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［第1283号］张维文、冯太平以危险方法危害公共安全案——在公交车行驶过程中驾乘人员互殴行为如何定性
一、基本案情
被告人张维文，男，1973年6月18日出生，原系重庆市渝运集团綦江公司508路公交车驾驶员。2018年1月26日被刑事拘留，同年2月9日被取保候审。
被告人冯太平，男，1963年9月13日出生。2018年1月26日被刑事拘留，同年2月9日被取保候。
重庆市綦江区人民检察院指控被告人张维文、冯太平犯以危险方法危害公共安全罪，向重庆市綦江区人民法院提起公诉。
二被告人对指控的犯罪事实无异议。
二人的辩护人均提出，被告人认罪悔罪，有自首情节，请求法院减轻处罚。重庆市綦江区人民法院经公开审理查明：
2018年1月24日17时许，被告人张维文驾驶车牌号为渝BZ8337的508路公交车从重庆市綦江城区世纪花城出发沿210国道往该区石角镇方向行驶，车上搭载40余名乘客。当车行驶至綦江区三江街道黄荆村路段时，张维文因避让同向行驶的车辆往左打方向盘，车上乘客被告人冯太平感觉颠簸，因此与张维文发生争吵，二被告人相互对骂。张维文将车辆停靠路边，与冯太平发生厮打，后车上乘客将二人劝开。张维文又继续驾驶车辆。在行驶过程中，张维文和冯太平不顾行车安全，又相互对骂，且发生厮打，致使公交车失控，撞击到横跨渝黔高速的210国道线三江雷神殿大桥的护栏上，造成大桥护栏及公交车受损的事故，产生维护修复费用3000余元。事故发生后，张维文和冯太平继续厮打，随后张维文打开车门让乘客下车，冯太平也离开现场。
2018年1月25日，被告人张维文、冯太平经公安机关电话通知后到案，均如实供述上述事实。二人积极赔偿了公交车撞击大桥护栏造成的损失3000余元。
重庆市綦江区人民法院认为，被告人张维文、冯太平因纠纷发生矛盾，在行驶中的公交车上争吵并厮打，致使公交车撞击护栏，发生事故，尚未造成严重后果，二人行为均已构成以危险方法危害公共安全罪。张维文、冯太平经公安机关电话通知后主动投案，如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可减轻处罚。张维文、冯太平自愿认罪认罚，可酌情从轻处罚。对张维文、冯太平的辩护人关于二人有自首情节，认罪态度好，请求减轻处罚的意见子以采纳。根据本案的事实和情节并结合被告人的认罪、悔罪表现，判决如下：
1.被告人张维文犯以危险方法危害公共安全罪，判处有期徒刑二年八个月，缓刑三年；
2.被告人冯太平犯以危险方法危害公共安全罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年。
二、主要问题
1.在公交车行驶过程中，驾驶员同乘客互殴的行为如何定性？
2.对发生互殴的驾驶员同乘客应当如何裁量刑罚？
三、裁判理由
（一）被告人张维文和冯太平互殴行为的性质认定
在本案审理过程中，对于公交车驾驶员张维文在驾车行驶过程中与乘客冯太平相互厮打，危害公共安全的行为应当如何定性，存在不同意见。第一种意见认为，被告人张维文和冯太平无罪。主要理由在于：本案属 2指导案例
于从事交通运输人员和非从事交通运输人员违反交通运输管理法规，致使公交车失控，撞击到大桥护栏上，造成大桥护栏及公交车受损事故的情形，张维文、冯太平的行为性质均属交通肇事，但没有发生“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”的后果，依法不能认定为犯罪。
第二种意见认为，被告人张维文和冯太平构成过失以危险方法危害公共安全罪。主要理由在于：首先，从二被告人的主观心态来看，公交车驾驶员张维文在同冯太平发生厮打时，对于可能发生的危害后果持过于自信的主观心态，认为凭自己的驾驶技术可以避免。张维文最初同冯太平发生争吵后将车停下，再同冯太平发生厮打的事实，可以从反面证明张维文对于可能发生的危害后果是持否定态度的。冯太平是在驾驶员张维文先动手的情况下，同张维文进行厮打，系瞬间做出的应急反应，难以认定其对危害后果的发生有追求、放任的心态；同时，由于其仅是搭乘人员，对于汽车驾驶缺乏专业技术，也不能认定其对于危害后果的发生持过于自信、轻信可以避免的态度，因此根据本案具体情况，应当认定冯太平对危害后果的发生有疏忽大意的过失。其次，张维文和冯太平的行为虽然尚未造成严重后果，但已经导致正在行驶中的公交车失控，撞击到横跨渝黔高速的210国道线三江雷神殿大桥的护栏，造成大桥护栏及公交车受损的事故，危害了道路交通安全，依法应当以过失以危险方法危害公共安全罪追究二人刑事责任。
第三种意见认为，被告人张维文和冯太平均构成以危险方法危害公共安全罪。主要理由在于：（1）主观上，张维文和冯太平都明知自己的行为会发生危害公共安全的后果，并对发生的危害后果持放任态度；（2）客观上，张维文与冯太平在行驶的公交车上相互厮打，造成公交车失控，撞击护栏，对公共安全造成了实际危害。
我们同意第三种意见，即被告人张维文和被告人冯太平均构成以危险方法危害公共安全罪。主要理由如下：
1.被告人张维文、冯太平的行为不构成交通肇事罪，也不构成过失以危险方法危害公共安全罪
根据刑法第一百三十三条的规定，交通肇事罪是指违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为。根据刑法第一百一十五条的规定，过失以危险方法危害公共安全罪是指过失以危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为。从刑法理论上分析，交通肇事罪和过失以危险方法危害公共安全罪都有两个显著特征：一是都是过失犯罪。行为人对于自己的行为造成的危害后果要么由于疏忽大意没有预见，要么已经预见到危害后果却轻信能够避免，因而发生这种危害后果。二是都是结果犯。交通肇事行为和过失以危险方法危害公共安全行为只有在致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的前提下，才构成犯罪。
本案中，被告人张维文、冯太平的行为不符合交通肇事罪和过失以危险方法危害公共安全罪的基本特征。
首先，认为被告人张维文主观上是过于自信的过失、被告人冯太平主观上是疏忽大意的过失的观点不能成立。一方面，乘客同驾驶员在行驶中的公交车上相互厮打，会危害道路交通安全，这符合生活逻辑，也是社会常识，作为交通运输专业人员的张维文和心智成熟的成年人的冯太平当然应当且能够预见自己危险行为的危害后果，认为冯太平因疏忽大意没有认识到这种危害后果的观点既不符合常识，也违反生活逻辑；另一方面，在实施同乘客相互厮打这一高度危险行为的时候，作为驾驶员的张维文没有采取任何防止和避免危害结果发生的行为，不符合认定过于自信的过失的条件。其次，被告人张维文、冯太平的行为没有发生“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”的后果。根据审理查明的事实，张维文和冯太平在公交车上相互厮打，导致车辆失控，撞击到公路大桥的护栏上，造成了大桥护栏及公交车受损，但是没有致人重伤、死亡，也没有使公私财产造成重大损 失。2.被告人张维文、冯太平的行为均构成以危险方法危害公共安全罪（1）主观上，被告人张维文、冯太平对于在公共汽车上相互厮打造成的危害后果持放任态度，属于刑法理论上的间接故意。驾驶员驾驶公共汽车在道路上行驶，承载着车上驾乘人员、路上行人、车辆本身乃至道路及其他建筑、设施设备的安全，又要随时面对复杂路况或者突发状况，只有注意力高度集中，严格按照技术规范正确行驶，才能恰当处理各种交通状况，保证运输安全。根据生活常识，只要是具有正常心智的成年人，都应当预见到在公共汽车行驶过程中驾驶员同乘客发生相互厮打，必然会导致驾驶员注意力分散，判断、操控能力下降，难以应对复杂路况或者突发状况，稍有差池，就会危及公共安全。张维文和冯太平明知在行驶的公共汽车上相互厮打会造成危害公共安全的后果，为了出一时之气，逞一时之勇，图一时之快，置车辆、众多乘客、路上行人、设施设备安全于不顾，相互厮打，造成了车辆失控，撞击到公路大桥的护栏上，造成大桥护栏及公交车受损，危害公共安全，张维文及冯太平对于各自行为的后果均持间接故意的心理态度。
（2）客观上，被告人张维文、冯太平实施了以危险方法危害公共安全的行为。张维文作为公交车驾驶员，应当严格执行驾驶技术规范，文明驾驶，切实保证所驾驶公交车辆、乘客、路上行人的人身和相关财产安全。但在乘客冯太平因车辆转弯发生颠簸对其抱怨、指责时，不仅未能遵守职业道德，合理调适和控制自己情绪，反而不依不饶，与冯太平发生争执，并两次率先动手殴打冯太平，尤其是在因争执停车厮打被他人劝解分开后，继续驾驶车辆的过程中，再次动手殴打冯太平的行为，完全属于背离驾驶员职责要求的危险行为。事实上，正是张维文实施的这些危险行为直接造成了公交车失控，撞击大桥护栏，致护栏和公交车受损的后果。
作为乘客的被告人冯太平，理应尊重公交车驾驶员张维文的驾驶工作，即便感受到车辆颠簸，也应对车辆行驶中的各种复杂情况有所理解，理性文明地向驾驶员指出。张维文驾驶公交车避让车辆调整方向，乘客在一定程度上感到颠簸，实属驾乘过程中的正常情况，冯太平数次辱骂正在驾驶公交车的张维文，严重影响张维文的驾驶情绪，导致其注意力分散，操作控制车辆能力下降，已属可能导致危害后果的危险行为，并致使张维文停车与其发生抓扯、厮打。在经人劝解分开，张维文继续驾驶公交车的过程中，冯太平仍一直在驾驶室旁对张维文进行谩骂、指手画脚，其肢体曾数次越过驾驶室栏杆进入驾驶室区域，严重影响了张维文正常驾驶，危险行为进一步升级。在张维文不能忍受冯太平辱骂动手对其进行殴打后，冯太平亦置全车乘客、路人、车辆及其他财产安全于不顾，抓扯张维文衣领，再次同张维文进行厮打，其实施的危险行为再次升级，同张维文背离驾驶职责的危险行为共同导致了车辆失控，撞击大桥护栏，致护栏和车辆受损的后果。
（3）被告人张维文和冯太平的行为对公共安全造成了现实危害。从查明的事实来看，驾驶员张维文同冯太平在行驶的公交车上互殴，使公交车的行驶处于不正常状态，最终公交车失去控制，撞击大桥护栏，致使护栏及车辆本身受损。应当特别指出的是，张维文和冯太平实施危险行为造成的后果不仅于此，更为重要的是对公共安全造成了危害。随着张维文和冯太平危险行为的逐步升级，行驶中的公交车失去控制，所有这些危险都急剧上升并朝着变为现实的方向发展，造成包括40余名乘客以及路面行人在内的不特定多数人的生命、健康以及包括公交车本身、道路上相遇的各类车辆、道路相关设施设备在内的重大财产都处于重大危险当中，这种危险随时都可能变为现实，最后由于偶然的因素，才只造成了护栏和公交车受损。我们认为，张维文和冯太平二人危险行为的危害后果不仅在于实际的损失，也在于对不特定多数人的生命、健康和重大财产安全造成的现实危险。
（二）对于被告人张维文和冯太平互殴行为应当如何裁量刑罚量刑的幅度
刑法第一百一十四条、第一百一十五条规定，以危险方法危害公共安全，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑：致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死 刑。被告人张维文和冯太平在行驶的公交车上互殴，危害公共安全，但是尚未造成严重的实际后果，依照刑法规定，对二人均应在三年以上十年以下有期徒刑的幅度内量刑。
2.量刑的情节
案发次日，被告人张维文、冯太平接到公安机关电话通知后，明知自己是因为在公交车上互殴被传唤，主动到公安机关接受调查，如实供述自己在公交车上互殴致行驶中的公交车失控，撞击到大桥护栏，致护栏和车辆受损的全部事实。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》规定，犯罪事实虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案，可以认定为自动投案。投案以后，二人如实供述了自己的罪行，依法可以认定为自 首。3.被告人张维文、冯太平的刑事责任区分
（1）从二人的客观行为来分析，乘客冯太平首先指责、谩骂驾驶员张维文，引发纠纷，张维文第一次停车后率先动手殴打冯太平，冯太平随即同张维文相互厮打，被他人劝开后，张维文重新驾车前行，冯太平仍继续对张维文进行谩骂、指手画脚，其肢体越过驾驶室栏杆进人到驾驶室区域，严重影响驾驶员安全行驶，张维文随后动手殴打冯太平，冯太平又抓扯张维文衣领，导致公交车失控，危害公共安全。从客观事实来看，在爆发情绪冲突的时候，张维文和冯太平都没有保持应有的克制，竞相升级危险行为，二人对于危害后果的发生都起重要作用，承担的刑事责任大体相当。
（2）从规范要求来分析，道路交通安全法第六十六条规定，乘车人不得有影响驾驶人安全驾驶的行为。被告人冯太平因为车辆颠簸而对被告人张维文指责、谩骂，引起纠纷并激化矛盾。其辱骂的行为已经严重影响到驾驶人员的情绪，并最终致使事态升级、车辆失控，危害公共安全，应当受到谴责并承担相应的刑事责任。
道路交通安全法第二十二条规定，驾驶人应当按照操作规范安全驾驶、文明驾驶。被告人张维文作为经过职业培训的交通运输专业人员，在驾驶公交车的过程中，承载着全车驾乘人员的生命财产安全和车辆行驶中的道路交通安全，负有特别的安全责任。张维文在遭受被告人冯太平指责、谩骂时，违背职业道德和驾驶技术规范，实施危险行为危害公共安全，亦应当受到谴责并承担相应的刑事责任。
在被告人张维文和冯太平相互实施危险行为共同危害公共安全的情况下，我们认为，保障驾乘人员生命财产安全和道路交通安全是驾驶员的职业要求，因此，张维文负有特别的安全保障责任，也负有特别的注意义务，在客观危害行为同乘客冯太平大致相当的情况下，张维文的行为具有更重的可谴责性和更大的社会危害性，其承担的刑事责任应当相比冯太平更重。综上，重庆市綦江区人民法院根据二被告人危害公共安全、造成危害后果的事实、认罪悔罪、积极赔偿损失和自首情节等，以以危险方法危害公共安全罪判处被告人张维文有期徒刑二年八个月，缓刑三年；以以危险方法危害公共安全罪判处被告人冯太平有期徒刑一年八个月，缓刑二年，定罪准确，量刑适当。
（撰稿：重庆市高级人民法院米阳
云南大学法学院张靖雪
审编:最高人民法院刑二庭韩维中）
［第1284号］苏州市安派精密电子有限公司、庞美兴、罗正华虚开增值税专用发票案——如何认定单位犯罪中直接负责的主管人员，以及开票单位未到案时能否认定受票单位构成犯罪
一、基本案情
被告单位苏州市安派精密电子有限公司（以下简称安派公司），2011年6月14日注册成立。
被告人庞美兴，男，1974年6月12日出生，安派公司采购部主管。2015年6月19日因本案被取保候审。
被告人罗正华，男，1979年3月17日出生，安派公司总经理。2015年6月12日因本案被取保候审。
江苏省苏州市吴中区人民检察院以被告单位安派公司，被告人庞美兴、罗正华犯虚开增值税专用发票罪，向苏州市吴中区人民法院提起公诉。被告人庞美兴的辩护人提出：公诉机关指控的被告单位安派公司、被告人庞美兴接受深圳市浩瑜环贸易有限公司（以下简称浩瑜环公司）、深圳市顺畅通贸易有限公司（以下简称顺畅通公司）虚开增值税专用发票一节，因浩瑜环公司和顺畅通公司均处于非正常经营状态，相关负责人未到案，庞美兴所作的“与深圳两公司没有真实货物交易”“相关发票都是出开票费买来的等有罪供述缺乏开票单位印证，属于孤证，应不予采信。公诉机关指控的犯罪事实不清，证据不足。
被告人罗正华的辩护人提出：公诉机关指控的被告单位安派公司，被告人庞美兴、罗正华接受三门峡天一实业有限公司（以下简称天一公司）虚开增值税专用发票一节，被告人罗正华虽名为安派公司总经理，但实际并无总经理的地位和职权，其只分管市场开拓和销售，平时经常在外公关客户，公司内部的生产、采购、财务等事务均由被告人庞美兴负责：在原材料采购付款方面，只要有庞美兴签字审核即可，罗正华签字只是履行公司财务惯例，并无实际意义，如没有庞美兴签批，只有罗正华签批，公司财务不会同意付款。因此，罗正华在公司内的实际职务只相当于部门经理，其并不具有总经理职务所应有的全面管理职权，在庞美兴向其表明犯罪意图、实施犯罪时，其无法对庞美兴施加有效制约，不属于单位犯罪中直接负责的主管人员，不构成犯罪。
苏州市吴中区人民法院经市理查明：
1.被告单位安派公司及其采购部主管被告人庞美兴、总经理被告人罗正华于2012年3月至2012年5月间，在无真实货物交易的情况下，以支付开票费为对价，接受销货单位为天一公司的河南增值税专用发票合计5份，价税合计人民币3699803.1元。其中税款人民币537578.22元已于同期向税务部门申报抵扣。
2.被告单位安派公司及其采购部主管被告人庞美兴于2013年8月间，在无真实货物交易的情况下，以支付开票费为对价，接受销货单位为浩瑜环公司的深圳增值税专用发票合计11份，价税合计人民币1285515元。其中税款人民币186784.18元已于同期向税务部门申报抵扣。
3.被告单位安派公司及其采购部主管被告人庞美兴于2013年11月间，在无真实货物交易的情况下，以支付开票费为对价，接受销货单位为顺畅通公司的深圳增值税专用发票合计36份，价税合计人民币4207788元。其中税款人民币611388元已于同期向税务部门申报抵扣。
（其他事实略）
苏州市吴中区人民法院认为：关于被告人庞美兴的辩护人提出的辩护意见，经查，庞美兴的供述和证人杜俊、陈建枚的证言均证实安派公司与深圳两公司之间没有真实业务往来以及安派公司与深圳两公司之间存在资金回流的事实，该事实有记账凭证、送货单、人库单、银行业务回单及交易记录、手写账目明细等书证佐证。因此，上述辩护意见与事实不符，不予采纳。 10指导案例
关于被告人罗正华的辩护人提出的辩护意见，经查，庞美兴、罗正华的供述和证人谢彪等人的证言均证实了罗正华在公司的职责和权限，该事实有安派公司章程、组织架构图、会议记录、电子邮件往来记录、付款申请单等书证佐证，罗正华作为公司总经理，具有全面管理公司的权限，其代表单位纵容被告人庞美兴实施犯罪，应认定为单位犯罪中直接负责的主管人员。因此，上述辩护意见与事实不符，不予采纳。综上，被告单位安派公司在没有真实货物交易的情况下，让他人为自己虚开增值税专用发票，数额巨大，其行为已构成虚开增值税专用发票罪；被告人庞美兴、罗正华作为被告单位中直接负责的主管人员，对其应以虚开增值税专用发票罪追究其刑事责任。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第二款、第三款，第六十四条，第六十七条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：
1.被告单位安派公司犯虚开增值税专用发票罪，判处罚金人民币三十万元；
2.被告人庞美兴犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，缓刑四 年；3.被告人罗正华犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年。
宣判后，被告单位安派公司，被告人庞美兴、罗正华均未提出上诉，公诉机关也未提出抗诉。判决已经发生法律效力。
二、主要问题
1.单位犯罪中“直接负责的主管人员”如何认定？
2.如开票单位未到案，能否认定受票单位构成虚开增值税专用发票罪？
三、裁判理由
（一）如何认定单位犯罪中直接负责的主管人员
刑法第二百零五条规定，虚开增值税专用发票罪的犯罪主体包括单位。该条同时规定，构成本罪，在对单位判处罚金的同时，还应追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。实践中，在认定直接负责的主管人员时，往往因其地位的特殊性、职权的宏观性以及参与犯罪的隐蔽性等特点而存在争议。我们认为，可以从以下两个方面把握：
1.直接负责的主管人员应为单位的管理人员，不包括一般工作人员单位犯罪是由单位决策机构按照单位决策程序决定，产生单位犯意，再由直接责任人员实施的。而单位犯意一经产生，即表现为单位的整体意志。单位决策机构的成员范围并不及于单位的全体成员，在一般情况下，能够路身单位决策层的，往往是单位的管理人员。这部分人涵盖多个层级，既可以是单位的高层管理人员，如董事会成员、党组成员、法定代表人等；也可以是单位的中下层管理人员，如分公司负责人、部门负责人等。进人决策机构意味着上述人员可以按照单位内部既有的决策程序，参与决定单位运行过程中的重大事项，包括实施单位犯罪。
相对于管理人员，单位中的一般工作人员往往不担负管理职责，其参与单位事务的主要方式不是决策，而是执行。作为单位意志的执行者，尽管一般工作人员也可以在有限的范围内影响单位决策，但其无法决定单位意志的产生、形成和变更。因此，一般工作人员不属于直接负责的主管人员，只可能作为其他直接责任人员而存在。
2.单位的管理人员应对单位犯罪直接负责
2001年1月21日最高人民法院发布的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）在“关于单位犯罪问题”的第二条规定，直接负责的主管人员，是在单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员，一般是单位的主管负责人，包括法定代表人。
应当注意的是，直接负责包括“直接”和“负责”两个方面，在强调“负责”的同时，不能忽视“直接”。如前所述，单位犯意产生于单位的决策机构按照预设的决策程序所作的决定，而单位的决策机构中包含众多管理人员，并非每个管理人员都会参与决策的制定和完善。实践中，不同管理人员在决策程序的不同阶段的参与程度千差万别。例如，虚开增值税专用发票常伴有资金的走账和回流，一般而言，单位在对外支付大额资金前需要履行内部审批程序，如先由采购部门填写付款申请单，然后报采购部门主管审批同 意，再报分管业务经理审批同意，最后交由董事长审批同意后付款。如果董事长召集各环节管理人员开会，研究决定购买发票抵扣税款，并敦促各环节管理人员在合同签订、资金走账和回流以及货物人库、单据制作等方面提供审批便利，则可以认为各环节的管理人员存在犯意沟通，均为单位犯罪的顺利实施提供了相应的保障，各环节的管理人员均应对单位犯罪直接负责，承担相应的刑事责任。但在司法实践中，并非每个案件都属于上述这种典型的审批流程各环节的管理人员沟通犯意、各司其职，全部参与决策单位犯罪的情形。单位的管理人员在预谋犯罪时，出于封锁消息、逃避处罚的目的，往往会限定参与犯罪的人员范围，可能表现为上级管理人员选择审批流程中重要环节的负责人参与，而对次要环节的负责人则隐瞒实情，仅以行政命令的方式要求其贯彻上级决定；也可能表现为下级管理人员欺瞒上级，以伪造的合同、送货单、人库单等手续骗得上级的同意和审批，以单位名义决策、实施犯罪。在上述情形中，审批流程各环节的管理人员对单位犯罪所承担责任的性质是有区别的。其中，明确知晓单位犯意、积极参与单位犯罪的决策和组织，并为上下环节实施犯罪提供职务便利的管理人员应对单位犯罪直接负责；而因受蒙蔽不当履行工作职责，或者虽然知晓他人意图实施犯罪，但本人并未实际参与决定、批准、授意、纵容、指挥等重要工作，只是出于下级对上级的服从，受上级指派或者奉命完成本职工作的管理人员，因缺乏犯罪的故意或主动性，且其权限通常仅涉及程序性事项，难以对单位犯罪的最终决策产生实质影响，一般不宜认定为直接责任人员，以避免不当扩大打击范围。
