城商城App平台存在系统漏洞，进行非法充值、提现成功后，将该方法告知陈俊晓（已判刑）和徐某某（15周岁）。其中，陈俊晓通过程少杰教授的方法，在同城商城App平台非法充值提现人民币3500元，并将其中2000元给与程少杰作为好处费；徐某某通过程少杰教授的方法，在同城商城App平台非法充值获得543164元账户金额，并申请对其中43164元提现，因平台发现系统漏洞而终止提现，徐某某未能提现成功。

丽水市莲都区人民法院认为，被告人程少杰以非法占有为目的，利用计算机窃取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。程少杰还故意向他人传授利用计算机实施盗窃犯罪的方法，其行为又构成传授犯罪方法罪。程少杰连续四次通过其注册的账户，以发送负数红包的方式，向其光大银行的账户充值人民币550100元，并发起提现申请，因被害人及时发现，程少杰仅提现成功人民币21050元，其主观上显然具有非法占有的故意。程少杰的盗窃行为既有以财物数额特别巨大（人民币550100元）为盗窃目标，但因意志以外的原因而未得逞的盗窃未遂行为，又有成功实施提现人民币21050元的盗窃既遂行为，依法应以处罚较重的盗窃数额特别巨大未遂进行处罚，故对程少杰及其辩护人提出应以实际盗取的人民币21050元为定罪量刑数额的意见，不予采纳。据此，依照刑法第二百六十四条、第二百九十五条、第六十七条第三款、第六十九条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第六十四条之规定，以盗窃罪判处被告人程少杰有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币四万元；以传授犯罪方法罪判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币四万元。

一审宣判后，被告人程少杰提出上诉，称其仅对申请提现中的94398元构成盗窃未遂，对于未申请提现的434652元不具有非法占有的故意、不构成盗窃未遂，其不属于“盗窃数额特别巨大”的情形。

丽水市中级人民法院经审理认为，被告人程少杰从对账户进行充值开始，即具有非法占有的故意，充值后对其账户内余额获得了一定程度的支配和控制权，只是由于其意志以外的原因而未能全部提现，故本案盗窃未遂的数额应认定为全部未提现成功的数额即529050元，数额特别巨大，其相关上诉理由不能成立。据此，裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

行为人以数额特别巨大之财物为盗窃目标，但因意志以外的原因仅窃得数额较大之财物的，如何认定盗窃数额并选择法定刑幅度？

三、裁判理由

根据我国刑法第二百六十四条之规定，“数额特别巨大”系盗窃罪法定刑升格的条件。那么，这里的“数额特别巨大”是指行为人实际窃取到手的财物数额，还是也包括行为人以数额特别巨大的财物为盗窃目标但最终没有窃得财物或者只窃得少量财物的情形？换言之，盗窃数额特别巨大是否允许存在未遂情形？对此，刑法理论与实务界均存在争议。一种观点认为，财产犯罪中的“数额（特别）巨大”属于单纯的量刑情节，只有具备与否而没有既遂未遂的问题，只有实际得手的数额达到（特别）巨大程度时，才能适用数额（特别）巨大的法定刑；如果行为人意图盗窃某件数额（特别）巨大的财物，因意志以外原因未得逞的，不能适用数额（特别）巨大的法定刑，只能适用数额较大的法定刑，并适用未遂犯的规定。本案辩护人就提出，被告人程少杰虽然以数额特别巨大财物（人民币550100元）为盗窃目标，但实际窃得的财物仅21020元，属于“数额较大”，故应当以该数额来作为定罪量刑的依据。另一种观点则认为，财产犯罪中的“数额（特别）巨大”并非单纯的量刑情节，而是属于加重构成要件。这种加重的犯罪构成存在未遂形态，当某一行为符合加重犯罪构成但没有发生既遂结果时，就成立加重犯的未遂，适用分则的加重法定刑，同时适用总则的未遂犯规定。

我们同意上述第二种观点，理由分析如下：

（一）行为人未针对特定财物实施盗窃，应当以其实际得手的数额来认定犯罪数额

从司法实践来看，多数盗窃案件中的行为人往往事先并没有明确的盗窃目标，而是抱着一种“能偷什么是什么，能偷多少算多少”的心态去实施盗窃。由于盗窃罪属于典型的数额犯，除了多次盗窃、入户盗窃和携带凶器盗窃等特定形式之外，其余情形成立盗窃罪均需要以“数额较大”为构成要件。在行为人盗窃得手的情况下，按照其实际窃得的财物价值来认定数额没有问题。因为这种“能偷多少是多少”的主观故意，既包含盗窃数额极少不值得刑法评价的财物，也包括数额较大、巨大甚至是特别巨大的财物。无论行为人实际窃得的财物数额是多少，都在其主观意愿当中，故以该数额来认定犯罪并选择法定刑，符合主客观相一致的刑法原则。同样，在未窃得任何财物的情况下，由于行为人主观上并无明确的盗窃目标，也就无从认定盗窃数额，进而无法认定为盗窃罪。对此，相关司法解释均规定以行为人实际得手的财物价值来认定犯罪数额。如1992年发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》（已失效，以下简称《1992年盗窃解释》）第一条即明确“盗窃数额，是指行为人实施盗窃行为已窃取的公私财物数额”。此后，1998年发布的《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（已失效，以下简称《1998年盗窃解释》）第一条亦规定“盗窃数额，是指行为人窃取的公私财物的数额”。同样，针对抢劫犯罪数额的认定，2016年1月6日发布的《最高人民法院关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见》（以下简称《抢劫意见》）“二、关于抢劫犯罪部分加重处罚情节的认定”第3条规定“抢劫数额以实际抢劫到的财物数额为依据”。

（二）当行为人明确以数额特别巨大之财物作为目标，即使未能窃得财物或实际窃得的财物价值不大的，也应认定为“数额特别巨大”，并同时适用未遂的相关规定

由于多数盗窃案件中的行为人事先并无明确目标，而是持一种“能偷什么是什么.能偷多少算多少¨的心态去实施盗窃，导致以实际窃得的财物价值来认定数额成为惯常做法。但这种做法并没有考虑到行为人盗窃目标明确的情形，当其针对特定目标实施盗窃，由于意志以外原因未得逞或者仅部分得逞时，如果不考虑主观故意所针财物的价值，简单地以实际窃得的财物数额论，则明显有客观归罪之嫌，容易导致刑罚过剩或刑罚不足等问题。一方面，当行为人针对价值微小的财物实施偷盗行为，如只是想偷盗一床被子用于御寒，却没想到被子里藏有巨额现金，如果不考虑其主观认识因素，单纯以实际得手数额来认定将导致在十年以上量刑，明显过重；另一方面，当行为人以价值特别巨大之财物为盗窃目标，如潜入博物馆意图盗窃某件珍贵文物，但因警报声响而未得手时，如果以实际得手数额来认定，则无法对行为人以盗窃罪来进行处罚，明显是放纵犯罪。面对上述问题，相关司法解释及时作出了回应，规定如果行为人以数额特别巨大的财物为犯罪目标时，即使最终未窃得任何财物，仍然可以盗窃罪（未遂）来定罪处罚。2013年发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《2013年盗窃解释》）明确规定：“盗窃未遂，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：（一）以数额特别巨大的财物为盗窃目标的；（二）以珍贵文物为盗窃目标的……＂①同样，2011年发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案①早在1984年发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于当前办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解答》就规定：“对于……以盗窃巨额现款、金银或珍宝、文物为目标，即使未遂，也应当定罪并适当处罚。”此后，《1992年盗窃解释》同样规定：“盗窃未遂，情节严重的，如明确以巨额现款、国家珍贵文物或者其他贵重物品等为盗窃目标的，也应定罪并依法处罚。”（1998年盗窃解释》亦规定：“盗窃未遂，情节严重，如以数额特别巨大的财物或者区家珍贵文物等为盗窃目标的，应当定罪处罚。”件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《诈骗解释》）第五条第一款也有类似规定：“诈骗未遂，以数额特别巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。”

然而，上述司法解释仅仅规定了以特定财物为盗窃、诈骗目标，即使未得逞也应当作为未遂犯罪来处理，但对于这种情形下的盗窃、诈骗数额如何认定以及量刑档次如何选择并未作出规定。有观点认为，应采取高于基本犯的定罪起点数额，即对以数额特别巨大为对象的盗窃、诈骗未遂按照盗窃、诈骗罪的基本犯未遂来处罚。我们认为，这种做法是有问题的，不仅违背刑法关于犯罪构成与未遂犯的原理，而且人为地降低量刑档次并以未遂来处理也容易放纵犯罪。事实上，财产犯罪中的“数额（特别）巨大”并非单纯的量刑情节，而是加重构成要件。根据犯罪构成及未遂犯的基本原理，故意的加重犯同故意的基本犯一样，均存在未遂形态。当行为符合加重的犯罪构成，只是没有发生既遂结果时，应当成立加重犯的未遂犯，适用分则的加重法定刑，同时适用总则关于未遂犯的规定。而且，当行为人以数额特别巨大财物为明确目标时，即使因意志以外的原因未得逞，犯罪数额也容易确定，按照数额特别巨大的未遂犯来处理也不存在数额难以认定的问题。为此，《抢劫意见》“二、关于抢劫犯罪部分加重处罚情节的认定”第3条规定“对以数额特别巨大的财物为明确目标，由于意志以外的原因，未能抢到财物或实际抢得的财物数额不大的，应同时认定‘抢劫数额特别巨大’和犯罪未遂的情节，根据刑法有关规定，结合未遂犯的处理原则量刑。”参照上述规定，本案被告人程少杰以数额特别巨大的财物（人民雨50100元）为盗窃目标，由于意志以外的原因似少部分得逞（21050元），法院将其认定为“盗窃数额特别巨大”的未遂是适当的。

（三）当行为人以数额特别巨大的财物为明确目标，仅窃取到部分财物时，应当针对既遂与未遂情形分别量刑，并从一重处；达到同一量刑幅度的，以既遂处罚

针对财产犯罪，当行为人以数额特别巨大的财物为目标，由于意志以外的原因未实现预定目标，仅获取到部分财物时，其就实际得手部分的财物成立既遂，而就特定目标财物则属于未遂形态。对于这种既、未遂并存的情形应当如何定罪处罚，相关司法解释中存在明确的规定：如针对诈骗犯罪，《诈骗解释》第六条规定：“诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。”再如针对生产、销售伪劣产品犯罪，2010年发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定：“销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。”同样，针对盗窃犯罪，《2013年盗窃解释》第十二条明确规定：“盗窃既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以盗窃罪既遂处罚。”2016年，最高人民法院审判委员会通过的62号指导案例——王新明合同诈骗案，确定了在数额犯中，犯罪行为既遂与未遂并存且均构成犯罪的情况，在确定全案的法定刑幅度时，先就未遂部分进行是否减轻处罚的评价，确定未遂部分所对应的法定刑幅度，再与既遂部分对应的法定刑幅度比较，确定全案适用的法定刑幅度。确定法定刑幅度后，将其他情节作为量刑的调节要素进而确定基准刑。

具体到本案中来，被告人程少杰以数额特别巨大之财物（人民币550100元）为盗窃目标，既有成功提现21050元的既遂数额，又有因其意志以外的原因而未得逞的未遂数额。在既、未遂并存的情况下，法院对二者进行分别评价后，其未遂部分属于“数额特别巨大”，根据刑法总则关于未遂的规定选择三到十年有期徒刑的法定刑幅度，结合被告人已经既遂的部分以及坦白等量刑情节，以盗窃罪判处被告人程少杰有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币4万元，与传授犯罪方法罪判处的刑罚并罚，是正确的。

（撰稿：浙江省高级人民法院聂昭伟

审编:最高人民法院刑二庭韩维中）

［第1420号］刘楚荣、刘汉杰、刘立辉诈骗案——当被告人同时具有国家工作人员等多种身份时应如何认定其行为性质以及村民委员会是否属于单位犯罪的适格主体

一、基本案情

被告人刘楚荣，男，1949年××月××日出生，原系广东省潮州市潮安区沙溪镇刘畔村党支部书记、村民委员会主任。2017年12月27日被逮捕。

被告人刘汉杰，男，1970年××月××日出生，原系广东省潮州市潮安区沙溪镇刘畔村村民委员会副主任。2017年12月27日被逮捕：被告人刘立辉，男，1957年××月××日出生，原系广东省潮州市潮安区沙溪镇刘畔村村民委员会会计。2017年12月27日被建捕。广东省潮州市潮安区人民检察院指控被告人刘楚荣、刘汉杰、刘立辉犯诈骗罪，向潮州市潮安区人民法院提起公诉。

三被告人辩称：（1）本案系村民委员会集体决定的单位行为，非个人行为。（2）迁坟补偿款均作为村集体资金使用，三被告人没有获得任何个人利益。

潮州市潮安区人民法院经公开审理查明：2008年至2009年间，在厦深铁路广东有限公司对广东省潮州市潮安区沙溪镇刘畔村的征地拆迁补偿工作过程中，潮州市潮安区沙溪镇刘畔村村民委员会接上述镇政府的通知，负责登记迁坟数量及统筹补偿款。被告人刘楚荣时任该村党支部书记及村民委员会主任，被告人刘汉杰时任该村的村民委员会副主任，被告人刘立辉时任该村的会计。三人利用任潮州市潮安区沙溪镇刘畔村村民委员会干部的身份，合谋以虚列刘畔村迁坟数量的方式骗取厦深铁路广东有限公司的补偿款。之后，刘楚荣向上级部门报告1025口为“有主坟”，465口为“无主坟”的数量。随后，厦深铁路广东有限公司的工作人员将《厦深铁路潮安段拆迁物情况确认表》交由刘楚荣、刘汉杰签名确认并加盖村民委员会公章。经相关部门签名确认后，厦深铁路广东有限公司先后2次将共计605500元的赔偿款拨至潮州市潮安区沙溪镇刘畔村村民委员会开立的账户上。为套取上述赔偿款，刘楚荣指使刘立辉伪造相关的迁坟赔偿的凭证，虚列支出迁坟赔偿342000元，除实际支付的赔偿款50500元，余款291500元被作为该村的“小金库”，后因纪律检查部门的调查介人，刘楚荣等人又将该款重新在财务进账。至2009年6月，刘楚荣又指使刘立辉以“付迁坟赔偿款”的名义套取170500元，之后刘立辉又将其中86000元在村财务进账，用于该村开支，余款84500元没有存人该村进账，去向不明。综上，刘楚荣、刘汉杰、刘立辉共同以虚列迁坟的方式实施骗取厦深铁路广东有限公司赔偿款作案，赃款共计462000元。

潮州市潮安区人民法院认为，被告人刘楚荣、刘汉杰、刘立辉为让村民委员会非法占有拆迁补偿款，合伙采用虚构事实手段，骗取工程建设的拆迁补偿款，数额巨大，且分别系组织、策划、实施骗取拆迁补偿款的人员，其行为均已构成诈骗罪，依法应予惩处。依照刑法第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：

一、被告人刘楚荣犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一千五百元；

二、被告人刘汉杰犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；

三、被告人刘立辉犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；

四、对三被告人共同骗取的赃款人民币462000元（其中377500元在刘畔村村民委员会进账），向三被告人及刘畔村村民委员会进行追缴，上缴国库。

一审宣判后，三被告人均以无罪为由提出上诉，并提出如下上诉意见：（1）本案不存在虚列有主坟的犯罪事实。征地范围内确实存在大量无名的装有人体骸骨的陶罐，将这些无主陶罐当成有主坟上报是为了确保后人受偿。（2）本案的犯罪主体是刘畔村村民委员会，属于单位犯罪，不是诈骗罪的适格主体。（3）《全国人民代表大会常务委员会关于（中华人民共和国刑法）第三十条的解释》不具有溯及力。

潮州市人民检察院认为：（1）由于无主坟的实际数量无法查清，不能排除三上诉人辩解的合理性，依据存疑有利于被告人原则，应当认定三上诉人将924口无主坟虚列为有主坟予以上报，以骗取之间补偿款差额300元，而不是直接虚增924口有主坟以骗取每口有主坟补偿款500元。故本案的诈骗数额应当认定为277200元。（2）厦深铁路广东有限公司与潮州市人民政府签订的征地拆迁协议中明确，征地拆迁补偿款的给付依据是征地的实际亩数。而迁坟补偿款是潮州市人民政府在收到厦深铁路广东有限公司支付的征地拆迁补偿款之后，才根据政府制定的迁坟补偿标准层层划拨至村民委员会账户，故本案的被害人是潮州市人民政府。（3）《全国人民代表大会常务委员会关于（中华人民共和国刑法）第三十条的解释》属于刑法立法解释，是对该条文含义的进一步明确阐释，效力应当适用于该条文的整个施行期间，故具有溯及力。潮州市中级人民法院经公开审理查明：2008年至2009年间，在潮州市人民政府对厦深铁路潮州市潮安区沙溪镇刘畔村段进行征地拆迁补偿工作过程中，潮州市潮安区沙溪镇刘畔村村民委员会按上级政府的通知，负责登记迁坟数量及统筹补偿款。时任该村党支部书记及村民委员会主任上诉人刘楚荣、村民委员会副主任上诉人刘汉杰、村民委员会计上诉人刘立辉等村干部经商量后，决定骗取征地补偿款。之后，刘楚荣、刘汉杰、刘立辉将刘畔村迁坟数量中的924口无主坟列为有主坟上报，从而骗取补偿款人民币277200元。后刘楚荣、刘汉杰、刘立辉将骗取的补偿款在刘畔村村民委员会账务中人账、开支。破案后，赃款均无法追回。

潮州市中级人民法院认为，潮州市潮安区沙溪镇刘畔村村民委员会以非法占有为目的，采用隐瞒真相的手段骗取工程建设的拆迁补偿款，数额巨大，上诉人刘楚荣、刘汉杰、刘立辉分别作为该村村党支部书记、村民委员会主任、村民委员会副主任、村民委员会会计，实施骗取拆迁补偿款的行为，均已构成诈骗罪，依法均应予惩处。出庭检察员提出的本案诈骗数额应当认定为277200元、本案被害人应当是潮州市人民政府以及本案应当认定为单位犯罪并对三上诉人进行定罪处罚的意见，经查属实，予以采纳。原审判决定罪和适用法律正确，审判程序合法，鉴于二审期间出现新证据，导致一审认定事实及量刑不当，均应依法纠正。依照刑事诉讼法第二百三十六条第一款第三项之规定，判决如下：

一、维持原审判决中对三上诉人的定罪部分；

二、撤销原审判决中对三上诉人的量刑部分；

三、上诉人刘楚荣犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万五千元；

四、上诉人刘汉杰犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；

五、上诉人刘立辉犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；

六、追缴潮州市潮安区沙溪镇刘畔村村民委员会所获赃款人民币27.72万元，上缴国库。

二、主要问题

（一）当被告人同时具有国家工作人员等多种身份时应当如何认定其行为性质？

（二）村民委员会是否属于单位犯罪的适格主体？

（三）《全国人民代表大会常务委员会关于（中华人民共和国刑法）第三十条的解释》是否具有溯及力？

三、裁判理由

（一）当被告人同时具有国家工作人员等多种身份时，应当以其实施犯罪行为时所利用的具体身份来认定其行为性质

由于被告人刘楚荣在实施骗取迁坟补偿款的过程中同时具有多种身份，其除了任刘畔村村民委员会党支部书记、村民委员会主任外，还任沙溪镇政府成立的厦深铁路沙溪段建设协调领导小组成员，因此，对本案的定性出现了两种不同意见。第一种意见认为，被告人刘楚荣作为村民委员会等村基层组织人员，协助人民政府从事征地拆迁补偿等行政管理工作，依照2000年4月29日《全国人民代表大会常务委员会关于（中华人民共和国刑法）第九十三条第二款的解释》，被告人刘楚荣属于“其他依照法律从事公务的人员”，以国家工作人员论，应当定性为贪污罪。第二种意见认为，被告人刘楚荣虽然具有国家工作人员身份，但其在本案中并无利用国家工作人员职务上的便利，其实际上是利用村民委员会主任的身份实施了骗取迁坟补偿款的行为，应当定性为诈骗罪。

我们同意第二种意见。当被告人同时具有国家工作人员及其他等多种身份时，国家工作人员的身份对其他身份不存在绝对的吸收关系，不能因被告人具有国家工作人员的身份，就当然认为被告人是利用该身份实施了犯罪行为，而应当厘清哪一个身份是被告人实施犯罪行为时所真正利用的身份，才能对被告人的行为作出准确定性。

本案中，厦深铁路沙溪段建设协调领导小组是沙溪镇政府为了推进上级政府布置的征地拆迁工作而成立的临时机构。沙溪镇政府为了在下辖各村顺利开展该项工作，将各村的村民委员会主任列为协调领导小组成员，协助镇政府从事征地拆迁补偿等工作，被告人刘楚荣就是成员之一。因此，对刘楚荣依法以国家工作人员论，这一点毋庸置疑。但现实中，此类国家工作人员大都没有明确的职务，没有相应的职权和职责，更多的是按照协调领导小组安排，开展一些事务性而非职务性的工作，不仅缺乏与职务相匹配的决定权和审批权，更重要的是缺乏因执行职务而产生的主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。

被告人刘楚荣虽然是厦深铁路沙溪段建设协调领导小组成员，但其具体工作是与其他村干部一起协助沙溪镇政府清点刘畔村的迁坟数量。在行为方面，刘楚荣和其他村干部从事相同工作；在身份方面，刘楚荣没有体现出协调领导小组成员特有的职权和职责。而迁坟数量最终是按照上级要求以刘畔村村民委员会的名义上报，非刘楚荣以协调领导小组成员的个人身份上报。在迁坟补偿款经逐级审批并拨付到村之前，刘楚荣更没有主管、管理、经手该笔款项的权力和方便条件，无法体现职务的便利性。相反，本案的迁坟数量是刘畔村村民委员会按上级要求进行登记上报，刘畔村村民委员会是该行为的实施主体。刘楚荣作为村民委员会主任，为了给村集体谋取非法利益，与其他村干部合谋骗取迁坟补偿款，并以村民委员会的名义上报。这一系列行为均是刘楚荣利用村民委员会主任的职权，以村民委员会主任的身份去实施。因此，不能认定刘楚荣利用国家工作人员的身份骗取迁坟补偿款，以贪污罪对刘楚荣定罪处罚。一、二审认定刘楚荣构成诈骗罪是正确的。

（二）村民委员会符合“单位”的构成要件和法律特征，可认定为单位犯罪的适格主体

一般认为，刑法意义上的“单位”，是指经依法成立，拥有独立的财产和经费，能以自己的名义承担法律责任的组织。村民委员会是经依法成立的基层群众性自治组织，有自己的名称、组织机构、住所、财产和经费，符合单位的构成要件。

虽然刑法第三十条只列举了公司、企业、事业单位、机关、团体五种单位类型，但该条规定的是单位负刑事责任的范围，是对单位犯罪的追诉对象作出明确规定，即何种类型的单位在实施犯罪行为以后可以予以追诉。所以，刑法第三十条既不是对单位犯罪下定义，也不是对单位犯罪的适格主体作出限定，我们不能因为刑法第三十条没有将村民委员会列为单位犯罪的追诉对象，就认定村民委员会不是单位犯罪的适格主体：若只将单位犯罪的适格主体局限于公司、企业、事业单位、机关、团体这五种类型，就有可能出现将实质上属于单位犯罪性质的案件定性为自然人犯罪，这既不符合案件的客观事实，也不符合罪责刑相适应原则，无法对被告人作出适当的判罚。

2001年1月21日《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中明确，根据刑法和《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》的规定，以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，是单位犯罪。与自然人犯罪相比，单位犯罪除了有上述两个特征外，还有着单位行为处处体现决策者集体意志的特点。村民委员会作为基层群众性自治组织，依法有权办理本村的公共事务，管理本村属于村农民集体所有的土地和其他财产。2008年11月20日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条规定，法第一百六十三条、第一百六十四条规定的“其他单位”，既包括事业单位、社会团体、村民委员会、居民委员会、村民小组等常设性的组织，也包括为组织体育赛事、文艺演出或者其他正当活动而成立的组委会、筹委会、工程承包队等非常设性的组织。该司法解释性文件明确了村民委员会属于刑法规定中的“单位”范畴。因此，村民委员会符合“单位”的构成要件和法律特征，将村民委员会认定为“单位”的类型之一，既符合法律规定，也符合我国存在多种单位组织类型的客观现状。

本案中，三被告人时任刘畔村村民委员会干部，在办理该村迁坟事宜过程中，和其他村干部合谋骗取迁坟补偿款，该犯意应当视为刘畔村村民委员会的集体意志体现，而后三被告人又以刘畔村村民委员会的名义实施上述行为，所骗得的款项也归村集体所有，用于村开支。因此，我们认为该诈骗行为的实施主体是刘畔村村民委员会。依照《全国人民代表大会常务委员会关于（中华人民共和国刑法）第三十条的解释》的规定，公司、企业、事业单位、机关、团体等单位实施刑法规定的危害社会的行为，刑法分则和其他法律未规定追究单位的刑事责任的，对组织、策划、实施该危害社会行为的人依法追究刑事责任。三被告人属于刘畔村村民委员会实施诈骗行为过程中的组织、策划、实施人员，应当对诈骗罪承担刑事责任。

我们认为，村民委员会符合“单位”的构成要件和法律特征，属于单位犯罪的适格主体。以村民委员会为主体实施的危害社会的行为，应当认定为单位犯罪。但由于刑法第三十条没有规定村民委员会可以作为追诉对象承担刑事责任，且刑法第二百六十六条未规定以诈骗罪追究单位的刑事责任，本着对罪刑法定原则的严格遵守，无法对村民委员会进行追诉，只能在认定为单位犯罪的情况下，依照《全国人民代表大会常务委员会关于（中华人民共和国刑法）第三十条的解释》，对组织、策划、实施该危害社会行为的人依法追究刑事责任，但对于村民委员会的违法所得，则可以依照刑法第六十四条的规定进行追缴。

（三）《全国人民代表大会常务委员会关于（中华人民共和国刑法〉第三十条的解释》具有追溯力

辩护人认为，本案行为发生在2008年至2009年间，但《全国人民代表大会常务委员会关于（中华人民共和国刑法）第三十条的解释》是2014年4月24日才通过，根据法不溯及既往原则，不应当以该解释追究被告人的刑事责任。

我们认为，立法解释的效力应当适用于法律施行期间，具有溯及力。《全国人民代表大会常务委员会关于（中华人民共和国刑法）第三十条的解释》是全国人民代表大会常务委员会根据司法实践中遇到的情况，依照立法法对刑法第三十条的含义及公司、企业、事业单位、机关、团体等单位实施刑法规定的危害社会的行为，法律未规定追究单位的刑事责任的，如何适用刑法有关规定所作出的立法解释。该立法解释是根据立法原意对刑法第三十条的含义作进一步明确阐释，不涉及对刑法第三十条的修改和补充。而法律条文规定的含意应当是在法律生效时就存在的，立法解释对法律条文的效力没有影响，故对于立法解释公布前还没有判决的案件，应当根据立法解释的精神适用有关刑法条文作出判决。因此，《全国人民代表大会常务委员会关于（中华人民共和国刑法）第三十条的解释》一经通过，即应作为理解和适用刑法第三十条的依据，效力适用于刑法的整个施行期间，对于刑法施行以后和在该立法解释通过后尚未处理或者正在处理的案件，均应当适用该立法解释进行处理。

