［第187号］杨文康非法经营同类营业案非法经营同类营业罪与为亲友非法牟利罪之区分

一、基本案情

被告人杨文康，男，1968年12月14日出生，大学文化，任嘉陵一本田发动机有限公司营业部副部长。因涉嫌犯非法经营同类营业罪，于2001年1月15日被逮捕。

重庆市沙坪坝区人民检察院以被告人杨文康犯非法经营同类营业罪向重庆市沙坪坝区人民法院提起公诉。

被告人杨文康及其辩护人以杨不是国有公司的董事、经理为由，提出杨文康的行为不构成非法经营同类营业罪。

重庆市沙坪坝区人民法院经公开审理查明：

嘉陵一本田发动机有限公司系中国嘉陵工业股份有限公司（国有公司）与日本本田株式会社等额出资（各50％）组建的合资公司。2000年4月，被告人杨文康被该公司董事会聘任为营业部副部长，主管销售零件和售后服务。2000年7月，杨文康拟增加重庆一坪高级润滑油公司生产的SC15-40型机油为指定用油予以销售。2000年8月8日，杨以其母赖发英为法定代表人，其妻谭继兰、岳母刘学梅和李从兵为股东注册成立重庆嘉本物资销售公司。随后，杨文康指使其下属黎海以嘉陵一本田发动机有限公司营业部的名义，委托嘉本物资销售公司在销售网络中销售重庆一坪高级润滑油公司生产的SC15-40机油给客户。黎海给一坪高级润滑油公司出具嘉陵一本田发动机有限公司授权委托书，要求在包装上印制“嘉陵一本田指定产品”标识。同年9月18日，杨以嘉陵一本田发动机有限公司营业部的名义，在销售网络中发出“我公司现推出金装版新型嘉陵一本田纯正机油”的通知，要求用户大力推广，并指定汇款直接汇入嘉本物资公司帐户。9月至11月，嘉本物资销售公司共向嘉陵一本田发动机有限公司的用户销售重庆一坪高级润滑油公司生产的SC15-40机油1684件，销售金额385805.13元，获利115023.18元。后被日方代表发现，终止了嘉本物资销售公司的销售活动。

重庆市沙坪坝区人民法院认为，被告人杨文康系合资企业的管理人员，利用职务之便，让其亲属经营与其任职公司业务范围同类的经营活动，从中谋取非法利益，其行为损害了合资企业的利益，系违法行为。但鉴于其任职的嘉陵一本田发动机有限公司不属国有公司，其所担任的职务不属国有公司董事、经理，与刑法第一百六十五条所要求的犯罪构成不符，不应按犯罪论处。公诉机关指控的事实成立，但指控的罪名不成立，不予支持。被告人及辩护人的辩护意见成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第（二）项的规定，判决如下：

被告人杨文康无罪。

宣判后，被告人杨文康服判。重庆市沙坪坝区人民检察院认为嘉陵一本田发动机有限公司系国有控股公司，被告人杨文康在担任嘉陵一本田发动机有限公司营业部副部长期间，利用职务之便，让其家人注册公司经营与其所任职公司的同类营业，获取非法 2案例

利益115023.18元，数额巨大，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第一百六十五条，犯有非法经营同类营业罪，并向重庆市第一中级人民法院提出抗诉。

重庆市第一中级人民法院审理认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。抗诉理由不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

1.本案被告行为在客观方面属非法经营同类营业还是为亲友非法牟利？

本案讨论中，有一种意见认为，被告人的行为不符合第一百六十五条，因其不是“自己经营”，也不是“为他人经营……”，但是符合刑法第一百六十六条规定的为亲友非法牟利罪。

2.本案受害单位嘉陵一本田发动机有限公司是否属于国有公 司？3.如何具体理解非法经营同类营业罪中的主体要件？

三、裁判理由

（一）被告杨文康利用职务便利，将所在公司的业务交由以其亲属名义设立的公司进行经营，就其行为客观方面，应当认定为非法经营同类营业，而非为亲友非法牟利

根据刑法第一百六十五、一百六十六条规定，非法经营同类营业罪，是指国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的行为；为亲友非法牟利罪，是指国有公司、企业、事业单位的工作人员，利用职务便利，将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营，或者与亲友经营管理的单位发生明显有利于对方的购销活动，使国家利益遭受重大损失的行为。两者虽在主体及客观方面存在一定的共同之处，但通常情况下两者间的界限还是较为明确的，惟有“为他人经营”与“将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营”两者在司法认定及处理中存在一定的难度。对此，我们认为应当把握以下两个关键点：其一，非法经营同类营业罪要求行为人具有具体的经营活动。具体的经营活动包含两层含义，一是不管是为自己，还是为他人，行为人的经营行为必须是自己积极的作为，并且其经营行为具有实质性的意义；二是具体的经营活动必须是利用职务之便，如利用本单位经营的信息为自己经营的企业营利。其二，非法经营同类营业罪要求行为人获取非法利益。获取非法利益同样包含两层含义：一是所获取的非法利益必须与其经营活动具有直接的对应关系，具体表现为经营利润或者经营报酬；二是获取非法利益须数额巨大。相比之下，为亲友非法牟利罪表现为行为人在本单位的经营管理活动中，利用职务便利经营或者参与亲友的经营行为，此其一；其二，将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营，其目的在于为自己的亲友谋取非法利益，行为人虽然也可能从中得到一定的“报酬”或者“好处费”，但是，该报酬并非直接源于行为人在本单位的具体经营行为，而是其利用职务便利行为所获，属于受贿性质。实践中，有的国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，将本单位盈利业务交由其亲友的公司、企业，自己也参与经营、从中获取巨大的非法利益并给国家利益造成了重大损失，对此，应当根据具体情况择一罪定罪处罚。两罪构成要件不同，一为获利，一为造成损失。如只具一项，则以具备者定罪；如两项行为都具备，可以定非法经营同类营业罪。

（二）受害单位嘉陵一本田发动机有限公司系中外合资经营公司，不应认定为国有公司

随着我国经济体制改革的不断深化，公司、企业的改制深入，其出资主体也由原来的单一性发展为多样性：如国有公司、企业间的共同出资组建的有限责任公司、股份有限公司、经济联合体；国有公司、企业与非国有单位间共同出资组建有限责任公司、股份有限公司、经济联合体；国内公司、企业和国外公司、企业间共同出资组建的有限公司、股份有限公司、经济联合体等，由此也给国有公司、企业性质的界定带来了难题。对此，一种意见认为，应当将国家全部出资，国家绝对控股的股份有限公司，国家相对控股的股份有限公司，国有企业产权占绝对多数的企业都视为国有公司、企业；另一种意见则认为，刑法第九十三条所称的国有公司、企业应限制为资产全部为国有的公司、企业。我们主张第二种意见。首先，公司作为依法设立、以营利为目的、股东投资行为为设立基础的独立企业法人，具有独立的法律人格，并对其资产享有管理、收益和处分的自主权。公司依法成立后，股东的出资即视为公司的财产，由公司统一独立地行使所有权。而股东按出资份额取得相应股权。因此，如果把国家控股的股份有限公司，国有资产占多数的有限责任公司认定为“国有公司”，不但否定了公司的独立法律人格，同时也忽视了其他投资者的主体资格和股权利益；其次，国有资产是否控股，国有资产在公司中是否处于优势地位只表明国有资产在公司中的份额，诚然这一份额的股权由国家所有和行使，但其实质上只是一种国家参股的表现形式，而并不能由此把公司性质定为国有，所以，国有公司必须出资人（股东）全部为国有单位。具体到本案，重庆嘉陵一本田发动机有限公司系中国嘉陵工业股份有限公司（集团）与日本本田株式会社等额出资，各占50％股份的合资公司，其性质属中外合资经营公司，而不得认定为非国有公司、企业。

（三）被告人杨文康系中外合资经营公司的部门副经理，不符合非法经营同类营业罪的主体要件，故不构成非法经营同类营业 罪非法经营同类营业罪的主体是特殊主体，即国有公司、企业的董事、经理。这是因为国有公司的董事、经理应维护本公司、企业的利益，遵守公司章程，忠实、勤勉地履行职务，不得利用其在公司的地位、职权为自己谋取利益，因此，公司法对国有公司、企业的董事、经理作了竞业禁止性规定。根据公司法的规定，董事是指公司、企业董事会的成员，包括董事长、副董事长、执行董事和一般董事。公司的董事由股东会议选举产生，或者由国家授权投资的机构、国家授权的部门按照董事会的任期委派或者更换。因成为董事必须履行一定的法律手续，实践中一般较易认定。经理是由董事会聘任，对董事会负责，负责公司的生产经营管理工作，组织实施董事会议决议、公司的年度计划和投资方案等的高级管理人员。实践中，一些国有公司、企业将其中层管理人员也称作经理，如部门经理、业务经理、项目经理等，有的还称为科长、处长、部长等等，这类经理因系日常称谓，而非法律用语，且其负责的不是整个公司、企业的管理，而是对某一部门、某一项目、某一项业务的管理，其经营、管理权有限，故公司法未对其作竞业禁止性规定。作为法定犯，非法经营同类营业罪的主体要件应直接援引相关法律规定，而不宜作出扩大解释。国有公司、企业的部门经理等中层管理人员，一般不构成非法经营同类营业罪的主体。

综上，被告人杨文康虽然利用职务之便，实施了让其亲属经营与其所任职务的公司业务范围同类的经营活动，从中获取非法利益，但由于杨文康任职的嘉陵一本田发动机有限公司系中外合资经营公司，并非国有公司，且杨文康为中层管理人员，不具备《中华人民共和国刑法》第一百六十五条规定的国有公司、企业的董事、经理这一特殊主体要件，其行为不构成非法经营同类营业罪。根据罪刑法定原则，重庆市沙坪坝区人民法院、重庆市第一中级人民法院认定杨文康的行为不构成非法经营同类营业罪是正确的。

（执笔：重庆市高级人民法院刑二庭于天敏胡红军 审编:熊选国）

［第188号］张顺发持有、使用假币案——购买并使用假币行为应以购买假币罪从重处罚

一、基本案情

被告人张顺发，男，1963年4月18日出生，农民。因涉嫌犯持有、使用假币罪，于2000年3月27日被逮捕。

2001年6月26日，重庆市合川市人民检察院以被告人张顺发犯持有、使用假币罪，向合川市人民法院提起公诉。

被告人张顺发辩称，其只是持有假币，使用的是甲等人。

合川市人民法院经公开审理查明：

2001年2月中旬的一天，被告人张顺发与乙、丙从贵州省遵义市乘火车到重庆的途中，被告人张顺发购得总面额一万余元的假人民币。同月14日到达重庆甲住处后，被告人张顺发向甲、乙、丙提出到合川用假人民币买商品来换取真人民币。甲等人均同意。同月21日上午，被告人张顺发与甲、乙、丙乘车到合川市沙鱼镇五村村民罗华珍商店，由甲用一张面额100元的假人民币购买红梅香烟一包，获取真人民币95元。嗣后，被告人张顺发一伙又到周坤商店，仍由甲用一张面额100元的假人民币购买挂面时，被店主周坤和村民林春识破。林春向当地公安派出所报案后，公安民警赶来将被告人张顺发一伙抓获，分别从被告人张顺发和乙、甲身上搜查出面额100元的假币91张、2张、1张，加之他们丢弃在地的面额100元的假币13张及在被害人罗华珍处提取的1张，总计108张。经中国人民银行合川市支行鉴定均为假币。

合川市人民法院认为：被告人张顺发违反国家货币管理制度，明知是伪造的货币而购买并使用，数额较大，其行为已构成购买假币罪。公诉机关指控的犯罪事实成立。因被告人张顺发在贵州至重庆的火车上购买假币后伙同他人予以使用，依照最高人民法院《关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》）第二条关于“行为人购买假币后使用，构成犯罪的，依照刑法第一百七十一条的规定，以购买假币罪定罪，从重处罚”的规定，其行为应以购买假币罪从重处罚，故对公诉机关指控的罪名，法院依法予以变更。鉴于被告人张顺发案发后尚能坦白认罪，可予酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十一条第一款之规定，判决如下：

被告人张顺发犯购买假币罪，判处有期徒刑一年六个月；并处罚金人民币3万元。

一审宣判后，被告人张顺发没有上诉，检察院也没有抗诉。

宣判前，合川市人民法院向检察院提出司法建议：甲、乙、丙明知是假币而参与使用，涉嫌购买假币罪共同犯罪，建议依法予以追诉。

二、主要问题

1.购买假币后持有、使用的，是以购买假币罪定罪从重处罚，还是数罪并罚？

2.购买假币后使用的，使用假币的数额如何认定？

3.共同使用假币但未参与购买假币的，如何具体适用罪名？

三、裁判理由

（一）购买假币后持有、使用的行为应以购买假币罪定罪，从重处罚

本案中，检察院以被告人张顺发犯持有、使用假币罪起诉，法院则在判决中变更为购买假币罪，这种定性上的分歧，关键在于能否认定被告人张顺发供述他在由贵州到重庆的火车上购买假币的这一事实。法院经过对乙、丙陈述的庭审质证、认证，认为该事实可以认定。其中，丙述称，假币是张顺发在从贵州到重庆的火车上买的。怎样买的，他不知道。乙述称，“2000年腊月的一天，张顺发在他家里给我说去找一千元钱给他，他去购买假钱，与我一起带到重庆去买东西换真钱。赚到钱了，除还我本钱外，还从中提成给我。我答应后，直到今年2月13日，才借到700元钱拿给张顺发。同月15日，我与张顺发、丙从遵义乘火车到重庆甲处，张说明天就出去用假钱换取真钱。”丙、乙的供述虽然是间接证据，但是他俩说的与张顺发的多次供述基本相符，能够相互印证。所以应该认定张顺发多次供述他在由贵州到重庆的火车上购买假币的事实。虽然购买、持有、使用假币三种行为可以互为独立，我国刑法也分别规定了独立的罪名（其中，持有、使用假币属于选择性罪名），但是该三种行为在客观上存在内在的联系，构成牵连关系。牵连关系一般区分为两种：一是原因、结果关系；二是手段、目的关系。在本案，购买与使用构成了手段与目的的关系，而持有既是购买的结果，又是使用的手段，分别与购买构成原因、结果关系，与使用构成手段、目的关系。其中，使用是其最终目的，通过使用把假钱换成真钱。对于这种为实施某种犯罪而其手段行为或者结果行为又触犯其他罪名的犯罪形态，在刑法理论上被称为牵连犯。对于牵连犯的处理方法，理论上主张采取从一重罪处断的原则，即按数罪中处罚较重的一个罪定罪，并在该罪的法定刑内从重处罚，不数罪并罚。结合我国的立法实际，一般认为，在刑法没有特别规定的情况下，对牵连犯应从一重罪从重处罚。我国刑法分则未对购买、持有、使用假币行为的处理作出专门规定，而从购买假币罪与持有、使用假币罪的法定刑来看，购买假币罪的处罚要重于持有、使用假币罪，故《解释》规定，“以购买假币罪定罪，从重处罚”。

