[第439号]韩正连故意杀人案——如何认定交通肇事转化为故意杀人的主观故意

一、基本案情

被告人韩正连，男，1973年8月7日出生于江苏省灌云县，初中文化，驾驶员。因涉嫌犯故意杀人罪于2005年12月1日被逮捕。

江苏省连云港市人民检察院以被告人韩正连犯故意杀人罪向连云港市中级人民法院提起公诉。

被告人韩正连及其辩护人的辩护意见为，徐寿花是被当场撞死的；韩正连没有杀人的主观故意，指控故意杀人的事实不清，证据不足。

江苏省连云港市中级人民法院经公开审理查明：

2005年10月26日晚21时许，被告人韩正连酒后驾驶苏GJ9118“解放牌”货车，行驶至连云港市连云区桃林社区岛山巷时，将在路边行走的妇女徐寿花撞倒。韩正连发现撞伤人后，为逃避法律追究，将徐寿花转移到岛山巷10号楼2单元道口藏匿，致使徐寿花无法得到救助而死亡。当夜，韩正连又借用苏M00280“东风牌”货车，将徐寿花的尸体运至连云区板桥镇，将尸体捆绑在水泥板上，沉入烧香河中。

连云港市中级人民法院认为，被告人韩正连驾车撞伤人，又将被害人隐藏导致其死亡，其行为已构成故意杀人罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第五十六条第一款之规定，以故意杀人罪，判处被告人韩正连有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年。

一审宣判后，被告人韩正连不服，以被害人徐寿花是被当场撞死的，其没有杀人的主观故意为由，向江苏省高级人民法院提出上诉。

江苏省高级人民法院经开庭审理认为，韩正连酒后驾驶机动车辆，撞伤一人后为逃避法律制裁，将被害人拖离事故现场隐藏，导致被害人无法得到救助而死亡，其行为已构成故意杀人罪。韩正连交通肇事撞人后，本应积极施救，但其不抢救被害人，反而将被害人转移藏匿，致使被害人大量失血休克死亡，具有放任被害人死亡的主观故意，韩正连及其辩护人提出没有杀人故意的上诉理由不能成立。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，依法裁定：驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

如何认定交通肇事转化为故意杀人的主观故意，是本案的主要争议焦点。本案在处理过程中，有三种不同意见：

第一种意见认为，被告人韩正连构成故意杀人罪。理由是：被告人交通肇事撞人后本应积极施救，其不但不抢救被害人，反而将被害人转移藏匿，致被害人大量失血休克死亡，具有放任被害人死亡的主观故意，符合《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定的情形，应当以故意杀人罪处罚。

第二种意见认为，被告人构成交通肇事罪和过失致人死亡罪，应当数罪并罚。理由是：本案被告人交通肇事后以为被害人已经被撞死，为了隐匿罪迹将被害人隐藏，过失导致被害人死亡，主观上具有疏忽大意的过失心理态度，应认定过失致人死亡罪，与前行为的交通肇事罪进行并罚。

第三种意见认为，被告人构成交通肇事罪，具有因逃逸致人死亡的加重处罚情节。理由是，被告人交通肇事后为了隐匿罪迹，而将被害人转移隐藏，客观上实施了肇事逃逸和过失致人死亡两种行为，但其主观上并不希望发生被害人死亡的后果，转移被害人是为了逃逸，符合刑法第一百三十三条因逃逸致人死亡的情形，应当认定为交通肇事罪，处七年以上有期徒刑。

三、裁判理由

交通肇事后为了逃避法律追究，将被害人带离事故现场后隐藏，致使被害人无法得到救助而死亡的构成故意杀人罪。

对于交通肇事转化为故意杀人罪的认定问题，2000年《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定：“行为人在交通肇事后为了逃避法律追究，将被害人带离事故现场后隐藏或者遗弃，致使被害人无法得到救助而死亡或者严重残疾的，应当分别依照刑法第二百三十二条、第二百三十四条第二款的规定，以故意杀人罪或者故意伤害罪定罪处罚。”据此，交通肇事转化为故意杀人罪应具备以下条件：（1）行为目的是为了逃避法律追究；（2）客观行为是行为人在交通肇事后，将被害人带离事故现场后隐藏或者遗弃；（3）行为人主观上具有希望或者放任被害人死亡的心理态度；（4）危害结果是造成被害人因无法得到救助而死亡。

在交通肇事转化为故意杀人罪的条件中，如何把握交通肇事转化为故意杀人罪的主观故意，是审理此类案件的难点。行为人由过失交通肇事的行为到故意杀人的行为，存在一个主观心理转变的过程。行为人交通肇事造成他人伤害主观上是出于过失，在因交通肇事已经致被害人伤害结果而使其陷于死亡的现实危险状态情况下，被害人的生命安全依赖肇事行为人的及时救护，而行为人为了逃避法律追究，不采取措施防止死亡结果的发生，而是将被害人带离事故现场后隐藏或者遗弃，致使被害人因得不到及时的救护而死亡，其承担的刑事责任不再是交通肇事的结果加重犯的责任，而是因其先行行为造成他人死亡危险状态构成的不作为的刑事责任。

《道路交通事故处理办法》第七条明确规定：“发生交通事故的车辆必须立即停车，当事人必须保护现场，抢救伤者和财产”，同时，由于肇事者自己先前的交通肇事行为才使被害人的生命处于现实危险状态，因此，从法律明文规定和行为人先行行为看，肇事行为人负有防止死亡危险结果发生的特定义务，如果能够履行而故意不履行，造成被害人死亡结果的就构成刑法上的不作为故意杀人犯罪。这种情况下，行为人对于造成被害人死亡的主观心态既可能希望被害人死亡，也可能是放任被害人死亡。因为行为人对被害人处于急需救助、生命安全处于危险状态是明知的，此时，再将被害人带离事故现场后隐藏或者遗弃，如果是明知自己的行为必然发生被害人死亡的结果，则属于直接故意杀人；如果仅是明知自己的行为可能会发生被害人死亡的结果，而放任这种结果的发生，则属于不作为的间接故意杀人。至于个案中被告人的主观心理状态的认定，一般可以从其实施的客观行为、肇事后被害人的伤害情况、当时的特定环境以及社会一般人的通常认识程度等方面进行综合分析判断。

本案中，被告人韩正连辩解提出，当时天黑，以为被害人已经死亡，主观上没有杀人的故意。如其辩解属实，则因为在转移被害人之前被害人已经死亡，故只能构成交通肇事罪，不发生转化故意杀人的问题。虽然从现场环境看，韩正连撞人的地点处于居民小区之间，一些居民听到撞击声已从家中出来，韩正连是急于逃避而没有仔细检查被害人的伤势情况，且案发时间是农历的9月24日晚9点多钟，天很黑，多名证人及行为人均证实当晚没有月亮，车辆撞人后继续向前又撞到电线杆，造成停电，货车也已经熄火，没有车灯，可以推想韩正连当时也是很难看清被害人的撞伤情况的，在被告人交通肇事撞倒被害人后，在黑暗中匆忙将被害人转移隐藏，没有对被害人进行任何救治，对不具备医疗知识的韩正连来说，当时主观上不能也没有对被害人是否已经死亡进行准确判断。也就是说，在这种情况下，韩正连主观上对于当时被害人可能没有死亡的情况应当是明知的。而当时被害人是否已经死亡，应当从本案的客观情况出发来得出结论。从现场痕迹和鉴定结论以及鉴定人当庭所作的鉴定说明分析，在撞人现场地面上（第一现场）没有大量血迹，而在隐藏地点（第二现场）楼道口前发现大量血迹，表明被害人当时还有生命反应，可以认定被害人在被转移隐藏时还活着，同时结合被害人系腹腔多处脏器损伤后失血性休克，受出血速度和出血量的影响，不会在受伤后立即死亡的鉴定结论，也证实韩正连是在被害人尚未死亡的情况下将被害人转移隐藏的。据此，韩正连的上述辩解不能成立。因此，被告人韩正连明知隐藏被撞伤的被害人可能没有死亡，但为了逃避法律追究，置被害人死活于不顾而逃逸，造成被害人死亡的严重后果，可以认定其具有放任被害人死亡的主观故意。

综上，本案被告人韩正连交通肇事将被害人撞伤后，有义务送被害人去医院抢救，但为逃避法律追究，将被害人带离事故现场隐藏，主观上具有放任被害人死亡的犯罪故意，客观上导致被害人因无法得到救助而死亡的结果，符合《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，其行为已构成不作为的故意杀人罪，法院对其定罪处罚是正确的。

[第440号]韩宜过失致人死亡案——无充分证据证实伤害行为与伤害后果有因果关系的，不能认定成立故意伤害罪

一、基本案情

被告人韩宜，男，1970年4月20日出生，汉族，无业。2005年6月17日因涉嫌犯过失致人死亡罪被监视居住，同年8月4日被取保候审。

湖北省宜昌市西陵区人民检察院以被告人韩宜犯过失致人死亡罪向西陵区人民法院提起公诉。

被害人的诉讼代理人认为，被告人韩宜实施的故意伤害行为，与被害人的死亡之间存在刑法上的因果关系，其行为构成故意伤害罪。

被告人韩宜辩称其行为不构成过失致人死亡罪。其辩护人的辩护意见是：1.被害人的头部损伤是否系被告人韩宜所为缺乏相关证据证实；2.韩宜的行为与被害人的死亡之间不存在刑法上的因果关系。

宜昌市西陵区人民法院经公开审理查明：

2003年5月24日晚lO时许，被害人余峰在外饮酒后，由朋友送至其住处楼下，下车后，余峰因酒后行为失常，无故殴打其妻，随即又与路过的数人拉扯、追赶并寻找刀具.之再，余峰闯进路边的发廊内拿走一把理发剪，又与多人发生拉扯、抓打。被告人韩宜见状上前看热闹时，余峰用理发剪朝韩宜挥去，将韩的手指刺伤。韩宜躲开后跑到一水果摊旁拿起一个方木凳，余峰见状即跑开，韩宜随后追赶，并用木凳向余肩、背部砸了二三下，余被砸后继续往前跑，随后倒在公路中心线附近，韩宜上前从余峰手中夺过理发剪。后余峰经医院抢救无效死亡。

2003年5月28日，湖北同济法医学司法鉴定中心对送检的余峰脏器进行了法医病理学检查，该报告分析认为死者余峰的病理变化主要为心脏肥大、灶性肺出血及陈旧性肺结核，尸检未见颅骨骨折、硬膜外和硬膜下血肿及其他明显损伤，病理学检查亦未见脏器损伤病理学改变，可以排除暴力作用直接导致死亡的可能。综合分析认为，死者余峰比较符合在心脏肥大的基础上，因身体多处损伤、饮酒及纠纷中情绪激动等多因素作用下致急性心功能衰竭而死亡。

2005年7月12日，湖北同济法医学司法鉴定中心作出了法医病理补充鉴定书，该补充鉴定书分析说明：根据本次尸检结果，未发现颅盖和颅底骨折，综合分析认为，死者余峰符合在左心脏肥大的基础上，因身体多处遭受钝性损伤，特别是头部皮肤挫裂创，加上饮酒及纠纷中剧烈奔跑等多种因素作用下致急性心功能衰竭而死亡，综合分析其头部损伤在其死亡过程中的参与度为25%一30%。结论为：死者余峰符合在左心脏肥大的基础上，因身体多处遭受钝性损伤，特别是头部皮肤挫裂创，加上饮酒及纠纷中剧烈奔跑等多种因素作用下致急性心功能衰竭而死亡，其损伤在其死亡过程中的参与度为20%–30%。