需要指出的是，相比单位中下层管理人员而言，高层管理人员在单位中的地位更高，决策权限更大，影响单位犯罪的能力也更强。因此，在单位犯罪中，高层管理人员的决策权比中下层管理人员更具有实质意义，但这并不意味着高层管理人员就当然地构成犯罪，中下层管理人员就与犯罪无缘。是否构成犯罪与职务级别、地位高低、权力大小并无必然联系，关键在于该管理人员在单位犯罪中的参与程度是否起到了《纪要》中所论及的“决定、批准、授意、纵容、指挥等”五种重要作用。如果没起到上述重要作用，即便该管理人员是单位的“一把手”、主要负责人，也不应对单位犯罪直接负责。
具体到本案，首先，从安派公司的章程规定和组织架构分析，被告人罗正华作为总经理，其职权范围由公司管理层集体讨论确定，涉及公司生产经营等诸多方面，具有总经理的全部职权，与董事长谢彪处于同一职务层次，而庞美兴只是采购部主管。卷内证据显示，安派公司于2012年5月20日召开了管理工作会议，会议明确了高层管理人员的分工，即由罗正华“制定管理架构和流程，统筹江苏工厂之管理”，由庞美兴负责“采购、仓库等管理工作”。《各部门签字审批流程》也显示，“各事业部采购物料时，需要总经理（罗正华）确认，总经理（罗正华）直接管理各下属部门，同时监督采购、人事行政、财务”，“下属部门所发生的单据要由主管部门审核，再由总经理（罗正华）签字”。其次，从安派公司的日常管理分析，罗正华对公司进行了全面管理，参与决策了公司的重要事务，实际担负了总经理的全部职权。谢彪、罗正华等人的往来电子邮件显示，公司涉及高层管理人员的薪资调整、年度工作汇报、主持召开会议等事项的上传下达都是通过罗正华来完成的，例如，罗正华向下属部门发送的邮件中有“按照谢董（谢彪）的意见，现就公司各位总经理、副总的薪资、福利做重新调整：罗正华25000元，庞美兴20000元”“需要特别调整的，请提交给我和谢董审批”“每月定期召开KPI月度总结会议，我和谢董参加会议，并听取工作报告”“庞总（庞美兴），2011年度总结报告还剩张祥林所属部门没有更新，请跟进”等内容。可见，罗正华不仅要向庞美兴等人传达董事长谢彪的最高指示，还要做好审批人力资源调整、薪酬待遇调整、召开会议、听取工作汇报等各类日常管理事务，其对公司的经营管理职权是全方位的。
针对被告人罗正华的辩护人所提“没有罗正华本人签字，只有庞美兴签字，财务照样可以付款”的意见，公诉机关向法庭出示了2012年5月前后财务部邓艳梅发给被告人庞美兴的电子邮件，上述邮件显示，财务人员在将付款申请表附件发给庞美兴的同时，还将该邮件抄送了罗正华等人。也就是说，尽管有些书面单据上没有罗正华的亲笔签名，但罗正华对于上述单据的内容是知晓的。财务人员在实际操作过程中变通履行了公司的审批制度，罗正华虽未签字，但其知晓相关付款事项，实际履行了相应的监督管理职责。
因此，我们认为，被告人罗正华作为安派公司总经理，具有全面管理公司的职权，被告人庞美兴作为罗正华下属，接受罗正华领导，罗正华对庞美兴能够实施有效制约。在安派公司接受天一公司虚开增值税专用发票一节，当庞美兴向罗正华表明犯意后，罗正华未有效阻止庞美兴实施犯罪，反而予以赞同，在单位犯罪中起到了纵容下属人员实施犯罪的作用，属于单位犯罪中直接负责的主管人员，应当构成虚开增值税专用发票罪。
而在安派公司接受深圳两公司虚开增值税专用发票一节，购买发票是由庞美兴一人组织、策划并主导实施的，诸如联系中间人、约定开票费和资金走账回流等犯罪的具体细节，庞美兴均未向罗正华汇报，罗正华对此不知情，也未利用领导职权为单位犯罪的实施提供便利，在单位犯罪中未起到实质作用，不应承担刑事责任。
（二）开票单位未到案的，可依证据认定受票单位构成虚开增值税专用发票罪
在司法实践中，虚开增值税专用发票罪常表现为“无货虚开”，即开票单位与受票单位之间没有真实的业务往来，无真实货物交易，受票单位出于抵扣进项税额，减轻企业税负的目的，通过支付一定数额的开票费，向开票单位购买增值税专用发票。证明“无货”是办理该类案件的关键所在。
由于货物交易存在于上下家单位之间，要证实“无货”，一般需要开票单位和受票单位的相关负责人都到案，双方供证一致，再以银行账户交易记录等证据证实资金走账和回流等情况佐证，确定“无货”属实，方可认定。在真实的货物交易中，买卖双方一般不会有资金回流的情况，货款单向流人卖方。在交接货物时，通常需要填写送货单、人库单、货物清点记录等文书，并由买卖双方签字确认；而在“无货”的情况下，开票单位和受票单位为了掩盖罪行，往往会签订虚假的买卖合同，伪造送货单、人库单、清点记录等文书材料，这需要我们进行认真审查、甄别。比如，有些文书材料没有交接人员的签名，只有上下家的单位公章，显然与正常的商品交易习惯不符，则可以从侧面印证“无货”的事实。
需要说明的是，有时开票单位与受票单位为了规避税务稽查，会以支付现金的方式交易开票费，“全程无痕”，致使资金的走账和回流无迹可查，给准确认定“无货”带来困难。此时，若仅有受票单位一方供认“无货”，无其他证据印证，在审查时应倍加慎重。
本案中，浩瑜环公司和顺畅通公司均处于非正常经营状态，上述两公司的相关负责人未到案接受询问，因此，无法通过开票单位核实其与安派公司之间是否存在真实的货物交易。但是，庞美兴对安派公司和深圳两公司之间没有真实货物交易的情况供认不讳，还详细描述了资金走账和回流的具体步骤：庞美兴先将货款全额汇人深圳两公司账户，深圳两公司收到后，扣留开票费部分，并通知庞美兴来深圳见面，当面将剩余资金以现金的形式回流给庞美兴，庞美兴再将回流资金500万元交给公司财务人员陈建枚。对此，公诉机关向法庭出示了安派公司与深圳两公司之间的银行账户交易凭证，证实确有与发票价税合计金额一致的资金转人深圳两公司账户；又出示了陈建枚提供的记账本，证实事后庞美兴确有500万元现金回流；此外，公诉机关还向法庭出示了安派公司与深圳两公司之间的送货单，这些送货单均为空白单据，无发货方、收货方、人库方和保管方等人员的签字，其真实性无从核实，这恰恰印证了庞美兴关于“送货单是后来伪造的”供述。因而，虽然深圳两公司未到案，但相关证据足以认定安派公司与深圳两公司之间存在虚开增值税专用发票的犯罪事实。
综上，苏州市吴中区人民法院依法认定安派公司构成虚开增值税专用发票罪，并追究被告人庞美兴、罗正华的刑事责任是正确的。
（撰稿：苏州市吴中区人民检察院郑毅
审编:最高人民法院刑二庭韩维中）
［第1285号］陈君宏故意杀人案——船舶碰撞发生船只倾覆、船员落水的后果，肇事责任人能够救助而不救助，逃离现场致使落水船员死亡行为的认定
一、基本案情
被告人陈君宏，男，1980年1月5日出生，因本案于2012年3月1日被取保候审，同年8月24日被逮捕。
浙江省宁波市北仑区人民检察院以陈君宏犯故意杀人罪向宁波市北仑区人民法院提起公诉。公诉机关指控认为，被告人陈君宏在发生船舶碰撞事故，对方船舶倾覆、船员落水后，明知驾船逃逸可能导致他人生命处于危险境地的情况下，不履行救助义务，造成多人因失救而死亡或者失踪的严重后果，其行为已构成故意杀人罪，提请法院依法惩处。
被告人陈君宏辩称，“恒利88”轮在碰撞事故中也有受损，自己系为了避让行船和自救才驾船离开现场，并非逃离现场。其辩护人认为，陈君宏虽是船长，但驾驶船舶的经验并不丰富，虽然事故后处置措施不当，但并没有杀人故意，其行为应当以交通肇事罪论处。另外，陈君宏有自首情节，已与被害方达成调解协议并支付了部分赔偿款，有认罪、悔罪表现，建议法庭对其从轻处罚。
宁波市北仑区人民法院经审理查明：2011年2月27日凌晨0时7分许，被告人陈君宏担任船长的“恒利88”轮在由南通驶往广东途中，因陈君宏指挥不当，在舟山佛渡岛南侧约2海里处与由台州温岭驶往上海的“浙玉机618＂轮雾中相遇，“恒利88”轮的艏尖撞进“浙玉机618”轮右舷中间靠前位置。两船发生碰撞事故后，“浙玉机618”轮因严重受损随即沉没，船员落水。陈君宏明知此时落水船员面临生命危险，仍亲自驾船逃离现场，直至同日1时37分，陈君宏才拨打电话向海事部门报告事故。后在“浙玉机618”轮船员家属催促下，陈君宏于当日3时许返回事故现场施救。“浙玉机618”轮上7名船员因得不到及时救助，其中余国云、王春来、余灵龙、郑国祯、徐良平5人落水死亡，潘伯松、潘云军2人失踪。经宁波海事局调查认定，在上述事故中，“恒利88”轮负主要责任，陈君宏是本起事故的主要责任人。事故双方经浙江省高级人民法院调解，已就民事赔偿达成协议，被告人陈君宏一方按协议赔偿对方部分经济损失。
宁波市北仑区人民法院审理认为，被告人陈君宏违反交通安全管理法规，致使发生船舶碰撞事故，在明知对方船员生命处于危险境地的情况下，不及时履行救助义务，造成被撞船只船员因得不到及时救助而溺水死亡5人、失踪2人，其行为已构成故意杀人罪，应追究其刑事责任。被告人陈君宏关于其没有事后逃逸的辩解，与法院经审理查明的事实不符，不予采信。陈君宏的辩护人以陈君宏驾驶船舶驶离现场没有杀人故意，其行为应当以交通肇事罪论处的意见不能成立，法院不予采纳。陈君宏经侦查机关电话通知后能够主动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法予以从轻处罚。鉴于陈君宏积极履行赔偿义务，酌情予以从轻处罚。辩护人以此为由建议法院对陈君宏从轻处罚的辩护意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第六十七条第一款、第五十五条第一款、第五十六条第一款之规定，判决如下：被告人陈君宏犯故意杀人罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年。
宣判后，被告人陈君宏以自己没有逃避法律追究的犯罪故意，原判定性错误为由提出上诉。
浙江省宁波市中级人民法院经审理认为，上诉人陈君宏明知自己的先前碰撞行为导致对方船员落水，在船员生命处于危险境地的情况下不及时履行救助义务，造成被撞船只船员因得不到及时救助而溺水死亡5人、失踪2人的严重后果，已构成故意杀人罪。陈君宏及其辩护人辩解，事发之后驶离现场是为了避让后面船只和自救的理由不能成立。原判定罪准确，量刑 18指导案例
适当，适用法律正确，审判程序合法，据此，宁波市中级人民法院作出维持原判的刑事裁定。
二、主要问题
船舶碰撞发生船只倾覆、船员落水的后果，肇事责任人能够救助而不救助，逃离现场致使落水船员死亡的，能否认定为故意杀人罪？
三、裁判理由
法院认定被告人陈君宏构成故意杀人罪的主要理由是，本案中船舶碰撞事故造成的落水船员溺水死亡后果，系由肇事船舶的先行碰撞行为和被告人不采取救助措施的行为所导致。这一认定不仅符合事实与刑法规定，而且符合刑法理论。由于被告人先行的过失碰撞行为使他人的生命处于危险境地，此时便产生救助义务，不履行救助义务而导致他人死亡的，可以认定为故意杀人罪，即不履行救助义务的间接故意杀人罪。
在本案中，船舶事故发生后，海事执法机关第一时间介人事故调查，最终形成的《浙江宁波“2·27”“浙玉机618”与“恒利88”碰撞事故调查报告》（以下简称《调查报告》），对案件事实、证据及事故责任所进行的分析与界定，为认定本案的犯罪性质及其责任划分提供了依据。人民法院据此对被告人定罪量刑，有着确实充分的事实与法律依据。就认定本案而言，必须明确以下几个问题：
（一）船员落水溺亡能否归因于肇事船舶碰撞后的逃逸行为
与车辆肇事的事故不同，船舶碰撞事故无法保留现场，行为人肇事后逃逸通常没有第三方目击证人证实。实践中肇事船舶逃逸现象比较突出，有的一旦被追查到，行为人也往往以自己不知道发生碰撞事故，或者己方船舶也存在翻沉的危险为由开脱罪责。如果受害方船员无一生还，肇事船员再订立攻守同盟，逃脱法律责任的概率便很高。另外，落水人员死于碰撞事故的当场还是死于无人救助的溺水，也是很难证明的事实。因此，船舶肇事发生后，执法部门只能通过比对和分析船身的痕迹、船舶设施的记录信息才能查明事故的起因进而划分出主体的责任。这项工作的专业技术性很强，因而通过严格执法促进行业内部的自律与监督显得非常重要。
通过审查本案“恒利88”轮上的船员自证碰撞事故的相关情况，可以印证《调查报告》认定的“恒利88”轮与“浙玉机618”轮碰撞的以下事实：船长陈君宏在指挥船舶雾中航行时，存在瞭望疏忽、对碰撞危险估计不足、未使用安全航速航行、未及早采取避让行动等过失，违反了《1972年国际海上避碰规则》《中华人民共和国海上交通安全法》的有关规定。“恒利88”轮事发后未及时向主管机关报告、擅自驶离现场，客观上延误了救助“浙玉机618”轮的时间，在本起事故中负主要责任，其船长陈君宏是本起事故的主要责任人；“浙玉机618”轮在本起事故中负次要责任。《调查报告》还载明受害船员落水后还在打电话求救，有关证人证言能够证明至少有3名船员因无人救助而溺水死亡。《调查报告》虽然没有明确认定“恒利88”轮具有逃逸情节，但其认定的“恒利88”轮“擅自驶离现场”和“事发后未及时向主管机关报告”的事实，足以认定被告人主观上对事故的明知以及客观上具有逃逸情节的事实。
宁波市北仑区人民检察院指控，“浙玉机618”轮上几名船员落水后，有的还手抓翻沉的船边给家属打电话求救并报告“恒利88”轮肇事逃逸等情节，有力地佐证了被告人陈君宏在发生船舶碰撞事故，对方船只倾覆、船员落水后，明知驾船逃逸可能导致他人生命处于危险境地的情况下，未采取救助措施，由此造成多人因失救而死亡或者失踪的基本事实。陈君宏以船舶碰撞后因急于自救而驶离现场的辩解没有得到其他证据证实，且与《调查报告》认定的事实不符。宁波市北仑区人民法院在审理案件中查明，船长陈君宏所称“碰撞后实施应急冲滩”的说法不符合事实，依据是：（1）“恒利88”轮未超载，货舱未进水，船舶具有一定的抗沉性。从碰撞后雷达回放来看，该轮在近1小时的航行中状态稳定，船长应该能够判定当时不至于严重危及船舶自身安全，有条件采取救助行动。（2）碰撞发生后，“恒利88”轮按计划航线驶离现场，事故后近2小时才向主管机关报告，约2时30分后才掉头返回，至3时20分后才回到事发水域，客观上延误了救助时间。据此可以认定，被告人在明知事故发生的情况下逃逸并由此导致落水船员无法及时得到救助而溺亡的事实成立。
（二）先行行为致落水船员处于危险境地，行为人不履行救助义务的，能否认定为故意杀人罪
关于本案的定性问题存在两种意见：第一种意见认为，本案构成交通肇事罪，主要理由是，“肇事后逃逸”只能说明被告人具有逃避法律追究的主观动机，不能证明船长具有杀人的故意，具有逃逸情节可在七年以上十五年以下量刑，但是不应改变案件的定性。第二种意见认为，本案构成故意杀人罪，主要理由是，与车辆肇事不同，船舶碰撞一旦造成船员落水，船员的生命当即处于现实危险境地，肇事方不予救助的“逃逸行为”使落水船员失去获救的机会，放任了落水船员死亡后果的发生，认定为故意杀人罪符合刑法理论及相关司法解释的规定。
我们倾向于第二种意见，理由如下：
1.先行行为是作为义务的来源之一，海上船舶碰撞使对方船员落水而逃逸的，证明肇事者决意拒绝履行救助义务，放弃处于危险境地的船员的生命，依法可构成不作为的故意杀人罪。申言之，海上船舶肇事通常没有第三方救助的可能，逃逸行为使落水人员丧失唯一的获救机会，认定为故意杀人罪符合案件事实与法律规定。本案船舶碰撞发生在2011年2月27日凌晨0时7分许，既是冬季，又是凌晨，海水温度非常低，落水人员通常在15-20分钟之后便会失去知觉。夜间海上能见度较低，即使有船舶经过案发现场也很难发现落水船员，“恒利88”轮肇事逃逸意味着落水船员失去最后一棵“救命稻草”。对于落水船员因得不到救助可能死亡的危害结果，被告人陈君宏主观上应具有明确的认识，其为了逃避法律追究而逃逸的行为，意味着放任落水船员死亡结果的发生，符合故意杀人罪的主客观要件。
2.对本案被告人以故意杀人罪定罪处罚，符合《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第六条“行为人在交通肇事后为逃避法律追究，将被害人带离事故现场后隐藏或者遗弃，致使被害人无法得到救助而死亡或者严重残疾的，应当分别依照刑法第二百三十二条、第二百三十四条第二款的规定，以故意杀人罪或者故意伤害罪定罪处罚”规定的内在精神。本案发生在深夜的茫茫大海上，肇事船舶的逃逸行为使落水船员处于无人救助的危险境地，与《解释》中“将被害人带离事故现场后隐藏或者遗弃，致使被害人无法得到救助而死亡”的情形相吻合。《解释》之所以将该种情形定性为故意杀人罪，是因为“隐藏或者遗弃”作为一种先前行为致使受害人处于无人救助的危险境地，不履行救助义务便意味着放任受害人死亡结果的发生，故符合不作为故意杀人罪的构成要件。本案虽无“将被害人带离事故现场后隐藏或者遗弃”的行为，但其逃逸行为造成的实际后果与“将被害人带离事故现场后隐藏或者遗弃”的情况并无本质不同。在司法解释已明确地将交通肇事后为逃避法律追究，将被害人带离事故现场后隐藏或者遗弃，致使被害人无法得到救助而死亡的行为认定为故意杀人的情况下，将本案被告人的行为认定为故意杀人罪，符合司法解释的精神以及刑法原理。
3.肇事船舶在明知船员落水情况下的逃离现场行为不同于一般的交通肇事逃逸行为。陆上车辆肇事逃逸，被害人会有途经车辆或人员施救的可能，而海上船舶肇事后，被害人很难得到他船的救助，即使附近船舶闻迅赶来，通常也来不及挽回落水人员的生命，即使在水温较高的夏季，海浪、暗流也时刻会吞噬落水人员的生命。相较而言，茫茫大海上发生的逃逸行为，其实际危险性与危害性更为突出，在类似本案的场合下，被告人驾船逃离的行为，几乎意味着宣告落水人员的死亡，对此类行为的定罪处罚应当区别于一般的交通肇事逃逸行为，在其已符合不作为的故意杀人罪构成要件的情况下，应当优先考虑适用该罪名，唯此方能体现罪责刑相适应原则。
本案定性为故意杀人罪是海事刑事司法实践的一个突破。我国是海运大国，船舶肇事逃逸致使落水人员死亡和失踪的案件时有发生，以往的船舶肇事致人死亡案件要么以行政处罚和调解息事宁人，要么只追究民事侵权责任，以交通肇事罪人刑的案件比较鲜见，本案定性为故意杀人罪系全国首例。本案的示范价值在于：案件定性为故意杀人罪提高了船舶肇事逃逸行为的违法成本，最高刑期能够由交通肇事罪的有期徒刑十五年提升到故意杀人罪的死刑，从而，既可发挥刑罚一般预防的作用，也能为今后审理类似案件提供指引。
需要特别指出的是，肇事船舶的先前碰撞行为使落水人员处于危险境地，即产生救助义务，肇事船舶的逃逸行为背后反映的是不予救助的情节， 22指导案例
这也是认定为不作为的故意杀人罪的主要依据，如果行为人虽因过失造成船舶碰撞事故，但能够积极救助遇难人员的，则不能参照本案以故意杀人罪定罪处罚。此外，在个别情况下，大船与小船在海上发生碰撞事故时，大船自身对碰撞的感受并不明显，有的甚至误认为撞到了海上漂浮物。如果能够认定责任人确实不知道本船发生了碰撞事故而驶离现场的，由于其对由此产生的救助义务不明知，即便发生人员溺亡的后果，通常也不能按照故意杀人罪论处。
（撰写：宁波大学法学院赵微
审编:最高人民法院刑二庭于同志）
［第1286号］连恩青故意杀人案——如何结合临床诊断证明和司法精神病鉴定意见准确认定被告人作案时的刑事责任能力
一、基本案情
被告人连恩青，男，1980年6月11日出生，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯故意杀人罪于2013年11月18日被逮捕。
浙江省台州市人民检察院以被告人连恩青犯故意杀人罪，向台州市中级人民法院提起公诉。
台州市中级人民法院经公开审理查明：2012年3月，被告人连恩青因鼻部疾病，在浙江省温岭市第一人民医院就诊时接受了该医院耳鼻喉科医生蔡朝阳的手术治疗。此后，连恩青认为手术后效果不佳，遂多次到该医院复查、投诉，并要求再次手术，未果。其间，连恩青还多次到其他医院就诊，均诊断其鼻部无异常。为此，连恩青对蔡朝阳医生及该医院处理其投诉事宜的耳鼻喉科医生王云杰（被害人，殁年45岁）、为其进行CT检查的医生林海勇心生怨恨，预谋报复杀人。2013年10月25日8时20分许，连恩青携带事先准备的木柄铁锤、尖刀来到温岭市第一人民医院门诊大楼五楼耳鼻喉科门诊，见王云杰、蔡朝阳分别在各自的诊室坐诊，决意作案，遂进入王云杰诊室，站在王云杰背后持铁锤击打王云杰头部。因铁锤木把断裂，铁锤头掉落在地，连恩青丢下铁锤木柄又掏出尖刀捅刺王云杰。王云杰逃离诊室，连恩青即持刀追赶，在同楼层的口腔科门诊室追上王云杰并连续捅刺王云杰胸腹部、背部等处，还持刀捅刺劝阻其行凶的该医院医生王伟杰（被害人，时年59岁）右腋下一刀，在摆脱王伟杰阻拦后再次捅刺王云杰胸部。随后，连恩 24指导案例
青持刀返回耳鼻喉科门诊寻找蔡朝阳，见蔡朝阳诊室房门已被锁住无法进人，便用尖刀刀柄敲碎诊室门玻璃后离开。接着，连恩青又持刀来到该医院放射科一楼CT室操作间寻找林海勇，误将该CT室医生江晓勇（被害人，时年39岁）认作林海勇，上前持刀捅刺江晓勇胸腹部三刀，在得知其插刺的并非林海勇时即停止了行凶。连恩青随即被在场人员及闻讯赶来的保安当场抓获。王云杰因被刺致心脏、肺动脉及肺破裂，经抢救无效于当日死亡：江晓勇的损伤构成重伤；王伟杰的损伤未达轻伤。经浙江省立同德医院司法鉴定所鉴定，连恩青作案时意识清晰，作案动机现实，辨认和控制能力存在，具有完全刑事责任能力。
台州市中级人民法院认为，被告人连恩青因对手术治疗效果不满意，在多方求医治疗仍未解决其疾病痛苦的情况下，将失望情绪发泄到为其诊治释疑的医生身上，事先预谋并持铁锤和尖刀故意杀害他人，致一人死亡、一人重伤、一人受伤的严重后果，其行为已构成故意杀人罪。其犯罪情节特别严重，依法应予严惩。连恩青及其辩护人申请对其精神疾病重新鉴定，提出医院在手术治疗过程中存在CT片造假、医疗事故，在引发本案上存在过错等意见不成立，不予采纳。本案中，医院在手术治疗过程中不存在医疗事故，并积极协调处理连恩青的术后投诉，尽力诊治连恩青所反映的病症，不存在对连恩青疾病治疗上的过错，也不能认定在引发本案上有过错。虽然医院在对待连恩青的投诉及后续处理上存在瑕疵，连恩青归案后能如实供述犯罪事实，在作案过程中存在发现捅刺对象错误后没有持刀继续捅刺的情况，但鉴于本案所造成的后果特别严重，社会影响恶劣，尚不足以对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第五十七条第一款之规定，对被告人连恩青以故意杀人罪判处死刑，剥夺政治权利终身。一审宣判后，被告人连恩青提出上诉，认为原审判决未查清犯罪诱因，医院在医疗过程中过度修除鼻甲且对鼻黏膜进行了切除，从而导致并发症，医院对其做的手术存在过错，医院在处理其投诉及后续处理过程中也存在过错；精神病司法鉴定意见认为其存在疑病观念不当。其辩护人另提出，连恩青鼻子手术后出现头痛、胸闷、鼻子干燥等，符合空鼻症症状，连恩青行凶时精神已经达到崩溃边缘，要求二审重新对其刑事责任能力作出鉴定，结合本案的犯罪诱因、动机等酌情对其从轻处罚。