（二）购买假币后使用的假币数额应当包括已经使用和准备使用的数额

本案在审理过程中还牵涉到对《解释》第二条另一个问题的理解，即行为人购买假币后使用，是使用假币数额要达到“数额较大”，构成使用假币罪，才以购买假币罪定罪，从重处罚，还是购买假币数额达到“数额较大”，只要有使用行为，就定购买假币罪，从重处罚。据前述，本条解释实质是体现的牵连犯的处理原则，牵连犯的一个前提条件就是要求存在两个以上独立的犯罪行为，所以，使用假币达到“数额较大”方能适用本条解释。但这里做这样的区分只具有理论上的意义，实践中并不能这样理解和处理这类案件。因为购买和持有、使用是一个连贯的行为，购买并已使用的假币如属于同一宗假币，就表明购买是为了使用。只要购买的数额构成了购买假币罪，那么通常也就同时构成使用假币罪，即应当适用《解释》第二条的规定定罪量刑。也就是说，购买假币后使用的，不能将使用的“数额”仅仅理解为业已使用的假币数额，还应包括准备使用但因各种原因未使用出去的假币数额。

（三）关于共同犯罪问题，就本案来说，应根据各人的具体行为事实区别对待

1.乙与张顺发构成购买假币罪的共同犯罪，应以购买假币罪定罪处罚。一方面，乙主观上具有共同购买假币的犯罪故意。因为，张顺发在向乙要钱时已将购买假币并用假币换真钱一事告知于他，并且双方对以后赃款的分配达成了一致意见。另一方面，乙为张顺发购买假币行为提供了客观上的帮助，尽管乙并未直接实施购买假币行为，但他在知晓张顺发购买假币的情况下为其筹集资金，属于典型的帮助犯。

2.甲、丙不构成购买假币罪，但与乙、张顺发共同构成持有、使用假币罪。鉴于张顺发、乙因有购买假币行为而根据《解释》只作购买假币罪处理，故应按持有、使用假币罪对甲、丙定罪处罚。因 10案例

为，现有的证据尚不能认定甲、丙参与实施了购买假币行为，但有充分的证据可以证明其四人共同实施了持有、使用假币行为。在此，需要特别加以说明的是，张顺发、乙按购买假币罪定罪处罚，并不意味着他们两人不构成持有、使用假币罪，只是在具体处理上按一罪处理而已。所以，虽然张顺发、乙按购买假币罪定罪处罚，但并不妨碍张顺发、乙、甲、丙四人共同构成持有、使用假币罪，也正因此，在认定甲、丙是否构成持有、使用假币罪时，不应当仅看他们两人的行为，而是应以他们四人共同持有、使用假币的事实作为认定依据，并确定相应的罪责。

（执笔：重庆市合川市人民法院邹晓瑜 编审:裴显鼎）

［第189号］郭玉林等抢劫案——在共同抢劫中，部分行为人引起的致人重伤、死亡后果，其余未在现场的行为人应否对此后果承担责任

一、基本案情

被告人郭玉林，男，21岁，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯抢 劫罪，于2001年7月11日被逮捕。

被告人王林，男，24岁，回族，小学文化，农民。因涉嫌犯抢劫 罪，于2001年7月11日被逮捕。

被告人李建伏，男，21岁，回族，初中文化，农民。因涉嫌犯抢 劫罪，于2001年7月11日被逮捕。

被告人陈世英，男，20岁，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯抢 劫罪，于2001年7月11日被逮捕。

上海市人民检察院第二分院以被告人郭玉林、王林、陈世英和李建伏犯抢劫罪，向上海市第二中级人民法院提起公诉。

被告人郭玉林、王林均辩称持刀行凶系对方所为，自己并未持刀行凶。郭玉林的辩护人提出，郭被公安机关盘问后，供述了犯罪事实，属于自首，应予从轻处罚；王林的辩护人提出，王林已如实供述了抢劫的事实，行凶只是抢劫的手段而已，王否认行凶不影响自首的成立，建议考虑王主动交代的态度，酌情从轻处罚。

被告人陈世英辩称其未实施捆绑、封嘴等行为；被告人李建伏对指控的事实不持异议。两被告人的辩护人均提出，李、陈事先未预谋杀人，抢劫中也未在现场实施杀人行为，故对被害人的死亡后果不应承担责任。

上海市第二中级人民法院经公开审理查明：

2001年6月3日晚，被告人郭玉林、王林、李建伏和陈世英在上海一家招待所内合谋，欲行抢劫，其中王、李各携带一把尖刀，陈提出，其认识一名住在光林旅馆的中年男子赵某，身边带有1000多元现金，可对其抢劫，其余三人均表示赞成。四名被告人于当晚商定，用陈的一张假身份证另租旅馆，然后由陈以同乡想见赵某叙谈为幌子，将赵某诱至旅馆，采用尼龙绳捆绑、封箱胶带封嘴的手段对其实施抢劫。次日上午，郭玉林、王林、李建伏和陈世英到位于光林旅馆附近的长城旅馆开了一间房，购买了作案工具尼龙绳和封箱胶带，陈世英按预谋前去找赵某，其余三人留在房间内等候。稍后，赵某随陈来到长城旅馆房间，王林即掏出尖刀威胁赵某，不许赵反抗，李建伏、郭玉林分别对赵某捆绑、封嘴，从赵身上劫得人民币50元和一块光林旅馆财物寄存牌。接着，李建伏和陈世英持该寄存牌前往光林旅馆取财，郭玉林、王林则留在现场负责看管赵某。李、陈离开后，赵某挣脱了捆绑欲逃跑，被郭、王发觉，郭立即抱住赵某，王则取出尖刀朝赵某的胸部等处连刺数刀，继而郭接过王的尖刀也刺赵某数刀。赵某被制服并再次被捆绑住。李、陈因没有赵的身份证而取财不成返回长城旅馆，得知了赵某被害的情况，随即拿了赵的身份证，再次前去光林旅馆取财，但仍未得逞。四名被告人遂一起逃逸。赵某因大失血死亡。此外，被告人郭玉林、王林和李建伏还结伙流窜持刀抢劫4次，劫得人民币2000余元和手机、照相机、传真机等财物。

上海市第二中级人民法院认为：被告人郭玉林、王林、李建伏和陈世英分别结伙采用持刀行凶、绳索捆绑和胶带封嘴等手段，多次强行劫取财物，并致1人死亡，其行为均构成抢劫罪。被告人郭玉林、王林持刀加害被害人的事实，有郭、王两人的相互指证，还有陈世英、李建伏的间接印证，王林也曾多次供认自己实施了加害行为，故应认定郭、王两人共同对被害人实施了加害行为。郭玉林在公安机关第一次被盘问时，未如实供述抢劫事实，在同案犯已经供述之后，郭仍未供认其持刀行凶的事实，故不符合自首条件。王林在抢劫过程中持刀加害被害人的事实，是杀人抢劫的主要事实，王当庭否认，依法不能认定为自首。李、陈对郭、王两人为制止被害人反抗、脱逃而持刀行凶应有预见，故应承担抢劫致人死亡的罪责。陈世英因行迹可疑被公安机关盘问后，即如实供述了罪行，可认定为自首。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第（四）项、第（五）项，第五十七条第一款，第五十六条第一款，第五十五条第一款，第六十七条第一款，第二十五条第一款，第六十四条和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项的规定，判决如下：

1.被告人郭玉林犯抢劫罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币五万元。

2.被告人王林犯抢劫罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币五万元。

3.被告人李建伏犯抢劫罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利四年，并处罚金人民币二万元。

4.被告人陈世英犯抢劫罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币一万元。

5.犯罪工具单刃折叠尖刀两把及尼龙绳等予以没收，违法所得予以追

一审宣判后，被告人郭玉林、王林不服，向上海市高级人民法院提出上诉。被告人陈世英、李建伏服判，未上诉。

被告人郭玉林上诉称其未持刀加害被害人；王林上诉称其有自首和立功的情节。

上海市高级人民法院经审理认为：

郭玉林持刀对被害人行凶的事实，得到其余三名被告人供述的印证，故郭的上诉理由不能成立。

王林因形迹可疑被公安机关盘问，如实供述了公安机关尚未发觉的杀人抢劫事实。但王林在一审当庭陈述时，否认其有持刀加害被害人的行为，即否认了其抢劫犯罪中极为严重和主要的犯罪事实，依照《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项“犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首”的规定，对王不能认定为自首。王林到案后揭发了同案犯与其共同犯罪的事实，依照《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的规定，不构成立功，故王林的上诉理由也不能成立。

综上，原判认定被告人郭玉林、王林、李建伏、陈世英抢劫犯罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑均无不当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

1.被告人李建伏、陈世英应否对被害人的死亡后果承担刑事责任？

本案在审理过程中，对被告人郭玉林、王林持刀杀害被害人，承担抢劫致人死亡的罪责无异议。但对被告人李建伏、陈世英是否也要承担致人死亡的刑事责任，存在两种不同意见：第一种意见认为，李建伏、陈世英不应承担致人死亡的责任。理由是，郭玉林、王林、李建伏、陈世英四人在抢劫实施前的共谋中，仅约定了采取捆绑、封嘴这类较轻的暴力手段进行抢劫，并没有商量到如何对付被害人的反抗，更没有商量要对被害人行凶。当时都自认为人多势众，足以能够制服被害人，最后出现被害人死亡的后果，是超出四名被告人预谋范围的。郭玉林、王林在对被害人实施加害时，李建伏、陈世英已经离开现场去取财物，既没有实施加害行为，也没有对郭、王的加害行为提供任何帮助，且不知晓郭、王会对被害人行凶，这与那些行为人虽不在现场，但起帮助作用的帮助犯，比如“望风”不同。李、陈取财不成回到现场时，郭、王的加害行为已经实施完毕，李、陈此时虽然知晓，还拿了被害人的身份证再次去取财，但其整个行为与发生被害人死亡的结果之间没有因果关系。李建伏、陈世英离开现场去取财时，被害人已被捆绑、制服，李、陈对在取财过程中会发生被害人挣脱捆绑、反抗、逃跑的情况无法预见，对郭、王因此而加害被害人也没有认识。综上，郭玉林、王林持刀对被害人行凶的行为，超出了共同故意范围，是实行过限，应由实行者自己承担相应的刑事责任。而李建伏、陈世英对发生被害人死亡的后果，主观上无罪过，客观上也没有实施加害行为，且人不在现场，所以不应对他人的过限行为造成的加重结果承担责任。第二种意见认为，郭玉林、王林持刀加害被害人并不超出李建伏、陈世英的认识范围，不构成实行过限；李建伏、陈世英对本案发生致人死亡的结果具有过失，故应该承担抢劫致人死亡的责任，但在量刑上应有所区别。

2.被告人王林因形迹可疑被公安机关盘问，如实供述杀人抢劫行为之后，审理中又对持刀加害被害人事实予以翻供的，应否认定为自首？

三、裁判理由

（一）被告人李建伏、陈世英虽未实施持刀杀害行为，但因抢劫罪所侵犯的系双重客体，对于其他共同犯罪人所致使的被害人死亡后果并未超出其主观认识范围，故同样应承担致人死亡后果的刑事责任

被告人李建伏、陈世英是否应对由被告人郭玉林、王林造成的被害人死亡后果承担刑事责任，关键在于如何理解共同犯罪中的实行过限理论。我们认为，实行过限指的是实行犯实施了超出共同犯罪故意的行为，因没有犯罪的共同故意，故未参与实行过限行为的其他共同犯罪人无需就过限行为承担刑事责任。对于实行过限的具体理解，应当把握以下几点：一是客观方面，过限行为必须是独立于共同犯罪行为之外的行为。亦即，过限行为与共同犯罪行为必须是两个分别受到刑法评价，在法律上具有独立意义的行为，内含于共同犯罪行为之中或者仅仅表现为共同犯罪行为的具体行为方式的，不得视为过限行为；二是主观方面，过限行为必须是共同犯罪故意之外的行为。即使某一实行犯临时起意实施了超出预谋范围的行为，其他共同犯罪人可以预见或者知悉、了解而未加阻止的，因其主观上系一种认可的态度，故也须承担责任；三是共同犯罪行为所造成的过失后果，不存在实行过限。因为该过失后果是从属于共同犯罪行为的，在我国的刑法理论和实践中，均只具有量刑上的意义，而无定罪上的意义。具体到共同抢劫犯罪，各共同犯罪人应否对其他共同犯罪人暴力行为所造成的人身伤亡这一加重结果承担刑事责任？答案是肯定的。首先，抢劫罪以同时侵犯人身权利和财产权利为其客体要件。抢劫罪包含有两个行为，一是非法占有他人财物行为；二是暴力或者暴力胁迫行为，只有同时具备该两行为的，方可构成抢劫罪。正是基于此，行为人劫取财物时，其暴力或者暴力威胁行为对被害人造成人身伤害、死亡后果的，我国刑法不再单独予以评价，而仅仅是作为抢劫罪的一个量刑情节来处理。可见，抢劫罪中的暴力伤害行为不是一个独立行为，不具备适用实行过限的前提条件。其次，抢劫罪其本身就蕴含着暴力伤害或者暴力威胁的故意，而且这种暴力伤害或者暴力威胁正是作为非法劫取他人财物的手段要件而存在的。也就是说，暴力伤害或者暴力威胁是实施抢劫犯罪所必不可少的，在共同抢劫犯罪中，即使部分行为人不希望使用暴力或者仅仅使用暴力威胁，但对其他共同犯罪人可能使用暴力应当是有预见并予以认可的，这也是抢劫罪与非暴力性财产犯罪的一个重要不同。因此，要求抢劫犯罪的共同犯罪人共同对其他共同犯罪人使用暴力造成的伤亡后果承担责任，并不违背主、客观相一致原则。

