［第1492号］蒋礼先、陈艳辉等妨害药品管理案刑法修正案（十一）公布前实施的未取得药品相关批准证明文件生产、进口、销售药品等行为的定性

一、基本案情

被告人蒋礼先，男，1971年×月×日出生。2016年9月10日被逮捕。被告人陈艳辉，女，1990年×月×日出生。2021年2月10日被取保候审。

被告人赵华春，男，1983年×月×日出生。2021年2月4日被取保候审。

被告人刘杰，男，1994年×月×日出生。2020年8月4日被取保候审。

被告人侯少朋，男，1989年×月×日出生。2020年8月4日被取保候。

江苏省徐州市云龙区人民检察院指控被告人蒋礼先、赵华春、刘杰、侯少朋犯生产、销售假药罪、被告人陈艳辉犯销售假药罪，向徐州市云龙区人民法院提起公诉。

被告人蒋礼先及其辩护人提出：蒋礼先的广州锋克医药科技有限公司具有生产、销售生物制剂的资质，蒋礼先生产的裸瓶冻干粉是没有包装、没有主治功能的生物试剂半成品，即便含有“肉毒素”成分也是合法的：蒋礼先没有以假冒“A型肉毒素”的名义对外销售，也未指使陈艳辉以假冒“A型肉毒素”的名义对外销售；徐州市食品药品监督管理局没有进行成分鉴定，该回复仅是一个文件，不能作为认定假药的依据。被告人陈艳辉及其辩护人提出：蒋礼先生产的裸瓶冻干粉不是药品，没有证据证明陈艳辉以“A型肉毒素”名义对外宣传销售，徐州市食品药品监督管理局的回复不能作为认定陈艳辉销售假药的依据；陈艳辉的行为应以非法经营罪定罪量刑；陈艳辉系从犯、初犯，认罪态度好，请求从轻处罚。

被告人刘杰等人对公诉机关指控的犯罪事实和罪名无异议。

徐州市云龙区人民法院经公开审理查明：2016年3月至8月，被告人蒋礼先在未取得食品药品监督管理部门许可的情况下，自行购买原材料，通过实验生产出一种针剂原液，并委托广东翰森生物科技有限公司将其加工为白色冻干粉（裸瓶）。后蒋礼先通过微信聊天软件将上述针剂以假冒“肉毒素”的名义对外销售。被告人陈艳辉在明知蒋礼先销售的该针剂并非正品“肉毒素”的情况下，仍帮助蒋礼先以假冒“肉毒素”的名义对外销售。2016年6月至8月，蒋礼先通过陈艳辉，以销售假冒“肉毒素”的名义，向赵磊（另案处理）销售上述针剂，金额共计人民币331万元。经徐州市食品药品监督管理局鉴定，上述裸瓶冻干粉针剂按假药论处。

被告人赵华春、刘杰、侯少朋在明知赵磊从被告人蒋礼先处购买的上述针剂为假冒“肉毒素”的情况下，仍按照赵磊的安排，对裸瓶的针剂进行贴标、包装，假冒“衡力”“丽舒妥”“韩国Meditoxin”“韩国Botulax”等品牌的肉毒素，通过快递寄送的方式销售给王桂香（另案处理）等人。同时，赵华春、刘杰、侯少朋也通过微信聊天软件帮助赵磊销售假冒的“肉毒素”针剂。截至案发，赵磊销售上述针剂金额共计人民币50余万元。指导案例

案发后，公安机关从被告人蒋礼先处查获裸瓶冻干粉针剂1.26万支；从被告人赵华春、刘杰、侯少朋负责看管的赵磊位于天津市的仓库内查获裸瓶冻干粉针剂、包装好的假冒“肉毒素”针剂共计3.4191万支。公安机关依法冻结蒋礼先银行卡现金人民币1363.661558万元。

徐州市云龙区人民法院认为，被告人蒋礼先、赵华春、刘杰、侯少朋生产、销售假药，有其他特别严重情节，其行为均已构成生产、销售假药罪；被告人陈艳辉销售假药，有其他特别严重情节，其行为已构成销售假药罪。公诉机关指控赵华春、刘杰、侯少朋犯生产、销售假药罪的犯罪数额为58万余元系计算有误，里面含有销售玻尿酸的金额及重复计算金额，依法予以纠正。侯少朋系累犯，依法应当从重处罚。陈艳辉、赵华春、刘杰、侯少朋在共同犯罪中系从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。赵华春到案后协助抓捕其他犯罪嫌疑人，有立功表现，依法可以从轻处罚。陈艳辉、赵华春、刘杰、侯少朋系坦白，依法可以从轻处罚。据此，依据刑法第一百四十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十八条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，以生产、销售假药罪对被告人蒋礼先判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币六百五十万元；对其余被告人以生产、销售假药罪判处有期徒刑四年至五年不等刑期，并处罚金；对违法所得予以追缴。

一审宣判后，被告人蒋礼先、陈艳辉、赵华春不服，提出上诉。徐州市中级人民法院经审理认为，二审审理期间，因我国对药品管理法进行了修汀，原判决采信的“以假药论”认定意见不能用，需要对涉案药品是否为假药进行重新认定。该新情况对本案定罪量刑具有重大影响，遂裁定撤销原判，发回徐州市云龙区人民法院重新审判。

徐州市云龙区人民检察院变更指控被告人蒋礼先、陈艳辉、赵华春、刘杰、侯少朋犯非法经营罪。

①药品管理法由第十三届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议于2019年8月26日修订通过，自2019年12月1日起施行。

被告人蒋礼先及其辩护人提出：徐州市云龙区人民法院对本案无管辖权；现有证据无法证实裸瓶冻干粉系假药或含有A型肉毒素，也无证据证实蒋礼先与赵磊之间的交易物品为药品，无法认定赵磊所销售的假冒“肉毒素”及库存裸瓶冻干粉系蒋礼先销售的；蒋礼先及陈艳辉并不明知赵磊购买裸瓶通过贴标的方式假冒“肉毒素”进行销售；指控蒋礼先的行为构成非法经营罪的事实不清，证据不充分，蒋礼先也不构成妨害药品管理罪。

被告人陈艳辉对公诉机关指控的事实无异议。其辩护人提出：涉案产品不能认定为“药品”，也无法认定陈艳辉具有销售药品的故意，故陈艳辉的行为不构成非法经营罪，也不符合妨害药品管理罪所要求的危害性。

被告人赵华春对公诉机关指控的上述事实无异议。其辩护人提出：赵华春的行为不构成非法经营罪，其行为没有造成严重后果，主观恶性较小，且有坦白、立功情节，当庭自愿认罪。

被告人刘杰、候少朋对公诉机关指控的上述事实无异议。

徐州市云龙区人民法院经重新审理认为，因药品管理法对假劣药的范围进行了调整，被告人蒋礼先、陈艳辉、赵华春、刘杰、侯少朋在未取得相关药品批准证明文件的情况下，生产药品或者明知是上述药品而销售，销售金额分别高达300余万元与50余万元，符合妨害药品管理罪的构成要件，属于其他严重情节。根据从旧兼从轻原则，应以妨害药品管理罪追究各被告人刑事责任。公诉机关指控的罪名不准确，依法予以纠正。据此，依据刑法第一百四十二条之一第一款第二项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十八条、第六十七条第三款、第六十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下：

一、被告人蒋礼先犯妨害药品管理罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六百五十万元：

二、被告人陈艳辉犯妨害药品管理罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十万元；

三、被告人赵华春犯妨害药品管理罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十万元；

四、被告人刘杰犯妨害药品管理罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民七万元；

五、被告人侯少朋犯妨害药品管理罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币七万元；

六、公安机关依法扣押、冻结的各被告人违法所得，由公安机关予以追缴，上缴国库。公安机关依法扣押的裸瓶冻干粉针剂、假冒“肉毒素”针剂、包装盒、纸箱、瓶盖等物品，予以没收；作案工具手机、电脑、银行卡等物品，予以没收。

一审宜判后，被告人陈艳辉不服，提出上诉。

徐州市中级人民法院经审理认为，原判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

（一）刑法修正案（十一）施行后审理实施于修订前的未取得药品相关批准证明文件生产、进口或明知而销售药品的行为，应如何处理？

（二）网络销售假药案件如何适用关联管辖原则？

三、裁判理由

（一）刑法修正案（十一）施行后审理实施于修订前的未取得药品相关批准证明文件生产、进口或明知而销售药品的行为，足以严重危害人体健康的，应以妨害药品管理罪定罪处罚本案在审理期间，药品管理法修改、刑法修正案（十一）出台，对于在刑法修正案（十一）施行后审理的实施于修订前的未取得药品相关批准证明文件生产、进口或明知而销售药品的行为，应如何适用法律，形成两种意见：第一种意见认为，上述行为在刑法修正案（十一）施行前属于生产、销售假药行为，在该修正案实施后属于新增的妨害药品管理行为，根据刑法从旧兼从轻原则，应适用较轻的新法罪名，以妨害药品管理罪定罪处罚，同时考虑到非法经营药品定罪处罚的司法解释发生变化，目前，以非法经营罪对被告人判处五年以上刑罚缺少依据。第二种意见认为，妨害药品管理罪规定，同时又构成其他犯罪的，应依照处罚较重的规定定罪处罚。合法的药品经营，需要同时具备药品生产相关批准证明文件和经营许可证，本案属于两证均无的经营行为，应择一重以非法经营罪定罪处罚。经研究后，笔者倾向同意第一种意见。主要理由如下。

1.涉案产品是否属于药品应当依据药品的法定含义和特征，结合外观标识或宜传等进行认定

涉案产品是否属于药品，是办理刑法分则第三章第一节涉药品类犯罪案件需要明确的首要问题，但我国刑法并未明确药品的含义，考虑到该类犯罪属于行政犯罪，其构成要素的判断应当参照药品管理法的相关规定，以确保二者在调整领域上的一致性，故而药品管理法规定的药品法定含义是认定刑事案件中涉案产品是否属于药品的直接依据。2015年修正、2019年修订的药品管理法均对药品的定义作出了明确的规定，且前后未发生修改，根据该定义，药品具有以下特征：（1）用途特征，即用于预防、治疗、诊断人的疾病的物质；（2）实质特征，即有目的地调节人的生理机能的物质；（3）形式特征，即有适应症或者功能主治、用法和用量的物质。上述三个特征相互关联，形成了药品有别于食品、化妆品等其他产品的鲜明特点。司法实践中，通常根据包装、标签、说明书及有关宜传资料等产品外观标识和行为人对外宣传的产品特征，在主客观相一致的原则下判断涉案产品是否属于药品。具体而言，当产品存在外观标识且与对外宣传一致时，表明行为人是按照产品标识进行对外经营的，可以直接按照外观标识比对药品的特征来确定产品属性；当产品存在外观标识不明，或外观标识与对外宜传不一致时，这种虚假宣传事实上属于将此产品冒充彼产品的行为，其目的是以彼产品的性能宣传并销售，故应以对外宣传的产品特征比对药品的特征来确定产品属性。本案中，被告人蒋礼先生产涉案产品时，虽然是用没有任何标识的裸瓶进行包装，但蒋礼先和陈艳辉是以注射“A型肉毒素”、具有“瘦脸、除皱”的功能主治和“按照一定比例与生理盐水进行稀释后，经针管注射到人体皮下”的用法、用量对外宣传和销售的，符合药品的特征，应当认定为药品。赵华春、刘杰、侯少朋购买裸瓶产品后通过贴标、包装，假冒“衡力”“丽舒妥”等品牌的“肉毒素”药品对外销售，且对外宣传与产品外观标识一致，亦应当认定为药品。

2.生产、销售“未取得药品相关批准证明文件生产、进口的药品”不再当然构成生产、销售假药罪

2019年药品管理法和刑法修正案（十一）修订前，生产、销售假药罪是指生产、销售依照药品管理法规定属于假药和按假药处理的药品、非药品的行为，“未取得药品相关批准证明文件生产、进口的药品”属于“以假药论处”的药品，故生产、销售上述药品的行为构成生产、销售假药罪。司法实践中发现，部分以假药论的药品并非实质性假药，有些甚至在境外合法上市，具有相当的疗效，经营上述药品行为与经营实质假药行为的社会危害性并不相同，均以销售假药罪定罪处罚似有不妥。鉴于此，2019年修订的药品管理法重新规定了假药范围，删除了按假药论处的规定。考虑到部分以假药论的情形妨害了药品管理秩序、具有一定的社会危害性，刑法修正案（十一）将之从生产、销售假药罪中剥离出来，专门设立妨害药品管理罪予以规制，明确“未取得药品相关批准证明文件生产、进口药品或者明知是上述药品而销售”，足以严重危害人体健康的，构成妨害药品管理罪。从司法实践来看，未取得药品相关批准证明文件生产、进口或明知而销售的药品存在假药、劣药的可能性，因此妨害药品管理罪与生产、销售假药罪、生产、销售劣药罪存在法条竞合关系。根据刑法第一百四十二条之一第二款的规定，构成妨害药品管理罪，同时又构成生产、销售假药罪，生产、销售劣药罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。依照目前的法律规定，适用生产销售假药（劣药）罪，需要对涉案药品是否属于假药、劣药进行实质性认定，在涉案药品是否属于假（劣）药真伪不明的情况下，应按照事实存疑有利于被告人的原则，以妨害药品管理罪定罪处罚。

本案中，被告人蒋礼先系知名大学医学博士，案发前在某大型制药厂担任总监，具有较强的专业功底，其生产、销售的白色粉末与相关品牌“肉毒素”具有相似功效，销售情况亦较好，公诉机关对于涉案白色粉末是否属于假药没有提供相关证据，故认定其生产、销售假药罪证据不足。结合前述对于涉案白色粉末属于药品的分析判断，认定蒋礼先等人构成妨害药品管理罪符合法律规定。

3.目前以非法经营罪定罪处罚的法律依据不足

从刑法第二百二十五条非法经营罪列举的四项罪状表述中可知，刑法条文没有对非法经营药品的行为加以明文规定，但在刑法修正案（十一）实施前，2014年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《2014年药品司法解释》）明确将其规定为非法经营罪第四项的其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，即该解释第七条规定，违反国家药品管理法律法规，未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证，非法经营药品，情节严重的，构成非法经营罪；同时又构成生产、销售伪劣产品罪等犯罪，依照处罚较重的规定定罪处罚，故对于无药品经营许可证，经营未取得药品相关批准证明文件生产、进口的“以假药论”药品的行为，同时构成生产、销售假药罪和非法经营罪，应依照处罚较重的生产、销售假药罪定罪处罚。在刑法修正案（十一）施行后，根据2019年修订的药品管理法和妨害药品管理罪的法条表述，“未取得药品相关批准证明文件生产、进口药品或者明知是上述药品而销售”中的“相关批准证明文件”，是指从事药品生产活动应当取得的药品生产许可证和在我国境内上市的药品一般应取得的药品注册证书等，不包括从事药品批发和零售活动应当取得的药品经营许可证。2022年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《2022年药品司法解释》）没有再规定未取得药品经营许可证非法经营药品，情节严重的行为如何定性处刑，同时废止了《2014年药品司法解释》。因此，无论有无药品经营许可证，只要未取得药品相关批准证明文件生产、进口药品或者明知是上述药品而销售，足以严重危害人体健康的，即构成妨害药品管理罪，但对于无药品经营许可证、经营“真药”和经营未取得药品相关批准证明文件生产、进口的药品，是否同时构成非法经营罪，目前法律依据不充分。同时，考虑到无药品经营许可证经营药品的行为仍然是违反药品管理法相关规定的行为，但是否构成非法经营罪还应当考虑行为是否严重扰乱了市场秩序。经营规模、违法所得数额、经营药品的性质等情节是判断是否扰乱市场秩序的相关标准。如果参照《2014年药品司法解释》，非法经营数额10万元为人罪标准，50万元为五年以上升档标准。而依据《2022年药品司法解释》，妨害药品管理罪的犯罪数额达到50万元，判处三年以上七年以下有期徒刑，该标准与《2014年药品司法解释》中规定的非法经营升档数额标准相同，即无药品经营许可证、经营“真药”的行为，若构成非法经营罪则应判处五年以上有期徒刑，重于“未取得药品相关批准证明文件生产、进口药品或者明知而销售”的妨害药品管理罪三年以上七年以下法定刑幅度，造成相关量刑体系不均衡，也与立法初衷相悖。综上，本案相关被告人按照妨害药品管理罪应判处三年以上七年以下有期徒刑，按照非法经营罪判处五年以上有期徒刑法律依据不充分，应按照妨害药品管理罪定罪处罚。

4.依照从旧兼从轻原则应以妨害药品管理罪定罪处罚

刑法第十二条及相关司法解释规定了从旧兼从轻原则，具体到本案体现为，如果刑法修正案（十一）修订前的刑法和修订后的刑法都认为是犯罪的行为，原则上应按照修订前的刑法追究刑事责任，但如果修订前的刑法处罚比刑法修正案（十一）重的，则适用刑法修正案（十一）追究刑事责任。依据该原则，结合前述分析，被告人蒋礼先等人在无药品经营许可证、未取得药品相关批准证明文件生产或明知而销售的注射A型肉毒素类医疗用毒性药品，无论刑法修正案（十一）修订前后均构成犯罪，妨害药品管理罪较生产、销售假药罪轻，且在案证据无法证实涉案药品属于假药、劣药，无证据证实发生实际危害后果等情形，其行为符合妨害药品管理罪的构成要件，应以妨害药品管理罪定罪处罚。（二）对具有较为密切关系的上下线之间形成的多层级关系的，可认定为直接的关联关系，适用关联管辖原则并案审判本案系以被告人蒋礼先、陈艳辉为源头的跨省网络犯罪案件，在审理期间，蒋礼先提出一审法院不具有管辖权，该问题亦是办理网络犯罪案件常见的争议问题。

刑事案件犯罪地或者被告人居住地管辖原则是我国刑事诉讼法规定的一项基本原则，在办理刑事案件中应当遵循。近年来，网络犯罪案件呈现高发态势，因其跨地域特征导致案件管辖权的确定十分复杂。为有力打击网络犯罪、方便诉讼，我国相关法律规定了关联管辖的配套原则：2013年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会联合发布的《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》第3条第四项首次明确该原则，即多个犯罪嫌疑人、被告人实施的犯罪存在关联，并案处理有利于查明案件事实的，司法机关可以在其职权范围内并案处理。2014年最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布的《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》（以下简称《2014年意见》）第4条吸收上述规定精神，并对关联管辖原则进一步明确为：多个犯罪嫌疑人、被告人实施的犯罪存在关联，并案处理有利于查明案件事实的，有关公安机关可以在其职责范围内并案侦查，需要提请批准逮捕、移送审查起诉、提起公诉的，由该公安机关所在地的人民检察院、人民法院受理。至此，关联管辖的规则得以初步确立。2022年最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布的《关于办理信息网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》①①本案审理时，2022年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理信息网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》尚未出台，但相关精神是一致的。

对《2014年意见》中不能完全适应当前信息网络犯罪的新问题、新情况的规定进行了修改，对办理相关案件的程序规则作出进一步明确。司法实践在适用上述规则过程中，由于如何认定多个犯罪嫌疑人、被告人实施的犯罪“存在关联”没有明确规定，有意见认为，为便于打击犯罪，此处的关联性可以无限扩大，只要犯罪事实之间通过一定的人、事件、空间等要素能够得到联系即可认定。我们认为，从兼顾公平与效率的原则出发，应当对关联管辖作出必要的限制，避免使之成为实践操作中的“无限追索”管辖原则，故而关联管辖应当在相关犯罪具有直接的、密切的关联关系时适用。

本案可以适用关联管辖原则。本案中，药品批发商赵磊从被告人蒋礼先、陈艳辉等药品源头处购进裸瓶冻干粉并予以混同，后通过统一包装，假冒“衡力”“丽舒妥”等品牌的“肉毒素”对外销售，部分药品转卖至江苏省徐州市云龙区王桂香等多人处。依据地域管辖原则，徐州市云龙区属于犯罪结果发生地，相关司法机关对赵磊、王桂香具有管辖权。蒋礼先、陈艳辉实施的生产、销售药品行为与赵磊销售假药行为和王桂香销售假药行为形成了多层级犯罪链条关系，存在事实上的密切关联，徐州市公安局云龙分局为查明事实，对蒋礼先等上线关联人员可依法予以并案侦查，徐州市云龙区人民法院属于徐州市公安局云龙分局所在地的人民法院，该院对本案具有管辖权。

（撰稿：江苏省徐州市中级人民法院庄彬

审编:最高人民法院刑二庭高洪江）

［第1493号］上海赛诺克医药科技有限公司、张奇能等妨害药品管理案——妨害药品管理罪中药品以及“足以严重危害人体健康”的认定

一、基本案情

被告单位上海赛诺克医药科技有限公司。

被告单位上海珀法姆医药科技有限公司。

被告人张奇能，男，1982年×月×日出生。2019年1月11日被逮捕。被告人王玉斌，男，1983年×月×日出生。2019年1月11日被逮捕，2021年5月3日被取保候审。

被告人姜益龙，男，1984年×月×日出生。2019年1月11日被逮捕。2019年10月18日被取保候审。

被告人张水龙，男，1988年×月×日出生。2019年1月11日被逮捕。2019年9月12日被取保候审。

被告人侯从伟，男，1989年×月×日出生。2019年1月11日被逮捕。2019年9月12日被取保候审。

（其他被告人情况略。）

江苏省南京市六合区人民检察院指控被告单位上海赛诺克医药科技有限公司（以下简称赛诺克公司）、上海珀法姆医药科技有限公司（以下简称珀法姆公司）、被告人张奇能、王玉斌、姜益龙、张水龙、侯从伟、赵国栋、朱鑫、党明辉、黄科、余慧仓、张春雷、徐婷婷、吴颖朗犯妨害药品管理罪，向南京市六合区人民法院提起公诉。

（污染环境罪的指控、事实及判决略。）

被告单位赛诺克公司、珀法姆公司对起诉书指控的事实无异议；被告人张奇能、王玉斌、姜益龙、张水龙、侯从伟、赵国栋、朱鑫、党明辉、余慧仓、黄科、张春雷、徐婷婷对起诉书指控的事实、罪名及量刑建议均无异议；被告人吴颖朗辩称其行为不构成犯罪；各辩护人均提出本案化学原料药不属于药品，各被告人的行为不足以严重危害人体健康，不构成妨害药品管理罪。

南京市六合区人民法院经审理查明：2011年8月10日，被告人张奇能、王玉斌成立被告单位赛诺克公司。2015年1月28日，张奇能出资成立被告单位珀法姆公司。二被告单位的主要经营范围均为医药科技领域的技术咨询、技术开发，化工原料及产品的销售等。二被告单位在经营过程中，先后聘用被告人姜益龙、张水龙、侯从伟、赵国栋、党明辉、黄科、余慧仓、朱鑫、张春雷、吴颖朗、徐婷婷从事生产、销售活动。2015年至案发，被告单位赛诺克公司在未取得药品相关批准证明文件，且不具备从事药品生产活动所必备的技术、卫生、设施等条件下，通过化学合成的方式生产抗艾滋病药物甲磺酸沙奎拉韦的化学原料药（CAS号149845-06-7）、抗癌药物AZD-9291的化学原料药（CAS号1421373-66-1）、抗癌药物ACP-196的化学原料药（CAS号1420477-60-6）、抗癌药物LOXO-101的化学原料药（CAS号1223405-08-0）。其中，被告人张奇能、王玉斌系被告单位赛诺克公司的实际控制经营人，负责该公司的全面经营业务；被告人姜益龙负责采购生产原料；被告人张水龙负责研发生产AZD-9291、ACP-196的原料药；被告人侯从伟负责研发生产LOXO-101的原料药；被告人赵国栋负责研发生产甲磺酸沙奎拉韦的原料药；被告人党明辉、黄科、余慧仓负责生产原料药的具体操作；被告人朱鑫负责检测原料药的成分、含量。

2015年至案发，被告单位珀法姆公司明知被告单位赛诺克公司未取得药品相关批准证明文件生产上述药品，在未获得药品经营资质、不具备从事药品经营活动所必备条件的情况下，由被告人张奇能、张春雷、徐婷婷、吴颖朗等人通过网络向李江涛（另案处理）、苏州某生物科技有限公司等销售赛诺克公司生产的上述四种化学原料药金额共计人民币（以下币种相同）147.3156万元。其中，张奇能向李江涛销售AZD-9291、ACP-196原料药共计110.3220万元，张春雷销售的上述四种原料药共计24.2273万元，徐婷婷销售的上述四种原料药共计11.8488万元，吴颖朗销售的ACP-196原料药共计3650元。上述销售的四种原料药中由被告人张水龙研发生产的AZD-9291、ACP-196原料药销售金额为140.3003万元，由被告人侯从伟研发生产的LOXO-101原料药销售金额为4.27万元，由被告人赵国栋研发生产的甲磺酸沙奎拉韦原料药销售金额为2.7453万元。

南京市六合区人民法院认为，被告单位赛诺克公司违反药品管理法规，未取得药品相关批准证明文件生产药品，足以严重危害人体健康，其行为构成妨害药品管理罪；被告单位珀法姆公司违反药品管理法规，明知所销售的药品系未取得相关批准证明文件生产的药品而销售，足以严重危害人体健康，其行为构成妨害药品管理罪。被告人张奇能、王玉斌决定并实施上述妨害药品管理的行为，应承担单位犯罪中直接负责的主管人员责任；被告人姜益龙、张水龙、侯从伟、赵国栋、朱鑫、党明辉、黄科、余慧仓、张春雷、徐婷婷、吴颖朗参与实施上述妨害药品管理的行为，应承担单位犯罪中其他直接责任人员责任，其行为均已构成妨害药品管理罪。依照刑法第一百四十二条之一第一款第二项、第一百五十条、第三十条、第三十一条、第二十五条第一款、第六十七条第一款和第三款、第七十二条、第七十三条第二款和第三款、第五十二条、第六十四条之规定，判决如下：

