[第643号]夏洪生抢劫、破坏电力设备案——骗乘出租车欲到目的地抢劫因惟恐被发觉而在中途放弃的，能否认定为抢劫预备阶段的犯罪中止？为逃匿而劫取但事后予以焚毁的机动车辆能否计入抢劫数额

一、基本案情

被告人夏洪生,男,汉族,1971 年4 月4 日出生于吉林省舒兰市农民。1996 年4 月18 日因犯强奸罪被判处有期徒刑六年,1999 年8 月日刑满释放;2003年4 月7 日因犯抢劫罪被判处有期徒刑三年六个月并处罚金人民币一千元,2005 年7 月1 日刑满释放;2007 年4 月29 日涉嫌犯抢劫罪被逮捕。

吉林省吉林市人民检察院以夏洪生犯抢劫罪、破坏电力设备罪,向林市中级人民法院提起公诉。

被告人夏洪生辩称抢郑金莲手提包的行为应定性为抢夺而非抢劫吉林市中级人民法院经公开审理查明:

(一)关于抢劫事实

1、2007 年1 月28 日,被告人夏洪生伙同张金宝(同案被告人,判刑)预谋抢劫出租车司机。当日15 时许,二被告人携带卡簧刀在黑江省五常市山河镇骗乘周喜章驾驶的捷达牌出租车,要求周将车开往五市朝阳区四合屯。行至五常市杜家镇时,周喜章拒绝前行,要求二被告下车。二被告人担心立即实施抢劫可能被人发觉,遂下车步行至杜家镇发村综合商店。在该店附近,二被告人骗乘被害人徐民志(殁年32 岁驾驶的松花江牌微型汽车(价值人民币7700 元,以下币种均为人民币返回山河镇。当驶至宝山乡大河桥附近时,夏洪生让徐民志停车,张金当即搂住徐民志颈部,夏洪生持卡簧刀连刺徐民志胸部、腹部数刀直致不再动弹。后二被告人将徐民志拖至驾驶员后排座位,夏洪生从徐民志上翻出现金300 余元及西门子MC60 型手机一部(价值200 元)。随后金宝驾驶汽车向吉林省舒兰市方向行驶。二被告人以为徐民志已经死为焚尸灭迹,张金宝购买汽油后,在舒兰市水曲柳镇忠厚屯与平安镇霍屯交界处一村路上,将汽车浇上汽油烧毁。徐民志因左胸部被刀刺伤造左肺多发破裂,急性大量失血致呼吸、循环衰竭,辅以焚烧窒息而死。

2、2006 年12 月25 日14 时许,被告人夏洪生携刀在黑龙江省五市山河镇大市场搭乘被害人刘亚芹驾驶的三轮出租车。当车驶至五常市家镇开发村四和屯东南山附近时,夏洪生持刀向刘亚芹索要钱物,并将拽出车外,抢得现金50 余元及飞利浦手机一部(价值100 元)。随后洪生持刀连刺刘亚芹的胸、腹及面部数刀,致刘亚芹重伤后逃离现场。

3、2007 年3 月18 日,被告人夏洪生伙同张金宝预谋到银行附近劫。当日10 时许,张金宝在吉林省舒兰市吉舒街一工商银行内发现被人郑金莲支取了大额现金。待郑金莲离开银行后,二被告人便尾随其至舒街二马路龙凤建材胡同内, 夏洪生上前将郑金莲摔倒在地,并强行抢其手提包(内有现金9100 余元)。所抢赃款被二被告人均分。

(二)关于破坏电力设备事实

2006 年9 月16 日凌晨,被告人夏洪生伙同张金宝在吉林省舒兰市安镇房身村朱家屯(小更屯)西侧水田地中,将该屯一台正在使用的50K 变压器(价值13020 元)拆卸,窃取变压器内铜芯(价值7000 元)变所得赃款1400 元被二被告人挥霍。

吉林市中级人民法院认为,被人夏洪生以非法占有为目的,采取暴手段劫取他人财物,为盗窃变压器内铜芯而盗拆变压器之行为,分别构抢劫罪、破坏电力设备罪。夏洪生在抢劫犯罪中致一人死亡、一人重情节特别恶劣,后果特别严重, 社会危害极大。夏洪生系累犯,依法应重处罚。虽然其有坦白情节,但不足以从轻处罚。关于夏洪生抢郑金莲提包的行为应定为抢夺罪的辩解,因夏洪生、张金宝二人在抢郑金莲的物时对郑金莲实施暴力行为,其行为已经构成抢劫罪,故不予支持。依《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第四项、第五项,第一百一十条,第二十五条第一款,第二十六条第一款、第四款,第五十七条第一第六十五条第一款,第六十九条之规定,判决如下:

被告人夏洪生犯抢劫罪,判处死刑,剥夺政治权利终身,并处没收人全部财产;犯破坏电力设备罪,判处有期徒刑四年;决定执行死刑夺政治权利终身,并处没收个人全部财产。

宣判后,被告人在法定期限内没有上诉,检察院也没有提出抗诉吉林省高级人民法院经复核认为,原判认定事实清楚,证据确实分,定罪准确,量刑适当,审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事讼法》第二百条第一款之规定,维持原判,并依法报请最高人民法院核最高人民法院经复核确认的事实与原审法院、吉林省高级人民法院核审认定的事实一致。

最高人民法院经复核认为,被告人夏洪生伙同他人,采用暴力手段取被害人财物,其行为构成抢劫罪。夏洪生多次抢劫,数额巨大,致一死亡、一人重伤,情节特别恶劣,后果特别严重。夏洪生盗拆正在使用的电力设备,其行为构成破坏电力设备罪。夏洪生系累犯,依法应从重罚。虽然夏洪生主动交待了公安机关尚未掌握的抢劫刘亚芹、郑金莲的罪事实,具有坦白情节,但不足以从轻处罚。原审判决、吉林省高级人法院复核审裁定认定的事实清楚,证据确实、充分,定罪准确,量刑适审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条和《高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定》第二条第一款之规定定如下:核准吉林省高级人民法院(2009)吉刑一核字第19号同意原审对告人夏洪生以抢劫罪判处死刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部产;以破坏电力设备罪判处有期徒刑四年;决定执行死刑,剥夺政治权终身,并处没收个人全部财产的刑事裁定。

二、主要问题

1.骗乘出租车欲到目的地抢劫因惟恐被发觉而在中途放弃的,能认定为抢劫预备阶段的犯罪中止?

2.抢劫被害人刘亚芹的行为构成抢劫罪一罪还是抢劫罪、故意杀罪(未遂) 数罪?

3.为逃匿而劫取但事后予以焚毁的机动车辆能否计入抢劫数额?

4.对被告人夏洪生以破坏性手段盗窃正在使用中的变压器内铜芯行为,应如何定性?

三、裁判理由

(一)骗乘出租车欲到目的地抢劫，惟恐被发觉而在中途放弃的，当认定为抢劫预备阶段的犯罪中止,该行为与抢劫被害人徐民志的行为连续犯,应以抢劫罪一罪论处。

关于抢劫被害人周喜章的行为的犯罪停止形态,存在三种不同意第一种意见认为构成抢劫预备。理由是:被告人夏洪生伙同张金宝事先谋、携带卡簧刀、选定作案目标并且坐上出租车的行为,系为了实施抢而准备工具、制造条件的犯罪预备行为。但因周喜章拒绝驾车前往夏洪指定的偏僻地点,使得二被告人因意志以外的原因未能着手实施抢劫构成抢劫预备。第二种意见认为构成抢劫未遂。

理由是:以出租车为抢目标的犯罪,认定“着手”的时间应比一般类型的抢劫犯罪提前。因为出租车封闭、狭小的空间内,从犯罪行为人进入车内那刻起,被害人的身和财产法益就已陷入急迫的危险之中,只要犯罪行为人“进入出租车就应认定为开始着手实施抢劫。本案夏洪生、张金宝已经进入了出租车行驶了一段, 应评价为着手实施抢劫,但因二被告人意志以外的原因未抢劫得逞,故构成抢劫未遂。第三种意见认为构成抢劫中止。理由是然周喜章拒绝驾车前往夏洪生指定的偏僻地点,但以一般人的观点来该因素并不足以阻止夏洪生、张金宝持刀实施抢劫。因此系二被告人自放弃犯罪,宜认定为抢劫中止。其中,又分为抢劫预备阶段的中止和抢实行阶段的中止两种不同观点,理由基本同前。

我们认为,抢劫被害人周喜章的行为构成抢劫预备阶段的中止。第被告人夏洪生伙同张金宝乘出租车,并要求司机行驶至偏僻地点,确实于确定抢劫目标并为抢劫创造条件的行为,符合刑法关于犯罪预备的定。第二,将“乘坐出租车” 的行为认定为“着手抢劫”有过早之嫌。手实施犯罪”意味着给法益已经带来急迫的危险,就抢劫罪而言,只有犯罪行为人使被害人的人身或财产法益面临急迫的危险之时,才宜认定“着手抢劫”。具体到抢劫出租车司机这一类型犯罪,“着手抢劫”的定标准应与其他类型的抢劫犯罪一致,即以出租车司机的人身和财产法所面临的危险是否具有急迫性来判断。如果犯罪行为人以抢劫为目的乘出租车,但还未采取任何暴力、胁迫手段,则法益所面临危险的急迫性不明显。第一, 一般人携带刀具乘坐出租车的行为,与本案在客观方面全一致。前者显然无罪, 若认定本案已经构成“着手实施抢劫”,仅依二被告人的主观故意而定罪,难免有主观定罪之嫌。所以,抢劫周喜章行为仍处于抢劫预备阶段。本案中,夏洪生、张金宝乘坐周喜章的出租行驶了一段路程,周喜章拒绝前行至夏洪生指定的偏僻地点,二被告人下车。无论是采取认定犯罪中止的主观说,即被告人担心实施抢劫有可被发现而自动放弃犯罪;还是采取认定犯罪中止的客观说,即以一般人观点来看,在当时情况下二被告人仍有实施抢劫之可能性而自动放弃罪,均可认为二被告人构成犯罪中止。综上,夏洪生、张金宝抢劫周喜的行为构成抢劫预备阶段的中止。

关于抢劫周喜章的行为应如何处罚的问题,存在三种不同意见:第种意见认为,该节犯罪事实可以被认定为犯罪情节轻微,对被告人可以予刑事处罚。第二种意见认为,该行为可被抢劫徐民志的行为吸收,无单独处罚。第三种意见认为, 该行为与抢劫徐民志的行为构成连续犯需单独处罚。

我们认为,三种意见的实质结果一致,对被告人夏洪生、张金宝抢周喜章的行为不单独量刑,但在理由上有所差别,其中第三种意见更为理。首先,抢劫系严重危害人身、财产安全的犯罪,即便是抢劫预备阶中止,如果不是情节显著轻微, 一般也应当处以刑罚。因此第一种意见抢劫预备中止作为犯罪情节轻微、将犯罪情节轻微作为免予刑事处罚的由缺乏法律依据。第二种意见认为,该抢劫行为可被其后抢劫徐民志既的行为吸收。但此种意见系对吸收犯理解不当。刑法中所言的罪数吸收系,一般出现于前行为是后行为发展的必经阶段,后行为是前行为发展必然结果,且前后行为触犯了不同罪名,二者之间存在重行为吸收轻行的情形。本案夏洪生伙同张金宝抢劫周喜章和徐民志是两个行为,并不有前后发展的必然联系,且系同种数罪,故不存在吸收关系。第三种意认为,抢劫周喜章的行为与随后抢劫徐民志的行为构成连续犯,以一罪断。夏洪生、张金宝基于连续意图支配下的抢劫故意,在自愿放弃抢劫喜章后,又改为抢劫徐民志,符合连续犯的特征,也与相关司法解释关抢劫罪的罪数规定一致。《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件用法律若干问题的意见》(以下简称《两抢意见》)第三条规定:“对于‘次’的认定,应以行为人实施的每一次抢劫行为均已构成犯罪为前提合考虑犯罪故意的产生、犯罪行为实施的时间、地点等因素,客观分认定。

对于行为人基于一个犯意实施犯罪的,如在同一地点同时对在场多人实施抢劫的;或基于同一犯意在同一地点实施连续抢劫犯罪的,如同一地点连续对途经此地的多人进行抢劫的;或在一次犯罪中对一栋居楼房中的几户居民连续实施入户抢劫的,一般应认定为一次犯罪。”据对于同一犯意支配下时间和空间具有同一性或连续性的抢劫行为,宜认为一次犯罪。本案中,夏洪生、张金宝根据事先预谋,先后乘坐周喜徐民志的出租车实施抢劫,在时间上紧密相连,在空间上亦具有连续故夏洪生、张金宝抢劫周喜章的行为应与抢劫徐民志的行为以一次抢劫罪处罚,不再单独定罪量刑,但抢劫周喜章的行为在量刑时可作为一个重处罚情节。

(二)抢劫被害人刘亚芹的行为构成抢劫罪一罪

关于抢劫被害人刘亚芹的行为的罪数问题,存在二种意见:第一种见认为构成抢劫罪和故意杀人罪(未遂)两罪,理由是:抢劫行为在取财物时即已既遂,其后持刀捅刺被害人的行为应以故意杀人罪(未遂以评价。第二种意见认为仅构成抢劫罪一罪。

我们认为,第二种意见更为合理。在抢劫杀人犯罪中,处抢劫一罪是抢劫、故意杀人两罪的关键区别在于,行为人是否基于一个抢劫故为非法占有他人财物排除障碍而杀人。如果是,则不论杀人行为是在抢财物之前、之时或之后,均定抢劫罪一罪;如果不是,则可能构成抢劫和故意杀人罪等数罪。《最高人民法院关于抢劫过程中故意杀人案件如定罪问题的批复》(以下简称《批复》)亦体现了该种思路。《批复》规“行为人为劫取财物而预谋故意杀人,或者在劫取财物过程中,为制服害人反抗而故意杀人的,以抢劫罪定罪处罚。行为人实施抢劫后, 为灭而故意杀人的,以抢劫罪和故意杀人罪定罪,实行数罪并罚。”本案从被告人夏洪生抢劫刘亚芹的过程来看,夏洪生产生抢劫犯意后,持刀胁被害人,劫取财物,又捅刺被害人系连续发展行为,没有证据表明夏生在抢劫犯意之外又另外产生了故意杀人的犯意。基于此,我们认为劫刘亚芹的行为构成抢劫罪一罪。

(三)为逃匿而劫取但事后予以焚毁的机动车辆应当计入抢劫数

为逃匿而劫取但事后予以焚毁的机动车辆应否计入抢劫数额,对这问题也存在二种意见:第一种意见认为不应当计入抢劫数额,理由是告人夏洪生伙同张金宝以非法占有的目的抢劫徐民志的财物,但对面包本身并不具有非法占有的目的,而只是临时使用并随后将车烧毁,因此应计入抢劫数额。第二种意见认为应当计入抢劫数额,理由足被抢面包亦具有“被抢财物”的性质,理应计入抢劫数额。