2005年4月1日，湖北省宜昌市公安局西陵区分局法医鉴定所鉴定书鉴定：死者余峰损伤集中在头面部，身体其他部位未见损伤痕，根据《人体轻微伤的鉴定》之第3.2、3.6条之规定，余峰头面部所受之伤为轻微伤。

宜昌市西陵区人民法院认为，被害人余峰酒后行为失常，连续与多人发生纠纷。韩宜在与余峰发生纠纷的过程中，持木凳砸余峰的背部、肩部属实。余峰死亡后的法医病理检查报告有2份，第一份分析认为可以排除暴力作用直接导致死亡的可能，第二份病理补充鉴定书认为，余峰死亡的主要原因是急性心功能衰竭，头部损伤在死亡过程中的参与度为25%–30%，而宜昌市公安局西陵区分局法医鉴定，死者余峰头面部所受之伤为轻微伤。本案中，两名证人均证实看到韩宜用木凳砸了余峰的背部，韩宜在公安机关亦供述其砸了余峰的背部、肩部二三下，所有的证据均不能证明韩宜用钝器击打了余峰的头部。故韩宜的行为与余峰的死亡之间无刑法上的因果关系，公诉机关指控韩宜犯过失致人死亡罪证据不足。韩宜持木凳追打余峰，并砸了余背部二三下的行为系故意伤害行为，但其给余峰身体造成的伤害后果未达到犯罪标准，故被害人的诉讼代理人认为韩宜的行为构成故意伤害罪的代理意见不予采纳。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第（三）项的规定，判决宣告被告人韩宜无罪。

一审宣判后，公诉机关提出抗诉。其抗诉理由是：（1）原审认定事实错误。原判决认定“被告人韩宜的行为与被害人余峰的死亡之间缺乏刑法意义上因果关系”是对因果关系的片面理解，韩宜的伤害行为是致被害人死亡的原因之一，符合刑法中危害行为和危害后果之间的因果关系。（2）原审采信鉴定结论不准确。鉴定结论显示余峰死亡的主要原因是急性心功能衰竭，头部损伤在其死亡过程中的参与度为25%–30%，不能由此推定其他人为因素就占其死亡原因的5%。死者余峰在与韩宜打斗中精神高度紧张、情绪激动也是致其急性心功能衰竭而死亡的诱因。

湖北省宜昌市人民检察院出庭支持抗诉，认为从法医鉴定和死者头部照片看，余峰的头部伤是韩宜用凳子打击所致。有3名证人证实余峰与韩宜打斗前没有发现余峰身上有伤，其他证人也没有提到余峰头部有伤。余峰心脏肥大、醉酒不足以致死，韩宜追打致伤余峰是导致余峰死亡的原因之一，应该判处韩宜犯过失致人死亡罪。为支持其抗诉理由，抗诉机关提交了一份新证据：证人孙琳证实，余峰两次倒地爬起来后，他都没有看见余峰头部受伤流血的情况。

被害人的诉讼代理人对补充鉴定意见提出质疑，认为头部损伤在死亡过程中的参与度应该为30%–40%。并提交了一份同济医科大学秦教授的法医补充鉴定书的草稿底稿材料，用于证明补充鉴定意见有篡改现象。请求二审判决韩宜对被害人的死亡承担刑事责任。

原审被告人韩宜及其辩护人辩称，所有的证据都不能证明被害人头部伤是韩宜拿的木凳所致。请求二审维持一审判决。

湖北省宜昌市中级人民法院经公开审理查明，检察院提交的证人证言，只能证明被害人在与韩宜发生纠纷前曾经两次倒地，但不能证实被害人头部的伤系韩宜所致。被害人的诉讼代理人提交的证据材料是复印件，不能证明其来源的真实性，形式上不符合法律规定的形式要件；其证实的内容也只能证明鉴定组成人员中该教授个人观点形成意见的过程，不能证明其他鉴定成员的意见以及鉴定组最后形成的决定性意见，因此，在内容上不具有客观性。一审采信的证据和认定的事实，二审予以确认。

宜昌市中级人民法院认为，余峰酒后行为失常，连续与多人发生纠纷，韩宜在与之纠纷的过程中，持木凳砸了余峰的背部和肩部属实，但该行为与被害人余峰死亡结果的发生缺乏因果关系，且情节显著轻微，依法不认为是犯罪。证人陈怀平、望西福均证实看到被告人韩宜用木凳砸了余峰的背部，韩宜在公安机关和庭审中亦供述用木凳砸了余峰的背部、肩部，无证据表明韩宜击打过余峰的头部或面部。余峰在和韩宜发生纠纷之前，先后与多人发生过纠纷，并且几次倒地，不能排除其前额创伤是倒地所致或者被其他人殴伤的可能。被害人的诉讼代理人认为，余峰头部损伤在其死亡过程中的参与度应该为30%–40%，但因没有证据证实该头部伤系韩宜所致，故不能认定韩宜的伤害行为与被害人的死亡间有因果关系，抗诉机关的抗诉理由和被害人的代理意见均不能成立，要求追究韩宜的刑事责任的意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，裁定如下：

驳回抗诉，维持原判。

二、主要问题

1.如何区分过失致人死亡与故意伤害致人死亡?

2.本案被告人的故意伤害行为与死亡后果间是否具有刑法上的因果关系?

三、裁判理由

（一）过失致人死亡与故意伤害致人死亡的区别本案公诉机关指控的罪名是过失致人死亡罪，审理过程中，有观点认为，本案行为人的行为应构成故意伤害犯罪。

由于两罪在构成要件上具有一定的相似之处，即在客观上都造成了被害人死亡的结果，在主观上都没有杀人的故意，对致人死亡的后果在主观上均属于过失，因而在司法实践中准确区分两种行为时往往容易发生争议。

过失致人死亡罪包括两种情况，第一种是因疏忽大意的过失而致人死亡，即行为人应当预见自己的行为可能造成他人死亡的结果，由于疏忽大意而没有预见；第二种是因过于自信的过失而致人死亡，即指行为人已经预见到自己的行为可能造成他人死亡的可能性，但轻信能够避免，以致发生他人死亡的后果。故意伤害罪也包括两种情况，一种是直接故意伤害，即明知自己的行为会给他人身体造成伤害后果，并且希望这种后果发生；另一种是问接故意伤害，即明知自己的行为会给他人身体造成伤害后果，虽然不希望但却放任这种后果的发生。因此，在客观表现上，两罪之间有相同的地方，但在主观故意的内容上是有本质区别的：故意伤害致人死亡的行为人在实施伤害行为时有伤害他人身体健康的故意；而过失致人死亡的行为人在实施行为时既没有希望或放任他人死亡的故意，也没有伤害他人身体的故意。因此，要区别是故意伤害致人死亡还是过失致人死亡，关键是要查明行为人主观上有无伤害他人身体健康的主观故意。

本案被告人韩宜在被害人余峰实施了伤害韩宜等人的行为后，躲开跑到水果摊旁拿起木凳欲攻击余峰，余峰见状立即跑开，此时，余峰已停止了不法侵害行为，但韩宜仍继续追赶，并用木凳砸向余肩、背部，应当说韩宜对其伤害行为可能造成危害他人身体健康的后果是明知的，其主观上具有伤害的故意，而不是过失。如果韩宜的伤害行为达到犯罪构成标准，应构成故意伤害罪，而非过失致人死亡罪。因此，公诉机关指控行为人韩宜犯过失致人死亡罪的罪名不能成立。

（二）本案中的伤害行为与危害后果问因果关系的认定刑法上的因果关系是指犯罪行为与对定罪量刑有价值的危害

结果之间引起与被引起的联系。按照刑法罪责自负原则，一个人只能对自己的危害行为所造成的危害结果负刑事责任。因此，当某种危害结果已经发生，如果要行为人对该结果承担刑事责任，就必须确认其行为与该结果之间存在因果关系。本案被告人韩宜是否应对被害人的死亡承担刑事责任，关键取决于韩宜的故意伤害行为与被害人的死亡后果间是否存在因果关系。由于因果关系存在客观性、条件性、多样性和复杂性等性质，因此，我们应该从上述性质来分析本案的因果关系。

因果关系的客观性是指事物现象之间的普遍联系与相互作用不以人的意志转移而客观存在。所以，在认定因果关系解决刑事责任的时候，单靠司法人员的主观分析和推理是不够的，很多时候还得通过司法鉴定对被害人的死亡原因作出科学判断。本案被害人的死亡结果发生突然，情形特殊，行为人的行为与死亡结果之间是否有因果关系，法官仅依据常识来进行推理和判断难以作出准确认定，必须对其进行司法鉴定。本案经司法鉴定，认定被害人死亡系在左心脏肥大的基础上，因身体多处遭受钝性损伤，特别是头部皮肤挫裂创等多种因素作用下致急性心功能衰竭而死亡，这确定了被害人死亡的原因。

因果关系的条件性是指因果关系只能在一定条件下存在。原因不能离开其所处的具体条件而发生作用，只有在一定的具体条件下，才可能产生出某种结果。因此，可能存在这样的情形：同一行为在一般场合下实施，可能不会引起某种危害结果的发生，但在特殊条件下就会合乎规律地导致某种危害结果的发生。这种特殊条件，既可能是当时当地的具体环境，也可能存在于被害人自身之中，或者兼而有之。因此，在考察行为与危害结果的因果关系时，要进行具体分析。本案司法鉴定结论表明，被害人自身患有心脏肥大、灶性肺出血及陈旧性肺结核等疾病，加之案发前被害人饮酒、奔跑、拉扯、追赶、情绪激动等多种情形，构成了本案案发时的特殊条件。所以在一般情况下，未必会引起被害人死亡结果发生的一般伤害行为，放在本案这种特殊条件下，就可能合乎规律地导致被害人死亡，因而本案多人与被害人之间的抓打行为与被害人死亡均具有一定的因果条件关系。

因果关系的多样性是指某种危害结果的发生由多种原因导致，即通常所说的多因一果案件。这类案件的发生有内部原因，也有外部原因；有主要原因，也有次要原因；有直接原因，也有间接原因等。对这类案件，我们应当审查，行为人的行为是否系危害结果发生的真正原因之一，如果是，还要查明该行为是主要原因还是次要原因，以确定行为人的刑事责任大小。本案几份鉴定结论均表明，被害人的死亡原因是由于其自身体质因素和外界刺激、伤害等多种因素综合作用导致。因此可以认定，伤害也是被害人死亡原因中的一种。由于被害人生前与多人发生抓扯，其身体遭受多处伤害，这些伤害是否都在被害人死亡中起了作用，湖北同济法医学司法鉴定中心的病理补充鉴定书对此作了进一步分析说明，明确了在被害人遭受的多处伤害中，其中头部损伤在死亡过程中的参与度为25%-30%，因此可以确定对其死亡起直接作用的伤害是头部伤害。

综上，根据本案法医鉴定结论，被害人死亡的主要原因是本身生理原因，其头部创伤在死亡原因中的参与度为次要因素，而其他部位所受的伤害在被害人的死亡原因中的参与度没有被确认。因此，应当认定造成被害人死亡的外界直接原因是头部伤害行为，也就是说，实施头部伤害行为的行为人应当对被害人的死亡承担刑事责任。