浙江省高级人民法院经审理认为，被告人连恩青故意杀人犯罪情节极其恶劣，犯罪后果特别严重，依法应子严惩。连恩青上诉及其辩护人提出要求重新进行精神疾病鉴定及要求从轻处罚的理由不足，不予采纳。原判定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第五十七条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》（2012年修正）第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定驳回上诉，维持原判，并依法报请最高人民法院核准。
最高人民法院复核认为，被告人连恩青因对浙江省温岭市第一人民医院的治疗效果和投诉处理事宜不满，到医院持械行凶，故意非法剥夺医生生命，致一人死亡、一人重伤、一人受伤，其行为已构成故意杀人罪。犯罪性质特别恶劣，手段特别残忍，情节、后果特别严重，应依法惩处。第一审判决、第二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》（2012年修正）第二百三十五条、第二百三十九条和《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》第三百五十条第一项的规定，裁定核准浙江省高级人民法院（2014）浙刑一终字第50号维持第一审以故意杀人罪判处被告人连恩青死刑，剥夺政治权利终身的刑事裁定。
二、主要问题
临床诊断证明与司法精神病鉴定意见中关于被告人精神状态的判断不一致时，如何认定被告人作案时的刑事责任能力？
三、裁判理由
刑事责任能力是指行为人能够辨认或者控制自己行为，并对自己行为负责任的能力。刑法第十八条规定：精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任；间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪，应当负刑事责任；尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻 26指导案例
或者减轻处罚。对于有精神障碍的行为人，在医院临床诊断或司法鉴定过程中，可能会因诊断或鉴定角度不同、侧重点不同而得出不同的结论。而且，临床诊断和司法鉴定的思路、方法不同：临床诊断往往是“有病推定”，检查患者或者查看病历时会搜索有病依据；而司法鉴定则是“无病推定”，需全面搜集并审查判断患者的所有情况，审查案情的全部材料，而临床诊断则没有这一过程。故临床诊断结果和司法鉴定意见可能不相一致。当二者关于被告人精神状态的判断不一致时，法官要严格、审慎审查，结合相关证据准确认定被告人作案时的刑事责任能力。
本案中，被告人连恩青作案前曾在其家人劝说下到上海市精神卫生中心进行了为期2个多月的精神疾病方面的治疗，被诊断为持久妄想性障碍，作案时距出院10天时间。浙江省立同德医院在连恩青归案后对其进行司法精神病鉴定，认为连恩青患有疑病症，未达到妄想的程度；作案时意识清晰，作案动机现实，辨认和控制能力存在，有完全刑事责任能力。可见，连恩青所患是持久妄想性障碍还是疑病症，医院诊断结果与司法鉴定意见并不一致。这就需要法官根据两种精神障碍的不同特征，结合被告人的具体症状作出判定。本案复核阶段，法官曾两次当面提审连恩青，并邀请精神病学专家面对面观察其精神状态，还多次就本案涉及的精神病学方面的专业性问题咨询权威专家，组织专家论证，进行全面、审慎的审查。一般而言，对精神障碍者刑事责任能力进行判断分两个层次：第一层次是判断行为人是否有精神障碍，及患有何种精神障碍；第二层次是进一步判断行为人是否因精神障碍而致辨认或者控制行为的能力减弱或丧失。结合本案分述如下：（一）连恩青患有属于轻度精神障碍的疑病症，而非持久妄想性障碍首先，持久妄想性障碍和疑病症的相同之处是患者均怀疑自己患有严重疾病，但二者存在本质区别：持久妄想性障碍又称偏执性精神病，属精神病性障碍，主要特征是患者头脑中存在某些根深蒂固的错误观念，表现为没有事实基础的长期持续性妄想，临床常见被害妄想和关系妄想。疑病妄想患者多坚持认为自己身体有病或某部分有缺陷等，对实际情况歪曲或无中生有，妄想内容较荒谬，无事实根据，一般不积极求治。而疑病症则属非精神病性精神障碍，系神经功能症的一种，表现为患者确实存在一定的疾病或身体不适，其对自身的健康状况或身体的某一部分过分关注，关注程度与实际健康状况很不相称，经常诉不适，并四处求医，希望好转，但各种客观检查的正常结果和医生的解释均不能打消患者的疑虑。疑病症患者疑心的病并非荒谬，其身体某一部分确有不适。本案中，判断连恩青患有的是持久妄想性障碍还是疑病症，关键是看连恩青认为的疾病是否有事实依据，其鼻部是否确有不适。经查，连恩青手术前鼻部患有鼻甲肥大、鼻中隔偏曲造成鼻腔堵塞、呼吸不畅的疾病。连恩青在手术后认为其鼻部的疾病未治愈，且更加严重，导致呼吸困难、胸闷，希望再次对其进行手术，并多次到不同医院就诊。部分医院仍诊断为鼻中隔稍偏曲，两侧下鼻甲稍肥厚。但是，经各医院检查，连恩青的鼻部疾病并未达到其认为的严重程度。因此，温岭市第一人民医院对连恩青的手术有一定效果，但未彻底治愈，仍有相应症状，不适感未完全消除，连恩青认为鼻部仍有疾病有事实根据，符合疑病症的特征。其次，疑病症患者有焦虑、失眠症状。连恩青亲属反映的连恩青晚上基本只睡两三个小时，醒后在村里转来转去的反常情况也符合疑病症症状。部分疑病症患者感觉身体不适，产生焦虑情绪，导致身体更加不适，焦虑情绪更加严重，恶性循环，从而产生愤怒情绪，甚至会发展到暴力发泄的程度。连恩青偏执、易激动的表现与其日趋严重的疑病症症状有关。
再次，医院临床诊断与司法鉴定意见不一致，是因为诊断与鉴定角度不同、侧重点不同。若仅关注患者“坚信自己患有严重疾病”，而没关注其“身体的某一部分确有不适”，就会诊断为持久妄想性障碍；反之，考虑患者“身体的某一部分确有不适”，只是其关注程度与实际健康状况很不相称，就会诊断为疑病症。
最后，虽然上海市精神卫生中心诊断连恩青患有持久妄想性障碍，但具体检查内容为：“连恩青意识清楚，接触尚合作，对答切题，思维连贯，未引出幻觉，存在内感性不适，猜疑，情绪尚平静，有一定兴趣爱好，情感反应尚协调，意志要求存在，智能可，自知力部分经治疗结果为好转。”从表述的病情来看，连恩青只是存在轻度精神障碍，具有辨认和控制能力。
综上所述，连恩青的精神状态更符合疑病症的特征，其所认为疾病的严重程度与实际不符，由心理因素导致，其所患应为非精神病性的轻度精神障碍。
（二）连恩青的辨认和控制能力没有因患属于轻度精神障碍的疑病症而受损，具有完全刑事责任能力
首先，连恩青具有辨认自己行为的能力。辨认能力是控制能力的前提和基础。司法精神医学界普遍采用作案动机理论来判断辨认能力，将作案动机分为四种：病理动机，由妄想或幻觉等认知过程障碍引起，缺少现实目的：现实动机，由需要或现实冲突引起，动机和目的是明确的、现实的；混合动机，病理动机与现实动机兼备；不明动机，此动机是无意识的，行为要达到目的也是无意识的。现实动机属于正常动机，其他三种动机则属于异常动机。一般来说，病理动机即丧失了辨认能力，但对其他几种动机则需要综合分析，应根据行为人的病情严重程度、作案时与作案后的精神状态，分析精神障碍与犯罪行为之间有无潜在的联系，从而评定行为人的辨认能力状况。本案中，连恩青认为其就医的不同医院的医生通过网络申通，伪造虚假的CT片，掩盖其疾病和医疗黑幕，因此对浙江省温岭市第一人民医院的医生产生怨恨，报复杀人。连恩青的想法虽有不合理因素，但并无病理性作案动机，而具有现实的作案动机。一是连恩青手术后鼻部不适感未完全消失，其感觉鼻部仍有病有一定现实基础，并非凭空想象。二是连恩青认为其就医的不同医院的医生通过网络串通，伪造虚假的CT片，掩盖其疾病和医疗黑幕，既与其内向、孤僻、偏激、多疑的性格及自身对网络不甚了解有直接关系，又与当前网络技术发达，媒体时常报道医院负面新闻的社会背景有关，连恩青的想法并未完全脱离现实生活。三是医院方出具的CT报告单曾将连恩青的名字、年龄、婚姻状况写错，连恩青在投诉期间于2012年12月26日、27日分别进行了两次CT检查，但医院于12月27日对其进行CT检查后却出具了前一天即26日的检查报告，上述瑕疵成为连恩青怀疑医院CT片造假的依据。医院管理和医生工作上的瑕疵是客观存在的，故连恩青的想法有现实基础，并非妄想，其所患疑病症未影响到其作案时的辨认能力。其次，连恩青的作案过程也反映其具有完整的辨认和控制自己行为的能力。一是连恩青作案对象明确，作案思路清晰。连恩青作案前准备了铁锤和尖刀，确定其要报复的王云杰、蔡朝阳均在医院坐诊后才决定动手；因其认为找王云杰看过病后所拍的CT片都有问题，致无法反映其鼻部问题、无法做手术，故最痛恨王云杰，决定先杀王云杰，再杀蔡朝阳和林海勇，事先确定了报复的对象和顺序：对王云杰动手前先思考了一二分钟，其供称回忆就医过程后才决定杀人；撞不开蔡朝阳诊室的门，就用刀柄敲碎门玻璃，感觉时间不多便赶紧离开；对江晓勇作案时，发现捅刺对象错误后即停止行凶，以上种种行为表现说明连恩青具有清晰的判断自己行为性质的能力，对自己实施的行为能够完全控制。二是连恩青作案时具有很强的自我保护意识。连恩青捅刺王云杰时发现一只鞋子掉了，离开后又返回穿鞋，连恩青供称，如穿一只鞋会引起他人注意、怀疑，可能会被抓住，故返回穿好鞋离开；连恩青离开捅刺王云杰的现场，准备下楼时将尖刀隐藏，与上楼的保安擦肩而过时对保安说“捅人的人还在楼上”，以误导保安，为自己继续作案争取时间，充分反映连恩青作案时具有很强的自我保护意识。三是连恩青归案后第一次供述就详细交代了作案过程及就医情况，此后供述稳定一致，与在案其他证据证实的情况能相互印证，反映其作案时意识清楚。从法院提讯情况来看，连恩青表现正常，情绪稳定，对答切题，有正常的认知和控制能力，除较偏执之外精神方面并无异常。
综上，被告人连恩青预谋犯罪，有现实的作案动机和明确的作案对象，发现杀错人后能及时中止，并有明显的自我保护意识，在作案过程中存在辨认能力和控制能力，具有完全刑事责任能力。浙江省立同德医院司法鉴定所出具的“连恩青患有疑病症，但作案时意识清晰，作案动机现实，辨认和控制能力存在”的鉴定意见.论证合理，结论客观准确，鉴定程序合法，人民法院审查后依法予以采信，并根据本案的事实、性质、情节，结合被告人的主观恶性，以故意杀人罪判处被告人连恩青死刑。
（撰稿：最高人民法院刑一庭余森许常海
审编:最高人民法院刑一庭管应时）
［第1287号］刘传林故意伤害案——对采用灌、泼硫酸方式故意伤害他人的，如何把握死刑适用标准
一、基本案情
被告人刘传林，男，1954年1月22日出生，农民。因涉嫌犯故意伤害罪于2015年8月26日被捕。
湖南省郴州市人民检察院以被告人刘传林犯故意伤害罪，向郴州市中级人民法院提起公诉。
被告人刘传林及其辩护人对公诉机关指控刘传林故意伤害的事实无异议，但辩称事情是由被害人父亲引起。刘传林的辩护人另提出刘传林有自首情节，系初犯、偶犯，认罪态度好，建议对其从轻处罚。
郴州市中级人民法院经公开审理查明：
被告人刘传林与刘元生、刘元生的侄子刘某某均系湖南省永兴县油麻乡高城村老高城组村民。2015年5月，刘传林与刘元生因琐事在刘某某家发生打斗，刘传林受伤。后刘传林要求刘某某赔偿医疗费，经村干部及当地派出所调解未果，遂起意用硫酸泼洒刘某某的孩子。刘传林从他人处骗得硫酸后，将硫酸倒入平时用来喝茶的塑料水壶中，准备作案。同年8月17日11时许，刘传林见刘某某的儿子刘甲（被害人，时年8岁）、女儿刘乙（被害人，殁年5岁）与其孙子在一起玩要，便赶回家中拿出装有硫酸的塑料水壶，将刘甲、刘乙骗至村后山树林中偏僻处，强行给刘甲灌食硫酸，刘甲反抗，刘传林将刘甲按倒在地，将硫酸泼洒在刘甲的脸上、身上。刘甲挣脱后跑回村中求救。刘传林又强行将硫酸灌入刘乙口中，并朝刘乙的脸上、身上泼洒。
作案后，刘传林主动向公安机关投案。刘甲、刘乙相继被送往医院抢救，刘甲经抢救脱险，刘乙经抢救无效于同月19日死亡。经鉴定，刘乙系被他人用强腐蚀性物质作用于体表和上消化道，致极重度烧伤，因呼吸、循环衰竭死亡；刘甲头面部、胸部、双眼球被硫酸烧伤，现双眼无光感，容貌重度毁损，评定为重伤一级、一级伤残。
郴州市中级人民法院认为，被告人刘传林采取强行灌食和泼洒硫酸的方式故意伤害他人，致一人死亡，一人重伤，其行为已构成故意伤害罪。刘传林因刘某某没有及时劝阻其与他人的厮打而迁怒于刘某某，继而用硫酸报复无辜的被害人，作案动机卑劣，犯罪手段特别残忍，后果特别严重，社会危害性极大，且不悔罪，虽有自首情节，但不足以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十七条第一款、第五十七条第一款之规定，以被告人刘传林犯故意伤害罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。
一审宣判后，被告人刘传林未提出上诉，检察机关未抗诉。湖南省高级人民法院经复核，裁定同意原判，并依法报请最高人民法院核准。最高人民法院于2017年4月24日核准了被告人刘传林死刑。
二、主要问题
对采用灌、泼硫酸方式进行故意伤害的案件，如何把握死刑的适用标准？
三、裁判理由
故意伤害罪和故意杀人罪都是侵犯公民人身权利的犯罪，但与故意杀人罪相比，故意伤害罪的社会危害性和被告人的主观恶性有所不同，适用死刑应当比故意杀人罪更加慎重，标准更加严格。从刑法对法定刑的配置看，故意杀人罪是“处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑”，而对故意伤害犯罪，是在“致人死亡或者以特别残忍的手段致人重伤造成严重残疾的”条件下，“处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”。这种条件配置和轻重不同的法定刑排序，体现了立法对故意杀人罪和故意伤害罪适用死刑的不同 态度。
从近年的司法实践来看，对故意伤害案件适用死刑，要综合考虑犯罪的起因、动机、目的、手段等情节，犯罪的后果，被告人的主观恶性和人身危害性等因素，全面分析影响量刑的轻重情节，根据被告人的罪责，并考虑涉案当地的社会治安状况和犯罪行为对人民群众安全感的影响，区分案件的不同情况对待，以确保死刑的慎重适用。其中，对于故意伤害致人死亡的被告人决定是否适用死刑时，要将严重危害社会治安的案件与民间纠纷引发的案件进行区分，将手段特别残忍、情节特别恶劣的与手段、情节一般的进行区分，将预谋犯罪与激情犯罪进行区分，等等。对于以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的故意伤害案件，适用死刑时应当更加严格把握，并不是只要达到“严重残疾”的程度就必须判处被告人死刑，而是要根据致人“严重残疾”的具体情况，综合考虑犯罪情节和“严重残疾”的程度等情况，慎重决定。对于以特别残忍手段造成被害人重伤致特别严重残疾的被告人，可以适用死刑立即执行。
本案是一起采用灌食、泼洒硫酸方式实施的恶性故意伤害犯罪案件。从起因来看，本案属于民间矛盾激化引发，与针对不特定对象实施的严重危害社会治安的故意伤害犯罪有所不同，且被告人作案后投案自首，但是，本案从犯罪性质到犯罪情节、犯罪后果，都需要体现从严惩处：其一，犯罪手段特别残忍，犯罪情节恶劣，后果极其严重。刘传林利用被害人刘甲、刘乙对长辈的信任，将二被害人骗至村外，当着自己孙子（时年5岁）的面，强行向刘甲灌食硫酸，遭到反抗后又朝刘甲身上泼洒，致刘甲面目全非。其孙子吓得大哭后，刘传林仍不罢手，又朝刘乙强行灌食和泼洒硫酸，致刘乙体表和上消化道极重度烧伤死亡。刘甲消化道烧伤，双眼睑外翻、双眼球烧毁，鼻部大部分缺失变平畸形，口唇严重外翻，张口度仅能容二指，颏颈前部瘢痕严重连痂挛缩，左耳廓完全缺失，构成一级重伤、一级伤残。其二，被害方对引发案件没有过错。根据查明的事实，刘某某既未唆使其叔叔刘元生殴打刘传林，也未参与刘元生和刘传林的打斗，对刘传林的损伤无法定赔偿义务。虽然刘某某未主动阻止刘元生与刘传林的打斗，但事发后已因此向刘传林道歉，并被刘传林的亲戚殴打，在情理上也不亏欠刘传林。在此情况下，刘传林仍起意报复刘某某，明知硫酸具有强腐蚀性，能严重毁容或致人死亡，预谋向刘某某的两个年幼的孩子灌食、泼洒硫酸，可谓犯罪动机十分卑劣。其三，刘传林虽投案自首，但认罪态度一般，无明显悔罪表现。刘传林作案后向亲属表示感觉出了气，为家族争了光，归案后也仅承认向二被害人泼洒硫酸，二被害人的损伤是其所致，始终否认向二人强行灌食硫酸的犯罪情节，供述避重就轻，开庭时明确表示无法赔偿。经法院工作，刘传林的亲属仍拒绝代为赔偿.被害方对刘传林也不予谅解。此外，本案性质恶劣、后果极其严重，在当地引起极为恶劣的影响。综合上述理由，最高人民法院认为，本案是以特别残忍手段造成被害人死亡和特别严重残疾的案件，刘传林属罪行极其严重，故依法核准刘传林死刑。
需要指出的是，虽然本案被告人刘传林被核准死刑，但对故意伤害犯罪适用死刑整体上应十分慎重。泼硫酸通常被认为属于特别残忍的犯罪手段，但如在后果不属于极其严重，而只是致一人重伤，残疾等级也不是很高的情况下，则一般不判处死刑立即执行。此外，对于因民间矛盾激化引发的、犯罪情节和后果一般的伤害案件，被害人有过错或者对引发案件负有直接责任的伤害案件，被告人犯罪后对被害人积极施救或者积极赔偿、取得被害方谅解的伤害案件，一般不适用死刑。对于伤害案件，即使犯罪后果严重，只要犯罪手段不是特别残忍、情节不是特别恶劣的，也应本着化解社会矛盾、修复被破坏的社会关系的目的，尽量开展附带民事调解等矛盾化解工作，以确保死刑的慎重适用。
撰稿：最高人民法院刑五庭王秋玲李彤
审编:最高人民法院刑五庭欧阳南平）
［第1288号］梁娟医疗事故案—医务人员在医院安排下的违规医疗行为应当如何定性
一、基本案情
被告人梁娟，女，汉族，1983年11月20日出生，安徽省宿州同济医院护安徽省宿州市桥区人民检察院以被告人梁娟犯非法行医罪，向安徽省宿州市场桥区人民法院提起公诉。
被告人梁娟对公诉机关的指控无异议，并愿意适当赔偿附带民事诉讼原告人的经济损失。
被告人梁娟的辩护人提出：梁娟系同济医院的护士，其给被害人杨某某注射丙泊酚系职务行为；丙泊酚不属于麻醉药品，被告人梁娟的行为不构成非法行医罪。如认定被告人梁娟的行为构成犯罪，其具有自首、立功情节。宿州市桥区人民法院经公开审理查明：被告人梁娟系宿州同济医院护士，未取得医生执业资格。2014年5月16日上午，宿州同济医院妇产科医生陶艳丽安排助理医师孙静给被害人杨某某做人流手术，被告人梁娟给杨某某静脉推注丙泊酚，手术结束后杨某某昏迷，经抢救无效死亡。经法医鉴定，被害人杨某某系因在人流手术过程中静脉推注麻醉药丙泊酚导致呼吸抑制而死亡。案发后宿州同济医院已赔偿被害人杨某某亲属人民币60万 元。宿州市桥区人民法院认为，被告人梁娟身为宿州同济医院的护士，未取得麻醉师和医生执业资格，在为被害人杨某某做人流手术时注射麻醉药丙泊酚，造成被害人杨某某死亡的严重结果，其行为构成非法行医罪。被告人梁娟归案后能如实供述犯罪事实，依法可予从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百三十六条、第五十二条、第六十七条第三款、第六十一条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，判决被告人梁娟犯非法行医罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一万元。一审判决后，被告人梁娟不服，向安徽省宿州市中级人民法院提起上诉。梁娟上诉提出，她是医院的护士，是按照医院安排并遵照医嘱注射的丙泊酚，是履行职务行为，不构成非法行医罪。
梁娟的辩护人提出，宿州同济医院是合法的从事医疗的经营单位，医院内部管理混乱、严重违规操作是造成本次事故的根本原因，梁娟是第一次打麻醉，是受医生安排违规操作，梁娟的行为不构成非法行医罪，应构成医疗事故罪。
宿州市人民检察院认为，丙泊酚是麻醉药，应由受过训练的麻醉师或者加强监护病房的医生给药，护士不能独立注射，认定梁娟构成医疗事故罪于法无据，应认定梁娟构成非法行医罪。
宿州市中级人民法院查明：上诉人梁娟系宿州同济医院的护士，陶艳丽、孙静是同济医院妇科的医生，均系助理医师，陶艳丽担任主任。2014年5月16日上午，被害人杨某某到宿州同济医院妇科就诊，陶艳丽安排助理医师孙静给杨某某做人流手术，在孙静表示可以麻醉时，上诉人梁娟在明知麻醉药丙泊酚应由受过训练的麻醉师或加强监护病房的医生给药的情况下，给被害人杨某某静脉推注了丙泊酚注射液，手术结束后杨某某昏迷，经抢救无效死亡。经法医鉴定，被害人杨某某系因在人流手术过程中静脉推注丙泊酚导致呼吸抑制而死亡，可以排除杨某某系毒物中毒致死、机械性室息致死、机械性损伤致死和原发性疾病致死。案发后宿州同济医院赔偿被害人杨某某亲属人民币60万元。二审期间，上诉人梁娟及其亲属与被害人亲属自行达成调解协议，赔偿被害人亲属14万元，取得被害人亲属的谅 解。宿州市中级人民法院认为，梁娟作为宿州同济医院的医务人员在诊疗护理工作中严重违反法律、法规、规章和诊疗护理规范、常规，造成就诊人杨某某死亡，其行为构成医疗事故罪，依法应予惩处。梁娟归案后能如实供述 主要犯罪事实，构成坦白，且有立功（检举他人犯罪线索）、赔偿被害人亲属经济损失并取得谅解等从轻处罚情节，可依法对其从轻处罚，但其在取保候审期间潜逃，严重影响司法权威，不宜适用缓刑。依据《中华人民共和国刑法》第三百三十五条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十一条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项之规定，撤销一审判决，以医疗事故罪改判梁娟有期徒刑二年。
二、主要问题
被告人作为护士，在医院安排下违法从事治疗行为，导致医疗事故发生的，应当如何定罪？
三、裁判理由
本案审理中，对于被告人梁娟的行为如何定性，存在以下几种观点：第一种观点认为，被告人梁娟的行为构成非法行医罪。理由是：梁娟作为护士，知道自己没有行医资格，也没有麻醉师资格，在为被害人杨某某做人流手术时注射丙泊酚，而丙泊酚注射液属于麻醉药，应严格按照该药的使用说明，由受过训练的麻醉师或病房医生来给药。梁娟作为宿州同济医院的护士，擅自为被害人静脉注射丙泊酚，超出其职权范围，属于非法行医行为，应构成非法行医罪。
第二种观点认为，被告人梁娟的行为构成过失致人死亡罪。理由是：梁娟作为护士应聘到同济医院，一直担任护士的职务，没有非法行医的故意，不能认定梁娟构成非法行医罪。梁娟对被害人的死亡具有过失，应当以过失致人死亡罪定罪量刑。