我们认为,第二种意见更为合理。在类似劫取机动车辆作为犯罪工或逃跑工具的情形中,行为人以暴力、胁迫手段劫取机动车并不是出于律上的“使用日的”, 而是作为实施其他犯罪的工具或用于犯罪后逃一般崩后即予毁弃,基本上不存在返还的可能。因此,可以认定行为人是以非法占有为目的控制和利用机动车辆, 在客观上也侵害了被害人的产法益。至于行为人毁弃机动车辆,属于“非法占有” 之后的处分行并不阻碍“非法占有”的成立。因此,劫取机动车作为犯罪工具或逃跑具亦成立抢劫罪,被劫取的机动车的价值应计人抢劫数额,这种处理符相关司法解释的规定。《两抢意见》第六条规定:“……为抢劫其他财劫取机动车辆当作犯罪工具或者逃跑工具使用的,被劫取机动车辆的价计入抢劫数额……”依照此规定,本案中面包车的价值应当计入抢劫额。

(四)以破坏性手段盗窃正在使用中的变压器内铜芯的行为,应以坏电力设备罪定罪处罚

本案中,正在使用中的变压器属于关涉公共电力安全的设备。被告夏洪生以破坏性手段窃取变压器内的铜芯,既符合破坏电力设备罪的犯构成,又符合盗窃罪的犯罪构成。一个行为同时触犯两个罪名,系想象合犯,一般应择一重罪处罚。

择一重罪中的“重罪”是指相应的法定刑还是可能的宣告刑呢?《高人民法院关于审理破坏电力设备刑事案件具体应用法律若干问题的释》(以下简称《破坏电力设备罪解释》)第三条规定:“盗窃电力设危害公共安全……同时构成盗窃罪和破坏电力没备罪的,依照刑法处罚重的规定定罪处罚。”根据该条规定,择一重罪应当根据具体量刑情考虑判处不同罪名可能的宣告刑,并选择较重的罪名判处。否则,有可无法实现“择一重罪”处罚的本来目的。

本案中,如果对被告人夏洪生判处破坏电力设备罪,依照《破坏电设备罪解释》第一条的规定,因夏洪生不具有破坏电力设备造成严重后的情节,应当依照刑法第一百一十八条的规定,处三年以上十年以下有徒刑。如果对夏洪生判处盗窃罪,则首先需要确定盗窃数额并选择相应法定刑。本案涉及三个数额:变压器价值13020 元,变压器内铜芯价7000 元,销赃所得1400 元。吉林省以1 万元作为盗窃罪数额较大和数巨大的界限。上述三个数额分别对应不同量刑档次的法定刑,具体应将个数额认定为盗窃数额,我们认为,盗窃罪的主观方面必须具有非法占的目的。夏洪生以破坏性手段拆盗变压器,目的是取得变压器内的铜因此, 以铜芯的价值作为盗窃数额较为合理。相关司法解释也采用了这观点,《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释第十二条第五项规定:“……盗窃公私财物未构成盗窃罪,但因采用破性手段造成公私财物损毁数额较大的,以故意毁坏财物罪定罪处罚……说明被损毁财物的数额不应计入盗窃数额。第五条第十三项规定:“盗行为给失主造成的损欠大于盗窃数额的,损失数额可作为量刑的情节说明不以被害人的损失作为盗窃数额。因此,本案盗窃数额应认定为70 元。该情节对应的法定刑为三年以下有期徒刑、拘役或者管制, 并处或单处罚金。显然,在相应的量刑档上,破坏电力设备罪的法定刑要高于窃罪的法定刑,故对夏洪生以破坏电力设备罪定罪处罚。

[第644号]叶燕兵非法持有枪支案——邀约非法持枪者携枪帮忙能否构成非法持有枪支罪的共犯

一、基本案情

被告人叶燕兵，男，1977年5月7日出生，工人。 四川省成都高新技术产业开发区人民检察院以被告人叶燕兵犯非法持有枪支罪，向成都高新技术产业开发区人民法院提起公诉。 被告人叶燕兵及其辩护人基于下述理由提请法院从轻处罚：叶燕兵对持有枪支的数量不清楚；对枪支的控制有限；本案犯罪情节轻微，且未造成严重后果；叶燕兵系初犯，且具有认罪、悔罪情节。 成都高新技术产业开发区人民法院经公开审理查明：同案被告人韩勇杰（已判刑）于2008年12月8日因犯非法持有枪支罪被四川省仁寿县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，其在缓刑考验期内仍继续非法持有枪支。2009年9月4日22时许，被告人叶燕兵因朋友在成都发生纠纷，邀约韩勇杰以及陈伟、胡洪刚帮忙并告诉韩勇杰要带枪，韩勇杰遂将两支仿制式手枪、三发子弹放人随身携带的挎包内，上了叶燕兵驾驶的轿车。上车时叶燕兵要求韩勇杰将枪支交由自己保管并让其不要去，被韩勇杰拒绝。该车应叶燕兵要求改由韩勇杰驾驶，途中接上受邀帮忙的陈伟、胡洪刚后，四人一同从仁寿县前往成都市。途经成稚高速公路成都收费站时被巡警盘查，韩勇杰、叶燕兵被当场抓获，两支仿制式手枪、三发子弹被缴获。经鉴定，所缴两支手枪均属《中华人民共和国枪支管理法》所规定的枪支。 成都高新技术产业开发区人民法院认为，被告人叶燕兵违反枪支管理规定，非法持有枪支，其行为构成非法持有枪支罪，且与韩勇杰系共同犯罪。叶燕兵非法持有两支枪支，属情节严重。鉴于其认罪态度较好，有悔罪表现，且系初犯，可酌定从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第二十五条第一款、第七十七条第一款、第六十九条第一款之规定，判决如下： 被告人叶燕兵犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年。 一审宣判后，被告人叶燕兵提出上诉。其辩护人提出，韩勇杰事先已触犯非法持有枪支罪，叶燕兵只是向韩勇杰借枪而没有实际有效控制枪支，二人并非共同犯罪，叶燕兵不构成非法持有枪支罪，请求改判叶燕兵无罪。 四川省成都市中级人民法院经审理认为，被告人叶燕兵因他人纠纷主动邀约韩勇杰携带枪支，后共同携枪乘车前往成都，其行为构成非法持有枪支罪。且系共同犯罪。叶燕兵与韩勇杰共同持有仿制式枪支两支及子弹三发，情节严重，应当依法承担相应的刑事责任。叶燕兵的上诉理由及其辩护人的辩护意见不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。据此，裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

1.邀约非法持有枪支者携枪帮忙，能否构成非法持有枪支罪的共同犯罪?

三、裁判理由

本案审理过程中，对被告人叶燕兵是否与韩永杰构成非法持有枪支罪的共同犯罪存在两种意见： 一种意见认为，被告人韩勇杰在受邀约携枪之前已经具备非法持有枪支罪的全部构成要件，其应邀携带枪支前往帮忙只是其非法持有枪支罪的一种表现形式；被告人叶燕兵主观上是邀约韩勇杰帮忙，客观上没有实际持有枪支，只是利用了韩勇杰的这种原本已经存在的违法状态，并不构成非法持有枪支罪的共犯。现亦无证据证明叶燕兵是为其他犯罪准备工具，不能以其他犯罪的犯罪预备定罪，故应宣告叶燕兵无罪。 另一种意见认为，被告人叶燕兵为帮他人解决纠纷而邀约韩勇杰携枪帮忙，主观上有非法控制、使用枪支的意图，客观上又通过韩勇杰实现了对枪支非法持有的状态，二人属于共同犯罪，叶燕兵的行为构成非法持有枪支罪。 我们同意第二种意见，被告人叶燕兵、韩永杰的行为构成非法持有枪支罪的共同犯罪。具体理由如下： （一）被告人叶燕兵邀约非法持枪者携枪帮忙的行为具有较大的社会危害性，应认定为犯罪 行为应否认定为犯罪，需要判断该行为是否具有社会危害性，以及这种社会危害性是否已经达到应受刑罚处罚的程度。本案中，叶燕兵因朋友与他人发生纠纷，邀约他人携枪帮忙，使得原本放在其他地方、被他人所非法持有的枪支发生了空间的转移，被非法持有的枪支因空间和环境的改变而具有了新的潜在危险性。同时，叶燕兵的主观内容不仅限于简单地持有枪支本身，而且具有明确的使用枪支的意图。虽然叶燕兵所欲实施的其他犯罪行为尚未具体实施，甚至其本人在未到达现场前对可能发生的行为也没有明确的认识，使用枪支实施何种犯罪也因证据问题无法证实。但该情形下，不能因为最终未造成严重危害后果而否认叶燕兵邀约他人携枪帮忙行为的社会危害性。综上，叶燕兵的行为具有较大的社会危害性，应当作为犯罪处理。 （二）被告人叶燕兵作为邀约者与受邀持枪帮忙者具有非法持有枪支的共同犯罪故意 共同犯罪的成立要件之一是各行为人主观上具有共同故意。共同故意包括两方面的内容：一是各行为人都明知共同犯罪行为的性质、危害社会的结果，并希望或者放任危害结果的发生；二是各行为人在主观上具有意思联络，都认识到自己不是在孤立地实施犯罪，而是和他人在一起共同犯罪。非法持有枪支罪的共同犯罪，要求各行为人在主观上明知所持有的枪支为管制物品，明知自己缺乏持有枪支的合法条件和资格而持有，同时各行为人之间对持有枪支的行为具有意思联络。具体到本案中，被告人韩勇杰虽然在持有枪支前与叶燕兵并无通谋，但非法持有枪支属于继续犯，只要行为人非法持有着枪支，这种不法行为就一直处于持续状态，即一直处于犯罪过程中。叶燕兵明知枪支属于管制物品，其和韩勇杰均不具有合法的持枪资格，但却在韩勇杰非法持有枪支期间邀约韩携枪帮忙。叶燕兵主观上具有非法使用韩勇杰所持枪支的意图，韩勇杰对此表示同意，而使用枪支的必然前提就是对枪支的持有，因此，自韩勇杰同意携枪与叶燕兵一道前去帮忙之时起，二人已就非法持有枪支达成合意，形成非法持有枪支的共同犯罪故意。 对于韩勇杰携枪支、弹药上车时，叶燕兵要求韩勇杰将枪支交由自己保管，并让韩勇杰不要一起去，被韩勇杰拒绝并坚持自己携带枪支一同前往这一情节，有观点认为，韩勇杰实际上是拒绝了叶燕兵对枪支的直接控制和持有，叶燕兵虽有非法持有枪支的意图，但被韩勇杰拒绝而未能直接持有枪支，二人未能达成非法持有枪支的共同故意，叶燕兵的行为可认定为非法持有枪支罪的未遂。我们认为，如前所述，在韩勇杰对叶燕兵所提携枪帮忙的要求表示同意时，两人事实上就已经达成了非法持有枪支的共同故意，而后由谁直接持有枪支，只是具体行为方式不同，并不影响共同犯罪故意的形成，且韩勇杰拒绝的是叶燕兵对枪支单独、直接的持有。不论韩勇杰出于何种考虑，只要没有拒绝叶燕兵让其持有枪支前去帮忙的邀请，二人在非法持有枪支的行为上就达成了共同的犯罪故意。 （三）被告人叶燕兵通过受邀者非法持有枪支达到对枪支的间接控制，属于非法持有枪支的方式之一 本案被告人叶燕兵是否构成非法持有枪支罪存在争议，涉及如何理解非法持有枪支罪等持有型犯罪中“非法持有”的理解。通常认为，“非法”是指行为人不符合合法持有的主体、程序及其他条件。“持有”是指一种事实上或法律上的支配，不管持有的具体形式如何，其根本特征都是行为人对物的支配，表现为行为人与物品之间存在一种支配与被支配的关系。“持有”需要具备两个要素：一是行为人在主观上对该物品具有支配意思；二是行为人在客观上对该物品具有支配力。二者紧密联系，构成了持有支配关系的完整内容。持有的具体方式，既可以是行为人本人随身携带，放在自己的住处或工作场所加以隐藏、保管，也可以表现为将物品委托他人保管或出租、出借给他人使用、保管等；既可以是公开持有，也可以是秘密持有；既可以是一人单独持有，也可以是两人以上共同持有；既可以是行为人直接持有，也可以是行为人通过实际持有人能够控制和使用枪支的间接持有。总之，持有从本质上说表现为行为人对特定物品的一种支配力、控制力，但无需特定物品必须处于行为人的物理力的控制之下。即使物品与行为人的人身或住所相分离，根据事实，只要物品实际上归行为人所支配、控制即可构成持有。在具体案件中判断行为人对管制物品是否存在事实上的控制、支配关系，应当根据行为时的时间、地点、场合、管制物品的具体性质、特点、数量、种类等各种客观因素综合予以判断。 就本案而言，被告人叶燕兵明知被告人韩勇杰非法持有枪支，还让其携带枪支上自己的车前去帮忙，目的是要利用韩勇杰的枪支，韩勇杰也正是为了帮助叶燕兵而携带枪支，二人相互配合、协助，使叶燕兵通过韩勇杰实现了对枪支的间接控制。枪支究竟由谁具体持有的状态，并不影响共同犯罪的构成。因此，在共同犯意支配下对枪支的间接控制也应认定为对枪支的非法持有。 综上，被告人叶燕兵因介人他人纠纷而邀约本已构成非法持有枪支罪的被告人韩勇杰携枪帮忙，其行为构成非法持有枪支罪的共同犯罪，成都市两级法院对叶燕兵的定罪处罚是正确的。

[第645号]曹戈合同诈骗案——伪造购销合同，通过与金融机构签订承兑合同，将获取的银行资金用于偿还其他个人债务，后因合同到期无力偿还银行债务而逃匿，致使反担保人遭受巨额财产损失的行为，如何定性

一、基本案情

被告人曹戈，男，汉族，1966年8月18日出生，原系宁夏宗正装饰材料有限公司法定代表人。因涉嫌犯合同诈骗罪、信用卡诈骗罪于2008年3月5日被逮捕。

  宁夏回族自治区银川市人民检察院以被告人曹戈犯票据诈骗、信用卡诈骗罪，向银川市中级人民法院提起公诉。

  银川市中级人民法院经审理查明：2005年10月31日，被告人曹戈出具伪造的宗正装饰材料公司（以下简称宗正公司）与浙江省台州市吉煌公司（以下简称吉煌公司）签订购销合同，和宁夏永宁县农村信用合作联社（以下简称永宁县农信社）签订银行承兑汇票承兑合同，约定由永宁县农信社为宗正公司办理人民币（以下币种均为人民币）500万元银行承兑汇票，出票日期2005年11月28日，2006年4月30日期满，宗正公司按承兑金额60％即300万元作为履约保证金存入永宁县农信社指定的保证金专户。两北亚担保公司（以下简称西北亚公司）为保证人，负连带责任。宁夏恒通恒基中小型企业信用担保有限公司（以下简称恒通恒基公司）为宗正公司向永宁县农信社申请银行承兑汇票差额200万元提供反担保，承担连带责任。2005年11月28日，宗正公司从银川市商业银行 “凤丽艳”账户汇入宗正公司在永宁县农信社办理银行承兑汇票的保证金账户300万元。永宁县农信社依约于当日给宗正公司办理了两张银行承兑汇票，票号分别为00191406、00191407，金额分别为470万元、30万元。曹戈将30万元银行承兑汇票背书到吉煌公司，将470万元银行承兑汇票通过他人贴现后归还保证金、借款等。承兑汇票到期后，曹戈因不能偿还银行债务而逃匿，永宁县农信社从宗正公司保证金账户扣划．300万元，并扣划保证人西北亚公司 本金200万元及利息。后西北亚公司将反担保人恒通恒基公司诉至银川市中级人民法院，该院判决由恒通恒基公司偿还西北亚公司200万元。另查明，470万 元银行承兑汇票背书栏内吉煌公司财务专用章及法定代表人印章均系伪造。