（三）本案无充分证据证实被害人头部伤害系被告人韩宜所致，故不能认定被告人犯故意伤害罪

在法医鉴定结论认定被害人死亡的主要原因是头部伤害行为的情况下，要确认被告人韩宜对被害人的死亡承担刑事责任，就必须证明被害人头部的伤害系韩宜的行为所致。然而根据本案现有证据却不足以证实韩宜实施了伤害被害人头部的行为，具体分析如下：

1.目击证人均证实，被害人在同韩宜发生纠纷之前，已经连续跟数人发生追打，且在追打过程中被害人几次倒地。同时证人还证实韩宜用木凳只砸了被害人的背部和肩部，没有打被害人的头部。该证言与韩宜的供述相吻合。故不排除被害人前额创伤系倒地或因其他人殴打所致的可能性。

2.本案缺乏凶器证据。公诉机关指控韩宜用凳子砸被害人，但没有出示该凳子的原物或照片，也没有对凳子上的血迹等物证进行提取和鉴定。缺乏认定被害人的前额（即头部）是韩宜用凳子砸打形成的物证。

3.本案缺乏现场勘查笔录。因没有现场勘查笔录，被害人倒地现场是什么状况，地上有没有其他异物不清楚。不能排除被害人前额的创伤是倒地所致的可能性。

综上所述，根据现有证据，只能认定被告人韩宜有伤害被害人肩、背部的行为，不能认定韩宜实施了伤害被害人头部的行为；而韩宜用凳子砸打被害人肩、背部的行为，与被害人的死亡后果间无直接的因果关系。因此，本案应当依法宣告被告人韩宜无罪，法院据此作出的无罪判决是正确的。

[第441号]谷贵成抢劫案——如何把握转化抢劫犯罪既遂未遂的区分标准

一、基本案情

被告人谷贵成，男，1973年9月17日出生，初中文化，农民。2005年5月因盗窃被处以行政拘留七日。因涉嫌犯抢劫罪于2005年9月1日被逮捕。

北京市丰台区人民检察院以被告人谷贵成犯抢劫罪，向北京市丰台区人民法院提起公诉。

被告人谷贵成辩解称，抓捕其时未反抗，其行为系盗窃而非抢劫。北京市丰台区人民法院经审理查明：

2005年8月7日10时许，被告人谷贵成在北京市丰台区丽泽桥东方家园建材城停车场内，用随身携带的改锥撬开车锁，盗窃被害人尹楠格雷牌自行车1辆（经鉴定该车价值人民币80元），在被保安员潘文浩发现后，为抗拒抓捕，用改锥将保安员颈部划伤，经法医鉴定为轻微伤。

北京市丰台区人民法院认为，被告人谷贵成无视国法，盗窃他人财物，被发现后，为抗拒抓捕而当场使用暴力，致一人轻微伤，其行为已构成抢劫罪，应予惩处。被告人谷贵成关于其行为是盗窃而不是抢劫的辩解意见没有法律依据，不予采信。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十九条、第二百六十三条、第五十二条、第五十三条、第六十一条之规定，判决如下：被告人谷贵成犯抢劫罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币八千元。

一审宣判后，被告人谷贵成不服，以没有抗拒抓捕，其行为不构成抢劫罪，一审定性不准为由，向北京市第二中级人民法院提出上诉。

北京市第二中级人民法院经审理认为，上诉人谷贵成盗窃他人财物被发现后，为抗拒抓捕当场使用暴力，致一人轻微伤，已构成抢劫罪，依法应予惩处。鉴于谷贵成抢劫犯罪系未遂，依法可对其减轻处罚。对于谷贵成所提没有抗拒抓捕，其行为不构成抢劫罪，一审定性不准的上诉理由，经查，谷贵成盗窃他人财物被发现后，当场使用暴力抗拒抓捕的事实，有证人潘文浩、张洪涛的证言、人体损伤程度鉴定书等证据证明，足以认定，对其行为依法应以抢劫罪定罪处罚，故谷贵成的上诉理由无事实和法律依据，不能成立，不予采纳。一审法院认定上诉人谷贵成犯抢劫罪的事实清楚，证据确实充分，定罪正确，审判程序合法，但未认定其抢劫犯罪系未遂，导致量刑畸重，依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十九条、第二百六十三条、第五十二条、第五十三条、第二十三条、第六十一条之规定，判决：

1.撤销北京市丰台区人民法院刑事判决。

2.上诉人（原审被告人）谷贵成犯抢劫罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元。

二、主要问题

1.转化抢劫是否存在未遂状态?

2.如何把握转化抢劫犯罪既遂、未遂的区分标准?

三、裁判理由

对于被告人谷贵成在停车场盗窃他人自行车时，被保安员发现后，为抗拒抓捕而将保安员划伤的行为性质，一、二审法院均没有争议，认为依据刑法第二百六十九条及《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）中第五条“关于转化抢劫的认定”第（3）、（4）项的规定，其行为已转化构成抢劫罪。本案争议的焦点在于：转化抢劫行为是否存在未遂状态?被告人谷贵成的行为是构成犯罪既遂还是未遂?

（一）转化抢劫同样存在未遂状态对于转化抢劫是否存在未遂状态，司法实践中存有争议，主要有以下三种意见。

第一种观点认为，转化抢劫不存在未遂状态，只要行为转化构成抢劫罪，就一律为抢劫既遂。理由是：（1）根据刑法第二百六十九条的规定，为抗拒抓捕，以暴力相威胁的，即构成抢劫既遂，轻微暴力也是暴力，因此采用轻微暴力抗拒抓捕的，即属犯罪既遂；（2）从立法意图看，刑法规定转化型抢劫罪的目的是强调对人身权利客体的特别保护，凸显的是对人身权利侵害的处罚，为严厉惩治此类多发犯罪，有必要对此严格掌握。只要行为人实施了暴力或者以暴力相威胁的行为，对人身权利造成了客观的侵害或危险，《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发[2005]8号）“五、关于转化抢劫的认定”规定：“行为人实施盗窃、诈骗、抢夺行为，未达到‘数额较大’，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证当场使用暴力或者以暴力相威胁，情节较轻、危害不大的，一般不以犯罪论处；但具有下列情节之一的，可依照刑法第二百六十九条的规定，以抢劫罪定罪处罚：（1）盗窃、诈骗、抢夺接近‘数额较大’标准的；（2）人户或在公共交通工具上盗窃、诈骗、抢夺后在户外或交通工具外实施上述行为的；（3）使用暴力致人轻微伤以上后果的；（4）使用凶器或以凶器相威胁的；（5）具有其他严重情节的。”

转化型抢劫就是既遂，即转化型抢劫没有未遂。第二种观点则认为，转化抢劫是否存在未遂状态，要根据具体的转化形式进行具体分析。对于单纯侵害财产的转化抢劫存在未遂，但对于造成他人伤害后果的转化抢劫不存在未遂状态。这是因为，《意见》第五条规定了行为人实施盗窃、诈骗、抢夺行为，未达到数额较大，可以认定为转化抢劫罪的五种情形，其中第三种情形“使用暴力致人轻微伤以上后果的”与其他四种情形不同，该种情形把犯罪结果作为转化抢劫的条件，本身已包含犯罪结果的因素，与“抢劫致人重伤、死亡的”结果加重情节类似，不存在未遂，即只要行为人实施盗窃、诈骗、抢夺行为，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证当场使用暴力致人轻微伤以上后果，就应认定为抢劫既遂。因为轻微伤、轻伤只是危害程度上的轻重差别，不是区别既未遂的标准，正如盗窃数额较大与盗窃数额巨大一样，只是适用不同法定刑幅度的条件，而非犯罪既未遂的划分标准。因此，在转化抢劫中，行为人只要给被害人造成轻微伤即构成抢劫既遂。

第三种观点认为，不能认为只要行为转化构成抢劫罪，就一律为抢劫既遂，转化抢劫与一般抢劫一样，同样存在既遂未遂状态的区分。

我们同意第三种意见，转化抢劫同样存在未遂状态，具体理由如下：1.从刑法理论上讲，除了过失犯罪以外，所有故意犯罪均存在未遂的状态。转化抢劫与一般抢劫行为一样，罪质均为抢劫罪，犯罪构成条件没有本质差异，既然一般抢劫存在既遂未遂，那么转化抢劫亦应存在既遂未遂。而且，我国刑法总则规定了罪刑相适应原则，该原则对适用分则的具体规定进行定罪量刑时具有普遍规制意义。与一般抢劫相比，可以认为，转化抢劫的罪责本来相对较轻，因为毕竟行为人起初只有盗窃、诈骗、抢夺的故意，其主观恶性本要稍轻于一般抢劫；在其他要件一样的情况下，显然径直对被害人实施暴力强行劫取财物的一般抢劫行为的社会危害性及行为人的人身危险性均比转化抢劫者要大，因此，对一般抢劫行为所给予的刑法评价的严厉程度理应重于转化抢劫。根据《意见》第十条的规定，在均未劫得财物的情况下，对一般抢劫，没有造成他人轻伤以上伤害结果的应认定为犯罪未遂，而对于转化抢劫，只要造成他人轻微伤的即可认定既遂，也即一旦符合刑法第二百六十九条的规定就转化抢劫既遂，将导致后者的处罚反比前者更重，这显然是不妥的，有违罪刑相适应的基本原则。

2.刑法第二百六十九条规定，犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照第二百六十三条的规定定罪处罚。该条规定了由盗窃、诈骗、抢夺转化为抢劫的条件，符合法定条件的就应以抢劫罪定罪处罚。但该条只是规定了转化为抢劫罪的条件，并非规定只要转化就构成抢劫既遂。构成抢劫罪与抢劫既遂是两个不同的概念，在确定盗窃等行为转化构成抢劫罪之后，仍然存在对转化后的抢劫行为如何认定既未遂的问题，这同一般抢劫一样。因此，刑法第二百六十九条的规定只是转化定罪标准，是否构成犯罪既遂需根据案情具体明确。

3.《意见》第五条“关于转化抢劫的认定”的有关规定，是以司法解释的方式明确了当行为人实施盗窃、诈骗、抢夺行为，未达到数额较大，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证当场使用暴力或者以暴力相威胁时，可以适用刑法第二百六十九条的规定，以抢劫罪定罪处罚的几种情况。该条也只是明确了可以抢劫罪定罪处罚，但具体转化行为属于抢劫的何种形态，应当受《意见》第十条对抢劫罪既遂未遂标准规定的制约，依据该条的规定进行具体认定。

（二）认定转化抢劫既未遂的标准应当与一般抢劫既遂未遂的标准相同，即以是否抢得财物或造成他人轻伤以上伤害后果为准对于认定转化抢劫既遂未遂的标准，实践中同样存有争议。

一种观点认为，转化抢劫的既遂未遂标准应以转化为抢劫前的违法犯罪行为的既未遂情况及抢劫既未遂标准予以综合确定。转化抢劫与刑法第二百六十三条规定的典型抢劫有所不同，《意见》第十条是就典型抢劫罪作出的规定，不能适用于转化抢劫。具体而言：如果转化前的盗窃、诈骗、抢夺行为系既遂，则转化为抢劫后，应认定为犯罪既遂。因为在犯罪已达既遂状态后，不能再回转到未遂形态，在行为人已实际控制所盗窃、诈骗、抢夺的财物，即便其后因他人抓捕导致财物被追回的，也属于事后追赃，并不影响犯罪既遂的成立；如果转化前的行为虽属未遂，但在转化过程中，当场使用暴力或者暴力相威胁，最终劫得财物或者致被害人轻伤以上的伤害后果的，也属于抢劫既遂。据此观点，本案中，谷贵成将自行车的车锁撬开并推走后，已实际控制自行车，其盗窃行为已构成既遂。故之后其抗拒抓捕的行为虽只造成他人轻微伤，其行为亦已构成抢劫既遂。