（撰稿：广东省潮州市中级人民法院沈斌

广东省潮州市人民检察院马沐阳

审编:最高人民法院刑二庭韩维中）

［第1421号］何上候等人诈骗案——利用传销性质组织实施网络交友诈骗的犯罪数额如何认定

一、基本案情

被告人何上候，男，1998年××月××日出生。2018年9月7日被逮捕。

被告人刘丹丹，女，1998年××月××日出生。2018年9月7日被逮捕。

被告人胡向平，男，1991年××月××日出生。2018年12月8日被取保候审。

（其他被告人情况略）

浙江省乐清市人民检察院指控被告人何上候、杨传向、徐娅、孙鹏、唐关先、李艳、陶有昌、普玉蓉、吴邦玉、赵永春、赵嘉明、李庆楠、聂章港、刘丹丹、胡向平、邬仕凯、邱学云、曾付豪、敖成凯、何瑞迪、于洪军犯诈骗罪，向乐清市人民法院提起公诉。

（非法拘禁罪的指控、事实及判决略）

乐清市人民法院经审理查明：2015年至2018年期间，被告人何上候、杨传向、徐娅、于洪军、孙鹏、唐关先、李艳、陶有昌、普玉蓉、吴邦玉、赵永春、赵嘉明、李庆楠、聂章港、刘丹丹、胡向平、邬仕凯、邱学云、曾付豪、敖成凯、何瑞迪等人先后加入“广东姬珮诗化妆品有限公司”，该公司实行统一管理、集体吃住，分工明确，公司并－46-指导案例

无工商注册和生产、销售化妆品，通过拉人缴纳2900元会费的模式及网络聊天交友诈骗的方式运作。该公司组织严密，在江西省宜春市设立多个窝点，每个窝点大概20余名业务员，公司分总经理、经理、网上大主任、主任、主管、业务员等级别。被公安机关查获时，何上候是江西省宜春市袁州区东风大街202号3-501室窝点主任，杨传向、徐娅是江西省宜春市袁州区明月北路天福楼2栋2单元602室窝点主任，孙鹏为主管，其余被告人均为业务员。在生活上，该公司安排窝点主任负责业务员的生活饮食起居，由公司购买生活必备用品。公司规定每个业务员需要每日上交7元伙食费，伙食费从诈骗所得中扣除。在业务上，成员加入公司后，公司对成员进行上课培训，传授诈骗方法，员工以传帮教的方式相互研究、学习诈骗手段。公司规定成员必须使用微信、QQ等通讯软件与网友通过聊天交友的方式骗取信任，业务员之间互相配合冒充不同角色，以毁坏别人物品、生病需要治疗等各种“剧本”，索要话费、路费、生活费、医疗费等各种理由骗取网友钱财。每个业务员诈骗的钱财通过主任上交公司，用于维持公司正常运作。为逃避工商部门、公安部门的打击，公司内部大部分成员使用假名字，成员频繁更换窝点及诈骗使用的手机、微信、QQ。

被告人何上候从2015年9月24日加人诈骗集团，2018年三四月升为主任，其参与期间集团诈骗总金额至少281157.67元，担任主任期间集团诈骗总金额至少226761.24元。杨传向从2016年7月加入诈骗集团，2017年一二月份升为主任，其参与期间集团诈骗总金额至少281157.67元。徐娅从2017年11月加人诈骗集团，2018年2月升为主任，其参与期间集团诈骗总金额至少249656.34元，其担任主任期间集团诈骗总金额至少240003.83元。于洪军从2017年7月25日加人诈骗集团，其参与期间集团诈骗总金额至少262717.55元。孙鹏从2016年7月7日加入诈骗集团，2017年10月升为主管，协助主任管理窝点事务，其参与期集团诈骗总金额至少281157.67元。唐关先从2016年4月加人诈骗集团，其参与期间集团诈骗总金额至少281157.67元（其中2017年10月之前集团诈骗总金额21900余元）。李艳从2017年5月加入诈骗集团，其参与期间集团诈骗总金额至少272230.47元。陶有昌从2017年3月加入诈骗集团，其参与期间集团诈骗总金额至少279477.67元。普玉蓉从2016年6月7日加人诈骗集团，其参与期间集团诈骗总金额至少281157.67元。吴邦玉从2017年7月加入诈骗集团，其参与期间集团诈骗总金额至少266297.76元。赵永春从2017年6月加入诈骗集团，其参与期间集团诈骗总金额至少267761.76元。赵嘉明从2017年9月26日加人诈骗集团，其参与期间集团诈骗总金额至少258688.31元。李庆楠从2017年9月20日加人诈骗集团，其参与期间集团诈骗总金额至少259378.31元。聂章港从2018年4月18日加人诈骗集团，其参与期间集团诈骗总金额至少187876.02元。刘丹丹从2018年6月24日加入诈骗集团，其参与期间集团诈骗总金额至少108044.38元。胡向平从2017年10月加入诈骗集团，其参与期间集团诈骗总金额至少257652.07元。邬仕凯从2017年12月25日加入犯罪集团，其参与期间集团诈骗总金额至少240590.56元。邱学云从2017年9月7日加入诈骗集团，其参与期间集团诈骗总金额至少259863.35元。曾付豪从2018年2月9日加入诈骗集团，其参与期间集团诈骗总金额至少230613.14元。敖成凯从2018年2月19日加人诈骗集团，其参与期间集团诈骗总金额至少229086.15元。何瑞迪从2018年6月13日加人诈骗集团，其参与期间集团诈骗总金额至少137710.38元。

另查明，案件审理期间，于洪军退赃1661元，胡向平退赃1300元，邱学云退赃73.38元，曾付豪退赃682.18元，敖成凯退赃614.92元，何瑞迪退赃1287.85元。

乐清市人民法院认为，被告人何上候、杨传向、徐娅、于洪军、孙鹏、唐关先、李艳、陶有昌、普玉蓉、吴邦玉、赵永春、赵嘉明、李庆楠、聂章港、刘丹丹、胡向平、邬仕凯、邱学云、曾付豪、敖成凯、何瑞迪以非法占有为目的，通过网络移动通信工具，虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，行为均已构成诈骗罪。本案各被告人伙同他人为共同实施犯罪组成较为固定的犯罪组织，系犯罪集团。综合本案犯罪事实、情节、危害后果及被告人认罪悔罪表现，依照刑法第二百六十六条、第－48-指导案例

二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款及第三款、第七十三条第二款及第三款、第七十六条、第六十四条之规定，判决如下：

一、被告人何上候犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万六千元；

二、被告人刘丹丹犯诈骗罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币四千元；

三、被告人胡向平犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年，并处罚金人民币六千元。

（其他被告人判决情况略）

宣判后，被告人未上诉，检察机关未抗诉。判决已发生法律效力。

二、主要问题

各被告人实施诈骗犯罪的数额应当如何认定？

三、裁判理由

本案在审理过程中，对各被告人实施网络交友诈骗的行为构成刑法上的诈骗罪并无异议，但对影响各被告人定罪及刑事责任问题的犯罪数额如何认定存在不同意见：一种观点认为，应以被告人参与或独立作案的数额认定；另一种观点认为，应以被告人参与期间团伙总体的犯罪数额作为其个人的犯罪数额。我们同意第二种观点。具体分析如下：

（一）本案属于集团犯罪

刑法第二十六条第二款规定，三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。集团犯罪是指由犯罪集团实施的犯罪。不同犯罪集团相关特征的显性程度有所不同，具体可以从组织性、人员数量、犯罪手段以及团伙意志等方面对集团犯罪进行分析。

就本案而言，集团犯罪的特征较为明显。（1）组织性方面，该团伙分总经理、经理、网上大主任、主任、主管、业务员等级别，业务员的业务由主管进行管理，生活由窝点主任负责，并统一购买生活必备用品，对人伙成员收缴其个人手机、身份证、银行卡发放作案用手机，为新人伙成员进行诈骗方法的学习培训，俗称“开上线会”.安排3至4人一组，通过组内员工传帮教方式互相研究、学习诈骗方法，对新人伙但不愿意人伙的人员，安排专门人员24小时跟随，迫使其交纳人伙费等。（2）人员数量方面，该团伙在江西省宜春市设有数十个窝点，每个窝点约20个业务员。本案的办理中，侦查机关一次性抓获了60余名犯罪嫌疑人。（3）犯罪手段方面，该团伙的犯罪手段表现为骗人人伙和交友诈骗两个阶段，骗人人伙主要采取介绍工作等方式，将人骗至窝点，强迫收取2900元人伙费；交友诈骗主要通过冒充异性获取被害人信任，与被害人交友，继而索要话费、路费、生活费、救济费等。（4）团伙意志方面，该团伙犯罪意志集中，犯罪目的明确、稳定，就是通过传销和交友两种方式骗取钱财。

综合以上特征，可以明显看出，本案主要犯罪分子通过公司化运作，招募并控制多人，以传销和交友诈骗两套手段，形成了与实施犯罪相关的严格、成熟的规程，符合集团犯罪的特征。

（二）集团成员犯罪数额的确定

1.本案犯罪集团成员的犯罪行为存在一定程度的交叉，传统的犯罪数额认定方式适用起来较为困难

实践中，犯罪集团成员的作案方式五花八门。常见的有统合分工式作案、流水线式作案、帮派式作案等。统合分工式作案比如电商代运营合同诈骗案件，集团内部分广告部、销售部、售后部等部门，这些部门互相分工，共同实施合同诈骗行为。流水线式作案如招聘诈骗案，犯罪嫌疑人通过通讯软件组织形成诈骗集团，由“外宣”发布虚假兼职招聘信息，通过“客服”以话术诈骗受害人，让受害人交纳会员费、人职费等费用，再通过“后台组”以培训费、退培训费押金等名义继续实施诈骗。帮派式作案主要存在于组织、领导、参加黑社会性质组织类的犯罪中。

本案中，犯罪集团成员的作案方式是一种交叉组合兼独立的作案方式。一开始集团成员之间采取的是组合兼独立的方式作案。3至4人组成一个小组，小组成员既独立实施交友诈骗，骗取网友的钱财，又按照“剧本”“打技巧”共同实施交友诈骗，在“打技巧”时，偶尔会让小组外的成员帮忙扮演角色。后犯罪集团为逃避打击，升级了作案手段，采取了交叉组合兼独立的作案方式。仍然是3至4人组成一个小组实施诈骗，不同的是，小组成员经常流动，从一个窝点变换到另一个窝点，同时经常更换作案人员作案用的手机或手机微信账号，小组成员之间也经常进行人员变换。这种情形给司法机关认定某一被告人直接实施的犯罪数额带来了极大的困难。由于部分被告人有变换窝点情况，不能按照窝点认定犯罪数额；由于被告人之间交叉使用手机或微信账号，也不能根据手机账号对应被告人作案数额；由于被告人既有独立实施交友诈骗，也有组合实施交友诈骗，也不能笼统地对被告人分区按小组认定犯罪数额。以上犯罪数额的认定困难，使得司法实践亟须一种既符合刑法理论和法律规定，又相对而言具备可操作性的犯罪数额认定方式。

2.通过确立集团犯罪的成员均构成犯罪的基本原则，将成员参与期间集团的犯罪数额作为认定成员犯罪数额的基础

一般团伙犯罪具有临时性、组织松散性特征，如聚众斗殴罪与聚众扰乱公共场所秩序罪，犯罪嫌疑人之间虽然结伙，有的还进行了一定的组织预谋，但是该类犯罪总体上能够以主、从犯的共同犯罪原理予以认定。而集团犯罪是在集团首脑领导下，基于类似公司制或帮会制的规章制度，为了明确的犯罪目的，聚拢一帮犯罪人员，按照专业的分工实施犯罪。随着集团犯罪案件的多发，尤其是网络集团犯罪案件的剧增，有必要重视集团成员之间有机统一体、共同体特征。从犯罪构成的角度而言，集团犯罪的成员均应构成犯罪。同样，在认定集团成员具体的刑事责任时，尤其是犯罪客观方面的犯罪数额时，也应将整个犯罪集团视为一个整体，逐一查实受整个犯罪集团诈骗的被害人情况及被骗财产数额，以此作为集团构成犯罪的依据。在此基础上，再认定各被告人在集团犯罪中的主犯、从犯地位，对各个被告人进行量刑上的个别评价。

本案中，各被告人的行为均属于集团犯罪的一部分，各被告人均直接实施对被害人的诈骗行为，可以将集团犯罪数额作为认定各被告人的犯罪数额。由于不同被告人加入集团的时间不同，故应以各被告人加入集团的时间作为起算点，分别计算各被告人加入集团后集团总的犯罪数额。对于中途退出的普通集团成员，原则上犯罪数额计算至其退出时点，因为后续集团的犯罪与其参与行为无刑法上的因果关系，对于中途退出的集团骨干成员，因为骨干成员的参与行为，其危害后果能够继续延伸，故除非其采取措施尽力消除其行为对犯罪集团的影响和作用，如及时向公安机关报警等，否则犯罪数额不计算至其退出时点。

同时，为解决个别参与人员参与时间较短、犯罪数额畸高的问题.在司法实践中应当注意以下两点：一是贯彻宽严相济的刑事政策，对于参与时间明显较短的，我们认为其产生犯罪的主观故意尚未形成，一般不认定犯罪。比如本案中的参与人员大多是被以介绍工作等借口骗至犯罪集团之中，一·开始主观上对进行交友诈骗持反对态度，甚至个别人员反对的意愿十分强烈，在获得一定的机会之后，便逃离了犯罪集团。因此，在认定参与人员均构成犯罪的时候，应排除参与时间较短，主观故意尚不明确的参与人员。二是注意结合参与人员直接实施诈骗行为进行评价。对于未直接实施诈骗（如“公司”行政人员），或直接实施诈骗数额较小、行为较少的参与人员，应当认定为从犯，对其从轻、减轻或者免除处罚。

（撰稿：浙江省乐清市人民检察院胡公枢

审编:最高人民法院刑二庭韩维中）

［第1422号］王伟男诈骗案——庭前会议的示证不能代替庭审的举证、质证和认证

一、基本案情

被告人王伟男，男，1982年××月××日生。2018年1月10日被逮捕。

河北省承德市人民检察院指控被告人王伟男犯诈骗罪，向承德市中级人民法院提起公诉。

被告人王伟男及其辩护人对公诉机关指控王伟男犯诈骗罪的定性无异议，仅对诈骗数额有异议。

承德市中级人民法院经公开审理查明：2013年5月至2016年，被告人王伟男利用其在承德市文物局避暑山庄及周围寺庙文化遗产工程指挥部（以下简称工程指挥部）安消防项目组工作的身份，虚构承德市文物局避暑山庄及周围寺庙诸多工程，以向他人介绍工程的名义，先后诈骗姬文革947.9955万元、刘舰飞373万元、景立春149.6万元、郭景龙116.75万元、刘年海17万元，合计金额1604.3455万元。王伟男将诈骗所得全部用于个人挥霍。

承德市中级人民法院认定，被告人王伟男犯诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

宣判后，被告人王伟男不服，提出上诉。

河北省高级人民法院经审理，认为原审法院在审理过程中违反法律规定，诉讼程序违法、错误，裁定撤销原判，发回重审。

承德市中级人民法院经重新审理，认定被告人王伟男犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币六百万元。

宣判后，承德市人民检察院提出抗诉，河北省人民检察院支持抗诉。

河北省高级人民法院经审理，认为原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，判处罚金适当，审判程序合法。以诈骗罪改判被告人王伟男无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币六百万元。

二、主要问题

对于经庭前会议展示双方没有异议的证据，是否还需进行庭审举证、质证等法庭调查程序？

三、裁判理由

本案二审法院在审理中发现，原审法院在第一次审理中为简化庭审程序、提高庭审效率，召开了有公诉人、辩护人、被害人、被告人参加的庭前会议。在庭前会议上就案件管辖、回避、公开审理、排除非法证据等事项征求了控辩双方的意见，并组织展示了相关证据。庭前会议决定，对于公诉人在庭前会议上出示的被告人王伟男为实施诈骗行为伪造的虚假合同、中标通知书等书证，因被告人、辩护人均无异议，合议庭予以采信，就该部分证据不在庭审中示证、质证；对于王伟男诈骗刘年海17万元的事实，因控辩双方无异议，合议庭予以确认，庭审中不再就该部分诈骗数额进行法庭调查；对于诈骗景立春的数额，王伟男退还姬文革11万元的事实，合议庭予以确认。原审法院对前述书证未经法庭举证、质证等法庭调查程序就作为了定案的证据。

对于经庭前会议展示双方没有异议的证据，是否还需进行庭审举证、质证等法庭调查程序？二审法院在审理过程中有两种不同意见:第一种意见认为，被告人在庭前会议上已经对这部分证据进行了辨认，被告人及辩护人均表示没有异议，而且被告人对诈骗的犯罪事实没有异议，上诉也只是认为原判认定的部分诈骗数额不对，对原审法院部分证据未经法庭举证、质证也未提出异议，原审法院虽然在法庭审理的程序上存在瑕疵，但没有违反法律规定的诉讼程序，也未剥夺或限制被告人的诉讼权利，应在查清被告人上诉所提有异议的诈骗数额后，依法判处。第二种意见认为，原审法院对部分证据不经法庭调查，只通过庭前会议就予以采信并作为定案的依据，违反了法律规定的诉讼程序，应发回重审。我们同意第二种意见，主要理由如下。

（一）人民法院在庭前会议中可以依法处理可能导致庭审中断的程序性事项，组织展示证据，归纳控辩双方争议的焦点，但不得以此替代正式的庭审

2012年刑事诉讼法第一百八十二条第二款规定：“在开庭以前，审判人员可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人，对回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题，了解情况，听取意见。＂①该款规定标志着我国刑事诉讼庭前会议制度的正式确立，之后最高人民法院、最高人民检察院的司法解释对庭前会议的适用作了进一步规定。至此，“庭前会议”在我国从一个学理上的概念正式成为了一项实在可行的制度。2016年以来，以审判为中心的刑事诉讼制度改革在我国全面展开，为全面推进改革，最高人民法院在出台《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》的基础上，制定了包括《人民法院办理刑事案件庭前会议规程（试行）》（以下简称《庭前会议规程》）在内的“三项规程”，对庭前会议制度进行了详细的规定，从而使庭前会议制度在司法实践中进一步细化，也成为各级人民法院召开庭前会议必须遵守的重要规定。

认真研究庭前会议制度的立法背景、逐步完善的过程以及以审判为中心的刑事诉讼制度改革的目的，我们不难发现，刑事诉讼中的庭前会议位于公诉审查之后、法庭开庭审理之前，是庭前准备程序的核心内容，主要是梳理案件程序性问题及部分实体性问题，旨在为庭审扫清阻碍，从而确保法庭集中、持续审理，提高庭审质量和效率。庭前会议不限次数，解决的是程序性问题和保障当事人的诉讼权利，庭前会议不是法定必备程序，根据需要而确定，因此庭前会议应定位于庭前准备程序，不能因为召开了庭前会议而弱化庭审，更不能取代庭审。

庭前会议究竟应该解决哪些问题呢？《庭前会议规程》第二条规定：“庭前会议中，人民法院可以就与审判相关的问题了解情况，听取意见，依法处理回避、出庭证人名单，非法证据排除等可能导致庭审中断的事项，组织控辩双方展示证据，归纳争议焦点，开展附带民事调解。”概括来讲主要包括两方面的内容：第一方面的内容是，处理程序性的事项，如管辖异议、申请回避等，对这些可能导致庭审中断的程序性事项，庭前会议有权也必须依法作出处理，而且庭前会议作出的处理决定具有法律效力，如果在庭审中控辩双方没有新的理由再次就上述事项提出有关申请或异议的，法庭应当依法予以驳回。本案中，原审法院对回避、公开审理、非法证据排除等事项，在庭前会议上依法进行了处理，保证了庭审的质效，达到了应有的效果，值得肯定和学习。第二方面的内容是，对于控辩双方决定在庭审中出示的证据，人民法院可以组织展示有关证据，听取控辩双方对在案证据的意见，梳理存在争议的证据。需要注意的是，庭前会议是组织控辩双方展示证据，而不是出示证据。展示的意思是把证据展现出来，告诉对方在庭审中我方要出示哪些证据；出示的意思是把证据拿出来给对方看，是征求对方意见。

本案中，原审法院混淆了两者的概念，在庭前会议中以出示证据代替了展示证据，不符合《庭前会议规程》的相关规定。对于庭前会议控辩双方展示证据的目的以及展示证据后的处理，《庭前会议规程》第十九条第二款明确规定：“对于控辩双方在庭前会议中没有争议的证据材料，庭审时举证、质证可以简化。”如前所述，庭前会议不能取代庭审，召开庭前会议的目的是保障庭审的顺利进行，对控辩双方没有争议的证据材料，在庭审时举证、质证可以简化，但是不能不举证、质证。本案中，原审法院在庭前会议出示证据，因控辩双方没有争议，就决定该证据不在庭审中举证、质证，混淆了庭前会议和庭审的区别，违反了法律规定。

（二）证据未经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，不得作为定案的根据

按照证据裁判原则，认定案件事实，必须以证据为根据。证据是刑事诉讼的核心和基础，脱离了证据这一基础，最终认定的所谓“事实”只能是无源之水、无本之木。但是，证据最终要作为定案的根据还必须要经过庭审的举证、质证，由法官审查判断控辩双方提供的证据的合法性、真实性、关联性，这是必需的法定诉讼程序，也是以庭审为中心的根本要求。证据未经质证不得认证，这是证据裁判原则在刑事诉讼中的具体落实，更是司法人员在实践当中必须遵守的原则。特别是近年来，随着以审判为中心的刑事诉讼制度改革全面推进，这一原则对于实现庭审实质化，对于确保案件质量，对于保障司法公正更是起到了积极的促进作用。同时，已经出台的一系列法律法规和政策文件也都对这一原则进行了重申和更加详细的规定，如《中央政法委关于切实防止冤假错案的规定》第六条规定：“坚持证据裁判原则。……证据未经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实的，不得作为定案的根据。”《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》第十一条规定：“规范法庭调查程序，确保诉讼证据出示在法庭、案件事实查明在法庭。证明被告人有罪或者无罪、罪轻或者罪重的证据，都应当在法庭上出示，依法保障控辩双方的质证权利。对定罪量刑的证据，控辩双方存在争议的，应当单独质证……”另外，最高人民法院制定的《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程（试行）》亦明确规定，控辩双方的证据必须在法庭上出示、接受质证，否则不得作为定案的根据。本案中，一审法院第一次审理时没有在庭审中举证、质证，将在庭前会议中出示的证据作为定案的根据，不符合刑事诉讼的证据裁判原则，违反了相关法律规定，应依法予以纠正。

最高人民法院制定的“三项规程”，对于充分发挥审判特别是庭审在刑事诉讼中的决定性作用，对于构建更加精密化、规范化、实质化的刑事审判制度有着重要的意义，是我们在刑事审判实践中必须遵守的规定。诚然，在实施“三项规程”过程中，可能还需要通过实践来进一步完善，在试行期间，各级人民法院和广大刑事审判人员可以在规定的框架内进行一些符合法律规定的、适当的创新和探索，但是对于证据裁判、未经质证不得认证、不得以庭前会议取代庭审这些基本的原则和规定，坚决不能违反和突破，否则会造成严重的程序违法，甚至极有可能导致错案发生。因此，我们在刑事审判实践中，要认真贯彻落实刑事诉讼的各项基本原则，严格遵守法律法规的规定，确保案件的审判质量，保证公正司法，从而实现良好的政治效果、法律效果和社会效果。

综上，一审法院第一次审理时没有在庭审中举证、质证的做法是程序违法，尽管被告人及辩护人对此未提出异议，二审法院仍然坚持原则，发回重审，是正确的。

（撰稿：河北省高级人民法院魏保国

审编:最高人民法院刑三庭周川）

［第1423号］杨志诚、韦宁、何文剑诈骗案——骗领不动产权登记后将不动产抵押借款，诈骗数额如何认定

一、基本案情

被告人杨志诚，男，1988年××月××日出生。2019年2月22日被逮捕。

被告人韦宁，另，1986年××月××日出生。2019年2月22日被逮捕。

被告人何文剑，男，1993年××月××日出生。2019年2月22日被逮捕。

江苏省扬中市人民检察院指控被告人杨志诚、韦宁、何文剑犯诈骗罪，向扬中市人民法院提起公诉。

被告人杨志诚、被告人韦宁及其辩护人、被告人何文剑及其辩护人对公诉机关指控的犯罪事实均未提出异议。杨志诚的辩护人提出，杨志诚有自首、立功等量刑情节，应当对其减轻处罚。

扬中市人民法院经公开审理查明：

2017年3月至2018年12月间，被告人杨志诚偷拍办理中扬康居苑安置房产权登记所需相关材料并进行伪造后，伙同被告人韦宁、何文剑利用伪造的材料，骗取不动产中心的信任，申领了10套中扬康居苑安置房的不动产权证，登记在杨志诚名下3套，登记在韦宁名下4套，登记在何文剑名下2套，登记在王春元名下1套，造成被害单位中扬置业股份有限公司的重大损失。经鉴定，上述10套房产市场零售价为人民币17694886.25元。其中，杨志诚应当对全部犯罪金额承担责任，韦宁承担犯罪金额人民币6824278.33元，何文剑承担犯罪金额人民币3825260.75元。之后，杨志诚、韦宁、何文剑以上述10套房产分别向个人及小额贷款公司办理抵押贷款，实际借款人民币8248514.7元。杨志诚将上述资金用于偿还个人债务、借款利息、手续费及个人消费等。韦宁从中获利人民币95900元。何文剑从中获利人民币242000元。

案发后，被告人杨志诚主动向公安机关投案，并能如实供述自己的犯罪事实。被告人韦宁、何文剑能如实供述自己的犯罪事实。公安机关扣押了罗莎代被告人杨志诚退出的赃款人民币2万元、杨志诚的现金人民币3860元和轿车一辆。被告人杨志诚的近亲属代为退赃人民币2万元。

扬中市人民法院经审理认为，被告人杨志诚、韦宁、何文剑以非法占有为目的，采取虚构事实，隐瞒真相的手段骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，且部分系共同犯罪。在共同犯罪中，杨志诚起主要作用，系主犯；韦宁、何文剑起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。杨志诚到案后协助公安机关抓捕同案犯，具有立功表现，依法可以从轻处罚。案发后，杨志诚主动向公安机关投案，并能如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。韦宁、何文剑能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。杨志诚、韦宁、何文剑认罪认罚，可以依法从宽处理。杨志诚退出了部分赃款，可以酌定从轻处罚。据此，依照刑法第二百六十六条、第六十七条第一款和第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十八条、第六十四条之规定，判决如下：

一、被告人杨志诚犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，罚金人民币二十万元；

二、被告人韦宁犯诈骗罪，判处有期徒刑八年六个月，罚金人民币五万元；

三、被告人何文剑犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，罚金人民币六万元；

四、对公安机关扣押的人民币23860元，由扣押机关发还被害单位。对被告人杨志诚退赃人民币2万元，发还被害单位。对被告人杨志诚、韦宁、何文剑未退赃部分予以追缴，发还被害单位。对被告人韦宁违法所得人民币95900元予以追缴、对被告人何文剑违法所得人民币242000元予以追缴，上缴国库。

宣判后，被告人杨志诚、韦宁、何文剑未提出上诉，检察机关亦未抗诉，该判决已经发生法律效力。

二、主要问题

行为人伪造材料骗领不动产权登记后抵押借款，犯罪数额是房产价值还是抵押借款数额？

三、裁判理由

被告人杨志诚曾在被害单位中扬置业股份有限公司销售科工作，对办理不动产权登记所需材料及办理流程比较熟悉，与同案犯合谋利用其便利条件，伪造材料骗取不动产登记中心的信任，领取了涉案房产证，进而抵押借款偿还高利贷、挥霍等。本案争议焦点是在非传统“一对一”的诈骗模式下，如何认定犯罪金额。对此，法院在审理过程中，主要存在二种意见：

