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2024-06-1-286-001 准确区分开设赌场行为与诈骗行为
【关键词】
刑事 开设赌场罪 诈骗罪 网络平台购物升级
【基本案情】
2015年8月至2017年5月，被告人郭某峰先后成立多家公司，购买“某购”网络购物平台，并对平台功能进行调整修改，将平台更名为某山平台。郭某峰以上述公司为依托，以购物升级为名，以私设赔率等方式，组织他人利用重庆某彩票开奖结果进行竞猜赌博，变相接受参与人员投注，从中获利。被告人郭某仙、江某敬为某山平台下级代理商，利用平台组织人员开展网络赌博活动，形成总负责人、总经理、总监、经理、业务员多个层级的规模化赌博犯罪集团。郭某峰、郭某仙、江某敬等人以公司名义大量招聘业务员，由总监、经理对业务员进行培训，并对赌博犯罪活动进行指导和管理。业务员通过网络寻找有参与赌博意向的人，向其推荐某山平台的购物升级操作模式：在平台促销升级区购买茶叶、红酒等促销商品后，可获得猜奇偶（“江山”或“美人”）或者拆红包的升级机会，升级成功可再获得原价60%的商品或现金奖励，可以直接提货或者将本金和奖励金提现盈利，升级失败只能获得原购商品。郭某峰与代理商等各层级人员按事先确定的不同比例分成获利。经司法审计，至2018年4月，以郭某峰等人为首的赌博犯罪集团利用涉案平台开展网络赌博业务，某山网络平台共计开设发生盈亏的网络赌博账户32440个，郭某峰等人从中共获利174769855.3元。
安徽省合肥市中级人民法院于2021年12月22日作出（2019）皖01刑初57号刑事判决：被告人郭某峰犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币五百万元（被告人郭某仙等26人的定罪量刑及违法财物处置部分略）。宣判后，郭某峰等14人提出上诉。安徽省高级人民法院于2023年7月3日作出（2022）皖刑终48号刑事判决：一、撤销安徽省合肥市中级人民法院（2019）皖01刑初57号刑事判决；二、上诉人郭某峰犯开设赌场罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币一百万元（郭某仙等人的定罪量刑及违法处置部分略）。
【裁判理由】
法院生效裁判认为：在案证据证实郭某峰等人以购物为名，通过网络招揽他人到其搭建的某山网络平台参与购物升级活动，参加者根据升级规则竞猜购买奇偶，网络平台根据重庆某彩票开奖彩票尾号的奇偶性来确定升级成功与否，再根据事先确定的奖惩方案决定升级活动的盈亏。在案参与升级活动的人证实系为了赚钱而参加购物升级活动，并非为了实际购物，参加者也基本知晓升级活动的规则及参考依据。虽然在案证据证实郭某峰等人为引诱他人参与购物升级活动有虚假陈述行为，但在案证据不能证实郭某峰等人在每次升级活动中均有篡改竞猜结果的行为，即使在微信群里制造气氛的“指导老师”也无法猜中结果，只是制造气氛引诱参加者继续参与升级活动。本案竞猜对象的结果是客观明确的，具有随机性、偶然性；参加者对中奖规则以及升级赔率是明知的，并未陷入错误认识而处分自己财物。在案证据显示参加者在升级活动中几乎都曾有过盈利，且属于多次反复参与活动，审计报告还显示少部分参加者最终获利，故郭某峰等人实施的购物升级行为符合赌博活动的射幸规则。综上，郭某峰等人系以营利为目的，建立赌博网站，接受投注，吸引社会公众参与赌博活动，其行为构成开设赌场罪。故二审法院依法作出如上裁判。
【裁判要旨】
应准确区分开设赌场与诈骗行为，注重从参与人主观是否陷入错误认识进而处分财物进行判断。两罪在犯罪构成上有本质区别。从主观方面看，参与赌博人员明知赌博活动规则，其处分自己财物时未产生错误认识，交付财物时明知处置后果；而诈骗犯罪的被害人对活动规则或内容并不了解，其在处分财物时产生了错误认识，导致主动交付财物给犯罪分子，且有时并不了解处置后果。
【关联索引】
《中华人民共和国刑法》第303条第2款
一审：安徽省合肥市中级人民法院（2019）皖01刑初57号刑事判决（2021年12月22日）
二审：安徽省高级人民法院（2022）皖刑终48号刑事判决（2023年7月3日）