一、被告单位赛诺克公司犯妨害药品管理罪，判处罚金三十万元；二、被告单位珀法姆公司犯妨害药品管理罪，判处罚金三十万元；三、被告人张奇能、王玉斌、姜益龙、张水龙、侯从伟等十三人犯妨害药品管理罪，分别判处九个月至二年不等的有期徒刑，并处三千元至十万元不等的罚金；

四、禁止判处缓刑的被告人张水龙、侯从伟、赵国栋、姜益龙、朱鑫、党明辉、余慧仓、黄科、张春雷、徐婷婷在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。

一审宣判后，被告单位赛诺克公司和被告人张奇能、王玉斌、姜益龙、张水龙、侯从伟等十人均不服一审判决提出上诉，认为赛诺克公司生产的原料药不是药品，其行为不足以严重危害人体健康，不构成妨害药品管理罪。

南京市中级人民法院经二审审理查明的事实与一审相同。

南京市中级人民法院经审理认为，赛诺克公司违反药品管理法规，未取得药品相关批准证明文件生产药品，珀法姆公司违反药品管理法规明知所销售的药品系未取得相关批准证明文件生产的药品而销售，其行为均已构成妨害药品管理罪。被告人张奇能、王玉斌决定并实施上述妨害药品管理的行为，应承担单位犯罪中直接负责的主管人员责任；被告人姜益龙、侯从伟、赵国栋、朱鑫、党明辉、黄科、吴颖朗、张水龙和原审被告人余慧仓、张春雷、徐婷婷参与实施上述妨害药品管理的行为，应承担单位犯罪中其他直接责任人员责任，其行为均已构成妨害药品管理罪。被告单位和被告人提出的上诉意见不能成立，不予采纳。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。依照刑事诉讼法第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

（一）涉案原料药是否属于药品管理法规定的药品？

（二）被告单位和被告人的行为是否属于“足以严重危害人体健康”的情形，构成妨害药品管理罪？

三、裁判理由

为保障人民群众生命健康和用药安全，严惩危害药品安全犯罪，刑法修正案（十一）增设妨害药品管理罪。本案的争议焦点是，涉案原料药是否属于药品；被告单位和被告人的行为是否构成妨害药品管理罪？对此，存在以下两种不同的观点。

第一种观点认为，涉案原料药通过实验产出并销售给科研单位用于科学实验，不属于药品。该原料药的有效成分、功能主治与上市成品药并无二致，不会贻误诊治，不足以严重危害人体健康，故不构成妨害药品管理罪。

第二种观点认为，涉案原料药具有明确的适应症和功能主治，能够治理人的疾病，符合药品管理法关于药品的规定，属于法律意义上的药品。被告单位和被告人未取得药品相关批准证明文件生产、销售药品，其生产药品未被纳入监管，药品质量和用药安全无法保障，涉案原料药以患癌症等危重病人为使用对象，应认定为足以严重危害人体健康，构成妨害药品管理罪。笔者同意第二种观点，具体理由如下。

（一）涉案原料药属于法律意义上的药品

法律意义上的药品具有双重属性，即自然属性和法律属性。药品管理法第二条规定，药品是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质。该条规定强调的是药品的自然属性。药品还具有法律属性，即药品作为一种物质，法律要求其应具备的资格或条件。药品作为特殊的商品，需要经过国家药品监督管理部门审评审批才能生产，否则其安全性和有效性就难以得到保障。药品管理法以质量功效为标准对假药、劣药重新作出界定，删除按假药、劣药论处的情形，强化了药品的自然属性，弱化了法律属性。根据药品管理法的规定，某种物质具备药品的自然属性，能够用于预防、治疗、诊断人的疾病，具有明确适用症或功能主治，虽1指导案例

未取得药品注册证书或批准证明文件，其仍属于法律意义上的药品。本案中，被告单位赛诺克公司研发生产的原料药具有明确的适用症或功能主治，针对人的癌症等疾病，同时，被告单位赛诺克公司将原料药作为药品进行生产并销售，通过广告宣传该原料药的适用症和功能主治，且该原料药最终实际流向病患并被用于治疗人的疾病。因此，涉案的原料药应属于法律意义上的药品。

（二）被告单位和被告人的行为足以严重危害人体健康，构成妨害药品管理罪

根据刑法第一百四十二条之一规定，违反药品管理法规，具有四种情形之一，足以严重危害人体健康的，构成妨害药品管理罪。该条不仅规定了妨害药品管理罪的违法行为类型，还附加了“足以严重危害人体健康”的人罪条件。妨害药品管理罪属于法定犯，构成该罪的前提是行为违反药品管理法规。妨害药品管理罪亦属于具体危险犯，要求行为达到足以严重危害人体健康才构成犯罪。①本案中，被告单位的行为是否构成足以严重危害人体健康存有争议。对此，有观点认为涉案药品的有效成分、功能主治与上市成品药一致，不会贻误病患诊治，不足以严重危害人体健康。笔者认为，要具体考察涉案药品在何种情况下会造成人体健康的危害，从而判断行为是否具有足以严重危害人体健康的人罪条件具体应从涉案药品的安全性、有效性和药品的适用症、使用对象两方面综合判断行为是否足以严重危害人体健康。

1.从药品的安全性、有效性方面分析

药品研发生产应坚持安全性和有效性并重，药品管理法将安全性和有效性作为药品生产、经营和药品管理的核心贯穿于整部法律条文。“足以严重危害人体健康”一般是指可能对药品使用人的人身健康造成较大危害，所以只有药品不具有相应的安全性，才可能产生此种危害。①药品不具有安全性和有效性主要表现为两方面：一是药品本身缺乏安全性和：有效性。行为人未取得药品相关批准证明文件生产、销售药品，由于无法提供真实、充分、可靠的数据、资料和样品来证明药品的安全性、有效性和质量可控性，故难以保障药品本身的安全性和有效性。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第七条规定，下列四种情形涉及的药品本身缺乏安全性、有效性：（1）药品的适用症、功能主治或成分不明；（2）涉案药品没有国家药品标准且无核准的药品质量标准，但检出化学药成分；（3）进口或销售的药品在境外也未合法上市；（4）生产、销售国家禁止使用的药品。二是生产药品的客观环境和条件无法保障药品的安全性和有效性。药品管理法规定从事药品生产，应当具备与药品生产相适应的厂房、设施和卫生环境；国家禁止使用未按照规定审评、审批的原料药、包装材料和容器生产药品。之所以如此规定是因为生产药品的环境、条件以及包装、容器等客观因素均会影响药品的安全性和有效性。如实践中的“黑作坊”往往生产条件、卫生条件简陋、不达标，生产出的药品存在巨大安全隐患。因此，行为人未经批准擅自研发生产药品，研发生产药品的环境、条件、设备等客观因素无法保障药品的安全性、有效性，监管部门难以有效监管，人体用药安全即无法得到保障，进而容易危害人体健康。

2.从药品的适用症和使用对象分析

药品具有明确的适用症和不同的使用对象。根据药品适用症和使用对象可以将药品分为普通药品和特殊药品。普通药品用于诊断、治疗一般疾病，适用于一般病患或轻微疾病。特殊药品具有特殊适用症和使用对象，用于诊断、治疗危重疾病或属于国家重点管控、监管或适用于特殊人群的药品。特殊药品的使用涉及特殊人群利益、社会公共利益或社会伦理秩序，法律对此类药品的生产、销售和使用规定了更高的标准和要求。例如，麻醉药品、精神药品或放射性药品等属于国家重点管控的药品，涉及社会公共利益；又如，以孕产妇、儿童或患有癌症等危重疾病的病患为使用对象的药品涉及特殊群体利益。对于未取得药品相关批准证明文件生产上述特殊药品或明知是上述特殊药品而销售的行为，相较于生产、销售普通药品的行为，更容易严重危害人体健康，具有更大的社会危害性，属于刑法重点打击的对象。因此，行为人未取得药品批准证明文件生产以孕产妇、儿童或患有危重疾病的病患为使用对象的药品或生产麻醉药品、精神药品、急救药品等国家重点管控的药品，应认定其行为足以严重危害人体健康。

本案中，被告单位赛诺克公司未取得药品相关批准证明文件，擅自研发生产药品，其研发生产药品未被纳入国家药品监管部门的监管，药品的安全性和有效性无法得到保障，进而容易危害人体健康；赛诺克公司生产的药品具有明确的功能主治，用于治理癌症、艾滋病等重大疾病，以危重病人为主要使用对象。因此，应认定赛诺克公司的行为足以严重危害人体健康。本案审理过程中，《解释》尚未施行，关于如何认定“足以严重危害人体健康”无明确规定，本案根据涉案药品的安全性、有效性和药品的适用症、使用对象综合认定被告单位赛诺克公司的行为足以严重危害人体健康，这一裁判观点与《解释》的精神相契合。

综上，被告单位赛诺克公司和各被告人的行为符合妨害药品管理罪的构成要件，一审、二审法院以妨害药品管理罪追究被告单位和被告人的刑事责任是正确的。

（撰稿：江苏省南京市六合区人民法院王丽李永超

审编:最高人民法院刑二庭高洪江）

［第1494号］刘晓宇为亲友非法牟利案—如何认定为亲友非法牟利罪

一、基本案情

被告人刘晓宇，男，1955年×月×日出生，原系中国移动通信集团福建有限公司副总经理。2020年8月2日被逮捕。

黑龙江省佳木斯市人民检察院指控被告人刘晓宇犯受贿罪、为亲友非法牟利罪，向佳木斯市中级人民法院提起公诉。

被告人刘晓宇及其辩护人提出，中国移动通信集团福建有限公司（以下简称中国移动福建公司）福州分公司（以下简称福州分公司）购买大米时，其已不再担任中国移动福建公司副总经理，其只是为福州分公司传递信息，且未给国家利益造成重大损失，不构成犯罪。

佳木斯市中级人民法院经公开审理查明：2010年1月，刘晓宇为解决其子刘某某就业，安排成立哈尔滨易路通汽车租赁有限公司（以下简称易路通公司），刘晓宇与朋友、表弟等出资人股该公司，其中刘晓宇实际占股约43％，是公司最大股东，刘某某主要负责该公司财务工作。2012年2月，为拓展业务，刘晓宇安排易路通公司出资成立哈尔滨海轩科贸有限公司（以下简称海轩科贸公司），上述两家公司均由刘晓宇实际控制，且工作人员相同。

2012年底，刘晓宇利用担任中国移动福建公司副总经理的职务便利，让其下属公司福州分公司以210万元的价格向海轩科贸公司采购48650公斤五常大米，经鉴定，所采购的大米2013年1月在福州市的市场价格为87.57万元，海轩科贸公司非法获利122.43万元。该款项后被用于公司购车及日常经营等。

（受贿事实略。）

佳木斯市中级人民法院认为，被告人刘晓宇身为国有公司工作人员，利用职务便利，以明显高于市场的价格向自己亲友经营管理的单位采购商品，使国家利益遭受重大损失，其行为构成为亲友非法牟利罪。根据刑法第一百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以为亲友非法牟利罪判处被告人刘晓宇有期徒刑六个月，并处罚金人民币二万元；（受贿罪判罚部分略）。

一审宜判后，被告人刘晓宇不服，提起上诉。

黑龙江省高级人民法院经审理认为，一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

（一）国有控股公司工作人员是否属于国有公司工作人员？

（二）如何理解“利用职务上的便利”？

（三）兼具为自己以及亲友牟利因素的行为如何定性？

三、裁判理由

（一）国有控股公司中从事公务的人员属于国有公司工作人员被告人刘晓宇案发时任中国移动福建公司副总经理，该公司性质为国有控股公司，而为亲友非法牟利罪的主体是“国有公司、企业、事业单位的工作人员”。关于刘晓宇的身份是否符合为亲友非法牟利罪的主体要件，审理过程中有两种意见：第一种意见认为，刘晓宇是国有控股公司工作人员，不是国有公司工作人员，不符合为亲友非法牟利罪主体要件。第二种意见认为，国有控股公司中从事公务的人员属于国有公司人员。

笔者同意后一种意见，主要理由是：虽然刑法上的国有公司、企业是指国有独资公司、企业，但不能把国有公司、企业人员看成刑法上的“国有公司、企业”与“人员”两个词语的简单拼接，得出国有公司、企业人员仅限于国有独资公司、企业工作人员的结论。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第六条的规定，经国有公司、企业提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，以及经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织领导、监督、经营、管理工作的人员，可认定为以国家工作人员论的“国有公司、企业人员”。

在案证据证明，中国移动福建公司性质为国有控股公司。中国移动福建公司党组文件等证明，被告人刘晓宇的职责分工是协助总经理分管网络部等部门，行政级别为副厅级。刘晓宇可视作由国有控股公司党组决定从事公务的人员，故可认定其系国有公司、企业工作人员，符合为亲友非法牟利罪的主体要件。

（二）通过下属单位负责人的职权，安排以明显高于市场的价格购买商品，属于利用职务上的便利

被告人刘晓宇在中国移动福建公司任职，向海轩科贸公司购买的大米的是中国移动福建公司的下级——福州分公司。本案在审理中，对于刘晓宇向福州分公司工作人员推荐购买大米的行为是否属于“利用职务上的便利”，存在两种意见：第一种意见认为，刘晓宇是省级移动公司副总经理，没有证据证明其主管下级分公司，根据其地位、职权向下级分公司建议购买自己控制公司的大米，不是利用职务之便，且分公司相关人员实地考察并对同等大米价格进行比对后，完全接受卖家的大米价格，不应由刘晓宇承担大米价格高的责任。第二种意见认为，利用职务上有隶属关系的其他国有公司、企业工作人员的职务便利可以认定其利用了职务便利。

笔者同意后一种意见，理由如下。

福州分公司是中国移动福建公司的分支机构，其经营管理、财务管理以及组织人事管理等均在中国移动福建公司党委领导下进行。虽然刘晓宇并不直接主管福州分公司，但其作为中国移动福建公司副总经理，在福州分公司的重大事项决策上有一定的发言权，其与福州分公司负责人有管理体制上的隶属、制约关系。在案证据证明，福州分公司选择大米作为礼品、选择向海轩科贸公司购买、完全接受海轩科贸公司报价，均是因为刘晓宇的建议、推荐。刘晓宇是通过与自己职务上有隶属关系的下属员工的职权，安排福州分公司向海轩科贸公司以市场价2.4倍的价格购买大米。

《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第三条第一项规定，刑法第三百八十五条第一款规定的“利用职务上的便利”，既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。担任单位领导职务的国家工作人员通过不属自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的，应当认定为“利用职务上的便利”为他人谋取利益。此外，2012年9月18日最高人民法院发布的指导案例11号—杨延虎等贪污案指出，贪污罪中的“利用职务上的便利”，是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件，既包括利用本人职务上主管、管理公共财物的职务便利，也包括利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职务便利。参照上述条文和指导案例，刘晓宇利用职务上有隶属关系的其他国有公司、企业工作人员的职务便利可以认定其利用了职务便利。

（三）被告人刘晓宇的行为兼具为自己以及亲友牟利的因素，以非法为亲友牟利罪定罪更为合理

本案在审理过程中，对于被告人刘晓宇利用职务便利为自己实际控制的公司牟利的定性，存在不同认识。

第一种意见认为，被告人刘晓宇的行为构成贪污罪。理由如下：一是刘晓宇利用职务便利，指使其下属公司，以高于成本2倍多的价格向自己实际控制经营的企业采购商品获利，其违法所得与商品相应市场价或报酬水平显著背离，行为的实质不再是赚取非法利润，而是乘单位的购销活动之机，用看似正规的采购方式和正常交易形式掩饰罪行，具有将国家财产非法占为己有的主观目的，使国家利益遭受重大损失，其行为符合贪污罪的构成要件。二是为亲友非法牟利应建立在市场双方具有经营关系的框架下，海轩科贸公司成立后基本上未开展正常的市场经营，此笔大米交易，交易价格明显违背市场规律，只享受交易获取的利益，不承担市场风险，并非由市场主导的经营行为，大米交易实质是套取公款的手段。

第二种意见认为，被告人刘晓宇推荐、建议福州公司向自己控制的公司高价购买大米不同于典型的贪污行为，不宜认定为贪污罪。刘晓宇不仅自己实际获利，其主观上也有为亲友牟利的意图，客观上其亲友也有可能从中获利，以为亲友非法牟利罪进行处罚更为合理。

笔者同意后一种意见，主要理由如下。

1.被告人刘晓宇的行为具有为亲友非法牟利的重要因素

首先，被告人刘晓宇主观上有为亲友牟利的意图。刘晓宇供述以及相关证人的证言证明，成立易路通公司等公司是为了解决刘晓宇之子刘某某的工作问题，刘晓宇供称其安排海轩科贸公司向福州分公司高价销售大米，是“想让自己的家里人挣钱”，可见刘晓宇主观上有为其亲属牟利的意图。

其次，客观上，在案证据不能排除被告人刘晓宇亲友从海轩科贸公－24-指导案例

司经营中获利的可能。刘晓宇供述以及相关证人证言证明，销售大米的利润用于公司买车和日常经营。由于公司账目不全，本案未查明公司实际经营的具体情况及资金去向。虽然海轩科贸公司未向股东分红，但股东已经实际出资，不能排除将来公司分红的可能。此外，刘晓宇之子刘某某也在易路通公司和海轩科贸公司工作，虽然其不是公司股东，但刘晓宇成立上述公司的目的是给刘某某解决工作，刘某某可以从公司经营活动中获益。因此，即使在案证据无法证明海轩科贸公司利润的最终归属，仍可认为此节事实中存在为亲友牟利的情形。

2.被告人刘晓宇推荐、建议福州公司向自己控制的公司高价购买大米不同于典型的贪污行为，不宜认定为贪污罪

首先，被告人刘晓宇的推荐和建议不具有强制性，其未强令福州分公司向海轩科贸公司以后者的报价购买。刘晓宇完成推荐行为后，未参与福州分公司具体购买大米的过程。福州分公司派专人到哈尔滨考察了解当地大米的市场价格，完全接受了海轩科贸公司的报价，且购买大米经过公开的竞争性谈判程序，形式上符合市场交易行为的表现。

其次，海轩科贸公司是合法成立的公司，在案证据不能证明车取的利益归被告人刘晓宇个人所有。有证据证明销售大米的收人用于海轩科贸公司购买车辆和经营活动，但没有证据证明收人归刘晓宇个人所有。最后，海轩科贸公司客观上开展了一定的经营活动。海轩科贸公司考察挑选供货商家，并对大米进行了一定包装。礼品行业是暴利行业，很多商品经过包装后，以数倍于成本的价格作为礼品销售。在中央“八项规定”实施之前，单位特别是国有公司、企业采购价值虚高的礼品并不鲜见，这其中就有国家工作人员利用自己的职务便利，暗示甚至强令自己主管的下属单位向自己或家人经营的公司购买礼品的情形，而实践中较少以贪污罪追究相关人员的刑事责任。

3.对被告人刘晓宇此节行为以为亲友非法车利罪进行处罚具有合理性如果被告人刘晓宇不是海轩科贸公司股东，其为亲友经营管理的公司牟利，构成为亲友非法牟利罪并无争议，而本案的实际情况是刘晓宇身为海轩科贸公司的实际经营管理者，是最大股东，是公司获利的直接受益者。海轩科贸公司成立以后，仅开展了三次经营活动，其中两次是向黑龙江部分地区移动公司销售汽车启动器，一次是向福州分公司销售大米，三次经营行为均是依托刘晓宇的职权而开展，均是低价买人商品，转手高价卖出，并非正常的市场交易行为。刘晓宇通过职务便利为自己经营管理的公司牟利，主观恶性和社会危害性较假设的情况更大，举轻以明重，应当追究刘晓宇的刑事责任。

综上，一审、二审法院以非法为亲友牟利罪追究被告人刘晓宇的刑事责任是适当的。

（撰稿：最高人民法院刑二庭周颖佳

审编:最高人民法院刑二庭于同志）

［第1495号］魏某某强奷案—对于性侵害未成年人犯罪案件，依法从宽时要从严掌握幅度并慎用缓刑

一、基本案情

被告人魏某某，男，1998年×月×日出生。2020年9月18日被逮捕。天津市宁河区人民检察院以被告人魏某某犯强奸罪，向宁河区人民法院提起公诉，并建议判处被告人有期徒刑四年六个月至六年六个月。被告人魏某某对指控的犯罪事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结。

宁河区人民法院经不公开审理查明：2020年8月11日凌晨，被告人魏某某与被害人杨某某（时年13周岁）通过手机取得联系后互加QQ聊天。8月11日凌晨至8月13日凌晨，魏某某与杨某某通过QQ多次进行聊天，并得知其不满14周岁。8月13日16时许，魏某某驾车自天津市津南区北闸口镇行至宁河区七里海镇大八亩坨村接杨某某并带至七里海镇任凤庄村曹家旅馆开房，魏某某与杨某某在二楼西北角的房间内发生性关系。杨某某的姐夫得知此事后于案发当天报警。魏某某被抓获后如实供述自己罪行。

宁河区人民法院认为，被告人魏某某奸淫不满14周岁的幼女，其行为已构成强奸罪。魏某某明知被害人未满14周岁，仍与其发生性关系，依法应当从重处罚。魏某某如实供述自己的罪行，系坦白，愿意接受处罚，依法对其从轻处罚。依照刑法第二百三十六条第一、二款、第六十七条第三款之规定，判决如下：被告人魏某某犯强奸罪，判处有期徒刑五年。

一审宜判后，被告人魏某某上诉提出，被害人已经出具谅解书，一审判决量刑过重。其辩护人向法庭提交谅解书、银行交易记录、调取证据清单等证据，并且提出如下辩护意见：一审判决量刑明显过重，魏某某系初犯、偶犯，具有坦白、自愿认罪认罚等情节，且积极赔偿并取得被害人谅解；结合被害人自身存在不当行为、父母未尽到相应监护职责、有关方面亦存在不同程度的失职等因素，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》等规定，建议改判魏某某有期徒刑一年两个月至二年，并适用缓刑。

天津市人民检察院第三分院提出如下检察意见：一审判决认定魏某某构成强奸罪，事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，诉讼程序合法；但一审判决后魏某某积极赔偿且取得谅解，出现新的量刑情节，建议二审依法改判。

被害人及其法定代理人提出如下意见：其对一审判决没有意见，自愿签署谅解书，请求对魏某某从轻处理。

天津市第三中级人民法院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认；对于辩护人所提魏某某已获得被害人谅解的情节，检察机关、被害人及其法定代理人均无异议，依法予以确认。

天津市第三中级人民法院经审理认为，原审判决认定魏某某犯强奸罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法；但因出现新的量刑情节，依法改判。依照刑事诉讼法第二百三十六条第一款第二项之规定，认定上诉人魏某某犯强奸罪，改判有期徒刑四年。

二、主要问题

对于性侵害未成年人的犯罪案件，如何把握宽严相济刑事政策？

三、裁判理由

近年来，性侵害未成年人的犯罪案件时有发生，对未成年人的身心健康造成极大损害，有的案件甚至造成未成年被害人重伤、死亡等严重后果，引发社会广泛关注。对于此类犯罪案件，人民法院在审判时需要对未成年人保护法规定的给予未成年人特殊、优先保护精神予以充分体现，综合考虑犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度进行刑罚裁量，确保判决符合宽严相济刑事政策，兼顾天理国法人情。

