.png)
2023-04-1-252-001 投放 木马程序控制计算机系统为发布广告进行引流行为的认定
【关键词】
刑事 非法控制计算机信息系统罪 破坏计算机信息系统罪 引流行为 部分控制系统
【基本案情】
2017年，被告人何某骏、蒋某阳等人预谋通过制作恶意木马程序的方式牟 利，被告人唐某应何某骏等人要求编写完成了相关木马程序。该木马程序的功能在于通过一定渠道感染用户电脑，使被感染电脑中的腾讯QQ软件自动加"坏人"为好友、自动邀请QQ用户及其好友进入各种QQ群，以达到为"客户"打广告等目的。后何某骏负责找"渠道"投放该木马程序，以被感染的大量腾讯QQ用户为基础，为"客户"投放网络赌博等广告。被告人魏某、鲍某鑫受何某骏安排寻找"客户"并收取"广告费"，在按约定比例扣除自己应得部分后，将剩余钱款交给何某骏，再由何某骏向蒋某阳等人分配收益。何某骏还找到被告人梁某胜，将该木马程序提供给梁某胜并由后者通过网吧投放等渠道感染用户电脑，并按感染腾讯QQ用户的数量支付报酬。 四川省成都高新技术产业开发区人民法院于2019年6月6日作出（2019）川0191刑初175号刑事判决：一、被告人何某骏犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑五年六个月；二、被告人蒋某阳犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑五年；三、被告人唐某犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑二年六个月；四、被告人魏某犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑一年六个月；五、被告人鲍某鑫犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑一年六个月；六、被告人梁某胜犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑一年；七、将扣押在案的电脑、手机等物品予以没收，被告人违法所得予以追缴。宣判后，被告人何某骏、蒋某阳以本案应构成非法控制计算机信息系统罪，原判量刑过重为由提出上诉。四川省成都市中级人民法院于2019年11月14日作出（2019）川01刑终886号刑事判决：一、 维持成都高新技术产业开发区人民法院（2019）川0191刑初175号刑事判决第七项；二、撤销成都高新技术产业开发区人民法院（2019）川0191刑初175号刑事判决第一项至第六项；三、上诉人何某骏犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑四年六个月；四、上诉人蒋某阳犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑四年；五、原审被告人唐某犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑二年六个月；六、原审被告人魏某犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑一年六个月；七、原审被告人鲍某鑫犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑一年六个月；八、原审被告人梁某胜犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑一年。
【裁判理由】
本案的争议焦点为：被告人的行为构成非法控制计算机信息系统罪，还是构成破坏计算机信息系统罪。 司法实务中，区分两罪应把握以下要点：第一，非法控制计算机信息系统的本质，是未经授权或者超越授权以控制计算机信息系统执行特定操作，在非法侵入或者采取其他技术手段非法控制他人计算机信息系统后，并未破坏计算机系统的功能或者数据，而是通过控制计算机实施特定的操作。本案中，行为人通过投放木马程序，控制并利用计算机系统中对QQ程序既有的进行添加好友、发布信息等功能操作，擅自发布广告引流从而牟取非法利益，其已控制了计算机系统中的QQ应用程序，属于对计算机系统的部分控制。第二，破坏计算机信息系统的客观方面表现为违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机系统不能正常运行；或者对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作，或者故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机系统的正常运行，后果严重的行为。前罪的核心在于未经授权或超越授权控制计算机后实施特定的操作，而后者的关键在于造成计算机系统不能正常运行或者影响计算机系统正常运行。 基于上述分析并结合具体犯罪事实，本案木马程序的功能是经网吧维护人员等"渠道"安装于用户电脑，再操控计算机系统中的QQ程序后向QQ用户发布广告引流。各行为人投放该木马程序进而通过QQ程序添加好友、群组发布广告引流牟利，系控制计算机信息系统进行非授权的相关操作，应当认定为部分控制计算机信息系统。客观上，其仅能控制计算机系统的涉QQ程序的功能，系部分控制计算机系统，且该行为未造成计算机系统不能正常运行的严重后果。主观上，各行为人意在操控计算机系统的QQ程序并发布广告引流进而牟利，而非意图破坏计算机系统。各行为人不具有破坏计算机信息系统的犯罪故意，其行为客观上也未造成计算机系统不能正常运行，不符合破坏计算机信息系统罪的犯罪构成。根据主客观相一致原则，各行为人的行为均构成非法控制计算机信息系统罪。 结合在案各行为人供述及微信、支付宝转账记录等证据，本案违法所得已远高于人民币25000元，依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2011〕19号）第一条之规定，应当认定为情节特别严重情形。
【裁判要旨】
非法控制计算机信息系统罪的行为特征在于未经授权或超越授权控制计算机实施特定的操作，而破坏计算机信息系统罪的行为关键在于造成计算机系统不能正常运行或者影响计算机系统正常运行。行为人通过投放木马程序部分控制计算机系 统，进而控制特定应用程序（例如QQ程序）的既有功能实施未经授权的相关操作，但未造成计算机系统不能正常运行或者影响计算机系统正常运行的严重后果的，应当认定为非法控制计算机信息系统罪，而非破坏计算机信息系统罪。
【关联索引】
《中华人民共和国刑法》第285条第2款、第286条 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2011〕19号）第1条 一审：四川省成都高新技术产业开发区人民法院（2019）川0191刑初175号刑事判决（2019年06月06日） 二审：四川省成都市中级人民法院（2019）川01刑终886号刑事判决（2019年11月14日）