第三种观点认为，被告人梁娟不构成犯罪。理由是：梁娟系业务过失导致被害人死亡，对其罪名选择应是特殊罪名优于普通罪名，梁娟如果构成犯罪，只能是医疗事故罪，但本案没有进行医疗事故责任认定，认定梁娟构成犯罪事实不清，证据不足。
第四种观点认为，被告人梁娟的行为构成医疗事故罪。
我们同意第四种观点，理由如下：
（一）推注麻醉药丙泊酚并非被告人梁娟个人的擅自行为，梁娟不构成非法行医罪
《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条规定，刑法第三百三十六条第一款中“未取得医生执业资格的人非法行医”是指以下情形：（1）未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的；（2）被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的；（3）未取得乡村医生执业证书，从事乡村医疗活动的；（4）家庭接生员实施家庭接生以外的医疗行为的。虽然非法行医罪不要求以营利为目的，但实践中该罪的打击重点一直是以营利为目的、长期以非法行医为业的 人。一审法院认为，被告人梁娟构成非法行医罪，理由是梁娟为他人静脉注射麻醉药丙泊酚，已超出其职权范围，不属职务行为，属于“未取得医师资格从事医疗活动”的情况。这种观点值得商榷。宿州同济医院是一家合法成立的私立医院，梁娟作为护士应聘到同济医院，一直担任护士的职务，领取护士的薪水。根据孙静、赵亚楠、薛斌、陈明等证人的证言和梁娟的供述分析，陶艳丽是宿州同济医院妇科主任，有对妇科医务人员的人事安排权利，且该医院妇科仅有陶艳丽具有购买、保管麻醉药的权限。案发当天，陶艳丽安排助理医师孙静给杨某某做人流手术，并未外聘麻醉师，虽然陶艳丽否认安排梁娟推注麻醉药丙泊酚，但综合全案证据，可以推定梁娟参与手术是受医院安排的。在孙静表示可以麻醉时，作为护士的梁娟给被害人杨某某静脉推注了麻醉药丙泊酚，手术结束后杨某某昏迷，经抢救无效死亡。这是一个完整的诊疗活动，梁娟的行为是该诊疗活动的一个环节。从宿州同济医院妇科的管理和整个诊疗过程来看，可以认定梁娟参与手术、推注麻醉药丙泊酚的行为系受院方安排的职务行为，并非其个人擅自决定。因而，虽然梁娟本人没有医师资格，但是其推注麻醉药实际是医院和医师授权下的职务行为，尽管这一授权从管理角度是违规的，但梁娟本人不属于《解释》规定的“未取得医生执业资格的人非法行医”的四种情形，依法不构成非法行医罪。（二）被告人梁娟具有明显过错，符合医疗事故罪的构成要件刑法第三百三十五条规定，医疗事故罪是指医务人员严重不负责任，造 38指导案例
成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的行为。《医疗事故处理条例》第二条规定，医疗事故是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。
医疗事故罪的主体为特殊主体，即必须是医务人员。医务人员是指具有一定医学知识和医疗技能，取得行医资格，直接从事医疗护理工作的人员，包括医院医务人员及经批准的个体行医者、医疗防疫人员、药剂人员、护理人员和其他技术人员。梁娟是取得护士执业资格的护士，符合本罪的主体要件。
在客观上，由于梁娟严重不负责任的行为造成了就诊人的死亡。所谓严重不负责任，是指在诊疗护理工作中，严重违反法律、法规、规章和诊疗护理规范、常规，即医疗中的违法违规行为。本案中，孙静仅是助理医师，不具有独立进行手术的资格，根据执业医师法第三十条第一款的规定，执业助理医师应当在执业医师的指导下，在医疗、预防、保健机构中按照其执业类别执业。孙静在没有执业医师指导的情况下为被害人做人流手术，这是违法违规的；丙泊酚注射液应由受过训练的麻醉师或加强监护病房的医生来给药，梁娟是宿州同济医院的护士，没有医师资质而给患者推注麻醉药丙泊酚注射液，也是违法违规的。对于杨某某的死亡，宿州同济医院具有不可推卸的责任，而梁娟严重不负责任的医务行为正是医疗事故发生的直接原因。医疗事故罪在主观方面表现为过失，即行为人主观上对病人伤亡存在重大业务过失。所谓业务过失，是指担任某种职务或从事某种职业的人，违反业务上的特定注意义务的主观心态。本案中，综合梁娟的供述和其身份、职业等，可以认定梁娟能够清楚认识自己从事麻醉行为的危险性，梁娟明知自己没有医师资质而给患者推注麻醉药丙泊酚注射液，存在重大的业务过 失。综合上述情况，我们认为，即使被告人梁娟的行为属于其所就职的同济医院安排的职务行为，但其个人仍然存在重大业务过失，符合医疗事故罪的犯罪构成，可依法构成该罪。
需要说明的是，医疗事故责任认定书是认定医疗事故罪的充分条件而非必要条件。根据《医疗事故处理条例》的规定，卫生行政部门接到医疗机构关于重大医疗过失行为的报告或者医疗事故争议当事人要求处理医疗事故争议的申请后，对需要进行医疗事故技术鉴定的，应当交由负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定；医患双方协商解决医疗事故争议，需要进行医疗事故技术鉴定的，由双方当事人共同委托负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定。同时，《医疗事故处理条例》第三十一条对于医疗事故技术鉴定书的主要内容进行了规定，其关键内容包括“（四）医疗行为是否违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规；（五）医疗过失行为与人身损害后果之间是否存在因果关系；（六）医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度”。本案中，虽然没有医疗事故责任认定书，但是在案有尸体检验、理化检验、病理检验等司法鉴定结论，全面、翔实、清楚地证明了被告人梁娟的行为与被害人死亡之间具有直接因果关系，明确杨某某系因在人流过程中静脉推注丙泊酚导致呼吸抑制而死亡，排除杨某某系毒物中毒致死、机械性室息致死、机械性损伤致死和原发性疾病致死，医院不具有无法预见和无法避免的免责情形。即使没有医疗事故责任认定书也不影响医疗事故罪的成立。换言之，医疗事故责任认定书只是认定被告人行为是否构成医疗事故罪的其中一个证据，法院可以综合全案证据来认定医疗事故责任。
（三）梁娟不构成过失致人死亡罪
医疗事故罪在造成致人死亡的结果时与过失致人死亡罪存在法条竞合关系。但二罪之间的区分也是明显的：医疗事故罪的主体是特殊主体，即医务人员；主观方面为特定的业务过失；客体上除了侵犯他人的生命健康权外，还侵犯了医疗机构的管理秩序；客观上也通常表现为诊疗中的违规行为。根据特殊罪名优于普通罪名原则，符合上述犯罪构成的应当以医疗事故罪定罪处罚。
（四）认定被告人梁娟构成医疗事故罪符合罪责刑相适应原则实践中，对于已取得护士资格而未取得医生执业资格的护士，擅自从事诊疗活动损害就诊人身体健康的，以非法行医罪论处争议不大。但是本案中，被害人到合法成立的私立医院就诊，由医生安排手术，被告人梁娟在医 40指导案例
院的安排下从事超出其护理工作职责的麻醉行为，之所以发生被害人死亡的后果，与医院对医护人员资格、诊疗行为、手术规程等管理存在漏洞明品有关，如以非法行医罪对护士梁娟判处有期徒刑十年，既不符合非法行医罪的构成要件，也明显有失公允。我们认为，二审法院综合考虑案件的性质、情节以及医院方面的过错、赔偿等，以医疗事故罪改判梁娟有期徒刑二年是正确的。（撰稿：安徽省宿州市中级人民法院刑一庭蔡玉良贾硕
最高人民法院刑二庭段凰
审编:最高人民法院刑二庭韩维中）
［第1289号］张正伟污染环境案—环境污染犯罪案件刑事附带民事公益诉讼有关问题
一、基本案情
被告人张正伟，男，1975年6月12日出生，农民。因涉嫌犯污染环境罪于2018年8月9日被逮捕。
公诉机关暨附带民事公益诉讼起诉人浙江省德清县人民检察院。德清县人民检察院以被告人张正伟犯污染环境罪，于2018年9月29日向德清县人民法院提起公诉。德清县人民法院于当日立案受理，依法适用简易程序审理。在审理过程中，德清县人民检察院向德清县人民法院提起刑事附带民事公益诉讼，认为张正伟违反国家法律规定，排放重金属超标的污水，其行为破坏了生态环境，损害了社会公共利益，应当承担环境侵权的民事责任。德清县人民法院依法转为适用普通程序，由三名审判员与四名人民陪审员组成七人合议庭公开开庭进行了审理。德清县人民检察院检察长出庭支持公诉及刑事附带民事公益诉讼起诉。
德清县人民法院经审理查明：
2018年5月4日至5月8日间，被告人张正伟在浙江省德清县阜溪街道曲园北路1232号厂房内，私自设立加工作坊，加工中岛架、展柜等不锈钢产品，使用化学试剂进行清洗，后将未经处理的重金属废水经沉淀后直接排放至雨水管网，污水排放量约为600公斤。2018年5月11日，经德清县环境保护监测站检测，排污口废水重金属铜含量为24.1mg/L，超过《污水综合排放标准》（GB8978-1996）规定的一级标准限值（0.5mg/L）48.2倍。2018年6月25日，德清县环境保护局将被告人张正伟涉嫌污染环境罪一案移送德清县公安局，德清县公安局于次日立案侦查。2018年7月6日， 张正伟投案自首，并如实供述了犯罪行为。
另查明，由杭州市环境保护科学研究院、煤科集团杭州环保研究院有限公司、浙江清雨环保工程有限公司三名环境影响评价工程师组成的专家组，出具了环境污染损害评估意见，认为本案环境损害费用适用虚拟成本法进行估算，所涉及的地表水体环境功能区类型为Ⅲ类，环境损害赔偿额在44546元至59394.66元。德清县人民检察院支付了评估费用人民币7000 元。2018年11月13日，被告人张正伟向德清县人民检察院预交了环境损害赔偿金及评估费用共计51546元。
德清县人民法院经审理认为，被告人张正伟违反国家规定，在未办理任何环保手续且未采取任何环保防治措施的情况下，排放含重金属铜的污水，超过国家排放标准十倍以上，严重污染环境，侵犯了国家对危险废物的安全管理制度，其行为已构成污染环境罪。张正伟自动投案，如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。根据张正伟的自首情节，综合其认罪、悔罪表现，以及主动预交赔偿金的情形，对其可以适用缓刑。张正伟的辩护人提出的适用缓刑意见，予以采纳。
被告人张正伟非法排放污水，破坏了生态环境，损害了社会公共利益，依法应承担相应的民事责任。德清县人民检察院发现张正伟的污染环境违法行为后，履行了公告程序，在公告期满适格主体未提起民事诉讼的情况下，提起附带民事公益诉讼，符合法律规定。因涉案污水已经雨水管网排放至阜溪等开放水域，以当前情势无法回收处理，污水致使阜溪水体污染，造成了生态环境风险及损失，张正伟应依法承担赔偿责任。德清县人民检察院主张的损失数额，有专家评估意见为证，且经张正伟质证无异议，予以采信。故对德清县人民检察院要求张正伟赔偿因排污造成的生态环境损害44546元的诉讼请求，予以支持。德清县人民检察院为确定损害支出的专家评估费用7000元，应由张正伟承担。为保护环境安全，打击污染环境犯罪，维护社会生态环境公共权益，依照《中华人民共和国刑法》第三百三十八条，第六十七条第一款，第七十二条，第七十三条第二款、第三款，第五十二条，第五十三条，第三十六条第一款；《中华人民共和国环境保护法》第六十四条；《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第六项、第六十五条；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款第四项；《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第二十二条；《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零一条第二款；《中华人民共和国民事诉讼法》第五十五条第二款之规定，作出如下判决：
1.被告人张正伟犯污染环境罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年四个月，并处罚金人民币一万元；
2.被告人张正伟于判决生效之日起十日内赔偿生态环境损失人民币 44546元；
3.被告人张正伟于判决生效之日起十日内向德清县人民检察院支付评估费用人民币7000元；
4.禁止被告人张正伟在缓刑考验期间从事与排放、倾倒、处置危险废物有关的职业及活动。
一审宣判后，在法定期限内，被告人张正伟未提出上诉，公诉机关亦未提起抗诉，判决已发生法律效力。
二、主要问题
1.刑事附带民事公益诉讼案件，法院审判组织应如何确定？
2.污染环境犯罪刑事附带民事诉讼案件中，环境损害赔偿数额应如何认定？
三、裁判理由
（一）关于本案审判组织的确定
《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》（法释（2015］1号）第六条规定，第一审环境民事公益诉讼案件原则上应由中级以上人民法院管辖。中级人民法院认为确有必要的，可以在报请高级人民法院批准后，裁定将案件交由基层人民法院审理。但随着公益诉讼制度的不断推进与完善，刑事附带民事公益诉讼作为一种便捷的特殊公益诉讼形式，逐渐成为检察机关参与公益诉讼的主要途径。对于此类案件的管辖，《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》（法释2018］6号，以下简称《解释》）第二十条规定，人民检察院对破坏生态环境和资源保护、食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的犯罪行为提起刑事公诉时，可以向人民法院一并提起附带民事公益诉讼，由人民法院同一审判组织审理。根据该解释，对于检察机关提起的第一审刑事附带民事公益诉讼，基层人民法院无须层报高级人民法院批准即可直接受理。司法实践中，基层人民法院直接受理的第一审刑事附带民事公益诉讼案件成为目前公益诉讼的重要组成部分。本案中，德清县人民法院在审理被告人张正伟污染环境刑事案件过程中，受理德清县人民检察院提起的附带民事公益诉讼，符合前述关于刑事附带民事公益诉讼的管辖规定及实践操作，但在受理后如何确定审判组织审理本案的问题上，主要有两种意见：
第一种意见认为，本案应该由原审判员继续独任审理。刑事诉讼法第一百零四条规定，附带民事诉讼应当同刑事案件由同一审判组织一并审判。《解释》也明确对于检察机关提起的刑事附带民事公益诉讼案件，由人民法院同一审判组织审理。本案在刑事案件审理过程中，已经根据案情确定了由一名审判员独任审判，故应由该审判员继续一并审理刑事附带民事公益诉讼。
第二种意见认为，本案应该转为普通程序并组成七人合议庭审理。根据刑事诉讼法第一百八十三条规定，基层人民法院审判第一审案件，应当由审判员三人或者由审判员和人民陪审员共三人或者七人组成合议庭进行，但是基层人民法院适用简易程序、速裁程序的案件可以由审判员一人独任审判。该法第二百一十五条规定，有重大社会影响的案件，不适用简易程序审理。本案应该转为普通程序审理，并适用人民陪审员法的规定，由人民陪审员和法官组成七人合议庭进行审理。
我们赞同第二种意见，具体理由如下：
第一，本案出现了不适用简易程序的法定情形，应转为普通程序组成合议庭审理。为提高司法效率，刑事诉讼法规定了简易程序、速裁程序等特别程序，并规定了适用简易程序审理的条件，同时列明了不适用简易程序的案件情形，但对“有重大社会影响的”“其他不宜适用简易程序审理的”等规定该如何把握，基本由人民法院根据案件实际情况自行理解并适用。本案中，德清县人民法院在受理刑事案件后，根据实际案情，决定适用简易程序由审判员一人独任审判，并无不当。但因本案涉及社会公共环境权益，检察院决定提起刑事附带民事公益诉讼，法院的裁判结果将对辖区产生重大社会影响，出现了刑事诉讼法规定的不适用简易程序的法定情形，故应转为适用普通程序组成合议庭审理。
第二，人民陪审员法第十六条第二项规定，人民法院审判根据民事诉讼法、行政诉讼法提起的公益诉讼案件，由人民陪审员和法官组成七人合议庭进行。本案符合这种情形。
第三，组成七人合议庭审理本案，更能体现司法的公正价值取向。刑事诉讼法确定刑事附带民事诉讼制度，主要是考虑诉讼的效率问题。人民法院在审理刑事案件时，由同一审判组织审理附带民事诉讼，既方便了刑事被害人维护合法权益，又节约了司法资源。而人民陪审员法相关规定的主要目的在于保障公民参加审判活动，促进司法公正，提升司法公信。人民陪审员法第十六条规定人民法院审理公益诉讼等重大第一审案件应由人民陪审员和法官组成七人合议庭审理，对司法公正提出了形式要求。办理刑事附带民事公益诉讼案件，确定由原审判组织一人独任审判还是由三人或者七人组成合议庭审理，实际上体现了效率与公正两种司法价值的选择。本案组成七人合议庭审理，首先从形式上保障了案件的公正审理，是正确的、恰当的。
（二）关于本案环境损害赔偿数额的确定
德清县人民检察院委托杭州市环境保护科学研究院、煤科集团杭州环保研究院有限公司、浙江清雨环保工程有限公司三名环境影响评价工程师组成专家组，就本案环境污染损害出具了评估意见，适用虚拟成本法估算环境损害费用，认为所涉及的地表水体环境功能区类型为Ⅲ类，计算出环境损害赔偿额在44546元至59394.66元之间。据此，德清县人民检察院主张被告人张正伟赔偿环境污染损害44546元，并申请其中一名专家组成员出庭 46指导案例
提出意见。煤科集团杭州环保研究院有限公司的环境影响评价工程师张迎喜出庭发表意见，认为涉案污水直接排入雨水管网，最终流人阜溪，对生态环境造成损害。评估意见采用虚拟成本法进行估算，将企业单位污染物治理平均成本（含固定资产折旧）乘以根据受污染影响区域的环境功能敏感程度而确定的一定倍数，作为环境损害数额的上下限值，本案估算的环境损害赔偿额为44546元至59394.66元。
有意见认为，有专门知识的人提出的意见不属于任何一种法定证据形式，根据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第一百二十二条的规定，应视为当事人陈述，不能作为证据对待，更不能作为定案的根据。本案仅凭三名环境影响评价工程师出具的评估意见，即便其中一名工程师到庭提出意见并接受询问，也不能据此作出要求被告人张正伟赔偿环境污染损害44546元的判决。我们认为，司法实践中对专家意见在裁判中的作用素有争论，但不能据此否认专家意见在法院裁判中的辅助作用，特别是其在证据认定、裁量刑罚等方面，具有重要的参考价值。本案的附带民事公益诉讼，实为因被告人张正伟的犯罪行为侵犯公共环境权益而提起的侵权之诉。《最高人民法院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“当事人申请通知一至两名具有专门知识的人出庭，就鉴定意见或者污染物认定、损害结果、因果关系等专业问题提出意见的，人民法院可以准许。当事人未申请，人民法院认为有必要的，可以进行释明。具有专门知识的人在法庭上提出的意见，经当事人质证，可以作为认定案件事实的根据。”该规定为法院采信专家意见提供了明确的依据。本案中，被告人张正伟将加工不锈钢产生的污水通过雨水管网排入阜溪开放性水域，客观上对阜溪水体环境造成损害及生态风险，本案三名环境影响评价工程师接受委托，通过实地走访及调查论证，并根据环境影响评价的相关规定，采用虚拟成本法，结合损害地的环境状况，给出了需赔偿的数额区间，并当庭提出意见且作了详细说明。根据上述意见，德清县人民检察院选择损害赔偿区间的最低值作为诉讼主张，经被告人张正伟及其委托代理人质证无异议，并当庭表示愿意赔偿。上述专家意见，经本案合议庭审查后认为科学、公正，可以作为损害赔偿数额确定的根据，为本案合议庭运用自由裁量权作出裁判提供了重要参照。
需要注意的是，在环境侵权案件审理过程中，对有专门知识的人提出的意见进行认证，要严格参照法定证据形式的认证程序，必须经当事人充分质证，以及法庭的认真论证，确保只有科学的、客观的、严谨的专家意见才能作为认定案件事实的根据。
综上所述，德清县人民法院在受理了德清县人民检察院提起的附带民事公益诉讼后，由独任审判转为组成七人合议庭审理，是合法的、适当的。在本案审理过程中，合议庭根据有专门知识的人提出的损害评估意见，确定本案环境损害赔偿数额，进而作出支持德清县人民检察院的民事赔偿诉讼请求，是正确的。
（撰稿：浙江省高级人民法院郑晓红
浙江省德清县人民法院何晓红王昆明
审编:最高人民法院刑二庭韩维中）
［第1290号］唐立新、蔡立兵贩卖毒品案——如何把握贩卖毒品罪的既遂未遂标准与毒品犯罪上下家的死刑适用标准
一、基本案情
被告人蔡立兵，男，1973年10月26日出生，无业。1991年3月14日因犯抢劫罪被判处有期徒刑三年。因本案于2011年12月23日被逮捕。 被告人唐立新，男，1967年8月17日出生，无业。2011年12月23日被逮捕。
（其他被告人情况略）
湖南省郴州市人民检察院以被告人唐立新、蔡立兵犯贩卖毒品罪，向郴州市中级人民法院提起公诉。
被告人唐立新及其辩护人提出，公诉机关指控的第一起贩毒事实证据不足；第二起贩毒的毒品未流人社会，社会危害不大，请求对唐立新从轻处罚。被告人蔡立兵及其辩护人提出，蔡立兵为吸食而购买毒品，公诉机关指控蔡立兵购买毒品系为贩卖的证据不足，且第二起贩毒的毒品未转移给蔡立兵，蔡立兵购买毒品的行为并未完成，不能定罪。
郴州市中级人民法院经公开市理查明：
2011年间，被告人蔡立兵从天津市来到湖南省郴州市，认识了被告人廖小军（同案被告人，已判刑）。经廖小军介绍，蔡立兵从被告人唐立新处购买毒品，带回天津市用于自己吸食和贩卖。蔡立兵驾驶一辆东南牌小轿车到郴州购买毒品，并雇请雷水林（另案处理）驾驶一辆骐达牌小轿车在郴州市区内接送。具体犯罪事实如下：
1.2011年7月，被告人蔡立兵从天津市来到郴州市找到廖小军，欲购买毒品。廖小军找到被告人唐立新，唐立新即从“阿英”（在逃）处购进冰毒100克，在郴州市第三人民医院家属区廖小军家中卖给蔡立兵。之后，蔡立兵将毒品带回天津市用于自己吸食和贩卖。
2.2011年10月底，被告人蔡立兵联系廖小军，欲购买2000多克冰毒。廖小军将该信息告诉被告人唐立新。唐立新遂找到彭永根（同案被告人，已判刑）商议购买毒品卖给蔡立兵。同年11月15日，蔡立兵携带60.3万元毒资，驾驶东南牌小轿车从天津市来到郴州市，住在廖小军的妹妹廖某某家中。同月16日，彭永根在广东省陆丰市从“阿高”（在逃）处以每克220元的价格购进冰毒2000余克。同月17日下午，彭永根将冰毒带回郴州，同日18时许，唐立新购买了电子秤并与彭永根接应，将蔡立兵约至郴州市春天公寓进行交易。三人会合后，蔡立兵对毒品验货、称重，并与唐立新、彭永根议定购买该批冰毒的价格为每克260元。其间，唐立新另将300粒“麻古”以1万元的价格卖给蔡立兵。唐立新与蔡立兵因此次毒品交易系廖小军从中介绍，商定各出5000元给廖作为好处费，并当场打电话告知廖。唐立新、彭永根、蔡立兵将毒品包装好，准备出门前往廖某某住处取毒资时，被公安人员抓获。公安人员当场缴获白色晶体5包，红色药丸2包，经鉴定，白色晶体净重2227克，甲基苯丙胺含量为57.8％；红色药丸净重30.3389克，从中检出甲基苯丙胺和咖啡因成分。随后，公安机关从廖某某家卧室衣柜边查获蔡立兵藏匿的毒资60.3万元，从蔡立兵驾驶的东南牌小轿车中查获“麻古” 337粒，净重26.2208克。