（一）对于性侵害未成年人的犯罪案件，总体需要坚持依法从严惩处的原则

未成年人保护法基于对未成年人特殊、优先保护的现实需要，在预防和保护未成年人不受性侵害方面，设立了一系列的制度措施，为未成年人的健康成长提供了有力的法律保障。未成年人保护法规定的对于遭受性侵害未成年人予以特殊、优先保护的精神，在适用刑法处理具体案件时，同样要得到体现。2015年5月，最高人民法院发布惩治性侵害未成年人犯罪典型案例，时任最高人民法院刑一庭负责人指出，未成年人身心发育尚不成熟，缺乏自我保护意识和能力，容易受到犯罪侵害，特别是遭受性侵害。人民法院对于此类犯罪一直坚持依法从严惩处的原则，对犯罪性质、情节恶劣、社会危害严重该判处重刑的，坚决依法判处。具体而言，依法从严惩处主要体现在以下方面。在人罪标准的审查判断方面，依照刑法第二百三十六条的规定，奸淫不满14周岁的幼女构成强奸罪，不以存在暴力、胁迫或者其他手段作为必要条件。被告人明知对方是不满14周岁的幼女，而与其发生性关系，依照刑法第二百三十六条第二款的规定就构成强奸罪。因此，在被告人与幼女发生性关系的情况下，怎样认定被告人明知对方是不满十四周岁的幼女就成为认定强奸罪的关键，实践中可以通过被害人的身体发育状况、学业情况以及被告人对被害人信息的了解情况等作出判断。本案的侦查机关从被告人魏某某的手机中提取到被害幼女的QQ信息截图，显示被害幼女的年龄为13周岁，魏某某供述看过被害幼女的QQ个人信息，结合被害幼女陈述以及魏某某供述的双方认识、交往等情况，足以认定魏某某对被害人系不满14周岁的幼女存在主观明知。在刑罚裁量的考量因素方面，刑法第二百三十六条第二款明确将奸淫不满14周岁的幼女作为从重处罚的情节。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（以下简称《两高两部意见》）进一步规定针对未成年人实施强奸犯罪的，应当从重处罚。《最高人民法院、最高人民检察院关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》（以下简称《量刑指导意见））在规定量刑起点时，也对强奸妇女、奸淫幼女子以区分，其中对于奸淫幼女的，在四年至七年有期徒刑幅度内确定量刑起点，明显高于强奸妇女的量刑起点幅度；在调节基准刑时，将犯罪对象为未成年人等弱势人员作为增加基准刑的情节，最高可以增加基准刑的20％。由此可见，在强奸犯罪中，如被害人系幼女或者未成年人，刑罚裁量将体现出明显从重的趋势，这与未成年人保护法的立法精神是一致的，在本案的量刑中也得到了充分体现。在案发后调解、和解工作的开展时机方面，由于公众对于性侵害未成年人犯罪案件较难容忍，被告人行为具有强烈可谴责性，一般难以取得被害人及其家属的谅解，故调解、和解工作难度大，处理不好还可能适得其反，无法取得良好的社会效果。2021年1月10日，最高人民法院在全国高级法院院长会议上明确将强奸罪作为严重危害社会治安、群众反映强烈的案件，要求法院不得主动开展调解，确保案件处理实现政治效果、法律效果、社会效果的统一。本案中，魏某某被起诉进人刑事审判程序以后，一审法院未主动开展调解工作，依法对魏某某定罪量刑：一审宣判以后，魏某某的家人与被害人家属联系进行赔偿，被害人及其家属接受了魏某某家人支付的5万元赔偿款，并且自愿出具了谅解书，可以作为二审量刑时的酌情情节予以考虑。

（二）对于认罪认罚、达成谅解的性侵害未成年人犯罪案件，可以适度依法从宽

2018年10月修正的刑事诉讼法在总则中明确，犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。在性侵害未成年人犯罪案件中，需要依法准确适用认罪认罚从宽制度，通过对自愿认罪认罚的犯罪嫌疑人、被告人依法从宽处理，实现刑罚裁量与其所犯罪行和承担的刑事责任相适应。

由于性侵害未成年人犯罪隐蔽性较强，适用认罪认罚从宽制度有利于促使犯罪嫌疑人、被告人为了获得从宽处理而自愿如实供述，减少案件侦查、起诉、审判阶段的司法成本支出。同时，犯罪嫌疑人、被告人及早签署认罪认罚具结书，客观上也能体现其真诚的悔罪态度，有利于修复被害人的心理创伤，消减因犯罪而产生的负面影响，为双方自行和解奠定基础，如运用得当将会有助于实现案结事了。但是，鉴于此类犯罪的严重社会危害性，在适用认罪认罚从宽制度时，应当依法审慎确定适用范围与从宽幅度。

根据最高人民法院、最高人民检察院会同公安部、国家安全部、司法部制定的《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》的规定，“可以从宽”，是指一般应当体现法律规定和政策精神，予以从宽处理。但可以从宽不是一律从宽，对犯罪性质和危害后果特别严重、犯罪手段特别残忍、社会影响特别恶劣的犯罪嫌疑人、被告人，认罪认罚不足以从轻处罚的，依法不予从宽处罚。据此，在性侵害未成年人的犯罪案件中，认罪认罚从宽制度主要造用于尚未造成严重后果和社会影响、犯罪手段一般的案件，对于具有刑法第二百三十六条第三款规定的情形，特别是其中依法应判处死刑的恶性案件，不适用认罪认罚从宽制度。例如，广西“百香果女童”遇害案曾引发社会广泛关注，最高人民法院再审后依法判处原审被告人杨光毅死刑。

反观本案，虽然被告人魏某某也有奸淫幼女行为，但其与该幼女是在网络聊天认识以后，到旅馆开房并发生性关系，其间魏某某并未使用暴力、胁迫等强制手段，且事后经医生检查，魏某某亦未给该幼女的身体造成伤害等严重后果。综合考虑，魏某某的行为不属于刑法第二百三十六条第三款规定的情形，同时考虑到其到案后始终如实供述，具备适用认罪认罚从宽制度的前提条件，检察机关依法启动认罪认罚程序。检察机关提出量刑建议应当以《量刑指导意见》为基础和依据。根据《量刑指导意见》，奸淫幼女一人的，在四年至七年有期徒刑幅度内确定量刑起点；在量刑起点的基础上，根据奸淫幼女情节恶劣程度、人数、致人伤害后果等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑；在调节基准刑时，因犯罪对象为未成年人等弱势人员，可以增加基准刑的20％以下；被告人认罪认罚的，综合考虑犯罪的性质、罪行的轻重、认罪认罚的阶段、程度、价值、悔罪表现等情况，可以减少基准刑的30％以下。本案中，魏某某奸淫幼女一人，在审查起诉阶段认罪认罚，但尚未与被害人及其家属达成赔偿谅解。最终，检察机关与魏某某就量刑建议达成一致意见，魏某某自愿签署了认罪认罚具结书，检察机关提出有期徒刑四年六个月至六年六个月的量刑建议，一审判决采纳了检察机关提出的量刑建议，以强奸罪判处被告人魏某某有期徒刑五年。

强奸罪属于侵犯公民人身权利的犯罪，在适用认罪认罚的前提下，被告人通过自行赔偿获得被害人及其家属的谅解，客观上能够进一步体现被告人认罪态度和悔罪表现，并增强判决的认同度。根据《量刑指导意见》，被告人认罪认罚，具有自首、重大坦白、退赃退赔、赔偿谅解、刑事和解等情节的，可以减少基准刑的60％以下，犯罪较轻的，可以减少基准刑的60％以上或者依法免除处罚。认罪认罚与自首、坦白、当庭自愿认罪、退赃退赔、赔偿谅解、刑事和解、羁押期间表现好等量刑情节不作重复评价。因此，对于被告人在诉讼过程中提供的已获得被害人及其家属谅解的材料，人民法院需要认真审查处理。本案中，魏某某在一审期间认罪认罚，但是一审宜判后提出上诉，理由是其在一审判决后获得了被害人及其家属的谅解。魏某某的辩护人向二审法院提交了谅解书、银行交易记录、调取证据清单等证据。为了核实谅解书的真实性、合法性，二审法院将上述证据交由检察机关查阅，检察机关经过审查，在出庭检察意见书中提出，因一审判决后魏某某积极赔偿且取得谅解，出现了新的量刑情节，建议依法改判，量刑幅度把握在有期徒刑三年以上，减少的刑期在一年以内为宜。此后，二审法院对被害人及其法定代理人进行询问，二人均表示对一审判决没有意见，自愿签署谅解书，请求对魏某某从轻处理。综上，二审法院对于魏某某已获得被害人谅解依法确认，采纳了检察机关对量刑作出调整的建议，并据此对魏某某予以改判。

（三）从严掌握性侵害未成年人犯罪案件的从宽幅度并慎用缓刑，通过“宽中有严、严以济宽”实现犯罪预防的刑罚目的二审过程中，魏某某在获得被害人谅解以后，辩护人建议改判魏某某有期徒刑一年两个月至两年并适用缓刑，检察机关建议改判的量刑幅度把握在有期徒刑三年以上，减少的刑期在一年以内。二审法院对魏某某以强奸罪判处有期徒刑四年，主要考虑如下。

一是该类案件的量刑总体从严，符合宽严相济刑事司法政策中“宽中有严、严以济宽”的要求。性侵害会给未成年人的心理健康造成较大的负面影响，即使被告人通过赔偿获得了被害人谅解，考虑到其仍具有奸淫幼女的法定从重处罚情节，根据《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》的规定，需要在全面考察犯罪的事实、性质、情节和对社会危害程度的基础上，结合被告人的主观恶性、人身危险性、社会治安状况等因素，综合作出分析判断。考虑到未成年人保护法的立法发展情况，对于侵害未成年人犯罪案件体现总体从严，符合法律精神以及社会实际。对此，《量刑指导意见》也规定，获得被害人谅解虽然能够作为减少基准刑的情节，但是对于强奸等严重危害社会治安犯罪应当从严掌握。本案二审时检察机关所提量刑幅度把握在有期徒刑三年以上，减少的刑期在一年以内的意见，与《量刑指导意见》的规定相符，得到了二审判决的支持。

二是该类案件慎用缓刑，有利于实现犯罪预防的刑罚目的。根据刑法的规定，对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子宣告缓刑，需要同时符合下列条件：（1）犯罪情节较轻；（2）有悔罪表现；（3）没有再犯罪的危险；（4）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。其中，判断犯罪情节是否较轻，需要结合具体犯罪的事实和性质来进行。对于侵害未成年人犯罪案件，认定犯罪情节较轻的标准需要从严把握，不能仅因被告人未给未成年人的身体造成伤害就认定犯罪情节较轻。被告人在因确有悔罪表现而获得被害人谅解以后，虽然量刑时的报应因素有所减弱，考虑到犯罪预防的刑罚目的，对于此类犯罪仍应慎用缓刑。对此，《两高两部意见》明确规定，对于强奸未成年人的成年犯罪分子判处刑罚时，一般不适用缓刑。本案的辩护人建议对魏某某适用缓刑，与上述规定不符，没有得到终审判决的支持。

综上，人民法院在审理魏某某强奸案中，总体坚持依法从严惩处的原则，但对被告人认罪认罚并在赔偿后与被害人达成谅解的情节予以考虑并适当从宽，通过“宽中有严、严以济宽”实现犯罪预防的刑罚目的。

（撰稿：天津市第三中级人民法院田虎

审编:最高人民法院刑三庭鹿素勋）

［第1496号］董雷雷等侵犯公民个人信息案—侵犯公民个人信息罪中公民个人信息及数量的认定

一、基本案情

被告人董雷雷，男，1985年x月×日出生，A公司业务总监。2019年5月6日被逮捕。

被告人周杰，男，1983年×月×日出生，C科技公司法定代表人。2019年6月11日被逮捕。

被告人马驰，男，1989年×月×日出生，A公司员工。2019年6月11日被逮捕。

被告人李延庆，男，1991年×月×日出生，A公司业务经理。2019年5月6日被逮捕。

被告人姜超续，男，1991年×月×日出生，B公司业务经理。2019年5月6日被逮捕。

被告人刘泽旭，男，1994年×月×日出生，B公司业务经理综合管家。2019年5月6日被逮捕。

被告人杜亚飞，男，1996年×月×日出生，C科技公司软件开发员。2019年6月11日被逮捕。

北京市朝阳区人民检察院指控被告人董雷雷、周杰、李延庆、马驰、姜超续、刘泽旭、杜亚飞犯侵犯公民个人信息罪，向朝阳区人民法院提起公诉。

朝阳区人民法院经审理查明：2019年2月至3月，被告人董雷雷为窃取其所在A公司竞争对手B公司住房租赁经营业务中的客户信息，指使同事被告人李延庆通过B公司业务经理被告人姜超续向其下属被告人刘泽旭、刘志栋等人获取系统账户、密码及实时验证码，董雷雷另指使其同事被告人马驰与被告人周杰对接，由周杰及被告人杜亚飞编写“爬虫”程序，使用刘泽旭等人的账户登录B公司业务系统后运行“爬虫”程序非法获取系统内收房、出房合同，合同中均记载有出租人及承租人的公民个人信息。

朝阳区人民法院经审理认为，被告人董雷雷、周杰、李延庆、马驰、姜超续、刘泽旭、杜亚飞无视国法，非法提供及非法获取公民个人信息，七名被告人的行为均触犯了刑法，已构成侵犯公民个人信息罪。被害单位提供的证据与被告人供述、手机鉴定意见内容等能印证本案侵犯公民个人信息的途径、手段、具体获取的个人信息内容的敏感度以及获取信息的大量性。根据具体的定罪量刑标准，认定本案符合侵犯公民个人信息“情节特别严重”的情形。根据各被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节，在共同犯罪中的地位、作用，以及对社会的危害程度，依照刑法第二百五十三条之一第一款和第三款、第二十五条、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：被告人董雷雷犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币七万元；被告人周杰犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币三万元；被告人李延庆犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币一万元；被告人马驰犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币一万元；被告人姜超续犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币一万元；被告人刘泽旭犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币八千元；被告人杜亚飞犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币五千元。

宣判后，被告人董雷雷、周杰、马驰不服，向北京市第三中级人民法院提起上诉。

被告人董雷雷、周杰的主要上诉理由是：一审判决认定事实不清，未查明涉案信息的具体内容即认定为“公民个人信息”，亦未查明涉案信息的具体数量等即认定为“情节特别严重”；相关证据亦不足，故请求二审法院改判其无罪。

被告人周杰、马驰还提出，一审量刑过重。

北京市第三中级人民法院经二审审理查明的事实与一审基本相同。北京市第三中级人民法院审理认为，本案的犯罪对象为公民个人信息，且属于可能影响公民人身、财产安全的敏感信息。在案证据能够认定本案侵犯公民个人信息数量属于“情节特别严重”。原审法院根据上诉人及原审被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作出的判决，定罪正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依法作出驳回上诉，维持原判的终审裁定。

二、主要问题

（一）在排除鉴定意见的情形下，如何认定侵犯公民个人信息罪的犯罪对象和数量？

（二）如何区分侵犯公民个人信息罪与非法获取计算机信息系统数据罪？

三、裁判理由

（一）在排除鉴定意见的情形下，综合在案其他证据可以认定犯罪对象为公民个人信息且属于可能影响公民人身、财产安全的敏感信息及其数量

近年来，针对公民个人信息的犯罪行为日益凸显，严重威胁公民人身和财产安全。司法实践中，行为人侵犯公民个人信息的数量从“倍数级”进阶至“指数级”，且公民个人信息内容存在重复、混同、庞杂等特点，信息本身识别困难，故司法机关通常依据鉴定机构出具的鉴定意见，并结合其他证据来予以综合认定。而作为鉴定依据的电子数据的收集、提取程序及规范，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》规定了明确、严格的程序要求和技术标准。

本案中，公安机关仅对被害公司自行提供的电子数据进行了勘验检查，但并未对该电子数据的真实性、原始性进行核对，亦未能对此作出合理说明，故勘验检查笔录及鉴定意见均未被法院采用。因此，在缺乏鉴定意见或者鉴定意见达不到证据采用标准而不能被采用的情况下，如何准确认定侵犯信息属于公民个人信息及其数量成为本案审理的重点和难点。案件审理过程中，对所涉犯罪行为能否认定为侵犯公民个人信息罪及是否符合“情节特别严重”的情形存在两种观点：第一种观点认为要认定侵犯信息属于公民个人信息及其数量必须依据鉴定意见，在无符合证据采用标准的鉴定意见的情况下，宜根据“其他情节严重”或“情节特别严重”的情形，认定为非法获取计算机信息系统数据罪：第二种观点则认为在缺乏鉴定意见的情形下，可以综合在案其他证据认定为侵犯公民个人信息罪且属于“情节特别严重”的情形。笔者同意第二种观点，具体分析如下。

1.综合在案证据可以认定本案犯罪对象为公民个人信息，且属于可能影响公民人身、财产安全的敏感信息

公民个人信息是指以电子或者其他方式记录的，能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人身份或者反映特定自然人活动情况的各种信息，包括姓名、身份证件号码、通信通讯联系方式、住址、账号密码、财产状况、行踪轨迹等。其中根据敏感程度并结合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）的规定，公民个人信息分为行踪轨迹信息－38-指导案例

通信内容、征信信息、财产信息类极其敏感的个人信息，住宿信息、通信记录、健康生理信息、交易信息等其他可能影响人身、财产安全的敏感个人信息以及除上述两类信息之外的普通个人信息。对于敏感个人信息中“等其他可能影响人身、财产安全的公民个人信息”的表述，司法实践中可以根据具体情况作等外解释，但应当确保所适用的公民个人信息涉及人身、财产安全，且与“住宿信息、通信记录、健康生理信息、交易信息”在重要程度上具有相当性。

本案中，证人牛某某（被害单位B公司反腐中心调查主管）、卢某（被害单位B公司技术经理）、证人李某甲（C科技公司副总监）、证人刘某某（被害单位B公司员工）、证人朱某（A公司员工）的证言与被告人董雷雷、周杰、马驰、刘泽旭、姜超续、李延庆、杜亚飞的供述相互印证，证明了董雷雷等人所需获取信息的具体要素（如房屋地址、交易信息）、获取信息的具体地域（如上海市等地）及已经获取的信息内容等，足以证实董雷雷、周杰、马驰等人非法获取的房屋租赁合同中包含姓名、电话、身份证号等能够识别特定自然人身份的公民个人信息，还包括房屋信息（房屋地址、租住情况）、交易信息（租赁合同起止日期、交易价格）等与公民人身、财产密切相关，属于可能影响公民人身、财产安全的敏感信息。

2.综合在案证据可以认定侵犯公民个人信息的数量

犯罪事实能否认定取决于在案证据能否形成完整的证据链条。具体到本案，首先，从被害单位B公司证人证言的证明力来看，证人牛某某、卢某、李某乙（B公司信息安全部安全工程师）的证言均系公安机关依法取得，三人虽是被害单位B公司的工作人员，但其中一名是反腐中心调查主管、两名是技术人员，所作证言均是客观反映被害公司后台出现的异常情况（包括异常用户操作账号、IP地址等）及被侵犯公民个人信息的数量：三人并不知晓侵犯B公司数据的具体行为人及其所在公司和获取信息的不正当竞争目的，也与A公司及本案各被告人无利害关系，故三人的证言可以采纳。其次，从证据印证情况来看，各被告人之间的手机微信聊天记录、证人李某乙的证言与被告人周杰、马驰、杜亚飞的供述相互印证，证明了周杰、杜亚飞获取信息后将信息数据传输给马驰后又因本案案发而删除相关痕迹等情况。证人牛某某、卢某、李某乙的证言、各被告人之间的手机微信聊天记录与被告人董雷雷、周杰、杜亚飞的供述相互印证，证明董雷雷等人非法获取的公民个人信息数量“去重”后已达至少10万条。最后，本案的各被告人及证人卢某、朱某等，或是房产中介行业的工作人员，或是技术人员，负有保护公民个人信息的重要义务和职责，他们对掌握客户信息的行业优势、利用技术手段“爬虫”软件抓取数据并进行大数据（海量数据）分析的效果等应比一般人认识更深入，所作出的供述或证言亦能够相互印证，故可以作为定案依据。综上，在案证据足以证明本案侵犯公民个人信息数量远超过5000条，属于《解释》规定的侵犯公民个人信息“情节特别严重”的情形。

此外，从实践来看，侵犯公民个人信息案件中涉案的公民个人信息动辄上万条甚至数十万条。此时并不排除少数情况下存在信息重复的可能，但要求做到完全“去重”较为困难。对此，《解释》对批量公民个人信息的条数，也明确了可根据查获的数量直接认定，但是有证据证明信息不真实或者重复的除外。这一规定也为本案批量信息的认定提供了依据。

（二）侵犯公民个人信息罪与非法获取计算机信息系统数据罪的区分

非法获取计算机信息系统数据罪是违反国家规定，侵人国家事务、国防建设、尖端科学技术领域以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据的行为。该罪与侵犯公民个人信息罪存在法条竞合关系。

本案被告人通过被害公司工作人员的违规授权，利用“爬虫”软件窃取被害公司系统合同信息的行为是否构成非法获取计算机信息系统数据罪，需要判断是否属于非法侵人行为以及是否属于计算机信息数据。

1.关于“非法侵人”的认定

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《危害计算机信息系统安全解释》）并未明确“非法侵人”的具体情形，但规定具有避开或者突破计算机信息系统安全保护措施，未经授权或者超越授权获取计算机信息系统数据的功能的程序、工具属于专门用于侵人、非法控制计算机信息系统的程序、工具。通常理解，“非法侵人”是指未经授权的人员违反国家规定擅自进入特定计算机信息系统，包括运用计算机网络技术从后台进人，也包括使用他人的账户、密码从正常的系统人口登录等行为。行为人利用技术手段，规避或突破被害方计算机系统的安防设置，未经许可进入被害方计算机系统的，应认定为非法侵入；行为人在客观上虽没有规避或突破被害方计算机系统的安防设置，如使用计算机系统认证的账号密码登录，但如该登录未得到也不可能得到计算机系统管理人的授权的，该行为仍属未经许可进入被害方计算机系统，也应认定为非法侵人。

本案中，被告人虽然取得了被害公司员工提供的账号密码，通过计算机系统的认证登录，但该登录行为属非法授权，且被告人在登录后使用“爬虫”技术破坏计算机防御保护系统，擅自下载系统设置仅供浏览的数据，可以认定为非法侵入。

2.关于计算机信息数据的认定

《危害计算机信息系统安全解释》对非法获取计算机信息系统数据罪人罪的“情节严重”作出明确规定，其中特别明确了身份认证信息的数量要求，同时将其定义为用于确认用户在计算机信息系统上操作权限的数据，包括账号、口令、密码、数字证书等。而对于数据的具体含义和范围，司法解释并未明确。本案中，行为人提供、获取的是公民个人信息，不属于身份认证信息，但是否属于计算机信息数据及能否适用其他情节严重或者其他情节特别严重的情形认识不一致。我们认为，公民个人信息属于计算机信息数据的一种。本案存在侵犯公民个人信息罪与非法获取计算机信息系统数据罪的法条竞合。我国刑法第二百八十七条规定，利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照刑法有关规定定罪处罚。在案证据明确本案侵犯的对象为公民个人信息，宜认定为侵犯公民个人信息罪。

另外，需要说明的是，本案被告人以电子侵人的非法手段获取竞争公司的大量商业合同等数据信息，亦属于侵犯商业秘密行为。但根据2020年9月17日《最高人民检察院、公安部关于修改侵犯商业秘密刑事案件立案追诉标准的决定》，侵犯商业秘密立案追诉条件为给商业秘密权利人造成损失数额在30万元以上的，或因侵犯商业秘密违法所得数额在30万元以上的，或直接导致商业秘密的权利人因重大经营困难而破产、倒闭的，或其他给商业秘密权利人造成重大损失的情形。在案证据尚不能认定被告人的行为达到侵犯商业秘密罪的追诉标准。

综上，人民法院认定被告人等构成侵犯公民个人信息罪，并根据在案的事实、情节认定被告人等属于“情节特别严重”，是正确的。

（撰稿：北京市第三中级人民法院方玉杨隽男

审编:最高人民法院刑三庭鹿素勋）

［第1497号］白福来诈骗案—冒充退休人民警察诈骗行为性质的认定

一、基本案情

被告人白福来，男，1961年×月×日出生。2006年5月12日因犯招摇撞骗罪被判处有期徒刑一年。2021年12月17日被逮捕。

北京市朝阳区人民检察院指控被告人白福来犯招摇撞骗罪，于2022年2月21日向朝阳区人民法院提起公诉，后于2022年4月1日以被告人白福来犯诈骗罪变更指控。

被告人白福来当庭对公诉机关的变更指控提出异议，辩称其没有实施诈骗行为，只是退钱晚了。辩护人当庭发表罪轻辩护意见，提出白福来具有如实供述情节，积极退赔，获得谅解，认罪认罚，建议对白福来从宽处罚。

朝阳区人民法院经审理查明：2021年11月，被告人白福来在北京市朝阳区平房乡平房村一旅馆内，自称系退休的国家特二级刑警，以能够帮助被害人王瑞芳取消行政处罚为由，骗取王瑞芳5300元。2021年12月5日，白福来被查获归案，公安人员从其处起获棉服一件（黑色，带有“警察冬执勤服”字样）、短袖上衣一件（蓝色，带有“特/二”字样）、皮带一条（黑色，包装盒标记“警用皮带”），以及小米直板手机一部。案发后，白福来家属退还王瑞芳5300元，获得谅解。白福来签署认罪认罚具结书。

朝阳区人民法院认为：被告人白福来冒充退休的人民警察，虚构能力，以为他人取消行政处罚为由骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。朝阳区人民检察院指控被告人白福来犯诈骗罪的事实清楚、证据确实、充分，罪名成立。对白福来有犯罪前科的情况，在量刑时予以考虑。鉴于白福来案发后退赔被害人全部经济损失，获得谅解，可从宽处罚，对辩护人所提相关情节和量刑意见，予以采纳。综上，结合被告人白福来的犯罪事实、性质和情节，依照刑法第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人白福来犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元。

二、在案之棉服一件（黑色，带有“警察冬执勤服”字样）、短袖上衣一件（蓝色，带有“特/二”字样）、皮带一条（黑色，包装盒标记“警用皮带”），依法予以没收；小米直板手机一部，发还被告人白福来。一审宣判后，公诉机关未抗诉，被告人未上诉。一审判决已发生法律效力。

二、主要问题

冒充退休人民警察招摇撞骗的行为如何定性？

三、裁判理由

（一）冒充退休的国家机关工作人员不属于冒充国家机关工作人员

公诉机关起初指控罪名为招摇撞骗罪，在第一次开庭后变更指控罪名为诈骗罪。公诉机关指控招摇撞骗罪的主要理由是，退休的人民警察属于国家机关工作人员，冒充退休的人民警察招摇撞骗，损害了国家机－44-指导案例

关的形象、威信和正常活动，扰乱社会公共秩序，构成刑法第二百七十九条规定的招摇撞骗罪。退休的人民警察属于国家机关工作人员，成为公诉机关整个指控思路和逻辑论证的起点和基础。