另一种观点认为，在犯罪既未遂的区分上，转化抢劫与典型抢劫应当适用同样的标准。转化抢劫同样是抢劫，在认定转化抢劫的形态时应当以抢劫罪的既未遂标准为依据，而不能再以盗窃、诈骗、抢夺的既未遂标准作为认定转化抢劫形态的依据。据此，依照《意见》第十条的规定，应当以是否实际劫得财物或者造成他人轻伤以上后果作为转化抢劫既未遂的区分标准。具体而言，凡在转化抢劫过程中实际劫得财物或者已造成他人轻伤以上伤害的，应认定为犯罪既遂；反之，既未劫得财物，又未造成他人轻伤以上后果的，则属犯罪未遂。本案中，被告人谷贵成既未实际劫得财物，也未造成他人轻伤以上伤害，而只是造成他人轻微伤，故依法应认定为抢劫罪未遂。

我们认为，上述第二种观点是正确的。《意见》第十条的规定，不仅适用于刑法第二百六十三条规定的典型抢劫，也同样适用于刑法第二百六十九条规定的转化抢劫，主要理由是：

1.根据“构成要件齐备说”之犯罪既遂理论，应当以是否实际劫得财物，或者有无造成他人轻伤以上伤害结果，作为抢劫罪既遂与未遂的区分标准。构成要件齐备说，是目前刑法理论界和司法实务部门区分犯罪既遂与未遂的主流观点。据此，对于任何犯罪，都应当依行为人的行为是否已齐备该种犯罪的全部构成要件，分别认定其是属于犯罪既遂还是犯罪未遂。对于类似于抢劫罪的侵害双重客体的结果犯而言，则应当视行为人的行为是否已对刑法保护的双重客体之一已造成实际侵害，作为判断其是否已构成犯罪既遂的标准。也就是说，对此类犯罪，并不要求必须对两种客体同时构成实际侵害才能认定既遂；也不能认为，只有对主要客体构成实际侵害的才能认定既遂，这也是《意见》第十条规定的基本精神。否则，便会造成罪刑不均衡。例如，如果认为必须对财产权利、人身权利同时造成实际侵害才能认定既遂，或者认为只有对财产权利造成实际侵害才能认定既遂，则会带来如下问题：因为行为人没有实际劫得财物，即使其已经造成他人实际伤害，也要认定为未遂，依法可以从轻或者减轻处罚。这样，在造成被害人同样程度的伤害的情况下，危害程度本来较重的抢劫罪的量刑反倒有可能比危害程度相对较轻的故意伤害罪要轻!这显然有违罪刑相适应的基本原则。

此外，还应当注意的是，犯罪构成不仅有定性因素的要求，也有定量因素的要求，这是我国刑法的重要特点之一。由此，在判断某一行为是否已齐备某种犯罪构成的全部要件时，不仅要看行为人是否已实施了相应的行为，还要看该行为对有关刑法所保护的客体的侵害是否已达到了法定程度。以诈骗罪为例，只有实施诈骗行为，且实际骗取财物的价值已达到“数额较大”的标准，方能认为已齐备该罪构成的全部要件，才能认定系诈骗既遂。也正是因此，《意见》第十条才规定对于抢劫罪，只有实际劫得财物，或者造成他人轻伤以上伤害的，才属抢劫既遂。如果只是造成轻微伤，但并未实际劫得财物，仍要以犯罪既遂论，则会带来刑罚适用过重的问题，特别是在行为人意图劫取的财物价值本来就不大的情况下，更是如此。

2.刑法第二百六十九条规定的转化抢劫并不是盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪与故意伤害罪等的简单相加，而是一种新的、独立的犯罪，即抢劫罪。在刑法规定对相应行为要以抢劫罪定罪处罚以后，就应对有关行为作一体评价，以抢劫罪的基本构成作为其既遂未遂的区分标准，而不应再以盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪是否已经既遂作为判断其犯罪既未遂的标准。因为在转化抢劫案件中，先前的盗窃等罪已与其后的暴力等行为联成一体，成为连续的犯罪过程，盗窃等行为只是其中的一个组成部分，已不具有独立评价的意义。换言之，尽管行为人已经盗窃“得手”，其犯罪行为仍处于继续进行之中。在这种情况下，并不存在“犯罪已达既遂形态，后又转回到未遂形态”的问题。因此，对于转化抢劫，应当适用与刑法第二百六十三条规定的典型抢劫相同的既未遂区分标准。转化抢劫与普通抢劫同属一罪，犯罪构成要件完全相同，故其既未遂区分标准也应当一致。换言之，只要具备劫取财物或者造成他人轻伤以上后果两者之一的，均属犯罪既遂；如果行为人并未实际劫得财物，也未造成他人轻伤以上伤害，则不能认为行为人的行为已齐备抢劫罪构成的全部要件，不能认定为犯罪既遂，而应认定构成犯罪未遂。

本案中，谷贵成被当场抓获，所盗窃的财物被当场起获并已发还，其并未实际劫取到财物；在抓获过程中，谷贵成实施暴力抗拒抓捕的行为致一人轻微伤的后果，根据《意见》第十条“既未劫取财物，又未造成他人人身伤害后果的，属抢劫未遂”的规定，谷贵成的行为不属于劫取财物或者造成他人轻伤以上后果之一的情形，不符合抢劫既遂的特征，因此，对谷贵成的行为应认定为抢劫未遂。综上，我们认为，二审法院认定被告人谷贵成构成抢劫罪未遂，并对其减轻处罚是正确的。

[第442号]焦军盗窃案一一剥夺政治权利执行期间重新犯罪如何计算未执行完毕的剥夺政治权利的刑期

一、基本案情

被告人焦军，男，1975年1月16日出生，初中文化，无业。1994年5月11日，因犯流氓罪被判处有期徒刑二年，1995年12月刑满释放；1998年3月12日，因犯盗窃罪被判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，2005年9月1日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪，于2006年6月16日被逮捕。

北京市顺义区人民检察院以被告人焦军犯盗窃罪，且数额巨大，向北京市顺义区人民法院提起公诉。

被告人焦军对指控的犯罪事实没有异议。北京市顺义区人民法院经公开审理查明：

焦军于2005年10月8日15时许，在北京市顺义区香饼居饭店经理室内，窃走王某的小灵通电话一部，后以人民币100元的价格销售；于2005年11月份的一天，到北京市顺义区建新北区45—5—402室刘建平家，撬锁窃得摩托罗拉V290型移动电话机一部及项链、戒指等物，物品价值人民币789元；于2005年11月份的一天9时许，进人北京市顺义区医院305宿舍内，窃得刘竹三星牌X458型移动电话机一部，价值人民币1238元；于2006年2月2日9时许，撬门进入北京市朝阳区花家地小区19-7-201室，窃得黄鹏鹏工商银行卡、存折、居民身份证及人民币100元；于2006年3月份的一天，伙同学军、小五（均另案处理）到北京市顺义区西辛南区27—2—502室，盗走周秀英家人民币1500元、银行储蓄卡3张等物品，后3人从邮政储蓄卡内提取人民币1100元；于2006年4月21日14时许，伙同学军、小五到北京市朝阳区新源里东，进入10—5—67室，窃得曾成瑜人民币3900元及惠普牌笔记本电脑1台、移动电话机1部等物，赃款及赃物共计价值人民币12230元。其还坦白交代，于2006年1月、5月，先后到北京市朝阳区左家庄北里4—3—312室，顺义区双兴南区28—1—302室，分别窃走赵秀兰房产本1本、身份证等物、荆玉风联想计算机1台、三星X199型移动电话机1部（价值人民币240元）。上述赃款均被挥霍，赃物亦未追回。

北京市顺义区人民法院认为，被告人焦军以非法占有为目的，单独或伙同他人，秘密窃取公民财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪，依法应予惩处，应与其原犯盗窃罪未执行完毕的剥夺政治权利并罚。被告人焦军曾因犯罪被判处刑罚，在刑满释放后五年内，又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。鉴于其在被抓获后，能主动供述公安机关尚未掌握的部分盗窃事实，系坦白，酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条第一款、第六十九条第二款、第七十条、第六十四条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条，于2006年12月8日判决如下：

1.被告人焦军犯盗窃罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币五千元，与原犯盗窃罪未执行完毕的剥夺政治权利一年三个月零十九天并罚，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五千元，剥夺政治权利一年三个月零十九天。

2.被告人焦军的非法所得一万七千二百九十七元继续予以追缴，追缴后发还各被害人。

3.起获的赵秀兰户口簿发还被害人赵秀兰；起获的身份证分别发还孙蕾、黄鹏鹏、周秀英、赵祥宝。

4.作案工具改锥一把、铁钩一个、工具十件予以没收。一审宣判后，焦军未提出上诉，检察院亦未提出抗诉，判决发生法律效力。

二、主要问题

前罪主刑执行完毕或假释后，在附加刑剥夺政治权利的执行期间，被告人重新犯罪的，在数罪并罚时如何计算前罪尚未执行完毕的剥夺政治权利的刑期?

对于在决定执行的刑罚时应将前罪尚未执行完毕的剥夺政治权利的刑期与后罪所判的刑罚并罚的问题，最高人民法院在《关于在附加剥夺政治权利执行期间重新犯罪的被告人是否适用数罪并罚问题的批复》（以下简称《批复》）中进行了明确规定“：在对被告人所犯新罪作出判决时，将新罪所判处的刑罚和前罪没有执行完毕的附加刑剥夺政治权利，按照数罪并罚原则，决定执行的刑罚，即在新罪所判处的刑罚执行完毕以后，继续执行前罪没有执行完毕的附加刑剥夺政治权利。”但是，对于如何准确计算前罪尚未执行完毕的剥夺政治权利的刑期，《批复》没有涉及，本案审理中对此存在较大的分歧。这里又涉及以下两个方面的问题：

1.在被告人因重新犯罪被羁押后，前罪尚未执行完毕的剥夺政治权利的执行是否中止?

一种意见认为，剥夺政治权利的执行不能中止，理由是：刑罚的执行能否中止应当根据法律的规定进行，只有在法律有明确规定的情况下才能依法中止执行，如管制的执行因为后罪被判处有期徒刑而中止，死刑立即执行的因出现罪犯正在怀孕等法定情形而发生中止等，而法律及司法解释均没有明确规定剥夺政治权利的执行可以中止。而且，剥夺政治权利的执行在一定期限内具有持续性的特点，不同于其他附加刑如罚金、没收财产，如果中止剥夺政治权利的执行，会导致被告人一段时间内能行使政治权利，一段时间内又不能行使，不利于执行机关的执行。

另一种意见认为，剥夺政治权利的执行可以中止，这既符合剥夺政治权利的执行特点，也不违背相关的法律规定，可以避免产生法律适用上的冲突。

2.执行如果中止，如何界定前罪剥夺政治权利的中止时间?