  宁夏回族自治区银川市中级人民法院认为，被告人曹戈以非法占有为目的，伪造购销合同，骗取银行与担保人、反担保人的信任，以办理银行承兑汇票的方式获取银行资金后，因合同到期不能偿还银行债务而逃匿，致使反担保人代为偿还200万元，侵害了反担保人的财产权益，其行为构成合同诈骗罪，且属于数额特别巨大的加重处罚情形。公诉机关对被告人曹戈犯票据诈骗罪的指控不能成立，予以纠正。被告人曹戈及其辩护人所提本案犯罪事实不清、证据不足的辩解理由、辩护意见，与被害单位报案陈述、证人证言、相关书证所证实的事实不符，亦无相应证据佐证，因此不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第五项之规定，判决如下：

  被告人曹戈犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币八万元。

  宣判后，被告人曹戈不服，提出上诉，称被告人在主观上没有合同诈骗的故意，不具有非法占有公私财物的目的。被告人是在担保人、反担保人的授意、安排下才准备了购销合同，在担保人陪同下去银行办理了承兑汇票。被告人用自己所有的位于海原县政府南街东侧的营业房产（价值500余万元）为恒通恒基公司提供了反担保，故恒通恒基公司的损失根本不存在。原判认定自己犯合同诈骗罪的事实不清，证据不足，定性错误，应宣告被告人无罪。

  宁夏回族自治区高级人民法院经审理认为，曹戈与永宁农信社签订银行承兑汇票承兑合同，约定由永宁农信社为宗正公司办理500万元银行承兑汇票，出票日期 2005年11月28日，到期日2006年4月30日，宗正公司应按承兑金额60％作为履约保证金存入永宁县农信社指定的保证金专户，西北亚公司为保证人，保证方式为连带责任，恒基恒通提供反担保，并承担连带责任的事实清楚。被告人曹戈在办理该笔承兑汇票中，弄虚作假，向银行提供伪造的购销合同，诱使银行向其出具合法的500万元承兑汇票，且在贴现后，归还个人借款，造成无力偿还债务的局面，致使担保人代为偿还，实际侵害了担保人的合法财产，曹戈主观上有利用伪造的虚假合同诈骗钱财的故意，且诈骗数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪。经查，无证据证实曹戈用自己所有的位于海原县政府南街东侧的营业房产为恒通恒基公司提供了反担保抵押，更无任何证据证实曹戈是受他人指使办理银行承兑汇票和遭人绑架并抢走库存货物后不得已离开银川的事实，冈此，其上诉所提原判认定事实不清，证据不足，定性错误，不构成合同诈骗罪的上诉理由不能成立，不予采纳。原判认定被告人曹戈犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑诉讼法》第一百八十九条第一项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

 伪造购销合同，通过与金融机构签订承兑合同获取银行资金用于偿还其他个人债务，因合同到期无力偿还银行债务而逃匿，致使反担保人遭受巨额财产损失的行为，如何定性?

三、裁判理由

  在审理过程中，对被告人曹戈的行为定性，存在两种不同意见：

  第一种意见认为，曹戈的行为属于民事欺诈行为，不构成犯罪。

具体理由是：曹戈经营一家装修公司，公司往来账目数额都不小，不同于一般的无业人员。曹戈因缺乏资金经营，采取伪造购销合同、虚构事实的手段套取永宁信用社资金，但从其套取资金的用途看，确有部分用于经营活动。另从结果看，永宁农信社没有造成损失，所以曹戈的行为虽有欺诈的性质但不具有非法占有的目的。曹戈与永宁农信社签订的银行承兑汇票承兑合同的主合同是真实的，即使合同属于可撤销合同，但该案性质仍属于欺诈性的民事合同纠纷，即使曹戈还不上钱款也不应按犯罪来处理。

  第二种意见认为，曹戈的行为构成合同诈骗罪，但不构成票据诈骗罪，也不构成骗取票据承兑罪。

该意见为一、二审判决所采纳。我们赞同这一意见，具体理由如下：

  （一）曹戈的行为符合合同诈骗罪的特征，构成合同诈骗罪

  1．反担保人能够成为主合同债务人的相对方，能够成为主合同债务人诈骗的对象。根据民法原理，本案中共存在五个比较复杂的合同关系：第一个是曹戈为得到永宁农信社承兑汇票伪造的宗正公司与吉煌公司虚假的购销合同，这是一个为了起到证明作用的欺诈性手段合同（其余主合同、担保及反担保合同均属目的合同）；第二个是曹戈与永宁农信社签订的500万元银行承兑汇票承兑合同，这是一个在对方陷入错误认识后与其签订的一个真实的主合同；第三个是曹戈与永宁农信社虽无书面形式，但按合同法规定的其他形式实际形成的具有定金担保性质的存人永宁农信社指定保证金专户300万元的保证金从合同；第四个是担保人西北亚公司在陷入错误认识后，为保证债务人曹戈向债权人永宁农信社履行剩余200万元债务，与主合州双方签订的负连带责任的担保从合同；第五个合同是反担保人恒通恒基公司在继续陷人错误认识后，为保证担保人两北亚公司在曹戈不承担对债权人的债务而由西北亚公司承担对债权人担保的债务后享有的对债务人曹戈200万元追偿权得以实现，与担保人两北亚公司和债务人曹戈双方签订的连带责任反担保合同，这是一个从合同的从合同：随着市场机制的不断发展和完善，金融机构发生借贷业务往往要求客户提供担保与反担保，以保证金融资金的安全，反担保是确保担保人对债务人追偿权的实现而设置的新的担保，是对担保的担保，是从属于担保的担保。《担保法》第四条规定：“第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法担保的规定。”第三十一条规定：“保证人承担责仟 后，有权向债务人追偿。”无论是对于担保合同还是对于反担保合同，担保既是为了保证债权人能够对债务人享有的债权得到履行，也是为了保证债务人能够向债权人履行债务，因此，担保合同的对象应该是主合同的双方而不是单方，与债权人签订担保合同不影响与债务人存在担保合同的效力；而在担保人代替主合同债务人承担担保责任使主合同权利义务消灭后，依法因主合同的债权人债权的让渡而享有的追偿权时，担保人才与主合同债权人脱离关系，而主合同的债务人才能成为唯一相对方。反担保亦同。既然反担保人始终能够成为主合同债务人的相对方，就能够成为主合同债务人诈骗的对象。

  2．曹戈具有间接、变相地非法占有反担保人恒通恒基公司担保财产的目的。根据刑法第二百二十四条的规定：“有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的……（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。”本案被告人曹戈在没有偿还能力的情况下，采取伪造、虚构购销合同事实，隐瞒真相的手段与永宁县农信社签订500万元承兑汇票承兑合同，对于承兑 汇票承兑合同中的200万元承兑后因其无力如约偿还债务，导致一连串多米诺骨牌效应式连锁反应，先由西北亚公司承担担保从合同义务，后由恒通恒基公司承担反担保从合同的从合同义务，最终使反担保人恒通恒基公司为其承担了200万元损失而得不到追偿。不能将主合同和从合同割裂开来看合同的相对方而排除曹戈最终成为反担保人恒通恒基公司债务人的相对性，通过等量代换，最终反担保人恒通恒基公司代其通过担保人向债权人履行义务后，取代了主债权人的权利而成为曹戈签订整个主、从合同的唯一相对方。曹戈在反担保人恒通恒基公司为其承担200万元承兑汇票债务而无法偿还的情况下，逃之天天，表面上看似乎占有的是永宁农信社承兑汇票的承兑款，并非恒通恒基公司的担保款，实质上却是间接、变相地实现了其非法占有恒通恒基公司200万元财物的目的，符合刑法第二百二十四条第四项或者第五项的规定，与直接非法占有主合同相对方财物的性质是一致的。

  3．曹戈具有概括的非法占有他人财物的犯罪故意和不确定的犯罪对象，不影响对其合同诈骗罪的定性。值得注意的是，曹戈在诈骗的对象和故意的内容方面具有一定的特殊性，即其合同诈骗的对象和犯罪故意属于概括性的对象和犯罪故意。曹戈诈骗的对象和犯罪故意的内容并非是具体明确的，而是相对确定又具体移动可变的，既可能是永宁农信社，也可能是西北亚公司，还可能是反担保人恒通恒基公司，这是由于主从合同连带责任的不确定性所决定的。但是相对确定，并非绝对不确定，其犯罪对象和犯罪故意的内容最终的确定要看谁最终蒙受了损失。谁蒙受了损失，谁就成为其非法占有的受害方。曹戈通过一系列担保合同最终使恒通恒基公司蒙受了损失，所以曹戈的犯罪对象就最终确定为恒通恒基公司。根据法定符合说原理，曹戈诈骗对象和犯罪故意内容的相对不确定性并没有超过其诈骗合同相对方财物所可能指向的对象与故意内容的范围，符合合同诈骗罪的构成特征，应认定构成合同诈骗罪。

  （二）曹戈的行为不符合票据诈骗罪的构成特征

  根据刑法第一百九十四条的规定，票据诈骗罪的行为人必须有使用虚假票据进行诈骗的行为，该罪侵犯的客体是国家对金融票据的管理制度与公私财产的所有权。如前所述，曹戈虽然采用了伪造购销合同的虚假手段从永宁农信社取得承兑汇票，其中470万元银行承兑汇票后来发生了背书栏内吉煌公司财务专用章及法定代表人印章均系伪造的事实，但永宁县农信社开出的承兑汇票是真实的，并非虚假汇票，曹戈并没有刑法第一百九十四条所列情形中有关使用伪造、变造、作废、冒用他人汇票进行诈骗活动的手段和事实。同时，涉案的担保与反担保合同也是真实、合法的，曹戈没有持似汇票骗取任何人的财产。因此，在客观方面曹戈没有利用虚假票据骗取永宁农信社钱款的犯罪对象、手段和事实，曹戈的行为不符合票据诈骗罪的特征，不构成票据诈骗罪。

  （三）曹戈不构成骗取票据承兑罪

  骗取票据承兑罪的客体仅限于金融秩序和安全，属于单一客体，与诈骗类犯罪侵犯的复杂客体不同。而且，该罪的对象只能是金融机构，并要具有给金融机构造成重大损失的结果。曹戈的行为并未给永宁农信社造成损失，所以不符合该罪的构成特征。

  综上，一、二审法院认定被告人曹戈的行为构成合同诈骗罪的意见是正确的。

[第646号]刘恺基合同诈骗案——如何认定合同诈骗犯罪中行为人具有非法占有目的

一、基本案情

被告人刘恺基，男，1960年10月3日生，农民，因涉嫌犯合同诈骗罪于2008年9月27日被逮捕。

  安徽肯六安市人民检察院以被告人刘恺基犯合同诈骗罪，向安徽省六安市中级人民法院提起公诉。

  被告人刘恺基及其辩护人对起诉书所指控的基本犯罪事实不持异议，但均辩称刘恺基所属的天陟公司在签订和履行合同过程中，未实施诈骗行为，不构成合同诈骗罪。

  安徽省六安市中级人民法院经公开审理查明：

  2005年，被告人刘恺基经人介绍与安徽省宿州市?桥区解集乡宜山村村民周宜昌认识，两人商谈后签订了《收购合同》，刘恺基以人民币（以下币种均为人民币）150万元购买周宜昌承包的3700亩林地（林种为防护林，属公益林）的使用权和林木所有权，周宜昌保留7％的股份。另外，合同还约定刘恺基雇佣周宜昌看管该林地。合同签汀后，周宜昌将林权转至刘恺基名下，将林权证交给刘恺基，并多次向刘恺基催要购林款，但刘恺基除陆续支付少量费用外，一直以种种借口推脱，未按合同支付购林款。

  2005年5月l8日，刘恺基委托安徽皖资会计师事务所对上述林地进行评估，刘恺基在明知该林地属公益林的情况下，要求该所将该林地按商品经济林进行评估，该所评估后按刘恺基的要求出具《刘恺基先生侧柏商品经济林资产评估报告书》，结论为：侧柏商品经济林活立木公允值33006960元。2005年9月l日，刘恺基持林权证及资产评估报告书在合肥注册成立“安徽凯瑞投资有限公司”，刘恺基任法定代表人，注册资本3000万元（非货币出资）。2006年11月30日，刘恺基将安徽凯瑞投资有限公司变更为“安徽天陟投资有限公司”（以下简称天陟公司）。2007年12月2日，又变更为“安徽天陟木业有限公司”，2007年1月，刘恺基又委托安徽求是会计师事务所对3700亩林地进行评估，并将皖资会计师事务所的资产评估报告书提供给该所，要求该所按皖资所的报告书出具评估报告，并要求评估价值为1亿元人民币。2007年1月13日，该所出具《刘恺基先生侧柏商品经济林资产评估报告》，结论为：侧柏商品经济林活立木公允值7065．52万元。

  被告人刘恺基在注册成立公司后，即持林权证及资产评估报告书向多家银行申清抵押贷款，但均未成功，公司无资金来源，无税务申报及经营活动。

  2007年3月，被告人刘恺綦在明知自已没有履行合同能力的情况下，以投资为名到安徽省六安市叶集改革发展试验区（以下简称试验区）进行考察，对试验区有关领导谎称，其在宿县、霍山、肥西等地有多处林地，可以在叶集投资1．2亿元人民币建立18万立方米人造板厂。该厂建立后，可年上缴利税2700万元，安排就业3000余人，且能逐步把叶集打造成华东乃至全国最大的木材加工城。经多次商淡，2007年4月19日刘恺基与叶集经济开发区管委会签订了投资协议，安徽华陆集团通过议标获得施工权。试验区政府按照与刘恺基的协议，先后两次对建厂土地进行挂牌出让，但刘恺基以父亲病危及资金紧张为由未参与竞拍，致土地流拍。7月23日，华陆集团应刘恺基要求交付工程履约保证金150万元，刘恺基除将其中部分款项用于购置车辆、电脑等设备外，大部分款项被其取出用于还债或者其他消费。同时，刘恺基还多次催促华陆集团早日施工，而华陆集团因刘恺基一直未提供施工条件而未施工。2007年9月，刘恺基在无资金、无规划许可证的情况下，又与宝业集团湖北建工第五建设有限公司（以下简称湖北五建）签订了6000万元的土建合同。合同签订后，湖北五建按期进场施工，并应刘恺基的要求交付天陟公司履约保证金300万元。该笔款项到账后，刘恺基将其中150万元退还华陆集团，剩余款项被其取出。2008年1月31日，湖北五建完成了土建工程，但是刘恺基以各种借口拒绝支付任何款项，给湖北五建造成经济损失。

  另查明，被告人刘恺基于2006年8月4日因犯行贿罪被安徽省安庆市大观区人民法院判处有期徒刑十个月零五天，于当日刑满释放。2008年7月2日，刘恺基又因其2000年实施的非法拘禁犯罪行为，被河北省黄骅市人民法院以非法拘禁罪判处有期徒刑二年，缓刑三年。

  安徽省六安市中级人民法院认为，被告人刘恺基以非法占有为目的，在签订合同过程中，采取欺骗方法，骗取300万元履约保证金，其行为构成合同诈骗罪，且犯罪数额特别巨大，应依法惩处。天陟公司设立后，以实施违法犯罪为主要活动，因此，刘恺基以公司名义实施的犯罪行为，依法应当认定为其个人犯罪。被告人刘恺基及其辩护人提出的其不构成合同诈骗罪的意见不能成立，不予采纳。被告人刘恺基属累犯，依法应从重处罚；刘恺基因犯非法拘禁罪被宣告缓刑，在缓刑考验期内又发现判决宣告前还有合同诈骗罪没有判决，依法应撤销缓刑，对两罪予以并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第五项、第六十四条、第六十五条第一款、第七十七条第一款、第六十九条之规定，判决如下：

  一、被告人刘恺基犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币五万元。

  二、撤销河北省黄骅市人民法院（2008）黄刑初字第132号刑事判决对被告人刘恺基所宣告的缓刑。原判有期徒刑二年，与犯合同诈骗罪所判处的刑罚并罚，决定对被告人刘恺基执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币五万元。

  三、对被告人刘恺基的违法所得三百万元予以追缴。

  一审宜判后，被告人刘恺基不服，提出上诉。

  安徽省高级人民法院审理后认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依法裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

  1．如何认定合同诈骗犯罪中行为人具有非法占有目的?