关于刑法中国家机关工作人员的认定，2003年11月13日《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）作了规定，是指在国家机关中从事公务的人员，包括在各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员。同时法律拟制了两种情形，可视为国家机关工作人员：一是在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列人国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，视为国家机关工作人员；二是在乡（镇）以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员，司法实践中也应当视为国家机关工作人员。

但司法实践在职务犯罪案件办理中国绕国家机关工作人员的认定，仍然会发生争议。产生认识分歧的原因，或是因为相关主体所处的机构有无行政管理职权存在争议，或是就主体所从事的行为性质是否属于公务理解不一，涉及的均主要是法律拟制问题。学理上通常以身份论、公务论或者二者兼而有之作为特殊情形下有关人员能否视为国家机关工作人员的认定标准。争议情形之间有一共同点，就是情形当中有关人员均是在职、在岗，或者说是以在职、在岗身份实施有关行为。本案则与其完全不同，被告人所冒充的是退休的国家机关工作人员。

退休是指根据国家有关规定，劳动者因年老或者丧失劳动能力而退出工作岗位。诸多行业都有退休制度安排。公务员法第九十二条规定：“公务员达到国家规定的退休年龄或者完全丧失工作能力的，应当退休。”第九十四条规定：“公务员退休后，享受国家规定的养老金和其他待遇，国家为其生活和健康提供必要的服务和帮助，鼓励发挥个人专长，参与社会发展。”退休人员与原工作单位之间不再具有工作上关联，只是在养老等方面存在联系，也就是说退休人员不再是原单位工作人员。退休的国家机关工作人员，不是国家机关工作人员。人民警察退休后离开警察工作岗位，不再具有人民警察的身份。

从法律规定来看，退休的人民警察不属于国家机关工作人员，那么能否视为国家机关工作人员？公诉机关起初指控时也主要是从法律拟制的角度认为退休的人民警察，属于国家机关工作人员。法律拟制，就是将原本不符合某种规定的行为，也按照该规定处理。冒充退休的人民警察招摇撞骗，有无侵害刑法第二百七十九条招摇撞骗罪所保护的法益？持肯定观点认为，行为人冒充退休的人民警察，主观上是想让对方相信其仍具有警察身份，客观上被害人也会误认为行为人是使用警察身份为其实现特定的利益或者目的，该行为损害了国家机关的形象、威信和正常活动，扰乱社会公共秩序，应以招摇撞骗罪定罪处罚。持否定观点认为，退休的人民警察已无警察职权，其只能是利用原先的地位或者关系形成的便利条件托人办事，与受托人之间不存在权力交易，实际与普通的请托无异，行为谈不上损害了原工作单位的形象、扰乱了原工作单位的正常活动。

我们认为，法律拟制需要同时满足实质要件和形式要件。就实质要件而言，法律拟制的正当性基础在于不同行为对法益侵害的相同性或相似性。关于招摇撞骗罪所保护的法益，并非国家机关工作人员身份本身，而是这一身份所代表的国家机关的权威和公信力。已退休的人民警察不再享有执法的权力，行为人冒充退休的人民警察，其本人无法直接通过行使执法权力来帮助被害人取消行政处罚，事实上不可能损害国家机关权威和公信力。就形式要件而言，法律拟制本就是有意将明知为不同者而等同视之，其适用应当以法律明文规定为前提。如果没有法律拟制明文规定，则属于类推，容易导致处罚范围的扩大化。冒充退休的国家机关工作人员招摇撞骗侵犯的法益与招摇撞骗罪所保护的法益不具有同质性，且无法律明文规定将退休的国家机关工作人员拟制为国家机关工作人员，故不能将退休的人民警察视为国家机关工作人员。

因此，退休的人民警察，不能视为人民警察，冒充退休的人民警察，不能视为冒充国家机关工作人员。

（二）从刑法罪名体系来看也不应认定冒充退休的人民警察属于冒充国家机关工作人员

产生法律拟制的认识，与一直以来关于伪造不存在的国家机关的公文、证件、印章案件的法律适用有密切关联，特别是招摇撞骗罪与伪造国家机关公文、证件、印章罪对应的刑法条文紧邻，法益类型相同，在相关问题上采取相同的逻辑思维和认定思路实属正常。1999年6月21日，《最高人民检察院法律政策研究室关于买卖伪造的国家机关证件行为是否构成犯罪的问题的答复》规定，对于买卖伪造的国家机关证件的行为，依法应当追究责任的，可适用刑法第二百八十条第一款的规定，以买卖国家机关证件罪追究刑事责任。2003年6月3日，《最高人民检察院法律政策研究室关于伪造、变造、买卖政府设立的临时性机构的公文、证件、印章行为如何适用法律问题的答复》规定，伪造、变造、买卖各级人民政府设立的行使行政管理权的临时性机构的公文、证件、印章行为，构成犯罪的，应当依照刑法第二百八十条第一款的规定，以伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪追究刑事责任。伪造国家机关公文、证件、印章罪的边界，从权威机关的解释来看，一直是作扩张性理解的。

除上述两种法律规范已经明确的情形外，司法实践中，对于伪造已经撤销的国家机关公文、证件、印章，或者伪造虚构的国家机关公文、证件、印章，特别是后者只要足以达到使一般社会公众误认为是真是存在的国家机关公文、证件、印章的程度，基本也均是作人罪处理。真实、已撤销、虚构三种情形下行为法律性质同一，背后的法理与上文最高人民检察院法律政策研究室的两个答复精神一致，主要是随着社会经济发展变化，国家机关的组成和职能也经常会发生调整，一般社会公众不能完全知晓国家机关因职能变更、扩大、缩小而发生撤销、归并、分离的情况。如果行为人伪造了虚构的国家机关的公文、证件、印章，达到足以使一般社会公众认为是真实存在的国家机关的公文、证件、印章程度，那么该行为就已侵犯了社会公众对国家机关权威的合理信赖，影响了国家机关正常的公务活动，行为的危害性等同于伪造真实的国家机关的公文、证件、印章。

在冒充退休的国家机关工作人员场合，能否采取上述认定思路，我们认为还应注意各种不同情形之间的实质区别。伪造不真实的国家机关的公文、证件、印章，行为所指向的是国家机关公权力行使，侵害的是国家机关在社会公众心中的权威形象，而冒充退休的国家机关工作人员则不然，在一般社会公众的认识中，退休的国家机关工作人员已不再是国家机关工作人员，其已不能视为国家机关外在形象的代表。在普遍性问题的判断标准上，应该从一般人的角度出发理解。

另外，从刑法受贿罪名体系的设置来看，根据行为人主体身份，其中主要以是否具备国家机关工作人员身份为标准，分为受贿罪、利用影响力受贿罪等。对于不具有国家工作人员身份，通过国家工作人员职务上的行为，或者利用国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他情节的，构成利用影响力受贿罪。刑法第三百八十八条之一第二款更是明确规定，离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施受贿行为的，以利用影响力受贿罪定罪处罚。关于离退休人员，根据2000年7月13日《最高人民法院关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复》的精神，国家工作人员离退休后不再具有利用职务便利实施受贿犯罪的自身可能。可见，刑法受贿罪名体系关于国家机关离退休人员的身份属性界定很明确，退休人员已不能再理解为具有国家机关工作人员身份。

综上，我们认为，无论是从法律拟制的角度还是刑法罪名体系来看，冒充退休的人民警察不属于冒充国家机关工作人员，行为人借此招摇撞骗，骗取数额较大以上钱款的，应以诈骗罪追究刑事责任。

（撰稿：北京市高级人民法院万兵

北京市朝阳区人民法院杨妮

审编:最高人民法院刑三庭鹿素勋）

［第1498号］沙国芳侵占案“借名存款”中名义存款人将账户内资金占为已有行为的定性

一、基本案情

被告人沙国芳，曾用名沙国方，男，1962年×月×日出生。2020年8月26日被逮捕。

自诉单位重庆市园林工程建设有限公司（以下简称重庆园林公司）指控被告人沙国芳犯侵占罪，向重庆市渝北区人民法院提起诉讼。被告人沙国芳辩解，涉案银行账户和U盾属江苏省丹阳市导墅镇小华馨艺苗木专业合作社（以下简称小华馨艺合作社）所有，重庆市园林工程建设有限公司支付的钱是向小华馨艺合作社采购的苗木款，其不构成侵占罪。其辩护人提出，现有证据证明自诉单位支付沙国芳的2000万元是购苗木款，沙国芳没有返还的义务，只有履行合同的义务；2000万元也不是保管的财物，沙国芳不构成侵占罪。

重庆市渝北区人民法院经审理查明：2011年至2017年，被告人沙国芳承包自诉单位重庆园林公司常州办事处。2012年，沙国芳设立并实际控制小华馨艺合作社。重庆园林公司为贷款和资金使用方便，与沙国芳达成合意，由沙国芳以小华馨艺合作社的名义开设农业银行账户供重庆园林公司使用，要求该账户只能办理网银业务，重庆园林公司掌握该账户的U盾和密码。2015年，沙国芳将该账户的银行短消息绑定为自己的手机号码。2017年12月14日，重庆园林公司将2000万元贷款转入该账户。次日，沙国芳注销该账户的网银业务，重新开通电子银行业务，并以转账的方式将2000万元转人其控制的另一小华馨艺合作社账户，随后又将资金分散转入自己控制的户名为刘志勤、李群、李玉花、丹阳市四季青苗木专业合作社、丹阳市创伟达苗木专业合作社的银行账户，后据为己有。重庆园林公司发现该账户资金被转移之后，多次向沙国芳催要，沙国芳拒绝归还。

案发后，公安机关追回赃款700万元现金、银行承兑汇票200万元，均返还给重庆园林公司。

重庆市渝北区人民法院认为，重庆园林公司借用被告人沙国芳控制的小华馨艺合作社开设账户并由其使用，虽重庆园林公司控制该账户的U盾和密码，但沙国芳也能够控制该账户（注销交易权限，重新补办）。沙国芳同意重庆园林公司使用该账户，就等于是同意重庆园林公司将钱存放在沙国芳处。沙国芳拒不退还代为保管的财物，数额巨大，其行为构成侵占罪。据此，根据刑法第二百七十条第一款和第三款、第五十二条、第六十四条之规定，判决如下：

一、被告人沙国芳犯侵占罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元。

二、责令被告人沙国芳退还自诉单位重庆园林公司人民币二千万元。一审宣判后，被告人沙国芳不服，提出上诉。沙国芳及其辩护人除一审的辩解、辩护意见外，另提出，重庆园林公司对沙国芳仍负有未清偿的债务。

重庆市第一中级人民法院经审理认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

被告人沙国芳作为“借名存款”名义存款人，通过挂失将账户内数额巨大资金占为己有的行为，应该如何定性？

三、裁判理由

本案中，被告人沙国芳作为“借名存款”名义存款人，通过挂失将银行账户内资金据为己有的行为，在定性上存在两种观点。

第一种观点认为，被告人沙国芳构成盗窃罪。重庆园林公司与沙国芳约定，由沙国芳以小华馨艺合作社的名义开设银行账户供重庆园林公司使用，要求该账户只能办理网银业务，重庆园林公司掌握该账户的U盾和密码，以控制账户，重庆园林公司拥有该账户内资金的所有权、占有权，没有委托沙国芳保管。沙国芳以秘密的方法，私自开通短信通知，知悉款项到账后，立即注销网银业务，将他人持有的财物转移至自己的实际控制之下，是以非法占有为目的，采取秘密的方式窃取他人财物数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。

第二种观点认为，被告人沙国芳构成侵占罪。沙国芳以自己控制的小华馨艺合作社的名义开设银行账户供重庆园林公司使用，虽然重庆园林公司掌握账户的U盾和密码，但沙国芳随时能够将该账户挂失从而占有账户内资金，对账户内资金具有实际的占有控制权。沙国芳通过挂失的方式将账户内代为保管的重庆园林公司资金非法据为己有，数额巨大，拒不退还，其行为已构成侵占罪。

笔者同意第二种观点。具体理由如下。

（一）涉案存款系被告人沙国芳代为保管物

1.涉案账户系被告人沙国芳所有

货币作为一般等价物属于种类物，其本身具有可替代性。存款人将货币存人银行后，银行接收并实际占有资金，存款人对银行享有提取存款和获得利息的权利。1994年《银行账户管理办法》、2003年《人民币银行结算账户管理办法》均明确规定存款人的账户只能办理存款人本身的业务活动，不得出租和转让账户。银行卡无论被谁实际持有并使用，－52-指导案例

银行账户的权利义务都应当归属于银行账户的申领人，亦即名义存款人。对银行来说相对方就是账户内资金的名义存款人，名义存款人办理银行账户时，其身份为银行客户，在与银行订立开户合同设立账户的同时，与银行形成了债权债务关系。银行基于自身负有的履行货币债务的义务，仅能根据银行账户户主，认定账户内存款债权归属名义存款人，户主行使所有权。本案中，被告人沙国芳以自己实际控制的小华馨艺合作社的名义开设了涉案账户，该账户依法归被告人沙国芳所有。

2.被告人沙国芳可实际控制涉案账户

“借名存款”是名义存款人开立银行账户给实际存款人使用，实际存款人把资金存人名义存款人开立的银行账户。“借名存款”涉及名义存款人、实际存款人、银行三方的关系。资金存人银行账户后，资金由银行所有并实际占有，存款人对银行形成了债权，在存款实名制之下，名义存款人就是银行的债权人，能够通过挂失账户、更改账户密码、办理账户网银等方式控制账户内资金，实现对账户内资金的实际占有控制。实际存款人则视其和名义存款人的约定对账户资金或可享有部分支配权。实际存款人将资金存人名义存款人账户，即意味着将存款（债权）交付名义存款人代为保管。实际存款人有限地使用银行卡、U盾和密码取现、转账行为并非行使与银行之间的债权，不能依此否定名义存款人的债权人身份。即使实际存款人控制银行卡，也不意味着控制存款。实际存款人的行为仅属于代理名义存款人与银行进行交易，相应的法律后果应当由名义存款人承担。本案中，重庆园林公司与被告人沙国芳达成合意，由沙国芳开设涉案账户供重庆园林公司使用，要求该账户只能办理网银业务，重庆园林公司掌握该账户的U盾和密码。沙国芳是名义存款人，同时也是该账户户主控制人，可通过挂失、补办及注销相关业务等方式，实现对账户实际占有控制权。

3.银行对存款人形式与实质是否分离没有审查义务

“借名存款”中，名义存款人与实际存款人是相分离的。银行基于因存款而形成的货币债务履行义务，在办理相关业务时只须进行形式审查，没有对存款人形式与实质是否分离进行实质审查的义务。虽然名义存款人账户内资金实质归实际存款人所有，但名义存款人在实际存款人不知情的情况下持自己身份证去银行进行挂失、补办等操作，银行在进行形式审查后配合办理相关业务系银行履行相关义务的行为，银行并未因此遭受欺骗，银行无须对实际存款人承担赔偿责任，相应的法律责任由名义存款人承担。本案中也同样如此，小华馨艺合作社是银行客户，其对账户当然有注销交易和重新补办权限，银行对钱款脱离重庆园林公司控制不承担责任。

（二）被告人沙国芳实施了将代为保管物非法占为己有，拒不退还的行为，构成侵占罪

1.涉案资金并非重庆园林公司支付给沙国芳的货款

被告人沙国芳辩称，2000万元涉案资金系重庆园林公司支付的购买苗木的苗木款。证人重庆园林公司董事长陈某某、财务经理冉某某、经营部经理谭某的证言证实，重庆园林公司为贷款资金使用方便，与沙国芳达成合意，借小华馨艺合作社名义开设账户供重庆园林公司使用，重庆园林公司控制该账户和账户内资金。后重庆园林公司将自己申请的2000万元贷款存人小华馨艺合作社账户。重庆园林公司购买苗木采取的交付方式是先验货后付款，该公司与沙国芳并无购买苗木的事实，没有口头或书面协议，买卖的数量、种类、价格等均未明确，该2000万元并非向小华馨艺合作社购买苗木的苗木款或者预付款，而系重庆园林公司所有的款。沙国芳控制的公司的财务人员蒋某某、朱某、吴某也证实该账户钱款之前是由重庆园林公司使用。证人蒋某某另证实，小华馨艺合作社平时没有经营，处于停产状态。上述证言可以证明涉案账户内的2000万元系重庆园林公司自己的贷款，并非重庆园林公司支付给沙国芳的苗木款。

2.涉案资金并非重庆园林公司支付给沙国芳的欠款

被告人沙国芳还提出，其与重庆园林公司有经济纠纷，涉案的2000万元是重庆园林公司支付的欠款。对此，侦查机关针对沙国芳提出二者之间的经济纠纷线索进行了取证，收集了相关证言并进行了审计。审计报告、建设工程施工合同、证人孔某某、卜某某、王某等的证言等证实，沙国芳没有参与工程的投入和建设，其仅是将重庆园林公司的资质借给承包方使用并从中收取管理费，对工程项目不享有收益权。重庆园林公司也没有拖欠承包方工程款。故，并无证据显示重庆园林公司对沙国芳负有未清偿的债务，故沙国芳提出重庆园林公司对其欠债无事实证据基础。

3.被告人沙国芳通过挂失的方式将数额巨大的涉案资金占为己有，且拒不退还委托物侵占的前提是行为人在侵占他人财物之前已通过代为保管的方式实际持有或控制他人财物。本案中，被告人沙国芳以自己名义开设账户，便获得了对账户内钱款的控制。沙国芳于该贷款转人次日便通过挂失、补办的方式陆续将账户内实际存款人重庆园林公司的2000万元转出藏匿，经重庆园林公司多次催要，沙国芳拒不退还，其行为符合侵占罪的构成要件，构成侵占罪。

故一审、二审法院以侵占罪判处被告人沙国芳有期徒刑四年，并处罚金十万元，责令沙国芳退还侵占资金是正确的。

（撰稿：重庆市高级人民法院蒋佳芸

重庆市第一中级人民法院张帅

审编:最高人民法院刑五庭范冬明）

［第1499号］王海英职务侵占案—利用职务便利侵占他人股份继而侵占公司财产的行为如何定性

一、基本案情

被告人王海英，男，1962年×月×日出生，捕前系浙江省台州市黄岩海瑞塑料厂法定代表人。2018年1月5日被建捕。

浙江省台州市黄岩区人民检察院指控被告人王海英犯职务侵占罪，向台州市黄岩区人民法院提起公诉。

台州市黄岩区人民法院经审理查明：

1993年开始，被告人王海英和冯华明合作做塑料制品生意，王海英在台州市黄岩区负责生产、调转货品，冯华明在沈阳市等地负责销售产品。1996年4、5月，王海英和冯华明受让了黄卫东位于黄岩区南城街道十里铺工业小区的震庄服装厂厂房、土地使用权，并通过股权转让形式取得该厂的全部股份，由王海英担任法定代表人。

1998年1月，王海英与冯华明因纠纷不再合作，后签订了多份相关协议，约定震庄服装厂的股份（包括房产、土地）为王海英和冯华明共有产权、共同使用，产权各半，王海英仍担任该厂法定代表人。

1998年3月，王海英伪造了股份转让协议书，在冯华明不知情的情况下，将原属冯华明所有的震庄服装厂的股份转移到王海英及弟弟王海浪名下，其中王海英占股55.56％，王海浪占股44.44％，并进行了备案登记。

2004年2月，王海英将震庄服装厂更名为海瑞塑料厂。

2004年3月，王海英将震庄服装厂土地使用权、房屋所有权变更为海瑞塑料厂所有。

2004年5月，王海英将海瑞塑料厂注册资本由18万元变更为258万元，变更后股权出资比例为王海英占股89.92％，王海浪占股10.08％。2015年3月，王海英增加其妻子陈建军为股东，将其名下10％股份转到陈建军名下。

2015年6月，王海英将王海浪名下股份全部转到其名下，王海英占股90％，陈建军占股10％。

2016年3月，海瑞塑料厂以该厂厂房及土地作为抵押，由王海英及陈建军担保，向黄岩农村合作银行贷款600万元，后因到期无法归还，被黄岩农村合作银行起诉。

2017年8月4日，海瑞塑料厂厂房、土地被黄岩区人民法院查封。2017年12月22日，被告人王海英被公安机关电话传唤到案。2020年8月15日，经评估，海瑞塑料厂的土地使用权、房屋在1998年3月评估价值为113.4万元。

黄岩区人民法院认为，被告人王海英利用担任公司、企业法定代表人的职务便利，采用欺骗手段将其他股东的股权非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。依照刑法第二百七十一条第一款、第六十四条之规定，判决如下：

一、被告人王海英犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年；

二、被告人王海英的违法所得，予以追缴，返还给被害人冯华明。一审宣判后，被告人王海英不服，提出上诉。

台州市中级人民法院经审理认为，被告人王海英利用担任公司、企业法定代表人的职务便利，采用欺骗手段将其他股东的股权非法占为己有，继而非法占有公司财物，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。原判定罪和适用法律正确，量刑得当，审判程序合法。依照刑事诉讼法第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定驳回上诉，维持原判

二、主要问题

（一）股东所持有的股份或股权能否成为财产犯罪的对象？

（二）利用职务便利侵占股东股份或股权并利用所侵占的股份进一步侵占公司财产的行为是否构成职务侵占罪

三、裁判理由

本案中，被告人王海英与冯华明均系震庄服装厂的股东，由王海英担任法定代表人。在冯华明不知情的情况下，王海英通过伪造股份转让协议书，到工商行政管理部门将冯华明的股份非法转移到自己及其弟弟名下，并利用自己对公司全部股份的控制，进一步实施了将公司财产转移并进行抵押贷款的行为，后因无法偿还贷款导致公司财产被法院查封拍卖。针对该行为如何定性，在审理过程中存在激烈争议：第一种观点认为，股份系股东对公司所享有的一系列权利、义务的总称，并非刑法意义上的财物，故侵占股份的行为不构成犯罪。第二种观点认为，股份具备财物的一般属性，可以成为财产犯罪的对象，但职务侵占罪的对象是“本单位财物”，而股份并非公司财物，故侵占股份的行为不构成职务侵占罪。第三种观点认为，根据公安部经侦局在2005年6月4日下发的《关于对非法占有他人股权是否构成职务侵占罪问题的工作意见》（以下简称《工作意见》），利用职务便利侵占公司股权的行为一律认定为职务侵占罪。第四种观点认为，公司人员利用职务便利侵占股东股权的行为通常不构成职务侵占罪，但如果其利用所侵占的股权进一步侵占公司财产，或者侵占公司所持有或代为管理的股权，则可以成立职务侵占罪。

笔者同意上述第四种观点，理由分析如下。

（一）股份属于股东的财产性利益，可以成为刑法意义上的财物，侵占他人股份的行为构成财产犯罪

财产犯罪的对象是财物，通常是能够为人的感官感受到的有体物，包括固体物、液体物和气体物。随着经济社会的发展，财物的存在形态发生了巨大变化，无形资产、虚拟财产、财产性利益等大量出现，这些财物具有明显的经济价值，需要纳人刑法保护的范围之内。为此，需要突破传统财物外在形式的限制，从是否具有经济价值等内在属性出发，对财产犯罪的“财物”进行实质解释。某项财物，只要能够被人管理和控制，具有转移可能性，尤其是具有经济价值，就可以纳人财产犯罪的对象中来。具体到股东拥有的股份，股东个人将资产交给公司，由此获得了股权，可以按照出资比例享有收益，还可以自主决定是否转让手中的股权，这表明股权具有经济价值，并可以被人管理、控制和转移，具备了财物的一般属性，应当纳入财产犯罪的对象范围。为此，刑法第九十二条规定：“本法所称公民私人所有的财产是指下列财产：……（四）依法归个人所有的股份、股票、债券和其他财产。”全国人大常委会法制工作委员会在《关于公司人员利用职务上的便利采取欺骗等手段非法占有股东股权的行为如何定性处理的批复意见》中进一步指出：“根据刑法第九十二条规定，股份属于财产，采用各种非法手段侵吞占有他人依法享有的股份，构成犯罪的，适用刑法有关侵犯他人财产的犯罪规定。”上述规定表明，股份或者股权由于其所具有的财产属性，使其能够成为刑法意义上的财物，进而成为财产犯罪的对象。当然，股份或股权毕竟不能直接等同于财产。如果行为人只是单纯以非法手段侵占其他股因为相对于被害人而言，如果其根本不可能管理和控制某种财物，就不能说对该财物具有占有权或所有权，也就不能认定其丧失了某种财物。

②因为相对于行为人而官，财产犯罪表现为将被害人占有的财物转为自己占有，如果该财物不具有转移可能性，行为人不可能转移被害人所占有、控制的财物，那么就不可能取得被害人的财物。

③因为如果没有任何价值可言，那么也就不值得刑法子以保护，同样也不具有法益侵害。东的股份或股权，此后未进一步实施侵害其他股东财产权益行为的，就属于民事侵权行为，不属于刑法调整的范畴。

具体到本案，被告人王海英通过伪造股份转让协议书等手段，虚构事实，使工商行政管理部门的工作人员产生错误认识，进而将冯华明在震庄服装厂的股份转移到王海英弟弟名下，致使冯华明的股份受到损失，符合诈骗罪的构成要件。而且由于本案受骗者为工商行政管理部门，但被害人则是遭受财产损失的冯华明，属于典型的“三角诈骗”模式。诈骗罪的构成通常要求被害人的财产权益遭受实际损失。在股份遭到他人侵占的情形中，被害人的财产损失主要体现在无法参与公司盈利分配以及在公司解散时无法按出资比例分配剩余价值上。而在本案中，王海英与冯华明自1998年1月不再合作后，公司已经停止经营，不再产生收益也就不存在盈余分配的问题，而且公司当时并未进行解散清算，同样也不存在按照出资比例来分配剩余价值的问题。事实上，冯华明的股权虽然被转移，但是按照两人私下达成的约定，震庄服装厂的房产及土地两人各半使用，冯华明在此后十多年里也一直正常使用着公司一半的厂房与土地。可见，王海英转移股份的行为并未对冯华明的财产权益产生实质性影响，故检察机关未以诈骗罪来进行指控，法院亦未增加认定王海英构成诈骗罪。