第一种意见认为，被告人杨志诚等人的犯罪金额为实际抵押借款金额。被告人杨志诚等人骗领了房产证，但仅此并不意味着构成犯罪，只有将房产证发挥其使用价值或者交换价值，形成比较确定的财产性利益时，才能准确认定犯罪金额。杨志诚等人骗领房产证所对应房产价值高达1700万余元，但其真正发挥的使用价值是进行抵押借款的800万余元。故应当将犯罪金额认定为抵押借款金额，同时也是本案的犯罪既遂部分。

第二种意见认为，被告人杨志诚等人的犯罪金额为房产实际价值。杨志诚等人以伪造材料骗取房产证为手段，以抵押借款为目的，但在不动产权登记后，涉案房产已从法律意义上转移至杨志诚等人名下，杨志诚等人取得涉案房产所有权，排除了被害单位占有、出售、抵押等一系列排他性权利。至此，杨志诚等人的诈骗行为已经完成。而杨志诚等人进行抵押借款系诈骗行为完成之后的事后行为，是否可罚需要根据相关证据进一步认定。

我们倾向于第二种意见。具体分析如下：

（一）被告人杨志诚等人骗领房产登记的行为，符合诈骗罪的构成要件

根据刑法第二百六十六条规定，诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大公私财物的行为。传统的诈骗犯罪中，受骗人与被害人是同一主体，通常是被害人基于被告人的诈骗行为产生错误认识、处分财产，导致财产损失。但随着诈骗手段的翻新，越来越多的诈骗并不是以被害人为直接的诈骗对象，受骗人与被害人分离的三角诈骗成为一种特殊的诈骗犯罪类型。对此种行为予以刑法规制，既符合诈骗罪的立法本意，也符合社会的公共认知。

本案中，被告人杨志诚等人利用熟悉办理不动产登记手续流程的便利，伪造相关材料，骗取不动产登记中心的信任。不动产登记中心对办理房产证所需材料进行审查，但无鉴别真伪的能力，其登记行为从法律意义上将物权予以变动，具有处分意义。被害单位由于不动产登记中心受到欺骗而进行的处分行为，丧失了对涉案房产的控制，无法对抗善意第三人及杨志诚等人对涉案房产的进一步处分。

本案关键在于准确找到犯罪既遂的时间点，以便准确认定被告人杨志诚从实质上对部分或者全部房产进行“非法占有”。杨志诚等人在取得涉案房产初始不动产权登记后，相应获得了包括财产性、支配性在内的等一系列排他性所有权利，在客观上被告人等可以自由支配房产，涉案房产完全脱离了被害单位的控制，应当将此认定为杨志诚等人诈骗犯罪行为既遂的时间点。在此基础上也可以清晰判断被告人等骗取的实际数额和被害人实际损失的数额，从而准确认定诈骗的犯罪数额。

综上，被告人杨志诚等人合谋伪造材料，利用不动产登记中心具有的处分地位，骗取被害单位的房产，致使被害单位遭受重大损失，整个诈骗行为实施终了，符合诈骗罪的犯罪特征与构成。

（二）被告人的抵押借款属于“事后行为”，是否可罚需要根据案件具体情况进一步认定

首先，根据民法相关规定，为担保债务的履行，债务人可以将房产抵押给债权人。第一种观点将被告人杨志诚等人的抵押借款金额作为诈骗的犯罪金额，实际上是混淆了民法中抵押物价值与担保债权数额两个概念。抵押权属于担保物权，是为了担保主债权的实现而设定的从权利。而为了充分保障债权人的利益，抵押物价值通常大于所担保的债权数额。因而，被告人杨志诚等实际借款数额小于涉案的房产价值是实践中较为常见的情形，并不意味着涉案房产的财产性利益仅限于被告人等实际的借款数额。片面地将部分犯罪所得物抵押借款的金额认定为犯罪金额，不仅不能全面评价犯罪的危害后果，也会因抵押借款的不确定性而无法固定。

其次，被告人杨志诚等人对房产进行抵押借款属于诈骗之后的“事后行为”，后续抵押借款多少、是否顺利追回涉案房产等，均不影响其犯罪金额的认定。第一种观点将被告人杨志诚等人抵押借款行为纳人评价，模糊了犯罪的行为边界，貌似出于有利于被告人的目的，实质上是未能准确认定犯罪金额。而杨志诚等人利用涉案房产处置的“事后行为”是否可罚需要根据相关证据进一步认定，例如若为赚取更多非法利益“一房二卖”、向多人较大幅度超额抵押等，则可能进一步追诉。本案中杨志诚等人向善意的合同相对方多次抵押借款的事后行为并不违反相关法律规定，不具有可罚性。

综上，人民法院将涉案房产的价值认定为诈骗数额，并在此基础上综合考虑被告人的其他情节予以准确量刑，是正确的。

（撰稿：江苏省扬中市人民法院王锋王辉

审编:最高人民法院刑二庭王晓东）

［第1424号］董军立故意毁坏财物案——后罪的预备行为发生在前罪的缓刑考验期内、实行行为发生在缓刑考验期满后，应否撤销缓刑将前后罪并罚

一、基本案情

被告人董军立，男，1968年××月××日出生。2015年12月14日因犯交通肇事罪被判处有期徒刑三年，缓刑三年，2018年12月24日缓刑考验期满。2019年6月1日因本案被逮捕。

被告人孙林，男，1970年××月××日出生。2018年5月25日因犯盗窃罪被单处罚金人民币1000元。2019年4月30日因本案被逮捕。北京市顺义区人民检察院指控被告人董军立、孙林犯故意毁坏公私财物罪，向北京市顺义区人民法院提起公诉。

被告人董军立对起诉书指控的罪名不持异议，但辩称其不是在缓刑考验期限内实施新的犯罪行为，不同意撤销自己的前罪缓刑。被告人孙林对起诉书指控的事实及罪名不持异议。

北京市顺义区人民法院经审理查明：因对被害人代大升的工作安排不满，2018年12月24日前的一天中午，被告人董军立在北京市顺义区南彩地区南区汽车站北侧面馆，指使被告人孙林对代大升驾驶的奔驰牌轿车泼洒漆料进行损坏，并于当天将代大升的住处、车辆信息告知孙林。2018年12月27日20时30分许，孙林携带漆料进入顺义区杨镇地区鑫澜庭小区内，向代大升停放在此的奔驰牌轿车泼洒漆料，致使该车车体被大面积腐蚀，造成经济损失39150元。案发后，孙林自动投案，64-指导案例

董军立对代大升的经济损失予以赔偿，并取得代大升的谅解。

另经审理查明：被告人董军立曾因犯交通肇事罪，于2015年12月14日被北京市顺义区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年，缓刑考验期自2015年12月15日至2018年12月24日。2018年12月24日，董军立被解除社区矫正。

北京市顺义区人民法院认为，被告人董军立、孙林结伙故意毁坏他人财物，数额较大，其行为均已构成故意毁坏财物罪，应依法惩处。董军立到案后能够供述犯罪事实，且赔偿被害人经济损失，认罪、悔罪态度较好，可酌情从轻处罚。董军立在前罪缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，与所犯新罪实行并罚。孙林犯罪后主动投案并如实供述犯罪事实，系自首，可从轻处罚。据此，依照刑法第二百七十五条、第二十五条第一款、第六十七条第一款和第三款、第七十七条第一款、第六十九条第一款、第六十一条的规定，判决如下：

一、被告人董军立犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑十个月；撤销北京市顺义区人民法院（2015）顺刑初字第1152号刑事判决中对被告人董军立所判处的有期徒刑三年、缓刑三年中的缓刑部分；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年八个月。

二、被告人孙林犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑十个月。

宣判后，在法定期限内没有上诉、抗诉，判决已发生法律效力。

二、主要问题

后罪的预备行为发生在前罪的缓刑考验期内，实行行为发生在缓刑考验期满后，是否应当撤销前罪的缓刑，将前罪与后罪实行并罚？

三、裁判理由

本案的争议焦点是，被告人董军立在缓刑考验期内实施了故意毁坏财物犯罪的预备行为，而其犯罪实行行为发生在缓刑考验期满后。在此情况下，是否应当撤销前罪缓刑，与其所犯后罪实行并罚？对此，存在两种不同观点：

第一种观点认为，被告人董军立着手实行新罪的时间，已过前罪的缓刑考验期，因而不属于在缓刑考验期内犯新罪。而前罪的缓刑考验期限已满，原判的刑罚应依法不再执行，且其社区矫正已被解除。故只需要对其所犯新罪依法判处即可。

第二种观点认为，被告人董军立所犯新罪的实行行为虽然发生在其前罪缓刑考验期满后，但犯罪预备行为发生在前罪缓刑考验期限内。应当将犯罪预备行为与实行行为作为一个完整的犯罪过程来理解，而不能只考察犯罪实行行为的时间。因此，虽然其前罪所判处缓刑考验期已满，社区矫正已被解除，但其所犯新罪仍属在缓刑考验期内发生，故应当依法撤销前罪的缓刑，与所犯新罪实行并罚。

我们同意第二种意见。理由如下：

（一）本案证据足以证明被告人董军立、孙林预谋实施犯罪及为犯罪制造条件的时间在董军立前罪缓刑考验期内

公诉机关指控，被告人董军立于2018年12月11日中午，因对代大升的工作安排不满，指使被告人孙林对代大升的奔驰牌轿车采用泼洒漆料的方式进行损坏，且将代大升的住处、车辆信息告知孙林。但根据在案证据，很难认定这一犯罪预备行为的具体时间。董军立多次供述称，此事发生在2018年12月初的一天，而且肯定是发生在其社区矫正解除之前。孙林亦多次供述，此事发生在2018年12月初的一天。而手机通话清单则证实，董军立与孙林自2018年12月10日开始有多次通话的情况。综上，公诉机关认定两人预谋的具体时间虽然有一定依据（董军立曾有过供述），但证据不充分。而能够肯定的是，董军立指使孙林对代大升的奔驰牌轿车采用泼洒漆料的方式进行损坏，且将代大升的住处、车辆信息告知孙林的时间肯定发生在董军立社区矫正解除之前，即在前罪所判处的缓刑考验期满内。

随之而来的问题是，如果仅有犯意还不能认定两人实施了犯罪预备行为。根据刑法第二十二条第一款的规定，准备工具、制造条件才属于犯罪预备行为。那么，被告人董军立将代大升的住处、车辆信息告知被告人孙林的行为，是否属于犯罪预备行为？我们认为，答案是肯定的。本案中，犯罪工具即漆料，据孙林供述，其因在工地干活正好有漆料，故可随时准备，从性质上说，此属于准备工具的行为。而董军立告知代大升有关信息的行为，则属于制造条件的行为。因为孙林并不掌握代大升的住处、车辆信息等，无法具体实施损坏轿车的行为，董军立将这些信息告知孙林，实质上为孙林实施行为创造了条件。

综上，由于被告人董军立、孙林预谋及准备工具、制造条件的行为均发生在董军立缓刑考验期满前，故应当认定其实施犯罪预备行为在董军立前罪缓刑考验期内。

（二）应当将犯罪预备行为与实行行为作为一个完整的犯罪过程来考察

根据刑法第七十七条的规定，被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪的，应当撤销缓刑，对新的罪作出判决，把前罪与后罪所判处的刑罚，依照刑法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。因此，判断被告人董军立故意毁坏财物犯罪是否属于在缓刑考验期限内实施，直接决定了其前罪所判处的缓刑是否应当撤销。

前述第一种观点的缺陷就在于将一个完整犯罪过程的预备行为与实行行为割裂开来，将犯罪事实发生的时间孤立地定格在实行行为发生的时间上。我们认为，对犯罪预备行为与实行行为应当作为一个完整的犯罪过程来考察。阐述这一问题，首先要弄清犯罪形态与犯罪阶段的关系。故意犯罪既存在形态，也存在阶段。其一，故意犯罪行为是一个过程，由相互连接的预备阶段与实行阶段组成。预备阶段与实行阶段密切相连，前者是为后者做准备的阶段，后者是前者的发展。处在预备阶段的行为是预备行为，处在实行阶段的行为是实行行为。其二，犯罪形态与犯罪阶段相互依存、相互制约。在预备阶段只能出现犯罪预备与中止形态，在实行阶段只能出现犯罪未遂、中止与既遂形态。其三，犯罪形态与犯罪阶段又相互区别。前者是静止的行为状态，后者是动态的发展过程；前者没有先后连续性，后者具有连续性；一个故意犯罪行为不可能出现几种犯罪形态，但可能经过几个阶段。

本案中，虽然被告人孙林泼洒漆料的行为发生在被告人董军立前罪缓刑考验期满后，但其预备行为发生在前罪缓刑考验期限内。而两人故意毁坏财物犯罪的完整过程则由犯意的形成、犯罪预谋阶段、犯罪实行阶段所构成。一般情况下，仅有犯意的形成，是不受刑事处罚的。而犯罪预备阶段，即使行为人仅仅实施了犯罪预备行为，之后再未继续实施犯罪，根据刑法第二十二条的规定，也是可能受到刑事处罚的。如果之后继续实施实行行为，则其预备行为被实行行为所吸收，法律将按照其实行行为进行处罚。按照实行行为处罚并不是说预备阶段的预备行为不受处罚。在量刑时，其预备行为的性质、程度、所体现的犯罪人主观恶性，均是应予以考虑的。因此，不能无视犯罪预备行为，而仅仅依据犯罪实行行为的时间来认定董军立、孙林故意毁坏财物的犯罪实施时间。可以说，两人故意毁坏财物的犯罪时间不是一个时间点，而是一个时间段。综上，二被告人在董军立前罪缓刑考验期限内实施犯罪预备行为，在缓刑考验期满后实施犯罪实行行为，应当认定为犯罪行为在董军立前罪缓刑考验期限内就开始实施。

同时，被告人董军立、孙林系共同犯罪。董军立首先提出犯意，并指使孙林实施实行行为，且提供被害人代大升的相关信息；孙林也积极出谋划策，提出用其工地上的漆料作为作案工具，并具体实施泼洒漆料的实行行为。两人都是共同犯罪的主犯。董军立应当对孙林的实行行为承担刑事责任。

（三）如果行为人在缓刑考验期限内只实施了犯罪预备行为而没有后续的实行行为，是否撤销前罪缓刑应当具体分析

刑法第二十二条第二款规定，对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。亦即我国刑法总则规定原则上处罚犯罪预备，但事实上，对犯罪预备的处罚具有例外性。也就是说，许多犯罪预备行为没有达到值得科处刑罚的程度。但刑法分则对于哪些犯罪应当处罚犯罪预备没有明文规定。所以，必须对具体故意犯罪预备行为的可罚性进行考察。我们认为，通常包括以下三种情况：（1）罪质严重的预备行为可以对犯罪预备进行处罚，如故意杀人的预备行为等；（2）罪质一般的预备行为，只有情节严重时，才以犯罪预备论处；（3）罪质轻微的预备行为，一般不轻易以犯罪预备论处。一般来说，罪质的轻重取决于保护法益的重要程度。

在司法实践中，处罚犯罪预备是例外。这是因为：其一，预备行为并不具备犯罪构成的完整要件，行为的社会危害性极其有限，行为人的人身危险性也不明显。其二，犯罪预备行为不能直接对法益造成侵害结果与具体危险状态，因而对法益的威胁并不紧迫，在通常情况下没有值得科处刑罚的实质违法性。其三，犯罪预备行为的外部形态往往是日常生活行为（如行为人购买菜刀准备用于抢劫），如果大量处罚犯罪预备行为，就必然导致原本不是犯罪预备的日常生活行为也受到怀疑，极可能使一些外部形态类似于准备工具的日常生活行为受到刑罚制裁。其四，在犯罪预备阶段，行为人可能随时放弃犯意，如果广泛地处罚预备行为，反而可能促使行为人着手实行犯罪。基于以上理由，对犯罪预备的成立范围必须进行严格限制，即只能将实质上值得刑事处罚的犯罪预备行为作为犯罪处罚。

综上，如果行为人在缓刑考验期限内只是实施了犯罪预备行为，而没有后续的实行行为，可能不需以犯罪处理。如果对其犯罪预备不以犯罪处理，除非行为人符合刑法第七十七条第二款规定的撤销缓刑的情形，否则不能轻易撤销缓刑。但当行为人实施了后续的实行行为，即使实行行为发生在缓刑考验期满之后，或者行为人的预备行为本身有必要进行刑事处罚时，则应当撤销前罪所判处的缓刑，与新罪的犯罪预备所判处的刑罚实行并罚。故本案中法院撤销被告人董军立前罪的缓刑，与后罪进行并罚，是正确的。

（撰稿：北京市顺义区人民法院赵仁洋

审编:最高人民法院刑四庭陆建红）

［第1425号］罗建升等人组织、领导、参加黑社会性质组织案—黑恶势力犯罪案件中如何依法处置涉案财物

一、基本案情

被告人罗建升，男，1976年××月××日出生。2004年9月21日因犯抢劫罪被判处有期徒刑八年。2009年12月1日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑一年六个月，2011年5月27刑满释放。2016年12月3日因本案被逮捕。

被告人玛镜针，男，1982年××月××日出生。2016年12月3日被逮捕。

被告人罗锦松，男，1982年××月××日出生。2016年12月3日被逮捕。

被告人梁海坚，男，1980年××月××日出生。2017年3月31日被逮捕。

被告人罗东海，男，1983年××月×x日出生。2016年12月3日被逮捕。

被告人曾国华，男，1975年××月××日出生。2016年12月3日被逮捕。

（其他21名被告人基本情况略）

广东省广州市人民检察院以被告人罗建升等27名被告人犯组织、领导、参加黑社会性质组织罪、故意伤害罪、寻衅滋事罪、聚众斗殴－70-指导案例

罪、强迫交易罪、非法占用农用地罪等13个罪名，向广州市中级人民法院提起公诉。被害人冯浩深的近亲属、被害人张振标提起附带民事诉讼。

被告人罗建升及其辩护人提出：罗建升等人不是黑恶势力，不构成黑社会性质组织犯罪。

（其他辩护情况略）。

广州市中级人民法院经审理查明：

（一）组织、领导、参加黑社会性质组织的事实

自2002年起，以被告人罗建升为首的犯罪组织，笼络、纠合了广州市白云区钟落潭镇附近一带的社会闲散人员，在广州市白云区钟落潭镇、花都区北兴镇等地实施寻衅滋事、开设赌场等违法犯罪活动。2004年1月，罗建升伙同被告人梁海坚、罗泽胜、卓观等人持枪抢劫快活林牛庄赌场后，在白云区钟落潭镇一带名声大噪，成为该黑社会性质组织初步形成非法影响的标志性事件。随后，罗建升因该案被判处有期徒刑八年。被告人林绍端通过贿赂罗建升羁押地司法人员的方式，让罗建升于2008年4月30日违规假释出狱。出狱后，罗建升再次组织白云区钟落潭镇大罗村、小罗村等地的社会闲散人员，通过在钟落潭镇陈洞村、良田村等地开设赌场、垄断废品回收、暴力抢夺工程等方式牟取非法利益。罗建升利用由此形成的经济实力，将被告人冯镜钊、罗永河（另案处理）、罗锦松、梁海坚、罗汉洋、罗志威、罗锐谦、罗健伟、罗东海、庾志聪、罗剑涛、罗杰添、冯锦辉、罗泽胜、曾国华、罗焯锋、冯建亮、罗湛锋、罗泽通、庾广钱等人网罗到一起，培养发展成为自己的亲信和打手。

2009年3月，被告人罗建升因犯故意伤害罪再次被羁押后，其夺得的工程、废品回收公司等暂由其哥哥被告人罗浩升接手管理，罗浩升组织成员继续利用先前形成的影响实施违法犯罪活动。至2011年6月，罗建升刑满释放后，继续纠合上述组织成员实施故意伤害、寻衅滋事、开设赌场等违法犯罪活动，称霸于白云区钟落潭镇一带。另外，该犯组织在白云区人和镇高增村选举期间，为保证自己支持的人当选，组织大量不法分子统一佩戴白手套作为标识，在高增村聚集，围堵、恐吓村民，打击竞选对手，破坏基层组织选举。

该犯罪组织以广州市白云区钟落潭镇为活动中心，以钟落潭镇良沙路7号被告人林始兴租赁的办公室为据点，使用猎枪、刀具等工具，大肆实施多起违法犯罪行为，作恶多端，欺压百姓，从中获取经济利益，在一定区域形成重大影响，从而发展壮大，形成一个长期盘踞于广州市白云区钟落潭镇一带，以被告人罗建升为组织、领导者，被告人冯镜钊、罗锦松、罗锐谦、梁海坚、罗汉洋等人为积极参加者，被告人罗志威、罗健伟、罗东海、庾志聪、罗剑涛、罗杰添、冯锦辉、罗泽胜、曾国华、罗焯锋、冯建亮、罗湛锋、罗泽通、庾广钱等人为其他参加者的黑社会性质组织。

（二）组织犯罪的事实

1.故意伤害事实

2008年11月25日22时许，被告人梁海坚、罗锦松与梁文州、梁杰华、梁毅微、梁帅鹤（均已判刑）等人为了逼迫被害人冯浩深偿还在赌场所借的高利贷，将冯浩深带至广州市花都区花东镇北兴京塘村溪河坝处，使用铁水管等工具对冯浩深进行殴打，致冯浩深受伤，后送医院抢救无效死亡。经鉴定，冯浩深符合因钝性暴力打击全身造成创伤性休克死亡。

2.寻衅滋事事实

（1）2012年6月14日19时许，被告人罗建升获悉其妻曾某桂被广州市白云区钟落潭镇计生办工作人员带至白云区计划生育服务站进行结扎手术后，遂决意报复，纠合被告人冯镜钊、冯建亮、罗志威等人，驾驶粤A561B5雷克萨斯小汽车到广州市白云区三元里大道1148号白云区计划生育服务站外伺机作案。当其妻曾某桂出来后，罗建升安排罗志威护送其妻子回家，其驾驶雷克萨斯小汽车与冯镜钊、冯建亮一路跟踪计生办工作人员林某良驾驶的粤A712LH瑞风商务汽车，并指使罗永－72-指导案例

河带领组织成员前来实施报复。当晚21时许，罗永河按罗建升的指示，纠合被告人庾志聪、罗杰添、罗焯锋、罗锐谦及罗汉煊（另案处理）等人，携带木棍等作案工具，分乘三辆汽车到广州市白云区钟落潭镇竹三村流溪河河堤桥墩往东约10米路段，截停计生办工作人员车辆，并上前打砸该车及车内的林某良、叶某天、汤某宁、杨某洪、刘某坚等五名被害人，致该车前后挡风玻璃、前大车灯、前门玻璃等车身多处受损（经鉴定，受损价值人民币8353元），被害人林某良、叶某天、汤某宁、杨某洪受伤（经鉴定均属轻微伤）。

（2）2014年3月24日，被告人罗建升应戴志航（另案处理）帮助其弟戴志敏竞选村长的请求，指使被告人罗湛锋、冯建亮、罗汉洋、罗剑涛、曾国华、冯锦辉、罗焯锋、罗锐谦及罗永河、罗杰龙、刘浩雄、罗炳其等人，分批前往广州市白云区人和镇高增村，与戴佩华、戴练强、骆启贤（均另案处理）等人汇合，由戴志航安排统一佩戴白手套作为标识，分组安排人手围堵村口、巷口和马路，跟踪、恐吓村民，对不合作村民的房子泼红油，打击竞选对手，严重干扰和阻碍村民正常的生产、生活秩序，破坏基层组织选举。

3.强迫交易事实

2008年下半年至2011年年中，被告人罗建升伙同罗俊油、杨雄光、宋均旗、周柱华、冯志豪等人（均另案处理）在广州市白云区钟落潭镇大罗村合资成立利新废品回收公司。其中，罗建升出资人民币7.5万元，占30％股份；罗俊油、杨雄光、宋均旗各出资人民币2.5万元，各占10％股份；周柱华、冯志豪各出资人民币5万元，各占20％股份。公司由罗建升组织策划与管理经营，其他股东协助。为了垄断广州市白云区钟落潭镇大罗、小罗、乌溪、大纲岭四个村的废品回收业务，以获取不法利益，罗建升指使罗志权（另案处理）等人作为利新废品回收公司的管理员，又指使被告人冯锦辉、罗焯锋、罗杰添及罗杰龙、罗海通等人作为打手，再利诱上述四村的治保人员作为耳目负责巡查，当有外来人员收购废品时，即向罗志权等管理员汇报，罗志权再指使被告人冯镜辉、罗焯锋、罗杰添及罗杰龙、罗海通等人携带水管等作案工具，对来收购废品的外来人员实施恐吓或打砸等手段进行暴力驱赶。部分外来收购废品的人员以每月向利新废品回收公司交纳人民币200至500元“管理费”的方式获得继续收购废品的资格。

被告人罗建升等人在打压外来收购废品人员的同时，还对出售废品的厂家进行打压。罗建升先指使被告人冯锦辉、罗焯锋、罗杰添及罗杰龙、罗海通等人，对到金祥盛纸业有限公司、广东新宇塑胶实业有限公司和东雄化工有限公司等公司收购废品的人员进行暴力驱赶，再指使罗志权等管理员到上述公司实施低价收购。上述公司被迫将废品以低价卖给利新废品回收公司，造成一定的经济损失。

4.开设赌场事实

2003年年底至2004年6月期间，被告人罗建升、卓观伙同冯永祥（另案处理）、罗艺垣共同出资人民币5万元作为赌本，在广州市白云区钟落潭镇陈洞村的高田庄、荔枝隆及良田村的荔枝林等地以“百家乐”方式开设赌场牟利，其中罗建升占股份30％、卓观占股份10％、冯永祥等人合占股份60％。其间，被告人罗建升指使被告人罗泽胜、曾国华、冯建亮及罗艺垣等人在赌场内负责派牌、打荷、运送赌资，卓观指使刘志林、“广西坚”（均另案处理）派牌、打荷，冯永祥负责赌场的组织管理，“庄华”（另案处理）等人负责望风、接送赌客。该赌场每天下午、晚上各开一场。罗建升、卓观与冯永祥等人按股份分利，罗泽胜、曾国华、冯建亮等人按日领取报酬。

（其他违法、犯罪事实略）

广州市中级人民法院认为，以被告人罗建升为首的犯罪组织，符合刑法第二百九十四条规定的黑社会性质组织所要求的四个特征，应当认定为黑社会性质组织。……依照刑法第二百九十四条等相关法律之规定，判决如下：

一、被告人罗建升犯组织、领导黑社会性质组织罪，判处有期徒刑八年，剥夺政治权利三年，并处没收个人财产人民币一千万元；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑四年；犯强迫交易罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币八十万元；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑五年；－74-指导案例

犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币四十万元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五百万元；犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三百万元。决定执行有期徒刑二十年，剥夺政治权利三年，并处没收个人财产人民币一千万元，罚金人民币九百二十万元。

二、被告人罗锦松犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑五年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币五百万元；犯故意伤害罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身；犯聚众殴罪，判处有期徒刑三年六个月；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年六个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元：决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币五百一十万元。