  2．如何区分单位犯罪和个人犯罪?

三、裁判理由

  （一）被告人刘恺基的行为足以体现其主观上具有非法占有目的

  合同诈骗犯罪是日的犯，必须以行为人具有非法占有目的为构成要件。刑法第二百二十四条规定了合同诈骗罪的五种情形：（1）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（2）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（3）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（4）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（5）以其他方法骗取对方当事人财物的。前四种情形规定得非常明确具体，比较容易把握与认定，但在司法实践中，被告人的行为往往与前四种情形不相符合，这就需要法官根据事实对被告人的主观方面进行分析，以认定其是否具有非法占有之目的，进而确定其行为是否构成合同诈骗罪。如何认定合同诈骗罪行为人主观上的非法占有目的，是司法实践中的重点和难点。一般而青，对行为人是否具有非法占有之目的，可以从以下几个方面进行分析：（1）行为人是否具有签订、履行合同的条件，是否创造虚假条件；（2）行为人在签订合同时有无履约能力；（3）行为人在签订和履行合同过程中有无诈骗行为；（4）行为人在签订合同后有无履行合同的实际行为；（5）行为人对取得财物的处置情况，是否有挥霍、挪用及携款潜逃等行为。

  本案中，刘恺基以150万元购买周宜昌名下的3700亩防护林的林权，但其无力支付全部购林款，在周宜吕的屡次催要下，仅支付了大约20万元。刘恺基通过林权变更将该片林地的绝大部分林权转至自己名下，控制了该片林地。在其委托评估机构对该片林地进行评估时，擅自改变林地的公益性质，指使评估人员按商品经济林进行评估，并要求按8000万元到1亿元评估。评估机构应刘恺基的要求出具了与事实严重不符的评估报告，两个评估

机构先后两次评估的价值分别为“33006960元”和“7065．52万元”。在此过程中，刘恺基要求评估人员背离事实进行评估的行为，属于制造虚假条件；刘恺基持评估报告申请成立公司，进而又企图以林权证为担保向银行申请贷款，但其贷款申请屡被拒绝公司并无资金来源，也不具备履行本案所涉合同的能力，但是刘恺基仍然以投资为名，到叶集试验区商淡投资合同。在商谈合同时谎称自己在其他地方还有林地，并且无视自己名下的林地属防护林，依法只能进行抚育和更新性质的采伐、不能进行大规模商业采伐的事实，在先前签订的150万元的购林合同都无力履行的情况下，又签订了其根本无法履行的年产18万立方米的木材加工投资协议，以及6000万元的工程施工合同。当其无法兑现承诺时，就以各种借口进行推脱。上述事实反映其在签订合同时无履行能力，之后仍无此种能力，而依然蒙骗对方，占有对方财物，应认定为有非法占有之目的；刘恺基在获取湖北五建提供的履约保证金后，小部分款项被其用于购买车辆和偿还个人债务，大部分款项被其直接支取现金，资金被其转移后去向不明，导致无法追还，此节行为亦反映其主观上具行非法占有之目的。故刘恺基的行为符合刑法第二百二十四条第五项规定的情形，应当以合同诈骗罪追究刑事责任。

  （二）本案应当认定为刘恺基个人犯罪

  由于单位亦可构成合同诈骗犯罪的主体，刘恺基实施的行为主要是以天陟公司的名义进行，对天陟公司是否要追究刑事责任，应当依据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》（以下简称《解释》）进行分析。《解释》第二条规定：“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”本案中，刘恺基申请成立天陟公司后，该公司并无其他业务，只以本案涉及的事实投资为主要活动，故对刘恺基以该公司名义实施的上述行为依法应当认定为其个人犯罪。

[第647号]姚国英故意杀人案——因长期遭受虐待和家庭暴力而杀夫能否认定为故意杀人罪中的“情节较轻”？对此类故意杀人犯能否适用缓刑

一、基本案情

被告人姚国英,女,1966 年8 月20 日出生,小学文化,农民。因涉嫌犯故意杀人罪于2010年5 月11 日被逮捕。

浙江省衢州市衢江区人民检察院以被告人姚国英犯故意杀人罪,向衢州市衢江区人民法院提起公诉。

被告人姚国英及其辩护人对起诉书指控的罪名及犯罪事实不持异议。其辩护人提出,被害人好逸恶劳,长期以赌博为业,对被告人实施家庭暴力侵害、虐待长达十多年,对被告人的肉体和身心造成严重伤害,被害人具有重大过错;被告人的杀人行为属情节较轻情形,且有投案自首情节,家有未成年女儿需要抚养, 请求法院对其从轻处罚,并宣告缓刑。

衢州市衢江区人民法院经公开审理查明:被告人姚国英与被害人徐树生系夫妻关系,结婚十余年间徐树生经常无故打骂、虐待姚国英。2010 年以来,徐树生殴打姚国英更为频繁和严重。2010 年5 月10 日晚,徐树生又寻机对姚国英进行长时间打骂;次日凌晨5 时许,姚围英因长期遭受徐树生的殴打和虐待,心怀怨恨,遂起杀死徐树生之念。姚国英趁徐树生熟睡之际,从家中楼梯处拿出一把铁榔头,朝徐树生头、面部等处猛击数下,后用衣服堵住其口、鼻部,致徐树生当场死亡。当日8 时30 分许,姚国英到衢州市公安局衢江分局上方派出所投案。

衢州市衢江区人民法院认为,被告人姚国英持械故意杀害其丈夫徐树生,其行为构成故意杀人罪。但姚国英的杀人故意系因不堪忍受被害人徐树生的长期虐待和家庭暴力而引发,冈此,其杀人行为可认定为故意杀人罪中的情节较轻。案发后,姚国英主动到公安机关投案,如实供述自己的罪行,是自首,依法可从轻处罚。鉴于被告人长期遭受虐待和家庭暴力而杀夫的行为受到民众高度同情,社会危害性相对较小,且被告人具有自首情节,认罪态度较好,家中又尚有未成年的女儿需要抚养,根据其犯罪情节和悔罪表现,对其适用缓刑不致再危害社会, 可依法宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第六十四条之规定判决:被告人姚国英犯故意杀人罪,判处有期徒刑一年,缓刑五年。

一审宣判后,被告人姚国英未提出上诉,公诉机关亦未提出抗诉,判决已发生法律效力。

二、主要问题

1.因长期遭受虐待和家庭暴力而杀夫能否认定为刑法第二百三十二条规定的“情节较轻”?

2.本案被告人姚国英是否符合缓刑的适用条件?

三、裁判理由

(一)因长期遭受虐待和家庭暴力而杀夫应认定为刑法第二百三十二条规定的“情节较轻”

刑法第二百三十二条规定:“故意杀人的,处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑;情节较轻的,处三年以上十年以下有期徒刑。”对该条中的“情节较轻” 如何理解和认定,法律和司法解释尚无具体、明确的规定。理论界和实务界通常将以下情形视为“情节较轻”:(1)防卫过当的故意杀人,指正当防卫超过必要限度而故意将不法侵害者杀死的情形。(2)义愤杀人,指行为人或者其近亲属受被害人的虐待、侮辱或迫害,因不能忍受,为摆脱所受的虐待、侮辱、迫害而实施故意杀人的行为。(3)激情杀人,即本无杀人故意,因被害人的严重过错,在被害人的刺激、挑逗下而失去理智,当场实施故意杀人的行为。(4)受嘱托帮助他人自杀,即基于被害人的请求、自愿而帮助其自杀的行为。(5)生父母溺婴,即父母出于无力抚养、怜悯等不太恶劣的主观动机而将亲生婴儿杀死的行为。上述五种情形又以前三种较为常见和值得探讨,这三类情形有一个共通点,即被害人在案发起因上有严重过错。具体而言,是指被害人出于主观上的故意或过失,侵犯他人合法权益,对诱发被告人的犯意、激发被告人实施犯罪具有直接或间接作用。将“被害人严重过错”作为故意杀人罪的“情节较轻”情形的法理依据在于:刑事法律负有平衡被告人和被害人之间利益的任务。这种利益上的平衡,在西方国家的刑法理论中表现为“责任分担说”和“谴责性降低说”。“责任分担说”认为,在“一些犯罪中被害人的过错行为使犯罪的发生或者犯罪危害后果的产生不能完令归咎于被告人,此时犯罪行为的责任也要部分地归咎于被害人”。

“谴责性降低说”认为,在一些犯罪中“被害人在犯罪发生之前的行为,不论是否应该谴责,只要陔行为推动了被告人的暴力反应,那么被告人的受谴责性都应该适当降低”。在我国,有学者提出了“过错相抵”理论, 即被告人的过错与被害人的过错能够进行相互抵消或抵减,通过对被告人与被害人相互利益损害计算的方式平衡双方的权益救济途径和方式,从而达到公平保护各方权益的目的。生命权是公民的最高权益,无疑是受到法律严格保护的,但是法律在保护被害人权益的前提下,也不应忽略对被告人权益的保护。当被害人的行为违背公序良俗,违反有关法律、法规、其他觇章制度,在道义上或法律上具有可谴责性或可归责性,且该行为是诱发被告人产生犯罪动机或者使犯罪动机外化最主要的因素时,就应当认定被害人具有重大过错,在该情形下, 对被告人就应考虑是否按照“情节较轻”处理。

在相关司法解释性文件中,被害人过错已被明确作为量刑的一个重要考虑因素,特别是在故意杀人罪中,被害人过错被列为与法定从轻处罚情节同等位置的量刑情节。如1999 年10 月27 日最高人民法院印发的《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》规定:“对故意杀人犯罪是否判处死刑,不仅要看是否造成了被害人死亡结果,还要综合考虑案件的全部情况。对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人犯罪,适用死刑一定要十分慎重,应当与发生在社会上的严重危害社会治安的其他故意杀人犯罪案件有所区别。对于被害人一方有明显过错或对矛盾激化负有直接责任,或者被告人有法定从轻处罚情节的,一般不应判处死刑立即执行。”2007 年1 月15 日《最高人民法院关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》第l8 条明确规定“……因被害方的过错行为引发的案件应慎用死刑立即执行。” 结合本案,我们认为,受虐杀夫的犯罪行为,从杀人原因和审判效果两方面分析,应当认定被害人存在严重过错,该类杀人行为属于故意杀人罪中的“情节较轻”情形,具体理由如下:

1.从杀人原因分析。尽管受虐杀夫的手段通常比较残忍,且往往伴有死亡结果的发生,但这是由于妇女长期受丈夫或男友暴力虐待所致。有学者引入“受虐妇女综合征”的慨念来开释这种故意杀人行为。“受虐妇女综合征”是一种特殊的行为模式,该心理症状由暴力周期和后天无助感两个概念组成。暴力的周期性循环使妇女能够预见下一轮暴力事件发牛的时间及其严重程度,而一直处于恐慌的状态。长期遭受暴力以及处于恐慌,使得女性在心理上会逐渐处于瘫痪状态, 变得越来越被动,越来越顺从,也越来越无助。这种精神上的钳制积压到一定程度,一旦爆发就容易走极端,丧失理智而失控。由于受虐妇女自身反抗能力的限制和出于对施暴丈夫的恐惧,失控杀夫的时间点往往不是不法侵害正在进行时, 所以无法以正当防卫事由获得减轻或者免于处罚。鉴于该类情形被害人即家庭暴力的施暴者在案发起因上具有重大过错,司法实践中一般将因长期受虐而杀夫的行为认定为故意杀人罪中情节较轻的情形。

2.从刑罚的社会效果分析。对因长期遭受虐待和家庭暴力而杀夫的妇女进行量刑时,按照“情节较轻”处理,对于遏制家庭暴力的滋生蔓延有积极的意义, 能获得较好的社会效果。我国现行适用于家庭暴力方面的法律、法规可操作性不强,虽然婚姻法第三条有禁止家庭暴力的规定,但处罚的尺度和依据难以把握。规章制度上的不健全,使受虐妇女在寻求合法的救济途径时困难重重,相关机构在对受虐妇女进行保护时也显得比较无力。上述因素加之家庭暴力的隐蔽性,使得家庭暴力的施暴者更肆无忌惮,暴力行为愈演愈烈。将受虐杀夫的行为认定为犯罪情节较轻,必然会使家庭暴力的施暴者有所收敛,更加理智地权衡自己行为后果的利弊,起到良好的社会导向作用,实现社会自我防卫、主动预防犯罪的目的。同时,受虐杀夫是一种针对性很强的杀人,行为人再次犯同种罪行的可能性甚微,加之行为人主观恶性较小,在道义上得到大家的同情,严惩像她们这样几乎没有人身危险性的受虐妇女,对国家、社会及其子女都是弊大于利,还可能带来更严重的社会家庭问题,不利于社会的和谐发展。因此,将因长期遭受虐待和家庭暴力而杀夫认定为刑法第二百三十二条规定的“情节较轻”,符合宽严相济的刑事政策,顺应刑罚“轻缓化”和“人道化”的发展趋势。

本案中,被告人姚国英与被害人徐树生结婚十多年,被害人经常无故打骂、虐待被告人,被告人也多次尝试向公安机关、村委会、妇联求助,也提出过离婚, 但问题难以得到彻底解决。在一次长时间打骂后,被告人长期的积怨爆发,将丈夫杀死,随后到公安机关自首。案发后,当地妇联递交了要求对被告人姚国英轻判的申请报告,当地政府出具了有600 多位群众签名要求对被告人姚国英从轻处罚的请愿书。

综上,本案是一起非常典型的因长期受虐待和家庭暴力引发的杀夫案件,被害人在案发起因上有重大过错,被告人受到民众的同情,被告人姚国英的杀夫行为应认定为刑法第二百三十二条规定的“情节较轻”。

(二)被告人姚国英符合适用缓刑的条件

如前所述,根据本案案情,被告人姚国英的故意杀人犯罪应认定为“情节较轻”,在三年以上十年以下有期徒刑的幅度内量刑。如果对姚国英判处三年有期徒刑,还能否再对其适用缓刑呢?根据刑法第七十二条第一款的规定,“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子,根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现, 适用缓刑确实不致再危害社会的,可以宣告缓刑”。

首先,从本案被告人姚国英犯罪的主观恶性分析,其故意杀人的原因是无法忍受被害人长期以来的虐待和家庭暴力,出于长期的积怨和对未来可能再次遭受虐待与暴力的恐惧,其主观恶性较一般的杀人行为要小得多,被害人的重大过错也很大程度上降低了被告人主观上的可谴责性。