计算尚未执行完毕的前罪剥夺政治权利的刑期，应当准确地界定前罪剥夺政治权利执行的中止时间，以便于对剩余刑期的计算。对此，审理中存在多种不同的意见：一种意见认为，应当将前罪剥夺政治权利的中止时间界定为被告人因后罪被羁押的时间；一种意见认为应以被告人再次犯罪时为准；也有意见认为应以被逮捕之日作为中止时间；还有意见认为应以宣判之日乃至新判决生效之日作为中止时间。

三、裁判理由

剥夺政治权利的执行可以发生中止，在计算前罪尚未执行完毕的剥夺政治权利的刑期时应以被告人重新犯罪的被羁押时间作为中止时问。

（一）被告人因重新犯罪被羁押后，前罪尚未执行完毕的剥夺政治权利的执行可以中止

首先，剥夺政治权利可以中止符合剥夺政治权利执行的特点。根据法律规定，剥夺政治权利的执行机关是被告人住所地的公安机关，对于服刑的罪犯，由于其住所地的变更，对其政治权利的剥夺则由其服刑地的看守所或者监狱执行。实践中，对于在押被告人需要剥夺政治权利的，由羁押场所担任执行机关。在法律没有规定剥夺政治权利的执行可以移转或代为执行的情况下，当被告人被强制性地改变其处所时，原来的执行机关即住所地的公安机关实际上无从对罪犯执行前罪附加刑剥夺政治权利，而其被羁押场所却没有对其剥夺政治权利的法律依据，如果不认为剥夺政治权利可以中止，将会放任因重新犯罪而被异地羁押的被告人在剥夺政治权利期间对其政治权利的行使。

有意见认为，被告人被羁押后，其政治权利实际上处于一种近乎被剥夺的状态，即使后罪不附加剥夺政治权利，中止不中止都没有太大的实际意义。我们认为，尽管实践中较少出现被告人主动要求行使其政治权利的现象，较为常见的也只是涉及选举权的行使问题，在后罪尚未宣判时，一般由法院或检察院根据案件的具体情况决定是否对在押被告人停权，但是，无须停权的在押被告人享有政治权利，实践中至少可以行使选举权，而且也曾出现过在押被告人主动要求行使出版权的情况，因此，对剥夺政治权利进行中止有其必要性。

其次，剥夺政治权利可以中止也不违背相关法律的规定。在对后罪进行判决时，被告人被判处有期徒刑的，有期徒刑主刑刑期的计算从判决生效之日起计算，但被告人被实际羁押的时间折抵刑期，因此在计算刑期的起止日期时均是将被羁押之日作为刑期的起算日期，也就是说后罪主刑的起算日期实际上为重新犯罪的被羁押时间。在后罪被判处附加剥夺政治权利的情况下，根据刑法第五十八条第一款的规定，“剥夺政治权利的效力当然施用于主刑执行期间”，那么后罪主刑即有期徒刑的执行期间被告人的政治权利同样被剥夺。如果不中止对前罪的附加刑剥夺政治权利的执行，由于在数罪并罚时，是将后罪所附加的剥夺政治权利与前罪未执行完毕的剥夺政治权利实行限制加重，理论上就会出现剥夺政治权利的重复执行或者说剥夺政治权利期限的重合，将导致被告人剥夺政治权利实际刑期的缩短。这显然不符合立法本意，有违公正。至于不同意见所提剥夺政治权利执行中止于法无据的问题，我们认为，司法解释虽尚未对此作出明确性的规定，但是，在司法中应当对此进行合乎目的性的解释，如服刑期间罪犯脱逃的，法律亦未明确规定执行中止，但中止执行是不言自明的。

最后，如果不中止执行前罪附加刑剥夺政治权利，将使得后罪的一、二审仅仅因为在判决时前罪尚未执行的剥夺政治权利的刑期的不同而作出不同的判决。对于前罪剥夺政治权利持续到一审宣判后的，一审宣判时与二审宣判时尚未执行完毕的剥夺政治权利的刑期就会出现不同的结果，二审法院就必须就此作出不同的判决。如被告人前罪被判处附加剥夺政治权利2年，因重新犯罪在前罪剥夺政治权利执行期间被羁押，如果后罪不附加剥夺政治权利，一审判决的时间为前罪剥夺政治权利尚余1年未执行时，则一审判决决定执行的刑罚应为剥夺政治权利1年，如果二审法院在3个月以后进行结案，即使一审在后罪的事实、证据、量刑、适用法律、审判程序上均无不当，由于前罪至此时的尚未执行完毕的剥夺政治权利的刑期仅余9个月，二审也必须予以改判，即剥夺政治权利9个月。这显然不符合法律规定，也是不合理的。

（二）应当以被告人因后罪被羁押之日作为前罪剥夺政治权利的中止时间

将羁押之日作为中止日期与剥夺政治权利的执行特点相适应。如前文所述，当被告人因重新犯罪被羁押后，被强制性地改变了处所，在后罪不需要附加剥夺政治权利的情况下，将此后的时间作为中止时间，在被羁押至中止执行这段时间内，前罪剥夺政治权利的执行机关无法继续执行。而如果将在羁押之前的日期如重新犯罪的时间作为中止时问，在被告人重新犯罪至被羁押的这段时间内，将会放任被告人在剥夺政治权利期间对其政治权利的行使。而且，实践中对大部分案件而言，执行机关也无法及时掌握被告人重新犯罪的时间，将重新犯罪的时间作为中止时间不具有可行性。

同时，将羁押之日作为中止时间也符合主刑刑期的计算方式。如前文所述，除无期徒刑与死刑缓期执行的以外，主刑起算日期实际上为重新犯罪的被羁押时间，如果将此后的时间如拘留时问、逮捕时间、宣判时间或生效时间作为中止时间，在后罪附加判处剥夺政治权利的情况下，只要被羁押时前罪附加刑剥夺政治权利尚未执行完毕，就会存在前后罪剥夺政治权利期限重合的问题。而且，如果将宣判时间作为中止时间，就可能出现前文所述的一审与二审仅仅因为尚未执行完毕的剥夺政治权利的刑期的不同而出现不同的判决；如果将生效时问作为中止时间，很显然，一审判决时无从知道是否将经过二审程序或二审何时宣判，也就无从计算尚未执行完毕的剥夺政治权利的刑期。

对于个别案例中被告人因后罪被羁押后变更强制措施为取保候审或监视居住的，由于取保候审及监视居住的时间不能折抵刑期，因此，这段时间内应当继续执行剥夺政治权利，由于取保候审与监视居住应在被告人住所地或居住地执行，因此，并不会出现剥夺政治权利的执行机关无法执行的情况。如果后又被逮捕或收监执行，剥夺政治权利的执行就应中止。

本案中，被告人焦军于2005年9月1日被刑满释放后，依照刑法第五十八条第一款的规定，附加剥夺政治权利的刑期，从有期徒刑执行完毕之日起计算，即从2005年9月1日起开始执行附加刑剥夺政治权利二年，执行期满日期为2007年8月31日。焦军于2006年5月12日因重新犯盗窃罪被羁押，前罪附加刑剥夺政治权利的中止时间应当是2006年5月12日，且焦军此后一直处于被羁押的状态，故还剩余一年三个月零十九天未执行，因此，法院判决继续执行剥夺政治权利一年三个月零十九天是正确的。

[第443号]张舒娟敲诈勒索案——利用被害人年幼将其哄骗至外地继而敲诈其家属钱财的能否构成绑架罪

一、基本案情

被告人张舒娟，女，1974年12月29日出生，初中文化，农民。因涉嫌犯绑架罪于2006年10月17日被逮捕。

江苏省淮安市淮阴区人民检察院以被告人张舒娟犯绑架罪向淮安市淮阴区人民法院提起公诉。

被告人张舒娟对自己的犯罪行为供认不讳，请求法庭从轻处罚。淮安市淮阴区人民法院经公开审理查明：

2006年10月2日13时许，被告人张舒娟在淮安市淮阴区西宋集镇开往淮阴的专线车上偶遇中学生戴磊（男，1993年3月18日生），戴磊到淮阴区汽车北站下车后，张舒娟主动上前搭讪。在了解到戴磊的家庭情况后，张舒娟遂产生将戴磊带到南京，向戴磊家人要钱的想法。随后，张以戴磊父亲与人抢劫分赃不均、现有人要将戴父带到南京并以戴磊做保障为借口，将戴磊哄骗至南京并暂住在南京市鸿兴达酒店。当晚23时许，被告人张舒娟外出打电话到戴磊家，要求戴家第二天付8万元人民币并不许报警，否则戴磊将有危险。次日上午，被告人张舒娟又多次打电话到戴家威胁。

其间，戴磊乘被告人外出之机与家人电话联系，得知其父并无危险。后在家人的指点下离开酒店到当地公安机关求助，淮安警方在南京将被告人张舒娟抓获。

淮安市淮阴区人民法院认为，被告人张舒娟以非法占有为目的，采用威胁等方法强行索取公民财物，数额巨大，其行为已构成敲诈勒索罪。针对公诉机关指控的绑架罪名，经查，被告人张舒娟实施的犯罪行为所侵犯的客体主要是公民的财产权利，绑架罪所应具备的“劫持人质”的特征在本案中亦不明显，事实上戴磊的人身自由也未被剥夺，被告人张舒娟在本案中的行为尚未达到绑架犯罪所应达到的严重程度，以敲诈勒索罪对其定罪处罚比绑架罪更为符合罪刑相适应的原则。被告人张舒娟因意志以外原因犯罪未得逞，属犯罪未遂，依法可从轻处罚。其认罪态度较好，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第二十三条之规定，作出如下判决：

被告人张舒娟犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑五年。一审宣判后，被告人张舒娟未提出上诉。淮安市淮阴区人民检察院以一审判决定性错误、量刑畸轻为由提出抗诉，后淮安市人民检察院在二审阶段撤回抗诉。判决已发生法律效力。

二、主要问题

本案被告人张舒娟的行为能否构成绑架罪?