（其他被告人判决情况略）

一审宣判后，被告人罗建升等人提出上诉，称其不构成黑社会性质组织，原判财产刑量刑过重。

广东省高级人民法院认为，本案是典型的黑社会性质组织犯罪，被告人罗建升及其成员实施寻衅滋事控制当地工程、开设实体及网络赌场控制当地赌场黑色产业利益链、打击他人控制当地废品回收业务等违法犯罪活动，均是以追求非法经济利益为目的，并攫取了巨额非法经济利益来发展、壮大其犯罪组织，判处较大数额的财产刑可以铲除黑社会性质组织犯罪的土壤，消除其犯罪组织及成员的再犯罪能力，充分发挥刑罚的积极预防和社会治理功能。原判判处较大数额的罚金刑属罪刑相称、罚当其罪，并无过重。原审判决认定的主要犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当；附带民事判决正确，审判程序合法。据此，裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

黑恶势力犯罪案件中如何通过对涉案财物的依法处置实现“打财断血”目标？

三、裁判理由

本案是扫黑除恶专项斗争开展以来广州市开庭审理的第一起黑社会性质组织犯罪案件。在本案的审理过程中，法院就如何通过对涉案财物的依法处置实现“打财断血”目标，进行了较为深入的研究和讨论。

（一）刑事案件财产分类处置模式

对涉案财物的处置，意味着要追缴全部违法所得，及时退赔被害人损失并剥夺犯罪分子全部或部分财产权益，体现了国家对被害人权益的保护和对犯罪分子经济上的制裁。涉案财物处置的最基本目标是使犯罪分子不能通过犯罪获益，进而剥夺其实施犯罪的资本，有效防止其回归社会后再次犯罪。及时依法处置涉案财物，既是制裁犯罪，实现刑法特殊预防功能的有力手段，也可以起到教育、警示作用，有利于实现刑法的一般预防功能。

刑事案件中，对涉案财物的处置有五种方式：一是用于附带民事赔偿款的执行。法院根据被害人或其法定代理人、近亲属的诉请，对刑事犯罪案件与由犯罪导致的民事赔偿案件合并审理，主要适用于故意伤害、故意杀人等造成被害人人身损害的案件中，被告人对被害人所造成的物质损失承担赔偿责任。二是作为违法所得进行追缴及追缴不能时责令退赔。在造成被害人财产损失的案件中，如诈骗、抢劫、盗窃等，被告人从被害人处非法获取财物，法院需要追缴或责令被告人按价退赔，发还给被害人；在没有被害人或被害人不明的案件中，如开设赌场、毒品犯罪等，被告人获取了非法利益，法院在核清被告人获益的基础上，判决追缴该违法所得上缴国库。三是用于没收财产刑和罚金刑的执行。这是刑法总则规定的两种财产刑，是强制将被告人的全部或部分财产无偿收归国有，以及强制被告人向国家缴纳一定数量货币的刑罚方法，一般适用于涉财产犯罪、经济犯罪和职务犯罪案件。四是作为供犯罪所用的财物即犯罪工具的没收。刑法没有对犯罪工具进行明确界定，从文理－76-指导案例

解释的角度，可解释为“供犯罪分子实施犯罪所用的本人财物或器具”，如用于联系犯罪的手机、用于斗殴的斧头等，只要认定为犯罪工具，且属被告人所有，就应当没收。犯罪工具的认定与权属、用途有关，只能是被告人所有且须是用于犯罪的财物。五是作为违禁品的没收。违禁品是指国家禁止流通或限制流通、禁止个人制造或持有的物品，如毒品犯罪中的毒品，传播淫秽物品犯罪中的淫秽物品，非法制造枪支、弹药犯罪中的枪支、弹药等，违禁品的认定与用途、权属无关，只与其本身属性有关。

以上五种处置方式根据各自作用不同可分为三类：第一是补偿性的刑法手段，包含附带民事赔偿、违法所得的追缴和责令退赔。附带民事赔偿是因被害人人身受到被告人侵害产生了实际的经济损失，要求被告人赔偿并据此参与到刑事诉讼中，具有补偿性和对价性，其受益者是被害人或其近亲属。追缴和责令退赔处置的是被告人通过犯罪获取的违法所得，其受益者是被害人或国家，也具有补偿性。在适用时应当坚持赔偿额、追缴额分别与被害人损失、被告人获益对等的原则。第二是惩罚性的刑法手段，包含没收财产和罚金刑。适用时应当结合被告人在犯罪中的地位作用、造成后果及获利情况等准确判处。第三是行政强制措施类的刑法手段，包含对犯罪工具和违禁品的没收。

（二）涉黑恶刑事案件财产处置应当把握的原则

在审理涉黑恶刑事案件时，也应综合运用以上三类财物处置模式，以“剥夺再犯能力、抑制犯罪动机、没收违法所得”为目标，恢复被黑恶势力犯罪分子破坏的社会秩序，弥补被犯罪直接侵害的被害人的经济损失。由于黑恶势力犯罪组织较普通刑事犯罪团伙具有更强的经济实力，其对人身的侵害性和对社会经济秩序的破坏性也更大，因此涉黑恶案件的财产处置较一般案件也有其特殊之处。根据2019年4月9日《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理黑恶势力刑事案件中财产处置若干问题的意见》（以下简称《意见》），对涉黑恶刑事案件的财产处置，更强调彻底摧毁黑恶势力的经济基础，防止其死灰复燃。结合《意见》，法院在涉黑恶刑事案件财产处置时，应当贯彻以下几个原则：一是从严处置原则。确立以摧毁犯罪分子经济基础为目标的量刑原则，注重补偿性和惩罚性刑法手段的运用，突出违法所得的全面追缴及财产刑的判罚，不让犯罪分子通过犯罪获益，并剥夺其再犯的经济能力。实践中，有时被告人的违法所得或被害人的财产损失难以准确认定，对此可结合各被告人供述、证人证言、账目材料、银行流水等综合认定；对被告人拒不供认，亦无其他证据材料证明，导致确实无法查清的，也可在财产刑中子以适当考虑，确保被告人不从犯罪中获益。二是依法处置原则。对财产刑的适用应结合被告人在黑恶势力组织中的地位、作用，所参与实施违法犯罪活动的次数、性质、地位、作用、违法所得额及造成损失数额等情节依法判处，对罚金的判处还应综合考虑被告人的缴纳能力。同时，严格区分财产来源、性质、权属，对有证据证明是被告人或其家庭成员的合法财产的，仅能将属于被告人的部分用于执行财产性判项，剩余部分应发还被告人或其家属。三是平衡处置原则。对被告人判罚的财产刑应尽量与其主刑相适应，兼顾各被告人之间的平衡，同时结合具体案情决定财产刑，避免财产刑数额的畸高畸低。

本案中，法院围绕“打财断血”工作目标，综合运用了附带民事赔偿、追缴违法所得及没收违禁品和作案工具等处置手段，着力破解涉案财产认定难、查处难、追缴难三大难题，摧毁犯罪分子的经济基础，扩大“打财断血”的效果。审判时综合考虑被告人罗建升为首的犯罪组织的存续时长，被告人的犯罪所得与合法财产混同等情况，对全案被告人根据各自的人身危险性及其实施具体犯罪所造成的社会危害，对多次实施犯罪，欺压、残害百姓的犯罪分子，处以高额财产刑。从依法严惩的角度出发，结合各被告人在黑社会性质组织中的作用、地位及主刑情况，确定对组织、领导者罗建升判处没收个人财产人民币1000万元，对5名积极参加者判处罚金400万元至650万元，对14名一般参加者判处罚金10万元至130万元。在具体犯罪中，如开设赌场罪，主要根据各被告人参与的次数及是否属于赌场股东来区分主从犯和财产刑数额，确定财产刑起点为10万元，最高为500万元。全案财产性判项共涉及7093.5万元，除财产刑之外，还包括附带民事赔偿款和追缴退赃。法院在裁判时充分注意各被告人之间的平衡以及自由刑与财产刑之间的平衡，切实做到罪刑相适应，刑罚轻重与犯罪收益和犯罪造成的危害相适应。

（三）确保补偿性刑法手段优先执行

司法实践中，部分案件对涉案财物的处置没有确定赔付顺序，常常将扣押的财物及执行过程中发现的被告人财产线索全部用于没收财产和罚金的执行，而忽视对附带民事赔偿款及追缴违法所得的执行，侵害了被害人的合法权益。刑事案件中，在一个判决中常常出现判处被告人一定数量的财产刑，判令被告人赔偿被害人一定数量的经济损失，与追缴一定数量的违法所得同时存在的情况，当扣押的被告人财物不足以清偿上述判项，又不能及时发现被告人新的财产线索时，该如何执行？是按照起诉的先后顺序，还是按照判项的先后顺序，抑或存在其他规则？刑法第三十六条规定:“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任。”此条款确立了“民事优先”原则在执行分配中的具体运用，以充分保护相对弱势一方的利益。

在涉黑恶刑事案件的财产执行中，也应坚持“民事优先”原则，补偿性的刑法手段优于惩罚性的刑法手段，被害人人身损害赔偿优于财产权益补偿。因此，当被执行人承担多种赔偿责任，其财产不足以支付时，应按以下顺序支付：首先，执行附带民事赔偿款和退赔被害人损失。对于判决生效后，附带民事原告人没有及时申请执行的，法院要通知其提交申请执行材料，附带民事原告人怠于申请执行的，法院也要在执行财物中保留可分配的份额。对于向被告人追缴及责令退赔的从被害人处获取的财物及对价，应当发还被害人。其次，执行追缴违法所得的没收。最后，执行罚金和没收财产刑。对于后续追查到的被告人新的财产线索，亦应按照上述顺序依次执行。对犯罪工具和违禁品的没收，原则上应当独立执行，在有的案件中犯罪工具存在一定价值，可予以变卖，如果涉案财物不足以赔偿被害人人身及财产损失，也可以考虑变卖款作为赔偿被害人损失的执行标的。

（撰稿：广东省高级人民法院陈小飞

广州市中级人民法院杨毅

审编:最高人民法院刑三庭周川）

［第1426号］陈庆豪开设赌场案——借助网络招揽会员经营二元期权行为的司法认定

一、基本案情

被告人TANQINGHAOXAVIER（中文译名陈庆豪，以下使用被告人中文名），男，1982年××月××日出生，新加坡国籍，龙汇网站中国区域市场总监。2017年8月11日被逮捕。

被告人陈淑娟，女，1974年××月××日出生，龙汇网站代理商。2017年8月11日被逮捕。

被告人赵延海，男，1986年××月××日出生，龙汇网站代理商。2017年8月11日被逮捕。

江西省吉安市人民检察院指控被告人陈庆豪、陈淑娟、赵延海犯开设赌场罪，向吉安市中级人民法院提起公诉。

被告人陈庆豪自愿认罪，希望法庭对其从轻处罚；被告人陈淑娟提出，如果龙汇二元期权的确违法，则其对所参与的行为都认罪，但属于从犯；被告人赵延海认为二元期权合法，其主观没有赌博的故意。

吉安市中级人民法院经审理查明：

2016年6月，北京龙汇联创教育科技有限公司（以下简称龙汇公司）设立，负责为“www.DLS－FX.comDragonLeaderServices”网站（以下简称龙汇网站）的经营提供客户培训、客户维护、客户发展服务，幕后实际控制人周熙坤（新加坡籍）。周熙坤利用上海麦曦商务咨询有限公司聘请讲师、经理、客服等工作人员，并假冒上海哲荔网络科技有限公司等在智付电子支付有限公司的支付账户，接收全国各地会员注册交易资金。

龙汇网站以经营二元期权交易为业，通过招揽会员以“买涨”或“买跌”的方式参与赌博。会员在龙汇网站注册充值后，下载安装市场行情接收软件和龙汇网站自制插件，选择某一外汇交易品种，并选择1m（分钟）到60m不等的到期时间，下单交易金额，并点击“买涨”或“买跌”按钮完成交易。买定离手之后，不可更改交易内容，不能止损止盈，若买对涨跌方向即可盈利交易金额的76％~78％，若买错涨跌方向则本金全亏，盈亏情况不与外汇实际涨跌幅度挂钩。龙汇网站建立了等级经纪人制度及对应的佣金制度，等级经纪人包括SB银级至PB铂金三星级六个等级。截至案发，龙汇二元期权在全国约有10万会员。

2017年1月，被告人陈庆豪受周熙坤聘请为顾问、市场总监，从事日常事务协调管理，维系龙汇网站与高级经纪人之间的关系，出席培训会、说明会并进行宣传，发展会员，拓展市场。2016年1月，被告人陈淑娟在龙汇网站注册账号，通过发展会员一度成为PB铂金一星级经纪人，下有17000余个会员账号。2016年2月，被告人赵延海在龙汇网站注册账号，通过发展会员一度成为PB铂金级经纪人，下有8000余个会员账号。经江西大众司法鉴定中心司法会计鉴定，2017年1月1日至2017年7月5日，龙汇网站累计接受充值人金279343422.54元人民币，陈淑娟从龙汇网站提款180975.04美元，赵延海从龙汇网站提款11598.11美元。2017年7月5日，陈庆豪、陈淑娟和赵延海被抓获归案。陈庆豪归案后，于2017年8月8日退缴35万元人民币违法所得。吉安市中级人民法院认为，被告人陈庆豪违反法律规定，利用互联网开设赌场，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。被告人陈淑娟、赵延海以营利为目的，通过发展下线会员，组织、招引他人进行赌博活动，其行为均已构成赌博罪。陈庆豪系从犯，依法可以从轻处罚；陈庆豪归案后如实供述犯罪事实，具有坦白情节，认罪悔罪，依法可以从轻处罚；主动上缴违法所得，亦可酌情从轻处罚。陈淑娟归案后如实供述犯罪事实，系坦白，认罪悔罪，依法可以从轻处罚。赵延海归案后如实供述犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。陈庆豪上缴的违法所得35万元人民市，依法予以没收。陈淑娟的违法所得180975.04美元和延海的违法所得11598.11美元，可以按照市价汇率予以折算成人民币，依法予以追繳。扣押在案的电脑、U盘、手机，由公安机关依法处理。据此，依法判决如下：

一、被告人陈庆豪犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五十万元，驱逐出境；

二、被告人陈淑娟犯赌博罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三十万元；

三、被告人赵延海犯赌博罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币二十万元。

一审宣判后，被告人陈庆豪、陈淑娟以量刑过重为由提出上诉。江西省高级人民法院经审理认为，被告人陈庆豪违反法律规定，受他人雇佣，明知龙汇网站系赌博网站而组织赌博活动，提供发展会员和投放广告等服务，构成开设赌场罪，且系情节严重。被告人陈淑娟、赵延海以营利为目的，采用发展会员的方式，为赌博网站担任代理并接受投注，其行为亦构成开设赌场罪，且系情节严重。原判认定陈淑娟、赵延海犯赌博罪不当，依法应改变罪名。关于陈淑娟提出其无罪的上诉理由，与已查明的事实证据不符，不予支持。综合陈庆豪犯罪事实、犯罪性质、量刑情节和社会危害性，一审量刑偏重，依法予以减轻处罚。据此，改判如下：

上诉人陈庆豪犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五十万元，驱逐出境；上诉人陈淑娟犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三十万元；被告人赵延海犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币二十万元。

二、主要问题

如何准确认定经营二元期权类交易网站的行为性质？

三、裁判理由

近年来，二元期权类交易网站频频出现，本案也是较为典型的二元期权交易类案件，对于本案的定性，讨论中存在以下几种意见：

第一种观点认为本案被告人无罪。理由是期权交易实质上是法律效果不确定的金融衍生交易。二元期权则是普通期权的精简化，其合约设计、交易机制均与普通期权有着近似的制度安排。目前并没有法律、行政法规认定二元期权系违法犯罪，认定其构成犯罪缺乏法律依据，违背罪刑法定原则。

第二种观点认为被告人构成非法经营罪。理由是《期货交易管理条例》第四条明确规定期货交易应当在法定期货交易场所进行，禁止在法定期货交易场所之外进行期货交易。而二元期权缺乏合法的运营资质，不受证监会监管，属于刑法第二百二十五条所规定的未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货业务，扰乱市场秩序，情节严重的情形，应当以非法经营罪追究刑事责任。

第三种观点认为被告人构成诈骗罪。理由是本案中龙汇网站安装专业外汇交易软件的同时还安装插件控制外汇走势，是以二元期权为名，行诈骗之实，应当以诈骗罪追究刑事责任。

第四种观点认为被告人构成开设赌场罪。理由是二元期权的实质是创造风险供投资者进行投机，与“押大小、赌输赢”的赌博行为本质相同，实为网络平台与投资者之间的对赌。因此，本案中龙汇网站是赌博网站，龙汇二元期权交易是披着期权外衣的赌博行为，应当对被告人以开设赌场罪追究刑事责任。

我们同意第四种观点，理由如下。

（一）二元期权不同于期权

根据《期货交易管理条例》的规定，期货交易包括以期货合约和期权合约为标的的两类交易。其中，期权合约是指期货交易场所统一制定的、规定买方有权在将来某一时间以特定价格买人或者卖出约定标的物的标准化合约。简言之，期权是一种以股票、期货等品种的价格为标的，在法定期货交易场所进行交易的金融产品，在交易过程中需完成买卖双方权利的转移，具有规避价格风险、服务实体经济的功能。

而二元期权，也称数字期权、全有全无期权，其基本操作方式为，投资者选择一种标的资产（如股票、股票指数、大宗商品等），基于该标的资产在规定时间低于还是高于执行价来决定是否获得收益。比如，本案中龙汇网站二元期权“玩法”如下：（1）客户在龙汇网站用身份证、银行卡、电子邮箱注册并充值；（2）下载安装MT4市场行情接收软件和龙汇网站自制插件；（3）选择某一外汇交易品种，并选择1m、5m、15m、30m、60m到期时间，下单交易金额；（4）点击“买涨”或“买跌”按钮完成交易，买对涨跌方向即可盈利交易金额的76％-78％，如果买错涨跌方向则全亏。

二元期权交易与期权交易有着本质的不同，具体如下：

（1）非法性。与在法定场所进行交易、受严格监管的期权交易不同，二元期权未经国务院或证监会批准，脱离国务院或证监会的监督管理，在法定期货交易场所之外利用互联网招揽投资者，不是合法、规范的期权或金融衍生品。

（2）射幸性。期权的买方有权在约定时间内，按照约定的价格买进或卖出一定数量相关资产。期权分为看涨期权与看跌期权两个基本类型，看涨期权的买方有权在某一确定时间以确定价格买进相关资产，看跌期权的买方有权在某一确定时间以确定价格出售相关资产。但此处的看涨期权与看跌期权与本案中的“买涨”“买跌”不同，看涨期权、看跌期权以一定数量相关资产为标的，以行使权利（按约定价格买进或卖出）或放弃行使权利为内容，期权合约由合约标的、合约类型、报价单位、执行价格等要素组成，收益随着执行价格和市场价格而变动。而二元期权并无真实的交易对象，也没有权利转移、行使或放弃的环节，二元期权的投资者一旦购人二元期权，由交易设施自动执行。当二元期权到期时，其持有人并没有买人或卖出标的资产的权利，而只有获得之前约定的现金或者一无所获的结果。也就是说，二元期权仅以涨跌方向决定其投注的盈亏，其盈亏不与涨跌幅度挂钩，属于典型的赌博行为。

正因如此，2016年4月18日我国证监会在其官方网站对二元期权网站平台进行过警示，指出这些网络平台交易的二元期权是从境外博彩业演变而来，性质类似于赌博，并建议广大投资人不要参与此类网络二元期权交易。国际证监会组织（IOSCO）也曾通过声明警示二元期权监管难度较大。当前，1OSCO成员已通过IOSCO多边备忘录开展基于个案的跨境合作，各辖区采取的措施包括进行风险警示、禁止二元期权销售和加强相关App管理等。

（二）本案不构成非法经营罪

刑法第二百二十五条规定，未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货业务，扰乱市场秩序，应当以非法经营罪追究刑事责任。据此，非法经营应是指没有取得从事证券、期货或者保险业务主体资格的单位或者个人非法经营证券、期货或者保险业务，或者有主体资格者非法兼营证券、期货或者保险业务等其他金融业务的行为。其客体必须是期货或者期权交易。但是，如前所述，二元期权本质上属于披着期权或短期外汇交易外衣的赌博行为，与真正的期权有根本区别，不符合非法经营罪的行为对象。因此，本案不能认定非法经营罪。

（三）本案不构成诈骗罪

本案中，龙汇网站的二元期权交易，除了正常下载安装MT4市场行情接收软件之外，还需要另行下载龙汇网站自制插件，该插件的窍门在于其通过技术性手法将龙汇网站上的K线图与市场外汇行情断开，因而有观点认为，龙汇网站通过安装插件控制外汇走势，系利用二元期权进行诈骗，应当构成诈骗罪。

经查明，本案认定龙汇网站操纵外汇价格走势的证据不足。同案人所称网站安装的插件能够控制外汇K线图的情节属于猜测。根据被告人的供述，龙汇网站价格操纵的范围和幅度都有限，目的只是提高讲师带单操作的成功率，从而吸引更多会员参与赌博，不能证实价格操纵的目的是非法占有他人财产。因此，本案不构成诈骗罪。当然，如果有证据证明网站是以二元期权为名，为了非法占有他人钱财的目的，后台完全控制涨跌形势，则应当认定为诈骗罪。

（四）本案构成开设赌场罪

龙汇二元期权的交易方法是下载市场行情接收软件和龙汇网站自制插件，会员选择外汇品种和时间段，点击“买涨”或“买跌”按钮完成交易，买对涨跌方向即可盈利交易金额的76％~78％，买错涨跌方向则本金即归网站（庄家）所有，盈亏结果与外汇交易品种涨跌幅度无关，实则是以未来某段时间外汇、股票等品种的价格走势为交易对象，以标的价格走势的涨跌决定交易者的财产损益，交易价格与盈亏幅度事前确定，盈亏结果与价格实际涨跌幅度不挂钩，交易者没有权利行使和转移环节，交易结果具有偶然性、投机性和射幸性。因此，龙汇二元期权的实质是创造风险供投资者进行投机，不具备规避价格风险、服务实体经济的功能，与“押大小、赌输赢”的赌博行为本质相同，实为网络平台与投资者之间的对赌。因此，龙汇网站是赌博网站，龙汇二元期权交易是披着期权外衣的赌博行为。

本案中，被告人陈庆豪在龙汇公司担任中国区域市场总监，从事日常事务协调管理，维护公司与经纪人关系，参加各地说明会、培训会并宣传龙汇二元期权，发展新会员和开拓新市场，符合《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第二条规定的明知是赌博网站，而为其提供投放广告、发展会员等服务的行为，构成开设赌场罪；其非法所得已达到该意见第二条规定的“收取服务费数额在2万元以上的”5倍以上，应认定为开设赌场“情节严重”。但考虑到其犯罪事实、行为性质、在共同犯罪中的地位作用和从轻量刑情节，可对其有期徒刑刑期予以酌减。被告人陈淑娟、赵延海面向社会公众招揽赌客参加赌博，属于为赌博网站担任代理并接受投注行为，且行为具有组织性、持续性、开放性，同样构成开设赌场罪，并达到“情节严重”。原判认定陈淑娟、赵延海的罪名不当，二审依法改变其罪名，但根据上诉不加刑原则，维持一审对其量刑。综上，随着网络时代的来临，网络赌场随之而生，如何认定网络赌场一直是刑事司法难点。与龙汇二元期权类似的网络平台往往利用法律监管空白，将服务器设置于国外，以互联网为传播媒介，以二元期权高大上的金融工具为招牌，打着“交易简单、便捷、回报快”等口号，资金规模庞大，具有一定的迷惑性。社会中大量不明真相的投资者参与其中后往往血本无归，社会危害性极大。因此，依法打击相关犯罪，对于打击赌博犯罪和防止公民陷人“投资”陷阱具有重要意义，有利于引导公众依法进行投资、保护公民合法财产权，维护正常的社会秩序。

（撰稿：江西省吉安市中级人民法院刘凯升

审编:最高人民法院刑二庭牛克乾）

［第1427号］张永明、毛伟明、张鹭故意损毁名胜古迹案——在没有法定司法鉴定机构可以鉴定的情况下，专家意见可否作为定罪量刑的参考

一、基本案情

被告人张永明，男，1973年××月××日出生。2019年12月4日被逮捕。

被告人毛伟明，男，1975年××月××日出生。2019年12月4日被逮捕。

被告人张鹭，女，1982年××月××日出生。2019年12月30日被取保候审。

江西省上饶市人民检察院指控被告人张永明、毛伟明、张鹭犯故意损毁名胜古迹罪，向上饶市中级人民法院提起公诉。

三被告人及其辩护人均提出：（1）三被告人没有犯罪的主观故意，对自己的行为缺乏违法性认识。《江西日报》2001年10月19日的报道误导三被告人；巨蟒峰四周无“禁止攀爬”的警示牌，因而可以攀爬。（2）三被告人构成自首，应当从轻、减轻或免除处罚。（3）四名专家未经单位指派，所出具的专家意见不具合法性；专家意见对岩钉会加速巨蟒峰岩体风化或崩解没有数据支撑，缺乏科学性；专家意见不符合检验报告的形式，不属于检验报告，不能作为本案定罪量刑的参考。（4）三被告人对巨蟒峰的损毁没有达到“严重损毁”的程度，即没有达到“情节严重”的标准，不构成故意损毁名胜古迹罪。

上饶市中级人民法院经公开审理查明：2017年4月左右，被告人张永明、毛伟明、张鹭通过微信联系，约定前往三清山风景名胜区攀爬“巨蟒出山”岩柱体（又称巨蟒峰）。同月14日17时许，张永明、毛伟明、张鹭人住三清山风景名胜区的女神宾馆。次日凌晨4时许，三人携带电钻、岩钉（即膨胀螺栓，不锈钢材质）、铁锤、绳索等工具到达巨蟒峰底部。张永明首先攀爬，毛伟明、张鹭在下面拉住绳索保护张永明的安全。在攀爬过程中，张永明在有危险的地方打岩钉，使用电钻在巨蟒峰岩体上钻孔，再用铁锤将岩钉打入孔内，用扳手拧紧，然后在岩钉上布绳索。张永明通过这种方式于6时49分许攀爬至巨蟒峰顶部。毛伟明一直跟在张永明后面为其拉绳索做保护，并沿着张永明布好的绳索于7时许攀爬到巨蟒峰顶部。后张永明将多余的工具给毛伟明，毛伟明顺着绳索下降，将多余的工具带回宾馆，又返回巨蟒峰，攀爬至巨蟒峰10多米处时，被三清山管委会工作人员发现并劝下，随即被民警控制。在张永明、毛伟明攀爬开始时，张鹭为张永明拉绳索做保护，后张鹭回宾馆拿无人机再返回巨蟒峰，沿着张永明布好的绳索于7时30分许攀爬至巨蟒峰顶部，并在顶部使用无人机进行拍摄。在工作人员劝说下，张鹭、张永明先后于9时许、9时40分许下到巨蟒峰底部并被民警控制。经勘查，张永明在巨蟒峰上打人岩钉26个。经专家论证，三被告人的行为对巨蟒峰地质遗迹点造成了严重损毁。

上饶市中级人民法院认为，被告人张永明、毛伟明、张鹭在巨蟒峰上钻孔打岩钉，对三清山风景名胜区中的核心景点巨蟒峰已造成严重损毁，属情节严重，其行为均已构成故意损毁名胜古迹罪。在共同犯罪中，被告人张永明首先提出攀爬巨蟒峰，实施钻孔打钉的损毁行为，系主犯；其有坦白情节，可以从轻处罚，系初犯、偶犯，有认错表现，可酌情从宽处罚。被告人毛伟明在张永明攀爬过程中为张拉安全绳做保护，并帮助张拿工具，在共同犯罪中起帮助作用，系从犯，依法对其从轻处罚；其认罪悔罪，系初犯、偶犯，可酌情从宽处罚。被告人张鹭认罪悔罪，可酌情从宽处罚；其在张永明、毛伟明攀爬的开始阶段拉安全－90-指导案例