其次,被告人姚国英具有自首情节。自首本身是法定的从轻、减轻处罚情节, 能够反映其有较好的认罪态度。本案受虐杀人的对象仪限于家庭暴力的施暴者, 一旦施暴者不存在,对其他人和社会也就很难再构成威胁。由此而论,被告人姚国英的社会危害性和人身危险性较小,对其使用缓刑不致再危害社会。

此外,姚国英的行为已经得到社会原谅,并受到社会舆论的同情。当地的政府、妇联以及600 多位群众纷纷要求对姚国英从轻处罚,参与庭审旁听的人大代表和政协委员也纷纷表示可以对姚国英适用缓刑。虽然民意不是法定从轻处罚的情节,但是在量刑时应考虑对被告人有利的民意并综合其他因素对被告人从轻或减轻处罚。

最后,本案中还有一个对被告人适用缓刑的考虑因素,即被告人姚国英有一个未成年的女儿需要照料,且其女儿患有先天性甲状腺肿大,需要终生服药。

综上,衢江区人民法院以故意杀人罪对被告人姚国英判处三年有期徒刑并适用缓刑的判决,符合法律规定,符合罪责刑相一致的刑法原则,符合刑罚价值论上的人道性、公正性,有利于社会和谐。

[第648号]代海业盗窃案——缓刑考验期内犯新罪如何数罪并罚

一、基本案情

被告人代海业,男,1973 年4 月26 日出生,汉族,农民。2008 年8 月26 日因犯滥伐林木罪被判处有期徒刑一年,缓刑一年并处罚金人民币(以下所涉币种均为人民币五千元2009 年9 月5 日因l 涉嫌盗窃罪破逮捕。

2009 年10 月26 日河南省信阳市狮河区人民检察院以被告人代海业犯盗窃罪,向狮河区人民法院提起公诉。

被告人代海业对公诉机关指控的罪名和事实均无异议。

信阳市狮河区人民法院经公开审理查明:2009 年5 月13 日22 时许被告人代海业在信阳市狮河区董家河桥头路口电话亭旁,将王启明的红色三菱125 摩托车盗走。经鉴定,该车价值2668元。

信阳市狮河区人民法院认为被告人代海业秘密窃取他人财物的行为已构成盗窃罪被告人代海业在缓刑考验期内又犯新罪依法应当撤销缓刑依照《中华人民共和国刑法第二百六十四条、第六十九条、第七十一条、第七十七条第一款、第五十二条、第五十三条之规定,判决如下:被告人代海业犯盗窃罪判处有期徒刑七个月并处罚金人民币二千元犯滥伐林木罪判处有期徒刑一年缓刑一年,并处罚金人民币五千元现予以撤销缓刑余刑十个月零三天;数罪并罚决定执行有期徒刑十一个月并处罚金人民币七千元。

一审宣判后,狮河区人民检察院以原审判决适用法律错误、量刑不当为由, 向信阳市中级人民法院提出抗诉。

信阳市中级人民法院经审理认为原审被告人代海业秘密窃取他人财物的行为已构成盗窃罪原审法院定罪准确量刑适当审判程序合法但与所犯滥伐林木罪数罪并罚决定执行刑罚时适用法律错误致使决定执行的刑期不当根据《中华人民共和国刑法第七十七条的规定原审被告人代海业在缓刑考验期内犯盗窃罪, 应当撤销缓刑,对盗窃罪作出判决,把犯滥伐林木罪和盗窃罪所判处的刑罚依照《中华人民共和国刑法第六十九条的规定决定执行的刑罚对原审被告人代海业应在有期徒刑一年至一年零七个月之间决定执行刑期,原审决定执行有期徒刑十一个月确属适用法律错误抗诉机关的抗诉理由成立,予以采纳。依照《中华人民共和国刑法第二百六十四条、第七十七条、第六十九条《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第二项之规定,判决如下.

一、 维持狮河区人民法院(2009)狮刑初字第327号刑事判决中对原审被告人代海业犯盗窃罪的定罪量刑部分。

二、 撤销狮河区人民法院(2009)狮刑初字第327号刑事判决中对原审被告人代海业所犯盗窃罪与滥伐林木罪数罪并罚,决定执行的刑期部分。

三、原审被告人代海业犯盗窃罪,判处有期徒刑七个月,并处罚金人民币二千元;犯滥伐林木罪,判处有期徒刑一年,缓刑一年并处罚金人民币五千元现予以撤销缓刑数罪并罚决定执行有期徒刑一年零四个月并处罚金人民币七千元。

二、主要问题

缓刑考验期内犯新罪的,如何数罪并罚?

三、裁判理由

在本案审理过程中对于被告人代海业在缓刑考验期内犯新罪如何实行数罪并罚,存在两种意见:

第一种意见认为,此情形属于刑罚执行完毕以前又犯新罪根据刑法第七十一条规定的数罪并罚处罚原则应当先将被告人代海业犯滥伐林木罪所判处的刑罚扣除宣告缓刑前先行羁押的时间后再与其因犯盗窃罪所判处的刑罚依照刑法第六十九条的规定决定执行的刑罚一审法院即根据此种理解作出并罚判决。

第二种意见认为,缓刑考验期间不同于刑罚执行期间羁押时间也不同于已执行刑期对此情形应当根据刑法第七十七条第一款的规定将滥伐林木罪和盗窃罪直接依照刑法第六十九条的规定决定执行的刑罚代海业因犯滥伐林木罪被先行羁押的时间应当在数罪并罚决定执行的刑罚之后依照刑法第四十七条的规定予以折抵二审法院即根据此种理解依法改判并作出并罚判决。

我们同意第二种意见,理由如下:

(一）一审法院适用刑法第七十一条规定的数罪并罚原则决定被告人的执行刑罚属适用法律错误

第一、刑法第七十七条第一款对被宣告缓刑的犯罪分子在缓刑考验期限内犯新罪或者发现漏罪如何实行数罪并罚已经作出明确规定, 即“被宣告缓刑的犯罪分子,在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的应当撤销缓刑对新犯的罪或者新发现的罪作出判决把前罪和后罪所判处的刑罚依照本法第六十九条的规定决定执行的刑罚”。缓刑考验不属于刑罚执行,缓刑考验期间不同于刑罚执行期间。“缓刑考验期限内”与刑法第七十一条规定的“刑罚执行完毕以前”属于两个不同层面的问题。“刑罚执行完毕以前”是相对于刑罚已经开始执行而言的没有刑罚执行也就无所谓“刑罚执行完毕以前”而缓刑是附条件的不执行在缓刑考验期间原判刑罚是否执行尚处于不确定状态故无从淡起刑罚是否已经执行完毕。此外,刑法第七十三条第三款规定“缓刑考验期限,从判决确定之日起计算”,这一规定未曾涉及任何先行羁押的时间折抵缓刑考验期的问题因此在缓刑考验期限内犯新罪与在判决宣告以后刑罚执行完毕以前犯新罪属于不同情形两者不可混为一谈因此在缓刑考验期限内犯新罪或者发现漏罪实行数罪并罚的均不适用刑法第七十条或第七十一条有关数罪并罚的规定, 而应适用刑法第七十七条的规定。

第二、一审法院不宜错误地适用刑法第七十一条，而且还将被告人宣告缓刑前先行羁押的时间等同为前罪已经执行的刑期予以扣除，进而错误地认定了“前罪没有执行的刑罚”。毋庸讳言如果刑法第七十七条没有对缓刑考验期限内犯新罪如何并罚作出规定司法实践中依照刑法第七十一条的规定即可进行并罚关键在于如何认定“前罪没有执行的刑罚”缓刑的实质是暂缓刑罚的执行如果犯罪分子在缓刑考验期内未发生撤销缓刑的法定情形原判刑罚将不再执行因此在缓刑考验期间根本不存在刑罚执行问题。对宣告缓刑的罪犯来说其“前罪没有执行的刑罚”就是其判决宣告的刑罚而不应当将先行羁押的时间混同于已经执行的刑罚予以扣除判前羁押与判后刑罚执行的性质不同将先行羁押时间直接等同为已执行刑期违背相关法律规定判前羁押是判决交付执行前办案机关为确保刑事诉讼活动的顺利进行针对犯罪嫌疑人被告人而采取的人身强制措施判前羁押与徒刑执行虽然都以剥夺人身自由为特征,但两者在诉讼阶段和性质上存在明显差别;前者发生在判决确定之前后者发生在判决确定之后前者属于程序措施后者属于实体处分正因为如此刑法对先行羁押时间的折抵与已执行刑罚的扣减作了不同规定刑法第四十七条在表述羁押时间和执行刑期的关系时使用的是羁押一日“折抵”刑期一日;而刑法第七十条在表述已执行刑期的扣减时使用的是应当“计算”在新判决决定的刑期内很明显“折抵”是针对两个不同事物而言的。

(二）对被告人前罪先行羁押的时间予以折抵应当在数罪并罚执行的刑罚决定后进行

《最高人民法院关于撤销缓刑时罪犯在宣告缓刑前羁押的时间能否折抵刑期问题的批复》(以下简称《批复)规定:“根据刑法第七十七条的规定,对被宣告缓刑的犯罪分子撤销缓刑执行原判刑罚的对其在宣告缓刑前羁押的时间应当折抵刑期。”虽然该《批复》针对的是“执行原判刑罚”的情形,但其司法精神对数罪并罚的情形仍可适用判决执行以前先行羁押时间折抵刑期的目的是确保被告人的合法权益同时也便于计算有期徒刑的刑期和起止时间属于判决执行的地畴与理论上对刑法第七十条、第七十一条概括的数罪并罚原则“先减后并”或“先并后减”中的“减”根本不同, 后者目的在于决定数罪执行的刑罚至于实际执行的期限则属于刑罚确定后执行有期徒刑的计算问题包括先行羁押时间的折抵问题缓刑犯在缓刑期间犯新罪表明其主观恶性较大在处理上应当体现从重处罚原则。但刑法第七十七条规定的是撤销缓刑,“把前罪和后罪所判处的刑罚依照本法第六十九条的规定决定执行的刑罚”,可见,立法对缓刑犯又犯新罪的从重处罚,主要体现在对其缓刑的撤销而不在于实际执行刑期方面刑法第七十七条的规定符合数罪并罚的原理和司法实践的一贯做法。

综上，二审法院对被告人代海业所犯数罪实行并罚决定执行刑罚的判决是正确的。

[第649号]詹群忠等诈骗案——利用手机群发诈骗短信，后因逃避侦查丢弃银行卡而未取出卡内他人所汇款项，能否认定为诈骗罪的未遂形态

一、基本案情

被告人詹群忠，男，1967年3月15日出生，汉族，小学文化，无业。2008年7月因犯诈骗罪被黑龙江省哈尔滨市道里区人民法院判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币二万元，现在押。

被告人詹益增，男，1986年7月8日出生，汉族，初中文化，无业。2008年7月因犯诈骗罪被黑龙江省哈尔滨市道里区人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元，现在押。

被告人詹晓芬，女，1988年10月5日出生，汉族，初中文化，无业。2008年7月因犯诈骗罪被黑龙江省哈尔滨市道里区人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元，现在押。

上海市杨浦区人民检察院以被告人詹群忠、詹益增、詹晓芬犯诈骗罪，向上海市杨浦区人民法院提起公诉。

被告人詹群忠辩解称，起诉书指控的诈骗行为由其一人在深圳市龙岗区布吉镇其租住的房屋内实施，詹益增、詹晓芬仅帮助其取款和用银行卡购买黄金饰品。

被告人詹益增辩解称，其未参与实施2007年7月5日利用手机群发短信诈骗他人钱款的行为，仅帮助詹群忠从自动取款机上取款2万元及用银行卡购买黄金饰品。

被告人詹晓芬辩解称，不清楚父亲詹群忠实施的诈骗行为，也未帮助詹群忠用该银行卡购买黄金饰品。其辩护人认为，现有证据不能证实被告人詹晓芬参与了2007年7月5日群发短信骗取钱款以及用赃款消费的过程，故詹唬芬对该节犯罪事实不应承担刑事责任。2007年7月10日，詹群忠已将诈骗所用的银行卡丢弃，尤法再取走被害人徐淑英向该卡所汇的9万元，该情节应认定犯罪未遂。

上海市杨浦区人民法院经审理查明：

2007年7月5日，被告人詹群忠在其与女儿被告人詹晓芬、詹晓芬的男友被告人詹益增等人共同居住处，指使詹晓芬、詹益增利用手机短信qf器qf短信，内容为“你好，原账号已更改，汇款请汇，户名薛海英，农业银行9559980129159413910，建没银行6227007200120530680，谢谢”。住上海市大连路970号1201室的黄三义收到上述短信后误以为是朋友向其借款所发，当日向户名薛海英、卡号9559980129159413910的中国农业银行银行卡内汇入人民币（以下币种均为人民币）20万元。被告人詹群忠收到钱款已汇入帐户短信通知后，当即将其控制的户名薛海英、卡号9559980129159413910的中国农业银行银行卡交给詹益增，指使詹益增持该银行书通过交通银行自动取款机取款2万元（银行扣除取现手续费20元）；詹群忠、詹晓芬又持该银行卡至深圳市永盛珠宝金行购买了61022元的黄金饰品。在营业员的要求下，詹群忠在签购单上留下了自己的姓名和身份证号。之后，詹益增按照詹群忠的指使持该卡在深圳市多家商店购买了共计120691元的黄金饰品（最后一次持持卡买黄金饰品前现存1791元）。詹益增将购得的黄金饰品仅剩58元的银行卡交给詹群忠，詹群忠供述已将该银行卡丢弃。

当日，山东省菏泽市棉纺织厂的徐淑英收到詹群忠、詹益增、詹晓芬利用手机短信群发器群发的上述诈骗短信后，误以为是客户催要货款所发，因当日资金不足，徐淑英于7月10日向户名薛海英、卡号为9559980129159413910的中国农业银行银行卡内汇款9万元，并随即电话通知客户。后徐得知客户未收到钱款，自己受骗，于7月11日向菏泽市公安局牡丹分局报案，警方于7月13日从该银行书的开户行中国农业银行深圳布吉支行查询该银行卡余额为90058元，即通知银行冻结其中9万元。现警方已将9万元发还徐淑英。

另查明，2008年7月3日，黑龙江省哈尔滨市道里区人民法院认定被告人詹群忠、詹益增、詹晓芬于2007年6月至8月，在上述同一住处利用手机群发短信，共同骗取住哈尔滨市、北京市、浙江省、福建省的l1名被害人共计571424元。以诈骗罪对三名被告人分别处以刑罚。

上海市杨浦区人民法院认为，被告人詹群忠、詹益增、詹晓芬利用手机群发短信先后诈骗黄三义20万、徐淑英9万元，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。但三名被告人诈骗徐淑英9万元是犯罪未遂；詹群忠在共同犯罪中起主要作用，是主犯；詹益增、詹晓芬在共同犯罪中起次要作用，是从犯。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第二十三条，第七十条，第六十九条，第五十五条第一款，第五十六条第一款，第五十三条，第六十四条之规定，判决如下：

一、被告人詹群忠犯骗罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，罚金人民币一万元，与前罪犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币二万元合并，决定执行有期徒刑十七年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币三万元。

二、被告人詹益增犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四千元，与前罪犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，罚金人民币二万元合并，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币二万四千元。

三、被告人詹晓芬犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四千元，与前罪犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元合并，决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币二万四千元。

一审宣判后，三名被告人均以仅詹群忠一人实施qf短信的诈骗行为，詹益增、詹晓芬仅帮助詹群忠销赃为由向上海市第一中级人民法院提出上诉。

上海市第一中级人民法院经审理认为，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。裁定驳同上诉，维持原判。

二、主要问题

利用手机群发诈骗短信，后因逃避侦查丢弃银行卡而未取出卡内他人所汇款项，能否认定为诈骗罪的未遂形态?