三、裁判理由

（一）勒索型绑架罪与诱拐型敲诈勒索罪的区别

勒索型绑架罪与诱拐型敲诈勒索罪在构成要件上有一些相似之处，主要表现为：都是以对被害人实施加害相要挟，向被害人的利害关系人提出索财要求，以达到其获取财物的目的。但是，两罪也存在明显差别：勒索型绑架罪是指行为人以勒索财物为目的，使用暴力、胁迫或者其他方法劫持他人的行为，其实质是行为人实际控制被害人作为人质，被害人处于行为人的实力控制之下，失却人身自由，其人身安全处于随时可能被侵犯的危险状态。因此，刑法将绑架罪归类于第四章侵犯公民的人身权利、民主权利罪中，可见，从犯罪客体方面来看，人身权利是绑架罪侵犯的主要客体，财产权利是绑架罪侵犯的次要客体。这应该说是两罪的本质区别，即绑架罪要求被告人既具有绑架劫持被害人的主观故意，同时又实施了对被害人已达到实际控制其人身自由的绑架行为。这是认定绑架罪的一个不可或缺的实质性要件。反过来说，如果被告人所实施的行为既不足以对被害人形成实际的控制，也没有对被害人实施进一步加害的故意，则不能认定被告人有控制或加害被害人的主观故意，也就不能认定为绑架罪。因为绑架罪作为重罪，在具体认定上必须考虑其行为对于保护客体的侵害达到与其刑罚设置相匹配的程度，这就要求该行为对于被害人人身自由的剥夺、对人身安全的威胁必须达到相当严重的程度才能以绑架罪定罪处罚，这是罪刑相适应原则对于严格解释法条准确定罪的基本要求。刑法将敲诈勒索罪归入侵犯财产罪一章，说明公私财产权是该罪侵犯的主要客体，显然没有要求其具有人身伤害性。因此，区别勒索型绑架罪还是诱拐型的敲诈勒索罪，关键就是要确定被告人是否真正绑架了被害人，也即其行为对被害人人身自由的剥夺是否达到严重的程度、是否严重危及了被害人的人身安全。

就本案而言，被告人张舒娟能够顺利将被害人戴磊带到南京，主要是利用戴磊年龄较小、社会经验不足的特点，对其进行哄骗所致。从现有证据看，被告人在实施犯罪过程中，除对被害人本人使用了一些威吓性语言外，主要采取的是对被害人欺骗的手段，使其自愿跟随她去南京，且被告人对被害人从未实施暴力或以暴力相威胁，其左右被害人对之实施控制的手段中欺骗的成分大于威胁的成分，亦未对其人身实施任何实质性的限制，只是把他唬到南京，花钱供他吃住，出门的时候也只是将戴磊一个人丢在房间里，致使被害人可以“乘被告人外出之机与家人电话联系，得知其父并无危险。后在家人的指点下离开酒店到当地公安机关求助”。作为一个正常的成年人，被告人对于像被害人（12岁）那样大的学生能否实施打电话、离开房间等自主行动应当是有明确的判断的，其当时也完全有条件对被害人采取一些强制手段，限制或剥夺其人身自由，使他无法实施这些自救行为，但她并未采取任何有效的措施，可见被告人并不是真的要将被害人完全控制起来，并未真正剥夺被害人的人身自由。在这种情况下，被害人戴磊的行动实际上是自由的，既没有被看押、捆绑、殴打，更没有被伤害，除了受到被告人谎言的吓唬而随其来到南京之外，其人身自由事实上并未受到什么影响。当然，如果被害人年龄过小，如三四岁的幼儿，尚不足以控制和支配自己的自主行动，无法自觉地摆脱被告人的实际控制，则另当别论。综上，本案现有证据不能认定被告人张舒娟主观上具有要绑架戴磊的故意，其也未真正对戴磊的人身自由实行完全的控制并有危及其人身安全的意图和行为，不符合绑架罪的特征，不能构成绑架罪。同时，正因为被告人张舒娟并未完全限制戴磊的人身自由，其行为亦不构成非法拘禁罪。

（二）被告人的行为构成敲诈勒索罪

被告人张舒娟主观上敲诈勒索财物的犯罪故意非常明显，客观上实施了用戴磊的安全来对其父母进行恐吓，使其产生恐惧心理，试图敲诈戴磊家里8万元的犯罪行为，没有对戴磊进行人身强制，其行为侵害的客体主要应当为戴磊家人的财产权利，因此，被告人张舒娟的行为完全符合敲诈勒索罪的构成特征。只是本案被告人的行为比一般的敲诈勒索犯罪多了一个拐骗戴磊的情节，但这一情节只是其实施敲诈行为的辅助手段，且并未达到完全限制被害人人身自由的实际控制程度，即尚未上升为绑架他人作为人质进行勒索的绑架行为，故对本案被告人的行为以敲诈勒索罪定罪处罚，更符合主客观相一致的原则。

[第444号]肖芳泉辩护人妨害作证案——辩护人妨害作证罪中的“证人”是否包括被害人

一、基本案情

被告人肖芳泉，男，1958年12月12日出生，大学文化，原江西海融律师事务所律师。因涉嫌犯妨害作证罪于2005年7月5日被逮捕。

被告人梅素琴，女，1958年7月24日出生，高中文化，赣州有色冶金化工厂核算员。因涉嫌犯妨害作证罪于2005年7月5日被逮捕，2006年3月2日被取保候审。

被告人阳某，女，1987年10月6日出生，初中文化，酒店服务员。因涉嫌犯伪证罪于2005年5月27日被刑事拘留，同年6月21日被取保候审。

江西省赣州市章贡区人民检察院以被告人肖芳泉、梅素琴犯妨害作证罪，被告人阳某犯包庇罪，向赣州市章贡区人民法院提起公诉。

赣州市章贡区人民法院经不公开审理查明：

2004年9月3日凌晨，罪犯梅荣宝伙同刘军等人对阳某实施强奸。公安机关将梅荣宝、刘军抓获归案。同年9月20日，梅荣宝的家属聘请被告人肖芳泉作为梅荣宝的辩护人，委托费用为人民币5000元。同年11月初至11月13日期间，被告人肖芳泉未经侦查机关许可，两次伙同被告人悔素琴（梅荣宝的姐姐）等人与阳某见面，并以支付人民币3000元精神补偿费（已支付1500元）的手段诱使阳某违背事实作虚假陈述，意图使梅荣宝无罪释放。11月13日，被告人肖芳泉与江西海融律师事务所另一律师对阳某作了一份调查笔录。在该份笔录中，阳某作了虚假陈述，称是自愿和梅荣宝发生性关系。之后，被告人肖芳泉将该笔录提交检察机关，并以此为由向法院申请阳某出庭作证，为梅荣宝作无罪辩护。被告人阳某在接受赣州市章贡区人民法院的询问时，对刘军、梅荣宝强奸的事实作了虚假陈述。后经公安机关补充侦查，查明阳某系在收取梅荣宝家属贿赂的情况下改变陈述。经庭审，一审法院于2005年7月以强奸罪判处梅荣宝有期徒刑十年。

赣州市章贡区人民法院认为，被告人肖芳泉、梅素琴采用贿买方法指使他人作伪证，均已构成妨害作证罪。被告人阳某明知是犯罪的人而作假证明包庇，已构成包庇罪。被告人梅素琴、阳某在法庭上自愿认罪，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零七条第一款、第三百一十条第一款、第十七条第一、三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，于2006年2月20日作出如下判决：

1.被告人肖芳泉犯妨害作证罪，判处有期徒刑一年六个月；

2.被告人梅素琴犯妨害作证罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年；

3.被告人阳某犯包庇罪，判处管制一年。一审宣判后，被告人肖芳泉提出上诉，其上诉理由是：原判认定事实不清，证据不足，适用法律不当，要求改判其无罪。

赣州市中级人民法院经审理认为，上诉人肖芳泉身为被告人梅荣宝的辩护人，违反刑事诉讼法的规定，擅自向被害人调查取证，并贿买被害人作虚假陈述，妨害了国家司法机关对重大刑事案件诉讼的正常进行，手段恶劣，后果严重，其行为已构成辩护人妨害作证罪。原审被告人梅素琴在上诉人肖芳泉的指引下，出资收买被害人作虚假陈述，其行为已构成妨害作证罪，但其犯罪情节轻微，可免予刑事处罚。原审被告人阳某在肖芳泉、梅素琴的指使下，改变原向侦查机关所作的真实陈述，作虚假陈述，妨害了刑事诉讼的正常进行，但鉴于其情节显著轻微，又系未成年人，故不以犯罪论处。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百零六条第一款、第三百零七条第一款、第三十七条、第十三条之规定，于2006年4月29日判决如下：

1.上诉人肖芳泉犯辩护人妨害作证罪，判处有期徒刑一年；

2.原审被告人梅素琴犯妨害作证罪，免予刑事处罚；

3.原审被告人阳某无罪。

二、主要问题

1.辩护人妨害作证罪中的“证人”是否包括被害人?

2.辩护人妨害作证罪与妨害作证罪有何区别?

三、裁判理由

（一）辩护人、诉讼代理人妨害作证罪中的“证人”应当包括被害人

刑法第三百零六条第一款规定：“在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”对于本条规定中的“证人”概念的理解，存在两种不同的意见。一种意见认为，出于法律特定用语的内涵一致性，这里的证人应当与刑事诉讼法第四十二条中规定的证人概念完全相同，即除了被害人、鉴定人之外的知道案件情况有作证能力的人；另一种意见认为，刑法第三百零六条规定的“证人”与刑事诉讼法第四十二条规定的证人概念不同，应当理解为广义的证人，既包括证人，也包括被害人、鉴定人。

我们认为，上述第二种意见是正确的，其理由在于：第一，从刑事诉讼法第四十二条规定的证人范围来分析，虽然我国刑事诉讼法将证人证言与被害人陈述、鉴定结论分列为不同的证据种类，但是，这只是出于证据分类角度作的区分，刑事诉讼法第四十八条在对证人的范围作出规定时并没有把被害人排除在证人范围以外，该法条明确规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能成为证人。”因此，从广义上来讲，从被害人、鉴定人在刑事诉讼中对于案件事实的证明作用角度讲，也应属于证人范畴。第二，从行为的社会危害性来分析，威胁、引诱被害人、鉴定人违背事实改变证言或者作伪证的与威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的行为，同样妨害了刑事诉讼活动的正常进行，危害了司法机关的正常追诉活动，从侵害法益的同质性来看，两种行为均应受到刑罚处罚。第三，从立法本意来分析，刑法第三百零六条的立法目的在于通过刑罚手段惩治辩护人、诉讼代理人的妨害作证的行为，来规范刑事辩护制度，确保刑事诉讼的正常进行。如果不将威胁、引诱被害人、鉴定人违背事实改变证言或者作伪证的行为纳入本罪的惩治范围，就会放纵实践中辩护人、诉讼代理人的此类妨害作证的行为，不能全面有效地维护刑事诉讼秩序，这显然有违立法本意。而且，刑法用语有其特定含义，不能简单照搬刑事诉讼法的概念含义，应当放在特定法条中结合立法本意进行甄明。综上，刑法第三百零六条规定辩护人、诉讼代理人妨害作证罪中的“证人”应作广义的理解，被害人、鉴定人应当可以成为本罪的犯罪对象。

（二）辩护人、诉讼代理人妨害作证罪与妨害作证罪的区别

刑法第三百零七条规定了妨害作证罪，是指以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的行为。根据刑法第三百零六条之规定，辩护人、诉讼代理人妨害作证罪，是指在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的行为。两罪有相似之处，都是直接故意犯罪，在客体上都侵犯司法机关正常的诉讼秩序，行为人主观上都有妨害证据的意图，客观行为也有相似之处。但两罪的区别还是比较明显的：（1）发生的诉讼范围不同。前罪可以发生在刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼三大诉讼中；而后罪只能发生在刑事诉讼中。（2）行为发生的时间不同。从时间上看，前罪行为既可以发生在诉讼活动开始之前，也可以发生在诉讼活动开始之后；而后罪行为只能发生在刑事诉讼活动开始之后。（3）行为表现不尽相同。前罪的行为表现为“以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证”、“指使他人作伪证”两种；而后罪则为“威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证”。（4）主体不同。前罪的主体为一般主体；而后罪的主体为特殊主体，限于辩护人、诉讼代理人。

如果辩护人在刑事诉讼中，威胁、引诱证人作伪证，则既触犯了妨害作证罪，又触犯了辩护人妨害作证罪，由于行为人只实施了一个行为，而触犯的这两个罪名的法条在内容上存在着包容与被包容的关系，因而属于法条竞合。妨害作证罪的法条是普通法条，辩护人妨害作证罪的法条是特别法条，因此，按照“特别法优于普通法”的处理原则，对这种情况下的行为人应按照辩护人妨害作证罪定罪处罚。