在本案，郭玉林、王林、李建伏和陈世英四被告虽然事先预谋约定的是采用尼龙绳捆绑和胶带封嘴的暴力手段进行抢劫，但不能据此排除李建伏、陈世英二被告对郭玉林、王林二被告持刀行凶造成的被害人死亡后果所应承担的刑事责任。李建伏、陈世英二被告对于郭玉林、王林二被告抢劫过程中可能使用的持刀伤害被害人的行为在主观上是有认识并予以认可的。对此，从以下三个方面的事实可以得到充分证明：其一，李、陈二被告对被告人郭玉林、王林在实施抢劫之前身上携有尖刀是明知的；其二，在抢劫实施的过程中，在对被害人用绳子捆绑、胶条封嘴之后，王林拿出尖刀对被害人进行威胁，李、陈二被告当时是在场的；其三，李、陈二被告第一次取财不成返回现场后，已知悉了被害人因逃跑、反抗遭郭玉林、王林加害，既未采取救助措施，也没有放弃继续犯罪的意思表示，而是拿了被害人的身份证再去取财，积极追求犯罪目的的实现，说明其对郭、王的加害行为是认可的。

（二）被告人王林虽如实供述杀人抢劫行为，但此后审理中又对持刀加害被害人一节事实予以否认，因持刀杀害被害人行为属本案主要犯罪事实，故不应认定为自首

被告人王林因形迹可疑被公安机关盘问，如实供述公安机关尚未发觉的杀人抢劫事实，但之后又否认其有持刀加害被害人的行为，能否认定其为自首，关键在于如何理解《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下称《解释》）第一条第（二）项关于“犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首”规定中的“翻供”。我们认为，“翻供”应与《解释》关于“如实供述”的解释联系起来考虑。根据《解释》的规定，如实供述是指如实交代主要犯罪事实。所以，否认主 18案例

要犯罪事实的，可认定翻供。对案情细节的否认以及合理辩解均不得视为翻供。在抢劫罪中，行为人实施持刀伤害被害人行为的这一事实应当认定为主要犯罪事实。因为，抢劫罪侵犯的是双重客体，持刀伤害致使被害人死亡不仅是作为一个重要的量刑情节而存在的，同时，也是构成抢劫罪的一个不可或缺的暴力要件，对于定罪量刑均具有十分重要的意义，与犯罪事实的细节不可同日而语。被告人王林对该节事实矢口否认，并将其推诿他人，避重就轻，理当认定为翻供，故判决关于被告人不构成自首的认定是正确的。

（执笔：上海市第二中级人民法院刑一庭蒋征宇审编:熊选国）

［第190号］曾贤勇抢劫案携带凶器在银行营业大厅抢夺储户现金行为的法律适用

一、基本案情

被告人曾贤勇，男，27岁，初中文化，无业。因涉嫌犯抢劫罪于2001年3月15日被逮捕。

贵州省贵阳市人民检察院以被告人曾贤勇犯抢劫罪，向贵州省贵阳市中级人民法院提起公诉。

被告人曾贤勇对指控事实不持异议；其辩护人提出，被告人曾贤勇的行为构成抢夺罪，且系未遂，认罪态度好，建议对其从轻处罚。贵州省贵阳市中级人民法院经公开审理查明：

2001年3月1日下午，被告人曾贤勇携带斧头窜至本市富水北路中国工商银行富水北路支行营业厅内，在贵阳市海天房产开发公司女职员罗某拿出现金放在柜台准备办理存款业务时，将其现金计人民币27600元悉数抢走，欲逃跑时被群众于厅内当场抓获，并被搜出随身携带的斧头一把。

贵州省贵阳市中级人民法院认为：被告人曾贤勇携带凶器抢夺他人财物，数额巨大，其行为已构成抢劫罪。公诉机关指控罪名成立，应予确认。辩护人关于被告人的犯罪行为应认定为抢夺罪的辩护意见，因《中华人民共和国刑法》第二百六十七条第二款已有明确规定；关于系犯罪未遂辩护意见，因被告人曾贤勇系将被害人的钱抢劫后在逃匿的时候被抓获的，其犯罪行为已经实施完毕，故该两点辩护意见均不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十七条第二款、第二百六十三条第（四）项之规定，判决如下：1.被告人曾贤勇犯抢劫罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；

2.作案凶器斧头一把依法没收销毁。

一审宣判后，被告人曾贤勇不服，以“量刑过重”为由向贵州省高级人民法院提出上诉，其辩护人提出本案应定性为抢夺；一审量刑过重。

贵州省高级人民法院经审理认为：一审认定上诉人曾贤勇于2001年3月1日下午携带斧头抢走储户资金27600元的犯罪事实清楚、证据确实充分，依法子以确认。辩护人所提“定性应为抢夺”的辩护意见，因上诉人曾贤勇为实施犯罪而携带斧头进行抢夺，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十七条第二款及《最高人民法院关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，其行为应以抢劫罪定罪处罚，辩护意见于法无据，不予采纳。上诉人曾贤勇携带凶器进入金融机构劫夺储户资金，数额巨大，其行为已构成抢劫罪。原判定罪准确，审判程序合法，鉴于上诉人曾贤勇在犯罪中对被害人的人身未造成任何伤害，在抓捕时没有持械反抗，本案尚未造成严重后果，根据罪刑相适应原则，原判量刑过重。故上诉人曾贤勇及其辩护人所提“量刑过重”的上诉理由及辩护意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十七条第二款、第二百六十三条第（三）、（四）项、第五十七条及《最高人民法院关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下：

1.维持贵州省贵阳市中级人民法院（2001）筑刑一初字第75号刑事判决对被告人曾贤勇的定罪部分，撤销其量刑部分；

2.上诉人（原审被告人）曾贤勇犯抢劫罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

二、主要问题

1.被告人曾贤勇携带斧头抢夺行为应如何定性？

2.在银行营业大厅抢劫客户资金能否认定为抢劫银行或者其他金融机构？

3.本案是否构成犯罪既遂？

4.如何掌握抢劫罪的死刑适用？

三、裁判理由

（一）被告人曾贤勇携带斧头实施抢夺的行为符合刑法第二百六十七条第二款规定，应以抢劫罪定罪处罚

刑法第二百六十七条第二款规定，携带凶器抢夺的，以抢劫罪定罪处罚。但对本款规定的“携带凶器”，究竟作何理解？在理论界和实务界均有不同看法。对此，《最高人民法院关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》（以下称《解释》）第六条专门予以了解答，“刑法第二百六十七条规定的“携带凶器抢夺’，是指行为人随身携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械进行抢夺或者为了实施犯罪而携带其他器械进行抢夺的行为。”据此，“携带凶器”在具体理解上应当有所区分，即：如果行为人携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械进行抢夺的，一律以抢劫罪定罪处罚；如果行为人携带上述国家禁止个人携带的“器械”之外的“其他器械”进行抢夺的，则需视其是否为实施犯罪而定。如果行为人随身携带国家禁止个人携带的器械以外的其他器械抢夺，但确有证据证明不是为了实施犯罪准备的，不应以抢劫罪定罪。在本案中，被告人曾贤勇携带斧头实施抢夺，虽斧头不在国家禁止携带的器械之列，且被告实施犯罪行为中始终未使用斧头，但其随身携带斧头属为实施抢夺而特别准备当可认定：一则斧头不属随身携带品，无缘无故将斧头携带于身不合常理；二则被告人未能就其随身携带斧头作出合理解释。故一、二审判决认定曾贤勇携带斧头的目的就是为了能够顺利实施抢夺，以抢劫罪对曾贤勇定性是正确的。有观点提出所携带凶器必须加以显示方可以抢劫罪定罪，这与立法原意是明显不符的。因为将随身携带凶器有意加以显示的，构成典型的抢劫罪，应直接适用刑法第二百六十三条定罪处罚，否则，刑法第二百六十七条第二款规定将无从适 用。（二）在银行营业大厅“抢劫”客户现金不同于抢劫银行或者其他金融机构，本案被告人的行为不属抢劫银行

《解释》第三条规定：“刑法第二百六十三条第（三）项规定的‘抢劫银行或者其他金融机构’，是指抢劫银行或者其他金融机构的经营资金、有价证券和客户的资金等。”对于本案有关键意义的问题是，如何理解“客户的资金”？客户的资金是指来银行或者其他金融机构办理业务的客户所携带的资金还是指已存入银行的客户的资金?对此，应从立法本意来加以考虑。刑法之所以将抢劫银行或者其他金融机构等作为八种量刑情节，是为了突出打击针对银行或者其他金融机构的犯罪，以保护金融机构的安全。正在银行或者其他金融机构等待办理业务的客户毕竟不是金融机构本身，故被告人曾贤勇的行为不宜视为对金融机构实施抢劫。但是，如果被害人的现金已递交银行或者其他金融机构工作人员，则被告人的行为应以抢劫银行或者其他金融机构论处。

（三）被告人携带凶器抢夺当场被抓获，应以抢劫未遂处理抢劫罪既遂与未遂的区分标准问题，是刑法学界争论较大的问题。一种观点认为，应以行为人是否非法占有公私财物作为区分抢劫罪既遂与未遂的标准。已非法占有财物的为抢劫罪既遂；未非法占有财物的，即使已将被害人杀伤或杀死，也都是抢劫罪未遂。主要理由是：抢劫罪是一种侵犯财产犯罪，非法占有是其行为的社会危害性的具体表现。抢劫罪虽然侵犯的是复杂客体，但其主要客体是财产关系，犯罪分子的主要目的也是夺取财物，而侵犯人身只是取得财产的犯罪手段。如果以是否侵犯人身权利作为区分既遂、未遂的标准，实际上意味着否定抢劫罪存在未遂的问题。另一种观点认为，抢劫罪分为基本构成的抢劫罪（刑法第二百六十三条法条前半段）与加重构成的抢劫罪（法条后半段），抢劫罪的前半段以是否取得财物区分既遂或者未遂，后半段不存在未遂。其理由为：刑法第二百六十三条后半段规定的是入户抢劫，在公共交通工具上抢劫，抢劫银行或者其他金融机构，多次抢劫或者抢劫数额巨大，抢劫致人重伤、死亡，冒充军警人员抢劫，持枪抢劫，抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的犯罪构成要件，属于抢劫罪的加重构成，包括情节（地点、对象、手段等）加重和结果加重。这种严重情节和严重结果的是否具备，既是该款的抢劫罪情节加重犯或者结果加重犯成立与否的要件，同时也是其加重的犯罪构成要件齐备与否的标志。因此，该款的抢劫罪只有构成与否的问题，而无既遂与未遂之分。进一步说，该款规定的“犯前款罪”，可以包括实行抢劫行为占有财物的情况，也可以包括并未占有财物的情况。不管行为人是否强行非法占有了财物，只要抢劫行为具备了法定的加重结果，都是符合并齐备了后半段的加重构成要件，而不存在犯罪未遂问题（即加重构成无未遂）。对此，我们认为，抢劫罪既、未遂的认定，应从其侵犯客体来加以理解。抢劫罪侵犯的是复杂客体，既侵犯财产权利又侵犯人身权利，具备劫取财物或者造成他人人身伤害后果两者之一的，均属抢劫既遂；既未劫取财物，又未造成他人人身伤害后果的，属抢劫未遂。同样的道理，刑法第二百六十三条规定的八种加重处罚情节中除“抢劫致人重伤、死亡的＂这一结果加重情节之外，其余七种加重处罚情节也存在既遂、未遂问题，其中属抢劫未遂的，应当根据刑法关于加重情节的法定刑规定，结合未遂犯的处理原则量刑。在本案中，被告人未实施暴力，不存在人身伤害问题，既遂、未遂问题应从是否取得财物方面来认定。被告人曾贤勇乘被害人等待存款之机，从被害人手中抢得现金，在此瞬间，从被害人的角度似乎已失去对该现金的控制，但是从行为人曾贤勇的角度结合银行营业大厅这一特定环境，被告人并未实际控制、取得该财物，且在其尚未跑出银行营业大厅即被当场抓获，故仍属犯罪未遂。一二判决以被告人系在抢之后逃匿时被抓获、犯罪行为已经实施完毕为由认定被告人构成抢劫既遂是不当的。

（四）被告人抢夺过程中未使用暴力，且系未遂，根据罪刑相适应原则，不宜判处死刑

作为一种多发性的具有严重社会危害性的暴力型财产犯罪，抢劫罪历来是刑法打击的重点，也是当前“严打”斗争的重点对象。如何准确适用刑罚，实现法律效果和社会效果的统一，是抢劫罪量刑中一个较为突出的问题。我们认为，罪刑相适应，作为刑法的一个基本原则，在任何情况下都必须坚持；从重从快打击严重危害社会治安的刑事犯罪，也必须在法律规定的范围内，依法从重判处，从快审理；慎杀、少杀，严格控制死刑的适用，作为一项刑事政策，应当始终贯彻。只有依法准确公正地适用刑罚，才能实现刑事司法的法律效果和社会效果的有机统一。对于抢劫罪来说，司法实践中有一种错误认识，认为对刑法规定的八种处罚情节要在十年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑法定量刑幅度内从重处罚。因此，对于符合八种处罚情节的抢劫犯罪，往往出于形势的需要，不加区别地适用死刑，这是一种不正确的认识，也是一种不负责任的态度。首先，这八种处罚情节是相对于一般情节，即三年以上十年以下有期徒刑这一幅度而言的；其次，从刑法对八种加重处罚情节量刑幅度的排列顺序上看，立法倾向是很明显的，首先是十年以上有期徒刑，其次是无期徒刑，死刑只是最后的选择。所以，对于符合八种加重处罚情节的抢劫行为具体量刑，仍需根据具体案情区别对待。其中，是否使用暴力以及暴力方式、暴力程度如何，应当加以充分考虑。另外，符合八种处罚情节的抢劫行为，如果具有自首、立功等法定从轻、减轻情节的，或者属于犯罪未遂的，仍然应当依法从轻、减轻处罚。在本案中，被告人曾贤勇携带凶器抢夺，虽依法按照抢劫论处，且抢劫数额巨大，但被告人自始至终未使用暴力或者暴力威胁，未对被害人造成任何人身上的伤害，且具有未遂这一法定从轻、减轻处罚情节，故二审撤销对被告人的死刑判决是正确的。