郴州市中级人民法院认为，被告人唐立新、蔡立兵违反国家对毒品的管制法规，明知冰毒、“麻古”系毒品而予以贩卖，二人的行为均构成贩卖毒品罪。唐立新共版卖毒品两次，其中冰毒2327克，“麻古”30.3389克；蔡立兵共贩卖毒品两次，其中冰毒2327克，“麻古”56.5597克。蔡立兵向唐立新购买100克冰毒用于吸食、贩卖的事实有唐立新、蔡立兵、雷水林在侦查阶段的供述相互印证，且公安机关在侦查阶段的审讯均合法有效，足以认定。蔡立兵一次性向唐立新购买价值60多万元的冰毒全部用于自己吸食，不符合 常理，况且此前其已有过贩毒行为，蔡立兵、雷水林在侦查阶段的供述亦证实蔡立兵购买毒品除自己吸食外还用于贩卖，故蔡立兵及其辩护人所提蔡立兵购买毒品用于吸食的辩解和辩护意见不能成立。第二次毒中，唐立新从廖小军处获悉蔡立兵欲购买大量毒品后，主动联系彭永根商量贩毒利，并指使彭永根寻找、购买毒品，打电话与蔡立兵商谈毒品交易价格和安排交易地点，在彭永根买到毒品后又接应彭永根一同前往由其选定的交易地点与蔡立兵进行交易，系该起毒品犯罪的犯意提起、组织策划、具体实施者。蔡立兵应唐立新之约进入毒品交易现场，双方谈妥了毒品交易价格，并对毒品进行了查验和称重，准备赶往另一地点交付购毒款，故该起犯罪已经既遂。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第四十八条第一款，第五十七条第一款等规定，判决如下：被告人唐立新犯贩卖毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；被告人蔡立兵犯贩卖毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
一审宣判后，被告人唐立新、蔡立兵提出上诉。唐立新及其辩护人提出，一审认定第一起贩毒事实的证据不足；第二起贩毒系未遂，毒品未流人社会造成更大危害；唐立新归案后认罪态度好，一审对其量刑过重。蔡立兵及其辩护人提出，第一起贩毒中蔡立兵仅购买60克冰毒用于吸食；第二起贩毒系未遂，一审对其量刑过重。
湖南省高级人民法院经二审审理认为，第一起贩毒事实有依法取得的唐立新、蔡立兵和雷水林的供述证实，足以认定；第二起毒品交易是公安机关通过侦查掌握各被告人交易毒品的情况后布控破案，该起毒品没有流入社会，且唐立新、蔡立兵到案后如实供述自己的犯罪事实，但二人涉案毒品数量均多达2000余克，社会危害大，不足以对二人从轻处罚。原审认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》（2012年修正，下同）第二百二十五条第一款第一项等规定，裁定驳回上诉，维持原判，并依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二款之规定，对唐立新、蔡立兵的死刑判决依法报请最高人民法院核准。
最高人民法院经复核认为，被告人蔡立兵以贩卖为目的，伙同他人非法购买甲基苯丙胺并销售，单独或伙同他人非法购买甲基苯丙胺片剂，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人唐立新以贩卖为目的，非法购买毒品甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂并销售，其行为已构成贩卖毒品罪。蔡立兵提出购买毒品犯意，委托廖小军联系购买毒品，雇请雷水林驾车接应，直接交易、销售毒品，在共同贩卖毒品犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。蔡立兵曾因犯抢劫罪被判处刑罚，本案中又系犯罪的诱发者，行为更为积极、主动，对促成毒品交易所起作用更大，且跨省贩卖毒品数量大，主观恶性深，人身危险性和社会危害性大，罪行极其严重，应依法惩处。唐立新贩卖毒品数量大，社会危害性大，但在本案中的罪责相对小于蔡立兵，依法对其判处死刑，可不立即执行。第一审判决、第二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，对蔡立兵量刑适当。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项、第七款，第二十六条第一款、第四款，第四十八条第一款，第五十七条第一款；《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十五条、第二百三十九条和《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》第三百五十二条的规定，核准蔡立兵死刑，改判唐立新死刑，缓期二年执行。
二、主要问题
1.如何准确把握贩卖毒品罪的既遂与未遂标准？
2.如何准确把握贩卖毒品案件中的上下家的死刑适用标准？
三、裁判理由
（一）认定贩卖毒品罪的既遂，宜采取“进入实质交易环节”的标准司法实践中，贩卖毒品情形复杂多样，有的毒品和毒资均已转移给对方，有的支付了毒资、尚未收到毒品，有的双方已进入交易现场并实施了一定交易行为，有的则刚刚着手进行交易，等等。对于这些贩卖毒品案件，既遂与未遂一直是控辩双方关注的重要问题，因为该问题直接关乎被告人的刑罚轻重，甚至影响到是否对被告人适用死刑。长期以来，理论上对贩卖毒 52指导案例
品罪既遂标准的认定问题一直存在争议，有“契约说”“实际交付说”“进入交易说”“成交说”“出卖说”“买人说”等多种观点，实践中对该问题的认识和把握也不尽一致，影响了部分毒品案件的处理，需要加以规范和统一。如前所述，本案第二起贩卖毒品行为就涉及既遂与未遂的认定问题。法院在审理过程中，对被告人唐立新属于犯罪既遂认识一致，即唐立新应被告人蔡立兵的请求而购买毒品，系为卖出而买人毒品，与毒品上家的交易行为已经完成。但是，对于蔡立兵是否成立犯罪既遂，则有不同意见。一种意见认为，应以毒品上家实际交付毒品作为犯罪既遂标准，只要毒品下家未实际收到毒品，便不成立既遂。蔡立兵因没有支付毒资而未实际控制毒品，在准备取毒资时被公安人员抓获，属于因意志以外的原因无法完成毒品交易，成立犯罪未遂。另一种意见认为，应以毒品是否进人交易环节为准，至于是否实际交付毒品，均不影响犯罪既遂的成立。唐立新与蔡立兵进入毒品交易现场，谈妥了交易价格，对带到现场的毒品进行了查验和称重，虽然还没有交付毒资和毒品，亦可以认定为犯罪既遂。
我们认为，就本案而言，第二种意见是可取的。主要理由是，这种意见符合司法实践中比较普遍采取的“进人实质交易环节”的既遂认定标准，也符合当前禁毒形势的客观需要，有利于打击与遏制毒品犯罪。我国经过连续多年开展禁毒人民战争，在一定程度上遏制了毒品快速蔓延的势头，但由于受国际毒潮泛滥和国内多种因素影响，我国仍处于毒品问题蔓延期、毒品犯罪高发期和毒品治理攻坚期，大宗制毒、贩毒、运毒犯罪活动多发，青少年吸毒人数增长迅猛，禁毒斗争形势严峻复杂，禁毒工作任务依然十分艰巨。面对如此严峻的毒品犯罪形势，坚持依法从严惩处毒品犯罪，无疑是治理毒品犯罪的重要手段。实践中，由于毒品犯罪具有高度隐蔽性，侦查难度大，一旦毒品交易行为已完成就难以被查缉，故“人毒俱获”成为侦破毒品犯罪案件的重要特征。本案毒品交易完成之前，公安人员即采取收网行动，将各被告人抓获并查获了被告人蔡立兵的毒品，毒品上下家已经进人毒品交易现场并实施了验货、谈价、称重等实际交易行为，仅差支付毒资后交付毒品的环节未完成。如果以毒品是否实际交付给下家为标准来认定犯罪既遂与否，则会使一部分毒品犯罪案件作未遂处理，不利于对毒品犯罪的打击。因此，在毒品犯罪既遂与未遂的认定上，应当充分考虑有利于依法严惩毒品犯罪的原则，以是否进入实质交易环节作为判断犯罪既遂与未遂的标准。但需要说明的是，本案的情况具有一定特殊性，看起来被告人蔡立兵作为买家尚未拿到毒品，似乎存在认定为犯罪未遂的余地，但由于其已经完成验货、称量等重要交易行为，蔡立兵也把购毒款带在身边准备支付，如果不是公安机关此时进行抓捕，则双方则必然完成本次交易。故不能简单以公安机关抓捕时间的早晚来认定是否既遂。当然，对毒品犯罪也并非完全不区分既遂与未遂，对于实践中典型的犯罪未遂，如买方尚未达到交易地点，或者买到的是假毒品等情形，可以认定为犯罪未遂。审判中对“进人实质交易环节”的把握也不能太宽，以免把一些本应认定为犯罪未遂的情形作为既遂处理，失之过严。
（二）要根据“数量+其他情节”的原则，准确把握贩卖毒品案件中的上下家的死刑适用标准
贩卖毒品案件中的上下家的死刑适用问题，一直是审判实践中的难题。在以往一段时期内，存在对毒品上家判处死刑、对下家判处死缓的思路和做法。因为毒品上家掌握毒品来源，系毒品源头或者更接近毒源，相较于下家，社会危害更大，罪责更重。但2015年最高人民法院印发的《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（以下简称《武汉会议纪要》）出台后，对以往的做法有所调整。《武汉会议纪要》首次对毒品犯罪上下家的死刑适用问题作出规定，即对于贩卖毒品案件中的上下家，要结合其贩毒数量、次数及对象范围，犯罪的主动性，对促成交易所发挥的作用，犯罪行为的危害后果等因素，综合考虑其主观恶性和人身危险性，慎重、稳妥地决定死刑适用。对于买卖同宗毒品的上下家，涉案毒品数量刚超过实际掌握的死刑数量标准的，一般不能同时判处死刑；上家主动联络销售毒品，积极促成毒品交易的，通常可以判处上家死刑；下家积极筹资，主动向上家约购毒品，对促成交易起更大作用的，可以考虑判处下家死刑。涉案毒品数量达到巨大以上的，也要综合上述因素决定死刑适用，同时判处上下家死刑符合罪刑相适应原则，并有利于全案量刑平衡的，可以依法判处。上述规定，对于处理贩卖毒品案件中的上下家死刑适用问题具有重要指导意义。
本案中，被告人蔡立兵除了向被告人唐立新购买甲基苯丙胺2327克、甲基苯丙胺片剂30.3389克外，另外向他人购买甲基苯丙胺片剂26.2208克。该二人贩卖毒品数量大，社会危害性大，罪行极其严重，依法可以判处死刑。但是，根据《武汉会议纪要》的上述规定，唐立新、蔡立兵所贩卖毒品中的绝大部分系同宗毒品，二人涉案毒品数量相当，虽然已超过判处死刑的数量标准，但尚不属于数量巨大，只能判处其中一人死刑。因此，需要仔细区分唐立新、蔡立兵对促成毒品所起作用大小、社会危害程度及主观恶性、人身危险性等因素，准确决定刑罚。最高人民法院复核后核准蔡立兵死刑，改判唐立新死缓的主要理由如下：
第一，被告人蔡立兵对促成毒品交易所起作用更大。从具体行为看，蔡立兵在毒品犯罪中的主动性大于被告人唐立新。虽然唐立新是蔡立兵的上家，但其并非囤毒待售，而是应蔡立兵的要求向他人购人毒品，然后再加价卖给蔡立兵。蔡立兵向唐立新求购毒品，先后两次驾车携带购毒款从天津到湖南进行毒品交易，且被告人廖小军、彭永根和雷水林均系因蔡立兵而参与到毒品犯罪当中。因此，蔡立兵是本案的诱发者，行为更积极、主动，对促成毒品交易所起作用大于唐立新。
第二，被告人蔡立兵贩毒行为的社会危害性更大。蔡立兵先后两次从天津前往湖南向被告人唐立新购买毒品，系跨省长途版卖毒品。第一次所购甲基苯丙胺除蔡立兵自己吸食外，还在天津贩卖给他人；第二次购毒，系蔡立兵约购毒品，唐立新请求彭永根联系购买毒品，随后彭永根从广东购来毒品，且该批毒品数量大，已远远超出蔡立兵个人正常吸食量，如果不是被公安机关及时查获，定会被蔡立兵运回天津出售给他人。此外，蔡立兵还从他人处购买了甲基苯丙胺片剂。因此，蔡立兵的购毒行为导致毒品从毒源地向外扩散，促进了毒品的进一步流转和消费，具有更大的社会危害性。第三，被告人蔡立兵的人身危险性更大。蔡立兵曾因犯抢劫罪被判处有期徒刑三年，刑满释放后却不知悔改，本次又实施贩卖毒品犯罪，虽然不构成累犯，但也反映出其主观恶性深，人身危险性大。此外，蔡立兵供述，其向被告人唐立新购买毒品之前，曾向他人购买过甲基苯丙胺用于吸食和贩卖牟利。而侦查机关并未查实唐立新在本次犯罪之前实施过其他违法或者犯罪行为，其人身危险性相对小于蔡立兵
最高人民法院对本案的复核结果体现了对毒品犯罪上下家适用死刑的把握思路。需要说明的是，近年来涉案毒品数量巨大的案件时有出现，毒品数量越大，意味着可以判处二人以上死刑的根据也越充分，但对毒品犯罪案件始终需要贯彻执行“严格控制、慎重适用”的死刑政策，不能简单以涉案毒品数量巨大为由就不区分上下家的罪责大小。对于能够区分罪责大小的，不能仅因为数量巨大就同时判处二人以上死刑。
撰稿：最高人民法院刑五庭李晓光赵姐
审编:最高人民法院刑五庭马岩）
［第1291号］胡宗友、李仲达组织卖淫案——卖淫女被嫖客杀害的，能否认定为组织卖淫罪的“情节严重”
一、基本案情
被告人胡宗友，女，1975年3月23日出生，2016年8月30日被逮捕。被告人李仲达，男，1955年4月1日出生，2016年8月30日被逮捕。四川省宜宾市翠屏区人民检察院于2016年11月16日以被告人胡宗友、李仲达犯容留卖淫罪向宜宾市翠屏区人民法院提起公诉。翠屏区人民法院在审理过程中，根据在案证据发现二被告人组织卖淫的时间最迟应开始于2013年，但起诉书指控二被告人开始实施犯罪的时间为2015年11月。为此，向翠屏区人民检察院建议补充或变更起诉，翠屏区人民检察院在法定的七日回复期限内未作出回复。翠屏区人民法院遂依法就起诉指控的犯罪事实进行审理。
翠屏区人民法院经审理查明：被告人胡宗友、李仲达于1999年认识后同居。2015年11月至2016年8月15日间，胡宗友与李仲达利用租赁的宜宾市建设路72号、74号、80号门面以及胡宗友自购的建设路62号门面经营按摩店。经营期间，二被告人相继招募牟永某、陈正某、陈泽某等人从事卖淫活动。二被告人与上述卖淫女约定按80元提20元、100元提30元、120元至150元提40元、400元至600元提100元的比例进行提成，同时负责卖淫女的吃、住。为使其从事的卖淫活动更加隐蔽，二被告人还相继租赁了位于宜宾市建设路66号1单元2楼3号、3楼8号及2单元2楼6号的租住房给上述卖淫女从事卖淫活动。在此期间，二被告人每月获利共计6000余元。
胡宗友负责店内的各项管理，李仲达协助胡宗友管理，并在卖淫女从事卖淫活动时负责通风报信。2016年8月15日中午，卖淫女牟永某与嫖客陈旋在建设路66号1单元2楼3号从事卖淫活动时，因资纠纷被陈旋杀害（2017年8月16日，宜宾市中级人民法院以故意杀人罪判处陈旋无期徒刑，剥夺政治权利终身）。公安机关在查处牟永某被杀害案件时，二被告人自动投案，主动供认了组织他人卖淫的犯罪事实。
翠屏区人民法院认为，被告人胡宗友、李仲达于2014年6月起开始直至案发，利用自有房屋和通过长期租赁数套房屋，相继招募、管理牟永某等多名卖淫女从事卖淫活动，从中牟利的行为已构成组织卖淫罪。公诉机关指控的罪名不当，予以纠正。鉴于公诉机关不同意补充或者变更起诉在审理过程中发现的可能影响定罪的新事实，依法仅就二被告人从2015年11月起直至案发的组织卖淫事实予以定罪量刑。在共同犯罪中，胡宗友起主要作用，是主犯；李仲达起次要作用，是从犯，依法予以从轻处罚。公安机关在查处陈旋故意杀人案件时，被告人胡宗友、李仲达自动投案，并主动供认了公安机关尚未掌握的组织他人卖淫的犯罪事实，属自首，依法予以从轻处罚。案发后，二被告人的亲属代为支付了牟永某的丧葬费，有悔罪表现，酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第一款，第五十二条，第五十三条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十三条第一款的规定，判决如下：
1.被告人胡宗友犯组织卖淫罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币十二万元。
2.被告人李仲达犯组织卖淫罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六万元。
宣判后，被告人胡宗友、李仲达均以其行为不构成组织卖淫罪，仅构成容留卖淫罪等理由提出上诉。
宜宾市中级人民法院经审理查明的事实、证据与一审无异。
宜宾市中级人民法院认为：被告人胡宗友、李仲达为牟取非法利益，通 58指导案例
过提供食宿、门店招嫖、定点卖淫、约定分成等方式对卖淫女进行管理，组织多名卖淫女进行卖淫活动的行为已构成组织卖淫罪。原审判决认定的事实清楚，证据充分，定罪正确。卖淫女牟永某在卖淫违法活动期间被嫖客杀害，但原审人民法院未予认定二被告人的组织卖淫行为与卖淫女牟永某的死亡结果之间的因果关系，对此未予评价。裁定驳回上诉，维持原判。
二、主要问题
1.如何区分组织卖淫罪和容留卖淫罪？
2.卖淫女在实施卖淫违法行为时被嫖客杀害的，能否认定为组织卖淫罪“情节严重”？
3.公诉机关指控罪名和人民法院认定罪名不一致时，人民法院应当如何处理？
4.人民法院在审理中发现新的事实的，该如何处理？
5.二审法院对一审判决未认定的加重量刑情节，该如何处理？
三、裁判理由
（一）被告人胡宗友、李仲达的行为构成组织卖淫罪
组织行为一般表现为使分散的个人有序进行某种活动，组织的手段包括但不限于暴力、胁迫、引诱等行为。具体到组织卖淫行为中，就是使分散从事卖淫活动的个人，通过有组织的行为进行卖淫活动。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《涉卖淫刑案解释》）第一条的规定，以招募、雇佣、纠集等手段，管理或者控制他人卖淫，卖淫人员在三人以上的，应当认定为刑法第三百五十八条规定的“组织他人卖淫”。在司法实践中，组织卖淫一般表现为两种方式：（1）设置卖淫场所或者变相卖淫场所，管理、控制卖淫人员，招揽嫖娼者：（2）没有固定卖淫场所，通过管理、控制卖淫人员，有组织地进行卖淫活动。前者如以开设旅店、娱乐场所等名义纠集控制多人从事卖淫活动，后者如实践中常见的以APP、网络等电子方式组织卖淫活动。控制是组织卖淫的最主要实现方式，是指通过以暴力、胁迫、引诱等方式，对卖淫人员施加物理或者心理的影响，使其难以摆脱行为人的影响。容留卖淫罪是指在一定期限内允许他人在自己控制的场所内卖淫，既包括在自己所有的、管理的、使用的、经营的固定或者临时租借的场所容留卖淫、嫖人员从事卖淫、嫖娼活动；也包括在流动场所，如运输工具内容留他人卖淫、嫖娼。实践中，一些组织卖淫行为容易被认定为容留卖淫行为，主要原因就是有的组织卖淫行为，就是采取容留等手段，进而管理、控制卖淫活动的，即组织卖淫包含了容留卖淫的内容。这在我国刑法理论上称为“包容竞合”，即一个罪名的外延是另一罪名外延的一部分，犯罪事实同时符合两个犯罪构成要件的情形。对此类情形的处理原则是适用全部法优于部分法的原则。换言之，虽然甲乙两罪之间从逻辑上看没有竞合关系，但是由于立法者的设定，甲乙两罪之间存在包容（完全法）和被包容（不完全法）的关系，行为符合甲罪的构成要件，也同时符合乙罪的构成要件，但是行为人仅成立甲罪，而排斥乙罪的适用，即重罪包容轻罪。①根据“包容竞合”理论，组织卖淫行为通过容留、介绍卖淫等行为实现组织卖淫的目的，因组织卖淫行为包含了介绍、容留卖淫等行为，在针对同一对象的情况下，不再对介绍、容留卖淫等行为单独进行刑法上的评价，不再单独定罪而是依照组织卖淫罪定罪处理。具体到本案，被告人胡宗友、李仲达开设按摩店，招募卖淫女到店里上班，并以提供食宿、门店招嫖、租赁房屋专门用作卖淫场所、约定分成等方式将牟永某、陈正某、陈泽某、谭光某等多名卖淫女组织起来，在统一管理下进行卖淫活动。这些行为已不再是简单地提供场所容留他人卖淫，而是表明被告人胡宗友、李仲达对卖淫嫖娼活动实施了管理行为。虽然本案中的管理行为相对比较松散，组织行为也仅由二被告人实施，不像一些卖淫团伙那样具有组织严密、管理严格、控制有力的特征，但其行为本质上属于组织卖淫性质。组织卖淫罪的构成要件也不要求组织卖淫的行为人必须具有一定的组织性，而只要求行为人实施了组织行为即可。
另外，本案的卖淫人员在人数上达到了组织卖淫罪的要求。组织卖淫罪要求被组织卖淫的人员必须达到三人以上，胡宗友、李仲达组织的卖淫人员有牟永某、陈正某、陈泽某等七人，人数上已经符合组织卖淫罪的要件。综上，一审、二审法院认定被告人胡宗友、李仲达的行为构成组织卖淫罪是正确的。
（二）卖淫女在实施卖淫违法行为时被嫖客杀害的，应当认定为组织卖淫罪的“情节严重”
《涉卖淫刑案解释》第二条规定了组织卖淫罪“情节严重”的六种情形。根据该条第五项的规定，造成被组织卖淫的人自残、自杀或者其他严重后果的，应当认定为组织卖淫罪“情节严重”。如何理解该条文中的“其他严重后果”？首先，这里的严重后果不是基于组织者的故意行为。如果是组织者的故意行为，则应当依照刑法第三百五十八条第三款的规定，以故意杀人罪、故意伤害罪等对组织者实施数罪并罚。①其次，理解该条文中的“其他严重后果”的内涵和外延，应当按照体系解释的方法。体系解释是刑法解释方法之一，其目的在于避免断章取义，以便实现刑法或者刑法条文内部的协调与平衡。因为“法律条文只有当它处于与它有关的所有条文的整体之中才显出真正的含义，或它所出现的项目会明确该条文的真正含义。有时把它与其他条文——其他法令或者同一法典的其他条款——一比较，其含义也就明确了”。对不明确的规定应当通过明确的规定来考查其含义。因此，对“其他严重后果”，应当基于罪刑法定原则的要求，按照体系解释方法，遵循同类解释规则进行。据此，我们认为，这里的“其他严重后果”是指与严重残疾、死亡基本同质的后果，如造成被害人精神病致不能生活自理的，造成多人重伤的，等等，而不是没有任何范围约束的严重结果。最后，这里的“其他严重后果”，必须是被害人即卖淫女在卖淫期间发生的，且该严重后果与卖淫活动有紧密的因果或者条件关系。
就本案而言，卖淫女牟永某于2016年8月15日在进行卖淫活动时，因资纠纷被嫖客陈旋杀害。在该案中，卖淫女的死亡既非其自杀引起，也非被告人胡宗友、李仲达所实施，但发生在其从事卖淫活动期间，且因嫖资纠纷而引发，因此，与卖淫活动有着刑法意义上的紧密联系，应当认定为“其他严重后果”。
（三）公诉机关指控罪名和人民法院经审理后认定的罪名不一致时，人民法院应当按照审理认定的罪名作出有罪判决