三、裁判理由

本案中，被告人詹群忠、詹益增、詹晓芬利用手机群发短信，骗得黄三义20万元后，詹群忠将银行卡丢弃，徐淑英5日后汇入该账户的9万元未被取现或消费，最后通过警方得以追回钱款。对于徐的9万元认定犯罪既遂、未遂，抑或犯罪中止，存在较大争议。

第一种意见对于犯罪既遂标准采失控说。即被害人一旦失去对财物的控制，意味着他的财产权益已经遭受彻底的侵犯，无论行为人是否实际获得财物，均不影响对结果的认定。本案中，徐淑英基于错误认识处分钱款后实际已丧失对钱款的控制，故应认定为犯罪既遂。

第二种意见对于犯罪既遂标准采控制说。即行为人主动放弃了对财物的控制，应认定犯罪中止。本案中，行为人对被害人钱款的控制是通过银行卡来实现的，实际是一种工具控制，当行为人放弁了对工具的控制，也就放弃了对钱款的继续控制，故应认定犯罪中止。

第三种意见对于犯罪既遂标准采失控+控制说。即在短信类诈骗犯罪中的既遂，不仅要求被害人基于错误认识交付财物，而且该财物应为行为人所占有。本案中，行为人为逃避侦查丢弃银行卡后，已无法通过银行卡来实现对被害人财物的控制，故应认定犯罪未遂。

我们同意第三种观点。传统刑法理沦的失控说不能准确评价短信类诈骗犯罪的犯罪形态，本着罪刑相适应的刑法原则，结合此种新类型犯罪的特点，应严格把握既、未遂的判断标准，既要考虑被害人因受骗致财物失控，更应考虑行为人对财物是否实际掌控和支配，做到不枉不纵，罪刑相适应。具体分析如下：

（一）行为人因失去控制工具而无法占有被害人钱款

短信诈骗犯罪有别于传统诈骗犯罪，被告人利用手机群发诈骗短信，采用“撒网式”的方法对不特定人群进行诈骗，并通过银行卡实现对财物的占有，行为人与被害人之间存在银行这一媒介。其模式为行为人—银行—被害人，行为人埘被害人财物的非法占有必须通过控制银行卡才能实现，即被害人对财物的失控不等同于行为人立即掌控、占有该财物，银行对财物的暂时保管为行为人实际占有财物设置了必要的障碍，行为人必须持合法、有效的凭证（银行卡、存折等）才能实现对财物的非法占有。本案中，被告人詹群忠将银行卡丢弃在前，徐淑英将9万元汇入该卡账户在后，詹群忠失去了对工具的控制，也就无法最终占有该钱款，且因该银行卡的户名不是被告人詹群忠，其不能通过银行卡挂失等合法途径恢复对该银行卡的控制。事实上，其后警方也确实从银行而不是从被告人詹群忠处追回该9万元。

（二）行为人为逃避侦查而丢弃控制工具

刑法第二十三条第一款规定，已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。犯罪未遂理论特别关注行为人的主观心态，即犯罪未得逞是否因“意志以外的原因”。短信类诈骗犯罪的一个特点是对财物控制工具的即用即弃。行为人通过控制银行卡达到非法占有财物的目的，但银行卡同时具有易查易控的风险，此类犯罪中行为人为逃避侦查一般在占有钱款后即将卡弃用，故形式上是自行丢弃，主观上是被动放弃。本案中的被告人詹群忠在持该银行卡购买6万余元黄金饰品时应营业员的要求不得已留下自己的真实姓名和身份证号，这更增强了詹认为会被“警察查到”要尽快弃用该信用卡的意愿，故被告人詹群忠系为逃避公安机关的侦查，不得不将银行卡弃用。结合之前已查明的事实，詹群忠在2007年6月至8月期间，利用手机qf短信诈骗钱财，使用了多张不同姓名的银行卡，故其占有银行卡内骗得的钱款的犯罪意志始终存在。且詹虽丢弃了银行卡，但并未自动有效地防止犯罪结果的发。如确认其行为是犯罪中止而免除处罚，则忽略了其行为造成被害人对财物的失控及动用公权力所花费的司法成本这一后果，不利于对此类犯罪的惩治。

（三）认定犯罪未遂在量刑评价时更符合罪刑相适应原则

刑法关注的核心应是行为人的行为。刑法第二百六十六条规定，诈骗数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有别徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。根据相关司法解释规定，诈骗数额20万元以上即应认定刑法第二百六十六条规定的“数额特别巨大”。如只要被害人将钱款汇人行为人指定的账户，即使行为人因丢弃、遗失等原因不再掌控该账户，实际不可能再取得钱款，也认定为犯罪既遂。那么，之后该账户若继续汇入90万、900万，对行为人该如何定罪量刑?诈骗犯罪是结果犯，“骗”是方法，“取”是结果，当钱款已被冻结，行为人无法实际占有和支配时，如仍认定为犯罪既遂，动辄判处十年以上的刑罚，与刑法罪刑相适应的原则相悖，无法体现刑法的公正。认定上述行为是犯罪未遂，并未放纵犯罪，量刑时可根据案件的具体情况对行为人从轻或者减轻处罚，对行为人作出适当的判决。

[第650号]张航军等诈骗案——利用异地刷卡消费反馈时差要求银行工作人员将款项存入指定贷记卡当同伙在异地将该贷记卡上的款项刷卡消费完毕，又谎称存款出错，要求撤销该项存款的行为，如何定罪

一、基本案情

被告人张航军，男，1986年11月8日出生，无业。因涉嫌犯货款诈骗罪于2009年4月30日被逮捕。

被告人赵祥茗，男，1989年2月22日出生，无业。因涉嫌犯贷款诈骗罪于2009年6月19日被逮捕。

被告人王丹平，男，1986年11月26日出生，无业。因涉嫌犯贷款诈骗罪于2009年6月9日被逮捕。

浙汀省宁波市海曙区人民检察院以被告人张航军、赵祥茗、王丹平犯盗窃罪，向海曙区人民法院提起公诉。

被告人张航军对起诉书指控的犯罪事实无异议，但认为本案应定性为破坏金融管理秩序的犯罪。

被告人赵祥茗对起诉书指控的犯犯事实无异议，但提出当时与持卡人有约定，且持卡人也出具了保证书，他们仅收取套现成功的手续费，银行欠款由持卡人归还，本案应定贷款诈骗罪。其辩护人认为，赵祥萏仅是受持卡人委托，利用银行信用卡的冲正、撤销业务获得手续费，对银行的欠款应由持卡人归还，持卡人也出具了还款保证书，故赵祥茗无罪。

被告人王丹平对起诉书指控的犯罪事实无异议，但提出他们与持卡人有约定，要求持卡人归还银行欠款，故不构成盗窃罪。其辩护人提出，王丹平无非法占有目的，也未采取秘密窃取的手段，不构成盗窃罪。

宁波市海曙区人民法院经审理查明：

被告人张航军、王丹平受许建明（另案处理）指使，伙同被告人赵祥茗等人，利用POS机刷卡消费通过银联系统反馈到银行电脑延迟一二分钟的漏洞，以要求银行营业员存款冲正的方式，骗取银行资金。具体犯罪事实如下：

1．2009年3月14日16时30分许，被告人张航军、王丹平受许建明指使，伙同中介人陈某（另案处理），在宁波市象山县中国银行象山支行丹峰分理处营业柜台，由张航军持现金和户名为“凌民”的中国银行贷记卡账号办理无卡存款业务，要求营业员在该账号内存入现金人民币（以下币种均为人民币）50000元。当营业员将此款存入该账户要求张航军签字确认时，张立即打电话给许建明，许按照事先约定在异地持户名为“凌民”的中国银行贷记卡，利用POS机将刚存入的50000元刷卡消费49980元。接到许建明操作完成的指令后，张航军随即向营业员谎称存款出错，要求撤销上述50000元存款，并将该款存入其提供的户名为“凌民”的另一中国银行借记卡账号内。因POS机刷卡交易信息通过银联系统反馈给银行有l～2分钟的时间差，营业员未察觉仔款已被消费，仍按照张航军的要求将此款转存入后一借记卡账户内。后银行发现异常，但该借记卡账户内的49988元现金已于当日17时许被人提取。中国银行报案后，经与持卡人凌民家人联系催讨，被骗的49968元陆续由他人代为归还。

2．2009年3月19日15时40分许，被告人张航军、王丹平受许建明指使，伙同被告人赵祥茗在宁波市海曙区广东发展银行海曙支行营业柜台，由赵祥茗持现金50000元和户名为“陈灼”的广东发展银行货记卡账号和借记卡账号，采用上述手段进行操作，许建明在异地利用POS机持贷记卡刷卡消费49800元．在银行发觉异常前，王丹平于当日16时25分许在另一家广东发展银行柜台持该借记卡提取现金40000元，张航军于当日16时40分许从ATM机上取走其余10000元、后经银行多次向持卡人等人催讨，被骗的49800元由他人代为归还。

3．2009年3月20日l0时30分许，被告人张航军、王丹平受许建明指使，伙同被告人赵祥茗在宁波市江东区广东发展银行宁东支行营业柜台，由i赵祥茗持现金55000元和户名为“王琼钿”的广东发展银行贷记卡账号和借记卡账号办理无卡存歉业务，要求在该贷记卡和借记卡账号内分别存入50000元和50000元。待营业员要求赵祥茗签字确认时，赵立即打电话给许建明，许在异地持该贷记卡利用POS机将刚存入的50000元刷卡消费49800元。赵祥茗接到许操作完成的指令后，向营业员谎称搞错存款账户，要求将上述两账户存款数额对换。在银行发觉异常前，张航军持该借记卡于当日11时许分别通过银行柜台和ATM机取走现金48000元和2000元后经银行向持卡人等人催讨，被骗取的44800元陆续由他人代为归还。

4．2009年3月20日14时许，被告人张航军、王丹平受许建明指使，伙同被告人赵祥茗在宁波市江北区广东发展银行城北支行营业柜台，由赵祥茗持现金55000元元和户名为“赵燕飞”的广东发展银行贷记卡账号和借记卡账号，采用上述手段进行操作，许建明在异地利用POS机持货记卡刷卡消费49980元。在银行发觉异常前，张航军持该借记卡于当日14时30分许分别通过银行柜台和ATM机取走现金45000元和5000元。后经银行向持卡人等人催讨，被骗取的44980元仅由他人代为归还l000元。

5．2009年3月24日13时许，被告人张航军、王丹平伙同汪自铁（另案处理），在宁波市海曙区广东发展银行马园支行营业柜台，由张航军持现金55000元和户名为“诸葛源”的广东发展银行贷记卡账号和借记卡账号，采用上述手段进行操作，许建明在异地利用P0S机持货记卡刷卡消费49000元。在张航军要求将上述两账户存款数额对换时被识破，张航军、汪自铁当场被抓。当日l3时30分许，存入借记卡内的5000元现金被人从ATM机上收走。

被告人赵祥茗、王丹平分别于2009年6月1日和3日被抓获，另查明，户名为凌民、陈灼、王琼钿、赵燕飞和诸葛源的贷记卡信用额度分别为5000元、10000元、8000元、8000元和10000元。

宁波市海曙区人民法院认为，被告人张航军、赵祥茗、王丹平以非法占有为目的，故意隐瞒存入贷记卡中的资金已被消费的真相，要求银行营业员办理冲正业务，骗取银行资金数额巨大，其行为均构成骗罪。其中，张航军、王丹平诈骗金额18万余元，赵祥茗诈骗金额13万余元。三被告人存贷记卡中存钱后通知其同伙刷卡消费，因卡内已实际存入现金，该刷卡消费系正常消费行为而非透支行为。三被告人在其同伙刷卡消费行为完成以后，要求银行营业员办理冲正业务，系利用银联系统对异地刷卡行为反馈到计算机系统中有所延迟的漏洞，使营业在不知贷记卡中的钱款已被消费的情况下作出错误的处分行为，将银行自有的资金存入了被告人指定的借记卡中．故被告人最终获得资金的手段是诈骗而非窃取。公诉机关指控三被告人犯盗窃罪的罪名不当，被告人及其辩护人提出本案不构成盗窃罪的辩解和辩护意见成立，予以采纳，但张航军、赵祥茗提出本案构成其他犯罪的辩解不能成立。对于赵祥苕、王丹平的辩护人所提被告人的行为不构成犯罪的辩护意见，经查，虽然被告人与持卡人之间约定欠款由持卡人归还，但被告人采取欺骗手段骗取银行资金，并非正常的超限使用，且被告人与持卡人约定被告人每次从银行套现的款项中收取近40％的高额手续费，被告人应当知道持卡人不打算归还银行欠款，故所提无罪意见不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下：

一、被告人张航军犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二万元；

二、被告人赵祥茗犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元；

三、被告人王丹平犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元；

四、违法所得人民币79 680元继续予以追缴。

一审宣判后，被告人没有上诉，检察机关没有抗诉，判决已发生法律效力。

二、主要问题

利用异地刷卡消费反馈时差，要求银行作人员将款项存入指定贷记卡，当同伙在异地将该贷记卡上的款项刷卡消费完毕，又谎称存款出错，请求将该款项存入另一借记卡，冉取出的行为，如何定罪?