（执笔：贵州省高级人民法院研究室陈文全 审编:韩维中）

［第191号］薛佩军等盗窃案——盗窃毒品如何定罪量刑

一、基本案情

被告人薛佩军，男，38岁，无业。因涉嫌犯非法持有毒品罪， 于2000年10月23日被逮捕。

被告人刘继昌，男，34岁，无业。因涉嫌犯非法持有毒品罪， 于2000年10月23日被逮捕。

被告人刘磊，男，27岁，无业。因涉嫌犯非法持有毒品罪，于 2000年10月23日被逮捕。

被告人徐建军，男，38岁，北京龙发汽车服务有限公司总经理。因涉嫌犯非法持有毒品罪，于2000年10月23日被逮捕。

北京市人民检察院第二分院以被告人刘继昌、徐建军、薛佩军犯盗窃罪、被告人刘磊犯盗窃罪、非法持有枪支、弹药罪向北京市第二中级人民法院提起公诉。

北京市第二中级人民法院经公开审理查明：

刘继昌、徐建军均为吸毒人员。刘继昌得知张敢（已判刑）处有毒品，即与徐建军商量将该毒品盗走。徐建军找薛佩军让其找人帮助实施盗窃，为此薛佩军找到刘磊和李双彬（在逃）。2000年9月13日20时许，刘继昌、徐建军、薛佩军、刘磊、李双彬在北京市首都国际机场飞行员宿舍208室内，盗走张敢存放此处的耐克牌蓝色旅行包1个，内有安非他明类毒品MDA药片4万余片，总计10余千克，及密码箱（价值人民币400元）1个（内有快译通掌上电脑1个，价值人民币930元）。毒品已起获并没收。

被告人刘继昌、徐建军、刘磊作案后被抓获归案，薛佩军在投案过程中被公安机关抓获。公安机关在抓捕刘磊时，从刘磊身上查获德国产T38制式手枪1支，子弹3发，并从其在北京的暂住处搜缴小口径子弹89发。

被告人刘继昌、徐建军、刘磊对北京市人民检察院第二分院指控其犯有盗窃罪未提出异议；刘继昌的辩护人认为认定刘继昌盗窃数额特别巨大缺乏法律依据，且犯罪情节一般，毒品未流入社会；刘磊的辩护人认为刘磊系从犯，应从轻处罚。薛佩军的辩护人认为，薛佩军的行为不构成盗窃罪，应认定为窝藏罪，且认定数额特别巨大缺乏法律依据，毒品未流人社会，薛佩军有立功表现。

北京市第二中级人民法院认为：刘继昌、徐建军、薛佩军、刘磊以非法占有为目的，采用秘密窃取的手段，盗窃安非他明类MDA毒品达10余千克，4万余片，其行为均已构成盗窃罪，依法应予惩处。鉴于被告人刘继昌、徐建军、薛佩军有一定立功表现，对上述三人所犯盗窃罪从轻判处。刘磊违反枪支弹药管理规定，私自非法持有枪支和弹药，其行为已构成非法持有枪支、弹药罪，亦应惩处。公诉机关指控被告人刘继昌、徐建军、薛佩军犯有盗窃罪；被告人刘磊犯有盗窃罪、非法持有枪支、弹药罪的事实清楚，证据充分。刘继昌、薛佩军的辩护人认为认定刘继昌、薛佩军盗窃数额特别巨大缺乏法律依据，且该案犯罪情节一般，毒品未流入社会的辩护意见予以采纳。被告人薛佩军的辩护人认为薛佩军有立功表现的意见成立，酌予采纳。被告人薛佩军的辩护人另提薛佩军的行为不构成盗窃罪，应认定薛佩军犯窝藏罪，经查，被告人薛佩军主观上确有盗窃的故意，并且参与了盗窃犯罪的全部过程，事后亦有窝藏赃物的行为，薛佩军事后窝藏赃物的行为系盗窃犯罪的继续， 不应仅以部分事实来确定本案全部事实的性质，故辩护人的该项意见不予采纳。被告人刘磊的辩护人认为刘磊系从犯，应从轻处罚，经查，被告人刘磊积极参与了盗窃犯罪的全部过程，又是盗窃犯罪的主要实施者，系本案的主犯，故辩护人的意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第一百二十八条第一款、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十一条、第六十八条第一款、第六十九条及《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第八项、《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款第二项、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：

1.被告人刘继昌犯盗窃罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，罚金人民币一万五千元。

2.被告人刘磊犯盗窃罪，判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利三年，罚金人民币一万四千元；犯非法持有枪支、弹药罪，判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，罚金人民币一万四千元。

3.被告人徐建军犯盗窃罪，判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利三年，罚金人民币一万四千元。

4.被告人薛佩军犯盗窃罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年，罚金人民币一万三千元。

一审宣判后，被告人薛佩军不服，提出上诉。理由是：其不明知是参与盗窃，也不明知盗窃的是毒品，且其有自首、立功情节，一审判决量刑过重。辩护人的辩护意见是：薛佩军不明知盗窃的是毒品，其主观上不存在非法占有毒品的目的，且系本案从犯，又具有自首、立功情节，毒品未流人社会，社会危害性不大，一审判决量 刑畸重。

北京市人民检察院出庭意见是：一审判决认定刘继昌、徐建军、刘磊、薛佩军的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，且对刘继昌、徐建军、刘磊量刑适当，建议予以维持。薛佩军自首一节属实，建议二审法院依法对其减轻处罚。

北京市高级人民法院经审理认为，薛佩军及刘继昌、徐建军、刘磊以非法占有为目的，采取秘密窃取的手段，盗窃安非他明类毒品MDA药片10余千克及密码箱等物品的行为，均已构成盗窃罪。刘磊违反枪支弹药管理规定，非法持有枪支和弹药，其行为又已构成非法持有枪支、弹药罪。一审法院对刘继昌、徐建军、刘磊定罪及适用法律正确，所处刑罚适当，审判程序合法，予以维持。薛佩军犯罪后主动与公安人员联系未果，后又委托他人与公安人员联系，准备投案，后被抓获，其行为属于在投案过程中被公安机关捕获，应当视为自动投案，且其投案后如实供述所犯罪行，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，应认定为自首，依据刑法第六十七条第一款的规定，对其予以减轻处罚。据此，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一项、第二项的规定，维持一审判决对刘继昌、徐建军、刘磊的定罪量刑；撤销对薛佩军所犯盗窃罪的量刑部分，改判有期徒刑六年，罚金人民币六千元。

二、主要问题

1.犯罪嫌疑人及代为投案人由于客观原因未能与司法机关联系上，后被抓获的能否视为自动投案？

本案在审理过程中，对薛佩军的行为是否构成自动投案，进而构成自首存在不同意见：一种意见认为，薛佩军犯罪后与公安人员联系，但未联系上，虽委托他人与公安人员联系，但只是在其被抓获后才与公安人员联系上，因而不能构成自动投案，但此情节在量刑时应予考虑；另一种意见认为，薛佩军在案发前与侦查人员联系未果后，又委托他人联系，虽是在案发后才联系上的，但事出有因， 30案例

其投案自首的主观动机和客观行为均发生在被抓获前，属于在投案过程中被捕获，应认定为自动投案。

2.对盗窃毒品等违禁品构成犯罪的，如何量刑？

三、裁判理由

（一）犯罪嫌疑人及代为投案人由于客观原因未能与司法机关联系上，后被抓获的应视为自动投案

刑法第六十七条规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首。构成自首必须具备两个条件，一是自动投案，二是如实供述自己的罪行。自动投案不仅是成立自首的要件之一，而且是自首与坦白相区别的重要标志。准确认定自动投案行为，对于认定自首和裁量刑罚具有重要意义。

所谓自动投案，是指犯罪事实和犯罪嫌疑人未被司法机关发觉前或者犯罪事实虽被发觉但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、传唤或尚未被采取强制措施时，主动、直接向司法机关和有关单位、组织和人员投案。自动投案一般应是犯罪嫌疑人本人直接向有关部门自动投案，对于因为客观原因不能亲自投案，委托他人先代为投案的，也应当视为自动投案。犯罪嫌疑人准备投案，但由于客观原因，本人及代为投案人未能与司法机关联系上，后被抓获的也可视为自动投案。因此，认定自动投案，投案的方式并非要求犯罪嫌疑人的投案行为必须将自己直接置于司法机关控制之下，只要有证据证明投案人具有投案的意思表示，并有投案的具体行为，均应认定为自动投案。对此，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：“经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。”

本案中，薛佩军的行为是否属于自动投案是一、二审争议的焦点。薛佩军犯罪后主动与公安人员联系未果，后又委托他人与公安人员联系准备去投案，在此期间被抓获，其行为属于在投案过程中被公安机关捕获，应当视为自动投案，且其投案后如实供述所犯罪行，应认定为自首，可以依法从轻、减轻处罚。

（二）盗窃对象为毒品的，构成盗窃罪；参照所盗窃毒品的数量，本案盗窃行为应认定为情节特别严重

盗窃罪是指以秘密窃取的手段，非法占有公私财物，数额较大或多次窃取的行为。根据司法解释的规定，盗窃毒品等违禁品的，也应以盗窃罪依法追究刑事责任。

根据刑法第二百六十四条的规定，盗窃罪以数额较大或者多次盗窃为定罪条件，以数额大小和情节的严重程度作为决定量刑档次的依据。因此，对盗窃罪的量刑必须考虑盗窃数额和情节。对于盗窃合法财产的，盗窃的数额比较好计算，但对于盗窃对象是非法财物的，计算盗窃数额就比较复杂，有的甚至无法计算数额。非法财产可分为两种情形，一是被侵犯的合法财产，如赃款、赃物；二是不为国家法律保护的非法财物，如毒品、淫秽物品等。赃款、赃物，其取得的方式虽为非法，但因其本身属于被侵犯的合法财产，实质上具有价值，因而仍可以计算其数额大小。但对于毒品等违禁品，因其本身不为法律所保护，没有合法的市场交易价格，故最高人民法院在《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第（八）项规定，盗窃违禁品，按盗窃罪处理的，不计数额，根据情节轻重量刑。但是，盗窃违禁品的数量大小也是认定情节的一个重要参考。考虑到“情节轻重”的弹性较大，具体认定起来较为困难，实践中掌握的标准也不尽一致，最高人民法院2000年《全国法院审理毒品犯罪工作座谈会纪要》规定了一个参考标准，即，“认定盗窃毒品犯罪数额，可以参考当地毒品非法交易的价格。”应当说明的是，盗窃毒品等违禁品的，并不是以数额大小，而是以情节轻重作为定罪量刑的依据，因此，盗窃毒品的种类、数量、数额，应当是判断盗窃情节轻重的一个主要依据，可资参考的一个重要方面，盗窃毒品的犯罪数额只是判断盗窃毒品行为是否构成犯罪、情节是否严重的参考，其本身并不是量刑依据，前述《解释》 32案例

精神仍需贯彻执行。在本案中，被告人盗窃安非他明类毒品MDA10余千克、4万余片，数量属于特别巨大。即使参考北京地区毒品黑市交易价格计算，其盗窃毒品的参考数额亦属特别巨大，根据本案的犯罪情节，一、二审法院在情节特别严重的法定刑幅度内追究被告人的刑事责任是适当的。

（执笔：北京市高级人民法院刑二庭朱平 审编:白富忠）

［第192号］潘勇、王伟职务侵占、虚报注册资本、贷款诈骗案—以非法侵占物进行抵押贷款、逾期不还贷行为的定性

一、基本案情

被告人潘勇，男，32岁，安徽省蚌埠市人，曾任徐州市黄河物资公司驾驶员。因涉嫌犯职务侵占罪，于2001年3月30日被逮捕。

被告人王伟，男，38岁，江苏省盐城市人，徐州新世纪开发公司职员。因涉嫌犯伪证罪，于2001年3月6日被刑事拘留，同年4月5日被取保候审。

徐州市人民检察院以被告人潘勇、王伟犯职务侵占罪、虚报注册资本罪；被告人潘勇犯贷款诈骗罪向徐州市中级人民法院提起公诉。

被告人潘勇对虚报注册资本罪的指控事实不持异议；对职务侵占、贷款诈骗罪的指控事实，辩称：车辆是自己出资购买的，并有车管部门的过户证明；24600元还贷剩余款因公司对其私人有欠款，经公司经理李德光同意拿走抵还公司对其欠款；以自己的车作抵押贷款用于经营不构成贷款诈骗。其辩护人提出：现有证据证实车辆应该是徐州市百事得家具有限公司所有，而非徐州黄河物资公司所有，不能排除潘勇以现金支付给单位买车的事实；指控潘 34案例

勇侵占的24600元属于荣旭东的私人款；潘勇以车作抵押贷款不具非法占有的故意。

被告人王伟辩称：未与潘勇合谋侵占，也未虚报注册资本，其仅是替潘勇注册公司办手续，故不构成犯罪。

徐州市中级人民法院经公开审理查明：

（1）1996年12月，徐州市黄河物资公司（以下称“黄河公司”）和徐州市百事得家具有限公司（以下称“百事得公司”）共同出资人民币27万元，以百事得公司名义，从徐州市物资协作公司购买市政府超标车黑色公爵王轿车一辆。按照此前的双方协议，该车所有权归百事得公司，暂由黄河公司无偿使用，黄河公司将该车交由本公司职工即被告人潘勇驾驶。1998年，黄河公司经理李德光决定辞退被告人潘勇，并让其将公爵王轿车钥匙及驾照等手续交回公司，但潘勇以黄河公司欠其工资及其他费用为由，拒不执行公司决定并私自将该车开走。1999年7月7日，被告人潘勇瞒过黄河公司，采取欺骗的手段，以该车系其个人所购的名义，通过徐州市政府车队队长周元振取得了市政府办公室出具给市车管所的函，证明市府办超标车公爵王轿车已处理过户给潘勇。7月16日，潘勇又通过市物资协作开发公司潘孝滨开具了“市政府委托市物资协作公司将公爵王车卖给黄河公司潘勇，但票据丢失”的证明。1999年8月，徐州市泉山区法院在执行个体户闫铮诉黄河公司借款纠纷一案中，将公爵王轿车扣押，被告人潘勇对该车所有权问题提出执行异议。由本案被告人王伟作为黄河公司的诉讼代理人与原告闫铮达成附条件的协议：即闫铮撤诉，由潘勇将车卖掉后支付原告闫铮部分款。但当闫铮撤诉后，被告人潘勇趁机将车开走。此后，被告人潘勇为了将车过户到自己的名下，利用被告人王伟为黄河公司代理诉讼的便利，指使王伟用盖有黄河公司印章的空白信笺写了“苏C16267公爵王轿车实属潘勇购买，为黄河公司所租用”的虚假证明。两被告人又同去徐州市政府车队，潘勇用此假证明，让王伟以黄河公司的法律顾问出面证实该车系潘勇所有，骗取了市政府行政处副处长韩风阁的信任，并在潘勇的车辆过户申请表上盖了公章。1999年12月29日，徐州市公安局车管所将该车过户给被告人潘勇。该车经评估价值为人民币27.3万元。