根据刑事诉讼法第二百条第一项的规定，对于案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，人民法院应当作出有罪判决。根据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》第二百四十一条第一款第二项的规定，起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决。我们认为，公诉机关指控罪名与人民法院认定罪名不一致时如何判决的问题，实际上就是审判权由何机关行使的问题。判决是人民法院依据审理查明的案件事实，依法对案件作出的实体认定，认定的主体是人民法院。因此，判决认定的罪名不受起诉指控罪名的限制。其中包括三种情形：（1）指控甲罪名，判决认定为乙罪名的；（2）判决认定罪名数少于指控罪名数的；（3）判决认定罪名数多于指控罪名数的。
需要注意的是，由于法庭审理是围绕指控的犯罪进行的，特别是控辩双方主要围绕指控的罪名能否成立开展辩论，因此，人民法院作出与指控的罪名不一致的有罪判决，应当设法保障被告方的辩护权。基于这一考虑，《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》第二百四十一条第二款规定：“具有前款第二项规定情形的，人民法院应当在判决前听取控辩双方的意见，保障被告人、辩护人充分行使辩护权。必要时，可以重新开庭，组织控辩双方围绕被告人的行为构成何罪进行辩论。”审判实践中，人民法院拟根据审判认定的罪名作出有罪判决前，应当采取多种方式就变更罪名问题听取控辩双方的意见，既可以召集控辩双方在庭外共同听取意见，也可以在庭外分别听取控辩双方的意见。根据案件的具体情况，在案件社会影响大，拟认定的罪名重于指控的罪名等必要情况下，可以重新开庭，组织控辩双方围绕罪名确定问题进行辩论。
综上所述，公诉机关指控被告人胡宗友、李仲达犯容留卖淫罪，而人民法院经开庭审理后，认定胡宗友、李仲达的行为构成组织卖淫罪，既符合案件的客观事实和被告人的主观故意内容，在程序上也是符合刑事诉讼法规定的。（四）人民法院在审理中发现新的事实的，应当建议公诉机关补充或者变更起诉
本案中，公诉机关以被告人李仲达、胡宗友犯容留卖淫罪向翠屏区人民法院提起公诉后，法院在审理过程中，根据在案证据发现二被告人组织卖淫的时间最迟应开始于2013年，但起诉书指控二被告人开始实施犯罪的时间为2015年11月，对此应如何处理？我们认为，应当建议公诉机关补充或者变更起诉。主要理由是，根据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》第二百四十三条的规定：“审判期间，人民法院发现新的事实，可能影响定罪的，可以建议人民检察院补充或者变更起诉；人民检察院不同意或者在七日内未回复意见的，人民法院应当就起诉指控的犯罪事实，依照本解释第二百四十一条的规定作出判决、裁定。”这里的“可能影响定罪”，不能仅仅从罪名角度理解，而应当从定罪量刑这一广义的定罪概念去理解。人民法院在审理过程中发现的新事实，可能与公诉机关指控的事实属于同类性质的事实，不影响对被告人认定罪名，但涉及罪轻与罪重，量刑重与量刑轻的问题。
就本案而言，翠屏区人民法院在审理过程中发现了指控犯罪事实以外，被告人还有其他组织卖淫犯罪事实，即审理发现的被告人胡宗友、李仲达组织卖淫的起始时间为2013年，早于指控的2015年11月；也就是说，二被告人自2013年至2015年11月实施的组织卖淫事实，公诉机关未指控。为此，原审法院认为，审理过程中发现的新事实，可能影响定罪，故依照司法解释的规定，建议公诉机关补充或者变更起诉，但公诉机关在法定的七日回复期限内未作出回复。翠屏区人民法院遂依法就起诉指控的犯罪事实进行审理，并作出相应的判决，是妥当的。
（五）二审法院对一审判决未认定的加重量刑情节，应当依照上诉不加刑的原则作出裁判
上诉不加刑原则，是指第二审人民法院审判被告人提出上诉的案件，不得以任何理由加重被告人刑罚的一项审判原则。该原则不仅是被告人在审判阶段行使辩护权的重要保障，更是第二审人民法院确保审判质量的重要条件。实践中，贯彻上诉不加刑原则，主要是要防止借发回重审之机，由一审法院在重审时加重对被告人判处的刑罚。为此，刑事诉讼法第二百三十七条第一款明确规定，“第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚”。
本案中，卖淫女牟永某在被告人胡宗友、李仲达组织卖淫活动期间因嫖资纠纷被嫖娼人员陈旋杀害。该事实一审法院的判决书中也予以认定，但并未据此认定胡宗友、李仲达所犯组织卖淫罪构成“情节严重”。因此，一审认定的事实是清楚的，二审法院即使发回重新审判，一审法院也无法将“卖淫女牟永某被杀害”一节作为新的事实对待，公诉机关对此也不存在补充起诉的问题。因此，对二被告人组织卖淫“情节严重”的问题，二审法院既不能直接对二被告人加刑，也无法通过发回重审的方法对二被告人加刑，只能作出维持原判的裁定。
需要指出的是，二审法院的刑事裁定并未明确表明上诉不加刑原则，对卖淫女牟永某在从事卖淫违法活动期间被嫖客杀害一节，却以“原审人民法院未予认定二被告人的组织卖淫行为与卖淫女牟永某的死亡结果之间的因果关系”为由，作出“对此不予评价”的表述，是不当的。二审法院应当将“牟永某被杀害”认定为二被告人组织卖淫“情节严重”的情形，并依照上诉不加刑原则作出裁判。
（撰稿：最高人民法院刑四庭张华锋
审编:最高人民法院刑四庭陆建红）
［第1292号］周兰英组织卖淫案——如何区分组织卖淫罪与容留卖淫罪
一、基本案情
被告人周兰英，女，1968年9月25日出生，2015年12月14日被逮捕。广西壮族自治区灵川县人民检察院以被告人周兰英犯组织卖淫罪，向灵川县人民法院提起公诉。
灵川县人民法院经审理查明：2015年4月至12月间，被告人周兰英以牟利为目的，在其居住的灵川县八里街八里五路工商大院3栋2楼的家中设置卖淫场所，招募、容留朱某某、邵某某、蒋某、李某、邓某某等卖淫女卖淫，由周兰英与嫖客谈价，以每次70元至75元的价格收取嫖资，分给卖淫女50元，周兰英从中抽取提成，非法获利。
灵川县人民法院认为，被告人周兰英以牟利为目的，以招募、容留的手段，控制多人从事卖淫，其行为已构成组织卖淫罪。被告人周兰英犯罪后能如实供述其罪行，依法可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款之规定，判决被告人周兰英犯组织卖淫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五千 元。宣判后，周兰英提出上诉，称其没有组织、招聘、唆使妇女进行卖淫活动，没有提供卖淫场所，其主观上没有组织、容留妇女卖淫，请求二审法院对其改判有期徒刑三年，并适用缓刑。
广西壮族自治区桂林市中级人民法院经审理查明的事实与一审认定的事实一致。桂林市中级人民法院认为，周兰英以牟利为目的，以招募、容留的手段，控制多人从事卖淫，其行为已构成组织卖淫罪。周兰英以自己购买的房屋作为卖淫的场所，招募、容留多名卖淫女，通过熟人或者以前的嫖客介绍嫖娼人员，其亲自与嫖客谈价并收取嫖费的事实，有多名卖淫女、嫖客的证言及公安机关在其家中当场抓获卖淫女、嫖客的照片予以证实，其归案后的供述与上述证据相互印证。故其上述上诉理由不予采信。其关于适用缓刑的上诉理由不予采纳。裁定驳回上诉，维持原判。
二、主要问题
如何区分组织卖淫罪与容留卖淫罪？
三、裁判理由
关于被告人周兰英的行为构成组织卖淫罪还是容留卖淫罪，审理中有两种不同观点。
第一种观点认为，周兰英的行为只构成容留卖淫罪。主要理由是：周兰英只是提供场所给卖淫女卖淫时使用，是其个人的行为，不具有组织行为的特征；且卖淫女都是主动到周兰英家中的，并非周兰英招募而来的。第二种观点认为，周兰英的行为构成组织卖淫罪。主要理由是：周兰英将自己的住宅提供给卖淫女卖淫时使用，其实质是设置卖淫场所的行为；周兰英通过向朋友及牌友以“一传十，十传百”的方式宣传其家中有卖淫服务，一方面是招揽嫖客，另一方面也起到了招募卖淫女的作用；周兰英与嫖客谈嫖娼价格并收取嫖资、分配嫖资的行为，其实质是组织卖淫罪的管理行为，而不是被动的容留卖淫行为。
我们同意第二种意见。理由如下：
（一）组织卖淫与容留卖淫的最大区别在于行为人对卖淫人员是否实施了管理、控制行为
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《涉卖淫刑案解释》）第一条规定：“以招募、雇佣、纠集等手段，管理或者控制他人卖淫，卖淫人员在三人以上的，应当认定为刑法第三百五十八条规定的‘组织他人卖淫＇。组织卖淫者是否设置固定的卖淫场所、组织卖淫者人数多少、规模大小，不影响组织卖淫行为的认定。”结合刑法理论和该司法解释的规定，我们认为，关于组织卖淫，其主要特征体现在以下几个方面：
1.组织卖淫的第一特征是具备组织行为，既包括如何将卖淫人员组织在一起的行为，也包括将卖淫人员组织起来后如何管理、控制卖淫活动的行为。前者是手段，如招募、雇佣、纠集等，实践中，也包括引诱、容留等手段。但组织卖淫中的引诱、容留与单纯的引诱、容留卖淫是有质的区别的：组织卖淫中的引诱、容留，是为组织卖淫服务的，作为组织卖淫的一种手段；而单纯的引诱、容留卖淫，其本身就是犯罪客观方面的基本内容，而没有发展到组织卖淫的程度。后者则是对卖淫行为的组织，具体表现为对卖淫人员以及卖淫活动的管理与控制。至于卖淫人员是否自愿卖淫，不影响组织卖淫行为的成立。但是如果是强迫他人卖淫的，则可能构成强迫卖淫罪或者组织、强迫卖淫罪。管理和控制的主要表现就是卖淫人员在何处、何时卖淫、向谁卖淫、如何收费、如何分配卖淫的收入甚至卖淫人员的日常行为都是由行为人决定的。即使是卖淫人员自愿卖淫，但在上述事项上也是由组织卖淫行为人决定的。
实践中，有意见提出，组织卖淫行为应体现在行为人的组织性上。我们认为，刑法中类似于黑社会组织犯罪这类的有组织性犯罪与组织卖淫罪在本质上是不一样的。组织卖淫罪的罪质特征主要体现在其组织行为上，即组织卖淫人员进行卖淫活动，个人也可以组织他人卖淫，而不是体现在组织者的组织结构上。
2.组织卖淫的第二特征是具备一定规模。组织卖淫对组织者的人数没有要求，但对被组织者即卖淫人员的人数历来都是有要求的，即组织卖淫行为必须是管理和控制多人卖淫。例如，最高人民法院、最高人民检察院1992年12月11日印发的《关于执行（全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定）的若干问题的解答》（以下简称《解答》，已废止）规定，“组织他人卖淫罪，是指以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段，控制多人从事卖淫的行为”。按照对刑法词义的一般理解，多人就是指三人以上。实践中，有意见认为，组织一人或者两人卖淫也可以以组织卖淫处理。我们认为，这一理解不符合组织卖淫行为的特征。《涉卖淫刑案解释》吸纳了《解答》的合理规定，将组织卖淫罪中被组织卖淫人员的人数明确规定为三人以上。3.关于组织卖淫是否必须具备场所要件的问题。在一般情况下，组织卖淫行为人是设置或者变相设置卖淫场所的，如以宾馆、洗浴中心、会所、发廊、旅店、饭店等为固定场所或者以经营宾馆、洗浴中心、会所等为名，行组织卖淫之实。但近年来，面对严厉的“扫黄”行动，一些不法之徒采取动态管理方式，即不建立固定的卖淫窝点，而是利用现代化的交通与通信工具，指挥、控制多人从事卖淫活动。这种动态管理模式，将组织卖淫行为化整为零，或者将分散的单个卖淫人员组织起来，既能扩大卖淫活动的范围，又便于逃避公安机关的追查。这类没有固定场所的组织卖淫，非常明显地体现了组织者的管理、控制行为，即卖淫者并非作为单独个体而存在，而是受制于组织者，随时接受他们的指令去办事，有一定的组织性和纪律性。正因如此，《涉卖淫刑案解释》第一条第二款规定：“组织卖淫者是否设置固定的卖淫场所、组织卖淫者人数多少、规模大小，不影响组织卖淫行为的认 定。
而容留他人卖淫，是指故意为他人从事卖淫、嫖娼活动提供场所的行为，既包括在自己所有、管理、使用、经营的固定或者临时租借的场所容留卖淫、嫖娼人员从事卖淫、嫖娼活动，也包括在流动场所，如运输工具中容留他们卖淫。①
通过以上对组织卖淫行为主要特征的分析，我们可以看出，组织卖淫，尤其是以容留卖淫为手段的组织卖淫与单纯的容留卖淫的主要区别在于：首先，行为人对卖淫人员的卖淫活动是否实施了管理、控制行为，即组织卖淫行为人最主要的行为特征是对卖淫活动进行了管理、控制，而容留卖淫行为人对卖淫人员的卖淫活动既不管理，更不控制，而仅仅提供固定或者临时租借的场所以及流动场所，对卖淫人员在何时卖淫、向谁卖淫、如何收费等均不过问，只收取一定的场所费用甚至不收取任何费用，至于卖淫人员的日常活动，均由卖淫人员自行安排。其次，两者在人数上也有一定的区别，即组织卖淫中的卖淫人员必须达到三人以上，而容留卖淫中的卖淫人员可以在三人以上，也可以在三人以下。例如，根据《涉卖淫刑案解释》第八条第一款第三项的规定，容留未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人卖淫的，容留一人即构成容留卖淫罪。如果行为人虽然实施了组织行为，但被组织卖淫人员的人数不到三人的，这种情况下只能依法降格作容留或介绍卖淫处理。
（二）本案被告人周兰英的行为系组织卖淫行为
在本案中，周兰英招募、容留朱某某、邵某某、蒋某、李某、邓某某等五名卖淫女卖淫的行为应当依法认定为组织卖淫罪，而不是容留卖淫罪。其理由主要在于周兰英的行为符合组织卖淫罪的本质特征，实施了组织卖淫行为。1.周兰英采用的手段并非单一的容留手段，而是采用了招募、容留等手段。卖淫女中，朱某某、邵某某等人是自愿卖淫然后找到周兰英的居住处即卖淫窝点，而李某是通过网友介绍来的。嫖客黄某某是通过QQ聊天经人介绍来的，客赵某某则是通过出租车司机介绍来的。周兰英则供述，其在家里开了卖淫窝点后，通过向朋友及牌友以“一传十，十传百”的方式宣传其家中有卖淫小姐服务。综上，自身宣传及朋友介绍，是其招募卖淫人员，寻找客的主要方式，其所采取的手段符合组织卖淫罪的行为方式。
2.周兰英对卖淫嫖娼活动实施了管理行为，主要体现在其亲自与嫖客商定嫖娼价格，并决定嫖资的分配。本案卖淫人员均证实，嫖客上门后，周兰英亲自接待，亲自谈嫖娼价格并亲自收取嫖资，然后分给卖淫人员每次卖淫费用50元，剩余的均由周兰英占有。同时，周兰英还为卖淫人员提供一日三餐的伙食。虽然周兰英的管理行为相对比较松散，组织行为也由其一人实施，不如卖淫团伙那样具有组织严密、管理严格、控制有力的特征，但其行为本质上属于组织卖淫。组织卖淫罪的构成要件也不要求组织行为人必须具有一定的组织性，而只需要行为人实施了组织行为即可。
3.周兰英管理的卖淫人员在人数上达到了组织卖淫罪的要求。组织卖淫罪要求被组织卖淫的人员必须达到三人以上，周兰英组织的卖淫人员有朱某某、邵某某、蒋某、李某、邓某某等五人，人数上已经符合组织卖淫罪的要件。
综上，一审、二审法院认定被告人周兰英组织五名卖淫女进行卖淫活动，其行为构成组织卖淫罪，并根据周兰英犯罪后能如实供述其罪行，依法从轻处罚，从而判处其有期徒刑五年，并处罚金人民币五千元，是适当的。需要说明的是，本案的发生和一审、二审裁判均发生在《涉卖淫刑案解释》实施前，但在适用法律上，与司法解释规定的精神是契合的。
（撰稿：最高人民法院刑四庭陆建红
审编:最高人民法院刑四庭周峰）
［第1293号］于维、彭玉蓉组织卖淫案—组织卖淫中有引诱、介绍卖淫行为的如何适用法律
一、基本案情
被告人于维，女，汉族，1987年10月10日出生，2016年1月15日被逮 捕。被告人彭玉蓉，女，汉族，1996年11月25日出生，2016年1月15日被逮捕。
湖南省益阳市人民检察院以被告人于维、彭玉蓉犯组织卖淫罪，向益阳市中级人民法院提起公诉。
益阳市中级人民法院经审理查明：2014年3月至2015年12月间，被告人于维单独或伙同被告人彭玉蓉，采用以后在学校出了事可以帮忙解决、以后跟其混社会等方式引诱在校读书的女学生，先后招募了刘某（14岁）、郑某某（14岁）、帅某某（15岁）、彭某某（14岁）、冷某（13岁）、王某（14岁）、余某某（14岁）、张某某（14岁）、徐某某（15岁）、余某（14岁）等十余名受害人，然后以必须付出代价为由，组织这十余名受害人在其控制之下，多次向孙某等八名客，以事先约定好的每次500元至1000元的价格从事卖淫活动，处女以8000元至10000元的价格供孙某等嫖娼。于维、彭玉蓉组织受害人卖淫服务获得的款项均全部交由于维统一安排，除了每次支付受害人100元至200元不等的报酬外，其余所有的获利十余万元均由于维控制与支配。
益阳市中级人民法院认为，被告人于维、彭玉蓉组织未成年少女卖淫，情节严重，其行为已构成组织卖淫罪。在组织卖淫共同犯罪中，于维、彭玉蓉均起主要作用，均系主犯。于维、彭玉蓉组织未成年人卖淫，依法应当从重处罚。彭玉蓉在未满十八周岁时实施的组织卖淫犯罪，依法从轻处罚。关于于维及其辩护人提出的其行为应当定性为胁从犯或者构成介绍卖淫罪，被告人彭玉蓉及其辩护人提出的其行为应当定性为介绍卖淫罪的辩解和辩护理由，经查，于维、彭玉蓉为谋取利益，组织未成年人卖淫，实施了组织纠集被害人、介绍联系嫖客、收取资、给被害人分配少量嫖资的行为，故足以认定于维、彭玉蓉犯组织卖淫罪，对上述辩解和辩护意见均不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款、第二款，第十七条第三款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第五十七条第一款之规定，判决如下：
1.被告人于维犯组织卖淫罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；
2.被告人彭玉蓉犯组织卖淫罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金十万 元。宣判后，被告人于维、彭玉蓉均提出上诉。
湖南省高级人民法院经审理认为，被告人于维、彭玉蓉组织多名未成年女性卖淫，其行为均已构成组织卖淫罪，且情节严重。在共同组织卖淫犯罪中，于维、彭玉蓉均系主犯。于维上诉提出，其揭发他人犯罪行为，有立功表现，量刑过重。经查，无证据证明于维有揭发他人犯罪行为的立功表现；于维、彭玉蓉组织十余名未成年女性，其中还包括一名未满十四周岁的幼女卖淫，属情节严重，故原判量刑适当，对于维的上诉理由不予采纳。彭玉蓉上诉提出，其没有实际获利，量刑过重。经查，是否实际获利并不影响构成组织卖淫罪，原判根据彭玉蓉在共同犯罪中的作用及实施部分犯罪行为时未满十八周岁等情节，对其量刑适当，对彭玉蓉的上诉理由亦不予采纳。综上，原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。裁定驳回上诉，维持原判。
二、主要问题
1.组织卖淫罪是否以营利为构成要件？
2.组织卖淫中有引诱、介绍卖淫行为的，应如何定罪处罚？
三、裁判理由
（一）组织卖淫罪不以营利为构成要件
被告人彭玉蓉一直对自己行为的性质作出辩解，认为自己在整个过程中没有实际获利，故不构成组织卖淫罪，而应认定为介绍卖淫罪。一审、二审未采纳该辩解和辩护意见，认为是否实际获利不影响构成组织卖淫罪，彭玉蓉依法构成组织卖淫罪。我们认为，一审、二审法院的认定是正确的。组织卖淫罪是指以招募、雇佣、引诱、容留、介绍等手段，管理、控制多人从事卖淫的行为。本罪侵犯的主要客体是社会治安管理秩序和良好的社会风尚；客观方面表现为组织他人从事卖淫活动；犯罪主体为一般主体；主观方面系故意。组织卖淫罪属于破坏社会管理秩序类犯罪，社会危害性主要体现在对社会秩序、社会风化的破坏，行为人是否以营利为目的、是否实际营利与其行为的社会危害性、刑事当罚性并无直接关系。只要行为人客观上实施了组织他人从事卖淫活动的行为，即符合该罪的客观要件。虽然司法实践中大多数的组织卖淫行为人是以营利为目的的，但是确实也有行为人组织卖淫并无直接的获利目的，或者虽有组织行为但尚未盈利的。对此，只要符合组织卖淫罪的犯罪构成，则应当以组织卖淫罪定罪处罚，而不考虑其是否以营利为目的或者是否实际盈利。
本案中，被告人彭玉蓉伙同被告人于维组织少女卖淫。根据于维的供述，2014年下半年彭玉蓉与其商议，要其负责找“小妹子”（卖淫女），彭玉蓉负责联系嫖客，之后的卖淫活动一般情况下是彭玉蓉联系嫖客，再由其联系“小妹子”。彭玉蓉也供认，其从2014年开始找于维介绍“小妹子”给他人嫖娼。受害人王某、彭某某、张某某、徐某某等人亦陈述，系由于维、彭玉蓉二人安排、介绍卖淫。嫖客孙某等人也证明，系通过彭玉蓉、于维介绍与多名“小妹子”发生性关系的，嫖资支付给于维、彭玉蓉或者“小妹子”，嫖娼活动开始是于维、彭玉蓉一起安排的，后来彭玉蓉因为吸毒被抓了就由于维安排。上述证据表明，彭玉蓉在组织卖淫活动中联系嫖客并介绍卖淫人员，实施了引诱、介绍卖淫的行为，并与于维共同对卖淫人员实施管理和控制，其行为已构成组织卖淫罪。虽然组织卖淫的收入均由于维支配、挥霍，彭玉蓉未实际获利，但是该情节不影响其构成组织卖淫罪。
（二）组织卖淫中有引诱、介绍卖淫行为的，择一重罪处罚
本案中被告人于维、彭玉蓉先后组织十余名未成年少女从事卖淫活动。在此过程中，为了劝说上述人员从事卖淫，根据于维的供述，主要通过“洗脑”的方式，以利益诱惑受害人卖淫。在具体卖淫活动中，先是嫖客联系于维、彭玉蓉，二人与嫖客商谈好价格后再挑选适当的卖淫人员并送到嫖客人住的宾馆房间内推荐介绍，促成卖淫交易达成。从于维、彭玉蓉的行为特征看，二人既符合组织卖淫罪的要件，又符合引诱、介绍卖淫罪的要件。对于此种情况下的法律适用问题，我们认为，组织卖淫罪与引诱、容留、介绍卖淫罪在手段上有重合之处，均可以表现为引诱、容留、介绍卖淫行为。一般认为，组织卖淫罪与引诱、容留、介绍卖淫罪系法条竞合关系，其适用原则为重法优于轻法。当行为人以引诱、容留、介绍的手段组织卖淫时，既可构成组织卖淫罪，又可构成引诱、容留、介绍卖淫罪的，择一重罪处罚。根据刑法第三百五十八条第一款的规定，组织卖淫的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或没收财产。而刑法第三百五十九条第一款规定，引诱、容留、介绍卖淫的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处刑罚。两相比较，组织卖淫罪的处罚重于引诱、容留、介绍卖淫罪，故一般按照组织卖淫罪进行处罚。但是，引诱卖淫中有一种特殊情形，就是引诱不满十四周岁的幼女卖淫。根据刑法第三百五十九条第二款的规定，引诱不满十四周岁的幼女卖淫的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。因此，在某些情况下，引诱幼女卖淫罪的处罚可能重于组织卖淫罪，即组织卖淫犯罪未达到“情节严重”时，其法定刑幅度为五年以上十年以下有期徒刑，而引诱幼女卖淫罪的法定刑幅度为五年以上（十五年以下）有期徒刑。此时应依照引诱幼女卖淫罪定罪处罚，组织卖淫行为作为犯罪情节考虑。如果组织卖淫犯罪达到“情节严重”时，因其法定最高刑为无期徒刑，一般应当以组织卖淫罪一罪定罪处罚。