绳做保护，在共同犯罪中起帮助作用，系从犯，但比毛伟明的作用更小，犯罪情节轻微，可免予刑事处罚。综上，依照刑法第三百二十四条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第三十七条、第五十二条、第六十七条第三款、第七十二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第一款、第二款第一项之规定，判决如下：一、被告人张永明犯故意损毁名胜古迹罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元；

二、被告人毛伟明犯故意损毁名胜古迹罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五万元；

三、被告人张鹭犯故意损毁名胜古迹罪，免予刑事处罚。

一审宣判后，被告人张永明提出上诉，毛伟明和张鹭未提出上诉。张永明及其辩护人提出：（1）原判认定事实不清，证据不足，专家意见不可采信；（2）张永明的行为不可能造成巨蟒峰的损毁，张永明也没有损毁巨蟒峰的主观故意；（3）原判对张永明定罪量刑的证据不足。请求二审法院改判张永明无罪。

江西省高级人民法院经二审审理查明的事实与一审相同。

江西省高级人民法院认为，三清山风景名胜区被列人世界自然遗产、世界地质公园名录，巨蟒峰地质遗迹点是其珍贵的标志性景观和最核心的部分，既是不可再生的珍稀自然资源性资产，也是可持续利用的自然资产，具有重大科学价值、美学价值和经济价值。上诉人张永明和原审被告人毛伟明、张鹭采用破坏性方式攀爬巨蟒峰，在巨蟒峰花岗岩柱体上钻孔打人26个岩钉，对巨蟒峰造成严重损毁，属情节严重，其行为已构成故意损毁名胜古迹罪。一审法院根据三被告人在共同犯罪中的地位、作用及量刑情节所判处的刑罚并无不当。张永明及其辩护人请求改判无罪等上诉意见不能成立，不予采纳。原审判决认定三被告人犯罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照刑事诉讼法第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定驳回张永明的上诉，维持原判。

二、主要问题

（一）对名胜古迹的损毁程度，在没有法定鉴定机构可以鉴定的情况下，专家意见可否作为定罪量刑的参考？

（二）在司法解释规定不明确的情况下，如何认定故意损毁名胜古迹罪中的“严重损毁”？

三、裁判理由

三清山风景区位于江西省上饶市东北部，2008年被联合国教科文组织世界遗产委员会列人《世界自然遗产名录》，成为中国第七处、江西第一处世界自然遗产；2012年在第11届世界地质公园大会上被纳入世界地质公园名录，成为全国第五处同时拥有世界自然遗产、世界地质公园、国家5A级旅游景区的国家级风景名胜区。本案发生后，因涉及法律上如何准确评判此类打钉攀岩行为的性质和对世界自然遗产的保护力度等问题，引起社会广泛关注。

刑法第三百二十四条第二款规定，故意损毁国家保护的名胜古迹情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。也就是说，此类犯罪以“情节严重”作为人罪条件。对于情节严重的认定.2016年1月起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款规定，故意损毁国家保护的名胜古迹具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百二十四条第二款规定的“情节严重”：（1）致使名胜古迹严重损毁或者灭失的；（2）多次损毁或者损毁多处名胜古迹的；（3）其他情节严重的情形。本案中，被告人张永明等三人采用破坏性方式攀爬三清山风景名胜区核心景观、世界地质遗迹巨蟒峰并打人26个岩钉的行为，显然不属于造成名胜古迹灭失，也不属于多次损毁或者损毁多处名胜古迹的情形，故需要分析其行为是否构成“严重损毁”。对如何认定“严重损毁”，上述司法解释没有作出进一步规定，全国也没有法定的司法鉴定机构能够就此问题进行鉴定。而能否认定为“严重损毁”又是三被告人的行为是否构成犯罪的关键。本案侦查过程中，侦查机关委托四名地学专家就巨蟒峰的损毁程度出具了专家意见，一致认为构成“严重损毁”。由此，如何看待本案专家意见的证据效力，以及三被告人的行为是否构成“严重损毁”，就成为审理过程中最重要的两个问题。现分析如下：

（一）本案专家意见可以作为定罪量刑的参考，并可以作为检验报告予以采信

在本案审理过程中，对于专家意见是否可以采信为证据，存在不同意见。第一种意见认为，专家意见不属于法定证据种类，在“法无明文规定”的情况下，专家意见不能作为定罪量刑的根据。第二种意见认为，专家意见是具有专门知识的人提供的特殊的证人证言，可以将其纳人证人证言范畴予以采信。第三种意见认为，参照2013年5月起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《危害食品安全解释》）第二十一条的规定，可以将专家意见直接作为定案的参考：并且，对于专家意见中检验程序规范、论证过程充分、结论让人信服、符合检验报告形式的，可以作为检验报告予以采信。

经过深入研究，本案审理过程中采纳了第三种意见，即参照《危害食品安全解释》第二十一条，并结合本案专家意见形成过程、具体内容和形式，本案专家意见不仅可以作为定罪量刑的重要参考，而且可以作为检验报告予以采信。具体理由如下：

首先，根据刑事诉讼法，专家意见在刑事诉讼中可以以多种证据类型出现，并作为定罪量刑的根据或者参考。刑事诉讼法规定的证据种类主要有物证，书证，证人证言，被害人陈述，犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解，鉴定意见，勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录和视听资料、电子数据八类。从证据分类看，专家意见不是法定的证据种类，但刑事诉讼法及相关司法解释中多处规定了“有专门知识的人”（注：专家即“有专门知识的人”，前者是俗称，后者是规范用语）可以参加刑事诉讼活动，其意见表现为相应的证据种类。例如，刑事诉讼法第一百二十八条规定，侦查人员对于与犯罪有关的场所、物品、人身、尸体应当进行勘验或者检查，必要时可以指派或聘请具有专门知识的人在侦查人员的主持下进行勘验、检查。在这种情形下，专家意见的证据形式是勘验、检查笔录。又如，刑事诉讼法第一百四十六条规定，为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。这里的专家意见表现为鉴定意见，专家就是鉴定人。再如，刑事诉讼法第一百九十七条第二款规定，公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。这里“有专门知识的人”是鉴定人之外相同领域的专家，其在法庭上的身份类似于特殊证人，其提出的意见相当于证人证言。可见，专家（有专门知识的人）根据自己的专业知识出具的意见，通过转换成相应的证据种类，可以作为证据或者定罪量刑的根据或者参考。

其次，本案中的专家意见可以作为检验报告予以采信。如前所述，专家意见可以体现为多种证据类型，包括勘验检查笔录、鉴定意见、特殊证言等。检验报告不是刑事诉讼法规定的证据种类，而是出现在2012年《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》（以下简称2012年《刑事诉讼法解释》）的规定中。2012年《刑事诉讼法解释》第八十七条规定：“对案件中的专门性问题需要鉴定，但没有法定司法鉴定机构，或者法律、司法解释规定可以进行检验的，可以指派、聘请有专门知识的人进行检验，检验报告可以作为定罪量刑的参考。”有的司法解释还较为明确地规定了检验报告和专家意见的证据价值。例如，《危害食品安全解释》第二十一条规定，“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”“有毒、有害非食品原料”难以确定的，司法机关可以根据检验报告并结合专家意见等相关材料进行认定；必要时，人民法院可以依法通知有关专家出庭作出说明。通过上述规定①该处引用的是审理案件时有效的2012年《刑事诉讼法解释》，对应2021年新发布的解释第一百条。

可以看出，专家意见、检验报告、鉴定意见是三种密切相关但又存在区别的证据类型。检验报告和鉴定意见显然都是由专家出具，故而广义上都是专家意见。其中，鉴定意见是最规范、效力最高的专家意见，检验报告也是较为规范的专家意见，但其规范性和效力层级略低于鉴定意见，故而广义上都是专家意见，其中，鉴定意见是最规范、效力最高的专家意见，检验报告也是较为规范的专家意见，同样具有证据价值。

本案属于实践中极为少见的损毁自然遗迹刑事案件，目前对于自然遗迹的损毁程度无法进行鉴定。但本案中四名专家出具的《关于“4.15”三名游客攀爬三清山世界级地质遗迹点巨蟒峰损毁情况的意见》，是专家组成员经过实地勘查、证据查验、充分讨论形成的书面意见。2012年《刑事诉讼法解释》第八十七条规定，对检验报告的审查与认定，参照适用关于鉴定意见的规定。结合相关规定，我们认为本案中四名专家出具的意见已经符合检验报告的证据形式，可以作为检验报告来对待，作为定罪量刑的重要参考。①具体理由如下：

1.本案出具意见的四名专家均长期从事地学领域的研究，都具有地学领域的专业知识，在地学领域发表过大量论文、专著或主持过地学方面的重大科研课题，不仅属于“有专门知识的人”，且在业内具有较高声誉，具备对巨蟒峰受损情况这一地学领域专门问题进行客观、准确评价的能力。

2.检验过程和方法符合专业规范和办案程序要求。本案四名专家出具专家意见系接受侦查机关的委托，依据自己的专业知识和现场实地勘查、证据查验，经充分讨论、分析、论证，从地质学角度对打岩钉造成巨蟒峰的损毁情况形成了专业意见，并共同签名。经法院通知，四名专家中有两名专家（即张百平、尹国胜）以检验人的身份出庭，对专家意见的形成过程作了详细说明，并接受了控、辩双方及审判人员的质询。①此处引用的是修正前的《刑事诉讼法解释》，修正前《刑事诉讼法解释》第八十七条规定，“指派、聘请有专门知识的人进行检验，检验报告可以作为定罪量刑的参考”；修正后《刑事诉讼法解释》第一百条规定，“指派、聘请有专门知识的人就案件的专门性问题出具的报告，可以作为证据使用”，进一步承认了此类报告的证据效力。

3.专家意见与案件待证事实直接相关，结论客观、明确。就被告人打岩钉攀爬的行为，四名专家从巨蟒峰地质遗迹点的成因、结构特点及其价值进行分析，对巨蟒峰造成的损毁程度客观描述分为三个层次：一是对巨蟒峰的基本属性（自然性、原始性、完整性）造成了永久性的破坏；二是岩钉钉人巨蟒峰花岗岩柱体会直接诱发和加重物理、化学、生物风化，形成新的裂隙，加快花岗岩柱体的侵蚀过程，甚至造成崩解；三是巨蟒峰柱体的最细处，具有多组多向节理结构面，是柱体脆弱段，打人至少4个膨胀螺栓（岩钉），加重了巨蟒峰柱体结构的脆弱性。据此得出被告人的行为对巨蟒峰造成“严重损毁”的结论，客观可信，有助于本案的事实认定。

（二）三被告人的行为属于相关司法解释规定的对名胜古迹造成“严重损毁”的情形，构成故意损毁名胜古迹罪

如前所述，认定三被告人的行为对巨蟒峰造成“严重损毁”，才能认定其行为属于损毁名胜古迹“情节严重”，进而构成故意损毁名胜古迹罪。根据受损自然遗迹（巨蟒峰）的性质、在三清山景区的地位、被告人的行为方式等基础事实，结合前述四名专家出具的专家意见等证据，法院认为三被告人的行为已达到对巨蟒峰造成“严重损毁”的程度。1.巨蟒峰是世界自然遗产三清山的核心景观，具有不可替代的地位。巨蟒峰地质遗迹点不是一座普通的花岗岩山峰，而是作为世界自然遗产、世界地质公园的三清山的标志性景观，是不可再生的珍稀自然资源性资产，具有重大科学价值、美学价值和经济价值，具有珍贵性和独一无二性。它不仅受到我国国内法的严格保护，也受到我国加人的《保护世界文化和自然遗产公约》的保护。故对巨蟒峰的损毁与对其他普通花岗岩的损毁具有重要区别。认定某一行为是否属于“损毁”，不应当简单从文字表面含义出发，无须等到巨蟒峰崩解、倒塌才认定为“损毁”，而应当进行综合评判。辩护人将损毁仅理解为崩解、倒塌、捣毁、砸碎、拆除、焚烧、炸毁等情形，不符合立法本意，也不利于对名胜古迹的有效保护。

2.三被告人的行为加速了巨蟒峰岩体的侵蚀进程，对巨蟒峰的稳定性产生了破坏。巨蟒峰是经由长期自然风化和重力崩解作用形成的巨型花岗岩体石柱，垂直高度128米，最细处直径仅7米。三被告人用电钻在巨蟒峰上钻了26个洞，并将26个岩钉打入巨蟒峰的岩体，根据四名专家出具的检验报告，该26个岩钉对巨蟒峰岩柱体造成的破坏不是局部性、节段性的，而是自下而上通体性的破坏，会直接诱发和加重物理、化学、生物风化，形成新的裂隙，加快花岗岩柱体的侵蚀进程，甚至造成崩解。尤其是在巨蟒峰岩柱体的最细处打人至少4个岩钉，加重了花岗岩柱体结构的脆弱性，这对巨蟒峰的危害格外严重。

3.三被告人的行为已造成对巨蟒峰的永久损害，破坏了世界自然遗产的基本属性。根据出庭的两位专家的意见，该26个岩钉不能被取出，如取出，不但会造成二次损害，而且损害后果会更严重。这意味着该26个岩钉对巨蟒峰造成的损毁具有不可修复性、不可逆转性，是永久性的，已破坏了巨蟒峰作为世界自然遗产的核心景观的基本属性（自然性、原始性、完整性）。

综上，被告人张永明等三人采用破坏性方式攀爬三清山风景名胜区核心景观、世界地质遗迹巨蟒峰，并打入26个岩钉，致使名胜古迹严重损毁，属损毁名胜古迹情节严重，已构成故意损毁名胜古迹罪。本案对三被告人追究刑事责任，不仅是对其所实施行为的否定评价，更是警示世人不得破坏国家保护的名胜古迹，从而引导社会公众树立正确的生态文明观，珍惜和善待人类赖以生存和发展的自然资源和生态环境。人民法院综合考虑三名被告人所实施犯罪行为的性质、造成的危害、在共同犯罪中的地位作用、认罪悔罪态度等各方面因素，依法对被告人张永明判处一年有期徒刑，对被告人毛伟明适用缓刑，对被告人张鹭免予刑事处罚，较好体现了罪责刑相适应的刑法基本原则。

（撰稿：江西省高级人民法院王慧军王倩

江西省上饶市中级人民法院郑享华

审编:最高人民法院刑五庭马岩）

［第1428号］刘清江、朱文向非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物案—法定刑以下判处刑罚案件核准过程中应如何处理事实认定和法律适用中的瑕疵

一、基本案情

被告人刘清江，男，1989年××月××日出生。2017年3月27日被逮捕，2020年3月13日被取保候审。

被告人朱文向，男，1980年××月××日出生。2017年8月17日被逮捕，2020年8月9日被取保候审。

云南省昭通市昭阳区人民检察院指控被告人刘清江犯非法收购、运输珍贵、濒危野生动物罪，被告人朱文向犯非法猎捕、出售珍贵、濒危野生动物罪，向昭通市昭阳区人民法院提起公诉。

被告人刘清江对指控事实无异议，但提出其向被告人朱文向购买时不知道白腹锦鸡是保护动物，希望对其从轻处罚。其辩护人提出：（1）认定刘清江明知白腹锦鸡是保护动物的证据不足。刘清江文化水平有限；公安机关记录不全面，可能造成刘清江的意思未表达清楚：（2）刘清江和被告人朱文向的动机是为了饲养繁殖。（3）本案中朱文向有捡拾白·本案判决在刑法修正案（十一）之前，适用之前的刑法规定。对应刑法修正后的危害珍贵、濒危野生动物罪。

腹锦鸡蛋孵化和饲养白腹锦鸡幼仔的行为，与其他非法猎捕行为有所不同。

被告人朱文向对指控事实无异议，希望对其从轻处罚。

昭通市昭阳区人民法院经审理查明：2016年6月，被告人朱文向在云南省鲁甸县乐红乡新林村附近放牧时捡到4个野鸡蛋，带回家孵化出3只野鸡后喂养。2016年7月，朱文向在同一地点放牧时又发现5只野鸡幼仔，捕捉后带回家中喂养。2017年1月，朱文向在鲁甸县乐红乡某砂石厂与在该厂开挖掘机的被告人刘清江相识，二人达成交易8只野鸡的约定。同年1月21日，朱文向以人民币800元（以下未标明币种均为人民币）的价格将8只野鸡出售给刘清江。刘清江于当天带往云南省大关县自己家中准备喂养繁殖，途中，在昭通市客运枢纽站过安检时被保安人员查获。刘清江在保安人员对其控制的过程中趁机逃脱，其间导致4只野鸡死亡。经鉴定，涉案的8只野鸡均为国家二级保护野生动物白腹锦鸡。

昭通市昭阳区人民法院认为，被告人刘清江明知白腹锦鸡是国家重点保护的珍贵、濒危野生动物而非法收购、运输的行为，已构成非法收购、运输珍贵、濒危野生动物罪；被告人朱文向明知白腹锦鸡是国家重点保护的珍贵、濒危野生动物而非法猎捕、出售，其行为已构成非法猎捕、出售珍贵、濒危野生动物罪。二被告人非法猎捕、买卖国家二级野生动物8只，情节特别严重。鉴于二被告人均系初犯，且认罪态度好，有悔罪表现，存活的4只白腹锦鸡已放归自然，为体现宽严相济的刑事政策精神，可对二被告人从轻处罚，以非法收购、运输珍贵、濒危野生动物罪，判处被告人刘清江有期徒刑十年，并处罚金一万元；以非法猎捕、出售珍贵、濒危野生动物罪，判处被告人朱文向有期徒刑十年，并处罚金一万元。

一审宣判后，被告人刘清江、朱文向均提出上诉。

昭通市中级人民法院经审理认为，原审判决认定事实清楚，被告人刘清江、朱文向的行为已分别构成非法收购、运输珍贵、濒危动物罪和非法猎捕、出售珍贵、濒危野生动物罪。本案涉案的白腹锦鸡为8只，情节特别严重，原判对二人分别判处十年有期徒刑，各并处罚金一万元，虽属于在法定幅度内量刑，但是与其他类似案件相比量刑明显畸重。二被告人虽然没有法定减轻处罚情节，但是认罪态度较好；二被告人文化程度低，在犯罪过程中并不明确涉案动物的具体物种以及属于国家二级保护动物；没有发现二被告人以此为业，也没有此类犯罪的前科劣迹；朱文向在猎捕白腹锦鸡后一直喂养，刘清江购买白腹锦鸡的目的也是喂养，二人没有杀害的行为和目的；朱文向家庭困难，家中有四个子女均未成年且尚在读书。综上，昭通市中级人民法院以非法收购、运输珍贵、濒危野生动物罪，在法定刑以下改判被告人刘清江有期徒刑五年，并处罚金五千元；以非法猎捕、出售珍贵、濒危野生动物罪，在法定刑以下改判被告人朱文向有期徒刑五年，并处罚金五千元。

云南省高级人民法院经复核认为，第一、二审判决对被告人朱文向非法猎捕白腹锦鸡的数量认定不清。朱文向非法出售和被告人刘清江非法收购、运输的白腹锦鸡数量均为8只并无争议，但朱文向供称其出售的8只白腹锦鸡中有3只是捡拾白腹锦鸡蛋后孵化而来，该3只白腹锦鸡是否应认定为非法猎捕，应予明确。昭通市中级人民法院对二被告人在法定刑以下均改判有期徒刑五年，各并处罚金五千元的量刑仍过重。综上，云南省高级人民法院依法裁定撤销昭通市中级人民法院二审判决，发回昭通市中级人民法院重新审判。

昭通市中级人民法院经重新审理认为，关于被告人朱文向非法猎捕白腹锦鸡的数量认定问题，现有法律没有明确规定用捡拾的蛋孵化出的白腹锦鸡能否计人非法猎捕的数量，但是野生动物保护法第二条第三款明确规定，野生动物及其制品，是指野生动物的整体（含卵、蛋）、部分及其衍生物，故被告人朱文向非法捡拾并孵化出白腹锦鸡的3颗蛋的行为应认定为非法猎捕野生动物，加上其随后猎捕的5只白腹锦鸡幼仔，朱文向非法猎捕的白腹锦鸡数量应认定为8只。关于量刑，本案中涉及的白腹锦鸡为8只，属情节特别严重，但根据本案的事实，二被告人文化程度低，均属边远山区的农民，在犯罪过程中只知道白腹锦鸡是野生动物，并不明知具体物种以及属于国家二级保护动物；二被告人均系初犯、偶犯，并没有杀害白腹锦鸡的行为和目的，主观恶性相对较小，归案后如实供述犯罪事实，认罪态度较好，在法定的起刑点判处仍然畸重。综上，可对二被告人在法定刑以下处罚。以非法收购、运输珍贵、濒危野生动物罪，在法定刑以下改判被告人刘清江有期徒刑三年，并处罚金三千元；以非法猎捕、出售珍贵、濒危野生动物罪，在法定刑以下改判被告人朱文向有期徒刑三年，并处罚金三千元。

云南省高级人民法院经复核，同意昭通市中级人民法院的刑事判决，并依法报请最高人民法院核准。

最高人民法院认为，被告人刘清江非法收购、运输国家二级保护野生动物白腹锦鸡8只，其行为构成非法收购、运输珍贵、濒危野生动物罪；被告人朱文向非法猎捕白腹锦鸡5只，其行为构成非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪，非法出售8只，其行为又构成非法出售珍贵、濒危野生动物罪。朱文向犯数罪，鉴于其非法猎捕和出售的白腹锦鸡系同一犯罪对象，且非法出售行为对应的量刑幅度重于非法猎捕行为对应的量刑幅度，可以非法出售珍贵、危野生动物罪一罪处理。昭通市昭阳区人民法院和昭通市中级人民法院关于被告人朱文向构成非法猎捕、出售珍贵、濒危野生动物罪的刑事判决系罪名适用错误，依法应予纠正。刘清江、朱文向犯罪情节特别严重，所对应的量刑幅度均为十年以上有期徒刑，鉴于二被告人均无杀害或者食用珍贵、濒危野生动物的行为，且为边远山区的农民，文化水平较低，归案后均认罪悔罪，综合全案因素，对二被告人均可在五年以下有期徒刑的量刑幅度内判处刑罚。昭通市中级人民法院判决认定的事实清楚，证据确实、充分，对被告人刘清江的定罪准确，对被告人朱文向的罪名适用错误，对二被告人的量刑均适当。审判程序合法。依照刑法第六十三条第二款和《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百三十八条①之规定，裁定核准昭通市中级人民法院以被告人刘清江犯非法收购、运输珍贵、濒危野生动物罪，在法定刑以下判处有期徒刑三年，并处罚金三千元的刑事判决；认定被告人朱文向犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪，并依法核准昭通市中级人民法院在法定刑以下判处被告人朱文向有期徒刑三年，并处罚金三千元的刑事判决。

二、主要问题

（一）修订的野生动物保护法生效前捡拾珍贵、濒危野生动物卵、蛋的行为应当如何定性？

（二）刑法第三百四十一条第一款罪名应当如何适用？

（三）法定刑以下量刑案件中，对于事实认定和罪名适用方面的瑕疵应当如何处理？

三、裁判理由

（一）修订的野生动物保护法生效前捡拾珍贵、濒危野生动物卵、蛋的行为不宜认定为非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪

2016年修订并于2017年1月1日生效的野生动物保护法第二条第三款规定，野生动物及其制品，是指野生动物的整体（含卵、蛋）、部分及其衍生物，对野生动物及其卵、蛋实行同等保护，同时，明确将野生动物制品定义为衍生物，因此，野生动物的卵、蛋应当认定为野生动物。但是，根据法不溯及既往的原则，2017年1月1日生效的野生动物保护法对其实施之前的行为不发生法律效力，即发生在2017年1月1日之前的非法捡拾珍贵、濒危野生动物卵、蛋的行为，不宜认定为非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪。

本案中，根据被告人朱文向的供述，其捡拾白腹锦鸡蛋的行为发生在2016年农历五月，本案案发时间为2017年1月21日；同时根据现场查获的白腹锦鸡照片显示，案发后被扣押的白腹锦鸡均为成年体，按白腹锦鸡的正常繁育时间推算，距离孵化时间已超过21天。综合判断，朱文向捡拾白腹锦鸡蛋的时间应当发生在2017年1月1日之前，故朱文向捡拾的3只白腹锦鸡蛋不应认定为珍贵、濒危野生动物。故朱文向非法猎捕的白腹锦鸡数量应为5只而非8只。

（二）刑法第三百四十一条第一款罪名应当严格依法适用

根据《最高人民法院关于执行（中华人民共和国刑法）确定罪名的规定》（法释（1997〕9号）的规定，刑法第三百四十一条第一款包括两个罪名，分别为非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪和非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪，并不存在非法猎捕、出售珍贵、濒危野生动物罪这个罪名。因而云南三级法院认定被告人朱文向犯非法猎捕、出售珍贵、濒危野生动物罪系罪名适用错误。

对于同时具有猎捕、杀害和收购、运输、出售行为，且对象为同一批野生动物的，我们认为，一般不实行数罪并罚。如本案中，被告人朱文向非法猎捕国家二级保护野生动物白腹锦鸡5只，又非法出售白腹锦鸡8只（包括猎捕的5只），虽然形式上其行为同时构成非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪和非法出售珍贵濒危、野生动物罪，但实质上属于选择性罪名中的同质数罪，这与刑法第六十九条规定的数罪并罚中的数罪不同。被告人的猎捕和出售行为存在相互交织的关系，且属于同一法条内的罪名选择、排列问题，故在处理中可以在法定刑幅度内从一重处罚，不实行数罪并罚。具体到本案，朱文向非法出售的白腹锦鸡多于非法猎捕的数量，根据《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释（2000〕37号），朱文向非法出售的行为属于“情节特别严重”，非法猎捕的行为属于情节严重”。对朱文向可以非法出售珍贵、濒危野生动物罪定罪处罚。此种情形应当认定危害珍贵、濒危野生动物罪一罪，本文论述的理由符合刑法修正的精神。

（三）最高人民法院在法定刑以下量刑案件的核准过程中，对量刑适当但个别事实认定和罪名适用方面存在瑕疵的，可以在核准案件的同时在裁定书中依法纠正相关瑕疵

云南三级法院对被告人刘清江的定罪准确，量刑适当；认定被告人朱文向非法猎捕8只白腹锦鸡系事实认定错误，认定朱文向犯非法猎捕、出售珍贵、濒危野生动物罪系法律适用错误，但对其量刑适当。对于此种情形如何处理，刑事诉讼法及司法解释均未作明文规定。但《最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》（法释2012〕21号）对于死刑复核程序中相关问题明确规定，原判认定的某一具体事实或者引用法律条款等存在瑕疵，但判处被告人死刑并无不当的，可以在纠正后作出核准的判决、裁定，①考虑法定刑以下核准与死刑复核在程序设置方面有很多相似之处，且死刑复核程序的规定较法定刑以下核准程序更为严格规范，故部分问题可以参考适用。本案中，被告人刘清江和朱文向的量刑均适当，如将本案发回重审，既浪费司法资源，也会造成被告人的讼累。故最高人民法院在同意原审判决对被告人量刑的情况下，在裁定书中纠正前述事实认定和罪名适用方面的瑕疵。