1998年3月，李德光因公司资金紧张，向荣旭光借一张3年期50000元的国库券存单，安排潘勇到徐州市南郊信用社以荣旭东的名义在银行质押贷款45000元用于公司业务。贷款到期后，黄河公司无力偿还，决定用存单存款归还贷款。被告人潘勇取出本息71000元归还贷款本息46400元后，潘勇在未取得黄河公司经理李德光同意的情况下将剩下的24600元据为己有。另查，黄河公司拖欠潘勇工资、出差费等，与潘勇所侵占的还贷剩余款数额相当。

（2）2000年2月，被告人潘勇、王伟合办徐州市宇松物资贸易有限公司。王伟以其房产折价出资6万元；为骗取公司注册登记，被告人潘勇伪造了购买煤炭2500吨价值70万元存放在青山港的假发票及证明，还瞒着其租房房东唐世良，用唐的身份证、房产证以房产出资21万元，经过徐州市华龙会计事务所验资于2000年2月16日骗取了注册资本为100万元的工商注册登记，法定代表人为王伟。期间，被告人王伟明知潘勇注册资本证明虚假而积极为其提供协助。同年4月6日该公司法定代表人变更为潘勇。

（3）2000年1月26日，被告人潘勇通过徐州市人民银行司机刘新华介绍，用非法侵占的公爵王轿车作抵押从铜山县三堡农村信用社（铜山县鑫诚农村信用合作社）取得贷款25万元，未能在合同期限内归还借款。

徐州市中级人民法院认为：被告人潘勇利用职务上的便利，采取欺骗手段，非法占有本单位使用、保管的财物，数额巨大，被告人王伟为潘勇提供虚假证明，为潘勇非法占有单位财物起到协助作用，两被告人的行为均已构成职务侵占罪。被告人潘勇在侵占公司财物的犯罪中起主要作用，系主犯。被告人王伟为潘勇侵占他 36案例

人财物提供帮助，起辅助作用系从犯，且犯罪情节轻微，依法可免除处罚。关于被告人潘勇辩解公爵王轿车是其出资购买并有证据证实属其所有及辩护人提出现有证据不能排除潘勇以现金支付给黄河公司购车的事实，且车并非黄河公司所有的意见，因公爵王轿车系黄河公司与百事得公司共同出资购买，黄河公司享有保管使用权，故潘勇称其出资购买的理由无事实根据。其利用在黄河公司驾驶该车的便利，采取欺骗手段取得该车属其所有的虚假证明是非法的，不予采信。认定其非法占有黄河公司保管、使用的公爵王轿车的事实证据确凿。被告人王伟关于其没有与被告人潘勇合谋侵占黄河公司的公爵王轿车，不构成职务侵占罪的辩解，因被告人王伟以黄河公司的名义出具假证证明公爵王轿车为潘勇所有的行为，主观上具有帮助被告人潘勇非法占有他人财物行为的故意，客观上出具假证的行为为被告人潘勇得以非法占有他人财物提供了协助，故应认定为共犯。被告人潘勇、王伟使用虚假的证明文件虚报注册资本，欺骗公司主管部门，取得公司登记，数额巨大，共同构成虚报注册资本罪。被告人潘勇在此行为中编造、提供虚假的注册资本证明文件，起主要作用。被告人王伟明知虚假出资证明而积极协助办理公司登记，起次要作用。关于被告人王伟辩解仅帮助潘勇注册公司办手续，自己没有虚报注册资本，不构成虚报注册资本罪的理由，经查，被告人王伟、潘勇共同合办的徐州市宇松物资贸易有限公司，虽然王伟以其房产折价6万元出资，但仅占公司注册资本总额的6％，其对被告人潘勇用于公司注册的虚假出资证明是明知的，而且积极协助办理公司注册登记，且系公司注册后的法定代表人，故应认定其构成虚报注册资本罪的共犯。但指控被告人潘勇侵占本公司2.46万元款和贷款诈骗罪的事实与罪名不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条一款、第一百五十八条一款、第二十五条一款、第二十六条一款、四款、第二十七条、第三十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条的规定，判决如下：

1.被告人潘勇犯职务侵占罪，判处有期徒刑八年；犯虚报注册资本罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元，决定执行有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币二万元。

2.被告人王伟犯职务侵占罪，免予刑事处罚；犯虚假注册资本罪，单处罚金人民币一万元。

3.继续追缴被告人潘勇非法占有的财物。

宣判后，被告人潘勇不服，以其拥有公爵王轿车的产权，原审判决认定其犯职务侵占罪的事实与真实情况不符，采信的证人证言系编造的等为由提起上诉。

江苏省高级人民法院经审理认为：购买公爵王轿车的资金由百事得公司和黄河公司用支票支付，购车收据为百世得公司持有，已经庭审质证证实，被告人潘勇通过欺骗手段取得的证明汽车属其所有的证据，已经被各出具证明的人自己推翻，被告人潘勇对该车主张所有权无任何依据；被告人潘勇还对定案证据提出质疑，因无任何证据支持，且质疑的理由不充分，显系猜测和推断，故不予采纳。被告人潘勇利用其职务具有的使用、保管本单位财物的便利，采取欺骗手段，将本单位财物非法占为己有，并意图使其非法占有行为合法化，其行为侵犯了公私财产的所有权，构成职务侵占罪，且非法占有的数额巨大。被告人王伟为被告人潘勇提供虚假证明及非法占有单位财产提供帮助，构成职务侵占罪。被告人潘勇在犯罪中起主要作用，系主犯，被告人王伟在犯罪中起辅助作用，系从犯，且犯罪情节轻微，依法可免予刑事处罚。被告人潘勇、王伟还使用虚假的证明文件虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，其行为侵犯了公司的管理制度，构成虚报注册资本罪。被告人潘勇在犯罪中起主要作用，被告人王伟起次要作用，对王伟应依法从轻处罚。被告人潘勇犯数罪，依法应数罪并罚。江苏省高级人民法院于2002年2月7日裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

1.被告人潘勇将2.46万元还贷剩余款占为己有的行为是否构成职务侵占罪？

2.被告人潘勇以违法侵占物作抵押，向银行贷款、逾期不还的行为是否构成贷款诈骗罪？

三、裁判理由

（一）因黄河公司拖欠被告人潘勇与其所侵占的还贷剩余款数额相当的工资、出差费等，故潘勇利用职务便利将公司2.46万元还贷剩余款占为己有的行为，不应认定为职务侵占

被告人潘勇利用职务便利将2.46万元还贷剩余款占为己有的行为，能否认定为职务侵占罪，关键在于以下两个问题：一是还贷剩余款能否视为黄河公司的款项?二是该行为是否侵犯了黄河公司的财产所有权?前者是构成职务侵占罪的对象问题，同时也是一个前提性问题；后者是构成职务侵占的本质问题，直接关系到对职务侵占的社会危害性的认定。

对于第一个问题，被告人潘勇的辩护人提出，存单所有权人系荣旭东，潘勇所侵占的款项为荣旭东个人私款，未侵占公司的款项，故不构成职务侵占。我们认为，是否属于公司的财产，对财产所有权属性的认定仅仅是判断的一个方面，而公司对该财产的责任如何，才是认定的关键。刑法第九十一条第二款规定充分体现了这一点，“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。”之所以将这里的私人财产视为公共财产，是因为国有、集体单位与私人财产的所有权人之间存在着债权、债务关系，且负有对其管理、使用、运输的私人财产的保全、归还以及在这些财产遭受损失、灭失情况下的赔偿责任。本案中，存单的所有权仍为荣旭东个人保留，提供质押贷款的银行方享有作为质押物的存单上的担保物权，荣旭东就其存单内的钱款承担担保责任。所以，还贷剩余款的所有权属于荣旭东应属无疑。但应注意到，负有返还该还贷剩余款的义务方是黄河公司，而非本案被告潘勇。因为黄河公司与荣旭光除了存在一个质押担保委托关系之外，还存在一个存单借用关系，存单已经转由黄河公司支配、使用。而且，潘勇办理存单取款还贷事宜是公司的安排，属于公司行为，潘勇与荣旭光之间不存在任何法律关系，荣旭光对基于存单之上的求偿权及余款返还请求权均只能向黄河公司提出，黄河公司必须对此承担责任。虽然该还贷剩余款的所有权属于荣旭光，但因承担还款责任的义务方是黄河公司，故被告人潘勇所侵占的2.46万元还贷剩余款应视为黄河公司的财产。

在第一个问题得到肯定的回答之后，对于第二个问题的回答将决定着本行为是否构成犯罪。我们认为，对于作为财产型犯罪的职务侵占罪，非法占有他人财产，或者说侵犯他人的财产权利，应当是构成职务侵占罪的不可缺少的一个实质性要件。本案中，被告人潘勇在办理出质存单提现归还贷款本息过程中，将2.46万元还贷剩余款私自取走据为己有，表面上看侵犯了黄河公司的财产所有权，但根据本案的具体案情，潘勇的上述行为并未实际侵犯黄河公司财产权益。因为：客观方面，黄河公司拖欠潘勇工资及出差费等违约在先，且潘勇私自取走的还贷剩余款与公司拖欠款项数额相当，黄河公司并未因该侵占行为而遭受实际的经济损失；主观方面，被告人潘勇在取得该钱款之后，并未再行要求黄河公司支付拖欠他的工资、费用，说明其主观上不具有非法占有他人财产的目的。潘勇私自取走还贷剩余款的行为，究其实质是以侵害他人物权的形式实现自己的债权，属于民事违法行为，不应以职务侵占罪追究被告人潘勇的刑事责任。

（二）被告人潘勇在贷款行为中提供了“真实的”抵押担保，虽隐瞒了抵押物的非法性质，但银行方并不会因之遭受实际的经济损失，根据刑法禁止重复评价的原则，不应也不宜在追究其职务侵占的刑事责任的同时，再行追究其贷款诈骗的刑事责任

首先，作为抵押物的车辆虽系非法侵占所得，但这对于提供贷款的银行的担保物权的实现并不构成妨碍，银行完全可以通过拍卖、变卖抵押车辆等形式实现其债权。作为抵押权人的贷款银行，对于抵押行为不存在任何过失，属于善意第三人。在我国民法中，车辆所有权采取的是登记公示主义，合同对方具有信赖该种登记为一定行为并受法律保护的权利，即使登记所表现出来的物权状态与真实的物权状态不相吻合，也不得影响物权行为的效力。在本案中，被告人潘勇非法占有的公爵王轿车虽真正的所有权属于他公司，但因经车管所办理了过户登记，贷款银行完全有理由相信被告人潘勇对该车辆具有真实、合法的所有权，其依据该信赖而设立的车上抵押权应当认定为合法有效。同时，因抵押权属于担保物权，是一种直接对物享有的权利，故银行可依据该抵押权对抗抵押物车辆的所有权人。当被告人潘勇在贷款期限内不能偿还借款，贷款银行即抵押权人有权将抵押的车辆折价或者以拍卖、变卖方式优先受偿。而合法的占有、使用人黄河公司包括真正的所有权人百事得公司，均不得以潘勇非法占有为由提起抗辩。黄河公司只能以侵权之债要求潘勇赔偿损失。

其次，被告人潘勇将其非法占有的公爵王轿车用作贷款抵押的行为，应认定是一种对赃物的处置行为，属于职务侵占行为的延伸。我们认为，不管其主观上是否具有非法占有银行贷款不予归还的目的，因其贷款抵押行为的非法性直接源于职务侵占行为的非法性，也不宜对该种违法性进行二次评价。如果潘勇为非法骗取银行贷款而侵占本单位公爵王轿车用作贷款抵押，则其侵占行为与骗取银行贷款行为之间，也构成牵连关系，只能以一重罪处罚。

（执笔：江苏省徐州市中级人民法院刑二庭刘娅琳杜凉虹审编:白富忠）

［第193号］林庆介绍卖淫案—通过互联网发布卖淫信息行为的定性

一、基本案情

被告人林庆，男，1975年2月11日出生，原系石油科学院第五研究室技术员。因涉嫌犯介绍卖淫罪，于2001年6月13日被逮捕。

北京市海淀区人民检察院以被告人林庆犯介绍卖淫罪，向北京市海淀区人民法院提起公诉。

北京市海淀区人民法院经公开审理查明：

被告人林庆于2000年12月至2001年5月间，通过家中电脑，在互联网上多次为卖淫女石××、郭××发布卖淫信息，介绍石××、郭××从事卖淫活动，致使多人到郭××、石××处进行嫖娼活动，并从石××处得到好处费2000余元，从郭××手中获取好处费2000余元，后被查获归案。

海淀区人民法院认为，被告人林庆通过互联网为卖淫女发布卖淫信息，致使多人到卖淫女郭××、石××住处进行嫖娼活动，其行为已构成介绍卖淫罪；北京市海淀区人民检察院的指控罪名成立。被告人林庆以非法获取好处费为目的，在互联网上为卖淫妇女发布卖淫信息，信息传播面大，且被介绍的对象不确定，社会危害后果严重，应属情节严重。依据《中华人民共和国刑法》第三百五十九条第一款、第五十三条之规定，判决如下：

被告人林庆犯介绍卖淫罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一万五千元。

一审宣判后，林庆不服，向北京市第一中级人民法院提出上诉。被告人林庆上诉称，认定其犯罪情节严重，没有事实和法律依据，且一审判决对其量刑过重；其辩护人提出，一审认定林庆的犯罪情节严重不能成立。

北京市第一中级人民法院经审理认为，上诉人林庆在电脑网络上为卖淫女发布卖淫信息，致使多人到郭××、石××处进行嫖娼活动，其行为已构成介绍卖淫罪，且情节严重，依法应予惩处。林庆关于原审判决认定其犯罪情节严重，没有事实和法律依据，且原判对其量刑过重的上诉意见及其辩护人关于原判认定林庆犯罪情节严重不能成立的辩护意见，经查，林庆为获取好处费，在网上为卖淫妇女发布卖淫信息，其信息传播面广，社会危害后果严重，应属情节严重，原判对林庆量刑适当，故对林庆所提上诉理由及其辩护人的辩护意见，不予采纳。一审法院根据林庆的犯罪事实、性质和对社会的危害程度所作出的判决、定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。根据《刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项规定，裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