（二）股权属于股东个人财产而非公司财产，公司职员利用职务便利侵占股权的行为通常不构成职务侵占罪，但如果侵占股权后进一步侵占公司财产的，则构成职务侵占罪

如前所述，股份属于刑法意义上的财物，可以成为职务侵占的犯罪①根据民法典及公司法的规定，股权转让遵循的是“登记对抗主义”而非“登记生效主义”。也就是说，在公司内部，股权的转让与行使仍然以股权转让协议及公司内部的股权登记为依据。工商管理部门的变更登记行为，只是起到对外公示的作用，并不能实际产生变更股权权属的效果。故行为人伪造股权转让协议骗取变更股权登记的，并不会影响到股东的内部分红。只有当行为人进一步向第三人转让股权时，原有股东的股权（尤其是财产性权益）才会受到实际侵害，进而可能构成财产犯罪对象。然而，根据刑法第二百七十一条之规定，职务侵占罪的客体为“本单位财物”，即行为人“非法占为己有”的必须是“本单位财物”。那么，公司股东的股份或股权是否属于公司财产呢？这就涉及公司财产与股东股权性质的区分。根据公司法人制度原理，法人的基本特征之一就是拥有自己独立的财产，这是其从事经营活动的物质基础。法人财产尽管最初来自股东的投资，但是股东在将其财产作为出资投人公司之后便丧失了所有权，该财产的所有权由公司独立享有，非经依法清算，便永远脱离于股东个人。作为对价，股东也因此获得了股东资格，拥有了股权，即取得了对公司一定程度的决策权、财产支配权与收益分配权。可见，从法律规定来看，虽然股东出资由公司享有，属于公司财产，但股权由股东个人享有，并非公司财产。由于职务侵占罪的对象必须是“本单位财物”，而侵占股东股权的行为只会影响股东的出资比例，并不会影响公司的财产总额，故该行为不构成职务侵占罪。

职务侵占罪的犯罪对象必须是公司财产，而股东股权属于个人的财产性权益，故侵占股权行为通常不构成职务侵占罪。当然，股权既然可以为个人持有，同样也可以为公司持有。当公司作为股东拥有其他公司的股权时，该股权就属于公司财产，可以成为职务侵占罪的对象。例如，A公司系B公司的股东，那么A公司所持有的B公司股权就属于A公司的财产，如果A公司职员利用职务便利予以侵占的，构成职务侵占罪。此外，参照刑法第九十一条之规定①，本公司代为管理他公司的股权也应当视为是本公司财产，可以成为职务侵占罪的对象。例如，A公司将其在B公司中的股权委托给资产管理公司C公司管理，C公司职员利用职务便利予以侵占的，构成职务侵占罪。实际上，《工作意见》中所规定的“公司管理中的股东股权”主要是指上述这两种情形，即公司作为股东所持有的股权或代为管理的其他公司的股权，而不包括公司股东个人所持有的股权。

①在国家机关、国有公司，企业、集体企业和人民团体管理、使用成者运输中的私人财产，以公共财产论

当然，从司法实践来看，单纯为了获得公司收益分红而侵占他人股权的现象并不多见，侵占股权更多的只是作为一种手段，其目的是进一步侵害公司的财产。具体来说，就是通过侵占其他股东的股权使自己的股份比例得以增加，进而改变公司的股权结构，然后就可以通过合法的程序，如通过董事会、股东会会议作出违背公司利益的决议，将公司利益向自己转移。故其侵占股权的行为属于侵占公司财产行为的一部分，应当定性为职务侵占行为。本案即是如此，被告人王海英利用其担任法定代表人的职务便利，通过伪造股份转让协议书，在冯华明不知情的情况下，将冯华明在震庄服装厂的股份转移到自己及其弟弟名下，并到黄岩区工商行政管理局进行了备案登记。尽管从法律上来看，公司的资产总额并未受到影响，即并没有直接侵害到“本单位的财产所有权”，但是王海英在控制公司的全部股份之后，进一步将震庄服装厂更名为海瑞塑料厂，将震庄服装厂的土地使用权、房屋所有权变更为海瑞塑料厂所有，再继续以上述厂房及土地作为抵押，向黄岩农村合作银行贷款600万元，后因到期无法归还而被黄岩农村合作银行起诉至法院，并被法院查封拍卖。为此，法院将王海英的行为认定为职务侵占罪是适当的。当然，一审、二审法院在“本院认为”部分，仅以王海英利用职务便利侵占冯华明股权为由，便直接认定其构成职务侵占罪，理由不够充分，而应当进一步写明：“王海英利用所侵占的股权，继而通过抵押方式侵占公司财产，其行为构成职务侵占罪。”（撰稿：浙江省高级人民法院聂昭伟

审编:最高人民法院刑三庭鹿素勋）

［第1500号］李兴文、李兴武敲诈勒索案—利用“专利维权”碰瓷行为应如何定罪

一、基本案情

被告人李兴文，男，1982年×月×日出生，系上海科斗电子科技有限公司（以下简称科斗公司）、上海本星电子科技有限公司（以下简称本星公司）负责人，上海步岛实业有限公司（以下简称步岛公司）实际控制人。2018年2月13日被逮捕。

被告人李兴武，男，1987年×月×日出生，系步岛公司股东。2018年2月13日被逮捕。

上海市浦东新区人民检察院指控被告人李兴文、李兴武犯敲诈勒索罪，向上海市浦东新区人民法院提起公诉。

被告人李兴文辩称，其持有的专利权系合法有效的专利权，向相关被诉侵权方提起诉讼或者与其和解也是合法合理的，故不存在敲诈勒索犯罪行为。其辩护人的辩护意见是，李兴文用合法有效的专利权，通过诉讼或者谈判和解手段维护合法权益的行为不构成敲诈勒索；针对掌阅科技股份有限公司（以下简称掌阅公司）第二次提起的侵权诉讼指控事实中，科斗公司与步岛公司倒签协议的事实有一定瑕疵，但是否构罪仍需探讨，应从有利于被告人的角度，认定李兴文无罪。

被告人李兴武辩称，其对于李兴文敲诈勒索被害单位的大部分事实并不知情，只是帮助李兴文打印向证监会举报掌阅公司的材料以及在2017年9月陪同李兴文参与了和掌阅公司相关人员的谈判，并签订纠纷解决协议。其辩护人的辩护意见是，李兴武不知情。李兴武参与的行为并未影响被害单位掌阅公司上市进程，同时也没有非法所得，应当认定李兴武无罪。

上海市浦东新区人民法院经审理查明：

（一）科斗公司、步岛公司与掌阅公司之间专利诉讼的相关事实

2017年3月至7月间，被告人李兴文在经营管理科斗公司过程中，因获悉掌阅公司正处于首次公开募股阶段，遂以科斗公司名义，先后多次以掌阅公司侵害其发明专利权（专利号为ZL201010523284.4，专利名称为“通过图像采集获取网络连接的数据传输方式及其系统”）为由，向北京知识产权法院、上海知识产权法院提起民事诉讼。掌阅公司在不认为构成侵权的情况下，对科斗公司名下的部分专利提出专利无效申请，但为避免影响首次公开募股进程，和李兴文为代表的科斗公司于2017年7月15日签订专利实施许可合同。该合同约定科斗公司将公司名下的持有或者控制的所有专利权、专利申请权普通许可给掌阅公司，许可期限为上述专利权的有效期内以及专利授权前的临时保护期。科斗公司在2017年7月17日前对上海知识产权法院（2017）沪73民初382号案件撤回起诉。掌阅公司在收到相关案件撤诉裁定和掌阅公司股票A股发行上市之后向科斗公司支付相应钱款。2017年7月19日，掌阅公司向科斗公司支付人民币50万元。

2017年7、8月间，被告人李兴文为了进一步迫使掌阅公司支付钱款，以倒签合同时间的方式，虚构了内容为科斗公司将其拥有的第ZL201010523269.X号发明专利（专利名称为“通过图像采集启动设备间数据传输的方式及其系统”）独家许可给已由其实际控制的步岛公司的知识产权许可合同（国家知识产权局正式备案该项专利的独占许可起始64指导案例

日系2017年9月20日）。后以步岛公司名义，向北京知识产权法院起诉掌阅公司侵害该项专利权，并授意高枫以步岛公司法定代表人身份至北京向证监会实名举报，披露已向掌阅公司提起专利权纠纷诉讼，证监会为此要求掌阅公司对侵权情况出具肯定性结论，该举报造成掌阅公司延迟挂牌上市。其间，李兴文伙同被告人李兴武与掌阅公司谈判，二被告人向被害单位相关代表谎称，科斗公司与步岛公司的独占许可合同在先，故第ZL201010523269.X号专利不受前期科斗公司与掌阅公司签订的普通许可合同约束，掌阅公司实际没有取得对该项专利的合法使用权，仍需再行支付相关费用。掌阅公司为避免影响上市进程，被迫和李兴文、李兴武代表的科斗公司、步岛公司签订纠纷解决协议，约定以和解费名义支付步岛公司人民币80万元，后掌阅公司实际支付人民币10万元。一审期间，李兴文、李兴武将该10万元予以退还。

（二）本星公司与厦门盈趣科技股份有限公司（以下简称盈趣公司）之间专利诉讼的相关事实

2017年9月，被告人李兴文在经营管理本星公司过程中，以本星公司名义，先后以盈趣公司侵害其拥有的“设有工作状态反馈功能的受控设备及遥控信号中转系统”等三项实用新型专利权为由，向厦门市中级人民法院提起民事诉讼，后双方在法院的主持下进行和解，盈趣公司在不认为构成侵权的情况下，为避免影响上市进程及时间成本等因素，和李兴文代表的本星公司签订和解协议，约定本星公司撤回对盈趣公司及关联方的全部专利权纠纷诉讼，本星公司及其关联方不得向盈趣公司及其关联方主张任何侵权事由；盈趣公司向本星公司支付补偿款。后盈趣公司以补偿款名义支付本星公司人民币28.2万元。诉讼期间，李兴文向证监会举报，披露已向盈趣公司提起专利权纠纷诉讼，使盈趣公司被证监会发行监管部要求核查。

（三）科斗公司等三家单位与杭州古北电子科技有限公司（以下简称古北公司）之间专利诉讼的相关事实

自2015年以来，被告人李兴文先后多次以古北公司侵害其多项专利权为由向法院提起民事诉讼。2015年6月，上海知识产权法院受理了科斗公司以古北公司侵害其拥有ZL201320459241.3等三项实用新型专利权为由提起的诉讼，经审理，上海知识产权法院作出了（2015）泸知民初字第362号等三份判决书，认定科斗公司胜诉，古北公司等单位构成专利侵权。2016年1月29日，古北公司提出对该三项专利的无效申请，国家知识产权局分别在2016年11月发文宣告三项专利无效。因不服上述无效宣告，科斗公司提出行政诉讼，2016年12月，北京知识产权法院受理了科斗公司向国家知识产权局专利复审委员会提出的针对上述三项专利的行政诉讼案件。2017年1月3日，上海市高级人民法院作出（2016）沪民终117号民事裁定书，认为涉案第ZL201320459241.3号专利正在进行行政诉讼，该专利处于不稳定状态，故撤销上海知识产权法院（2015）沪知民初字第362号民事判决，驳回科斗公司起诉。

2016年11月，上海知识产权法院受理了古北公司诉科斗公司恶意诉讼案件，后因双方于2017年3月达成和解，古北公司撤诉。古北公司称其不认为构成侵权，但为避免影响融资上市及消耗诉讼成本精力，最终愿意和解。和解内容是科斗公司、本星公司、上海聚然智能科技有限公司普通许可部分专利给古北公司，费用总计人民币22.5万元，后古北公司向上述三家公司支付了该费用。

（四）科斗公司等三家单位与杭州鸿雁智能科技有限公司（以下简称鸿雁公司）之间专利诉讼的相关事实

2015年底开始，被告人李兴文在经营管理公司过程中起诉鸿雁公司侵害其多项专利权。为避免过高的诉讼成本等因素，2016年3月30日，鸿雁公司和科斗公司等三家单位签订专利实施许可合同，科斗公司、本星公司、上海聚然智能科技有限公司将持有的21项专利普通许可给鸿雁公司，许可费人民币5万元，后鸿雁公司支付上述费用至科斗公司账户。上海市浦东新区人民法院认为，被告人李兴文、李兴武以非法占有为目的，采用要挟手段，强行索取公私财物，数额特别巨大，其行为均已构成敲诈勒索罪。公诉机关指控的二被告人及其关联公司与掌阅公司的第一节涉案实得人民币50万元的事实及二被告人及其关联公司与盈趣公司、古北公司、鸿雁公司间专利诉讼及获利事实，依法不构成敲诈勒索罪，故对相关指控不予认定。根据二被告人在犯罪中的地位、作用，犯罪后果并结合二被告人的认罪态度、退赃退赔等情况，依照刑法第二百七十四条、第二十五条第一款、第二十三条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：

一、被告人李兴文犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑四年六个月，罚金人民币五万元；

二、被告人李兴武犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑二年，罚金人民币二万元。

宜判后，上海市浦东新区人民检察院不服，提出抗诉，认为原判未认定起诉指控的四节事实构成敲诈勒索罪，属于适用法律错误，导致量刑畸轻。被告人李兴文、李兴武亦不服，提出上诉，认为其所有行为均不构成敲诈勒索罪。

上海市第一中级人民法院审理认为，一审判决对李兴文、李兴武定罪准确、量刑适当，且审判程序合法。据此，依照刑事诉讼法第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定驳回抗诉、上诉，维持原判。

二、主要问题

（一）如何区分合理的专利维权行为与敲诈勒索行为？

（二）专利权方与他人恶意串通，利用诉讼并举报的方式胁迫被害单位进而获取钱款的行为如何定性？

三、裁判理由

（一）正常专利维权行为与敲诈勒索行为的区分

本案中，对于被告人李兴文实施的其关联公司与掌阅公司（第一节事实）、盈趣公司、古北公司、鸿雁公司之间的专利诉讼及获利行为如何定性有两种观点：第一种观点认为，李兴文不以正常的生产经营为主要目的使用专利，而是将申请的专利大量用于专利诉讼索赔，即在企业上市融资等关键节点以对方侵权为由提出诉讼并以此获取补偿款或者专利实施许可费，这种行为已对相关企业造成威胁，符合敲诈勒索罪的基本特征，构成敲诈勒索罪；第二种观点认为，李兴文虽然选取了企业上市融资等关键节点提起诉讼，但其提起专利诉讼的合法依据不能完全否认，大部分专利权是其或者其所属公司所有，并经国家知识产权局确认有效的专利权，故当李兴文提出侵权之诉的时候，只表明他有维护正当权利的目的，而这不能等同于非法占有财物的目的，对于这部分事实不宜认定为犯罪。

我们同意第二种观点，理由如下：敲诈勒索犯罪是一种财产犯罪。财产犯罪侵犯的是他人的财产权益。如果财产转移具有合法根据，则不能认定为财产犯罪。根据专利法的相关规定，依法定程序取得专利并受法律保护的发明创造成果主要包括发明、实用新型和外观设计三种。通过依法申请专利、取得专利权并承担相应义务的专利权人利用专利依法获得财物的主要依据是专利许可费、因专利侵权或可能专利侵权获得的赔偿或和解费、专利转让费。本案该部分事实中，被告人李兴文或其关联方持有行政管理部门确认有效的专利权，其认为上述四家企业的产品、技术方案等有侵犯其或其关联方专利权的可能性，要求法院确认侵权事实和索要赔偿，后与对方签订协议并以此获得了许可费或者和解费，上述费用的取得均在专利法规定范围之内。

1.关于被告人李兴文及其关联方从掌阅公司、古北公司、鸿雁公司取得的专利实施许可费

实施许可费来源于李兴文及其关联方和掌阅公司、古北公司、鸿雁公司签署专利实施许可合同，合同分别约定李兴文及其关联方将其所有的全部或者部分专利（包括发明专利和实用新型）普通许可给对方公司。根据专利法第十二条规定：“任何单位或者个人实施他人专利的，应当与专利权人订立实施许可合同，向专利权人支付专利使用费……”第四十五条规定：“自国务院专利行政部门公告授予专利权之日起，任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合本法有关规定的，可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效。”第四十六条规定：“专利复审委员会对宣告专利权无效的请求应当及时审查和作出决定，并通知请求人和专利权人。宣告专利权无效的决定，由国务院专利行政部门登记和公告。对国务院专利行政部门宣告专利权无效或者维持专利权的决定不服的，可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。人民法院应当通知无效宣告请求程序的对方当事人作为第三人参加诉讼。”从上述法律可以看出，一方面，掌阅公司、古北公司、鸿雁公司作为被许可方，有义务按照合同约定的内容向李兴文及其关联方支付专利权普通实施许可的费用：另一方面，如果掌阅公司、古北公司、鸿雁公司认为李兴文及其关联方被授予的专利权违反了专利法的规定，可以向专利行政部门提起无效宣告请求。无效宣告请求人或者专利权人对专利行政部门决定不服的，可以进一步提出行政诉讼。如果因专利权无效导致合同终止的，也应按照双方的约定进行许可费用的返还和赔偿造成的损失。由此可以看出，专利法赋予了专利权人通过专利许可等方式获得许可费用的权利。许可费用的具体金额可以由许可方和被许可方根据专利技术状况、实施的行为与期限、被许可方可能获得的经济利益等多方因素综合考虑而加以确定。虽然掌阅公司等企业也利用申请专利无效的程序来防止专利行政机关对李兴文及其关联方的不当授权，但是由于专利权无效宜告的过程非常繁复，交叉诉讼、循环诉讼情况时有发生，诉讼时间较长，故签订专利实施合同

不失为权宜之计。而李兴文及其关联方确有利用专利无效程序繁复这一弊端之嫌，但从在案证据可以确定的是，李兴文及其关联方的确系许可专利的权利人，那么其在合同约定范围内，普通许可他人实施自己专利技术并以此获取专利实施许可费用是完全符合法律规定的。

2.关于被告人李兴文及其关联方从盈趣公司取得的和解费

专利法第六十五条规定：“未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，专利权人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求管理专利工作的部门处理……”第七十一条第一款至第三款规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的損失或者侵权人获得的利益谁以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。对故意侵犯专利权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予三万元以上五百万元以下的赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”从上述法律规定可以看出，专利侵权行为要承担相应的法律责任，其中，侵权方承担责任最重要的方式就是向权利人赔偿损失。法律赋予专利权人以诉讼、协商等方式解决双方纠纷的权利：若侵权事实存在，专利权人有获得经济赔偿的权利。因此，在该部分事实中，李兴文及其关联方通过提起专利诉讼与盈趣公司签订协议，获得和解费的行为是在专利权人依法保护自身权益的行为范畴之中。有观点认为李兴文及其关联方与盈趣公司达成和解获取财物的依据并不是法院确认了侵权事实，故李兴文的行为无合法依据。我们认为，即使法院未评判侵权事实是否存在，但只要李兴文提起诉讼所依据的专利权是真实有效的，就不能排除双方协商一致的原因系“可能侵权事实”等因素的存在。换而言之，因为现有证据不能排除“取得财物行为具有合法（指民事或者行政等相关法律）根据”的合理怀疑，就不能认定被告人取得－70-指导案例

财物的行为是犯罪行为。不能因为行为人的很多专利未用于生产经营，而是通过诉讼获得了补偿款或者许可费，就主观推断“李兴文多多少少有‘非法占有’的意思，大概率是没有侵权事实的存在就拿到钱款”，进而得出该行为构成犯罪的结论。

（二）被告人虚构专利独占许可的行为具有违法性

对于关联公司与掌阅公司发生的第二节事实，辩护人提出，科斗公司仍是合法的专利权人，专利权人和对方公司的和解协议具有民事合法性，二被告人所实施的这部分行为也不能认定为犯罪。

我们认为，被告人李兴文的关联企业享有专利权，但是行为人并不是以此为筹码胁迫对方，被害单位也并非因为该专利权归属于科斗公司而产生恐惧心理处分财产。二被告人提出胁迫的筹码是步岛公司享有专利独占使用权，掌阅公司对步岛公司构成专利侵权，而实际上这个独占许可完全是被告人虚构的。李兴文及其关联方第一次与掌阅公司签订的专利实施许可合同已经将包含第ZL201010523269.X号发明专利在内的专利权普通许可给了掌阅公司，但其为了非法获利，制造了第ZL201010523269.X号发明专利不包含在前一份许可合同之内的假象，通过倒签合同虚假许可的方式，将步岛公司包装成专利的“被独占许可方”。被告人之所以不以科斗公司的名义再次提出诉讼或者举报，是因为在科斗公司与掌阅公司签订的许可合同中双方已经约定了对第ZL201010523269.X号发明专利使用的权利义务，其不能再以掌阅公司侵权为由提起诉讼。所以被告人只能制造虚假的权利主体再次提出诉讼和举报，以此达到非法取财的目的。该节事实判断的关键点是二被告人取得钱款的依据是否合法。因为在财产犯罪中，刑事违法性判断是在法秩序统一原则下的违法相对性判断，财产转移行为在民事等相关法律范畴内是违法的前提下，才有可能在刑法范畴内认定有罪。本案中被告人李兴文、李兴武取得钱款的根据是与掌阅公司签订的第二份纠纷解决协议。该份协议看似是平等民事主体之间的约定，实则没有民事合法的可能性。虽然科斗公司也作为协议的一方签订合同，但是该协议约定的和解费不是科斗公司作为专利权人获得的转让费、许可费或者侵权赔偿款。科斗公司没有与掌阅公司再次协商许可费用高低的问题，也无商谈专利权转让事宜，同时科斗公司与掌阅公司签订的第一份许可合同已经生效，掌阅公司对科斗公司也不构成专利侵权。协议另一方步岛公司并不是真实的专利权方、专利实施被许可方，其不能以第ZL201010523269.X号发明专利为由向掌阅公司提出财产诉求。第二份纠纷解决协议的订立是由科斗公司与步岛公司之间那份虚假的“独占许可合同”的衍生物。而“独占许可合同”是二被告人恶意串通，损害掌阅公司利益的合同，是民事上的无效合同，不具有合法性。故在此基础上签订的纠纷解决协议具有违法性。

（三）被告人以虚构的专利独占许可提起诉讼，依法构成敲诈勒索罪中的“以胁迫方式”勒索财物

敲诈勒索罪是以暴力或者胁迫手段使对方产生恐惧心理进而取得财产的犯罪。这里的胁迫一般是指对被害人以“恶害”相通告。实践中，有观点认为只有行为人主动向被害方以明示的言辞方式提出恶害通告才能认定为胁迫，我们认为这个观点并未准确把握敲诈勒索罪中“胁迫”的实质内涵。具体理由如下。

第一，敲诈勒索罪中的胁迫，并不要求行为人必须是对被害方提出通告，也可以是向第三方提出进而转告被害人，同样也能达到胁迫的效果。

第二，敲许勒索罪中的迫，并不要求行为人必颁是以明示的、言辞的方式向被害方提出通告，也可以是以暗示的、行为的方式胁迫被害人。这类案件中，行为人往往掌握了被害人的弱点，被害人也十分清楚威胁的内容，行为人此时利用优势地位以行为的方式加以威胁也能达到言辞威胁同样的效果。比如，有些针对酒驾人员的碰瓷行为，行为人往往通过围追堵截逼停被害人，然后停车报警对方酒驾。此时被害方一看对方报警就会同意和解，并支付高额的和解费用。这里的报警行为实际就是一种胁迫。

第三，敲诈勒索罪中的胁迫，必须要达到使被害人产生恐惧心理的程度。在不涉及市场环境背景下的敲诈勒索案件，是否达到恐惧的心理程度应当根据一般人的生活经验法则加以判断，比如，根据行为发生的地点、行为方式、勒索财物数额大小等因素加以判断；而在涉及市场环境背景下的敲诈勒索案件，除一般人的生活经验法则之外还需要考虑国家政策导向、被害人资金环境松紧程度、行政监管的强弱程度等因素加以综合判断。

本案中，被告人李兴文、李兴武及其二人的关联公司与掌阅公司之间发生第二节事实时，被害单位处于上市融资的关键时期，前期已经付出大量人力和物力，但李兴文等人的虚假诉讼和举报行为，导致公司上市进程一再耽搁，这会对企业运营带来重大不利影响，故被害单位“迫不得已”同意与对方协商。虽然被告人商谈时并未使用“如果不给钱就……”等强烈威胁性言语，而是让对方公司“花钱买撤诉”，但当先行的诉讼和举报已经具备一定的胁迫效果，再加上后续压制式的谈判，结合被害单位资金成本、政府监管等因素，可以判断二被告人实际上已经实施了足以使被害单位产生恐惧心理的胁迫行为。在本案的该节事实中，被告人李兴文、李兴武的行为同时触犯虚假诉讼罪与敲诈勒索罪，属于想象竞合犯，应从一重罪以敲诈勒索罪定罪处罚。