（撰稿：最高人民法院刑二庭郭慧高利

审编:最高人民法院刑二庭于同志）

［第1429号］钟文福等非法采伐国家重点保护植物案—人工种植列入《国家重点保护野生植物名录》的树种是否属于国家重点保护植物

一、基本案情

被告人钟文福，男，1962年××月××日出生。2011年7月19日被逮捕。

被告人吕国兴.男，1954年××月××日出生。2012年2月17日被逮捕。

广东省韶关市浈江区人民检察院指控被告人钟文福、吕国兴犯非法采伐国家重点保护植物罪，向韶关市浈江区人民法院提起公诉。

被告人钟文福否认犯罪，认为其采伐樟树办理了采伐证，且涉案的樟树不属于非法采伐国家重点保护植物罪的保护对象。其辩护人提出，钟文福的行为不构成非法采伐国家重点保护植物罪。

被告人吕国兴提出自己只是借钱给钟文福，没有与钟文福合伙，也没有参与采挖两棵樟树，不构成犯罪。

韶关市浈江区人民法院经审理查明：2011年3月，被告人钟文福、《最高人民法院、最高人民检察院关于执行《中华人民共和国刑法》确定罪名的补充规定（七）》将刑法第三百四十四条的罪名调整为“危害国家重点保护植物罪”，取消原罪名“非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪”和“非法收购、运输、加工、出售国家重点保护植物、国家重点保护植物制品罪”。

吕国兴在位于广东省韶关市曲江区马坝镇水文村委会大文山村的伐区内采伐木材。同年四五月间，钟文福在没有办理采挖、移植樟树许可证的情况下，与吕国兴一起雇请民工采挖了伐区内的樟树2棵，并将其出售。经鉴定，被采挖的2棵樟树为国家Ⅱ级重点保护植物香樟。

韶关市浈江区人民法院认为，被告人钟文福、吕国兴违反国家森林法规，结伙非法采伐国家重点保护的香樟树木2株，其行为已构成非法采伐国家重点保护植物罪，且情节严重。对被告人的辩解及辩护人的意见，经查，有资质的鉴定部门出具鉴定结论证明涉案树种为“香樟”，相关部门开出的《采伐许可证》《木材运输证》上均注明树种为“杂木”，而不包括涉案的“香樟”，故二被告人辩解不成立，不予采纳。依照刑法第三百四十四条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条和《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一项的规定，判决如下：

一、被告人钟文福犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万五千元：

二、被告人吕国兴犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万五千元。

宣判后，钟文福、吕国兴上诉提出，原判认定事实不清、适用法律错误。

韶关市中级人民法院经二审认定的事实、证据与一审相同。

韶关市中级人民法院认为，原判认定钟文福、吕国兴非法采挖2棵香樟的事实，有被告人的供述，证人张某明、何某仁、何某增等人证言，韶关市公安局森林分局查获的从香樟上锯下来的枝桠材及鉴定意见等证据证实，足以认定。钟文福所办的《采伐许可证》注明采伐期限是2011年3月9日至3月30日，采伐树种是“杂木”。钟文福明知香樟属国家重点保护的树木，必须另办手续方可移植和采伐，但其仍超出《采伐许可证》规定的期限和采伐树种非法移植和采伐，其行为应受到刑罚处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。裁定驳回上诉，维持原判。

宣判后，钟文福不服，以涉案樟树是限期必须砍伐移植的树木，不属于非法采伐国家重点保护植物罪所保护的对象，以及其所持《采伐许可证》所记载的采伐树种“杂木”包括涉案的樟树为由，先后向韶关市中级人民法院和广东省高级人民法院提出申诉。

韶关市中级人民法院经审查认为，根据1999年9月9日原国家林业局、农业部令（第4号）公告的国务院于1999年8月4日批准的《国家重点保护野生植物名录（第一批）》，香樟为国家Ⅱ级重点保护植物，而钟文福所办理的《采伐许可证》记载采伐树种为“杂木”，不是“香樟”。虽然涉案香樟位于高速公路施工范围，但从韶关市曲江区林业局出具的证明看，其采伐涉案香樟没有办理任何手续，属超出采伐许可证规定树种的非法移植和采伐行为，应受到刑罚处罚。原审判决、裁定并无不当，通知予以驳回。

广东省高级人民法院经审查认为，钟文福的申诉符合刑事诉讼法第二百四十二条①规定应予重新审判的情形，决定提审本案。

广东省高级人民法院再审开庭审理中，钟文福当庭提交出售涉案樟树的村民小组出具的《证明》，证实涉案樟树是该村民小组村民自己种植的。

广东省人民检察院出庭检察员认为，原判认定事实不清，适用法律错误，应当改判钟文福、吕国兴无罪。

广东省高级人民法院经再审查明：2011年3月6日，原审被告人钟文福与吕国兴合伙以钟文福名义与韶关市曲江区马坝镇水文村委会文山村民小组签订合同，约定由钟文福按广乐高速公路施工单位确定的时间砍伐、移植工程建设征用该村小组背后山岭指定范围内的树木，自行办理运输放行等相关手续。同月9日，钟文福向广东省林业局申领了（2011）采字第0016号《广东省商品林采伐许可证》，标注采伐林种为“一般用材林”、树种为“杂树”，采伐类型为“主伐”、方式为“皆伐”，采伐期限为2011年3月9日至3月30日。此外，还标注了伐区设计人员、采伐蓄积和木材产量等事项，并备注“广乐高速公路建设征用”。2011年3月，钟文福、吕国兴雇请工人对伐区内树木进行采伐，马坝镇林业工作站派出工作人员到场检尺，并开具办理《木材运输证》等放行手续所需要的证明材料。伐区内有3棵樟树，1棵被广乐高速公路施工队推倒，2棵被钟文福卖给湖南省醴陵市做花木苗圃的郭某明进行移植。2011年5月26日，钟文福从伐区往外运输木材和樟树枝桠时被韶关市公安局森林分局查获。

另查明：韶关市林业局林业工程师张某旺、助理工程师杨某受办案机关委托，分别于2011年5月31日和2012年5月21日出具《鉴定报告书》和《鉴定书》，《鉴定报告书》对涉案樟树的树种和材积、蓄积量作了鉴定，《鉴定书》对涉案樟树的总活立木蓄积量作了鉴定，均直接称涉案樟树为国家Ⅱ级重点保护植物，没有明确认定依据和方法。出售涉案香樟的文山村小组证实，伐区内的香樟是人工种植的。

广东省高级人民法院认为，本案没有确实充分的证据证明原审被告人钟文福、吕国兴采伐的涉案香樟属于国家重点保护植物，也没有确实充分的证据证明其故意逃避国家监管、没有办理采伐许可证或超出批准许可的范围、期限和方法非法采伐涉案香樟，根据“疑罪从无”的刑事司法原则，二人的行为不构成犯罪。原审判决、裁定认定的事实不清、证据不足，适用法律错误，应予撤销。原审被告人及其辩护人、广东省人民检察院提出的应当改判钟文福、吕国兴无罪的意见具有事实和法律依据，予以采纳。依据刑事诉讼法第二百四十五条和《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》第三百八十九条第二款的规定，判决如下：

一、撤销韶关市中级人民法院（2012）韶刑一终字第92号刑事裁定和韶关市浈江区人民法院（2012）韶浈法刑初字第123号刑事判决；二、原审被告人钟文福、吕国兴无罪。

二、主要问题

人工种植列人《国家重点保护野生植物名录》的树种，是否属于国家重点保护植物？

三、裁判理由

本案在审理过程中，对涉案香樟是否为国家重点保护植物存在两种意见：

第一种意见认为，根据国务院批准的《国家重点保护野生植物名录（第一批）》的规定，香樟被列为国家Ⅱ级重点保护树种。从刑法第三百四十四条的文义、立法本义以及《中华人民共和国野生植物保护条例》的立法目的看，香樟无论是否为野生的，均应属于国家重点保护植物。被告人钟文福、吕国兴采伐香樟的行为，均已构成非法采伐国家重点保护植物罪。

第二种意见认为，根据刑法和相关司法解释的规定，香樟除了属于具有重大历史纪念意义、科学研究价值或者年代久远的古树名木外，只有野生的才属于国家重点保护植物。被告人钟文福、吕国兴采伐香樟的行为不构成犯罪。

我们同意第二种意见。具体分析如下：

（一）从文义看，涉案香樟不属于“珍贵树木”

根据刑法第三百四十四条的规定，非法采伐国家重点保护植物罪的对象限于珍贵树木或者国家重点保护的其他植物。根据《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条以及《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第七十条的规定，国家重点保护的“珍贵树木”包括由省级以上林业主管部门或者其他部门确定的具有重大历史纪念意义、科学研究价值或者年代久远的古树名木，国家禁止、限制出口的珍贵树木以及列人国家重点保护野生植物名录的树木。具体可划分为三类：第一类是古树名木。由省级以上林业主管部门或者其他部门根据树木的历史纪念意义、科学研究价值或者年代鉴定确认、建档挂牌保护。第二类是国家禁止、限制出口的珍贵树木。我国目前尚未出台具体名录，但一般包括列人《国家重点保护野生植物名录》《国家珍贵树种名录》和我国参加的限制进出口的《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、二所列树种以及国家主管部门确定的未定名或者新发现并有重要价值的野生树木。以上名录、附录存在重叠、交叉现象，应取之最大范围。第三类单指列人《国家重点保护野生植物名录》的树木。对于第一类，在文义上没有限制为野生树木，故可解释为古树名木无论是野生的还是人工种植的，均属于国家重点保护的树木。对于第二类，范围比较繁杂，从文义上并没有全部限定为野生的珍贵树木，故部分人工种植的珍贵树木如列人《国家珍贵树种名录》，也属于国家重点保护植物。对于第三类列人《国家重点保护野生植物名录》的树木，属于《中华人民共和国野生植物保护条例》规制的对象，根据该条例第二条第二款的规定，野生植物是指野生的，即原生地天然生长的珍贵树木和具有重要经济、科学研究、文化价值的濒危、稀有植物。人工种植列人《国家重点保护野生植物名录》的树种，除属于第一类与第二类的珍贵树木，其他均不属于国家重点保护植物。涉案香樟与以上三类树木均不符，不属于刑法所保护的“珍贵树木”。

（二）从立法目的看，涉案香樟不属重点保护植物

刑法第三百四十四条将非法采伐、毁坏、收购、运输、加工、出售国家重点保护植物、国家重点保护植物制品的行为规定为犯罪，目的是保护我国的环境资源不受破坏。该类犯罪作为法定犯、行政犯，其内涵和外延取决于行政法的规定。具体来说，主要是指《中华人民共和国野生植物保护条例》的规定。该条例第一条规定立法目的是“为了保护、发展和合理利用野生植物资源，保护生物多样性，维护生态平衡”，第二条规定该条例所保护的野生植物“是指原生地天然生长的珍贵植物和原生地天然生长并具有重要经济、科学研究、文化价值的濒危、稀有植物”，第九条规定“国家保护野生植物及其生长环境，禁止任何单位和个人非法采集野生植物或者破坏其生长环境”。以上规定说明：第一，立法不仅要保护国家重点保护植物，还要发展和合理利用国家重点保护植物，以实现维护生物多样性和生态平衡这一更高级别的保护目标。若将人工种植列人《国家重点保护野生植物名录》的树种，都纳人国家重点保护植物的范围并将予以犯罪化处理，将不利于调动开发利用和经营管理野生植物资源的单位和个人积极性，从而不利于对国家重点保护植物更高层级保护目标的实现。第二，立法确定国家重点保护植物的依据不仅是原生地天然生长植物的珍贵性，还包括原生地天然生长并具有重要经济、科学、文化价值植物的濒危性、稀有性。第三，立法不仅要保护国家重点植物，还要保护其生长环境。相同的树种，在不同的环境下往往具有不同的价值。人工种植《国家重点保护野生植物名录》的树种，并不能等同于原生地天然生长的国家重点保护植物。因此，除了特别规定外，一般人工种植的树种不应属于《中华人民共和国野生植物保护条例》的保护对象。涉案香樟不在特别规定的树种之列，故不属于刑法的保护对象。

（三）从行政法规看，涉案香樟属一般树木管理范围

《国家林业局关于人工培育的珍贵树木采伐管理有关问题的复函》（林策发2013〕207号）第二条规定：“除古树名木外，列人国家重点保护野生植物名录、但属于人工培育的树木，可按照一般树木进行采伐利用管理。”在审理此案过程中，广东省高级人民法院再审合议庭曾向广东省林业厅咨询人工种植香樟应否办理《国家重点保护植物采集证》这一问题，他们的答复是：广东省鼓励人工大量种植香樟，各地已按普通用材林管理要求申办《采伐许可证》，不需要按国家重点保护植物的管理要求向省林业厅申办《国家重点保护植物采集证》和《采伐许可证》。刑法是行政法的保障法，在行政执法都没有将人工种植《国家重点保护野生植物名录》的树种纳人国家重点保护植物管理的情况下，刑事司法将其纳人犯罪对象有违刑法的谦抑性。

本案中，韶关市林业局林业工程师张某旺、助理工程师杨某出具的《鉴定报告书》对涉案樟树的树种和材积、蓄积量作了鉴定，《鉴定书》对涉案樟树的总活立木蓄积量作了鉴定，均直接称涉案樟树为国家Ⅱ级重点保护植物，但没有明确认定和依据和方法。经再审合议庭咨询专业人员和查阅有关文件查明，列人国家重点保护的古树名木应由有关行政主管部门作出鉴定后予以挂牌公示，而涉案香樟并没有被确定为古树名木；原国家林业部于1992年10月8日公布的《国家珍贵树种名录》也没有将香樟列人其中；国务院于1999年8月4日批准的《国家重点保护野生植物名录（第一批）》中虽列有香樟，但依据《中华人民共和国野生植物保护条例》第二条的规定，列人国家重点保护植物的香樟应限于野生即原生地天然生长的香樟。关于涉案香樟的来历，文山村小组证实伐区内的香樟是人工种植的。虽然文山村民小组组长林某威、水文村委会支部书记何某强不能提供证实涉案香樟为人工种植的确切证据，但出具《鉴定报告书》的张某旺、杨某亦不能提供认定涉案香樟为野生香樟的确切证据，故涉案香樟是否为野生香樟这一事实存疑。原判所依的《鉴定报告书》对涉案香樟在既不属于挂牌保护的古树名木和《国家珍贵树种名录》所列树种，也没有对其是否属于野生香樟进行调查核实并排除人工种植可能的情况下，认定其为国家Ⅱ级重点保护的植物依据不足。

综上，广东省高级人民法院再审根据查明的事实，依据证据裁判、“疑罪从无”等原则，判决原审被告人钟文福、吕国兴的行为不构成非法采伐国家重点保护植物罪。

（撰稿：最高人民法院刑五庭范冬明

广东省高级人民法院魏海

审编:最高人民法院刑五庭马岩）

［第1430号］吴常文贪污案——高校科研经费贪污案件的司法认定

一、基本案情

被告人吴常文，男，1960年××月××日出生，原浙江海洋大学党委副书记、校长。2017年8月17日被逮捕。

被告人徐梅英，女，1962年××月××日出生，原浙江海洋大学教师，浙江大海洋科技有限公司法定代表人、董事长。2017年7月25日被逮捕。

浙江省绍兴市人民检察院指控被告人吴常文、徐梅英犯贪污罪，向绍兴市中级人民法院提起公诉，绍兴市中级人民法院遵照浙江省高级人民法院指定管辖决定予以立案受理。

被告人吴常文对指控其通过虚开发票、虚列开支等手段套取科研教育经费581万余元的事实无异议，对其中归其个人使用的66.2万元构成贪污罪无异议，但辩解认为套取的其余515万余元不构成贪污罪，理由包括：（1）浙江大海洋科技有限公司（以下简称大海洋公司）设立是为了给浙江海洋大学（以下简称海洋大学）提供科研平台及筹集经费，其套取科研教育经费进人大海洋公司、浙江裕洋水产有限公司（以下简称裕洋公司）是为了实施海洋大学的科研项目；（2）大海洋公司改制后仍然是学校的科研平台，东极基地、综合实验大楼、苍南基地均无偿提供给学校用于实施科研项目；（3）大海洋公司、裕洋公司作为学校科研平台，在各方面反哺学校，包括免费接待学生实习、为海洋大学科研项目免费提供大黄鱼样本等。因此，其套取后进人大海洋公司、裕洋公司的涉案款项均用于科研项目，主观上对该515万余元不具有非法占有的故意，不构成贪污罪。

被告人吴常文的辩护人认同吴常文不构成贪污罪的辩解及理由，还提出以下辩护意见：（1）现有证据不足以认定吴常文对套取的全部581万余元具有非法占有目的。由于吴常文及其实际控制的大海洋公司、裕洋公司与学校存在长期的科研合作关系，吴常文及上述公司为学校的相关科研项目支付了大量经费，吴常文的虚开套取行为在主观上是为了挽回自己的支出，而没有非法侵吞学校科研教育经费的故意；（2）不能将套取行为等同于贪污行为，应当全面审计大海洋公司与学校的资金往来情况，以查明吴常文套取的经费有无超出科研项目经费和实际用途。综上，本案事实不清、证据不足，吴常文不构成贪污罪。

被告人徐梅英及其辩护人对指控的事实和罪名均无异议。

绍兴市中级人法院审理查明：

浙江海洋学院（以下简称海洋学院）系国有事业单位，2016年3月更名为浙江海洋大学。被告人吴常文自2005年8月开始担任海洋学院副院长、2012年6月开始担任海洋学院院长、2016年5月至2017年5月担任海洋大学校长。吴常文于2010年起协助海洋学院院长分管学科建设、研究生教育、科研工作等，分管科研处、研究生处等；自2011年起至案发，主持海洋学院行政全面工作，负责计划财务、审计工作，分管发展规划处、计划财务处、审计处等。被告人徐梅英于2013年7月起被聘为海洋学院教师。

大海洋公司由海洋学院于2001年10月发起设立，注册资金1000万元，其中海洋学院及其下属浙江海洋水产研究所占股38％，其余股份由被告人吴常文等人所有。此后，大海洋公司股东几经变更，注册资本亦减为500万元。至2008年，除前述国有单位共持有38％股份和公司出纳顾某持有约1％股份外，大海洋公司其余股份均为吴常文实际所有。2012年4月，国有资本退出大海洋公司，所持有的38％股份挂牌出让，被吴常文以蒋建平的名义出面拍得。至此，大海洋公司99％的股份为吴常文实际所有，成为吴常文个人实际控制的私营企业。之后，吴常文为激励员工，将其一部分股份无偿分配给被告人徐梅英等人，为合作养殖大黄鱼将9％的股份出让给台州市大陈岛养殖有限公司（以下简称大陈岛公司）总经理俞某，但仍由他人为其代持公司58.5％以上股份，并控制、支配大海洋公司。徐梅英于2008年4月至2013年5月任大海洋公司总经理，2012年11月起任大海洋公司法定代表人、董事长。

2010年9月至2016年12月间，被告人吴常文利用担任海洋学院副院长和院长、海洋大学校长，以及相关科研项目负责人、研究生平台负责人、研究生导师、学科建设负责人的职务便利，单独或指使被告人徐梅英等人，以实施学校科研项目为名，通过故意扩大科研教育等经费预算和虚列支出、虚开发票等手段，从学校上述经费中套取款项，部分用于吴常文个人日常开支、归还个人借款，部分用于大海洋公司的日常运转和经营活动。吴常文从学校套取的款项共计5816745.68元，徐梅英参与套取2818714.25元。

案发后，被告人吴常文家属退出赃款66.2万元，吴常文有检举揭发他人违纪违法的行为；被告人徐梅英被调查后，如实供述办案机关尚未掌握的贪污犯罪事实，还检举揭发他人违法犯罪行为。

绍兴市中级人民法院认为，被告人吴常文身为国家工作人员，利用在国有事业单位中从事公务的职务便利，单独或伙同他人非法占有公共财物，数额特别巨大；被告人徐梅英明知吴常文利用职务便利非法占有公共财物仍予以配合，参与非法占有公共财物，数额巨大。吴常文、徐梅英的行为均已构成贪污罪。吴常文有立功、退赃等情节。徐梅英有从犯、自首、立功等情节。依照刑法第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第二项和第三项、第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第六十七条第一款与第二款，第六十八条，第七十二条第一款与第三款，第六十四条，以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第三条第一款、第十九条第一款，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条、第五条之规定，以贪污罪判处被告人吴常文有期徒刑九年，并处罚金人民币五十万元；判处被告人徐梅英有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币十万元：扣押在浙江省监察委员会的赃款人民币66.2万元，予以追缴，返还浙江海洋大学，继续追缴其余违法所得，返还浙江海洋大学，追缴不足的，责令退赔。

一审宣判后，被告人吴常文以其没有非法占有目的、涉案经费被实际用于科研等为由提出上诉。

浙江省高级人民法院审理认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分。定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人吴常文的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立。故依法裁定驳回吴常文的上诉.维持原判。

二、主要问题

（一）立项后转入高校的科研经费的性质应当如何认定？项目课题组是否具有任意支配权?

（二）通过虚列支出、虚开发票等手段套取科研经费转人个人实际控制的公司或关联公司，公司确有参与科研合作的，如何认定行为人对科研经费的非法占有目的？

三、裁判理由

近年来围绕高校科研项目及经费管理发生的问题事件持续成为社会关注的热点。在高校（本文中均指国有事业单位属性的高等院校及其分支机构，下文不再标注）科研项目经费贪污案审判实务中，比较常见的辩解辩护意见是，项目课题组完成科研任务交出项目成果，就可以支配项目经费，项目课题组尤其是课题组负责人有权决定如何使用资金，不存在贪污的情形。因而，项目立项后科研经费下达到项目承担单位的高校后，项目经费是否还属于公共财产，课题组完成科研项目、任务交出科研成果后是否可以任意支配项目经费，成为争议焦点。

此外，在产学研一体化改革背景下，高校承担单位以外的科研项目的情况比较常见，其中部分科研人员尤其是项目负责人以个人实际控制的公司等相关公司参与科研项目为借口，利用项目及经费管理上的漏洞，在项目申报和实施过程中，通过虚增子课题、虚列开支、夸大成本等手段，将部分科研经费转人相关公司，达到套取科研经费的目的。行为人往往以转人相关公司的经费实际用于科研项目或者相关公司参与完成科研任务等为由，辩解不具有非法占有科研经费的目的，并提出一些似是而非的证据，此种情形下，判定行为人是否具有非法占有目的也是案件审判中的难点。

针对上述问题，现结合本案例，具体分析如下：

（一）科研经费具有明确的专属性，并非课题组的私有财产，课题组对项目承担单位管理的科研经费不具有随意处置的权利1.无论纵向科研经费还是横向科研经费均属于公共财产，科研人员仅拥有使用权而非所有权。

科研经费根据项目及经费来源不同，分为纵向科研经费和横向科研经费。纵向科研经费系由各级政府部门批准立项的科研项目经费，来源于国家财政拨款，属于中央或地方财政资金，即使划拨给高校后，其性质仍属于国有财产，并非项目承担单位、课题组，更非课题项目负责人的财产。纵向科研经费属于国有财产或者公共财产，在理论界是主流观点，在实务中也争议不大。而对于横向科研经费的性质，学术界、实务界均有分歧意见。横向科研项目一般是指高校或科研院所接受第三方委托进行的各类科研开发、科技服务、科技研究等项目，双方权利义务依照科研服务合同加以界定。有观点认为，横向科研经费因其来源非为公款，在进入项目承担单位的高校后，不能界定为公共财产，因而行为人侵吞横向科研经费的行为也不构成贪污罪。

我们认为，首先，课题组科研人员及课题组负责人虽然可以在课题实施过程中、完成后获得一定的绩效奖励和接费用等，但对科研经费并不具有所有权，仅具有依照预算及相关经费管理规定、项目协议书规定加以使用的权利。那种认为“项目承担单位与项目主管部门签订项目协议书，课题组与项目承担单位实行内部责任制，项目协议属于民事合同，课题组只要履行完成科研任务、交出科研成果的义务，就可以随意处置科研经费”的观点，与项目主管部门、项目承担单位按照各层面的科研项目及其资金的管理规定对科研经费进行全程、全方位的监管相矛盾，不能成立。

其次，横向科研经费与纵向科研经费在本质上并无不同。根据《教育部、财政部关于进一步加强高校科研经费管理的若干意见》的规定，高校取得的各类经费，不论其资金来源渠道，均为学校收入，必须全部纳入学校财务部门统一管理、集中核算，并确保科研经费专款专用。鉴此，科研经费不论其资金来源渠道，划拨、转人至承接项目的高校后，均属于高校的公共财产。高校性质属于国有事业单位的，相关科研经费的性质则属于国有资产。与横向科研经费相比，纵向科研经费因其来源于财政资金，在预算制定、资金使用、资金结算、信息公开等方面有着更为严格的规定，具有明显的行政管理属性。但横向科研项目及其经费使用也要接受作为承担单位的高校等部门的监管，横向科研经费进入高校后也属于高校管理的资金。对此，教育部、财政部在《关于加强中央部门所属高校科研经费管理的意见》专门规定，纵向科研经费和横向科研经费应当全部纳入学校财务统一管理，按照相关科研经费管理办法、委托方或科研合同的要求合理使用。

最后，尽管项目委托单位可能因为看中课题组负责人的学术水平和科研能力，才选择课题组负责人所在的高校作为科研项目承担单位，但科研项目的立项、实施、验收、鉴定不是课题组负责人个人单打独斗、单枪匹马就能完成，它离不开高校组织并提供的相关科研力量、配套的关联学科人才和提供符合条件的实验场地和科研设备，离不开高校利用自身资源和品牌效应保障科研项目顺利立项、实施、验收、评估鉴定、成果转化等。无论是在硬件还是软件上，项目课题组都依托于所在的高校。同时，高校作为项目承担单位还承担项目协议所规定的义务和责－118-指导案例

任，有别于课题组、更非课题组负责人个人作为项目承担单位承担协议规定的义务和责任。因此，认定科研经费进入项目承担单位的高校属于学校的资金，符合权责利一致的原则，明显具有合理性。课题组必须按照学校相关规定合理使用科研经费，不得违反规定使用虚开发票虚列开支等方式套取科研经费占为己有，损害国家、高校的利益。

综上，虽然纵向科研项目与横向科研项目的经费来源不同，管理机构层级、相关规定也有较大差异，但是在项目承担单位均为高校而非具体科研人员的情形下，项目科研经费总体属于公共财产的性质没有改变。本案中.海洋大学作为国有事业单位法人，其作为项目承担单位获得的科研经费，不论来源如何，均属于国有财产。

2.国家为激励科研创新、调动科研人员积极性，适度放宽对科研经费管理，增加科研经费使用的灵活性，并不意味着科研人员可以将科研经费随意挪作他用，甚至非法占为己有。

属于国家下拨款项的纵向科研经费属于财政资金，必须专款专用。《国务院关于改进加强中央财政科研项目和资金管理的若干意见》（国发（2014〕11号）对规范科研项目经费使用的行为作出规定：“科研人员和项目承担单位要依法依规使用项目经费，不得擅自调整外拨资金，不得利用虚假票据套取资金，不得通过编造虚假合同、虚构人员名单等方式虚报冒领劳务费和专家咨询费，不得通过虚构测试化验内容、提高测试化验支出标准等方式违规开支测试加工费，不得随意调账变动支出、随意修改记账凭证、以表代账应付财务审计和检查。”同时，该规定对于结余资金的处理也作出了规定：“项目在研期间，年度剩余资金可以结转下一年度继续使用。项目完成任务目标并通过验收，且承担单位信用评价好的，项目结余资金按规定在一定期限内由单位统筹安排用于科研活动的直接支出，并将使用情况报项目主管部门；未通过验收和整改后通过验收的项目，或承担单位信用评价差的，结余资金按原渠道收回。”上述规定根据项目验收情况的不同，对结余资金的处理分为三种处理方式，但均系用于科研用途，不可私自挪作他用，包括不可作为奖励分配给项目组成员，更遑论本案中套取科研经费用以营利的行为。