1.通过互联网发布卖淫信息的行为如何定性？

2.如何区分介绍卖淫罪的既遂、未遂？

3.通过互联网实施介绍卖淫罪的“情节严重”应如何认定？

三、裁判理由

（一）林庆通过电脑、利用互联网发布卖淫信息，其行为构成介绍卖淫罪

本案是一起较为典型的通过互联网实施的犯罪案件。近几年来，随着计算机、互联网的普及，计算机、互联网犯罪日趋增多。计算机犯罪大致可以区分为两种类型：一种是以计算机信息为对象的犯罪，如刑法第二百八十五条、第二百八十六条规定的非法侵入计算机信息系统、破坏计算机信息系统罪；另一种是以计算机、互联网为犯罪工具、手段而实施的犯罪。主要表现为通过登录互联网，在自设的网页或相关网站上，或者通过向众多特定或不特定的人发送电子邮件、发布公告，以发布或窃取各种信息的形式，实施某种犯罪。为保证网络安全、维护社会秩序，我国有关部门相继制定了一系列法律、法规，对网络活动与秩序进行了规范。1996年2月国务院发布的《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》第十三条规定：“从事国际联网业务的单位和个人，应当遵守国家有关法律、行政法规，严格执行安全保密制度，不得利用国际联网从事危害国家安全、泄露国家秘密等违法犯罪活动，不得制作、查阅、复制和传播妨碍社会治安的信息和淫秽色情等信息。”2000年12月第九届全国人民代表大会常务委员会通过的《关于维护互联网安全的决定》第三条规定：“为了维护社会主义市场经济秩序和社会管理秩序，对有下列行为之一，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任：……（五）在互联网上建立淫秽网站、网页，提供淫秽站点链接服务，或者传播淫秽书刊、影片、音像、图片。”第五条规定：“利用互联网实施本决定第一条、第二条、第三条、第四条所列行为以外的其他行为，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任。”我国刑法第二百八十七条规定：“利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法有关规定定罪处罚。”上述规定表明，不管是利用计算机，还是互联网，只要其行为触犯了我国刑法规定构成犯罪的，同样应依其行为所构成之具体犯罪追究刑事责任。

所谓介绍卖淫，是指行为人采取积极为卖淫者和嫖娼者牵线搭桥、撮合沟通等居间介绍的手段使他人的卖淫得以实现的行为。 本案被告人林庆以非法牟利为目的，通过互联网在2000年11月到2001年5月间的半年多的时间内，在数个网站为两个卖淫女向社会发布卖淫信息，致使多人到郭××、石××处进行嫖娼活动，个人从中收取“好处费”4000余元。被告人虽然在行为方式方面，因未与特定的“嫖客”直接接触而与传统的介绍卖淫行为有所不同，但其通过互联网为不特定的“嫖客”提供信息，起到了介绍卖淫的实际作用，其行为性质并无不同，故应认定构成介绍卖淫罪。

（二）被告人林庆在互联网上发布卖淫信息，并为互联网访问者所知悉，应以介绍卖淫罪既遂处理

较之于传统的介绍方式，在互联网上发布卖淫女信息的方式存在以下明显特点：信息接受人的不特定性，即不能确定是何人接受信息，有多少人接受信息，接受信息人是否实施了前往嫖娼的行为。也正是基于此，一审审理过程中，被告人林庆的辩护人在一审审理中提出，林庆发布信息的行为属介绍卖淫未遂，应以未遂犯从轻、减轻处罚。我们认为，该辩护意见并无法律和事实依据。犯罪未遂是指已着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的。犯罪未遂的特征包括三个方面：一是行为人已着手实行犯罪:二是犯罪未完成而停止下来；三是犯罪停止在未完成形态是犯罪分子意志以外的原因所致。其中，犯罪是否已经完成，需通过某一具体犯罪的构成要件是否充足来加以判断，具体还要根据行为犯、结果犯、目的犯等罪状设计而定。根据刑法第三百五十九条的罪状规定，介绍卖淫罪当属行为犯。对于行为犯既、未遂的判断，应以法定的犯罪行为是否完成作为区分标准，并不要求发生特定的结果，更不需要特定目的的实现。当然，这并不等于说行为犯不存在未遂的问题，如果行为刚着手实施，尚未完成即停止下来的，也应认定为未遂。在本案中，被告人林庆利用家中电脑登录互联网上的黄色网站，并发布卖淫女信息，这些信息通过信号传输，使凡登录该网站的人都能接收到卖淫女的信息。随着他发布信息行为的完成，林庆介绍卖淫的行为亦已完成，并不存在因其意志以外的原因而导致犯罪停止在未完成形态上的情况。因此，本案中林庆的行为不应认定为犯罪未遂。

（三）被告人林庆通过互联网向社会公众发布卖淫信息，并致使多人前往嫖娼，具有严重的社会危害性，应认定为情节严重。

本案被告人林庆虽多次在互联网上为两名卖淫女发布信息，但由于互联网的传播具有身份隐蔽性的特点，接受信息的人员不特定，人数不确定，因此林庆的辩护人提出林庆介绍卖淫的行为不应认定为情节严重。对于介绍卖淫罪情节严重的认定问题，两高于1992年发布的《关于执行（全国人大关于严禁卖淫嫖娼的决定的若干问题的解答》第七条规定：“引诱、容留、介绍他人卖淫，情节严重的，一般有以下几种情形：（一）多次引诱、容留、介绍他人卖淫的；（二）引诱、容留、介绍多人卖淫的；……”第九条第（二）项规定： “对《决定》和本《解答》中的‘多人’、‘多次’的‘多’，是指‘三’以上的数（含本数）”。鉴于全国人大《关于严禁卖淫嫖娼的决定》已在1997年刑法修订后纳入到刑法典中，有关条文的实质内容没有变化，因此，根据《最高人民法院关于认真学习贯彻修订后（中华人民共和国刑法）的通知》第五条的规定，对于现行刑法中关于介绍卖淫罪的“情节严重”的认定问题，仍可参照适用该解释的内容。在本案中，一方面，被告人林庆的介绍卖淫行为是在互联网上完成的，互联网具有传播信息面大，可接受信息人员众多，人数不确定的特点；另一方面，从公安人员抓获的嫖客情况来看，有5名证人（嫖客）证明是在互联网上阅读到了卖淫女的信息后，前来嫖娼，而这5名证人登录的网站、阅读的信息与林庆发布信息的站点和信息的内容相吻合。所以，认定林庆介绍卖淫的情节达到严重的程度是有事实证据的，并且符合刑法及有关司法解释的规定，是正确的。

（执笔：北京市海淀区人民法院刑二庭贾冬梅 审编:裴显鼎）

［第194号］梁某挪用公款、张某挪用公款、盗窃案——如何通过客观行为判断行为人主观上的非法占有目的

一、基本案情

被告人梁某，女，31岁，汉族，原系某国家机关老干部局行政处财务科会计。因涉嫌犯挪用公款罪，于1999年10月20日被建 捕。被告人张某，男，37岁，汉族，无业。因涉嫌职务侵占罪，于1999年9月24日被逮捕。

北京市人民检察院第一分院以被告人梁某犯挪用公款罪、张某犯挪用公款罪、盗窃罪向北京市第一中级人民法院提起公诉。

被告人梁某对指控其犯挪用公款罪的事实未提出异议；其辩护人提出，梁某挪用公款事出有因，且归还了公款人民币145万元，其单位管理制度不严格，亦应负一定责任，梁某又系投案自首，对其应从轻、减轻处罚。

被告人张某及其辩护人辩称，张某在挪用公款的共同犯罪中起次要作用，主动归还了部分挪用的公款，且坦白罪行；张某不构成盗窃罪，应认定为职务侵占罪，系从犯，认罪态度好，请求从宽处 理。北京市第一中级人民法院经公开审理查明：

（一）1996年8月至1999年9月间，被告人梁某伙同被告人张某，利用梁某担任某国家机关老干部局行政处财务科会计职务上的便利，采取支出款项不记帐、销毁支票存根及银行对帐单的手段，使用现金支票和转帐支票从梁某分管的银行帐户中，先后150余次提款、转款共计人民币670万元，梁某将大部分赃款交由张某用于营利活动，小部分赃款被二人挥霍。其间，因单位用款，二被告人恐罪行败露，先后拿出人民币145万元支付单位用款。二被告人实际侵吞人民币520余万元。1999年10月8日，在司法机关接到群众举报，告知梁某所在单位，单位对其经管的帐目进行核查时，梁某向单位投案。案发后追缴人民币23万元，扣押铃木牌吉普车一辆，价值人民币22余万元。

（二）1991年初，被告人张某与关俊武、高杰（均已判刑）预谋盗窃高杰驾驶的北京乐达利实业公司（以下简称乐达利公司）的丰田海文斯牌面包车（价值人民币29万元），张某联系了销赃，高杰配制了该车的钥匙。同年5月15日18时许，高杰因公将该车停放在本市丰台区百乐酒店停车场并通知了张某、关俊武，关俊武用配制的钥匙将车开出，与张某等人到河北省销赃，赃款被瓜分。

北京市第一中级人民法院经审理认为：被告人梁某身为国家工作人员，被告人张某勾结国家工作人员，利用梁某担任某国家机关老干部局行政处财务科会计的职务便利，侵吞大量公款，其行为已构成贪污罪，且情节特别严重，依法均应惩处。鉴于梁某投案自首，依法可对其减轻处罚；根据张某的犯罪情节，依法应当判处死刑，但鉴于案件的具体情节，对其判处死刑，可不立即执行。张某伙同他人秘密窃取财物，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。北京市人民检察院第一分院指控被告人梁某、张某犯贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，但指控其犯挪用公款罪，定性不准，根据二被告人犯罪的手段、情节，均具有侵吞和将公款非法据为己有的主观故意，符合贪污罪的构成要件，应认定二被告人构成贪污罪。北京市人民检察院第一分院指控张某犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第四十八条第一款、第五十六条第一款、第五十七条第一款、第六十七条第一款、第六十九条、第六十四条的规定，于2000年10月20日作出判决如下：

1.被告人梁某犯贪污罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，没收个人全部财产。

2.被告人张某犯贪污罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，没收个人全部财产；犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，罚金人民币一万元，决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，没收个人全部财产。

一宙宣判后，梁某以原判认定其具有非法占有公款的主观故意的证据不足，定贪污罪不准，量刑过重为由提起上诉；张某服判，未上诉。

北京市高级人民法院经审理后认为，梁某利用职务上的便利，采用支取公款不记帐、销毁支票存根和银行对帐单的手段，伙同张某将自己经管的巨额公款支出使用，虽然部分公款被挥霍，但梁某并没有采取平帐或销毁帐目等其他方式改变公款的所有权，且在私自支出使用公款期间，还陆续归还人民币145万元，这些事实证实其与张某没有非法占有公款的主观目的，原审认定梁某、张某犯贪污罪不准。梁某身为国家工作人员，为谋私利，受张某唆使，利用职务便利，采取提取现金、转款不记帐、销毁支票存根和银行对帐单的手段，挪用公款进行营利活动，梁某与张某的行为均构成挪用公款罪。且挪用公款数额特别巨大，给国家造成严重经济损失，依法应予严惩。鉴于梁某能投案自首，确有悔罪表现，依法可从轻处罚。张某伙同他人秘密窃取私营公司财物，数额特别巨大，其行为亦构成盗窃罪。一审法院认定梁某、张某犯罪事实清楚，证据确实、充分，对张某犯盗窃罪的定罪及适用法律准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。但认定梁某、张某犯贪污罪的定性有误，适用法律及量刑不当，本院予以纠正。梁某上诉及其辩护人提出原判量刑过重的意见，予以采纳。根据梁某、张某犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项、第（二）项和《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十四条第一款、第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十七条第一款、第五十六条第一款、第六十七条第一款、第六十九条、第六十四条的规定，

判决如下：

1.维持北京市第一中级人民法院（2000）一中刑初字第1708号刑事判决第二项中对被告人张某犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，罚金人民币一万元的定罪量刑部分；

2.撤销北京市第一中级人民法院（2000）一中刑初字第1708号刑事判决第一项对被告人梁某的定罪量刑部分，第二项中对被告人张某犯贪污罪的定罪量刑部分；

3.梁某犯挪用公款罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三

年；

4.张某犯挪用公款罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，罚金一万元，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，罚金一万元；

5.继续向梁某、张某追缴未归还的赃款人民币482万元。

二、主要问题

梁某与张某的行为构成贪污罪还是挪用公款罪？

三、裁判理由

1979年刑法没有规定挪用公款罪，之后的有关司法解释中规定挪用公款归个人使用或进行非法活动的，以贪污罪论处。1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中首次规定了挪用公款罪，并规定挪用公款不归还的，以贪污罪论处。1997年刑法规定挪用公款数额巨大不退还的，不再以贪污罪论处，此后的司法解释又明确携带挪用的公款潜逃的，按贪污罪定罪处罚。从以上情况看，挪用公款罪脱胎于贪污罪，且在一定条件下可以转化为贪污罪，加之两罪在犯罪构成要件上存在诸多的共同之处，实践中区分两者的界限存在一定的难度。

挪用公款罪与贪污罪在构成要件上虽然相似，但还是有实质性的不同：（1）犯罪主体上，挪用公款罪只能由国家工作人员构成，而贪污罪除了国家工作人员外，受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员也可以构成；（2）主观目的上，挪用公款罪是以非法使用公款为目的，而贪污罪是以非法占有公共财物为目的，这是两罪最本质的区别；（3）客观行为上，挪用公款罪的行为人通常采取的是不经批准或许可，擅自改变公款用途，将公款归本人或他人使用，而未采取转移公款所有权的伪造单据、销毁帐目等手段，挪用公款的行为一般在单位帐上可体现出来；贪污罪的行为人往往通过直接侵吞、秘密窃取或骗取的方法，使财产的所有权发生转移，通常采用伪造单据、涂改帐目、销毁凭证等手段，以达到其行为从帐目上不被发现，从而占有公共财物的目的；（4）侵犯的客体上，虽然两罪都侵犯了公务活动的廉洁性和公共财产关系，但对公共财产所有权的侵犯程度不同。挪用公款罪侵犯国家对公款的使用权，是对所有权的不完全侵犯，贪污罪从根本上侵犯了公共财产的所有权，是对财产权的完全侵犯。