就本案而言，被告人于维从事组织卖淫活动多年，后彭玉蓉也加入其中。二人利用未成年人心智不成熟、容易受到利诱的状况，以“洗脑”利诱的手段引诱、介绍卖淫，先后组织十余名未成年少女多次从事卖淫。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“组织他人卖淫，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百五十八条第一款规定的情节严重＇:（一）卖淫人员累计达十人以上的；（二）卖淫人员中未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人累计达五人以上的；（三）组织境外人员在境内卖淫或者组织境内人员出境卖淫的；（四）非法获利人民币一百万元以上的；（五）造成被组织卖淫的人自残、自杀或者其他严重后果的；（六）其他情节严重的情形。”被告人于维、彭玉蓉符合上述规定第一项关于卖淫人员累计达到十人以上的规定，也符合第二项关于卖淫人员中未成年人等特殊人员达到五人以上的规定，属于“情节严重”的情形，依法应当判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。故于维、彭玉蓉在组织卖淫中虽有引诱、介绍卖淫的行为，且被引诱人员中有未满十四周岁的幼女，但因二人构成组织卖淫罪“情节严重”的情形，最高可判处无期徒刑，量刑重于引诱、介绍卖淫罪和引诱幼女卖淫罪，故对二人以组织卖淫罪来定罪处罚。考虑到于维、彭玉蓉二人组织卖淫情节严重，在一年多时间内组织十余名在校学生向社会人员卖淫，卖淫人员最大15岁最小13岁，其中受害人彭某某（14岁）、张某某（14岁）、徐某某（15岁）等均分别被组织卖淫二十余次，对未成年少女身心造成严重伤害。被害人每次卖淫，嫖客支付资1万元至500元不等，除每次给卖淫少女100元至200元外，其余钱款均被于维挥霍。本案犯罪性质恶劣，情节严重，社会影响特别恶劣。一审、二审法院根据本案的具体情况对被告人于维以组织卖淫罪判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；对被告人彭玉蓉以组织卖淫罪判处有期徒刑十五年，并处罚金十万元是适当的。
撰稿：最高人民法院刑四庭潘洁
审编:最高人民法院刑四庭陆建红）
［第1294号］丁宝骏、何红等组织卖淫、协助组织卖淫案—在组织卖淫过程中采取非法限制卖淫人员人身自由等强迫行为的，应如何认定
一、基本案情
被告人丁宝骏，男，1982年9月30日出生，系辽宁省北镇市“语过添情”歌厅负责人，2013年5月17日因涉嫌犯组织卖淫罪被逮捕。
被告人何红，女，1972年10月24日出生，系辽宁省北镇市“语过添情”歌厅负责人，2014年7月24日因涉嫌犯组织卖淫罪被逮捕。
被告人宋海波，男，1982年6月22日出生，系辽宁省北镇市“语过添情”歌厅负责人，2013年5月17日因涉嫌犯组织卖淫罪被逮捕。
被告人杨旺，男，1981年1月2日出生，系辽宁省北镇市“语过添情”歌厅经理，2013年5月17日因涉嫌犯协助组织卖淫罪被建捕。
被告人翟天龙，男，1994年1月4日出生，系辽宁省北镇市“语过添情”歌厅服务生，2013年5月17日因涉嫌犯协助组织卖淫罪被逮捕。
被告人卢姗，女，1988年12月8日出生，系辽宁省北镇市“语过添情”歌厅工作人员，2013年5月17日因涉嫌犯非法拘禁罪被逮捕。
被告人刘双，女，1992年1月10日出生，系辽宁省北镇市“语过添情”歌厅工作人员，2013年5月17日因涉嫌犯非法拘禁罪被逮捕。
被告人张可心，女，1995年2月19日出生，系辽宁省北镇市“语过添情”歌厅工作人员，2014年7月22日因涉嫌犯非法拘禁罪被逮捕。
辽宁省北镇市人民检察院以被告人丁宝骏、何红、宋海波犯组织卖淫罪，被告人杨旺、翟天龙犯协助组织卖淫罪，被告人卢姗、刘双、张可心犯非法拘禁罪，向北镇市人民法院提起公诉。
北镇市人民法院于2014年7月26日作出判决。宣判后丁宝骏、何红、宋海波、杨旺、翟天龙不服，提出上诉。辽宁省锦州市中级人民法院认为部分事实不清，证据不足，于2014年12月30日裁定撤销原判，发回重审。北镇市人民法院经重审查明：2011年7月至2013年4月间，被告人丁宝骏、何红与被告人宋海波合伙出资经营“语过添情”歌厅，其间招募陪唱人员十余名，雇佣被告人杨旺、翟天龙分别为歌厅经理、服务生，雇佣被告人卢姗、刘双、张可心为工作人员协助管理。经营初期，何红为主负责管理并制定和实施陪唱人员身份证和手机集中管理、统一外出等规定。2011年下半年至2012年8月16日间因怀孕生子，何红不再亲自管理歌厅事务，但仍收取歌厅收入盈利份额。2012年春节后，歌厅重新装修，同年8月6日重新开业，由丁宝骏为主负责经营管理，杨旺担任经理。丁宝骏采取扣押陪唱人员身份证、手机、收入，在宿舍上锁限制人身自由等手段，控制陪唱人员流动，并多次开会宣布歌厅纪律，要求陪唱人员满足客人需求。歌厅客人如提出嫖娼要求，与陪唱人员自行议定价格，由工作人员另开包房进行卖淫活动，包房费价格固定由歌厅收取，卖淫收入归陪唱人员，统一交到吧台记账，需要时再向吧台支取。卖淫过程中翟天龙负责望风，如发现公安机关检查则通过杨旺通知卖淫人员。卢姗、刘双、张可心按照丁宝骏、何红、宋海波的要求负责在歌厅内及带领陪唱人员外出期间进行监管，如有违反歌厅纪律者向丁宝骏或杨旺举报。宋海波在歌厅经营期间负责缴税、验照、去公安机关接受处罚等外围事务，偶尔参与日常管理和决策。因违反歌厅纪律、卖淫被公安机关查获等原因，丁宝骏、杨旺和宋海波对陪唱人员实施过打骂。在丁宝骏组织管理歌厅期间，陪唱人员郑某某、李某某、周某等人均曾从事卖淫活动。
北镇市人民法院认为，被告人丁宝骏、何红、宋海波利用经营娱乐场所的便利条件，以牟利为目的，采取招募和容留手段管理、控制他人从事卖淫活动，三被告人的行为已构成组织卖淫罪，并成立共同犯罪。本案证据能够认定卖淫活动均发生在丁宝骏组织经营和管理期间，丁宝骏是主要组织者和策划者，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。鉴于丁宝骏庭审中认罪态度较好，且系初犯，故可的情从轻处罚。在被告人何红对歌厅经营管理期间，没有发现足以认定的卖淫行为，但作为歌厅投资人员，其为了获取经济利益，纵容、放任陪唱人员从事卖淫活动，提供避孕用具，并雇佣、指派被告人杨旺、翟天龙等人限制陪唱人员人身自由，减少人员流动借以增加歌厅收人，在共同犯罪中起次要和辅助作用，系从犯，应当减轻处罚；鉴于其庭审中认罪态度较好，且系初犯，亦可酌情从轻处罚；鉴于其女儿年幼，可适用缓刑。被告人宋海波为歌厅打理外围事务，在卖淫人员被公安机关处罚后带回歌厅，在组织卖淫中起辅助作用，系从犯，应当减轻处罚；鉴于其庭审中认罪态度好，系初犯，亦可的情从轻处罚；考虑到对其适用缓刑不致危害社会，可适用缓刑。被告人杨旺、翟天龙、卢姗、刘双、张可心为被告人丁宝骏、何红、宋海波组织卖淫提供帮助，管理账目、望风放哨、限制人身自由，五被告人的行为已分别构成协助组织卖淫罪。公诉机关指控被告人卢姗、刘双、张可心犯非法拘禁罪的罪名不成立。在协助组织卖淫过程中，杨旺作为管理人员，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人翟天龙、卢姗、刘双、张可心按照同案人指挥实施犯罪，在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，应当依法减轻处罚。鉴于被告人翟天龙、卢姗、刘双、张可心庭审中认罪态度较好，并指证同案其他被告人的犯罪事实，故可的情从轻处罚，并可适用缓刑。根据本案的犯罪事实、情节和各被告人的悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款、第三款，第二十五条，第二十六条，第二十七条，第三百六十一条，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款，第五十二条，第五十三条之规定，判决如下：
1.被告人丁宝骏犯组织卖淫罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币六万元；
2.被告人何红犯组织卖淫罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元：
3.被告人宋海波犯组织卖淫罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元；
4.被告人杨旺犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币三万元；
5.被告人翟天龙犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑二年四个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币二万元；
6.被告人卢姗犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币一万五千元；
7.被告人刘双犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币一万五千元；
8.被告人张可心犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。
宣判后，八被告人均未上诉，检察机关亦未抗诉，判决已发生法律效力。
二、主要问题
1.组织卖淫或协助组织卖淫过程中，采取非法限制卖淫人员人身自由等强迫行为的，应如何认定？
2.如何区分组织卖淫罪的从犯和协助组织卖淫罪？
三、裁判理由
（一）组织卖淫或协助组织卖淫犯罪中，对卖淫人员采取非法限制人身自由等强迫行为的，应以组织卖淫罪或协助组织卖淫罪论处
在司法实践中，对于行为人在组织卖淫或协助组织卖淫行为中采取非法限制卖淫人员人身自由等行为的认定有两种不同观点：
第一种观点认为，行为人组织卖淫或协助组织卖淫的行为所侵犯的客体为社会管理秩序及公序良俗，而其实施的非法限制卖淫人员人身自由等行为则侵犯了他人的人身权利，只认定组织卖淫一罪不足以评价其行为的社会危害性，故应根据刑法第三百五十八条第三款的规定，以非法拘禁罪和组织卖淫罪（或协助组织卖淫罪）数罪并罚。
第二种观点认为，非法限制卖淫人员人身自由是行为人组织卖淫过程中使用的手段行为，是组织卖淫行为的表现形式之一，以组织卖淫罪一罪即可评价。刑法第三百五十八条第三款的规定是针对严重侵害他人人身权利的犯罪，不应作扩大解释。同理，以协助组织卖淫的目的非法限制卖淫人员人身自由的，也应构成协助组织卖淫罪一罪。
我们同意第二种观点。行为人实施的非法限制卖淫人员自由等强制性质的行为应包含在组织卖淫罪的“管理和控制”行为之中，不宜单独评价。作为组织卖淫罪的帮助犯，行为人为协助组织卖淫而实施非法限制卖淫人员自由等行为的，亦只定协助组织卖淫罪一罪。
1992年12月11日最高人民法院、最高人民检察院印发的《关于执行（全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定）的若干问题的解答》（以下简称《解答》，已废止）中曾规定，“组织他人卖淫罪，是指以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段，控制多人从事卖淫的行为”，该规定将“强迫”作为组织卖淫的手段之一。为避免在司法实践中混淆组织卖淫和强迫卖淫的概念，2017年7月25日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《涉卖淫刑案解释》）第一条将组织卖淫罪定义为“以招募、雇佣、纠集等手段，管理或控制他人卖淫，卖淫人员在三人以上的”。《涉卖淫刑案解释》中只采用“招募、雇佣、纠集等手段”的表述方法，并将“控制”他人卖淫改为“管理或者控制”他人卖淫。这种“管理或者控制”主要表现在对卖淫人员和卖淫活动的管理和控制上，既表现为行为人使用协商、劝说、引诱等平和的方式，就卖淫方式、服务内容、收费分成等与卖淫人员达成合意，使卖淫人员自愿服从管理；也表现为行为人使用暴力、胁迫等具有强迫特征的手段，如组织者对卖淫人员实施扣押身份证、户口簿等证件：假借代为保管名义控制卖淫人员手机等通信工具，以限制其与外界联系的自由；以拘禁的方式限制卖淫人员人身自由，以殴打手段迫使卖淫人员卖淫，安排人员监督卖淫交易等行为。这种具有强迫特征的行为表现形式与强迫卖淫罪的手段行为虽有相似之处，但行为对象却有着本质区别，前者为自愿卖淫，并与行为人形成合意、接受行为人管理和控制的卖淫人员；后者则为无卖淫意愿，被强迫从事卖淫行为的人员。
实践中，卖淫组织中的卖淫人员为了追求经济利益，或是自愿卖淫并接受组织管理，或是经人介绍、引诱加人卖淫组织实施卖淫行为。行为人将卖淫人员组织起来统一管理、控制，以非法拘禁、殴打、侮辱等手段强制卖淫人员服从组织管理，强迫手段是组织、管理、控制的具体表现，行为人的目的仍是组织卖淫，根据罪刑法定原则，应直接定为组织卖淫罪，其中限制人身自由等手段行为可作为组织卖淫罪的量刑情节考虑。《解答》第二条曾明确规定，“在组织他人卖淫的犯罪活动中，对被组织卖淫的人有强迫、引诱、容留、介绍卖淫行为的，应当作为组织他人卖淫罪的量刑情节予以考虑，不实行数罪并罚”。虽然该《解答》根据2013年1月18日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于废止1980年1月1日至1997年6月30日期间制发的部分司法解释和司法解释性质文件的决定》已经失效，但其对于组织卖淫犯罪中强迫行为的处置是司法实践中处理案件的普遍做法。需要注意的是，如果组织者故意实施的以上行为直接导致被组织者伤亡的，应当依照刑法第三百五十八条第三款的规定，以故意杀人罪、故意伤害罪等对组织者进行数罪并罚。另外，组织者对被组织者以外的其他人实施非法拘禁、殴打行为的，也应当按照其实施的行为定罪，与组织卖淫罪数罪并罚。
（二）协助组织卖淫行为是组织卖淫罪的帮助犯
根据刑法第三百五十八条的规定，协助组织卖淫罪是指为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫的行为。协助组织卖淫行为是组织卖淫行为的帮助行为。在共同犯罪中，起帮助作用的从犯和起次要作用的从犯在共同犯罪中的地位和主犯相比都具有从属性，但是，起次要作用的从犯是具体参与实施了刑法分则规定的组织卖淫罪客观方面构成要件的实行行为的人员，只是参与程度、对犯罪完成所起的作用、直接造成的危害等比主犯轻。帮助犯是没有具体参与实施刑法分则规定的客观方面构成要件的实行行为而只是提供物质、体力或精神上的帮助的人员。按照传统共犯理论及我国刑法总则对共同犯罪人的分类，一般以一个罪名就可以评价共同犯罪中包括帮助犯在内的各犯罪人的行为，实现罚当其罪。但我国刑法将组织卖淫的帮助犯单独定罪，实现正犯化，正是体现了立法者对组织卖淫行为严厉打击的意图。将协助组织卖淫行为单独定罪，从而也使组织卖淫罪中的帮助犯和起次要作用的从犯区分开来，分别构成不同的罪名。组织卖淫罪是以招募、雇佣、纠集等手段，管理或控制多人从事卖淫活动的行为。在组织卖淫犯罪中起主要作用的是主犯，起次要作用或辅助作用的是从犯，从犯对卖淫活动同样直接进行策划、管理、指派，但相较于主犯而言处于辅助或者次要地位，对从犯仍以组织卖淫罪论处。协助组织卖淫罪的行为人实施的是组织卖淫罪的帮助行为。该帮助行为不对卖淫人员、卖淫活动直接进行组织、策划、管理，而是协助卖淫活动组织者实施其他行为，充当保镖、打手、管账人或为直接组织者招募、雇佣、运送卖淫者，为卖淫活动安排场所，为卖淫活动望风放哨等。协助组织卖淫罪作为一个单独的罪名，也存在一人单独犯罪与数人共同犯罪的形态。协助组织卖淫行为人在共同犯罪的情形下，应依据各行为人在协助组织卖淫犯罪中的作用进行主犯、从犯的区分。
《涉卖淫刑案解释》第四条规定，明知他人实施组织卖淫犯罪活动而为其招募、运送人员或者充当保镖、打手、管账人等的，依照刑法第三百五十八条第四款的规定，以协助组织卖淫罪定罪处罚，不以组织卖淫罪的从犯论处。《涉卖淫刑案解释》在法律适用上明确了协助组织卖淫罪的认定，明确协助组织卖淫的行为人必须对组织卖淫行为“明知”，即主观上明知自己的行为是帮助组织卖淫的行为。如何确定行为人的主观明知？行为人的供述不是唯一的确定方式。一些案件中，若行为人供述不知道招募、运送的是卖淫人员，可结合行为人所在的工作场所、从事的工作性质与取得的劳动报酬进行综合认定。例如，在非合法经营场所从事保镖、打手、管账人、放哨望风等工作，获取明显高于普通工作人员的工资等情况下，即使行为人否认自己协助组织卖淫，客观证据与证人证言等能够形成完整、真实的证据链证明行为人对协助组织卖淫具有主观明知的，应认定行为人实施了协助组织卖淫行为。
在本案审理期间，《涉卖淫刑案解释》尚未公布，但本案的审理思路、裁判结果与《涉卖淫刑案解释》的规定一致。本案中，被告人丁宝骏、何红、宋海波利用经营歌厅的便利条件，以车利为目的，采取招募和容留的手段组织多名陪唱人员从事卖淫活动，宣布纪律，制定收费标准，统一安排卖淫人员吃住，为嫖客安排卖淫人员，为卖淫活动提供房间，形成了一个以歌厅为掩护的卖淫组织。在歌厅经营期间，为强化组织管理，防止卖淫人员离开，采取打骂、限制人身自由以及集中保管手机、身份证及卖淫所得等行为，从人身、财物方面控制卖淫人员。三人的行为构成组织卖淫罪，不构成强迫卖淫罪，也不以非法拘禁罪论处。在共同犯罪中，在丁宝骏为主经营歌厅期间，丁宝骏直接组织、管理、控制卖淫人员及卖淫活动，是主犯；何红直接参与歌厅管理期间未发生足以认定的卖淫行为，但作为歌厅经营者之一，其明知并放任丁宝骏等人组织卖淫且享受歌厅收人分红，在共同犯罪中起次要作用，系从犯；宋海波主要处理歌厅外围事务，在共同犯罪中亦系从犯。被告人杨旺、翟天龙、卢姗、刘双、张可心受被告人丁宝骏、何红、宋海波的雇佣和指派，为组织卖淫提供帮助，管理账目、望风放哨、限制卖淫人员人身自由，其行为均构成协助组织卖淫罪。在协助组织卖淫过程中，杨旺作为歌厅管理人员，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；翟天龙、卢姗、刘双、张可心按照杨旺的指挥实施犯罪，在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯。
综上，法院对八被告人的定罪准确，且结合其在共同犯罪中的地位、作用以及本案其他情节，对八被告人的量刑也是适当的。
（撰稿：最高人民法院刑四庭李伟
辽宁省锦州市中级人民法院张朝国徐明哲
审编:最高人民法院刑四庭陆建红）
［第1295号］刘革辛、陈华林、孔新喜强迫卖淫等案——如何认定强迫卖淫罪的“强迫”要件
一、基本案情
被告人刘革辛，男，1987年10月27日出生，2014年6月26日被逮捕。被告人陈华林，男，1987年8月26日出生，2014年6月26日被逮捕。 被告人孔新喜，男，1986年12月2日出生，2014年6月26日被逮捕。广西壮族自治区柳城县人民检察院以被告人刘革辛、陈华林、孔新喜犯强迫卖淫罪，刘革辛、陈华林犯容留他人吸毒罪，向柳城县人民法院提起公诉。被告人刘革辛辩解称，自己没有强迫他人卖淫，没有容留他人吸毒，其行为不构成强迫卖淫罪和容留他人吸毒罪。其辩护人提出：公诉机关指控刘革辛犯强迫卖淫罪证据不充分。本案被害人随时可以呼救、报警却不呼救、报警，且在卖淫时被公安机关抓获却不向公安机关求救，不排除被害人是自愿卖淫的合理怀疑；刘革辛容留他人吸毒情节显著轻微，可不作为犯罪处理。
被告人陈华林、孔新喜对公诉机关指控的事实和罪名均没有异议。柳城县人民法院经审理查明：
2014年年初，被告人刘革辛、陈华林与陈华远（另案处理）预谋找女孩子到娱乐场合“坐台”谋利。后三人找了黄某某、朱某某（均已满十四岁不满十六岁）到广西壮族自治区融安县“坐台”。因黄某某、朱某某“坐台”不成功，且二人与刘革辛、陈华林、陈华远在融安县的日常开支均是刘革辛支付，为此，刘革辛、陈华林、陈华远把刘革辛已支出的费用全部算在黄某某和朱某某的身上，胁迫二人在融安县卖淫还钱给刘革辛。后黄某某、朱某某在融安县卖淫被查处，刘革辛、陈华林、陈华远与被告人孔新喜一起带黄某某、朱某某到浙江省杭州市“坐台”，二人又“坐台”不成功。因刘革辛支付了本人及陈华林、陈华远、孔新喜、黄某某、朱某某等人在融安县、杭州市的吃住行等开支约6万元，为此在杭州市，刘革辛、陈华林、陈华远威逼黄某某、朱某某写下欠条，要二人还这笔费用（其中黄某某写了一张4.5万元的欠条、朱某某写了一张1.5万元的欠条，且均以欠陈华林的名义写），以逼二人去卖淫还钱给刘革辛。从杭州回到广西壮族自治区柳城县后，刘革辛、陈华远、陈华林带黄某某、朱某某到柳城县沙埔镇、大埔镇及柳州市柳北区沙塘镇等地卖淫，其间刘革辛、陈华林还安排陈华远、孔新喜带黄某某、朱某某去卖淫和看管黄某某、朱某某等。其中，孔新喜带黄某某、朱某某去卖淫和看管黄某某、朱某某等一段时间后离开。黄某某、朱某某卖淫所得的收入除交给刘革辛以冲抵欠款外，还用于二人与刘革辛、陈华林、陈华远的日常吃住等开支。在卖淫期间，刘革辛、陈华林、陈华远、孔新喜、黄某某、朱某某吃住行在一起，其中刘革辛、陈华林、陈华远分别对黄某某、朱某某实施了殴打行为。2014年5月21日下午，黄某某、朱某某趁机逃跑，朱某某被刘革辛等人抓回。刘革辛、陈华林、陈华远把朱某某拉到柳城县沙埔镇芭芒屯一果地以挖坑活埋方式威胁朱某某，后又拉朱某某到柳城县心悦宾馆开301房住宿。2014年5月21日晚上，刘革辛打电话给李七寿，让李喊人去心悦宾馆301房打麻将。随后，李七寿与周铜、王友云、周庆双来到心悦宾馆301房间与刘革辛打麻将。其间，陈华林拿出氯胺酮（俗称“K粉”）给李七寿、周铜、王友云、周庆双、刘革辛吸食。当晚，陈华远与朱某某也在301房间吸食氯胺酮。次日凌晨4时许，接到黄某某报案的警察来到301房间解救朱某某时，抓获刘革辛、陈华林、陈华远以及李七寿、周铜、王友云、周庆双。2014年6月12日，孔新喜被公安机关抓获。
柳城县人民法院认为，被告人刘革辛、陈华林、孔新喜结伙使用暴力、胁迫手段，多次迫使他人卖淫，其行为均已构成强迫卖淫罪。被告人刘革辛、陈华林提供场所，容留他人吸毒，其行为又构成容留他人吸毒罪。对被告人刘革辛、陈华林所犯强迫卖淫罪、容留他人吸毒罪，应依法予以并罚。在强迫卖淫共同犯罪中，被告人刘革辛、陈华林参与事前的预谋、事中的胁迫、安排以及事后的卖淫收入支配等，起主要作用，均系主犯，但陈华林所起作用相对小于刘革辛。被告人孔新喜明知被告人刘革辛、陈华林胁迫黄某某、朱某某卖淫，仍然听从被告人刘革辛、陈华林的安排，参与犯罪，起次要作用，系从犯，应当依法从轻、减轻处罚。被告人陈华林、孔新喜归案后均如实供述自己罪行，可依法从轻处罚。