三、裁判理由

近年来，我国银行卡产业发展迅速，交易规模持续增长，目前我国已成为世界上持卡人数最多、业务增长最快、发展潜力最大的国家之一。同时，随着信用卡业务发展和经营环境的变化，信用卡风险问题日益突出，与信用卡有关的诈骗、盗窃等犯罪发案率较高，其中相当一部分犯罪与利用P0S机刷卡套现有关。由于犯罪分子作案手段多样化，犯罪行为形式上可能同时触犯多个罪名，故准确定罪成为实践中的突出问题。

本案犯罪手段较为新颖，被告人利用异地POS机刷卡消费反馈到银行电脑有一至二分钟延迟这一漏洞，故意隐瞒存人贷记卡中的资金已被消费的真相，要求银行工作人员办理冲正业务，骗取资金。检察机关以盗窃罪起诉，法院判决认定为诈骗罪。从被告人的作案手段看，涉及的罪名主要是诈骗罪、盗窃罪、信用卡诈骗罪和贷款诈骗罪。其中，最重要的是如何区分盗窃罪与诈骗罪。我们认为，对被告人的行为应当认定为诈骗罪而不是盗窃罪，更不应认定为信用卡诈骗罪和贷款诈骗罪。具体分析如下：

（一）被告人的行为完全符合诈骗罪的构成特征

我国刑法没有对诈骗罪的行为模式作出具体规定。理论上通常认为，诈骗罪的基本模式是行为人以非法占有为目的，采取虚构事实或者隐瞒真相的方法实施欺诈行为，使对方产生认识错误，对方基于该认识错误交付财物，进而造成损失。据此，判断一行为是否构成诈骗罪，客观上要看行为人是否实施了欺诈行为给被害人造成经济损失，主观上要看行为人是否具有非法占有目的。

本案中，被告人张航军等人利用异地刷卡消费反馈到银行电脑有一至二分钟时间延迟的漏洞，隐瞒其存人他人名下的钱已被同伙在异地刷卡取走的真相，让银行营业员将钱转存入他人的另一个银行卡账户内，随后迅速把这些钱取走。该犯罪行为包含了前后两个紧密相关的环节。张航军等人往银行卡中存钱后通知同伙在异地刷卡消费，因卡内已实际存入现金，该刷卡消费行为具有正当性，也不会给银行造成损失，故独立地看，不具有违法性。但是，当张航军等人在其同伙完成刷卡消费行为后，要求营业员办理存款冲正业务，将客观上已经被消费的钱存入另一个银行卡账户，实际上是将银行的自有资金存入了被告人指定的账户中，由此给银行造成损失。显然，正是被告人实施了隐瞒真相的诈骗行为，导致银行营业员陷入认识错误，认为被告人的钱没有被转移，进而实施财物处分行为，将本属于银行的钱存入了被告人指定的另一银行卡账户，直接造成银行的损失。故这种作案过程完全符合诈骗罪的客观特征。

从主观方面看，被告人具有非法占有目的。有辩护人提出，被告人系受持卡人委托，利用银行信用卡的冲正、撤销业务帮持卡人获取银行资金，持卡人也出具了还款保证书，保证归还对银行的欠款，而被告人所获得的仅仅是手续费，故被告人不具有非法占有目的，不构成犯罪。但是，被告人赵祥莒的供述证实，其系通过网上聊天的方式商定与许建明合作进行空卡套现，并谈好按比例分成，后其通过网上论坛联系了三个持卡人，并在2009年3月中下旬到宁波与许建明见面，谈好骗来的钱由持卡人得58％，许建明得20％，其得17％。我们认为，如果持卡人确实急需资金而采取这种骗取银行资金打算日后归还银行欠款的做法，则其付出的代价太大，手续费甚至超过了民间高利贷的利息，极不合常理，且采取欺骗手段获取银行的资金也不是正常地向银行申请贷款或者利用信用卡透支的行为，故不能认定持卡人具有还款意图。同时，即使辩护人提供的所谓还款保证书确系持卡人出具，但藉此并不能证实被告人不明知持卡人具有非法占有目的。实际上，这种骗取银行资金的做法，原本就是被告人与持卡人共同预谋的结果，让持卡人出具还款保证书也不能否定被告人与持卡人具有共同的非法占有目的。由此可见，被告人的行为完全符合诈骗罪主客观两方面的构成特征，应当认定为诈骗罪。

（二）被告人的行为不构成盗窃罪

诈骗罪与盗窃罪的区分一般情况下并不很困难，因为实践中盗窃者多采取秘密窃取的方式取得财物，与诈骗罪的界限较为明晰。但足，当行为人实施的行为交织着骗取和窃取两种手段时，诈骗罪与盗窃罪的界分就会变得十分微妙，常常引起很大争议。通常认为，诈骗罪与盗窃罪均以和平手段取得他人财物，但前者是基于受骗人有瑕疵的意思而取得财物，后者是违背被害人的意思而取得财物，故区别二者的关键要看是否存在因陷入认识错误后将财物交付行为人这一财物处分行为。有此财物处分行为的，是诈骗罪；无此财物处分行为的，不能认定诈骗罪，通常构成盗窃罪。

就本案而言，是认定为诈骗罪还是盗窃罪，关键就是看是否存在被害人因受欺骗陷入认识错误后主动交付财物的行为。有观点认为，银行营业员在按照被告人的要求将已经被刷卡套现的钱再次存入另一个银行卡账户时，并没有认识到是将银行的钱交付给被告人，这与通常诈骗案件中受骗人均认识到是将自己所有或者合法占有的财物交付给行骗人的情况不同，故不宜认定营业员有财物处分行为，进而对被告人的行为应认定为盗窃罪。这种见解有一定的合理性。不过，尽管绝大多数情况下受骗人因受骗而交付财物时均认识到所交付的是自己所有或者合法占有的财物，但当行骗人欺骗的内容就是使受骗人认识不到所交付的是本属于其自己所有或者合法占有的财物时，则没有必要要求受骗人必须认识到交付给行骗人的财物原本属于自己所有或者合法占有。例如，甲看见乙在马路上拎到一个钱包，谎称是自己刚丢的，乙便误认为钱包是甲的，将钱包交给甲，甲的行为显然是诈骗，但乙可能并未认识到钱包是其合法占有的。实际上，虽然刑法理论的通说认为诈骗罪中的财物交付行为要求受骗人有交付意思，但对于交付意思的具体内容有很大争议。因而，在以财物交付行为的有无作为区别诈骗罪与盗窃罪的基本视角时，不能机械理解交付行为本身，还要注重对行为人取得财物的主要手段的整体考察。如果行为人主要是以欺骗手段取得财物的，则应当认定构成诈骗罪；反之，行为人虽然使用了一定欺骗手段，但受骗人并没有交付财物，行为人主要是以秘密窃取方式取得财物的，则不应认定为诈骗罪，而应认定为盗窃罪。本案中，被告人欺骗的内容就是使银行营业员认识不到钱已经被刷卡取走的事实，从而使营业员将本属于银行所有的钱存入被告人提供的另一个银行卡账户内，营业员客观上实施了财物交付行为，被告人取得财物的主要手段是诈骗而非窃取，故应当认定为诈骗罪而不是盗窃罪。

（三）被告人的行为不构成信用卡诈骗罪和贷款诈骗罪

首先，被告人的行为不构成信用卡诈骗罪。被告人作案时利用了他人的信用卡账户，并持卡取走了从银行骗取的钱，诈骗行为与信用卡有密切关系。但是，根据刑法第一百九十六条的规定，构成信用卡诈骗罪仅限于四种情形：使用伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡骗取财物；使用作废的信用卡骗取财物；冒用他人信用卡骗取财物；恶意透支。显然，被告人的行为不符合前两种情形。尽管被告人取钱时所持银行卡系他人所有，但这种使用事先得到了持卡人的同意或者授权，故不属于“冒用他人信用卡”。至于恶意透支，由于被告人所实施的原本不是透支行为，故不存在进一步评价是否属于恶意透支行为的余地。被告人从银行骗得资金后，通过自动取款机或者银行柜台将钱取出，是其犯罪行为的自然延续部分，理论上称为不可罚的事后行为，不用再单独评价是否构成犯罪。

其次，被告人的行为不构成贷款诈骗罪。公安机关对本案三名被告人以涉嫌贷款诈骗罪予以逮捕，被告人赵祥茗提出对本案应定贷款诈骗罪。但构成贷款诈骗罪的前提是，行为人采取了刑法第一百九十三条规定的欺诈手段骗取金融机构的“贷款”，如果骗取的不是“贷款”，则没有认定为贷款诈骗罪的余地。所谓“贷款”，是指银行或者其他金融机构作为贷款人向借款人提供的并按约定的利率和期限还本付息的货币资金。本案被告人虽然采取了欺骗手段获得银行的资金，但所实施的行为完全不具备申领贷款程序的任何特征，银行营业员也根本没有认识到所实施的是向客户提供贷款的行为，故被告人的行为与贷款诈骗罪相距甚远，不应认定构成该罪。

综上，本案的犯罪手段较为新颖，涉及多个相关罪名之间的区别，准确定罪的关键是细致把握不同犯罪构成之间的核心区别，并实现评价的完整性。特别是在诈骗罪与盗窃罪的区别方面，主要问题是对财物交付行为的认定。既要防止先人为主，以经验束缚认识，不能冈多数受骗人交付财物时能够认识到所交付的是自己所有或者合法占有的财物，就否认缺乏这种认识的情形一定不构成诈骗罪；也要尽可能避免裁判结论明显违背公众的惯常认识，从而影响裁判的公信力。法院对本案被告人的行为认定为诈骗罪而不是盗窃罪等其他罪名，符合法律规定，也符合对诈骗罪构成特征的惯常认识，是妥当的。

[第651号]李祥英传授犯罪方法案——强迫他人学习犯罪方法后胁迫其实施犯罪应如何定性

一、基本案情

白云区检察院以李祥英犯传授犯罪方法罪，向法院提起公诉。

法院经公开审理查明：2009年8月30日凌晨2时许，李伙同许某（另案处理），在广州市白云区三元里大道东江大酒店旁，持刀对被害人方某城、朱某旭、吴某豪进行威胁，并以方某城生命安全为要挟，将三人强行带至棠景街棠下步行街。此后，李祥英等人以言语讲解的方式向三被害人传授抢夺的犯罪方法，并胁迫三被害人抢夺路人财物，致使三人被迫先后尾随多名路人。当日上午8时许，三人趁李祥英及同案人不注意时逃脱控制。

法院认为，李祥英结伙向他人传授犯罪方法，其行为构成传授犯罪方法罪。依照《刑法》第二百九十五条之规定，判决如下：李祥英犯传授犯罪方法罪，判处有期徒刑四年。

一审宣判后，李祥英上诉提出，其系初犯，且认罪态度好，原判对其量刑过重。其辩护人提出的辩护意见是：（1）上诉人犯罪的意图是胁迫方某城等人为自己从事抢夺行为，其主观上并非传授犯罪方法的故意，不符合传授犯罪方法罪的构成特征。（2）原判量刑过重。因此，一审法院判决上诉人犯传授犯罪方法罪不当，上诉人属于教唆犯，应以被教唆的罪名，即抢夺罪定罪，请求撤销一审判决，改判上诉人构成抢夺罪（未遂）。

法院经二审审理认为，李伙同他人采用持刀威胁、挟持人质等手段向三人传授犯罪方法，并胁迫三人实施犯罪，后因被害人抗拒而未得逞，其行为构成传授犯罪方法罪，依法应予惩处。上诉人及其辩护人提出的上诉意见、辩护意见于法无据，不予采纳。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。依照《刑事诉讼法》第189条第一项的规定，裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

上诉人李祥英的行为是构成传授犯罪方法罪还是抢夺罪（未遂）?

三、裁判理由

  本案在审理过程中，对上：诉人李祥英的行为如何定性，曾存在不同意见：第一种意见认为，被强迫实施犯罪的三名被害人并没有产生犯罪的故意，是教唆未遂的状态，符合刑法第二十几条教唆犯的规定，根据上诉人的主观故意及客观行为，本案认定为抢夺罪（未遂）比较符合刑法总则的规定。第二种意见认为，上诉人胁迫他人进行抢夺犯罪只有一个行为，但触犯了两个罪名：一是抢夺罪的教唆犯，一是传授犯罪方法罪。属于“实质的一罪”中的想象竞合犯，按照从一重罪处断原则，应认定传授犯罪方法罪。第三种意见认为，上诉人具有抢夺的犯罪故意，通过抢夺进行敛财是目的，其胁迫三被害人去实施抢夺行为，必然要教其一些基本作案方法，传授犯罪方法是手段，此种情况应视为目的行为与手段行为的牵连，属于“处断的一罪”中的牵连犯，一般情说下择一重罪处断，应认定为传授犯罪方法罪。

  （一）上诉人的胁迫抢夺行为（即目的行为），属于共同犯罪中的教唆犯，应认定构成抢夺罪（未遂）

  《中华人民共和国刑法》第二十九条第一款规定：“教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚……”根据《现代汉语词典》的解释，“教唆”是怂恿、指使的意思。根据刑法学通说，教唆犯，是指以劝说、利诱、授意、怂恿、收买、威胁等方法，将自己的犯罪意图灌输给本来没有犯罪意图的人，使其按教唆人的犯罪意图实施犯罪，实施教唆行为的人，即构成教唆犯。

  教唆的行为方式通常为唆使、引诱、怂恿、煽动等，有的以金钱、物质、美色以及其他方面的好处引诱他人犯罪，有的以嘲弄、蔑视或者侮辱的手段刺激他人实施犯罪，有的利用封建迷信教唆他人犯罪。通常被教唆人的人身自由和意志不会受到强制，但也存在被教唆人在被逼无奈或受到胁迫接受教唆的情况，如教唆人以暴力或者其他方式胁迫他人犯罪。

  教唆犯有双重特性，在定罪上具有独立性，只要其主观上有教人犯罪的故意，客观上实施了教唆行为就构成犯罪；但在量刑上却具有从属性，如果被教唆人实施了教唆的犯罪，成立教唆既遂，则按照刑法分则规定的犯罪量刑；如被教唆人没有实施教唆的犯罪，成立教唆未遂，对教唆人可以从轻或者减轻处罚。

  但是，并非所有教唆他人犯罪的人都属于共同犯罪中的教唆犯，当刑法分则条文将某些特定的教唆行为规定为独立犯罪时，对教唆者不能适用刑法总则关于教唆犯的规定，不能以所教唆的罪来定罪，而应依据分则条文的具体规定定罪处罚。如唆使刑事案件的证人作伪证，表面上完全符合教唆犯的构成要件特征，但是刑法有明确规定，对于证人定伪证罪（刑法分则第三百零五条），对教唆人定妨害作证罪（刑法分则第三百零七条），如果教唆人的身份是辩护律师，则构成辩护人妨害作证罪（刑法分则第三百零六条）。此外，所有的煽动型犯罪，教唆人都不能以所教唆的罪来定罪，对于此类犯罪都不能按教唆犯定罪处罚。

  在本案中，上诉人伙同他人持刀对被害人方某城、朱某旭、吴某豪进行威胁，以胁迫三被害人通过实施抢夺行为进行敛财为目的，以言语讲解的方式向三被害人传授抢夺的犯罪方法。上诉人主观上有教唆他人进行抢夺的故意，客观上通过暴力胁迫实施了教唆行为，这些行为并非刑法分则所规定的能够独立成罪的特定情形，因此，上诉人的行为属于共同犯罪中的教唆犯，应认定构成抢夺罪（未遂）。

  （二）上诉人的传授犯罪方法行为（即方法行为），应认定构成传授犯罪方法罪

  传授犯罪方法罪，是指使用语言、文字、动作、图像或者其他方法，故意向他人传授实施犯罪的具体经验和技能的行为。传授的犯罪方法包括预备犯罪、实行犯罪以及完成犯罪后逃避刑事责任的技术、步骤、办法等传授犯罪方法是一个新罪名，1983年9月2日六届全国人大常委会二次会议通过的《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》开始增设，1997年刑法第二百九十五条第一次将传授犯罪方法罪引入刑法典。

  本罪的主观方面必须是直接故意，即以向他人传授犯罪方法为目的。对于生活中行为人无意散布一些道听途说的或者在影视作品中获知的一些犯罪方法的行为，或者在工作中教授格斗术、开锁技能、化学知识（特别是毒品配置方法）的行为，即如这些方法或技巧后来被人利用来犯罪，也因为行为人没有传授犯罪方法的故意，不应以传授犯罪方法罪论处。

  传授犯罪方法罪属于举动犯，只要客观上有传授犯罪方法的行为，且不属于“情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪”的类型，哪怕是刚刚着手，就应按既遂犯追究刑事责任，不存在犯罪未遂问题，但存在犯罪预备及预备阶段的犯罪中止等犯罪停止形态；至于是否完成所计划的传授行为，被传授的对象是否达到刑事责任年龄，是否掌握了犯罪方法，均不影响本罪的成立。

  本罪的犯罪主体为普通主体，但在司法实践中，多为具有犯罪经验和技能的人，如曾有盗窃、抢劫、强奸、猥亵等前科的犯罪分子，尤其是惯犯和累犯。但已满14周岁不满16周岁的未成年人不能成为刑法第十七条规定的八类犯罪的传授犯罪方法罪的主体。