司法实践中，两罪的区分通常是看行为人有无平帐的行为。本案中梁某利用担任会计的职务便利，支取公款不记帐，销毁银行对帐单和支票存根，但其未采用虚假票据平帐。如果使用虚假票据平帐，帐面与实际资金情况一致的，这样对于单位来说，其帐上的资金已被用于合理的支出，帐上已没有这笔款，这样行为人支取公款的行为被完全掩盖，其可以达到侵吞公款的目的，这种情况才属于真正意义上的平帐。而在本案中，虽然从单位帐面上看似乎是平的，但实际上帐面与库存资金情况根本不符，对于单位来说帐上仍有670余万元，而实际上已被梁某支取，这样单位如果用钱，很容易发现帐上的亏空，而该帐户是由梁某分管，她有责任说明，在这种情况下梁某是不能够达到侵吞公款的目的的，她将145万元支付单位用款正说明了这一点。因此，梁某尚未做到真正意义上的平帐。

当然，是否平帐只是判断构成贪污罪还是挪用公款罪的一般标准，而不是惟一标准。例如，行为人挪用公款后为应付查帐而暂时平帐，不能因其暂时平帐改变挪用公款的定性；又如行为人直接侵吞公款并挥霍殆尽，即使未平帐也应认定其构成贪污罪。因此，对行为人行为的定性的关键还在于看其主观上对于公共财物是具有非法占有还是非法使用的故意。那么如何判断行为人的主观故意，除了行为人自己的供述外，更重要的是通过客观外现的行为表现来分析，其中包括行为人动用公款的手段、对帐目的处理、公款的用途和归还情况等。那么，在本案中，被告人梁某是否具有非法占有公款的主观故意呢？首先，从被告人的供述方面来看，梁某始终辩称自己并非要占有公款，只是私自支出使用公款；其次，从公款的用途看，梁某将赃款大部分给张某用于经营活动，二人挥霍了小部分。如果被告将公款全部或大部分挥霍，那么就根本不存在归还的可能性，其关于将来归还的辩解就不攻自破。但事实上她将大部分用于经营活动，主观上是想要营利，这样存在归还公款的可能性；第三，从公款不归还的理由看，是由于张某在经营中亏损及被骗造成了公款不能归还，而不是梁某、张某有能力归还而不归还。“不想还”与“不能还”反映了行为人不同的主观故意和主观恶性，“不想还”是指行为人有能力归还而不归还，反映出其主观上非法占有的故意，有较大的主观恶性；“不能还”是指行为人想归还但客观上没有能力归还，行为人主观上只有挪用公款的故意，其主观恶性相对较小，不能因公款未还而不问原由就推定行为人主观上要非法占有公款，这种客观归罪对于行为人有失公允，已被新刑法废止。本案中无证据证明二被告人有能力归还而不归还，故不能推定其有非法占有公款的故意；第四，被告人的犯罪行为持续3年，作为财会人员，梁某知道其行为很容易被单位发现，她在这么长的时间内完全有时间和机会采取平帐或销毁帐目的手段改变公款的所有权，但她并未采取上述手段，而是让帐目与资金的缺口一直敞着，这从侧面说明梁某并没有将公款据为己有的故意。

综上，我们认为，虽然被告人私自支取公款的数额大、次数多、时间长，但从现有证据看，尚不足以认定被告人梁某具有非法占有公款的主观目的，二审法院认定梁某构成挪用公款罪是适宜的。被告人张某唆使梁某挪用公款、取得并使用挪用的公款，依据《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第八条“挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚”的规定，亦构成挪用公款罪。

（执笔：韩晋萍审编:裴显鼎）

［第195号］左佳等受贿、贪污、挪用公款案——单位领导研究决定收受回扣款、并为少数领导私分行为的定性

一、基本案情

被告人左佳，男，1961年9月17日出生，高中文化，原系广东省罗定市食品企业集团公司副总经理。因涉嫌犯受贿罪、贪污罪， 于2001年4月2日被逮捕。

被告人邓活超，男，1951年12月13日出生，高中文化，原系广东省罗定市食品企业集团公司副总经理。因涉嫌犯受贿罪、贪污罪，于2001年4月3日被逮捕。

被告人彭光杰，男，1957年4月12日出生，高中文化，原系广东省罗定市食品企业集团公司出纳。因涉嫌犯贪污罪、挪用公款 罪，于2001年3月29日被逮捕。

被告人陈炳祥，男，1941年7月28日出生，中专文化，原系广东省罗定市食品企业集团公司财务科科长。因涉嫌犯受贿罪、贪污罪，于2001年3月29日被逮捕，同年8月17日被罗定市人民检察院取保候审，同年12月7日被罗定市人民法院取保候审。

罗定市人民检察院以被告人左佳、邓活超、陈炳祥犯受贿罪、贪污罪，被告人彭光杰犯贪污罪、挪用公款罪，向罗定市人民法院提起公诉。

对于受贿指控，被告人左佳的辩护人提出，左佳受单位委托收 54案例

取生猪回扣，系单位行为；回扣款是经单位同意而处分的，被告人左佳的行为不构成受贿罪。被告人邓活超辩称，其所得46000元是向左佳借的款；8000元是领导发给的，其行为不属受贿。其辩护人提出，收受他人回扣是领导决定的，邓既不是收受他人回扣的经手人，也不是责任人，邓所得的钱款是向左佳借的款和单位发放的福利，故不构成受贿罪；邓活超在被审查之日起已向检察机关供述了其收到生猪回扣费，属于自首。被告人陈炳祥的辩护人提出，陈炳祥不知收受回扣款的事，没有受贿的主观故意；陈在客观上也没有受贿的行为，指控受贿的事实不清、证据不足。

对于贪污指控，被告人左佳、邓活超、陈炳祥、彭光杰均辩称，其所得的款项性质属单位发放的奖金、福利。左佳的辩护人提出，在共同犯罪中，左佳系从犯；邓活超的辩护人提出，邓活超的行为不构成贪污；陈炳祥的辩护人对陈炳祥的行为构成贪污罪不持异议；被告人彭光杰的辩护人提出彭的行为不构成贪污。

对于挪用公款指控，被告人彭光杰对事实不持异议；其辩护人提出，被告人彭光杰为单位支出了钱，但未入帐，因此，其挪用的数额应刨去1万余元。

罗定市人民法院经公开审理查明：

（一）1995年10月，公司领导决定由被告人左佳在负责购进生猪业务中收取回扣款。1995年10月至1996年6月间，左佳在购进生猪业务过程中，收取廖斌、刘胜、欧广昌、林玉芬等牲猪供应商的回扣款22万余元，被告人邓活超得知此情况后，便向左佳提出索要回扣款或者左佳有时亦主动将回扣款给付邓活超，左佳共分给邓活超46000元回扣款，自己占有81600元。之后公司领导班子共同策划将左佳收取的回扣款不入帐并进行私分，由左佳从保管的回扣款中发给左佳、邓活超、陈炳祥、黎显辉等8名中层以上公司领导，每人得8000元。因此，左佳共分得回扣款89600元、邓活超分得54000元，陈炳祥分得8000元。被告人左佳归案后如实供述了司法机关尚未掌握的上述事实。

（二）1998年12月至2000年9月间，被告人左佳、邓活超、陈炳祥与公司总经理黎显辉共同策划，决定将保险公司赔付或返还给公司的生猪综合保险费及公司收到的代扣税手续费不人帐，用于私分和帐外开支，并决定由被告人陈炳祥负责执行。被告人陈炳祥将收取到的上述两项款，采取不入帐的方法，依公司领导的决定，将其中的104875.27元分给有关人员，其中被告人左佳分得15050元，邓活超分得15050元、陈炳祥分得13675.27元。

（三）2000年1月，公司收到其下属贸易行上调的饲料回扣款4万元不人帐，被告人左佳、邓活超、陈炳祥与公司总经理黎显辉等人共同策划，于同年9月将其中的21000元分给被告人左佳、陈炳祥、邓活超等7人，各得3000元。

（四）1998年1月至1999年12月间，被告人陈炳祥、彭光杰经密谋后，收到保险公司赔付给公司的生猪综合保险金176637.65元后，采取多收少报的方法，两人共同将其中的24000元占为已有，各得12000元。

（五）1997年9月至1999年11月间，被告人彭光杰先后5次在保险公司领取到食品协保员手续费13647.70元，经与被告人陈炳祥密谋，决定将有关款项不入帐，除支付300元会议费外，将其余的13347.70元共同占有，其中被告人陈炳祥得款5728.50元，被告人彭光杰得款7619.20元。

（六）2000年11月13日，被告人彭光杰挪用公款3万元存进其在广东发展银行罗定办事处帐户，用于炒买股票；2001年1月4日，被告人彭光杰挪用公款5万元存进上述帐户，用于炒买股票。被告人彭光杰归案后，如实供述了司法机关尚未掌握的上述事实。

此外，广东省罗定市食品企业集团公司系全民所有制企业；左佳、邓活超、彭光杰均系全民所有制企业职工，陈炳祥系国家干部；四被告人积极退出赃款。

罗定市人民法院认为：被告人左佳、邓活超在经济往来中，违反国家规定，收受生猪回扣费，归个人所有，其中被告人左佳个人得款89600元、邓活超个人得款54000元，其行为均已构成受贿罪。被告人左佳、邓活超、陈炳祥、彭光杰利用职务之便，非法占有国有财产，其中被告人左佳分得18050元，邓活超分得18050元，陈炳祥分得34403.77元，彭光杰分得19619.20元，其行为均已构成贪污罪。被告人彭光杰利用职务之便，挪用公款8万元，数额较大，进行营利活动，其行为已构成挪用公款罪。被告人陈炳祥虽然分得生猪回扣款8000元，但其没有收受生猪回扣款的直接故意，在客观上没有直接收取他人回扣款的行为，因此，被告人陈炳祥的行为不符合受贿罪的特征，其行为不构成受贿罪，所得的回扣款属非法所得，应予没收，上缴国库。对被告人左佳、邓活超、彭光杰，均应数罪并罚。被告人左佳对受贿犯罪有自首情节，可以从轻处罚。被告人陈炳祥归案后如实供述司法机关尚未掌握的同种犯罪事实，可以酌情从轻处罚。被告人彭光杰对挪用公款犯罪有自首情节，可以从轻处罚。四被告人归案后认罪态度较好，退清赃款，均可酌情从轻处罚。本案四被告人在共同犯罪中作用相当，没有明显的主从犯之分。根据被告人陈炳祥的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑不致再危害社会，可以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十五条第二款、第三百八十六条、第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（二）项、第（三）项、第二款、第三百八十四条第一款、第六十九条第一款、第六十七条第二款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定，判决如下：

1.被告人左佳犯受贿罪，判处有期徒刑五年；犯贪污罪，判处有期徒刑一年；决定执行有期徒刑五年。

2.被告人邓活超犯受贿罪，判处有期徒刑五年；犯贪污罪，判处有期徒刑一年；决定执行有期徒刑五年。

3.被告人彭光杰犯贪污罪，判处有期徒刑一年；犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年；决定执行有期徒刑二年。

4.被告人陈炳祥犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。

5.被告人左佳退出的赃款十万七千六百五十元，其中受贿所得款八万九千六百元，予以没收，上缴国库；贪污所得一万八千零五十元，退回给广东省罗定市食品企业集团公司。

6.被告人邓活超退出的赃款七万二千零五十元，其中受贿所得五万四千元，予以没收，上缴国库；贪污所得一万八千零五十元，退回给广东省罗定市食品企业集团公司。

7.被告人陈炳祥退出的赃款四万二千四百零三元七角七分，其中贪污所得三万四千四百零三元七角七分，退回给广东省罗定市食品企业集团公司；其余的非法所得八千元，予以没收，上缴国库。

8.被告人彭光杰退出的赃款九万九千六百一十九元二角，退回给广东省罗定市食品企业集团公司。

宣判后，被告人左佳、陈炳祥服判，未上诉；被告人邓活超、彭光杰不服，向广东省云浮市中级人民法院提出上诉。

被告人邓活超上诉称：其被司法机关采取强制措施之前，能坦白自己的罪行，应构成自首；其从左佳处所得的46000元不是回扣款，而是其向左佳的私人借款；左佳从其保管的回扣款中分给其8000元，该款是经公司班子研究决定收取和私分的，不是个人行为，虽未在公司人帐，但不能认定为受贿；其能积极退赃，原审量刑过重。其辩护人提出，上诉人邓活超在未被采取强制措施之前主动供述自己的犯罪行为，应认定为自首；上诉人收受回扣款是经单位领导研究决定，不能认定为个人受贿，应属单位受贿，原判认定上诉人个人受贿，定性不准，适用法律不当。

被告人彭光杰上诉称其不构成贪污及挪用公款罪。

云浮市中级人民法院经审理认为：

上诉人邓活超所交代的犯罪事实均是其在被刑事拘留之后交代，且其交代的贪污、受贿事实在前检察机关已经掌握，不符合自首的条件，不能认定为自首，其辩称在被采取强制措施之前如实交代罪行，没有依据，与事实不符。邓活超收受46000元时知道是左佳在购进生猪业务中收取的回扣款，这有邓活超本人及左佳在侦查阶段多次一致的供述证实，且其辩称借款没有提供借据，左佳在侦查阶段否认借过钱给邓活超，故上诉人邓活超所提没有依据，不予采纳。上诉人邓活超收取回扣款前后有两笔，前笔46000元是左佳私下分给他的，后笔8000元是经单位领导研究决定集体私分所得。左佳在负责购进生猪业务中收取回扣款，系经单位领导研究决定收取属实，但左佳在未向单位汇报前，就私下分给邓活超46000元、自己占有81600元，邓活超在侦查阶段多次一致供述知道这些款是回扣款。其明知是回扣款而与左佳私分，应认定为上诉人邓活超个人受贿数额，此笔款单位不知情，不能认定为单位受贿。上诉人邓活超后来所分得这笔8000元回扣款，虽是经单位领导研究决定私分，但其作为单位的副总经理，主观上已经明知道左佳所收取的生猪回扣款没有入帐，但仍参与密谋私分，其是密谋收取并私分回扣款的直接责任人，具有私分回扣款的直接故意，应认定为其个人受贿数额。故上诉人邓活超的辩护人提出邓活超收取的回扣款均是经单位领导研究决定收取，属单位受贿、不能认定为个人受贿；上诉人邓活超上诉提出，其后来分得的8000元回扣款是经单位领导研究决定而分给的，不能认定为其个人受贿数额的辩护意见，理由不成立，不予采纳。