本案中，被告人肖芳泉在刑事诉讼中，作为梅荣宝的辩护人，明知其实施了犯罪行为，却通过贿买被害人的手段，引诱被害人作虚假陈述，意图使梅荣宝逃避刑事追究，致使延长诉讼期限2个月，并由侦查机关补充侦查，妨害了国家司法机关刑事诉讼活动的正常进行。且被告人梅荣宝的强奸行为严重侵犯女性公民的人身权利，因强奸罪被判处有期徒刑十年，属于重大刑事案件。因此，肖芳泉作为辩护人的妨害作证行为已触犯刑法，其行为的社会危害性已经达到应受刑罚处罚的程度，应以犯罪论处。二审法院据此对其以辩护人妨害作证罪改判是正确的。

[第445号]廖渭良等非法占用农用地、非法转让土地使用权案——非法占用园地、改变园地用途的能否以非法占用农用地罪定罪处罚

一、基本案情

被告人廖渭良，男，1960年4月25日生，高中文化，农民。2000年2月因犯偷税罪被浙江省衢州市衢江区人民法院判处有期徒刑一年，2000年7月刑满释放。因涉嫌犯非法占用耕地罪于2006年4月6日被逮捕。

被告人张松泉，男，1964年5月14日生，初中文化，个体工商户。因涉嫌犯非法占用耕地罪于2006年5月26日被逮捕。

被告单位衢州市衢江区云溪乡候堂村经济合作社，住所地衢州市衢江区云溪乡候堂村。

诉讼代表人张晓刚，衢州市衢江区云溪乡候堂村经济合作社社长。

被告人张洪渭，男，1945年9月17日生，文盲，农民，原系云溪乡候堂村党支部书记兼村经济合作社社长。因涉嫌犯非法转让土地使用权罪于2005年7月13日被取保候审。

浙江省衢州市衢江区人民检察院以被告人廖渭良、张松泉犯非法占用农用地罪，被告单位衢州市衢江区云溪乡候堂村经济合作社、被告人张洪渭犯非法转让土地使用权罪，向衢江区人民法院提起公诉。

被告人廖渭良、张松泉对公诉机关指控的事实均无异议。被告人廖渭良、张松泉的辩护人共同提出：园地改为水塘养鱼属合法的产业结构调整，并未改变农用地的用途，故被告人廖渭良、张松泉的行为不构成非法占用农用地罪，此外，刑法修正案（二）中只规定了“耕地、林地等农用地”，所以园地不属于非法占用农用地的犯罪对象，且目前最高人民法院只对非法占用耕地及林地作出了认定“数量较大、大量毁坏”的司法解释，而没有关于园地的相应司法解释，所以认定被告人非法占用农用地数量较大、造成农用地大量毁坏并无法律依据。

被告单位衢州市衢江区云溪乡候堂村经济合作社、被告人张洪渭对检察院指控不持异议。

衢江区人民法院经公开审理查明：

2002年，被告人廖渭良、张松泉想合伙在衢州市衢江区云溪乡候堂村园背上（地名）的农用地上承包采砂，向时任该村村支部书记兼村经济合作社社长的被告人张洪渭提出了承包采砂的要求。被告人张洪渭于2002年10月29日、10月30日主持召开村党员、干部会议，讨论并决定将村园背上、光湖边（地名）的72亩农用地（园地）承包给被告人廖渭良、张松泉采砂。2002年11月8日，被告单位衢州市衢江区云溪乡候堂村经济合作社作为发包方与被告人廖渭良、张松泉签订了承包合同，被告人张洪渭作为村经济合作社代表在合同上签名。此后，被告单位衢州市衢江区云溪乡候堂村经济合作社以在上述农用地上开发水产养殖为名向有关行政管理部门审批，但国土部门并未给予批准。2003年10月1日，被告人廖渭良、张松泉在没有办理土地使用审批手续的情况下，擅自在园背上开工采砂，破坏农用地表层8.07亩，当日，衢州市国土资源局衢江分局接到举报前往制止，并作出了相应的处罚和告知。2004年7月左右，被告人廖渭良、张松泉为了收回成本，在明知未取得采砂审批手续的情况下，继续采砂并予以销售，从中获取利润，直至2005年1月6日被衢州市国土资源局衢江分局再次查获。经衢州市衢江区土地勘测队勘测，实际毁坏园地面积共计23.7l亩，取砂平均深度3.563米。

衢江区人民法院认为，非法占用农用地不仅仅指耕地、林地，也包括草地、园地、养殖水面等其他农用地。刑法修正案（二）中所说的“改变被占用土地用途”并非仅指非法将农用地改为建设用地等非农用地，而且还包括农用地之间的非法改变用途的行为。非法占用园地等农用地的“数量较大”认定标准应参照2000年最高人民法院的有关司法解释执行。被告人廖渭良、张松泉违反土地管理法规，结伙非法占用农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成农用地大量毁坏，其行为均构成非法占用农用地罪；被告单位衢州市衢江区云溪乡候堂村经济合作社以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让土地使用权，情节特别严重，被告人张洪渭作为单位的直接负责人，代表本村组织并具体实施了非法转让农用地使用权的行为，其行为均构成非法转让土地使用权罪。公诉机关的指控成立。被告人廖渭良刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，应从重处罚。被告人廖渭良、张松泉认罪态度较好，可酌情从轻处罚。被告人张洪渭能认罪，有悔罪表现，可依法适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第二百三十一条、第三百四十二条、第二十五条第一款、第六十四条、第六十五条第一款、第七十二条第一款之规定，于

2006年5月26日判决如下：

1.被告单位云溪乡候堂村经济合作社犯非法转让土地使用权罪，判处罚金人民币二万元。

2.被告人张洪渭犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元。

3.被告人廖渭良犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三万元。

4.被告人张松泉犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三万元。

5.扣押的被告人廖渭良、张松泉的违法所得各人民币五万元予以追缴，上缴国库。

一审宣判后，被告单位以及各被告人均未提出上诉，公诉机关亦未提出抗诉，判决已发生法律效力。

二、主要问题

1.非法占用园地，擅自改变土地用途，数量较大的，能否以非法占用农用地罪定罪处罚?

2.单位擅自转让园地使用权并改变用途，情节严重的，能否追究单位的刑事责任?

三、裁判理由

（一）非法占用园地，擅自改变土地用途，数量较大的构成非法占用农用地罪。

合理利用土地和切实保护耕地是我国的基本国策，为了加强土地管理，保护、开发土地资源，合理利用土地，促进社会经济的可持续发展，国家实行土地用途管制制度，禁止非法占用土地的行为。根据刑法第三百四十二条的规定，违反土地管理法规，非法占用耕地改作他用，数量较大，造成耕地大量毁坏的行为构成非法占用耕地罪，这对于当时保护基本农田，使有限耕地不被大量毁坏起到了一定的遏制作用。但随着我国经济的发展，各地出现了毁林开发以及一些大量毁坏草地、园地、养殖水面等其他农用地，非法采砂、采矿、办工业项目等严重破坏生态环境的行为，刑法第三百四十二条的规定已经不能适应新情况下惩治犯罪的需要。基于此，2001年全国人大常委会第23次会议通过了刑法修正案（二），将刑法原第三百四十二条修订为：“违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”据此，2002年《最高人民法院、最高人民检察院关于执行（中华人民共和国刑法）确定罪名的补充规定》中将刑法第三百四十二条的罪名修订为非法占用农用地罪。可见，修订后的非法占用农用地罪与1997年刑法规定的非法占用耕地罪的区别就在于将犯罪对象由原来的耕地扩大到农用地。对于农用地的理解，根据2004年《中华人民共和国土地管理法》第四条的规定，农用地是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等。因此，作为非法占用农用地的犯罪对象，农用地并非仅指耕地和林地两种，根据上述法律的规定，“农用地”还应包括草地、农田水利地、养殖水面等其他用于农业生产的土地。因此，本案中受到非法占用的园地作为农业生产用地应当能够成为刑法第三百四十二条的犯罪对象。

非法占用农用地罪客观表现为违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的行为。“非法占用耕地、林地等农用地”是指违法土地利用总体规划，未经批准擅自占用耕地、林地等农用地，或者采取欺骗手段骗取审批手续等行为；“改变被占用土地用途”是指改变土地利用总体规划规定的农用地的原用途，如占用耕地建设度假村，开垦林地、草地种植庄稼，占用林地挖掘鱼塘养鱼、养虾等；“造成耕地、林地等农用地大量毁坏”是指非法占用农用地后非法改变农用地用途，致使耕地、林地等农用地原有的农用条件遭到严重破坏，原有的农用地效用功能丧失，无法或者短期内难以恢复原有功能等情形。非法占用农用地的行为，必须达到“数量较大”的才构成犯罪。对于本罪中的“数量较大”，只有2000年《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体运用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）可作参照。《解释》将破坏耕地的有关数量标准予以了明确，根据该《解释》，非法占用耕地“数量较大”，是指非法占用基本农田5亩以上或者非法占用基本农田以外的耕地10亩以上；非法占用耕地“造成耕地大量毁坏”，是指行为人非法占用耕地建窑、建坟、建房、挖砂、采石、采矿、取土、堆放固体废弃物或者进行其他非农业建设，造成基本农田5亩以上或者基本农田以外的耕地10亩以上种植条件严重毁坏或者严重污染。由于不同种类的土地存在用途上的不同和稀缺程度以及对社会经济发展的重要程度的差异，体现在刑法保护程度上就有不同，对此《解释》中已经体现出这种精神。如根据《解释》第一条的规定，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，“情节严重”的构成非法转让、倒卖土地使用权罪的数量标准，就区分了不同土地规定了三种标准：（1）非法转让、倒卖基本农田5亩以上的；（2）非法转让、倒卖基本农田以外的耕地10亩以上的；（3）非法转让、倒卖其他土地20亩以上的。因此，我们认为，对于非法占用耕地以外的林地等其他农用地依照刑法第三百四十二条进行定罪处罚的有关数量标准，在目前尚没有有关司法解释明确规定的情况下，可以参照《解释》的规定，将非法占用耕地以外的其他农用地“数量较大”掌握在20亩以上，“造成耕地以外的其他农用地大量毁坏”的标准掌握在20亩以上。

综上，本案中被告人廖渭良、张松泉虽然与村签订了承包72亩园地进行采砂的合同，但在没有土地使用审批手续、采砂审批手续的情况下，非法占用园地72亩，实际毁坏园地面积共计23.71亩，取砂平均深度3.563米。以实际毁坏园地面积共计23.71亩考量，其行为既符合非法占用耕地“数量较大”的条件，也符合非法占用耕地“造成耕地大量毁坏”的情形，法院对其以非法占用农用地罪定罪处罚是正确的。

（二）单位擅自转让园地使用权并改变用途，情节严重的，应追究单位的刑事责任。

刑法第二百二十八条规定，以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的，构成非法转让、倒卖土地使用权罪。同时根据刑法第二百三十一条规定，单位也可以构成非法转让、倒卖土地使用权罪的主体。

本案被告单位云溪乡候堂村经济合作社是以行政村为单位设置的农村集体经济经营管理组织，经乡（镇）人民政府审核同意，并向工商行政管理部门登记注册后，取得法人资格，具有刑事责任能力。云溪乡候堂村经济合作社出于牟利的目的，在未得到国土部门批准的情况下，经合作社党员、干部会议集体讨论决定，擅自作为发包方与被告人廖渭良、张松泉签订承包合同，将该村72亩农用地承包给被告人廖渭良、张松泉进行非法挖塘采砂，造成大量农用地毁坏的严重后果，依法应当构成非法转让土地使用权罪。被告人张洪渭作为云溪乡候堂村的经济合作社主任，是单位的法定代表人，也是单位非法转让土地使用权行为的具体实施人，应作为单位犯罪直接负责的主管人员承担相应的刑事责任。