  在本案中，上诉人伙同他人，以苦语讲解的方式向j三被害人传授抢夺的犯罪方法，主观上希望被害人掌握犯罪技巧，顺利完成抢夺犯罪行为，即便被害人最终没有实施其所传授的犯罪，亦完全符合传授犯罪方法罪的构成特征，因而，上诉人的传授犯罪方法行为，应认定构成传授犯罪方法罪。

  （三）上诉人的目的行为和方法行为符合牵连犯的构成特征

  牵连犯是指以实施某一犯罪为目的，其方法和结果行为又触犯其他罪名的犯罪形态。通常存在于两种情形：一是手段行为与目的行为的牵连，二是原因行为与结果行为的牵连。一般是手段行为或原因行为在先，目的行为或结果行为在后。在主观上，其在实施先行行为时，对后续行为已有所预见和判断；在客观上，前后者之间联系紧密。根据司法实践规律和司法统计规律，后行为经常会伴随前行为。如受贿罪与徇私枉法罪，受贿作为原因行为，直接导致徇私枉法的后果，受贿行为与徇私枉法行为就构成了原因与结果的牵连犯；再如伪造金融凭证后使用的，伪造是手段行为，使用是目的行为，二者构成伪造金融凭证罪和使用伪造的金融凭证罪的牵连犯。总之，牵连犯是两个行为触犯两个罪名，但鉴于数个行为之间存在的密切关联，刑法理论上和司法实践中将其作为一罪来处理，属于“处断的一罪”的范畴。

  本案中，上诉人胁迫他人实施抢夺行为，同时传授犯罪方法，传授犯罪方法的意图是将三被害人培育成实施犯罪的工具，即通过培育犯罪工具的方法，实现抢夺的目的，是典型的手段行为与目的行为的牵连。其中，传授犯罪方法的行为已经完成，构成传授犯罪方法罪；实施抢夺的行为没有得逞，其胁迫三被害人尾随多名路人表明已着手实施犯罪，但因为意志以外的原因，即因三被害人的消极怠工、内心抗拒而未得逞，构成抢夺罪的犯罪未遂。根据牵连犯择一重罪处断的原则，传授犯罪方法罪既遂的量刑重于抢夺罪未遂，故应以传授犯罪方法罪定罪处罚。

[第652号]黄德林滥用职权、受贿案——滥用职权同时又受贿是否实行数罪并罚

一、基本案情

被告人黄德林男1954年11 月28 日出生原系洞头县民政局福利中心主任。

浙江省洞头县人民检察院以被告人黄德林犯受贿罪滥用职权罪，向洞头县人民法院提起公诉。

被告人黄德林及其辩护人提出黄德林作为福利企业年检年审领导小组下设的办公室主任，虽然参与年检年审工作但在整个年审年检工作中没有决定性的作用因此与国家的税收损失没有必然的因果关系；即使被告人的行为构成滥用职权罪由于滥用职权行为与受贿行为有牵连关系应当择一重罪处罚，而不是数罪并罚。

浙江省洞头县人民法院经审理查明：2000 年至2005 年被告人黄德林在担任洞头县民政局福利中心主任期间，每年率县福利企业年检年审检查小组到浙江恒博电气制造有限公司（2003 年前称洞头电器开关厂）检查。该企业的董事长郑西平明确告诉黄德林自己在正常员工人数上弄虚作假、瞒报企业员工人数，使残疾员工数占全部员工数的比例符合福利企业全额退税的标准，并伪造虚假的福利企业材料应付检查。黄德林发现该问题后，不履行自身职责，不对企业正常员工人数进行检查，不将该问题在年审表中如实反映，仍以企业虚报的材料为准进行检查，致使浙江恒博电气制造有限公司顺利通过福利企业的年检年审，在1999 年至2004 年期间享受了本不应享受的退税优惠政策，造成国家税收损失共计人民币（以下币种均为人民币）7513284。9 元。1999 年底至2006 年，黄德林利用其担任洞头县民政局福利中心主任的职务便利，为郑西平福利企业的设立和骗取退税优惠提供帮助，先后6 次收受郑西平的贿赂共计10 万元。黄德林因涉嫌犯滥用职权罪接受检察机关讯问后，主动交代了检察机关尚未掌握的受贿事实案发后黄德林已退赃款10 万元。

洞头县人民法院认为被告人黄德林利用职务之便非法收受他人10 万元为他人谋取利益。同时黄德林身为国家机关工作人员，在履行职责过程中滥用职权， 造成国家税收损失7513284 9 元情节特别严重其行为分别构成受贿罪滥用职权罪应予数罪并罚鉴于其受贿部分系自首可对其所犯受贿罪减轻处罚依照《中华人民共和国刑法第三百九十七条第三百八十五条第一款第三百八十六条第三百八十三条第一款第一项之规定，判决如下：被告人黄德林犯受贿罪判处有期徒刑六年犯滥用职权罪，判处有期徒刑三年；决定执行有期徒刑七年。

宣判后黄德林没有上诉检察机关也未提出抗诉判决已发生法律效力。

二、主要问题

1、本案是否构成滥用职权罪？

2、行为人在实施滥用职权等渎职犯罪行为的同时又收受贿赂是否应当实行数罪并罚？

三、裁判理由

（一）本案被告人黄德林的行为构成滥用职权罪

在审理过程中一种意见认为被告人黄德林的行为并不必然导致福利企业年审年检的通过与国家税收损失没有直接必然的因果关系不构成滥用职权罪我们认为明确国家工作人员的职责是解决滥用职权定性问题的前提条件黄德林的行为符合滥用职权罪的构成特征：

首先，黄德林对福利企业的设立开办具有监督管理职责。黄德林身为洞头县民政局福利中心主任每年均率县福利企业年检年审检查小组到浙江恒博电气制造有限公司检查这种检查即是履行职责的表现表明黄德林对该公司具有监督管理职责，符合滥用职权罪关于“职权”的条件特征。

其次黄德林主观上明知企业存在虚报情况具有滥用职权的主观故意黄德林率县福利企业年检年审检查小组到恒博公司检查期间，多次发现该企业在正常员工人数上弄虚作假，瞒报企业的正常员工人数但黄依然让该企业顺利通过年检年审享受福利企业退税的优惠政策根据黄的供述其在2000 年到洞头县电器厂进行年检年审时就已经发现虚报正常员工人数的情况存在且郑西平也告诉其在上报的材料中有减少正常员工的人数，使残疾员工占正常员工的比例达到50%以上，从而使企业能够顺利获得福利企业的退税优惠证人郑两平的证言也印证了黄德林主观上明知这一情况。

再次黄德林客观上实施了滥用职权行为符合滥用职权罪的客观特征黄德林明知企业虚报正常员工人数仍不履行自己的监督管理职责且滥用职权在2002 年至2005 年年检年审表上填上“符合福利企业年检要求”并在“安置比例”一栏中按照企业虚报的数据予以填写。

最后被告人的行为与损失结果具有因果关系年检年审小组的其他人员是根据企业提供的“四表一册”进行检查在主观上不明知虚报的事实而福利企业退还增值税税额申请表上有年检年审是否合格一栏，年检年审合格才符合退税标准虽然上一年度的税收已经退回，但如果年检年审不符合要求那么对企业所退回的税收将予以追缴如果被告人能正确履行职责制止该企业瞒报虚报该企业享受福利的资格就要被取消从而就不能享受国家的退税优惠政策可见正是被告人的滥用职权行为使得该企业能顺利退税致使7513284 9 元的国家税收流失。

（二）行为人在实施滥用职权等渎职犯罪行为的同时又收受贿赂齐备两个犯罪的构成要件，除刑法有特别规定的以外，应当认定为两罪，实行数罪并罚

本案具有一定的典型性在审理过程中各方对被告人黄德林滥用职权犯罪同时又收受他人贿赂的行为究竟是认定一罪，还是实行数罪并罚存在分歧。一种意见认为滥用职权的行为与收受贿赂的行为具有手段行为和目的行为的关系两者系牵连关系应按照牵连犯的从一重罪处断原则加以处理本案被告人滥用职权罪应在三年以上七年以下量刑，而受贿罪应在五年以上十年以下量刑故对本案应以受贿罪一罪处理。

另一种意见认为滥用职权是独立于受贿行为之外的犯罪行为两者是没有必然的联系受贿罪中的“为他人谋取利益”仅是一个主观要件并不要求客观上实际实施了为他人谋取利益的行为。本案被告人滥用职权与受贿之间不存在牵连关系，对被告人应该实行数罪并罚。

近年来，在拆迁管理、土地、能源资源、环境、金融民政等监管领域，渎职犯罪与贿赂犯罪共生的现象较为突出由于理论上对刑法规定的不同认识在司法实践中对此类案件究竟是定一罪还是实行数罪并罚经常发生争议。我们认为对此类案件仅以一罪论处会造成轻纵犯罪削弱此类犯罪打击力度的不好效果对于本案被告人黄德林的行为法院应认定构成滥用职权罪、受贿罪，两罪实行并罚。

具体理由如下：

首先、判断罪数应以犯罪构成为基准行为，具备一个犯罪构成要件的认定一罪，行为之间相互独立，具备数个犯罪构成要件的原则上应认定数罪

这一法则是在司法实践中贯彻罪刑法定原则的基本要求又是实现罪刑相适应原则的必然要求本案中被告人黄德林主观上具有滥用职权和受贿两个故意客观上既实施了受贿行为又实施了滥用职权行为是两个独立的犯罪行为。从客体上讲，由于被告人不正确履行职责、滥用职权使国家税收等利益遭受重大损失侵犯的客体是国家机关的正常活动而被告人受贿犯罪侵犯的主要客体是国家工作人员职务行为的廉洁性由此可见被告人的行为符合两个独立的犯罪构成特征。

其次、认定罪数应当遵循罪刑相适应基本原则

在罪数的把握上应当遵循罪刑相适应的刑法基本原则根据罪刑相适应原则刑罚的轻重应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。唯有如此，才能真正实现刑法适用的公平与正义。实践中因受贿而为行贿人谋取利益又触犯其他罪名的情况较为普遍如掌握围家秘密的国家机关工作人员因受贿向外商泄露国家对外贸易秘密；司法工作人员因受贿而故意枉法追诉、枉法裁判私放在押的罪犯违法减刑假释暂予监外执行；林业主管部门的工作人员因受贿而滥发林木采伐许可证银行工作人员因受贿违法发放贷款造成重大损失等从现有的一些调研成果分析受贿型渎职犯罪高发频发一定程度上与司法机关对此类犯罪惩治过轻打击不力有关我们认为对此类案件除刑法有特别规定的以外原则上实行数罪并罚有利于实现量刑上的均衡。

再次、牵连犯理论难以有效解决受贿型渎职案件的罪数认定问题

根据当前牵连犯的理论研究成果构成牵连犯必须具备以下条件行为人必须基于一个犯罪目的这是构成牵连犯的主观要件，是认定各行为之间具有牵连关系的主要标准行为人必须实施了两个以上的相对独立的犯罪行为数行为之间必须具有牵连关系具体表现为手段行为与目的行为的牵连关系或原因行为与结果行为的牵连关系数个行为必须触犯不同罪名如果数个行为只触犯一个罪名则不能成立牵连犯必须注意的是牵连犯的处断原则根据通说的观点并非一律适用从一重处断原则究竟是适用从一重处断原则还是实行数罪并罚应进一步考量罪刑是否实现均衡对于受贿型滥用职权案件主张以一罪论处的观点认为滥用职权的目的是为他人谋取利益而受贿的目的也是谋取利益因此两行为的目的同一应按照牵连犯从一重处断原则以受贿罪论处我们认为“为他人谋取利益”仅作为主观要件并不能涵盖所有受贿犯罪受贿与滥用职权之间并不必然存在牵连关系受贿罪可分为索取型受贿和收受型受贿，索贿型犯罪并不要求“为他人谋取利益”，只要行为人利用职权索贿，即构成受贿既遂。滥用职权罪也不以为他人谋取利益为要件这一点使得受贿滥用职权案件与受贿挪用公款案件有本质的区别如2002 年4 月《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法第三百八十四条第一款的解释规定个人决定以单位名义将公款供其他单位使用谋取个人利益的属于挪用公款“归个人使用”按照全国人大常委会的这一立法解释此处的“谋取个人利益”属于挪用公款罪的构成要件之一如果把国家工作人员收受公款使用单位的贿赂的行为认定为受贿罪同时又把收受贿赂的行为作为挪用公款罪中的“谋取个人利益”认定而以受贿罪和挪用公款罪数罪并罚属于对行为的重复评价因此在这种情况下应当择一重罪处罚而不应当数罪并罚但在受贿型滥用职权案件中为他人谋取利益并非滥用职权罪的主观构成要件因此，不必然涉及重复评价的问题通过审查的事实可以看出被告人黄德林与浙江恒博电气制造有限公司董事长黄德林本来就私交密切被告人黄德林滥用职权的行为不以收受贿赂为条件或目的，因此该两罪不必然存在牵连关系。

又次、实行数罪并罚与刑法第三百九十九条第四款的规定并不矛盾

上述行为一方面构成了受贿犯罪另一方面又触犯了刑法规定的其他罪名对于这些行为人是定一罪还是按照数罪来定罪处罚？在1997 年刑法修订前，争议还是比较少的， 类似情况被明确规定为两罪并均按数罪并罚原则处理如1988 年《全国人大常委会关于惩治贪污贿赂罪的补充规定明确规定：“因受贿而进行违法犯罪活动构成其他犯罪的，按照数罪并罚的规定处罚。”问题的产生主要与修汀刑法增加了对徇私枉法民事行政枉法裁判罪的特别规定有关刑法第三百九十九条第四款规定： “司法工作人员收受贿赂，有前三款行为的同时又构成本法第三百八十五条规定之罪的依照处罚较重的规定定罪处罚。”有人据此提出，这是刑法取消了上述规定对因受贿而进行违法活动构成其他犯罪的也应依照处罚较重的规定定罪处罚。我们认为，这是对刑法规定的误解刑法第三百九十九条第四款对司法工作人员作此规定有特殊的考虑属于特别规定仅限于该条所涉的四个罪名不是刑法总则条文，不具有普遍适用的意义。

最后、实行数罪并罚与有关指导性意见相协调一致。

2001 年最高人民法院刑一庭审判长会议达成了以下意见受贿兼有徇私舞弊减刑假释的同时符合两个罪的构成应当认定为两罪，实行数罪并罚（《关于被告人受贿后徇私舞弊为服刑罪犯减刑假释的行为应定一罪还是数罪的研究意见载《刑事审判参考2001 年第3 辑该意见虽然不是司法解释但对审理好同类案件有指导意义。2002 年7 月8 日最高人民法院最高人民检察院海关总署联合印发的《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第16 条规定：“海关工作人员收受贿赂又放纵走私的，应以受贿罪和放纵走私罪数罪并罚。”虽然这是对走私类犯罪所作的规定但也有指导意义正是基于上述几方面的考虑，浙江省高级人民法院刑二庭于2006 年6 月29 日印发的《全省法院经济犯罪疑难问题研讨会纪要（二》对此作了统一规定，即“行为人因受贿实施徇私舞弊不移交刑事案件等渎职犯罪行为同时符合两个犯罪构成的除有特别规定的以外，应数罪并罚”。

综上浙江省洞头县人民法院以受贿罪滥用职权罪两罪并罚追究被告人黄德林的刑事责任是正确的。