综上，一审、二审法院对二被告人实施的上述行为，以敲诈勒索罪定罪处罚是正确的。（撰稿：上海市浦东新区人民法院金果

审编:最高人民法院刑二庭于同志）

［第1501号］朱东海非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统、内幕交易案—非法侵入计算机系统获取内幕信息后又实施内幕交易的，应如何定罪

一、基本案情

被告人朱东海，男，1970年×月×日出生。原系广州拓保软件有限公司、深圳市拓保软件有限公司、深圳市爱商在线科技有限公司法定代表人。2017年5月2日被逮捕。

葫芦岛市人民检察院以被告人朱东海犯非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪，内幕交易罪，向葫芦岛市中级人民法院提起公诉。

葫芦岛市中级人民法院经公开审理查明：

（一）非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统事实

2004年至2016年间，被告人朱东海违反国家规定，制作并使用木马病毒（被命名为David病毒、证券幽灵病毒）非法侵人、控制他人计算机信息系统，非法获取相关计算机信息系统存储的数据。其间，朱东海非法控制计算机信息系统2474台，利用从华夏基金管理有限公司、南方－74-指导案例

基金管理有限公司、嘉实基金管理有限公司、海富通基金管理有限公司等多家基金公司计算机系统内非法获取的交易指令，进行相关股票交易牟利。其中：1.2015年11月16日至17日买人曙光股份共计65万股，成交金额人民币713.123752万元（以下未特别注明的均为人民币），同年11月17日至25日卖出，成交金额843.761148元万，获利130.637396万元。2.2015年3月25日至31日买人省广股份共计22.15万股，成交金额832.356898万元，同年3月26日至4月1日卖出，成交金额885.292529万元，获利52.935631万元。

（二）内幕交易事实

2009年间，被告人朱东海利用木马病毒从中信证券股份有限公司非法获取了《中信网络1号备忘录——关于长宽收购协议条款》《苏宁环球公司非公开发行项目》《美的电器向无锡小天鹅股份有限公司出售资产并认购其股份》《关于广州发展实业控股集团股份有限公司非公开发行项目的立项申请报告》《开滦立项申请报告》《赛格三星重组项目》等多条内幕信息，在相关内幕信息敏感期内实施与对应敏感信息相关的股票交易。其中，朱东海自2009年3月23日至10月29日，买人股份成交金额共计312.090487万元，卖出股票成交金额共计314.059282万元。

葫芦岛市中级人民法院认为，被告人朱东海违反国家规定，利用木马病毒侵入他人计算机信息系统，获取其中存储的数据，对计算机信息系统实施非法控制，情节特别严重，其行为已经构成非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪；朱东海又利用其非法获取的内幕信息，在内幕信息尚未公开前，买人、卖出与内幕信息有关的股票，情节严重，其行为又构成内幕交易罪，应依法数罪并罚。综合考虑朱东海的犯罪情节，获利情况及其认罪、悔罪表现，依照刑法第二百八十五条第二款、第一百八十条第一款、第六十九条、第六十四条、第五十二条、第六十七条第三款之规定，判决如下：

被告人朱东海犯非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一千八百万元；犯内幕交易罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币九万八千元；决定执行有期徒刑三年一个月，并处罚金人民币一千八百零九万八千元。

宣判后，公诉机关提出抗诉，被告人朱东海提出上诉。

辽宁省人民检察院抗诉提出：根据刑法第一百八十条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第一项的规定，被告人朱东海所犯内幕交易罪行属于情节特别严重的情形，应判处五年以上十年以下有期徒刑。一审法院以内幕交易罪判处朱东海有期徒刑六个月，属于适用法律错误。

上诉人朱东海及其辩护人辩称：（1）非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪与内幕交易罪属牵连犯，应择一重罪处罚，原判定性错误。（2）原判对非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪判处十倍罚金数额过高，无法律依据。

辽宁省高级人民法院经审理认为，原审认定事实清楚，定罪准确。但对于非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪的罚金刑判处过高，应予调整；对于内幕交易罪适用法律不当，导致量刑畸轻，对辽宁省人民检察院的抗诉意见予以支持。综上，依法改判上诉人朱东海犯非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三百六十万元；犯内幕交易罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币九万八千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币三百六十九万八千万元。

二、主要问题

（一）行为人非法侵人他人计算机信息系统并实施非法控制，在获取计算机信息系统数据后又实施内幕交易的，应定一罪还是数罪？

（二）如何理解内幕交易罪中的“情节严重”与“情节特别严重”？

三、裁判理由

本案在审理过程中，就上述问题均存在不同意见。

（一）朱东海非法侵入他人计算机信息系统并实施非法控制，在获取计算机信息系统数据后又实施内幕交易的，定一罪还是数罪

第一种意见认为，被告人朱东海为实现非法目的，非法侵人他人计算机信息系统，对多台计算机信息系统实施非法控制，后利用非法获取的内幕信息实施内幕交易，上述行为虽可以分别评价为手段行为与目的行为，但由于作为手段行为的非法侵入计算机信息系统、非法控制计算机信息系统行为不能完全评价朱东海的内幕交易行为，故应数罪并罚。第二种意见认为，朱东海非法侵入他人计算机信息系统并实施非法控制的行为属于手段行为，实施内幕交易的行为属于目的行为，二者成立牵连犯。根据对牵连犯从一重从重处罚的原则，应以非法侵人计算机信息系统、非法控制计算机信息系统罪或内幕交易罪一罪处罚，否则有重复评价之嫌。

笔者同意第一种意见。具体理由如下。

1.朱东海非法侵入计算机信息系统并实施非法控制的行为与内幕交易的行为均具有严重的社会危害性，且属侵犯不同的刑法保护法益，因此构成不同的犯罪。

本案中，被告人朱东海为实现不法牟利目的，违反国家规定，非法侵人多个计算机信息系统并获取计算机信息系统中存储的数据，对多达2474台的计算机信息系统实施非法控制。朱东海的上述行为包括非法获取计算机信息系统数据行为与非法控制计算机信息系统行为。由于刑法第二百八十五条第二款属选择性罪名，故应以非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪一罪认定。

此外，被告人朱东海利用木马病毒从中信证券股份有限公司非法获取多条内幕信息，在相关内幕信息敏感期内与对应敏感信息相关的股票交易，其行为又已构成刑法第一百八十条第一款规定的内幕交易罪。虽然朱东海并非涉案股票公司的内部知情人员，但其系通过非法手段获取相关内幕信息，根据2012年3月29日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律如果问题的解释》（以下简称《解释》）第二条的规定，属于非法获取证券交易内幕消息的人员。

朱东海非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统的犯罪行为与其内幕交易犯罪行为均具有严重的社会危害性。前者侵害了社会管理秩序这一社会法益，后者则侵害了金融管理秩序这一社会法益，由于二者系分属不同的社会法益，因此，朱东海的前述两类行为分别构成不同的犯罪，亦即，朱东海系一人犯数罪。对此，原则上应对之实施数罪并罚。

2.朱东海非法侵入计算机信息系统并实施非法控制以实现非法获取信息的行为与其此后所实施的内幕交易行为之间，不具有类型性特征，不宜按牵连犯处理原则处理

第一，牵连犯并非刑法所明文规定的罪数处理方法，而是刑法理论中关于罪数理论的学说观念，司法实践中必须严格遵照刑法原则与具体规定对犯罪行为所涉的罪数进行妥当处理。

第二，牵连犯成立的判断标准在理论上存在不同看法，实践中一般认为，手段行为与目的行为应当具有类型性特征，即手段行为与目的行为之间具有密切关联性，行为人实施该目的行为时通常会使用该手段行为。如果将不具有类型性关联的行为均认定为牵连犯，必然导致罪刑不相适应。如人室强奸的，非法侵人他人住宅即属于手段行为，实施强奸则是目的行为，二者之间对于人室强奸而言具有惯常性，也符合社会常识经验与一般社会认知，因此，对之按牵连犯处理不会引起任何疑义，也能做到罪责刑相适应。又如，为实施合同诈骗，行为人私自伪造公司、企业印章的，前者即属于目的行为，后者则属于手段行为，二者在当前合同诈骗犯罪中也具有通常性，因此，可以认为其具有类型性的意义，对之以牵连犯处理即可。

本案中，朱东海前述两个犯罪行为之间却不具有类型性的特征。作为朱东海手段行为的非法侵人他人计算机信息系统、非法获取计算机信息系统数据的行为，与作为朱东海目的行为的内幕交易行为之间不具有惯常性即类型性关联。实践中，实施内幕交易的行为人并不以非法侵人他人计算机信息系统并非法获取计算机信息系统内的数据信息为通常手段行为，而非法侵人他人计算机信息系统的行为人一般也并不是为了实施内幕交易行为，而往往是为了获取公民个人信息或实现其他非法目的。因此，上述朱东海所实施的两类行为之间并不具有类型性特征，故不宜对之按牵连犯予以处理。

第三，以一罪处理并不能充分、全面地评价朱东海的全部犯罪行为。本案中，朱东海的上述行为均具有严重的社会危害性。其非法侵人他人计算机信息系统时间长达十余年、非法控制计算机信息系统多达2000多台，且非法获取了多家上市公司的内部数据信息，此后朱东海又对中信证券股份有限公司多只股票进行内幕敏感期内的非法交易。无论是以非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪一罪还是以内幕交易罪一罪处罚，均不能完全、充分地评价其全部犯罪行为，更不能实现罪责刑相一致。因此，对朱东海实施数罪并罚，既为贯彻刑法的基本原则所必需，也由本案的实际案情所决定。

（二）朱东海所实施的内幕交易行为属于“情节严重”还是“情节特别严重”

第一种意见认为，朱东海所实施的内幕交易行为属于“情节严重”。尽管根据《解释》的相关规定，朱东海的行为属于“情节特别严重”，但之后最高人民法院、最高人民检察院在2019年又规定违法所得数额达到1000万元以上的，属于“情节特别严重”。根据后法优于前法的法律适用规则，应当根据后一司法解释的规定，认定朱东海的行为属于“情节严重”。

第二种意见认为，朱东海内幕交易行为依然应当属于“情节特别严重＂。

笔者同意第二种意见。具体理由如下。

本案中被告人朱东海所涉犯罪系刑法第一百八十条第一款规定的内幕交易罪。《解释》第七条规定：“在内幕信息敏感期内从事或者明示暗示他人从事或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券期货交易，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百八十条第一款规定的情节特别严重：（一）证券交易成交额在二百五十万元以上的（二）期货交易占用保证金数额在一百五十万元以上的；（三）获利或者避免损失数额在七十五万元以上的；（四）具有其他特别严重情节的。”据此，朱东海证券交易成交额累计为600余万元（按证券买人金额加上证券卖出金额累计计算），符合“情节特别严重”的规定，应在五年以上有期徒刑的法定刑幅度内量刑。值得指出的是，《解释》至今依然有效。第一种意见实际上是对2019年7月1日最高人民法院、最高人民检察院颁布的《关于办理利用未公开信息交易刑事案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《规定》）的一种误读。该规定系针对刑法一百八十条第四款所规定的利用未公开信息交易罪进行明确。《规定》第四条规定：“利用未公开信息交易，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百八十条第四款规定的‘情节严重＇:（一）违法所得数额在一百万元以上的：（二）二年内三次以上利用未公开信息交易的；（三）明示、暗示三人以上从事相关交易活动的。”《规定》第六条规定：“利用未公开信息交易，违法所得数额在五十万元以上的，或者证券交易成交额在五百万元以上，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百八十四条第四款规定的‘情节严重’：（一）以出售或者变相出售未公开信息等方式，明示、暗示他人从事相关交易活动；（二）因证券、期货犯罪行为受过刑事追究的；（三）二年内因证券、期货违法行为受过行政处罚的；（四）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。”为解决一些案件中对于此类犯罪行为是否属于“情节特别严重”的争议，①（规定》第七条明确規定：“利用未公开信息交易，违法所得数额在一千万元以上的，应当认定为‘情节特别严重＇:违法所得数额在五百万元以上的，或者证券交易额在五千万元以上，或者期货交易占用保证金数额在一千万元以上，具有该解释第六条规定的四种情形之一的，应当认定为情节特别严重。”

由此可见，《规定》旨在解决司法实践中对于利用未公开信息交易罪中是否存在“情节特别严重”的争议，而非对《解释》的内容进行改变。

内幕交易罪与利用未公开信息交易罪有明显区别，前罪是指内幕信息知情人员包括非法获取内幕信息人员在敏感期内从事内幕交易的行为，后罪是指证券交易所、基金公司的从业人员以及有关监管人员或者行业协会的工作人员，利用职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开信息，从事与该信息相关的证券、期货交易的行为。一审法院根据2019年《规定》对刑法第一百八十条第四款即对利用未公开信息交易罪的规定，去解决本案中应当适用刑法第一百八十条第一款规定的内幕交易罪的“情节严重”，属于适用法律不当。故二审法院对省检察院的支持抗诉理由予以采纳，并改判朱东海刑罚是正确的。

（撰稿：辽宁省高级人民法院李晓智周发遵

审编:最高人民法院刑二庭张杰）

［第1502号］黄耀宏等二十九人参加黑社会性质组织案—对脱离黑社会性质组织成员的追诉期限如何确定

一、基本案情

被告人黄耀宏，男，1963年×月×日出生。2020年4月21日被逮捕。被告人黄悦峰，男，1969年×月×日出生。2019年6月3日被逮捕。被告人陈桂晃，男，1961年×月×日出生。2020年4月30日被逮捕。被告人林卫雄，男，1970年×月×日出生。2020年4月30日被逮捕。被告人欧达平，男，1972年×月×日出生。2020年4月30日被逮捕。（其他被告人基本情况略。）

广东省珠海市人民检察院指控被告人黄耀宏、黄悦峰、陈桂晃、林卫雄、欧达平等二十余人分别犯参加黑社会性质组织罪，故意伤害罪，非法拘禁罪，敲诈勒索罪，聚众扰乱社会秩序罪，寻衅滋事罪，非法采矿罪，对非国家工作人员行贿罪，故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪，洗钱罪，向广东省珠海市中级人民法院提出公诉。

被告人林卫雄等部分被告人均认罪，但辩护人提出，上述人员已于早年脱离组织，之后未再犯罪，不应再被追究。被告人陈桂晃、欧达平、张西磊、巴群生、荆涛、黄建威、张瑞胜、林文峰等的辩护人还提出，上述被告人所涉犯罪已过追诉期限。

广东省珠海市中级人民法院经审理查明：

（一）组织、领导、参加黑社会性质组织的事实

20世纪90年代末以来，梁家荣（另案处理）通过纠集社会闲散人员，在广东省珠海市斗门区一带为非作恶，成为当地有名的黑恶势力。自1999年开始，梁家荣通过招纳员工、收揽小弟、纠集同道等，建立起了以其为组织、领导者，以被告人黄耀宏、黄悦峰、陈桂晃、陈卫汉、林卫雄、蒋彭壮及在逃的陈年球、梁育怀等为积极参加者，包括被告人李文峰、欧海山、欧达平、张西磊、黄亚辉、巴群生、荆涛、黄建威、张瑞胜、林文锋、林海文、李俭荣、邝泽芹、黄以幸、孔庆龙、黄亮勤、黄根亮、黄祥庆、黄超宏、何文耀、赵卓辉、黄伟明等组成的骨干成员固定、层次结构明确、人数众多、势力庞大，在广东省珠海市斗门地区经济、社会生活中具有重大影响的黑社会性质组织。该组织长年盘踞在广东省珠海市斗门区，并勾结当地多名干部作为保护伞，长期经营海域养殖、开挖山体、填土作业等行业，实施了故意伤害，非法拘禁，敲诈勒索，聚众扰乱社会秩序，寻衅滋事，非法采矿，对非国家工作人员行贿，故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告，洗钱等大量违法犯罪活动，攫取了巨额非法财富，严重破坏了当地经济、社会生活秩序。（二）该黑社会性质组织2000年至2002年实施的故意伤害犯罪事实

梁家荣为打压竞争对手，树立非法权威，指令陈桂晃纠集并豢养林卫雄、李文峰、欧海山、欧达平、张西磊、黄亚辉、巴群生、荆涛、黄建威、张瑞胜、林文锋、林海文等十二人作打手，实施了四起故意伤害犯罪行为。

为了恐吓渔民，达到垄断海域养殖目的，2000年1月11日20时许，由梁家荣下令，陈桂晃、林卫雄组织六名打手在斗门县蕉镇灯一村附①2001年4月斗门撤县建区，同年12月，斗门区正式挂牌成立。

近将被害人何桂福砍至重伤。同年3月16日4时许，陈桂晃、林卫雄组织八名打手在斗门县南潮村后山许雅威暂住处将许雅威等二人砍至轻伤。为了报复不肯合作开发房地产的凯旋门KTV，2000年8月3日，林卫雄等十一名打手借故挑事与凯旋门KTV保安持械打斗，致二人重伤、二人轻伤、四人轻微伤。

为了恐吓渔民，达到垄断白蕉鲈鱼生产经营的目的，2002年2月7日中午，陈桂晃、林卫雄组织五名打手在白蕉镇新沙村万通车行将被害人何某某砍至重伤。

（非法采矿，非法拘禁，敲诈勒索，聚众扰乱社会秩序，寻衅滋事，对非国家工作人员行贿，故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告，洗钱犯罪事实略。）

广东省珠海市中级人民法院认为，梁家荣通过组织实施一系列违法犯罪行为，逐步形成了以其为组织、领导者，以黄耀宏、陈桂晃等人为积极参加者、其他参加者的较稳定的黑社会性质组织。该组织以暴力、威胁、滋扰等手段为依托，有组织地进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众。公诉机关指控黄耀宏等二十九人分别构成参加黑社会性质组织罪、故意伤害罪、聚众扰乱社会秩序罪、洗钱罪等罪的事实清楚，证据确实、充分……对于早年参加组织后于2002年后陆续脱离的被告人，广东省珠海市中级人民法院认为，林卫雄纠集多人实施故意伤害犯罪，是积极参加者，其余黄亚辉、荆涛、林文峰等十一人在加人组织时即明知要为老板做打打杀杀的事情，加入之后积极或多次参与组织暴力犯罪活动，应当认定构成参加黑社会性质组织罪……对于追诉期限问题，经查明，公安机关在已有证据线索指向梁家荣所纠合的组织可能涉嫌黑社会性质组织犯罪的情况且有被害人明确提出控告的情况下，应当立案而没有立案，对本案涉黑组织的追诉依法不受追诉期限限制。

依照刑法第二百九十四条第一款、第四款、第五款等条款的规定，判决如下：

一、被告人黄耀宏犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑六年九个月，剥夺政治权利二年，并处没收个人全部财产：犯非法采矿罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五十万元；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元；犯聚众扰乱社会秩序罪，判处有期徒刑三年六个月；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年；犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十五万元，决定执行有期徒刑二十年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币六十六万元，没收个人全部财产。

二、被告人黄悦峰犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑六年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币二十万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑四年六个月；犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元；犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑十八年六个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币五十一万元。

三、被告人陈桂晃犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑六年，剥夺政治权利二年，并处没收个人全部财产；犯故意伤害罪，判处有期徒刑九年六个月，决定执行有期徒刑十四年，剥夺政治权利二年，并处没收个人全部财产。

四、被告人林卫雄犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑五年六个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币十万元；犯故意伤害罪，判处有期徒刑九年，决定执行有期徒刑十三年六个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币十万元。

五、被告人欧达平犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；犯故意伤害罪，判处有期徒刑七年，决定执行有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币五万元。

（其他被告人判决情况略。）

宣判后，被告人黄耀宏、陈桂晃等二十三人提出上诉，被告人荆涛等六人未上诉。

广东省高级人民法院经审理，依法驳回黄耀宏等人的上诉，维持原判。

二、主要问题

如何确定脱离黑社会性质组织成员的追诉期限？

三、裁判理由

随着2018年以来扫黑除恶专项斗争的深入开展，司法机关发现和打掉了一批存续时间较长的黑社会性质组织，它们有的存续时间甚至超过二十年。这类存续时间长的黑社会性质组织有一个共性特点，就是组织成员变化较大，旧的组织成员不断脱离，新的成员不断加入，脱离者中甚至还有曾经的骨干成员。为实现全链条打击、彻底瓦解涉黑组织的目的，既让罪行严重的成员无逃于法网，体现刑法有罪必究之严，又给部分成员改过自新的机会，体现宽以济严的刑事政策，首先就应解决脱离组织的早期成员的追诉期限问题。

（一）追诉必要性判定

追诉期限规定的核心内容是认为犯罪经过一定的期限以后，没有再追究的必要性。犯罪行为根据其社会危害程度的不同，经过一定时间后未被揭发的，即认为因该犯罪所破坏的社会关系已经平复，不必再行追诉。反之，如果犯罪行为已经被发现，则在判处刑罚之前，社会关系始终处于未平复的状态，应予追诉。追诉期限的立法基础是刑法的谦抑原则，谦抑原则决定了刑事责任追究的限度即追究刑事责任以必要性为限度，即国家放弃惩罚犯罪的权力，最根本的原因在于随着时间的流逝施以刑罚的必要性减弱，如果经过了相应的期限，该犯罪行为所致的不良影响存在基本消失的可能，则从有利于社会的角度出发，推断认为追究刑事责任已经不必要再行启动，这是谦抑原则的延伸性适用，实质上也代表了实质正义与法安定性在冲突基础上的平衡。

犯罪行为的追诉必要性如何判定，要经过什么样的期限才能达到不良影响基本消失的状态，究其根本还是要审查犯罪行为的社会危害性，本质上属于实体性判断范畴。而为统一司法，刑法比照犯罪法定最高刑规定了不同的追诉期限。刑法第八十七条第四项规定，法定最高刑为无期徒刑、死刑的，经过二十年不再追诉。如果二十年后认为必须追诉的，报请最高人民检察院核准。此时，最高检察机关核准工作本质上并非对追诉期限程序行例外程序，而是以刑法谦抑原则为基础，对犯罪行为进行社会危害性的实体判断。正如最高人民检察院于2015年公布的四件追诉核准案例：两件核准追诉的马世龙抢劫案、丁国山等故意伤害案，核准理由均包括“犯罪造成的社会影响没有消失，不追诉可能影响社会稳定或产生其他严重后果”；两件不核准追诉的案例中，不核准的理由均包含“犯罪嫌疑人没有再犯危险性，并已通过赔偿等方式获得被害方谅解，不追诉不会影响社会稳定或产生其他严重后果”，均体现出基于犯罪危害性而判断追诉必要性的精神。

具体到黑社会性质组织犯罪，首先，组织成员涉黑犯罪的社会危害性突出体现在犯罪行为与组织存续、发展的关联，以及其在组织中的地位、作用两方面。对脱离黑社会性质组织的早期成员，如果其所参加的犯罪行为与该涉黑组织后续造成的社会危害性之间关联性比较小，那么，至对其黑社会性质组织犯罪追诉时，其参与犯罪的负面影响已基本消失，可以考虑不予追诉，反之则应予追诉。其次，黑社会性质组织犯罪的社会危害性还集中体现在其控制性特征上，即在一定区域和行业形成非法控制或重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。因此，对于早期成员，如其仅参与了早年组织雏形或组织的边缘性违法犯罪行为，对形成强势地位、非法控制作用较小，且在组织中不属积极参加者，可考虑不予追诉。相反，对早年参与组织重要犯罪，尤其是重要暴力性、经济性犯罪，为树立组织威望、确立组织控制垄断地位打下基础的成员，即使后期脱离组织，亦存在追诉其参加组织犯罪的危害性基础。

从本案的情况来看，梁家荣从20世纪90年代后期起，通过组织一系列暴力犯罪及勾结保护伞，在广东省珠海市斗门地区相关领域形成了长达二十年的非法控制，群众怨声载道。该涉黑组织在2000年至2002年间，为实现垄断“三执草”海域、霸占白蕉镇鲈鱼销售市场等、威吓其他涉黑恶团伙等目的，组织打手实施了四起故意伤害犯罪。案发后，三起案件长年不能侦破，一起案件因作案人当场被抓，后被从轻以寻衅滋事罪处理。之后，梁家荣涉黑组织借助暴力恶名和“保护伞”庇护，侵人当地的非法采矿、填土、海域养殖等行业，所到之处，受害群众或者不敢作声，或者多方投诉无果，而该组织攫取的利益，粗略估计近百亿元之巨。本案审理过程中，提出追诉期限问题的八名被告人均系该组织早年的打手，参与了多起暴力犯罪，梁家荣涉黑组织借此确立恶名，且该恶名持续影响至2019年，对这些被告人应当依法予以追诉。与此形成对比的是，该涉黑组织在2000年霸占鲈鱼市场时，还纠集了另案处理的多名人员，进行巡逻、没收、恐吓渔民等行为。2002年后，梁家荣放弃了对鲈鱼市场的霸占行径，这些另案纠集的人员也与梁家荣组织实质上脱离了关系。对这些人员，检察机关并未作为黑社会性质组织成员进行起诉。此类区别处理符合追诉必要性的判定原则。