横向科研项目则由作为项目承担单位的高校的财务部门统一调配使用、监督管理，需遵循科研服务合同的预定，用于实现合同目的，结余经费也需要遵循高校关于科研项目及其经费管理制度、财务管理规定及合同约定进行处理，项目课题组负责人同样不得以任何名义挪作他用，更不能予以侵呑。

目前，我国科研经费的管理、使用、分配中确实存在管理制度不完善、激励机制不健全等问题，如因科研活动存在一定不确定性，科研经费预算编制无法与资金使用完全一致，经费管理不能适应科研活动开展的需要进行及时调整；报销项目规定过于注重形式，容易使部分费用无法报销；资金拨付不及时，有时需要科研人员先行垫付；等等。上述科研经费管理制度上存在的问题，也使得实践中科研人员通过编制虚假预算、以虚假发票冲账、伪造账目等手段套取科研经费的现象时有发生。为激励科研创新，调动科研人员积极性，提高科研经费使用的灵活性，促进科研经费使用效率，中共中央、国务院先后印发了《关于深化体制机制改革加快实施创新驱动发展战略的若干意见》《关于改进加强中央财政科研项目和资金管理的若干意见》等文件，国家及有关部委对科研经费管理作出一系列松绑、激励规定，比如在项目总预算不变的情况下直接费用中的多数科目预算可自主调剂，允许项目承担单位在间接费用中按照实际贡献支出绩效奖励等，但国家对科研经费管理趋于灵活并不意味着允许以虚假事由、虚假支出套取科研教育经费。国家工作人员利用职务上的便利套取科研经费非法占为己有的，属于贪污行为，应依法惩处。依法惩处视科研经费为“唐僧肉”进行肆意侵吞的非法行为，是保护国有资产等公共财产不流失、保护国家和高校利益、保障科研经费切实用于科研项目的切实需要。

本案中，被告人吴常文及辩护人援引浙江省级层面制定发布的《关于进一步完善省财政科研项目经费管理等政策的实施意见》、海洋大学浙海大发（2017）74号文件等，提出国家对科研经费管理趋于灵活放宽，科研经费的使用具有灵活性，吴常文的行为应属于为达成科研目标的违规套取行为，而非贪污行为。经查，无论是国家层面的规定还－120-指导案例

是浙江省出台的相关规定，从未改变科研经费需用于科研的基本要求，更不会允许套取科研经费的贪污行为。吴常文套取科研经费用于个人开支、归还借款以及其实际控制的大海洋公司的日常经营及与他人合作投资经营等活动，而非用于科研目的，显然为法律和政策所禁止。被告人及辩护人的相关辩解、辩护意见显然不符合逻辑，更与法律和国家及有关部委、浙江省等规定相违背。

需要注意的是，有种观点认为高校科研人员只是从事技术性服务工作，不具有管理项目经费的公权力，不具备贪污罪中利用从事公务的职务便利这一客观要件。我们认为，这种观点是片面的。因为无论是纵向科研项目还是横向科研项目，国家主管部门、省市相关部门及高校各层级制定的对科研项目及资金进行管理的各类规范性文件，除规定不同层级的主管部门对科研项目及资金进行监管、监督外，还规定科研项目课题组负责人必须对科研经费的使用等进行具体管理。因此，课题组负责人不仅是科研的负责人，而且还是科研经费管理环节中的重要一环。课题组负责人使用发票等财务凭证向所在高校报销相关经费时，其实质上就经手了科研经费的使用、处置等。经手是管理职权的一种表现方式。高校的科研经费属于公共财产，明确地说属于国有财产，经手国有财产属于管理国有财产的一种方式，属于从事公务。因此，即使科研项目课题组负责人本身不具有国家工作人员的身份，但其被授权具体管理科研经费，即具有了从事公务的职务便利。根据刑法规定，即符合贪污罪的主体要件。

（二）行为人通过虚列支出、虚开发票等手段套取科研经费转入个人实际控制的公司或关联公司，公司确有参与科研合作的，应从公司参与科研项目实施和完成情况、公司实际为科研项目的支出情况、科研经费真实去向等方面，综合认定行为人对套取的科研经费是否具有非法占有目的

在科研经费贪污案中，关联公司是出现频率较高的关键词，其中部分涉案科研人员曾作出杰出的科研贡献，在科研界引发强烈反响。同样，涉案的关联公司很多也确实参与科研合作。在此种情况下，判定行为人对套取的科研经费是否具有非法占有目的时，既不能不作具体分析简单地将套取行为一概认定为贪污，也不能不加分析机械套用“疑罪从无”而导致放纵犯罪，应当综合全案证据认真审查项目协议书规定的各方的权利义务和甄别套取的科研经费是实际用于科研还是被行为人违背管理规定凭空占有，准确把握罪与非罪的界限。

本案是较为典型的利用关联公司套取科研经费案件。被告人吴常文既是海洋大学校长又是关联公司实际控制人其正是利用自己“研”“商”一体的双重身份，伙同徐梅英将海洋大学的科研教育经费套取至吴常文个人实际控制的大海洋公司，而大海洋公司与海洋大学在科研平台、科研课题申报及科研项目实施等方面均存在一定合作关系，吴常文、徐梅英套取的大部分科研经费都转人大海洋公司。吴常文及辩护人均提出，大海洋公司设立是为了给海洋大学提供科研平台及筹集经费，改制后仍然是海洋大学的科研平台，套取科研教育经费进入大海洋公司等公司是为了实施学校的科研项目，并据此提出吴常文套取的科研教育经费均用于科研，不具有非法占有目的。

因海洋大学与大海洋公司之间资金来往情况复杂，而且大海洋公司为了能够在新三板上市和提高银行贷款成功率，通过虚增成本套取公司现金，公司财务账目中存在较多虚假记载、虚假凭证，不具备审计条件。控辩双方对于吴常文、徐梅英套取后转人大海洋公司的资金是否实际用于科研、双方科研合作项目来往款项是否已经结清等均存在较大争议。因此，被告人吴常文等人套取的科研教育经费是否真实用于科研，对案件定性具有决定性意义，是认定行为人是否具有非法占有科研经费目的的关键。经对在案证据仔细梳理、审查，法院最终查明吴常文等被告人套取的部分科研经费进入大海洋公司并没有实际用于科研，能够认定被告人等具有非法占有科研经费的目的，理由如下：

一是大海洋公司改制后已成为被告人吴常文实际控制的以营利为目的的私营企业。大海洋公司原系由海洋学院于2001年10月发起设立，起初海洋学院及下属的浙江海洋水产研究所占股38％，其余股份由吴－122-指导案例

常文等人所有。此后几经股权变更，至2008年，除前述国有单位共持有38％股份和公司出纳顾某持有约1％股份外，大海洋公司其余股份均为吴常文实际所有。2012年4月，国有资本完全退出大海洋公司，38％的国有股份被吴常文以他人名义拍得，吴常文实际占有大海洋公司99％的股份，大海洋公司成为吴常文个人实际控制的私营企业。该公司的主营业务是大黄鱼养殖生意、乌贼增殖放流，均系营利性的经营活动。之后，为养殖经营大黄鱼，大海洋公司又与大陈岛公司共同投资成立了裕洋公司。

二是大海洋公司与海洋大学虽然开展了部分科研合作，但大海洋公司参与或承担的科研项目均已经从学校得到足额拨款。该案审理过程中，被告人吴常文及辩护人均提出，大海洋公司和海洋学院之间历史上存有隶属关系，大海洋公司基于历史原因成为学校的科研基地，在大海洋公司改制以后也没有发生变化。经审查，该案中大海洋公司在改制前后与海洋学院确实开展了部分科研项目的合作，吴常文等人套取后进入大海洋公司的科研经费部分被用于科研、部分被挪作他用，但在案的海洋大学出具的科研项目经费情况说明等证据显示，大海洋公司参与或承担的科研项目，均已经从学校得到足额拨款。海洋大学与大海洋公司、裕洋公司的科研合作活动主要有三方面：（1）学校有偿使用公司的基地开展科研项目。海洋大学和吴常文在大海洋公司的东极基地、裕洋公司的苍南基地实施过育苗、养殖试验等科研活动，但均系有偿使用，相关费用及科研活动支出均由学校承担，并已在学校实报实销。（2）公司与学校共同申报、建造工程实验室。大海洋公司和海洋学院曾联合向国家、省有关部门申报“海洋生物种质资源发掘利用浙江工程实验室”等平台，但海洋学院承担了购买实验器材、装备等建设实验室和装修实验室所在楼层的费用，以获得大海洋公司办公大楼部分楼层的使用权。此系大海洋公司依托海洋学院的技术支撑互利合作，且相关费用也均已结清。（3）学校师生到公司基地进行科研、教学活动。包括海洋大学师生在公司基地进行藻类、贝类观察等科研、教学活动，学校师生的相关费用亦由学校支付。而且，大量学生在该公司基地实习，实际上为公司提供了免费的劳动力。此外，吴常文作为学校的主要行政领导和科研项目实际负责人，以学校名义申请课题、项目，带领团队，利用国家及有关部委、浙江省等下拨的国有资金，从事科研、教育等工作，据此取得的科研成果，属于利用国有资金、利用学校条件从事工作任务而产生的职务成果，即使吴常文在从事科研、教育过程中，使用过大海洋公司、裕洋公司的基地或设备，亦均由学校付清了费用，因此，学校理所当然可以将吴常文完成科研教育项目获得的成果和荣誉作为单位科研教育成果和荣誉使用。辩护人以吴常文获得的科研成果和荣誉使用过大海洋公司、裕洋公司基地为由，提出大海洋公司、裕洋公司反哺学校，从而得出吴常文套取科研经费不属于贪污的结论，与事实不符，亦与法律及国家及有关部委、浙江省等规定相违背。

三是本案认定的贪污犯罪数额仅包括套取后归被告人吴常文个人使用或用于其个人实际控制的大海洋公司生产、经营活动的科研教育经费。该案认定吴常文、徐梅英贪污的犯罪数额，并非二被告人套取的全部科研教育经费，而是根据在案证据，结合案件实际，审查套取资金的实际用途，将在科研项目真实开支之外虚列支出、虚开发票套取后用于个人日常开支、归还个人借款及用于大海洋公司的日常运转和经营活动的部分认定为贪污，计人犯罪数额，以做到实事求是地认定行为性质和犯罪数额。

综上，被告人吴常文利用职务上的便利，违反国家、省及学校关于科研、教育等经费的管理规定，通过虚增支出、虚开发票，从科研项目、教育经费中骗取资金，以自己控制的公司或者关联公司参与科研合作为掩护，将相关科研经费归个人使用或用于其个人控制、经营的私营企业经营性支出，具有非法占有目的，属于贪污行为。一、二审法院认定其构成贪污罪，是正确的。

（撰稿：浙江省高级人民法院管友军陈将领

浙江省绍兴市中级人民法院李莹

审编:最高人民法院刑二庭王晓东）

［第1431号］吴仕宝受贿案——交易型受贿犯罪数额及索贿的认定

一、基本案情

被告人吴仕宝，男，1967年4月出生，原系浙江恒风集团有限公司（以下简称恒风集团）党委书记、董事长。2019年1月25日被逮捕。

浙江省义乌市人民检察院指控被告人吴宝犯受贿罪，向义乌市人民法院提起公诉。

被告人吴仕宝对指控罪名没有异议。其对指控涉及出租车经营权的1058万元的受贿数额有异议，提出第一批15辆出租车是金某在当时的市场行情下为化解风险向其推销，存在亏损风险，其属于投资行为；此后的几批出租车是按照金某的承诺取得出租车经营权。另外，其提出自己不属于索贿。

被告人吴仕宝的辩护人提出：吴仕宝通过其弟吴某参与出租车投资基于合理的市场价格，系正当商业行为，不应认定为受贿犯罪；如果认定受贿，起诉书指控的其中3批27辆出租车经营权使用期为8年，出租车满4年进行车辆更新，但仍属同批车辆经营权，起诉书重复计算27辆出租车经营权与事实不符，涉案应为8批56辆出租车经营权；第1批15辆出租车属吴仕宝等人私下转让出租车经营权，该15辆车的承包差价合计2743017.90元，不应计算为受贿金额。如要认定为受贿，也只能以当时同类出租车转让差价考虑，而不能以同类出租车承包差价计算，因为存在一次性投资风险，与按月支付承包款没有可比性；起诉书指控的2015年8月至2018年1月间4辆出租车经营权利益，因吴仕宝于2014已经担任恒风集团董事长，与出租车经营权投放及客货运公司管理无关，客观上不存在利用职务之便谋取利益，不应认定受贿；吴仕宝在监委调查时已经主动交代了受贿事实，并已全部退赃，请求从宽处罚。

义乌市人民法院经审理查明：

2001年4月至2007年7月，被告人吴仕宝任义乌市运输管理稽征所所长。2007年7月至2014年3月，吴仕宝任义乌市交通局副局长、党委委员，协助局长分管或联系义乌市运输管理稽征所（后改名为义乌市运输管理处）。2014年3月至案发，吴仕宝任恒风集团董事长。1.2001年4月，被告人吴仕宝任义乌市运输管理稽征所所长后结识了义乌市客货运输有限公司（以下简称客货运公司）法定代表人、董事长金某。金某因公司业务有求于吴仕宝，逢年过节都给吴仕宝送若干香烟票。吴仕宝则利用其所长的职权，对客货运公司在出租车招投标、日常监管、企业考核及客运线路审批等方面给予便利及帮助。在吴仕宝的帮助下，客货运公司于2004年9月在义乌市交通局组织的义乌市客运出租汽车经营权招标活动中被确定为中标单位，取得70辆出租车的经营权。中标后，吴仕宝伙同缪某、傅某、吴某（均另案处理）等人，以只支付车辆成本及相关费用的方式，向金某、客货运公司索取其中15辆出租车的经营权，攫取该15辆出租车的巨额承包款差价（承包款差价按应收承包款减去车辆成本再减去相关费用计算，下同）。金某、客货运公司虽不情愿，但慑于吴仕宝手中的权力并考虑到今后还需要倚靠吴仕宝进一步拓展业务，遂答允了吴仕宝的要求。

此后至2014年3月期间，被告人吴仕宝利用其担任义乌市运输管理稽征所所长和义乌市交通局副局长、党委委员的职务便利，继续对客货运公司在出租车招投标、日常监管、企业考核及客运线路审批等方面给予便利及帮助。与此同时，吴仕宝采用相同手段，甚至不顾客货运公－126-指导案例

司已经完成发包的事实，以仅支付车辆成本及相关费用的条件，在无任何经营行为的情况下，向金某、客货运公司索取该公司中标的部分出租车经营权，从中攫取巨额承包款差价。2014年3月，吴仕宝任恒风集团董事长后，吴仕宝等人采用相同手段，还向金某、客货运公司索取了4辆出租车的经营权，从中攫取该4辆出租车的承包款差价。

综上，被告人吴仕宝共先后向客货运公司、金某索取8批56辆出租车经营权。经会计师事务所审计，其从客货运公司攫取承包款差价共计人民币10583084.44元。具体事实如下：

（1）2004年9月，被告人吴仕宝等人向客货运公司、金某索取15辆出租车8年的经营权；至2008年10月，从客货运公司攫取上述出租车承包款差价人民币587405.25元。该批出租车满4年进行车辆更新后，2008年10月至2012年10月，吴仕宝等人继续向客货运公司、金某攫取该15辆出租车的承包款差价人民币2155612.65元。

（2）2005年12月，被告人吴仕宝等人向客货运公司、金某索取7辆出租车8年的经营权；至2009年12月，从客货运公司攫取上述出租车的承包款差价人民币685197.73元。该批出租车满4年进行车辆更新后，2009年12月至2013年12月，吴仕宝等人继续向客货运公司、金某攫取该7辆出租车的承包款差价人民币1258101.11元。

（3）2007年9月，被告人吴仕宝等人向客货运公司、金某索取5辆出租车8年的经营权；至2011年8月，从客货运公司取上述出租车承包款差价人民币907230.30元。该批出租车满4年进行车辆更新后，2011年8月至2015年8月，吴仕宝等人继续向客货运公司、金某攫取该5辆出租车的承包款差价人民币889251.50元。

（4）2011年3月，被告人吴仕宝等人向客货运公司、金某索取7辆出租车4年的经营权；2011年3月至2015年4月，从客货运公司攫取上述出租车承包款差价人民币1354101.56元。

（5）2011年10月，被告人吴仕宝等人向客货运公司、金某索取4辆出租车4年的经营权；2011年10月至2015年10月，从客货运公司攫取上述出租车承包款差价人民币758003.48元。

（6）2012年10月，被告人吴仕宝等人向客货运公司、金某索取8辆出租车4年的经营权；2012年10月至2016年8月，从客货运公司攫取上述出租车承包款差价人民币1146090.16元。

（7）2013年11月，被告人吴仕宝等人向客货运公司、金某索取6辆出租车4年的经营权；2013年11月至2017年12月，从客货运公司攫取上述出租车承包款差价人民币734013.78元。

（8）2015年8月，被告人吴仕宝等人向客货运公司、金某索取4辆出租车的经营权；2015年8月至2018年1月，从客货运公司攫取上述出租车承包款差价人民币108076.92元。

2.自2014年3月以来，被告人吴仕宝利用担任恒风集团董事长的职务便利，接受下属郑某、杨某、冯某、刘某等人的请托，承诺为郑某等人谋取利益，共收受郑某等人价值人民币210500元的财物。

义乌市人民法院认为，被告人吴仕宝身为国家机关工作人员，利用职务上的便利，向他人索取或非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额特别巨大，其行为已构成受贿罪。吴仕宝及辩扩人提出系投资行为，属基于合理市场价格的正当商业行为或私下转让行为，不应认定受贿的相关意见与查明的事实及法律规定不符，不予采纳。关于2015年8月最后4辆出租车，虽然当时吴仕宝已经不再担任交通局副局长职务，但鉴于其通过取得出租车经营权来获取非法利益的行为以及其为金某谋取利益的行为均具有延续性，故该部分仍应计人受贿数额。辩护人提出的相关辩护意见亦不予采纳。辩护人提出涉案应为8批56辆出租车经营权的辩护意见有理，予以采纳。吴仕宝如实供述收受郑某等人价值人民币21.05万元财物的事实并已退出全部违法所得，可以酌情从轻处罚。依照刑法第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第三项、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：

被告人吴仕宝犯受贿罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币一百万元。

宣判后，被告人吴仕宝不服，提起上诉。

浙江省金华市中级人民法院审理认为，一审认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照刑事诉讼法第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

（一）如何认定交易型受贿犯罪的数额？

（二）如何把握“索贿”的法律适用标准？

三、裁判理由

（一）交易型受贿犯罪及犯罪数额的认定

1.本案符合交易型受贿的特征

对于被告人吴仕宝低价获取出租车经营权的行为是否构成受贿犯罪，存在以下两种意见：

第一种意见认为，被告人吴仕宝等人与客货运公司之间存在投资协议，并有实际出资行为，获利系投资收益，属于违规从事营利活动的违纪行为，不宜认定为受贿犯罪。

第二种意见认为，被告人吴仕宝以明显低于市场的价格获取承包经营权，属于国家工作人员利用职权，以交易的方式受贿，应认定为受贿犯罪。

我们同意第二种意见，理由如下：

与传统受贿犯罪相比，交易型受贿具有双重交易性质。一方面市场交易客观存在，双方以货币及服务为媒介进行价值交换；另一方面交易不对等，请托人所承担的对价不仅包括物品的价值，还包括受贿人手中的公权力，受贿人正是以其手中的权力来换取交易中的差价，实现权钱交易。从这一点看，交易型受贿与传统意义上直接收受财物的受贿，虽然手法不同，本质并无区别，应当纳人刑事规制的范围。2007年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以下列交易形式收受请托人财物的，以受贿论处：

（1）以明显低于市场的价格向请托人购买房屋、汽车等物品的；（2）以明显高于市场的价格向请托人出售房屋、汽车等物品的；（3）以其他交易形式非法收受请托人财物的。

本案中，虽然被告人吴仕宝安排缪某、傅某等人与客货运公司也签订了投资协议，并有实际出资行为，但是吴仕宝等人仅支付了“成本价”，价格远低于市场承包价；金某也证称，吴仕宝任义乌市运输管理稽征所所长，之后又担任义乌市交通局副局长，协助局长分管或联系义乌市运输管理稽征所，而客货运公司有求于吴仕宝，因而其同意以“成本价”让吴仕宝的人拿走部分出租车的经营权。双方对权钱交易的本质均具有明确认识，吴仕宝获得巨额差价完全基于其国家工作人员的身份和手中的权力，符合投资型交易的特征。

需要说明的是，被告人吴仕宝及辩护人提出，吴仕宝于2014已经担任恒风集团董事长，与出租车经营权投放及客货运公司管理无关，客观上已经不存在利用职务之便谋取利益的情形，其之后的行为不应认定受贿。我们认为，虽然当时吴仕宝已经不再担任交通局副局长职务，但鉴于吴仕宝通过取得出租车经营权来获取非法利益的行为以及其为金某谋取利益的行为均具有延续性，该阶段的行为仍应当认定为受贿。

2.受贿数额为市场承包价与实际支付价格的差额

对于本案中交易型受贿犯罪的数额应当如何认定，讨论中存在以下两种意见：

第一种意见认为，根据被告人不应从犯罪获取利益的原则，受贿数额应为被告人吴仕宝获取的全部利润，即以承包经营收益和承包价的差额计算。

第二种意见认为，受贿数额应以客货运公司出租车的最低市场承包价与被告人吴仕宝承包价的差额来计算。

我们同意第二种意见，这是因为，交易本身是一种市场行为，尤其本案中被告人获取的是出租车的经营权，而经营行为又以追求利益为指向，可能带来一定的利润，也存在一定程度的风险。因此，在计算交易型受贿犯罪的数额时，应当从交易行为中剥离出权钱交易的部分，区分经营行为的利润与行为人的受贿数额。因此，《意见》规定，交易型受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。市场价格则包括商品经营者事先设定的不针对特定人的最低优惠价格。

本案中，被告人吴仕宝等人与客货运公司以签订投资协议的形式收受贿赂，获取出租车经营权。尽管从目前市场环境分析，出租车经营是一项收益较高、风险较低的市场行为，但不能认定经营权带来的利润都是被告人受贿的犯罪所得。故本案受贿数额的计算应以客货运公司出租车的市场承包价为基准，再减去吴仕宝的承包价。而市场价格是随着市场交易行情不断变换的，应当把握市场价的时间节点是“交易时”。吴仕宝等人与客货运公司交易历经订立协议、支付投资款、交付车辆、转包获利等环节，而“差额”作为财产性利益，是在交易合同生效时被确认的。因为合同生效时，交易双方的贿赂犯罪意思表示已明确，“差额”即被吴仕宝等人实际享有并控制，受贿行为已经既遂。故应以合同生效时作为交易型受贿的时间基点。具体到本案，侦查机关首先调取吴仕宝等人支付客货运公司出租车运营权承包价格的客观证据；其次通过查证客货运公司内部的优惠销售记录确定同批次最低市场承包价；再次邀请具有资质的第三方会计师事务所，对承包差价进行核算，出具会计核定报告。法院最终以评估价格为基准，综合在案的其他证据，对受贿数额作出认定。

（二）索贿的把握标准

索贿，是指国家工作人员利用职务上的便利，主动向他人索要或勒索并收受财物。无论是主观罪过还是客观危害，索贿都要比受贿严重。我国刑法第三百八十六条规定索贿的从重处罚，2016年出台的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》中也将多次索贿认定为其他较重情节。但实践中对于索贿情节的理解存在差异，把握的标准亦不一致，存在以下几种意见：

第一种意见认为，区别索要还是一般收受的标准在于贿赂首先由谁提出，在权钱交易中，只要是受贿人主动提起，就应当认定为索贿。

第二种意见认为，刑法第三百八十九条第三款规定，因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。刑法第三百八十五规定的“索取”与此处的“被勒索”具有对应性，即索贿具有明显的勒索性、胁迫性，只有行贿人能够明确感受到行为人利用职务便利进行勒索时，才能认定索贿。

我们认为，上述两种意见均未精准把握索贿的内涵，因而在界定索贿的外延时失于偏颇。

首先，实践中有的行为人故意拖延甚至拒绝办理应当办理的事项或者利用职务便利进行打击报复以要挟对方行贿，这种情形当然构成索贿。但索贿中“索”是指索取、主动索要，将其理解为“勒索”则是不当地限制了索贿的范围，亦会导致轻纵犯罪。

其次，由于权力的稀缺资源性，实践中有的行贿人主动围猎国家工作人员，积极寻找机会实现权钱交易，但很多时候“苦于无门”，因而当被告人主动提出时，行贿人是“心甘情愿”甚至“求之不得”。此种情形与行贿人主动提出、受贿人欣然接受的情形无论从本质还是从危害性程度而言都没有太大区别。而刑法之所以对索贿行为规定了较重的刑罚，是因为相比一般受贿行为而言，索贿行为对国家工作人员职务廉洁性的危害更甚，社会影响更恶劣，如果仅因为被告人主动开口而认定索贿，并予以从重处罚，与立法精神未免有出入。

我们认为，受贿犯罪中应当根据被告人的职务、地位及其影响、是否为行贿人谋取利益、是否主动提起犯意、行贿人的利益是否违法等多个情节来综合判断行贿是否违背了行贿人的意愿，进而确定是否构成索贿。具体办案中可以从以下几点进行把握：（1）并非国家工作人员先提出的均构成索贿，但是索贿应当是国家工作人员率先通过明示或者暗示的方式向请托人表达了收取财物的意图。（2）索贿的本质是违背了行贿人的意愿，虽然不要求达到被胁迫、勒索的程度，但是应当能够反映出行贿人是出于压力、无奈、不情愿才交付财物。（3）实践中可以根据受贿人给请托人谋取利益的大小，受贿人提出的财物要求是否在请托人心理预期之内，请托人请托的事项是否违法等进行综合判断。比如，请托人本来就是谋取违法的利益，对于让渡部分“利润”早有心理预期，双方对于行受贿事实属于“心知肚明”，此时即使是受贿人率先提出受贿的具体数额，一般也不宜认定为索贿。

本案中，被告人吴仕宝以所掌握的职权为条件，向管理服务对象施加精神压力，迫使对方同意其低价承包出租车，是权钱交易的主动方、造意者、提起人。金某的证言证实，因为其公司的所有业务都是运管所主管的，吴仕宝提出来，其不敢不答应，因而在第一次给了傅某15辆出租车的经营权，后来几次傅某向其要经营权，其都没有答应，都是吴仕宝又给其打招呼，其没有办法才给了傅某。上述情节也得到傅某证言的印证，充分反映出金某行贿的被动性。故法院综合本案证据，最终依法认定了吴仕宝具有索贿情节。

（撰稿：浙江省义乌市纪委监委胡晓景

最高人民法院刑二庭段凰

审编:最高人民法院刑二庭于同志）

［第1432号］寿永年受贿案——如何认定以明显低于市场价购买房屋的受贿形式

一、基本案情

被告人寿永年，男，1957年××月××日出生，原系中共浙江省宁波市委常委、宁波市人民政府常务副市长。2016年1月12日被逮捕。浙江省金华市人民检察院指控被告人寿永年犯受贿罪，向金华市中级人民法院提起公诉。