关于被告人刘革辛所提自己没有强迫他人卖淫的辩解及其辩护人所提指控刘革辛犯强迫卖淫罪证据不充分的辩护意见，经审理认为，在案证据充分证实刘革辛与陈华林、陈华远等人结伙使用暴力、胁迫手段，多次迫使被害人黄某某、朱某某卖淫的事实，且该事实与被告人刘革辛在侦查阶段供述的事实相吻合。在案证据也表明，当被告人刘革辛与陈华林、陈华远威逼黄某某、朱某某归还刘革辛支出的费用后，刘革辛与陈华林、陈华远让被害人用卖淫收入归还债务，并威逼黄某某、朱某某写下欠条，且该债务需要以高利贷来计算，被害人在未还清债务之前不许回家，其中朱某某如不按期还款需自砍手指一根。这足以使黄某某、朱某某产生惧怕心理。对于辩护人提出的“被害人有机会呼救、报警却不呼救、报警”以及“在卖淫时被公安机关抓获却不向公安机关求救”的辩护意见，经审理认为，此与黄某某、朱某某均为未成年人，缺乏自我保护意识和能力有关，不能以被害人未报警、未呼救为由，认定黄某某、朱某某系自愿卖淫。依照1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款第三项，第三百五十四条，第五十二条，第五十三条，第五十五条第一款，第五十六条第一款，第五十八条，第六十七条第三款，第六十九条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条之规定，判决如下：
1.被告人刘革辛犯强迫卖淫罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金三万元，剥夺政治权利二年；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金三千元；决定执行有期徒刑十二年，并处罚金三万三千元，剥夺政治权利二年。
2.被告人陈华林犯强迫卖淫罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金二万元，剥夺政治权利一年；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金二千元：决定执行有期徒刑十一年，并处罚金二万二千元，剥夺政治权利一年。
3.被告人孔新喜犯强迫卖淫罪，有判处有期徒刑五年，并处罚金九千 元。一审宣判后，在法定期限内没有上诉、抗诉，判决已经发生法律效力。
二、主要问题
如何认定强迫卖淫罪的“强迫”要件？
三、裁判理由
强迫卖淫，主要是指行为人采取暴力、威胁或者其他手段，违背他人意志，迫使他人卖淫的行为。这里所说的“强迫”，既包括直接使用暴力手段或者以暴力相威胁，也包括使用其他非暴力的逼迫手段，如以揭发他人隐私或者以可能使他人某种利害关系遭受损失相威胁，或通过使用某种手段和方法，对他人形成精神上的强制，在别无出路的情况下，违背自己的意愿从事卖淫活动。无论行为人采取哪一种强迫手段，都构成强迫他人卖淫罪。①暴力，是指人身强制方法；威胁，是指精神强制方法；其他方法，是指采用灌醉、麻醉等方法。强迫卖淫的强迫性主要表现为以下情形：（1）在他人不愿意从事卖淫活动的情况下，使用强制手段迫使其从事卖淫活动；（2）他人虽然原本从事卖淫活动，但在他人不愿意继续从事卖淫活动的情况下，使用强制手段强迫其继续从事卖淫活动；（3）在卖淫者不愿意在某地从事卖淫活动或者为某人从事卖淫活动的情况下，使用强制手段在某地或为某人从事卖淫活动。因此，从事卖淫活动的卖淫者也可以成为强迫卖淫的对象。
（一）被告人刘革辛等人的行为符合强迫卖淫罪中的“强迫”要件我们认为，被告人刘革辛等人的强迫行为既包括暴力，也包括胁迫，暴力中有胁迫，胁迫中透露着暴力，因此，属于强迫卖淫性质。
首先，被告人刘革辛使用强制手段迫使黄某某、朱某某卖淫的事实清①全国人大常委会法制工作委员会刑法室编著：《中华人民共和国刑法解读》（第四版），中国 法制出版社2015年版，第857-858页。
②陈兴良：《规范法学），中国人民大学出版社2013年版，第1061页。
楚，证据充分：一是有被害人证言证实，二是有同案被告人陈华林、孔新喜供述及同伙陈华远的证言相印证，三是书证欠条、医院病历等证据补强了上述言词证据，四是被告人刘革辛在侦查阶段也作了与上述证据相印证的供述。其次，从行为性质看，刘革辛等人的行为属于采取暴力和胁迫手段。胁迫主要体现在，刘革辛等人威逼被害人黄某某、朱某某归还在组织卖淫活动过程中支出的费用，并让被害人通过卖淫归还债务，还威逼黄某某、朱某某写下欠条。此欠条本身就包含了胁迫的内容。欠条中写明：黄某某欠陈华林45000元，黄某某自愿听从安排，直到还清所有费用为止，所花的钱按高利贷来算，在还清费用前不许回家，如出现私自逃跑，所欠费用按10万元归还。朱某某欠陈华林15000元，自愿听从安排，直到还清所有费用为止，所花的钱按高利贷来算，在还清费用前不许回家，如出现私自逃跑，所欠费用按5万元归还。而署名“朱某某”的欠条则还有“如不能还清债务，自砍手指头一根”的内容。上述欠条的内容足以使黄某某、朱某某产生惧怕心理。暴力体现在，在组织卖淫活动期间，被告人刘革辛等人多次殴打黄某某、朱某某，迫使黄某某、朱某某卖淫。后黄某某、朱某某逃跑，刘革辛等人又对被抓回的朱某某进行殴打，并以殴打、活埋等方式威胁朱某某不得再逃跑。最后，对于辩护人所提“被害人有机会呼救、报警却不呼救、报警”以及“在卖淫时被公安机关抓获却不向公安机关求救”的辩护意见，我们赞同原审法院的观点，即此与黄某某、朱某某均为未成年人，缺乏自我保护意识和能力有关，不能以被害人未报警、未呼救为由，认定黄某某、朱某某系自愿卖淫。而且被害人黄某某在陈述中也对此予以解释，其因害怕报案后刘革辛等人去家里找麻烦，所以不敢报警。因此，综观全案，是被害人不知报警和不敢报警，不是因自愿卖淫有条件报警而不报警。况且，未报警、未呼救，与自愿卖淫是两个完全不能等同的概念。自愿卖淫的人，肯定不会报警和呼救，但不能反过来推导出未报警、未呼救就是自愿卖淫的结论。
（二）被告人刘革辛等人强迫未成年人卖淫，应依法从重处罚未成年人受到特殊保护，既是我国刑法的基本精神之一，也是刑事司法实践的一个基本共识。1997年刑法将强迫不满十四周岁的幼女卖淫，作为法定加重处罚情节。《中华人民共和国刑法修正案（九）》（以下简称《刑法修正案（九）》）对强迫卖淫“情节严重”的情形未作具体规定，但增加了“强迫未成年人卖淫，从重处罚”的规定。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《涉卖淫刑案解释））第七条第二款对“强迫未成年人卖淫，从重处罚”的规定予以重申。同时，该解释还将强迫幼女卖淫作为强迫卖淫的法定加重处罚情节之一。本案中，被害人黄某某、朱某某在被强迫卖淫时，均未满十六周岁，均属于未成年人。根据刑法和司法解释规定，对被告人刘革辛等人强迫未成年人卖淫的犯罪行为应当在法定刑幅度内从重处罚。
当然，本案在审判时，《刑法修正案（九）》尚未实施，《涉卖淫刑案解释》也还未公布实施，因此，原审法院没有援引上述法律和司法解释对被告人刘革辛等人予以从重处罚，也是符合当时的法律规定的。
（三）关于本罪“情节严重”的认定
根据1997年刑法第三百五十八条第一款的规定，强迫卖淫具有下列情形之一的，属于情节严重：（1）强迫不满十四周岁的幼女卖淫的；（2）强迫多人卖淫或者多次强迫他人卖淫的；（3）强奸后迫使卖淫的；（4）造成被强迫卖淫的人重伤、死亡或者其他严重后果的。本案在审判时，《刑法修正案（九）》尚未实施，《涉卖淫刑案解释》也还未公布实施，原审法院根据当时刑法规定，认定被告人刘革辛多次强迫黄某某、朱某某卖淫，构成情节严重，符合当时的法律规定。
需要说明的是，2015年11月1日起实施的《刑法修正案（九）》，取消了强迫卖淫罪的死刑，并取消了关于强迫卖淫“情节特别严重”的规定，仅规定“情节严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”，对何谓“情节严重”没有专门作出规定。同时，有的原属于“情节严重”情形的依据《刑法修正案（九）》的规定，也发生了变化，如强奸后迫使卖淫的，依照《刑法修正案（九）》的规定，应当以强奸罪和强迫卖淫罪数罪并罚，不再认定为强迫卖淫“情节严重”；杀害被强迫卖淫人员的，应当以故意杀人罪和强迫卖淫罪并罚，不再认定为强迫卖淫“情节严重”。因此，《涉卖淫刑案解释》根据刑法的修改和社会情势发展变化情况，在第六条第一款重新规定了强迫卖淫“情节严重”的情形：（1）卖淫人员累计达五人以上的；（2）卖淫人员中未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人累计达三人以上的；（3）强迫不满十四周岁的幼女卖淫的；（4）造成被强迫卖淫者自残、自杀或者其他严重后果的；（5）其他情节严重的情形。因此，在《涉卖淫刑案解释》公布实施后，认定强迫卖淫是否构成“情节严重”，就应当依照该解释规定进 行。
（撰稿：最高人民法院刑四庭陆建红
审编:最高人民法院刑四庭周峰）
［第1296号］林少钦受贿案——新的司法解释降低受贿行为对应的法定刑幅度后，已经立案侦查并进入诉讼程序的受贿案件是否需要重新计算诉讼时效
一、基本案情
被告人林少钦，男，汉族，1955年6月17日出生，福建省三明市粮食局原局长、党组书记，2014年6月27日因涉嫌犯受贿罪被逮捕。
福建省三明市人民检察院以被告人林少钦犯受罪，向福建省三明市中级人民法院提起公诉。
被告人林少钦对公诉机关指控的事实和罪名不持异议，但辩称其系主动接受纪检部门的调查。林少钦的辩护人提出，林少钦系主动投案，归案后能如实供述自己的犯罪事实，应当认定为自首；公诉机关指控林少钦利用职务便利为陈荣强谋取利益的依据不足；林少钦主观恶性小，案发后退出全部赃款，当庭自愿认罪，建议对其判处缓刑。
福建省三明市中级人民法院经审理查明：2000年，福建省三明市农业局将该市红岩新村37、38幢住宅办公楼旧房改造项目对外公开招投标，招标条件是由开发商出资，农业局出土地后按建筑面积的一定比例分取建成房屋。陈荣强（另案处理）为承接该工程，托人介绍认识时任三明市农业局局长的林少钦后，多次宴请林少钦并表示希望林少钦在旧房改造项目的招投标上给予关照。在一次宴请席间，陈荣强问及三明市农业局对项目招标的最低要求，林少钦将单位内部掌握的两项基本要求透露给陈荣强，即返还给农业局建筑面积的比例至少要42％，及办公楼一楼大堂面积要达到100平方米
以上。尔后陈荣强即根据上述要求制作标书投标并中标，于2000年5月31日以挂靠的三明市建筑工程公司的名义与三明市农业局签订开发协议。后陈荣强得知林少钦要去美国公派考察，想借机送美元给林少钦以表感谢，可当其欲给林少钦送钱时，林少钦已结束考察回国。为在项目建设方面继续得到林少钦的支持，陈荣强决定仍兑换1万美元送给林少钦。2000年年底的一天，陈荣强约林少钦在三明市工会大厦附近见面，将林少钦约至自己车上将1万美元送给林少钦。后林少钦将该1万美元找私人兑换成人民币8万元，用于家庭及个人日常开销。林少钦到案后，向三明市监察局退缴了人民币83000元。
福建省三明市中级人民法院认为，被告人林少钦身为国家工作人员，利用职务便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物，其行为构成受贿罪。林少钦具有坦白情节，且退出全部赃款，酌情予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第二项、第六十七条第三款、第五十九条第一款、第六十四条之规定，于2015年4月1日以受贿罪判处林少钦有期徒刑五年，并处没收个人财产人民币二万元，退还的违法所得依法没收。
一审宣判后，林少钦不服，向福建省高级人民法院提出上诉。林少钦辩称原判认定其利用职便为陈荣强谋取利益及未认定自首情节有误，原判适用法律错误，一审违反法律规定的程序。林少钦的辩护人提出如下意见：本案认定林少钦构成受贿罪的证据不足，实体上应判决林少钦无罪：林少钦有自首、退赃和悔罪等法定情节；本案已过追诉时效，程序上应宣告林少钦无 罪。福建省高级人民法院经审理认为，根据刑法相关规定，追诉期限应依据司法机关立案侦查时的法律规定予以认定，对于在立案侦查时未过追诉时效且已进入诉讼程序的案件，在新的法律规定生效后应继续审理。上诉人林少钦利用职务便利，为陈荣强谋取利益，收受陈荣强1万美元的受贿行为发生在2000年年底，侦查机关于2014年6月对林少钦立案侦查，根据立案侦查时的法律规定，其追诉时效为十五年，故本案未超过追诉时效。林少钦身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人钱款1万美元，其行为已构成受贿罪。林少钦归案后如实供述自己的犯罪事实，属坦白，且退出全部赃款，酌情予以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据充分，定罪准确，审判程序合法。因本案审理期间，《中华人民共和国刑法修正案（九）》及相关司法解释颁布施行，受贿罪的定罪量刑标准发生变化，二审依法予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第一项、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条第一款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》（2012年修正）第二百二十五条第一款第二项的规定，福建省高级人民法院于2017年3月15日改判被告人林少钦犯受贿罪，判处有期徒刑一年十一个月，并处罚金人民币十万元。
二、主要问题
新生效的刑事实体法律规定降低了犯罪行为对应的法定刑幅度后，已经立案侦查并进入诉讼程序的追诉行为，是否还要按照新的法律规定重新计算追诉时效？
三、裁判理由
本案在审理过程中，对被告人林少钦收受陈荣强1万美元并为其谋取利益的受事实，没有异议。主要争议在于，林少钦的受贿行为发生在2000年年底，侦查机关于2014年6月11日立案侦查，一审法院于2015年4月1日作出一审判决，其后林少钦提出上诉。二审期间，《中华人民共和国刑法修正案（九）（以下简称《刑法修正案（九）））于2015年8月29日通过，自2015年11月1日起施行。在《刑法修正案（九）》施行之前，受贿1万美元的行为，应处五年以上有期徒刑，属于法定最高刑为十年以上有期徒刑的犯罪，追诉时效为十五年；在《刑法修正案（九）》施行并经《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（2016年4月18日起施行，以下简称《贪污受贿司法解释》）明确幅度标准后，受贿1万美元的行为，应处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金，属于法定最高刑为不满五年有期徒刑的犯罪，追诉时效为五年。就林少钦受贿1万美元是否超过追诉时效一节，审理过程中主要存在两种意见：
第一种意见认为，林少钦受贿1万美元的行为，已经超过追诉时效。主要理由是：不仅在对被告人定罪量刑的时候应当适用从旧兼从轻的原则，在计算被告人犯罪行为的追诉期限的时候，也应当适用从旧兼从轻原则，即按照对被告人有利的定罪量刑标准所确定的法定刑幅度来确定对应的追诉期限。如果在定罪量刑的时候，适用对被告人有利的新法，而在计算追诉期限的时候，却是按照对被告人不利的旧法确定的法定刑来计算追诉期限，不仅在司法解释和法律的适用上不统一，也没有完全贯彻从旧兼从轻的原则。故林少钦受贿行为的追诉期限为五年，本案已过追诉期限。
第二种意见认为，林少钦受贿1万美元的行为，没有超过追诉时效。主要理由是对于已立案的案件，即使在诉讼程序中新法降低了被告人犯罪行为定罪量刑的标准，案件也应当继续审理。
我们赞同上述第二种意见，理由是：
（一）追诉时效制度具有独立的程序价值，追诉行为开始后不再受追诉时效的限制
刑事诉讼法第二条规定：“中华人民共和国刑事诉讼法的任务，是保证准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究，教育公民自觉遵守法律，积极同犯罪行为作斗争，维护社会主义法制，尊重和保障人权，保护公民的人身权利、财产权利、民主权利和其他权利，保障社会主义建设事业的顺利进行。“惩罚犯罪和保障人权同等重要。追诉时效制度，正是体现了立法者在惩罚犯罪和保障人权、在追求公平正义与节约诉讼资源之间的平衡。所谓追诉时效，是指依照法律规定对犯罪分子追究刑事责任的期限，在追诉时效期限内，司法机关应当依法追究犯罪分子刑事责任：超过追诉时效，则不再追究其刑事责任。
追诉犯罪，意味着国家已经动用司法资源来打击犯罪，虽然追诉行为直接针对的是被告人，但社会公众及受害人等利益相关主体会对追诉行为产生信赖，这种信赖利益包括：一是国家准备作出或已经作出的追诉行为体现了国家打击犯罪的决心，享有独立的信赖利益；二是被害方依法提出追诉要求，享有程序法上的信赖利益；三是案发地群众、基层组织等社会公众，对追诉行为具有期待性，享有信赖利益；四是犯罪行为人亦享有信赖利益。正是基于此，刑法第八十七条第四项规定，对于法定最高刑为无期徒刑、死刑的，犯罪经过二十年不再追诉；如果二十年以后认为必须追诉的，须报请最高人民检察院核准。《最高人民检察院关于办理核准追诉案件若干问题的规定）第五条第三项规定，对于超过追诉期限，但不追诉会严重影响社会稳定或者产生其他严重后果的，对犯罪嫌疑人应当追诉。
综上，追诉行为一旦开始就具有独立的程序价值。无论从保护社会公众的信赖利益，还是从节约有限的司法资源的角度分析，追诉行为一旦已经开始，通常整个刑事诉讼程序发生法律效力，便不再受追诉时效期限的限制，也无须根据新生效的法律重新计算追诉期限，这符合追诉时效制度设计的本意。
（二）以刑事立案作为追诉行为的起点符合我国法律规定
对于是以立案、起诉还是审判作为追诉期限的计算终点，世界各国立法有不同的规定，大致可归为三类：第一类是以侦查机关刑事立案为追诉期限的计算终点；第二类是以提起公诉为追诉期限的计算终点，如日本与我国台湾地区等：第三类是以一审判决为追诉期限的计算终点，如德国、意大利、瑞士等。
我国刑法第八十九条只规定了追诉期限开始计算的日期，却没有规定追诉期限停止计算的日期，但事实上，已经立案侦查并进入诉讼程序的追诉行为不再受追诉期限的限制，符合司法解释的规定，也是司法实践中一以贯之的做法。最高人民法院印发的《关于执行刑法中若干问题的初步经验总结）（1981年11月）中提到：“根据刑法第七十八条的规定，追诉期限应当从犯罪构成之日起计算；如果犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算。在法定追诉期限内，自诉案件从自诉之日，公诉案件从采取强制措施之日都视为已被追诉，此后的侦查、起诉、审判时间不再受追诉期限的限制。”虽然该文件是立足于1979年刑法的规定，以采取强制措施之日作为公诉案件不受追诉期限限制的起点，但是明确了追诉行为的效力及于侦查、起诉、审判整个刑事诉讼程序。1982年8月19日，最高人民检察院印发的《关于贪污罪追诉时效问题的复函》（已废止）指出：“检察机关决定立案时未过追诉期限的贪污犯罪，在立案以后的侦查、起诉或者判处时超过追诉期限的，不得认为是超过追诉时效的犯罪，应当继续依法追究。”这不仅明确规定了立案中止计算追诉期限的法律效力及于整个刑事诉讼程序，还明确规定及于“判处时”。2012年12月26日最高人民法院、最高人民检察院公布的《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》明确规定刑法第三百九十条第二款规定的“被追诉前”，是指检察机关对行贿人的行行为刑事立案前，再次明确指出立案是判定刑事追诉行为开始的标志性诉讼活动。
司法实践中有一种观点认为，应对刑法第八十八条第一款进行反向解释，即只要犯罪嫌疑人、被告人没有逃避侦查或审判，追诉期限就不能停止计算，而应当继续计算至审判终结之日；而且在新的立法或司法解释降低犯罪行为对应的法定刑幅度后，追诉期限也应当适用刑法第八十七条的规定相应地缩短。
我们认为，这种理解是片面的。刑法第八十八条第一款规定，在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制。该条明确了限制追诉期限的情形，除非有法律明确规定的情形，否则以立案为标志的追诉行为受到追诉期限的限制。本案中，被告人林少钦没有逃避侦查的行为，《刑法修正案（九）》颁行期间该案也已经进入审判的二审上诉程序，林少钦也没有逃避审判的行为，再加上本案不属于由被害人提出控告的案件，所以不属于刑法第八十八条规定的范围。
（三）已经立案侦查并进入诉讼程序的追诉行为不再受追诉期限的限制，没有违反有利于被告人的原则
有利于被告人原则，自罗马法开始便构成程序与实体兼顾的一条综合性的刑事法律原则。我国刑事诉讼法规定，认定事实要排除合理怀疑，证据存疑时应作出有利于被告人的认定；刑法规定在定罪量刑时应当适用行为时的法律，但同时应当兼顾“从轻”原则，上述规定都是有利于被告人原则的具体体现。
需要明确的是，有利于被告人的原则在定罪量刑规则和追诉时效规则中保护的法益并不相同：同样的具体行为，新的刑事实体法降低了旧法对应罪名的人罪条件、法定刑，在不认为是犯罪时，实质是立法者对具体行为侵害法益的可能性及其行为的刑事可罚性有了新的减轻评价，行为人应根据新法享有评价利益。而刑事程序法则不同，追诉行为发动或者不发动，涉及国家、被害人、社会公众和犯罪行为人四类主体的信赖利益，不可能通过牺性国家追诉行为的信赖利益、社会公众的信赖利益和被害人要求依法追诉的信赖利益来保障犯罪行为人这一项信赖利益。否则，有利于被告人原则变成了“仅利于被告人的原则”，这样的解释结论显然与平衡惩治犯罪和保障人权的刑事程序法功能定位是不相符的。
正是基于上述考虑，《最高人民法院关于被告人林少钦受贿请示一案的答复》（2016］最高法刑他5934号）指出，“追诉时效是依照法律规定对犯罪分子追究刑事责任的期限，在追诉时效期限内，司法机关应当依法追究犯罪分子刑事责任。对于法院正在审理的贪污贿赂案件，应当依据司法机关立案侦查时的法律规定认定追诉时效。依据立案侦查时的法律规定未过时效，且已经进入诉讼程序的案件，在新的法律规定生效后应当继续审理。”我们认为，该答复虽然是针对个案审理所作出的，不属于《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第六条所规定的“解释”“规定”“批复”“决定”四种司法解释的形式之一，但是该答复进一步明确了对已经立案侦查并进入诉讼程序的追诉行为不受追诉期限的限制，符合司法解释的规定，对实践中明确追诉时效计算规则具有一定的独立意义，体现了有利于被告人原则在指导追诉时效规则和定罪量刑规则适用上应有的区别，对明确具体法律规定的含义和适用，以及其他类似案件的办理都同样具有指导意义。
撰稿：福建省三明市人民检察院谢俊翔
福建省三明市中级人民法院徐浩
福建省三明市人民检察院余欣雯
审编:最高人民法院刑二庭韩维中）