[第446号]顾荣忠挪用公款、贪污案——由国有公司负责人口头提名、非国有公司聘任的管理人员能否以国家工作人员论

一、基本案情

南京市人民检察院以顾荣忠犯挪用公款罪、受贿罪向法院提起公诉。

顾及其辩护人的辩护意见为：（1）铁实公司不是刑法意义上的国有公司，顾不是国家机关工作人员，也不应以国家工作人员论，不具有挪用公款罪的主体资格；顾挪用的是股票，不是刑法意义上的公款和特定款物，不符合挪用公款罪的构成要件；挪用的股票在案发前已全部归还，没有给公司造成损失，情节显著轻微。（2）铁成公司不是国有公司，顾被聘用为总经理，不属于国家工作人员，不具有受贿罪的主体资格；证人证实华勤公司给付的差价款是给铁成公司的，不能认定顾收受了华勤公司的财物；顾代表公司卖股票是铁成公司的正常行为，不是擅自行为，没有损害公司利益；顾的行为没有为华勤公司谋取利益；华勤公司给付的差价款不是铁成公司的合法财物。

法院经公开审理查明：1997年11月20日至1998年2月25日间，顾利用担任铁实公司（系国有公司）投资管理科科长的职务便利，擅自将铁实公司的10000股江南重工、20000股东风电仪、18500股虹桥机场股票在中山北路证券营业部卖出，得款575261．92元。顾将上述股款用于个人买卖股票，进行营利活动。1998年5月20日至6月1日，顾又购买上述擅自卖出的同种、同量股票于1998年6月2日归还铁实公司。

1999年9月，顾经铁实公司董事长张伯端提名，由铁成公司（铁实公司参股的非国有公司）的董事会聘任，时任铁成公司总经理。华勤公司总经理张斌找到顾，要求将铁成公司持有的“同仁铝业”股票“转仓”给华勤公司。双方约定以股市交易价在上海证券公司交易，但实际按每股18元结算。“同仁铝业”股票的股市交易价与议定的每股18元实际结算价间的差额款由华勤公司另行支付。1999年9月16日，铁成公司将2582821股“同仁铝业”股票通过股市交易转给华勤公司。顾提供给张斌两个股票账户（A178275159、A13248830），要求张斌将差额款在上述两个股票账户中买入国债和“宁城老窖”股票。1999年9月16日，华勤公司在A178275159股票账户中买入4986240元国债；同年9月22日，华勤公司在A13248830股票账户中买入84000股“宁城老窖”股票，市值计人民币1041512．2元。上述款项被顾荣忠非法占有。

案发后，司法机关扣押顾赃款及非法所得合计16252144元，西安旅游股票456711股。

针对被告人顾荣忠及其辩护人关于挪用公款罪的辩护意见，法院认为：1．铁实公司系全资国有公司，顾荣忠在该公司任投资管理科科长，属于在国有公司中从事公务的人员，以国家工作人员论，符合挪用公款罪的犯罪主体要件。2．顾擅自将公司股票卖出，并将得款用于个人炒股，其挪用的是股票售出后的公款，将该公款用于个人买卖股票的营利活动，并非挪用股票，卖出公司股票的行为是为其后的挪用公款制造条件。顾的行为符合挪用公款罪的构成要件。故对上述辩护意见，不予采纳。

针对控辩双方对顾是否为国家工作人员、其行为是否构成受贿罪的争议焦点，法院认为：1．关于顾任非国有公司铁成公司总经理的身份问题。经查，现有证据中虽无书面文件直接证实顾的总经理职务是否为国有公司委派，但证人沈金法、张伯端的证言和铁成公司董事会决议证实，顾担任总经理是经铁成公司董事长沈金法委托国有公司铁实公司董事长张伯端提名，由董事会聘任的。因此，顾任铁成公司总经理是受铁实公司的委派，代表国有公司在非国有公司中从事公务，应当以国家工作人员论，其身份符合贪污罪的主体要件。故顾荣忠及其辩护人关于顾不是国家工作人员的辩护意见，不予采纳。2．公诉机关指控顾荣忠将涉案的国债和股票非法占为已有的事实清楚，但认定顾荣忠构成受贿罪定性不当。经查，证人张斌、林斌的证言均可证实差价补偿款是给铁成公司的，且该证言与顾荣忠的当庭辩解相一致，应当认定上述款项是华勤公司支付给铁成公司的差价款。顾荣忠及其辩护人关于差价款是给公司的辩护意见予以采纳。顾荣忠将公司财产非法占为已有，其行为构成贪污罪。

法院认为，顾身为国家工作人员，利用职务便利，挪用公款归个人使用，进行营利活动且情节严重；非法侵吞公司财物，其行为已构成挪用公款罪、贪污罪。检察院指控顾荣忠犯挪用公款罪事实清楚，定性准确；指控顾荣忠犯受贿罪，事实清楚，但定性不当，顾荣忠应构成贪污罪。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第（一）项、第三百八十四条第一款、第五十七条第一款、第五十九条、第六十四条、第六十七条、第六十八条第一款、第六十九条、第九十三条第二款之规定，作出判决：

1．被告人顾荣忠犯贪污罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，没收个人全部财产；犯挪用公款罪，判处有期徒刑七年，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，没收个人全部财产。

2．贪污罪赃款人民币6027752．2元予以追缴。非法所得人民币10224391．8元、西安旅游股票456711股予以追缴。

一审宣判后，江苏省南京市人民检察院提出抗诉称：一审判决将价值人民币600余万元的国债、股票的补偿款，认定为是华勤公司给铁成公司的事实有误，被告人顾荣忠构成受贿罪，一审判决认定顾荣忠构成贪污罪，属适用法律不当。

被告人顾荣忠不服，提出上诉。顾荣忠的上诉理由及其辩护人的辩护理由与其一审时提出的辩护意见基本一致。

江苏省高级人民法院经二审审理，认为一审判决适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依法裁定：驳回抗诉、上诉，维持原判。

二、主要问题

1．被告人顾荣忠由国有公司负责人口头提名、非国有公司聘任担任总经理能否以国家工作人员论? 2．顾荣忠将差价款占为已有的行为应定性为贪污罪还是受贿罪?

三、裁判理由

（一）受国有公司委派到非国有公司从事组织、领导、管理等工作的人员应以国家工作人员论

根据刑法第九十三条的规定，刑法意义上的国家工作人员有四类：一是指国家机关中从事公务的人员；二是指在国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；三是指国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员；四是指其他依照法律从事公务的人员。实践中，对于前两类国家工作人员的身份认定一般比较简单，而对于后两类国家工作人员的认定就相对较为复杂了，往往成为案件审理中的难点。本案即属此类情况，对于被告人顾荣忠作为铁成公司总经理是否属于国家工作人员，控辩双方存在争议。

本案中，被告人顾荣忠时任铁成公司总经理。而铁成公司是国有公司铁实公司与江苏省大邦化工实业有限公司、江苏省大路贸易有限公司、江苏省铁路建设工程有限公司、江苏省铁路有限责任公司工会五方共同投资成立的有限责任公司。其中，江苏省大路贸易有限公司属非国有性质，可见，铁成公司不是刑法意义上的国有公司，因此顾荣忠不属于在国有公司中从事公务的人员，那么其是否属于国有公司委派到非国有公司从事公务的人员呢?

我们认为，受国有公司委派到非国有公司从事公务的人员的认定关键要把握好“受委派”和“从事公务”两个特征。

对于“受委派”，2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）指出：“所谓委派，即委任、派遣，其形式多种多样，如任命、指派、提名、批准等。不论被委派的人身份如何，只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派，代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作，都可以认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。如国家机关、国有公司、企业、事业单位委派在国有控股或者参股的股份有限公司从事组织、领导、监督、管理等工作的人员，应当以国家工作人员论。”据此，这里的“委派”在形式上可以不拘一格，如任命、指派、提名、推荐、认可、同意、批准等均可，无论是书面委任文件还是口头提名，只要是有证据证明属上述委派形式之一即可，这是与我国现阶段有关国家工作人员身份来源变动多样性的实际情况相符合的。

对于“从事公务”，《纪要》指出：“从事公务，是指代表国家机关、国有机关、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。”据此，从事公务是以国家工作人员论的实质特征，即必须代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等公务活动，亦即具有国有单位的直接代表性和从事工作内容的公务性。

由以上《纪要》规定的精神可以看出，对于受委派从事公务的国家工作人员的认定上更强调的是从事公务，即代表国有单位行使组织、领导、监督、管理等职权活动，而不再是单纯关注国家工作人员的身份形式，只要真正地代表国有单位行使了相关职务活动就应以国家工作人员论。如在国有公司、企业改制为股份有限公司的情况中，即使原国有公司、企业的工作人员因各种原因未获得任何形式的委派手续，但仍代表国有投资主体行使监督、管理职权的，同样应以国家工作人员论。

随着国有企业改革的深化和人事制度的完善，股份制将成为国有资本的主要实现形式。除了国有独资公司的董事会成员由相关部门直接委派外，股份公司的董事会成员和总经理均需由股东大会选举或者董事会决定，而国有出资单位依法仅享有提名、推荐权，当然，这种提名、推荐往往实际影响着董事会的决定。本案中，被告人顾荣忠担任非国有公司铁成公司总经理，是由铁成公司董事长沈金法委托国有公司铁实公司董事长张伯端提名，由董事会聘任的。虽然从形式上看，顾荣忠是由非国有公司董事会聘任为总经理的，但顾荣忠任总经理是由铁实公司董事长张伯端提名，非国有公司铁成公司董事会才决定聘任的，应当属于“受委派”；而他事实上作为总经理，全面负责铁成公司的工作，享有对该公司的全面领导、管理、经营的权力，负有监督、管理国有财产并使之保值增值的职责，从其工作内容和职责考察显然应当认定为“从事公务”，即是代表铁实公司行使经营、管理职权。综上，从顾荣忠担任铁成公司总经理的身份来源及其职务内容来看，顾荣忠符合《纪要》规定的受委派从事公务的国家工作人员特征，应当认定为受国有公司的委派到非国有公司中从事公务的人员，以国家工作人员论。

（二）被告人顾荣忠将差价款占为已有的犯罪行为应定性为贪污罪

本案中，被告人顾荣忠作为铁成公司总经理，代表公司与华勤公司商谈将公司持有的“同仁铝业”股票“转仓”给华勤公司的事宜，双方约定以股市交易价在上海证券公司交易，但实际按每股人民币18元结算。“同仁铝业”股票的股市交易价与议定的每股18元实际结算价间的差额由华勤公司另行支付给铁成公司。因此，实际交易价与股票市场交易价之间的差价补偿款应为铁成公司应得的利益，属公司所有财产，本案中亦无证据证明华勤公司是将该款付给顾荣忠个人，这一事实有证人华勤公司总经理张斌等人的证言及顾荣忠的当庭供述予以证实，足以认定其非法占有公司财产的故意成立。据此，顾荣忠身为国有公司委派到非国有公司中从事公务的人员，利用职务上的便利，非法占有应为公司利益的差价补偿款，属于非法占有公共财物，其行为已构成贪污罪，根据其贪污数额和犯罪情节，一、二审法院对顾荣忠以贪污罪判处无期徒刑的定罪量刑是正确、恰当的。