（二）不受追诉期限限制的条款适用

我国刑法将犯罪追诉期限区分为有追诉期限和不受追诉期限制两种情况。有追诉期限的，据法定最高刑分为五年、十年、十五年、二十年共四等，因此对一般黑社会性质组织成员罪的追诉期限是十年，而司法实务中脱离组织超过十年的情况并不鲜见，这往往成为追诉障碍。关于不受追诉期限限制的条件，1997年刑法将1979年刑法规定的采取强制措施以后逃避侦查或者审判更改为立案后逃避侦查或者审判的，以及被害人控告后应立案而未立案两种情形，存续时间较长的黑社会性质组织，一般都存在“保护伞”的情况，由于“保护伞”的介人，对黑社会性质组织犯罪应立案而未立案的情况并不罕见。那么，妥善理解运用被害人控告后应立案而未立案的规定，是类案中处理追诉期限问题的重要思路。根据刑法关于追诉期限的规定和相关立法精神，以及扫黑除恶专项斗争的实践要求，通常认为：只要被害人在追诉期限内提出存在黑社会性质组织的控告，公安机关应立案而未立案侦查，对黑社会性质组织成员追诉不受追诉期限限制：对已脱离涉黑组织的成员，至被害人控告时未过追诉期限的，对其追诉亦不受追诉期限限制。对认定是否属于被害人在追诉期限内提出存在黑社会性质组织的控告，公安机关应立案而未立案的情形，应把握以下标准。

1.确有证据证实被害人在追诉期限内向有管辖权的公安机关提出控告

（1）对被害人是否在追诉期限内提出控告，应有确实证据尤其是应有控告时相应书证在案，仅依据被害人陈述不能认定。（2）根据宪法和刑法、刑事诉讼法的有关规定，控告是指被害人向司法机关揭露违法犯罪事实及犯罪嫌疑人的行为。而向非司法机关的信访等行为，不符合控告的行为要件。同样，也只有向有法定管辖权的司法机关提出控告，相应司法机关才有立案职责和权限。（3）虽然按照《公安机关办理刑事案件程序规定》的规定，如被害人向没有管辖权的公安机关提出控告，公安机关应移送有管辖权的单位处理，并告知控告人，但控告人仍应在被告知后向有管辖权的司法机关表达控告意愿，否则不应视为有效控告。2.控告必须有明确线索和指向

控告应当明确提出组织具备涉黑性质、指向组织主要成员，尤其是应提供组织具备暴力行为特征、非法控制特征的线索。对黑社会性质组织的控告，相较对其他犯罪事实和犯罪嫌疑人控告存在一定特殊性。一方面，黑社会性质组织形成及存续本就具有过程性，而提出控告的被害人一般涉及的是黑社会性质组织实施的其中个别或部分犯罪，要求被害人对黑社会性质组织的各具体犯罪事实和所有组织成员提出控告，既不现实也不符合法律精神；另一方面，对黑社会性质组织存在的指控也不应过于宽泛、扩大化解释，否则便虚化了诉讼期限规定的意义和价值。

在刑法规定黑社会性质组织应具备的四个特征中，直接对被害人权益造成侵害罪的行为，往往体现在其暴力行为特征和非法控制特征当中，被害人对自身权益受侵害的事实提出控告，即能具体、直接地体现组织上述特征，而行为特征和非法控制特征也恰恰是黑社会性质组织早期形成的标志。同时，组织领导或核心成员是黑社会性质组织存续的基础，控告组织主要成员是向司法机关有效揭露犯罪事实和犯罪嫌疑人的基本要求。

3.确有证据线索反映当时组织具备一定的行为特征和非法控制特征有管辖权的公安机关是否应立案而未立案，应审查被害人控告是否达到公安机关应予立案的标准。根据《公安机关办理刑事案件程序规定）的规定，在接受案件后，经审查，认为有犯罪事实需要追究刑事责任的，经县级以上公安机关负责人批准，应予立案。正如前述观点，行为特征和非法控制性特征是黑社会性质组织形成的重要显性标志，如有证据线索反映被害人控告时组织具有一定的行为特征和非法控制性特征，从实践角度，可以认为达到了确有犯罪事实的基本标准。如公安机关仍不予立案，则属于应立案而未立案的情形。对于公安机关没有按照法定程序就受理案件、是否立案作出决定，并制作相应法律文件的，一律应视为未予立案。

同时需要指出的是，如何认定脱离组织，在实践中亦存在难点。主客观相统一原则是我国刑法认定犯罪行为的基本标准。司法解释对参加黑社会性质组织的认定标准是“接受黑社会性质组织的领导和管理”，即主观明知和客观接受领导、管理的相统一。同理可知，如果主客观相分离，就不再属于参加黑社会性质组织。对于曾经的组织成员而言，主观上明知是黑社会性质组织已既成事实，因此判断是否脱离组织的核心问题是是否不再接受黑社会性质组织的领导和管理问题。而在此方面，《刑事审判参考》第1152号指导案例①提出了从属性观点，即判断是否存在①陈垚东等人组织、领导、参加黑社会性质组织案。参见最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主编：《刑事审判参考）（总第107辑），法律出版社2017年版，第1-11页。

于组织之中，要看成员在组织中是否拥有相对固定的位置，可以参考其相对固定地接受哪个成员的领导，相对固定从事什么样的行为，或者相对固定纠集某些成员从事特定活动等多个角度进行分析、判断。从在组织中的地位而言，可以区分为组织、领导者、骨干成员，普通参加者：从作用区分而言，有大小头目、管理人员、财务人员、打手。再细化，在打手中又可区分为看风的、带路的、开车的、动手的、帮助善后的等，在财务人员中又可分为出纳、会计、跑腿、挂名的等；从与组织的现实关系区分，可以分为试用、在岗、退休、受安排离岗等。虽然各类成员形形色色，但只要在一段时间之内，成员在组织中的角色相对固定，其他成员对待该成员也以该角色功能为出发点，即可认为拥有相对固定的位置。

根据以上论述，自早年参与组织犯罪后，至追诉时已完全没有相对固定位置的成员即属于脱离组织。对实践中较难判断的退休、受安排离岗成员是否脱离组织的问题，应结合该成员在原组织中的地位，以及表面离岗后是否仍对组织成员具有影响力，是否实质接受组织经济或其他物质、势力帮助、支持等因素综合判断。对于在原组织中的积极参加者，尤其是骨干成员，没有证据证明其明确与组织断绝关系，原则上不应认为属脱离组织，其参加黑社会性质组织犯罪仍处于继续状态。

本案中，梁家荣涉黑组织于2000年至2002年组织实施了四起故意伤害案，该组织“黑白通吃”恶名远扬，群众敢怒不敢言，执法人员不敢真正执法。被害人何某某是广东省珠海市斗门地区的鲈鱼商贩，因不满梁家荣涉黑组织垄断当地冰鲜鲈鱼市场，自行收鱼并在广东省珠海市斗门地区水产流通大会上发言质疑该组织垄断，遂于2002年1月被该组织暴力报复，几乎丧命。案发后，公安机关立故意伤害案侦查。被害人控告其被故意伤害的原因是梁家荣手下要垄断冰鲜鲈鱼市场，其因提异议而被报复，还控告该组织垄断海鲜交易市场、有多名手下经常“打打杀杀”、外地运货司机因斗门的“黑社会”太恶不敢来拉鱼等。从被害人控告内容来看，控告已经明确指出梁家荣组织涉黑，其控告要求追究该涉黑组织的刑事责任，并非仅控告故意伤害犯罪。根据刑法第八十八条第二款的规定，被害人何某某在追诉期限内对梁家荣涉黑组织提出控告后，公安机关应立案而未立案，故对该涉黑组织追诉不受诉讼期限限制，对案发时该涉黑组织全部成员的追诉亦不受诉讼期限限制。部分组织成员虽于2001年至2002年间陆续脱离该涉黑组织，但至被害人控告时未过追诉期限，对该部分成员追诉亦不受追诉期限限制。人民法院对上述被告人依法予以审判，是正确的。

（撰稿：广东省高级人民法院李中原熊灵芝

审编:最高人民法院刑三庭魏海欢）

［第1503号］浙江金马包装材料有限公司、沈炳奎等污染环境案—非法处置危险废物的定性及恢复性司法的刑法考量

一、基本案情

被告单位浙江金马包装材料有限公司（以下简称金马公司）。被告人沈炳奎，男，1955年×月×日出生，金马公司法定代表人。2020年11月4日被取保候审。

（其余被告人情况略。）

浙江省绍兴市上虞区人民检察院指控被告单位金马公司、被告人沈炳奎等人犯污染环境罪，向浙江省绍兴市上虞区人民法院提起公诉。被告单位金马公司、被告人沈炳奎等均表示自愿认罪认罚。

被告单位金马公司及其辩护人提出，金马公司将废包装桶交由无危险废物经营资质的王丙泉、姚平君，与固体废物污染环境防治法规定的“处置”存在本质区别，不属于污染环境罪中的“处置”行为。金马公司及其实际控制人沈炳奎已认罪认罚，主动退出违法所得，并预缴罚金。金马公司与沈炳奎均构成自首。综上，建议综合考虑企业经营情况、整改投入情况以及已经缴纳的款项，对被告单位金马公司减轻处罚。被告人沈炳奎及其辩护人提出，沈炳奎作为金马公司法定代表人，引领金马公司制定危废整改方案，积极推进危废合规处置，已取得明显成效，主动退缴所有售卖废包装桶所得20万元，本人及金马公司均履行生态环境赔偿修复义务，主动预缴罚金；已自愿认罪认罚；沈炳奎实控的金马公司2020年销售收入1.8亿元，纳税近1000万元，公司现有员工200余人，发展势头良好。综上，请求对被告人沈炳奎判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。

浙江省绍兴市上虞区人民法院审理查明，被告单位金马公司是一家经营食品类金属外包装加工的企业，生产中需使用涂料，装有涂料残液的铁质废包装桶经环保部门认定系危险废物，依照国家相关规定应当交由具有资质的企业进行处置。2016年下半年至2020年9月，经他人引荐，金马公司经公司实际控制人被告人沈炳奎同意，在明知被告人王丙泉、姚平君等人无危险废物经营许可证的情况下，将金马公司生产过程中产生的沾染有涂料残液的废包装大桶以7元一只的价格出售给王丙泉、姚平君等人非法处置，小桶随车带走不计价。王丙泉、姚平君在明知张克华（另案处理）、被告人冯兴超无危险废物经营许可证的情况下，以12元至28元一只的价格出售给张克华、冯兴超进行非法处置。后张克华、冯兴超将上述废包装桶出售给无危险废物经营许可证的废品回收公司作切碎压块打包处理，最终运至下游废钢铁综合利用单位进行熔炼钢铁等，严重污染大气生态环境。其中，被告人叶祖尧、陆祖平在明知其工作单位杭州明钢土石方工程有限公司无危险废物经营许可证的情况下，仍未经允许擅自收取被告人冯兴超运送出售的废包装桶。被告单位金马公司非法处置危险废物达500余吨，违法所得160余万元。

案发后，被告单位金马公司与绍兴市生态环境局签订了生态环境损害赔偿协议并已实际履行230余万元，另退缴违法所得160万元，并签订了补植复绿协议。金马公司、被告人沈炳奎、周家良、张利民、王丙泉、姚平君、叶祖尧、陆祖平均已预缴罚金。另外，金马公司还通过停产整顿、修订环评报告、由第三方环评机构重新制作危废核查、修正和更新相关数据、提升改造环保设备、整改落实危废产生、管理与处理流程、制定企业合规制度、引人专业团队协助合规建设等方式积极进行合规整改，并通过改进涂料包装，对涂料包装铁桶进行循环回收利用，实现了节能减排和低碳绿色发展。

在法院审理阶段，法院组织专家评审组就被告单位金马公司整改情况进行评审。经评审，专家评审组认为金马公司整改指施基本符合国家固体废物（危险废物）现行管理的有关规范和要求，取得了较好的成效，总体达到了整改目的和效果。

浙江省绍兴市上虞区人民法院经审理认为，被告单位金马公司明知他人无危险废物经营许可证，仍提供和委托他人非法处置危险废物，严重污染环境，被告人沈炳奎系直接负责的主管人员……上述单位及个人均已构成污染环境罪。其中，被告单位金马公司、被告人沈炳奎、周家良、张利民、王丙泉、姚平君属后果特别严重。金马公司有多次行政处罚劣迹，应酌情从重处罚……综合金马公司、沈炳奎等人自愿认罪认罚、整改情况、专家评审意见、补植复绿行动等，对金马公司及涉案人员酌情从宽处罚。根据本案的事实、情节，各被告人在共同犯罪中的地位、作用等，依照刑法第三百三十八条、第三百四十六条、第三十条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条等条款，刑事诉讼法第十五条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第二项、第六条、第七条、第十三条第一款、第十五条第一项、第十七条第三款和第六款等规定，判决被告单位金马公司犯污染环境罪，判处罚金人民币一百六十万元；被告人沈炳奎犯污染环境罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币三十万元。（其余被告人定罪、量刑情况略。）

一审宜判后，被告单位及被告人未上诉，检察机关未抗诉。判决已经发生法律效力。

二、主要问题

（一）被告单位及各被告人非法处置危险废物的行为应当如何认定？

（二）污染环境罪量刑中应当考虑哪些因素？

三、裁判理由

（一）委托无危险废物经营许可证的他人非法处置危险废物，构成污染环境罪

1.对于“非法处置”的认定

刑法第三百三十八条规定了污染环境罪。2016年最高人民法院和最高人民检察院出台了《最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《环境污染解释》），明确了非法排放、倾倒、处置危险废物的行为构成污染环境罪的司法认定标准。

《环境污染解释》第一条第二项规定“非法排放、倾倒、处置危险废物三吨以上的”应当认定为“严重污染环境”，第三条第二项规定“非法排放、倾倒、处置危险废物一百吨以上的”应当认定为“后果特别严重”；非法排放、倾倒是直接将危险废物排入环境中，立即对环境法益造成实害。能满足这一条件的“非法处置”行为，应当是与非法排放、倾倒危险废物对环境法益造成的实害性相当的非法处置行为，能直接满足严重污染环境条件的处置行为。依据《环境污染解释》第六条、第七条规定，无危险废物经营资质的企业或人员从事收集、贮存、利用、处置危险废物经营活动中，具有超标排放污染物、非法倾倒污染物或者其他违法造成环境污染的情形的行为，可构成污染环境罪或非法经营罪，按照处罚较重的规定定罪处罚。明知他人无危险废物经营许可证，向其提供或者委托其收集、贮存、利用、处置危险废物，严重污染环境的，以共同犯罪论处。《环境污染解释》第十六条进一步对无证经营危险废物的非法处置行为进行了具体规定：“无危险废物经营许可证，以营利为目的，从危险废物中提取物质作为原材料或者燃料，并具有超标排放污染物、非法倾倒污染物或者其他违法造成环境污染的情形的行为，应当认定为‘非法处置危险废物’”。

固体废物污染环境防治法第一百二十四条第九项规定：“处置，是指将固体废物焚烧和用其他改变固体废物的物理、化学、生物特性的方法，达到减少已产生的固体废物数量、缩小固体废物体积、减少或者消除其危险成分的活动，或者将固体废物最终置于符合环境保护规定要求的填埋场的活动。”第八十条第二款、第三款规定：“禁止无许可证或者未按照许可证规定从事危险废物收集、贮存、利用、处置的经营活动。禁止将危险废物提供或者委托给无许可证的单位或者其他生产经营者从事收集、贮存、利用、处置活动。”

综上，对委托无危险废物经营许可证的他人非法处置危险废物的情形，应当结合无证经营危险废物人员对危险废物的实际处置情况，以及违法造成环境污染的实害后果或现实危害进而认定是否构成污染环境罪。2.本案金马公司委托无资质的他人非法处置危险废物的行为构成污染环境罪

根据被告人供述及相关证人证言，本案中被告单位金马公司及被告人沈炳奎、周家良、张利民并非直接处置危险废物一方，但其非法出售危险废物给无危险废物经营资质的王丙泉、姚平君等人的行为，系与王丙泉、姚平君等人的共同犯罪行为，即属于上述非法处置危险废物的第二种行为方式。

被告单位金马公司及各被告人违反国家规定及行业操作规范，将含有涂料残液的废包装桶进行出售获利，且明知相关人员及单位均无危险废物经营处置资质，主观上具有放任危险废物或者其有毒有害成分扬散、流失、泄漏、挥发并污染环境的故意，客观方面被告人沈炳奎、证人沈某持均提到金马公司的废包装桶用完后不清洗，结合被告人周家良、姚平君对前往废包装桶处置现场查看的情况介绍以及冯兴超、张克华、叶祖尧、陆祖平等对涉案废包装桶处置情况的介绍，可以认定金马公司铁质废包装桶处置方式系简单地切碎压块打包，改变其物理特性的方法，处置过程与外环境直接接触，存在造成环境污染的危险或现实危害，最终运至下游废钢铁综合利用单位进行熔炼钢铁等，而熔炼方式不是危险废物的处置方式，没有采取与危险废物处置相应的废气处理工艺、与技术规范相应的污染防治措施，在综合利用过程中会产生大气污染物，严重污染大气生态环境，符合非法处置危险废物违法造成环境污染的情形，应认定构成污染环境罪。

（二）污染环境罪的量刑应当考虑环境的恢复情况、涉案企业的整改情况等因素

1.本案启动恢复性司法的原因

环境犯罪具有典型的“破坏容易恢复难”的特征。最高人民法院2021年10月8日发布《最高人民法院关于新时代加强和创新环境资源审判工作为建设人与自然和谐共生的现代化提供司法服务和保障的意见》规定，实行审判阶段企业环境资源刑事恢复性司法制度是人民法院助力经济社会绿色低碳转型的有益探索，是满足“双碳”经济司法需求的法院回应，也是人民法院坚持和发展“枫桥经验”，帮扶企业发展，深化诉源治理，助力“六稳六保”的重要举措。

较之于个人环境犯罪，企业环境犯罪有着组织化、规模化、模式化的特点，破坏性强，后果严重，除了造成数额巨大的财产损失及危害生命健康等损害外，往往还会带来影响深远、难以恢复甚至不能逆转的生态环境损害。仅对犯罪企业进行严厉的刑事制裁，无论是对生态环境的恢复还是企业经营的可持续发展而言，都不是最好的救济方式。如何构建适合企业环境犯罪治理的有效机制，便成为防范企业环境犯罪的研究重点。

本案审理中，金马公司提出了企业在案发后有积极进行整改的表现。考虑到该案社会影响重大，案件处理结果极可能引发一系列社会问题，原审法院立足审判机关职能特点，兼顾协同推进，经多方研讨和调查研究，启动了企业环境刑事恢复性司法程序，促进该企业完善环境修复性建设，推动企业实现绿色低碳转型升级，并探索启动涉案企业环资整改评审机制，在企业整改到位后，经评审将整改行为与结果作为企业悔罪表现，予以正向激励与肯定，并与认罪认罚情节相结合作为酌情从轻处罚情节认定。

2.本案具体开展恢复性司法工作情况

鉴于金马公司案发后已自行开展整改工作，有进行整改评审的较好基础，人民法院在推进企业修复性建设方面主要作了以下相关工作：第一，督促企业完成生态损害赔偿与修复。在审判阶段，金马公司履行了生态赔偿款及评估费用计230余万元，自愿补植复绿树木40株，进行生态修复。第二，引导金马公司全面进行环资修复性建设整改。聘请环境资源智库专家全面审查金马公司整改材料，跟踪并指导企业整改工作。通过实地走访调查，召开座谈会，督促企业整改。责令企业重新委托第三方机构制订2021年危废核查报告，并据此进行针对性整改。引导企业从环保、税务等专项整改扩大到全面整改。第三，召开整改评审和判前社会效果评估会议。组建由人大代表、政协委员、法学界学者、环境保护高级工程师、知名企业高管、环境执法工作人员等九名专家组成的评审团队，同时邀请人大、政协、企业所在地方党委政府及生态环境分局相关领导，召开企业整改评审暨判前社会效果评估会议，对企业整改情况及可否酌情从宽从轻处罚进行判前社会效果评估。第四，结果应用。在第二次庭审中对企业整改情况、专家组的意见和法律适用进行质证、辩论，最终原审法院采纳评审意见，将整改结果作为酌定从轻处罚情节，对金马公司及被告人予以酌情从轻处罰。第五，判后回访。判决生效后原审法院对金马公司进行了回访，提出持续绿色发展的建议，同时了解到企业在新冠疫情背景下，2022年已实现销售金额过亿元，新增员工40名，企业绿色发展经营工作在持续进行中。

3.本案涉案企业整改情况、社会效果及价值

针对案涉主要问题危险废物的处置，金马公司在环资修复性建设整改过程中，通过涂料桶循环再利用项目论证，联合供应商、客户开展工业技术分析，首次以加入内衬袋方式改进涂料包装，实现涂料包装铁桶回收再利用。此项改进不仅使危险固体废物量大幅下降（产生的危险固体废物仅为原涂料包装铁桶的2.7％），而且使企业由原先的支出处置费用转为盈利（涂料供应商有偿回收涂料桶），极大地促进了环境保护和资源节约利用。该做法推出后，包装行业纷纷效仿，包括从事饮料罐体生产的杭州中粮、广东英联、浙江中翔等众多行业领军企业开始试用或全面推广使用，带动了整个包装行业的绿色发展。据金马公司统计，该公司采用此项改进后，2021年共计减少废包装铁桶产生量123.27吨，折算减少碳排放量221吨，减少危险废物处置成本28.9万元，回收循环桶6802个，回收收入共计20.4万元。另通过整治金马公司废气、天然气、光伏电等，2021年折算共计减少碳排放量1866吨。金马公司上游企业涂料供应商苏州某科技企业，2021年推广使用1.1万只200公斤大桶内衬袋，减少1980吨危险废物产生量，折算减少碳排放3564吨，极大地助力了企业与行业的节能减排绿色低碳发展。本案也被认为是“法院阶段主导企业整改，并将整改结果作为酌定从轻处罚情节的全国第一案”。综上，本案在审理过程中，人民法院厘清了委托无危险废物经营许可证的他人非法处置危险废物的定性问题，在量刑中贯彻落实恢复性司法理念，并依据宽严相济的刑事政策，探索适用涉刑企业环境资源修复性建设整改评审和重大案件判前社会效果评估，并将之与认罪认罚从宽制度结合起来，对被告方酌情从宽处罚，充分彰显生态文明的社会主义核心价值观，实现了办理案件政治效果、法律效果、社会效果的有机统一。（撰稿：浙江省绍兴市上虞区人民法院朱森蛟孙芳芳

广东省珠海市中级人民法院谢志刚

审编:最高人民法院刑二庭于同志）

［第1504号］金楚等组织卖淫案—在取保候审期间，行为人主动约购毒品并予以“检举揭发”，能否认定为有立功表现

一、基本案情

被告人金楚，男，1986年×月×日出生。2019年3月21日被江苏省宿迁市公安局宿城分局决定取保候审，2020年3月18日被江苏省宿迁市宿城区人民法院决定取保候审，同年8月19日被逮捕。

（其他被告人情况略。）

江苏省宿迁市宿城区人民检察院指控被告人金楚等人犯组织卖淫罪，向江苏省宿迁市宿城区人民法院提起公诉。

宿迁市宿城区人民法院经审理查明，被告人金楚等人于2019年1月至3月间，经共同商议并出资在江苏省宿迁市宿城区开设“锦瑟养生会所”，后在该会所内通过招募等手段组织闭某某、孙某、朱某等卖淫人员从事卖淫活动，并制定相关规章制度来管理、约束卖淫人员以及卖淫活动，共计非法获利62万余元。其中，被告人金楚违法所得共计76485元。另查明，被告人金楚主动到公安机关投案并退出全部违法所得。2020年1月，金楚主动联系李某要求购买甲基苯丙胺（冰毒）100克以上，并约定在厦门市进行交易，后金楚主动向厦门市公安机关报案，并配合当地公安机关将涉嫌贩卖约110克冰毒的犯罪嫌疑人李某抓获到案。

江苏省宿迁市宿城区人民法院认为，被告人金楚等人犯组织卖淫罪的事实清楚，证据确实、充分……金楚有立功表现，可以从轻或者减轻处罚。金楚到案后能如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，对其可以从轻处罚。金楚已退出全部违法所得，对其酌情从轻处罚。综合全案情节，决定对金楚减轻处罚。依照刑法第三百五十八条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第六十四条、第六十七条第三款、第六十八条，以及刑事诉讼法第十五条之规定，以组织卖淫罪判处被告人金楚有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三十六万元，退缴的违法所得人民币76485元予以没收，上缴国库。

一审宜判决后，被告人金楚不服上述判决，提起上诉，称其检举揭发的他人贩卖毒品犯罪行为可能判处无期徒刑，应认定其为重大立功。（其他上诉理由略。）

江苏省宿迁市中级人民法院经审理认为，原判认定被告人金楚犯组织卖淫罪事实清楚，证据确实、充分。关于金楚所提出的应认定其为重大立功的上诉理由，经查，本案中侦查机关调取的福建省厦门市公安机关出具的受案登记表、到案经过、相关笔录及起诉意见书等证实，金楚在因本案被取保候审期间，为了能够被认定为立功从而得到从宽处罚，主动通过网络寻找立功途径，并在他人介绍下找到李某，联系李某要求购买甲基苯丙胺（冰毒）100克以上，并与李某约定在厦门市进行交易，后金楚主动向厦门市公安机关报案，配合当地公安机关将涉嫌贩卖约110克甲基苯丙胺（冰毒）的犯罪嫌疑人抓获到案。金楚的上述行为不仅在法律上不符合立功的构成要件，而且与正确司法价值导向的确立、立功制度设立的目的及价值意蕴等方面亦不相符合，不宜认定为立功，更不可认定为重大立功。因此，该上诉理由不能成立，不予采纳。因此，原判认定金楚的上述立功情节有误，但鉴于上诉不加刑的原则，不能对其加重刑罚，故对其量刑予以维持。遂依照法律，维持了江苏省宿迁市宿城区人民法院相关刑事判决中对上诉人金楚的定罪量刑部分。