被告人寿永年对起诉书指控的犯罪事实无异议，并表示认罪、悔罪。其辩护人提出：创新128园区的房产是用合法的方式购置的房产，被告人之子寿某某所在的宁波欧澳国际贸易有限公司向宁波广利来实业有限公司预付定金的行为受法律保护，购房的每个环节均符合法律规定，寿永年主动提出以二期房价加价每平方米500元的价格预定，显然表明其主观上无受贿的故意。指控寿永年通过寿某某收受创新128园区房产差价款162.224万元人民币不能成立。寿永年具有自首情节、积极退赃、认罪态度一直良好并真诚悔罪等法定、酌定从轻、减轻处罚情节，请求对寿永年予以减轻处罚。

金华市中级人民法院经审理查明：

1999年以来，被告人寿永年利用其担任浙江省鄞县人民政府县长、宁波市鄞州区人民政府区长、中共宁波市鄞州区委书记、中共宁波市委常委、宁波市人民政府常务副市长等职务上的便利，为宁波金盛置业有限公司（以下简称金盛公司）、宁波盛光包装印刷有限公司、宁波广利来实业有限公司（以下简称广利来公司）、原北京东西南北中文化艺术有限公司、宁波联合动力传媒广告有限公司、宁波侨商会、海能调和油有限公司、利时集团、宁波纳米新材料科技有限公司、浙江开开集团、原宁波方圆化纤有限公司等企业，在企业用地、企业经营、资产处置、项目审批、项目开发、政策扶持等事项上提供帮助，单独或者与特定关系人共同非法收受上述企业实际控制人或董事长钱某某、张某等人给予的财物，共计价值人民币1144.959686万元。2016年8月26日，寿永年委托其家属向金华市人民检察院退缴赃款352.5294万元人民币。

被告人寿永年受贿犯罪中涉及以明显低于市场价购买房屋受贿的事实如下：

1.2005年至2013年，被告人寿永年利用其担任中共宁波市鄞州区委书记、中共宁波市委常委、宁波市人民政府常务副市长等职务上的便利，为金盛公司、宁波盛光包装印刷有限公司等企业在宁波高教园区土地性质变更、宁波烟厂仓库用地置换、工业用地取得等事宜上提供帮助。2010年下半年，寿永年与其特定关系人吴某共同商议后，向上述企业的实际控制人钱某某提出吴某要在金盛公司开发的金域华府小区购买房屋，要求钱某某给予价格优惠，钱某某同意。2010年12月28日，吴某与金盛公司签订了购房合同，后来以总价235.5406万元人民币的价格购买金域华府商品房1套（面积为175.85平方米）。经鉴定，该房屋市场总价为328.1893万元人民币，吴某购房价低于市场价92.6478万元人民币。

2.2005年至2010年，被告人寿永年利用担任中共宁波市鄞州区委书记、中共宁波市委常委等职务上的便利，为广利来公司创新128园区的土地置换、项目开发、用地性质变更等事项提供帮助。2008年底，寿永年特定关系人吴某想在创新128园区购买房产用于公司经营，与寿永年商议后，寿永年向广利来公司的董事张某提出给予吴某购房价优惠的要求。2008年12月，吴某以宁波鄞州奇宏贸易有限公司名义，以总价313万元人民币的价格向广利来公司订购了创新128园区一期某处房产，支付定金50万元人民币。2009年10月，吴某以自己经营的宁波市金石文化传播有限公司的名义与广利来公司正式签订购房合同，并付清余款263万元人民币。经鉴定，该房产在订购时的总价为364.342万元人民币，吴某购房价低于市场价51.342万元人民币。

3.2009年，被告人寿永年及其儿子寿某某向广利来公司的董事张某以寿某某的名义在创新128园区订购了一套房产：由于没有交付定金、没有签订合同，该订购的房屋被售楼部对外售出。张某得知后，让寿某某重新选房，寿某某选中创新128园区三期的一套房产。因三期当时尚未开盘，张某决定按二期每平方米5500元的价格将该房屋出售给寿某某。寿永年得知后，考虑到房价的上涨趋势，提出按6000元每平方米的价格购买，张某表示同意。2009年12月，寿某某以宁波欧澳国际贸易有限公司的名义、以总价391.2万元人民币向广利来公司订购该套房产，并交付定金30万元人民币。在付清余款361.2万元人民币后，寿永年与寿某某经商议于2011年12月以寿某某实际控制的宁波鄞州金益贸易有限公司的名义与广利来公司签订正式合同并购得该套房产。经鉴定，该房产在2010年6月三期开盘时的总价为553.424万元人民币，寿某某购房价低于市场价162.224万元人民币。

金华市中级人民法院经审理后认为，被告人寿永年身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，单独或者与特定关系人共同非法收受他人财物，数额特别巨大，其行为已构成受贿罪。寿永年犯罪后自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法予以减轻处罚；归案后积极退赃并能真诚悔罪，可酌情予以从轻处罚。依照刑法第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第三项及第二款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款、第十八条、第十九条第一款之规定，以受贿罪判处被告人寿永年有期徒刑八年，并处罚金人民币六十万元。宣判后，在法定期限内，当事人未上诉，公诉机关未抗诉。判决已经发生法律效力。

二、主要问题

（一）新房和“二手房”买卖中分别应当如何认定房屋市场价？（二）如何认定国家工作人员的购房价是否明显低于市场价？

三、裁判理由

在反腐败的高压态势之下，腐败分子为掩盖受贿犯罪、逃避惩罚，受贿的方式、手段不断变化和翻新，收受贿赂更趋隐蔽，时常将受贿行为披上市场交易行为的外衣。2007年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）指出的几种受贿方式，均掩藏在买卖房屋、汽车物品，委托投资证券、期货或者其他委托理财，合伙开办公司等日常的民事、经济行为之中。其中，对于以低价购房形式的受贿犯罪，《意见》指出，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以明显低于市场的价格向请托人购买房屋等物品的，以受贿论处；前款所列市场价格包括商品经营者事先设定的不针对特定人的最低优惠价格，受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。但对于甄别正常购房优惠和低价购房受贿具有决定作用的两个关键问题，即如何具体认定市场价和何谓明显低于市场价，没有进一步展开叙述。司法实践中，对于房产市场存在的多种价格中哪一个属于市场价、哪个时间点作为认定市场价的基准点以及如何认定明显低于市场价的标准等关键问题，意见分歧较大。本文从房产交易的常见种类、国家工作人员与请托人之间房产转让的具体特点出发，结合本案例，对上述问题进行具体分析，以归纳出房屋市场价的认定方法和购买价明显低于市场价的判断标准。

（一）区分新房和“二手房”买卖，分别确定不同种类房屋交易中的市场价

实际生活中，常见的房屋买卖种类主要分为新房买卖和“二手房”买卖。新房也称“一手房”，是指没有经过市场交易环节的房屋，可能是刚刚竣工验收后马上进入销售市场的现房，也可能是竣工后已经在市场上销售的现房，也可以是未竣工的可以预售的期房，只要没有经过交易环节的房屋都可以是本文所称的“新房”，新房的销售主体为房产开发商或房产经销商。“二手房”是指至少已经在市场上交易过一次或者经过一次产权变更的房屋。即使是刚刚建成不久的新房，但只要经过转售环节，都属于市场上的“二手房”。“二手房”的销售主体一般是房产开发商或房产经销商以外的房产拥有者。新房的价格主要是开发商根据开发成本和一定的利润空间参考市场行情制定；“二手房”则因为有过一次交易价，其定价主要由市场决定。由于新房和“二手房”的定价机制不同，因而有必要按照新房买卖和“二手房”买卖分别分析市场价的认定方法。

1.新房买卖中房屋市场价的认定方法

房屋是贵重商品，房产开发商或经销商为了促销，会充分运用营销手段，针对所谓不同的购房对象、不同的付款方式等，给予各种名义的“优惠”，推出不同的价格，比如“优惠价”、VIP价、成本价、内部价等。这么多的价格中哪个是真正的优惠价，哪些是为特定的关系户量身定做的，判断起来有较大的难度。《意见》指出，针对不特定人的最低优惠价也属于市场价。在以低价购房实施行贿、受贿的案件中，售房者、购房者都会以购房价是市场价，享受的价格优惠是给予所有人的优惠作为否定行贿、受贿的理由。因此，判断何为真正的优惠价对于认定房屋的市场价具有重要的现实意义。

我们认为，判断以“优惠价”、VIP价、成本价、内部价等各种名义出现的销售价是不是给予购房者正常的优惠价，是不是市场价，应当按照以下规则认定：（1）判断所谓的购房优惠是否事先真实存在。在收集、审查证据上，主要依靠房产开发商或者经销商的证人证言、内部资料、促销广告、同期房屋销售合同等证据综合认定所谓的“优惠价＂、VIP价、成本价、内部价是否事先真实存在。（2）审查这些优惠价是否针对不特定人制定。是不是符合相应条件的不特定购房者都能享受对应的优惠，是判断所谓的“优惠价”、VIP价、内部价、成本价能不能成为市场价的第二个条件。如果并非符合相应购房条件的所有购房者都能享受，而是个别或极少数与房产开发商或者经销商具有特定关系的人才可以享受，那么这些价格就不能被认定为《意见》所指的针对不特定人的优惠价，也就不能被认定为市场价。（3）判断国家工作人员是否具备享受优惠的条件。房产开发商或者经销商制定的所谓的“优惠价”、VIP价、内部价、成本价等，一般是针对不同条件的购房者推出的。通常根据购房者是不是公司股东、员工，或者一次性付现款、首付的比例大小、按揭贷款是公积金贷款还是商业贷款、商业贷款的比例大小等付款方式的不同，或者出售的具体房屋的不同特点，比如房屋材质、所在位置、房屋结构、楼层、采光、通风、层高等，或者结合付款方式和房屋的不同特点等，分别制定优惠价格。涉案的国家工作人员如果不具备享受这些优惠的条件，而享受了购房的优惠价格，就不能认定国家工作人员是以市场价购买这套房屋。反之，享受的优惠价格则可以认定为市场价。

需要注意的是，在所谓的优惠价难以判断，需要通过评估认定某一套房屋的市场价时，特别要注意市场价不是指整个小区所有房屋平均的售价、而是同类别（商品房标准套房、排屋、独栋别墅）、同时期、同地段、同结构、同楼层等最近似品质的房屋市场销售价。如果评估机构依据的样本没有按照上述最近似品质的原则收集的，则评估结论很可能因为不具有科学性而不具有可采性。

本案中，被告人寿永年及其特定关系人主动向作为请托人的房产开发商或房产开发公司的股东、董事提出购买房屋要求，属于新房买卖。寿永年及其特定关系人在主观明知房产开发商并没有事先针对不特定购房人制定大幅度的优惠购房政策的情况下，仍然主动要求请托人给予较大幅度的“优惠”，三次购房“优惠”分别达到92万余元、51万余元、162万余元。由于这些“优惠”不是事先针对不特定人制定的，上述“优惠价”显然不能作为这三套房屋的市场价认定。侦查机关按照最近似品质的原则收集了参考样本，委托相关鉴定机构对三套房屋进行价格评估，按照评估价格认定了市场价，以此作为计算寿永年及其特定关系人购买房屋收受差价的基准价。

2.“二手房”买卖中房屋市场价的认定

在低价购房类受贿案件中，有的请托人在得知国家工作人员的购房意向后，或者将自己已经购买的房屋低价卖给国家工作人员，或专门购买房屋再低价转售给国家工作人员。与前述利用新房买卖中的差价受贿有所不同的是，在购买“二手房”收受差价贿赂过程中“二手房”有三个价格：一个是行贿人的买人价；第二个是转让价，即行贿人和受贿的国家工作人员之间转让房屋的价格：第三个是受贿人从行贿人处转让房屋时该房屋在当地市场上的交易价格。这三个价格中，第一个和第二个价格均已客观存在，第三个价格往往是在案发后由办案机关取样再由评估机构评估，从这个意义上来说也可以称为评估价。究竟以哪种价格作为房屋的市场价，实践中存在争议。

刑法上涉案物品价值、价格的认定，往往直接关系行为人的刑事责任，因而有必要遵循大体一致的认定规则。有些贵重物品比如房屋、汽车、名人书画等，受市场价格波动的影响比较明显，在商品流转过程中可能出现多个价格。一般来说，犯罪数额的认定应当体现危害行为发生时涉案物品的市场价值，这样才能相对客观反映行为的社会危害性和行为人的主观恶性。这和以行为时的法律判断行为是否构成犯罪的定罪原则，是一样的原理。在“二手房”买卖收受差价贿赂的犯罪中，房屋市场价的认定首先应当参考房屋的买人价，如果买人时的市场行情与行贿人和国家工作人员发生转让时的市场行情变化较大的，则应按照转让行为发生时的市场价认定。

有两个司法解释确立的物品价值认定的规则，可以作为“二手房”转让受贿中房屋价值认定的参考依据。一是2013年发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》，其中第四条规定，被盗财物有有效价格证明的，根据有效价格证明认定；无有效价格证明，或者根据价格证明认定盗窃数额明显不合理的，应当按照有关规定委托估价机构估价。二是2015年发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》，其中第十四条规定，依照文物价值定罪量刑的，根据涉案文物的有效价格证明认定文物价值；无有效价格证明，或者根据价格证明认定明显不合理的，根据销赃数额认定，或者结合该解释第十五条规定的鉴定意见、报告认定。上述两个司法解释确定的涉案物品价值的认定规则是：首先考虑按买人价格计算，在买人价缺少有效证明或者犯罪行为发生当时的市场价格与原买人价格相差较大时，可以按照作案当时的市场价格计算。

上述认定规则可以作为“二手房”转让受贿中房屋市场价认定的借鉴，主要有以下理由：（1）按房屋的买入价计算，与《意见》规定的“按照交易时当地市场价格计算”并不冲突。因为行贿人的买人价格本身就是被交易行为验证过的当地市场价格。（2）按买入价认定市场价，相对而言更能体现认定行贿、受贿双方犯罪的主客观一致性。因为对于行贿人、受贿人来说，主观明知程度最高的就是买人价。如果在市场行情变化不大的情况下，当评估价格明显高于买人价格时，容易造成行贿、受贿双方共同怀疑评估本身的合理性。相反，当评估价格明显低于买人价时，又不能客观反映双方的主观恶性程度。因此，在这两种情况下，以有效证据证明的买人价认定为市场价比较稳妥。当然，买人价证据不实或者行贿人买人时与转让给受贿人时的市场行情发生明显变化的，则应当按照委托评估的“交易时当地市场价格”认定为市场价。而判断市场行情有无变化，则需要进行以下判断：一是收集最近似品质的“二手房”交易价格进行比较；二是按照规定委托评估机构估价。当评估机构的评估价与收集的交易价格趋势一致时，评估意见可以采纳为证据；当评估价与买人价相差不大时，如上文所述，以买人价作为该套房屋转让时的市场价比较稳妥；当评估价与买人价相差较大（通常是评估价远高于转让价），又与收集其他证据表明的市场行情一致，如果有证据证明国家工作人员明知市场行情大体走势的，则将评估价认定为转让时的市场价，以评估价与转让价之间的差价作为受贿数额加以认定，是合适的。

（二）购房价是否明显低于市场价的判断标准

有种意见认为，房价折扣率通常能反映交易行为背离公平交易规则的程度，可以将折扣率作为判断购房价是否明显低于市场价的主要标准。比如新房买卖中，在市场优惠价为开发商定价的9.9~9.8折的情况下，国家工作人员向请托人购房的价格为定价9.5折甚至更低的，享受的“优惠”明显高于正常优惠的程度，应当认定为购房价明显低于市场价。另一种意见认为，房屋属于贵重物品，在房屋总价动辄百万元计甚至千万元的社会现状下，折扣率不能全面反映交易行为背离公平交易规则的程度，应当以国家工作人员从请托人处的购房价与房屋市场价的差价绝对值作为判断购房价是否明显低于市场价的标准。

我们认为，以差价绝对值多少或者以折扣率的高低为判断的唯一标准，均有失偏颇。比如，一套市场总价为1000万元的新房（已经扣除了开发商或者经销商事先设定的针对不特定人的最大优惠），作为请托人的开发商或者经销商在市场价的基础上再给予国家工作人员20万元的优惠，虽然差价绝对值已经超过受贿罪数额巨大的标准，但购房折扣率为2％，对于市场价1000万元的房屋来说，980万元的购房价虽然低了，但是对于1000万元的市场价来说，偏离公平交易的程度没有达到明显的程度，认定国家工作人员以明显低于市场的价格购房并构成受贿，有违社会常理，容易造成打击面过宽、处罚过于严苛的现象。相反，一套市场总价为100万元的房屋，请托人在市场价的基础上再给予国家工作人员10万元的“优惠”，即购房价为90万元，虽然差价绝对值不大，没有达到受贿数额巨大的标准，但购房折扣率已经达到了不常见的10％，偏离市场价的程度明显，可以认定为以明显低于市场的价格购房，可能构成受贿罪。因而，我们认为，应当以差价绝对值为基础，同时兼顾折扣率的高低，综合判断购房价是否明显低于市场价，避免造成打击面过宽和放纵犯罪两个方面的弊端。同样，文中所述市场价的认定方法和明显低于市场价的判断标准，也适用于国家工作人员以明显高于市场的价格出售房屋给请托人收受贿赂的情形。

需要指出的是，认定国家工作人员向请托人以明显低于市场的价格购房构成受贿，客观上还需要国家工作人员利用职务便利为请托人谋利，主观上还需要国家工作人员明知或者应当知道其购房获得的差价不是正常的市场优惠，而是权钱交易的结果，才能认定其成立受贿罪。综合以上因素，能够清晰地将以明显低于市场价购买房屋形式的受贿与正常的房屋买卖区分开来，前者的本质是权钱交易，房屋买卖只是用来掩盖这一非法行为的外在形式。

本案中，被告人寿永年从请托人处购买的三处房产，其购房价与市场价（评估价）的差价在51万元至162万元之间，绝对数额达到了数额巨大，同时差价与市场价相比，达到了14.09％至29.31％，即购房价只有市场价的85.91％至70.69％，明显偏离市场价，应当认定为以明显低于市场价格购买房屋。卷中证据显示，行贿人钱某某和张某均供述，因为寿永年在用地一系列事宜上给他们提供了帮助，并知道特定关系人和寿永年的关系，才给予特定关系人特别的购房折扣；寿永年也供述其明知市场房价和房价上涨的形势，之所以要求钱某某和张某给予折扣也是因为自己曾经利用职权给他们提供了便利。

综上，被告人寿永年利用职务上的便利，为他人谋取利益，以明显低于市场价购买房屋的形式受贿，行为构成受贿罪。法院根据其犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，对寿永年以受贿罪定罪处罚，是正确的。

（撰稿：浙江省高级人民法院管友军

金华市中级人民法院陈曜

审编:最高人民法院刑二庭王晓东）

［第1433号］卢高春滥用职权案——放弃履行职责致其他行政机关不能行使政处罚权行为的定性

一、基本案情

被告人卢高春，男，1972年××月××日出生，原山西省风陵渡煤焦管理站站长。2013年9月12日被逮捕。

山西省太原市迎泽区人民检察院指控被告人卢高春犯滥用职权罪，向太原市迎泽区人民法院提起公诉。

被告人卢高春对起诉书指控的案件事实及罪名不持异议，当庭自愿认罪。其辩护人提出：对无煤炭销售票罚款是一种行政处罚措施。《山西省煤炭销售票使用管理办法》（山西省人民政府令第212号，以下简称《办法》）是山西省政府颁布实施的，属于地方性规章。依据《办法》第十一条、第十六条的规定，受煤炭行政主管部门的委托，省煤炭运销总公司所属的煤炭出省口管理站负责核查回收《山西省煤炭销售票（公路出省）》，对无煤炭销售票的处罚主体是县级以上人民政府煤炭行政主管部门。该规章并未将该行政处罚权委托给省煤运集团或其下属的煤焦管理站。山西省煤炭工业局印发的《关于山西省煤炭销售票使用管理的补充通知》（晋煤经发（2008）579号文件）第二条第1项规定，省煤运集团所属煤焦管理站发现无煤炭销售票的煤炭，一律按规定予以处罚，并规定了处罚标准。依据行政处罚法第十八条、第十九条的规定，行政机关依照法律、法规或者规章的规定，可以在法定权限内委托符合该法第十九条规定条件的组织实施行政处罚，受委托的组织必须是依法成立的管理公共事务的事业组织。煤焦管理站作为企业，不具备实施行政处罚的主体资格，无权行使行政处罚权。煤焦管理站不具备对无煤炭销售票罚款的主体资格，作为煤焦管理站站长卢高春不符合滥用职权的主体资格，相关车辆未缴纳罚款造成的损失与被告人没有因果关系，被告人的行为不构成滥用职权罪。

太原市迎泽区人民法院经公开审理查明：2013年1月至5月，时任山西省芮城县风陵渡煤焦管理站站长的被告人卢高春为给单位谋取不当利益，违反《山西省煤炭可持续发展基金征收管理办法》《煤炭可持续发展基金公路运输出省煤炭查验补征管理办法（试行）》《山西省煤炭销售票使用管理办法》《关于山西省煤炭销售票使用管理的补充通知》的规定，决定将出省的8692.5吨煤炭改为焦炭收取焦炭运销服务费和中介服务费，给国家造成应收而未收煤炭可持续发展基金521550元和对无煤炭销售票罚款434625元的经济损失。

太原市迎泽区人民法院认为：被告人卢高春作为受委托行使行政管理职权的国有企业的负责人，在该单位履行查验补征煤炭可持续发展基金、核查回收煤炭销售票职责时，违反山西省煤炭可持续发展基金、煤炭销售票管理的相关规定，放弃应当履行的职责，通过集体开会的方式决定将出省的8692.5吨煤炭改为焦炭收取运销服务费，给国家造成应收而未收煤炭可持续发展基金与无煤炭销售票罚款两项共计956175元的经济损失，卢高春的行为构成滥用职权罪。卢高春如实供述自己的罪行，自愿认罪，依法可从轻处罚。依据刑法第三百九十七条第一款、第六十七条第三款、第六十一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第一款、第五条第二款、第七条之规定，判决：

被告人卢高春犯滥用职权罪，判处有期徒刑九个月。

宣判后，被告人未上诉，检察机关未抗诉。判决已发生法律效力。

二、主要问题

（一）被告人是否具有滥用职权罪的主体身份？

（二）被告人所在单位核查回收煤炭销售票，是否属于行使行政处罚权？

（三）被告人安排其单位工作人员放弃履行职责行为是否属于滥用职权行为？

（四）工作人员放弃履行职责与国家行政处罚罚款流失之间是否有因果关系？

三、裁判理由

（一）关于被告人的身份问题

《办法》规定受煤炭行政主管部门委托，省煤炭运销总公司所属的煤炭出省口管理站（含出省口营业站，以下简称煤炭出省口管理站）负责核查回收《山西省煤炭销售票（公路出省）》。《煤炭可持续发展基金公路运输出省煤炭查验补征管理办法（试行）》规定，风陵渡煤焦管理站属于山西省煤炭运销总公司管理的43个出省口管理站之一。故核查回收《山西省煤炭销售票（公路出省）》的行为属于风陵渡煤焦管理站受煤炭行政主管部门委托而行使的行政职权。风陵渡煤焦管理站营业执照和组织机构代码显示其属于国有企业，被告人卢高春作为该煤焦管理站的负责人，符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第七条关于滥用职权罪主体的规定。

（二）关于被告人所在单位核查回收煤炭销售票行为的性质根据《办法》的规定，对无煤炭销售票罚款是一种行政处罚措施。

就法律渊源而言，《办法》是山西省政府颁布实施的规范性文件，属于地方性规章。依据《办法》的规定，对无煤炭销售票的处罚主体是县级以上人民政府煤炭行政主管部门。根据《办法》第十四条规定，县级以上人民政府煤炭行政主管部门可以委托所属纠察机构对本行政区域内煤炭销售票的执行情况（含煤炭出省口管理站）进行监督检查。但该条规定的“监督检查”并没有明确由出省口管理站代替煤炭行政管理部门实施处罚。故该规章并未将该行政处罚权委托给省煤运集团或其下属的煤焦管理站。依据行政处罚法第十八条、第十九条的规定，行政机关依照法律、法规或者规章的规定，可以在法定权限内委托符合该法第十九条规定条件的组织实施行政处罚，受委托的组织必须是依法成立的管理公共事务的事业组织。煤焦管理站为企业，不具备实施行政处罚的主体资格，无权行使行政处罚权。依照《办法》的规定，受煤炭行政主管部门的委托，省煤炭运销总公司所属的煤炭出省口管理站负责核查回收《山西省煤炭销售票（公路出省）》，该核查回收行为只是一般的行政行为，不属于行使行政处罚权的行为。

（三）被告人的行为是否属于滥用职权行为

2013年1月至4月，被告人卢高春通过单位例会的形式决定将经过该站运输出省的煤炭按照焦炭收取相关费用并在该站职工大会上予以宣布，该站工作人员按照上述要求，在实际工作中对经过该站出省运煤车辆没有核查回收《山西省煤炭销售票（公路出省）》，而是对出省煤炭按照焦炭收取相关费用，该行为违反地方性政府规章的规定，放弃履行“受相关行政机关委托的行政管理职权”的行为性质，属于滥用职权。

（四）被告人安排单位工作人员放弃履行职责行为与国家行政处罚罚款流失之间的因果关系问题

《山西省煤炭可持续发展基金安排使用管理实施细则（试行）》第二条规定：“本实施细则所称煤炭可持续发展基金，是指煤炭开采企业依照《山西省煤炭可持续发展基金征收使用管理实施办法（试行）》规定上缴的政府非税收入。”《山西省煤炭可持续发展基金征收管理办法》规定，各级地方税务机关（以下简称地税机关）根据省人民政府的决定，受财政部门的委托负责基金征收管理工作，地税机关应当通过加强公路、铁路运输原煤环节的管理，查验补征基金，实现对外运原煤基金缴纳情况的有效监控和征收，对公路运输出省原煤基金可以委托省煤炭运销总公司管理的出省口煤焦管理站进行查验补征。《办法》规定受煤炭行政主管部门委托，省煤炭运销总公司所属的煤炭出省口管理站负责核查回收《山西省煤炭销售票（公路出省）》。《煤炭可持续发展基金公路运输出省煤炭查验补征管理办法（试行）》规定，风陵渡煤焦管理站属于山西省煤炭运销总公司管理的43个出省口管理站之一。故本案中“风陵渡煤焦管理站查验补征煤炭可持续发展基金”，属于风陵渡煤焦管理站受地方税务机关委托的而行使的行政管理职权。对经过风陵渡煤焦管理站出省的运煤车辆核查回收煤炭销售票是对无煤炭销售票进行处的前提，而被告人安排其所在风陵渡煤焦管理站工作人员不履行核查回收煤炭销售票的行为，使得未获得煤炭销售票运煤车辆逃避了本应受到的处罚，导致行政机关无法行使行政处罚权，进而导致行政处罚款的流失。换而言之，被告人所在单位虽无行政处罚权，但被告人安排工作人员放弃履行职责，使本应受到行政处罚的行为不能被发现，导致相关行政机关无法行使行政处罚权，其行为与行政处罚款流失之间有直接因果关系。

综上，被告人作为受委托行使行政管理职权的国有企业负责人，安排工作人员放弃履行行政管理职责，导致其他行政机关无法行使行政管理职权，进而造成行政违法行为人逃避行政处罚及行政处罚款流失的损害后果，其行为符合滥用职权罪的构成要件，法院以滥用职权罪追究其刑事责任是正确的。（撰稿：山西省太原市迎泽区人民法院柴喆

审编:最高人民法院刑二庭韩维中）