二、主要问题

行为人在取保候审期间，为了立功而主动约购毒品并予以“检举揭发”，能否认定为有立功表现。

三、裁判理由

本案审理期间，对于被告人金楚的“检举揭发”行为能否认定为有立功表现，存在不同观点：第一种观点认为，被告人金楚引诱他人犯罪而获得的线索缺乏合法性支撑，且金楚未经公安机关允许、备案，擅自联系贩毒人员，使贩毒人员携带毒品从河南省濮阳市到福建省厦门市，存在一定社会风险，不应当认定为立功；第二种观点则认为，被告人金楚客观上提供了他人犯罪线索，并查证属实，得以侦破其他案件，本案证据没有显示有犯意引诱和数量引诱的情形，因此，该检举揭发行为可以认定为立功。我们同意第一种观点。具体分析如下。

（一）被告人金楚的行为不符合法律规定

根据刑法及最高人民法院在1998年发布的《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）的规定，立功行为包括检举、揭发他人犯罪行为，提供侦破其他案件的重要线索，阻止他人犯罪活动以及协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人三种形式。其中，“他人犯罪行为”或者“其他案件”指的都是在行为检举、揭发、提供之时已经发生或者已经实施完毕的犯罪，而不是由于其检举、揭发、提供而产生的案件。

本案中，被告人金楚“检举揭发”的李某贩毒案是在金楚实施立功行为之后才发生的，事实上是金楚为了自身的立功，将李某可能会贩毒这一信息想办法坐实成李某是贩毒者，从刑事规范来说，就不符合立功的法律规定。

（二）被告人金楚的行为不符合立功的功利价值追求

立功制度的设立具有当然的功利性，这主要体现在犯罪的预防性和司法效率促进性。犯罪预防性指的是立功制度的设立会现实地促使犯罪人举报知晓的犯罪线索，检举其他犯罪人，这对于潜在的相关犯罪人有预防效果；司法效率促进性则是指通过立功制度会加快其他案件的侦办，提高司法效率。

上述第二种观点认为，如果能够排除被告人金楚有数量引诱、犯意引诱的情形，检举揭发的李某属于持毒待售的状态，金楚的行为客观上就具备一定的功利价值，应当认定为立功。

经分析认为，本案中李某的毒品来源不清，即使认定李某在与金楚联系前手上已有毒品待售，也不能认定被告人金楚的行为构成立功。第一，持毒待售与实施贩毒行为之间仍有距离，并非存有犯意就会实施贩毒犯罪，这也是犯意表示被排除在犯罪预备之外，不在刑法规制范围的重要原因。第二，本案中，尽管卷中没有证据证实被告人金楚有犯意引诱、数量引诱待情形，但是金楚为了立功，实施行为前未向相关部门报告并经允许，主动、自行联系李某，其主观上想坐实对方的犯罪甚至扩大对方的罪行，而且客观上先行试购了数量较少毒品，之后又让李某携带100余克毒品从河南省濮阳市到福建省厦门市，无论是先行购买的毒品还是之后的100余克毒品都不在公安机关的掌控之中，随时都有流入社会的风险。

综上，即使对方是持毒待售的情形，被告人金楚的行为可能帮助公安机关抓获了毒贩，缴获了毒品，仍不宜给予肯定的评价，鼓励此类行为使得犯意引诱、数量引诱处于不可控的状态，也人为增加了毒品在社会流动的风险。更何况李某的毒品来源不清，不排除其之前只是一个销售毒品“零包”的小毒贩，此次受金楚利润的诱惑从上家购买、赊账而获得大量毒品；也不排除其之前只是一个持有毒品者，因为金楚的诱惑而变成一个贩卖、运输毒品犯罪人。立功的价值设定是为了有效查获犯罪而不是“增加”犯罪，因而金楚的行为实质上并未促进司法效率，反而增加司法负担，不符合立功的功利价值追求。

（三）被告人金楚的行为不符合法律和立功制度的公平精神除了功利性外，立功制度也反映了公平性，从犯罪人角度而言，其检举犯罪也侧面反映其接受司法机关的改造，具有一定的认罪悔罪表现，具有从宽处罚的公平基础。最高人民法院印发的《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（以下简称《意见》）对《解释》进行了限制与补充。《意见》第四条明确了立功线索来源的认定，确定了犯罪分子通过贿买、暴力、胁迫等非法手段，或者被羁押后与律师、亲友会见过程中违反监管规定，获取他人犯罪线索并“检举揭发”的，不能认定为犯罪分子有立功表现。

《意见》第四条的本质是对立功制度适用的限制，即犯罪分子获取的线索需从合法途径获取。法律的核心价值在于公平、正义，任何人都不应该从其违法行为中获利。被告人金楚的行为虽然不属于《意见》第四条明确规定的情形，但具有同质性。在案证据证实，金楚为了获得立功认定，听说他人有吸毒贩毒行为就主动联系，先行试购了少量毒品，之后提出需要大量毒品，展示了自己购买大量毒品的实力，承诺了相关好处，支付了一定预付款，要求对方将毒品运到福建省厦门市，这种行为本身是违法的。对违法行为给予刑法上的肯定评价本身有违法律的精神。另外，司法裁判作为司法机关依法作出的判断和认定，应有正确的价值导向，能够引领、规范公民的行为。将引诱他人犯罪进而检举揭发的行为认定为立功，对于犯罪人本人而言也没有特殊预防的作用，其行为只是基于功利的选择。如果将此种主动“制造”、恶意“引发”案件的行为认定为立功，错误的司法裁判导向将向社会公众释放出消极信号，导致个别人为了自身不当利益而损害他人权益，甚至有可能催生相关地下行业买卖“立功线索”，与公平正义的基本法律价值观相违背。

（四）被告人金楚行为本身也违反了取保候审的规定

依照刑事诉讼法第七十一条规定，被取保候审的被告人未经执行机关批准不得离开所居住的市、县。而本案中，被告人金楚为了获得立功认定，在取保候审期间，到外地约购毒品，未将此情形如实上报其取保候审的执行机关，更未获得离开所居住市、县的批准，违反了取保候审的规定，不应该给予肯定的评价。

综上，被告人金楚在取保候审期间，为获得立功认定而主动约购毒品并予以“检举揭发”的行为，不宜认定为有立功表现。二审认为其不构成立功但基于“上诉不加刑”原则维持一审的定罪、量刑，是正确的。

（撰稿：江苏省宿迁市中级人民法院张成李星亿

最高人民法院刑二庭段凰

审编:最高人民法院刑二庭张杰）

［第1505号］周某等组织卖淫、胡某斌等协助组织卖淫案—组织卖淫罪和协助组织卖淫罪的区分及“情节严重”的认定

一、基本案情

被告人周某，男，1980年×月×日出生。2017年12月15日被逮捕。被告人凌某亮，男，1971年×月×日出生。2017年12月15日被逮捕。

被告人李某军，男，1987年×月×日出生。2017年9月28日被逮捕。被告人陆某丹，女，1988年x月×日出生。2017年9月28日被逮捕。被告人胡某斌，男，1971年×月×日出生。2017年9月28日被逮捕。被告人王某，男，1990年×月×日出生。2017年9月28日被逮捕。被告人计某银，男，1981年×月×日出生。2017年9月28日被逮捕。被告人孟某，男，1992年×月×日出生。2017年9月28日被逮捕。被告人胡某根，男，1992年×月×日出生。2017年9月28日被逮捕。上海市普陀区人民检察院以被告人周某、凌某亮、计某银、李某军、陆某丹犯组织卖淫罪，被告人胡某斌、王某、孟某、胡某根犯协助组织卖淫罪，向上海市普陀区人民法院提起公诉。

上海市普陀区人民法院经审理查明：2017年8月，被告人周某、凌某亮、计某银共谋在上海市祁连山路开设会所，分别雇佣丁某（另案处理）和被告人李某军、陆某丹、胡某斌、王某、孟某、胡某根等人，招募、组织多名卖淫人员在该处从事卖淫活动，从中抽头牟利。其中，李某军、陆某丹负责招聘并组织多名卖淫人员，胡某斌负责会所收银、向嫖客发手牌等，王某、孟某负责通过微信、电话等方式招揽嫖客并带人会所，胡某根负责在会所内接待嫖客更换衣服等。同月24日，公安机关对该会所进行检查，当场查获实施卖淫嫖娼活动的卖淫人员十二人、嫖娼人员十一人，并当场抓获计某银、李某军、陆某丹、胡某斌、王某、孟某、胡某根，同年11月又抓获凌某亮、周某。

上海市普陀区人民法院认为，被告人周某、凌某亮、计某银、李某军、陆某丹组织他人卖淫，情节严重，其行为均已构成组织卖淫罪：被告人胡某斌、王某、孟某、胡某根协助组织他人卖淫，情节严重，其行为均已构成协助组织卖淫罪，依法应予处罚。胡某斌、王某、孟某、胡某根到案后如实供述自己的犯罪事实，李某军、陆某丹当庭自愿认罪，依法可予从轻处罚。依照刑法第三百五十八条第一款和第四款、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一项、第四条第一款、第五条第一项之规定，判决如下：

一、被告人周某犯组织卖淫罪，判处有期徒刑十一年六个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币十万元；

二、被告人凌某亮犯组织卖淫罪，判处有期徒刑十一年六个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币十万元

三、被告人计某银犯组织卖淫罪，判处有期徒刑十一年六个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币十万元；

四、被告人李某军犯组织卖淫罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币八万元：

－108-指导案例

五、被告人陆某丹犯组织卖淫罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币七万元；

六、被告人胡某斌犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元；

七、被告人王某犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元；

八、被告人孟某犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元；

九、被告人胡某根犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。

宣判后，被告人周某、凌某亮、李某军、陆某丹、胡某斌、王某提出上诉。

被告人周某的上诉理由是：其行为构成协助组织卖淫罪，原判对其量刑过重。其辩护人提出：周某系自首，原判认定周某犯组织卖淫罪且情节严重，适用法律错误。

被告人凌某亮的上诉理由是：其未对涉案卖淫场所进行实际投资，未实际参与管理或控制卖淫活动，也未实际参与招募、雇佣卖淫场所人员，仅构成协助组织卖淫罪。其辩护人提出：原判认定凌某亮组织卖淫情节严重，适用法律错误。

被告人李某军的上诉理由是：其系受他人指使管理卖淫人员，构成协助组织卖淫罪，原判对其量刑过重。其辩护人提出：李某军系受他人指使管理卖淫人员，在共同犯罪中系从犯，不构成情节严重，原判对其量刑过重。

被告人陆某丹的上诉理由是：原判对其量刑过重。后在庭审中自愿认罪服判，申请撤回上诉。其辩护人提出：陆某丹系受他人指使参与犯罪，其行为构成协助组织卖淫罪，且不构成情节严重。

被告人胡某斌的上诉理由是：原判对其量刑过重。其辩护人提出：胡没有实施招募、运送卖淫人员的行为，原判认定其协助组织卖淫罪情节严重，适用法律错误：胡某斌能如实供述罪行，请求依法公正判决。被告人王某的上诉理由是：其经人介绍到会所上班不足半天时间，没有招募过卖淫人员，不构成协助组织卖淫情节严重；能如实供述罪行，原判对其量刑过重。其辩护人提出：原判认定王某协助组织卖淫情节严重，适用法律错误；王某仅介绍了两名嫖客，且尚未完成交易，在共同犯罪中仅起次要作用，系从犯，能如实供述罪行，请求对其从轻、减轻处罚。

上海市普陀区人民检察院抗诉提出：原判以被告人胡某根负责带领嫖客更换衣服、引导嫖客，认定其在协助组织卖淫的共同犯罪中起次要作用，系从犯，系事实认定错误，适用法律不当。上海市人民检察院第二分院认为，上海市普陀区人民检察院抗诉不当，要求撤回抗诉，原判认定被告人周某、凌某亮、李某军、陆某丹、计某银犯组织卖淫罪，被告人胡某斌、王某、孟某、胡某根犯协助组织卖淫罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议二审驳回上诉，维持原判。

上海市第二中级人民法院经审理认为，被告人周某、凌某亮、计某银经共同预谋开设会所，招募、雇佣管理团队，采取招募和管理卖淫人员，雇佣客服招揽嫖客等手段，管理、控制他人卖淫，卖淫人员达十人以上，其行为均已构成组织卖淫罪，且情节严重；被告人李某军、陆某丹受雇佣招募和管理卖淫人员，管理、控制他人卖淫，其行为亦构成组织卖淫罪，且情节严重。被告人胡某斌、王某、孟某、胡某根明知他人实施组织卖淫犯罪活动而提供协助，其行为均已构成协助组织卖淫罪，应依法惩处。周某、凌某亮、李某军及周某、凌某亮、陆某丹的辩护人认为周某、凌某亮、李某军、陆某丹四人行为分别构成协助组织卖淫罪的意见，以及周某、凌某亮、李某军、陆某丹的辩护人认为周某、凌某亮、李某军、陆某丹均不属于情节严重的意见，周某的辩护人认为周系自首的意见，与查明的事实不符，本院均不予采纳。在共同组织卖淫犯罪中，周某、凌某亮、计某银作为起意者、出资人的地位、作用明显高－110-指导案例

于李某军、陆某丹，系主犯，李某军、陆某丹起次要作用，系从犯，对李某军、陆某丹依法可予从轻处罚。对李某军的辩护人认为李某军在共同犯罪中系从犯的意见予以采纳。胡某斌负责会所收银、向嫖客发放手牌等，王某、孟某负责通过微信、电话等方式招揽嫖客并带领嫖客进入会所；胡某根负责在会所内引领嫖客更换衣服等，均构成协助组织卖淫罪，但均不属于“情节严重”。对王某及其辩护人、胡某斌的辩护人提出胡某斌、王某不属于情节严重的意见，本院予以采纳。王某的辩护人认为王某系协助组织卖淫罪从犯的意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。胡某斌、王某、孟某、胡某根均能如实供述自己的罪行，依法可予从轻处罚。综上，原判认定的事实清楚、证据确实、充分，对各被告人行为定性准确，但认定胡某斌、王某、孟某、胡某根犯罪情节严重，未认定李某军、陆某丹从犯，致对该六名被告人的量刑不当，应当改判。陆某丹要求撤回上诉的申请，本院不予准许。上海市人民检察院第二分院撤回抗诉的要求，符合法律规定，应予准许。据此，根据刑事诉讼法第二百三十六条第一款第二项，《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》第三百零五条第一款、第三百零七条，刑法第三百五十八条第一款和第四款、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十四条，以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一项、第四条第一款之规定，判决如下：

一、维持原判认定被告人周某犯组织卖淫罪，判处有期徒刑十一年六个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币十万元；被告人凌某亮犯组织卖淫罪，判处有期徒刑十一年六个月，剥夺政治权利一年，并处罚①此处引用的是2012年《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释），其已被2021年3月1日起施行的《最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》废止，相应条文已被吸收作为第三百八十三条第二款，第三百八十五条第一款。金人民币十万元；被告人计某银犯组织卖淫罪，判处有期徒刑十一年六个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币十万元的部分。

二、撤销原判认定被告人李某军犯组织卖淫罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币八万元；被告人陆某丹犯组织卖淫罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币七万元；被告人胡某斌犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元；被告人王某犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元；被告人孟某犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元；被告人胡某根犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元的部分。

三、被告人李某军犯组织卖淫罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币六万元。

四、被告人陆某丹犯组织卖淫罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元。

五、被告人胡某斌犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。

六、被告人王某犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元。

七、被告人孟某犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万五千元。

八、被告人胡某根犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元。

二、主要问题

（一）如何区分组织卖淫罪和协助组织卖淫罪？

（二）如何认定协助组织卖淫罪“情节严重”？

三、裁判理由

（一）区分组织卖淫罪和协助组织卖淫罪的关键在于行为人是否控制、管理卖淫活动

本案涉案人员较多，各被告人具体行为、分工不同，部分行为存在交叉，是否均按组织卖淫罪定性，关键在于准确区分组织卖淫罪和协助组织卖淫罪，是以行为人在组织卖淫活动中的作用大小进行区分，还是以行为是否具有控制、管理卖淫属性进行区分。我们认为，应以行为属性区分两罪，再根据行为人作用大小在各罪内部区分主从犯。

首先，应以行为属性区分组织卖淫罪和协助组织卖淫罪。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）对组织卖淫罪和协助组织卖淫罪的罪状进行了界定：一是以招募、雇佣、纠集等手段，管理或者控制他人卖淫，卖淫人员在三人以上的，以组织卖淫罪定罪处罚；二是明知他人实施组织卖淫犯罪活动而为其招募、运送人员或者充当保镖、打手、管账人等的，以协助组织卖淫罪定罪处罚，不以组织卖淫的从犯论处。可见，应以被告人的行为是否具有管理、控制属性，来区分组织卖淫罪和协助组织卖淫罪，不能简单以其作用大小或者参与程度进行区分。组织卖淫罪的认定，应当着重审查被告人的行为是否具有管理或者控制卖淫人员、卖淫活动的属性特点。如果被告人实施了策划、指挥、管理、控制、安排、调度等组织行为，则具有管理、控制属性，应以组织卖淫罪定性。如果行为不具有管理、控制属性，而是为组织卖淫提供招募人员、运送人员、结账、充当打手等帮助行为，则以协助组织卖淫罪定性。具体到本案，被告人周某、凌某亮、计某银虽未具体参与招募卖淫人员，但系出资组织者，三人共谋开设会所，雇佣管理团队，安排团队成员招募、管理卖淫人员，或者发布信息招嫖等，且卖淫人员十人以上，符合《解释》关于组织卖淫的罪状要求，即以招募、雇佣、纠集等手段管理、控制三人以上进行卖淫，具有管理、控制属性，构成组织卖淫罪。同理，李某军、陆某丹二人，虽受他人指使招募、管理卖淫人员，地位作用小于周某、凌某亮、计某银三人，但是组织卖淫罪定性的关键是行为性质，而非作用大小，只要其行为符合组织卖淫罪管理、控制他人卖淫的核心特征，无论作用大小，均应以组织卖淫罪定性。李某军、陆某丹不仅负责招募卖淫人员，还对卖淫活动进行了管理，二人行为具有管理属性，亦应以组织卖淫罪定性。

其次，应在组织卖淫罪和协助组织卖淫罪内部区分主从犯。按照共同犯罪理论，组织卖淫者和协助组织卖淫者构成共同犯罪。刑法对协助组织卖淫者单独定罪后，协助者不再作为组织卖淫罪的从犯处理，而是作为独立的犯罪定罪量刑，不再比照组织卖淫者的量刑从轻或者减轻处罚。刑法针对协助组织卖淫罪进行了单独的法定刑配置，作为独立罪名，其处罚应在其法定刑区间内，综合考虑全案情节，对协助组织卖淫者进行量刑。也就是说，组织卖淫罪和协助组织卖淫罪应在各罪内部，根据作用大小分别区分主犯和从犯，不能因为行为人作用小，就直接认定为协助组织卖淫罪，也不能因为行为人作用大，就定组织卖淫罪。应当根据被告人具体行为特征和属性进行判断，在准确定罪的基础上，再根据行为的作用大小区分主犯、从犯。组织卖淫和协助组织卖淫，不再作为整体进行主从犯的量刑考察，而是在各罪内部进行单独的主从犯划分。（二）应依据协助组织卖淫活动的具体情节认定是否构成协助组织卖淫罪“情节严重”

一审法院认定被告人周某、凌某亮、计某银、李某军、陆某丹构成组织卖淫罪且“情节严重”，被告人胡某斌、王某、孟某、胡某根构成协助组织卖淫罪且“情节严重”。二审法院认为被告人胡某斌等四人构成协助组织卖淫罪，但不属于“情节严重”，应适用基本量刑档。争议焦点在于组织卖淫罪的“情节严重”，是否当然适用于协助组织卖淫罪，即认定组织卖淫者犯罪“情节严重”的，对协助组织卖淫者单独定罪后是否亦应认定为“情节严重”。我们认为，两罪“情节严重”的认定，应当严格区分把握，不能简单等同认定，协助组织卖淫者是否构成“情节严重”，应根据其协助、组织卖淫活动的具体情节来认定。

对于组织卖淫罪和协助组织卖淫罪，哪些情形构成“情节严重”，《解释》分别作了规定。《解释》第二条规定：“组织卖淫罪，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百五十八条第一款规定的‘情节严重＇:（一）卖淫人员累计达十人以上的；（二）卖淫人员中未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人累计达五人以上的；（三）组织境外人员在境内卖淫或者组织卖淫人员出境卖淫的：（四）非法获利人民币一百万元以上的；（五）造成被组织卖淫的人自残、自杀或者其他严重后果的；（六）其他情节严重的情形。”《解释）第五条规定：“协助组织卖淫罪，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百五十八条第四款规定的情节严重＇:（一）招募、运送卖淫人员累计达十人以上的；（二）招募、运送的卖淫人员中未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人累计达五人以上的：（三）协助组织境外人员在境内卖淫或者协助组织境内人员出境卖淫的；（四）非法获利人民币五十万元以上的；（五）造成被招募、运送或者被组织卖淫的人自残、自杀或者其他严重后果的：（六）其他情节严重的情形。”

本案涉及“情节严重”认定的关键情节是卖淫人数。公安机关当场抓获涉嫌卖淫人员十二人、嫖娼人员十一人，一审法院据此认定该会所组织卖淫者、协助组织卖淫者均符合《解释》规定的“卖淫人员累计达十人以上的”标准，构成“情节严重”。但如前所述，协助组织卖淫罪被确立为独立罪名后，共犯理论只能分别适用于组织卖淫罪和协助组织卖淫罪内部，因此，对于加重量刑情节“情节严重”的认定也应区分适用。《解释》将组织卖淫罪“情节严重”涉及卖淫人数的情形，表述为“卖淫人员累计达十人以上”；将协助组织卖淫罪“情节严重”的相关情形，表述为“招募、运送卖淫人员累计达十人以上”。

从条文表述差异可以看出，组织卖淫罪主犯“情节严重”的认定，应从全案角度累计计算卖淫人数，即便组织卖淫者没有实际招募卖淫人员，基于共同犯罪理论，亦应按其组织、控制、管理的卖淫人数认定，即按抓获的全部卖淫人员数量来认定是否构成“情节严重”。反之，协助组织卖淫罪的“情节严重”，应当从其自身具体招募、运送的卖淫人员人数来认定是否构成“情节严重”，如其没有招募、运送卖淫人员，则不符合《解释》第五条第一项规定。不能将认定组织卖淫者“情节严重”的卖淫人数，不加区分、直接认定为协助组织卖淫者的涉及卖淫人数，继而认定为“情节严重”。同理，不同的协助组织卖淫行为，甲行为认定为“情节严重”，并不必然得出乙行为也属“情节严重”的结论。由于《解释》对协助组织卖淫罪“情节严重”的认定，仅就招募、运送两种行为规定了人数，所以其他协助行为“情节严重”认定，不以人数作为直接认定标准。同样，值得强调的是，《解释》关于“情节严重”涉及非法获利金额的认定标准，亦应严格区分认定协助组织者的非法获利金额。不能将据以认定组织卖淫罪主犯“情节严重”的非法获利金额，不加甄别、直接认定为组织卖淫罪从犯的非法获利金额，继而认定为“情节严重”，更不能直接套用认定协助组织卖淫者“情节严重”。

本案中，被告人周某、凌某亮、计某银共同开设会所，以参与分成纠集人员参与管理团队，以招募和管理卖淫人员，雇佣、管理、拉嫖客等手段，通过管理团队组织他人卖淫，案发当场抓获十二名卖淫人员，均已构成组织卖淫罪且情节严重。李某军、陆某丹受雇佣招募和管理卖淫人员，管理他人卖淫，案发当场抓获十二名涉嫌卖淫人员，组织卖淫人数十人以上，符合《解释》第二条第一项规定，构成组织卖淫罪且“情节严重”。在共同组织卖淫犯罪中，周某、凌某亮、计某银作为起意者、出资人，地位、作用明显高于受雇管理的被告人李某军、陆某丹，但后者参与管理的卖淫人员亦在十人以上，亦构成组织卖淫罪的“情节严重”。被告人胡某斌作为会所的管账人，王某、孟某作为拉嫖的客服，胡某根作为为客人开更衣柜、拿浴衣和拖鞋以及负责打扫的服务员，均构成协助组织卖淫罪。四人的协助组织卖淫行为不同，应当分别对照《解释》规定，区分认定各人是否构成协助组织卖淫罪的“情节严重”。由于四人行为均不符合《解释》规定的协助组织卖淫罪“情节严重”的六种情形，故四人构成协助组织卖淫罪，但均不属于“情节严重”，不能将全案抓获卖淫人员的总数作为认定胡某斌等四人协助组织卖淫罪“情节严重”的标准。

综上，一审法院认定被告人周某、计某银、凌某亮、李某军、陆某丹以招募、纠集等手段，管理、控制他人卖淫，卖淫人员达十人以上，均已构成组织卖淫罪且情节严重；被告人胡某斌、王某、孟某、胡某根明知他人实施组织卖淫犯罪活动而提供协助，均已构成协助组织卖淫罪；二审法院在此基础上，进一步认定李某军、陆某丹受他人指使参与组织卖淫犯罪活动，在共同犯罪中起次要作用，均系从犯；胡某斌、王某、孟某、胡某根构成协助组织卖淫罪，但均不构成“情节严重”，是正确的。

（撰稿：上海市第二中级人民法院郭寅马健博

审编:最高人民法院刑一庭蔡金芳）