上诉人彭光杰伙同原审被告人陈炳祥密谋，采取多收少报的方法，占有单位的生猪综合保险费12000元、采取不入帐的方法占有单位食品协保员手续费7619.20元的事实，不仅有其本人在侦查阶段的供述证实，还有同案被告人陈炳祥的供述及有关证人证言、查帐笔录印证，证据确实、充分，足以认定。根据《生猪综合保险协议书》规定，保险公司赔付给食品公司的生猪综合保险金及支付给公司的生猪综合保险协办费均应由单位收取，是给单位的款，不是给个人，上诉人彭光杰私自占有，实为侵吞公款，其上诉辩称不构成贪污罪，并无依据；上诉人彭光杰利用职务之便挪用公款8万元，用于个人炒买股票的事实有其本人的供述及有关银行存折、现金移交清单、公司出纳资金盘库表等证据证实，事实清楚、证据确实、充分，不容否认。其挪用公款8万元炒买股票，用于个人营利活动，数额较大，其行为已构成挪用公款罪。故彭光杰上诉辩解的理由不能成立，不予采纳。

上诉人邓活超、彭光杰及原审被告人左佳、陈炳祥均是国有企业职工，且为企业的管理人员，其四人在1997年修订刑法后实施的犯罪行为，依照刑法第九十三条第二款的规定，属于在国有企业中从事公务的人员，应以国家工作人员论。四人利用职务上的便利，于1997年至2000年间侵吞本单位国有财产，其行为均构成贪污罪。其中上诉人邓活超侵吞公款18050元、彭光杰侵吞公款19619.20元、原审被告人左佳侵吞公款18050元、陈炳祥侵吞公款34403.77元。上诉人彭光杰利用职务便利，于2000年11月至2001年1月间共挪用公款8万元用于个人炒买股票，进行营利活动，数额较大，其行为又已构成挪用公款罪。另外，对于上诉人邓活超及原审被告人左佳于1995年10月至1996年6月间收受生猪回扣款的犯罪行为，应依照犯罪行为时的法律对其定罪量刑。对邓、左二被告人在新刑法实施之前的身份，参照1995年12月25日《最高人民法院关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款的规定：“《全国人民代表大会常务委员会关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第十二条所说的国家工作人员，是指在国有公司、企业中行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员。”上诉人邓活超及原审被告人左佳虽然是罗定市食品集团公司的副总经理，有管理职权，但两人均不具有国家工作人员身份，不符合上述关于国家工作人员条件的规定，不能认定为国家工作人员。故两人在新刑法实施之前即于1995年至1996年间收受生猪回扣款的行为，因其主体不是国家工作人员，不符合受贿罪的主体要求，不能认定为受贿罪。两人利用职务上的便利收受回扣款，其中左佳收受回扣款89600元、邓活超收受回扣款54000元，数额较大，其行为应构成公司、企业人员受贿罪。原审被告人陈炳祥主观上没有收受回扣款8000元的直接故意，原判没有认定其犯受贿罪正确，其所分得的8000元为非法所得，应予没收。原审被告人左佳归案后，能如实供述司法机关尚未掌握其及同案人收受生猪回扣款的犯罪事实，属于自首，故对其犯公司、企业人员受贿罪依法可以从轻处罚；上诉人彭光杰归案后能如实供述司法机关尚未掌握其挪用公款的罪行，有自首情节，故对其犯挪用公款罪依法可以从轻处罚。四被告人归案后认罪态度好，能坦白交代犯罪事实，积极退清赃款及非法所得，均可以酌情从轻处罚。左佳、邓活超、彭光杰均一人犯数罪，依法应数罪并罚。原审被告人陈炳祥在一审宣判前能退清赃款和非法所得，认罪态度好，确有悔罪表现，可适用缓刑。原审判决认定事实清楚、证据确实、充分，认定被告人左佳、邓活超、彭光杰、陈炳祥犯贪污罪及彭光杰犯挪用公款罪的定罪准确、量刑适当、审判程序合法。惟认定被告人左佳、邓活超犯受贿罪的定性不准、适用法律和量刑不当，应予纠正。上诉人邓活超及其辩护人提出的上诉意见其中合理部分予以采纳；上诉人彭光杰提出的上诉意见，理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（三）项、第二款、第三百八十四条第一款、第六十七条、第六十九条、第七十二条、第六十四条及《全国人民代表大会常务委员会关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第九条、第十四条、《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款以及《中华人民共和国

刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项的规定，判决如下：

1.维持罗定市人民法院（2001）罗刑初字第201号刑事判决的第一、二项中对被告人左佳和邓活超犯贪污罪的定罪量刑，第三、四项中对被告人彭光杰、陈炳祥的定罪量刑，第五、六、七、八项中对赃款及非法所得的处理部分判决。

2.撤销罗定市人民法院（2001）罗刑初字第201号刑事判决的第一、二项中对被告人左佳、邓活超犯受贿罪的定罪和量刑部分判决，即被告人左佳犯受贿罪，判处有期徒刑五年；被告人邓活超犯受贿罪，判处有期徒刑五年。

3.原审被告人左佳犯公司、企业人员受贿罪，判处有期徒刑三年，犯贪污罪，判处有期徒刑一年，总和刑期四年，决定执行有期徒刑三年六个月。

4.上诉人邓活超犯公司、企业人员受贿罪，判处有期徒刑二年，犯贪污罪，判处有期徒刑一年，总和刑期三年，决定执行有期徒刑二年六个月。

二、主要问题

1.左佳、邓活超等被告人经单位领导研究决定收受、私分回扣款的行为，应认定为单位受贿还是个人受贿？

2.左佳、邓活超二被告人在1997年修订刑法实施之前收受、私分回扣款的行为，应如何适用法律？

三、裁判理由

（一）左佳、邓活超等被告人经单位领导研究决定收受、私分回扣款的行为，属名为单位、实为单位领导个人谋取私利，应以个人共同受贿定罪处罚

作为本案争议的焦点，收受回扣究竟是单位行为还是个人行为，对于本案的定性、量刑均有着至关重要的意义，是本案审理过程中首先应予解决的一个前提性问题。如认定收受回扣属于单位行为，左佳、邓活超等被告人收受回扣、继而私分，将不仅需承担单位受贿的刑事责任，同时还将构成贪污罪。确定是否属于单位行为、构成单位犯罪，应从两方面来把握，一是以单位名义实施犯罪，即由单位集体研究决定，或者由单位的负责人或者被授权的其他人员决定、同意；二是为单位谋取利益或者违法所得大部分归单位所有。在本案，由左佳在购进生猪业务中收取回扣款，系经单位领导研究决定的，并无争议。但左佳在根据公司决定收取回扣款后，未如实向单位汇报，而是私自分给被告人邓活超46000元，自己占有81600元、分给总经理30000元，剩下的6万余元也是由公司的8名中层以上领导人员以每人8000元瓜分了事，因此，该贿赂款并未归单位所有。

综上分析，本案收受回扣款虽经单位领导集体研究决定，但主观方面不是为了单位利益，而是名为单位、实为单位领导个人谋取私利，故不应认定为单位受贿，应对单位具体参与的人员以个人受贿罪定罪处罚。

（二）左佳、邓活超二被告人在1997年修订刑法实施之前收受、私分回扣款的行为，应适用全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》的相关规定，以商业受贿罪定罪处罚

被告人左佳、邓活超1995、1996年间收受、私分生猪回扣款的行为，发生在1997年修订刑法实施之前。在明确了收受回扣款行为属个人受贿性质之后，对于作为国有公司的管理人员、分别任职公司副总经理的两被告人如何适用刑法予以处罚，则是接下来需要解决的问题。此问题的解答，有待于以下两个问题的澄清：其一，左佳、邓活超二被告人收受、私分回扣款时是否属于国家工作人员？其二，作为共同受贿，是否利用了相关国家工作人员的职务 便利？

对于第一个问题，二审审理过程中存在两种不同意见：一种意见认为，左佳、邓活超二被告均系公司副总经理，具有管理、决策或经管国有财产的职责，属于在国有企业中从事公务的人员，尽管该两人不具有国家干部身份，但因符合1997修订刑法第九十三条第二款规定的准国家工作人员范围，应以国家工作人员论。另一种意见认为，左佳等4被告人在修订刑法实施之后的犯罪行为，因系国有企业中从事公务的人员，应依照1997年修订刑法第九十三条第二款的规定，认定为国家工作人员；对于邓活超、左佳两被告人在1995-1996年收取、私分生猪回扣款行为，因不具有国家工作人员身份，虽行使管理职权，也不得认定为国家工作人员，应依照行为时的法律，即全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》（以下称《决定》）的相关规定，以商业受賄罪定罪处。两种意见分歧的焦点在于，在修订刑法已经对国家工作人员作出明确界定的情况下，最高人民法院1995年发布的《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用公款等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下称《解释》）关于国家工作人员的界定是否还需适用。否定意见主要是基于以下三个方面的理由：一是《解释》关于“国家工作人员身份”的规定较为含糊，实际操作困难；二是身份论的主张于法无据，且与1979年刑法及修订刑法均存在冲突之处，从实质上限缩了国家工作人员的范围；三是两被告人职务上没有任何变化，却在刑法修订前后存在两个不同的身份，反映在一份判决书中，效果不好。对此，我们认为，首先，《解释》规定国家工作人员身份，正是为了方便司法认定，其含义是明确的，即构成国家工作人员需具有国家干部身份；作为司法解释，其适用当时行为的效力也是毋庸置疑的；其次，刑罚适用的效果首先体现为法律效果，公正首先表现为法律上的公正，故关于在同一判决书中仅仅因为法律规定的不同而出现两种不同身份的顾虑是不必要的；再次，刑法第十二条规定的从旧兼从轻这一法律适用原则，必须得到全面的贯彻。国家工作人员作为身份犯的一个特殊的主体构成要件，与主、客观方面共同构成了某一罪名的完整的要件体系，具有同等重要的意义，应当统一纳入法律的评价体系。必须注意到，国家工作人员是一个法律概念，不是法律评价的客体，而是法律评价的结果，故对行为人收受回扣款时的身份分别适用行为时和审理时的法律进行评价是可行的，也是必要的，否则从旧兼从轻的法律适用原则将无从实现。而评价结果可能出现的不同也是允许的，这与对一个具体行为事实的法律定性可能出现的不同是一样的道理。在本案，二被告人因不具有国家干部身份，故可认定其1995-1996年间收受回扣款时不属国家工作人员。

在明确了左佳、邓活超两被告人行为时不属国家工作人员之后，尚不能遽下结论，认为该两被告人依据行为时法构成商业受贿罪。因本案属共同受贿行为，行为的定性还需视其他共同受贿人身份、行为特征及主从地位而定。根据审理认定的事实，在8名参与私分回扣款的人员中，惟有被告人陈炳祥当时具有国家干部身份，属于国家工作人员。参照《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》精神，收受回扣款是否利用了被告人陈炳祥的职务便利及陈炳祥在该收受回扣款行为中是否居于主要的地位、作用，将直接决定本案的定性。根据现有查明的事实，被告人陈炳祥除收取分给他的8000元回扣款之外，并未参与收受回扣款的决策活动，具体收受行为是由左佳实施的，其未实施任何的收受及帮助行为，故不存在利用其职务便利的问题。综上分析，考虑到《决定》关于商业受贿罪的法定刑规定与修订刑法中的公司、企业人员受贿罪是一致的，且明显低于（国家工作人员）受贿罪，故根据从旧兼从轻原则，尽管左佳、邓活超二被告人属于国有公司中从事公务的人员，也应适用《决定》以商业受贿罪定罪处罚。

应当指出的是，本案二审法院适用《决定》，以公司、企业人员受贿罪判处左佳、邓活超刑罚是不妥的。最高人民法院在《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用公款等刑事案件适用法律若干问题的解释》中将公司、企业人员受贿行为的罪名确定为商业受贿罪，而在《关于执行中华人民共和国刑法〉确定罪名的规定》中是公司、企业人员受贿罪，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第三条规定，“对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。”本案对左佳、邓活超二被告人的收受、私分回扣款的行为，在判决中以使用商业受賄罪这一罪名为宜。

（执笔：刘一守审编:裴显鼎）

［第196号］陆飞荣玩忽职守案 新刑法生效之前实施的滥用职权行为的法律适用

一、基本案情

被告人陆飞荣，男，1962年6月1日出生，大专文化，原系国家建筑材料工业局国有资产监督处副处长。因涉嫌犯滥用职权罪，于1999年1月18日被逮捕。

北京市某区人民检察院以被告人陆飞荣犯玩忽职守罪，向北京市某区人民法院提起公诉。北京市某区人民检察院指控称：1994年3月间，被告人陆飞荣利用其担任国家建材局公司管理办公室副主任，负责管理局长基金的职务之便，未经领导批准，私自动用国家建材局在华夏银行定期存款局长基金人民币300万元作抵押，为其同学吴芝松（下落不明）任法定代表人的北京中非玻璃供销公司担保，从华夏银行贷款人民币200万元。在贷款无法归还的情况下，华夏银行于1995年9月从国家建材局在该行的担保存款中直接划扣人民币190万元。

被告人陆飞荣辩称其行为不构成玩忽职守罪，理由是：国家建材局所属机关为下属企业融资提供担保是常有的事，为此，还专门发过文件；北京中非玻璃供销公司是国家建材局直属公司的子公司，以国家建材局公司管理办公室（以下称“公司办”）名义为其提供担保没有超越权限，而且也向主管领导作了汇报。其辩护人提出：被告人陆飞荣的行为不在《最高人民检察院关于正确认定和处理玩忽职守罪的若干意见》中所归纳的64种玩忽职守行为之列，对其定罪没有法律依据；陆飞荣所在的“公司办”对外开展融资工作，为所属公司提供贷款担保是建材局的统一部署和安排，是公司办和陆飞荣的职责所在；被告人陆飞荣提供担保的行为与国家建材局被银行划扣190万元的后果之间没有直接的因果关系，一则在签订借款合同的过程中，华夏银行明知陆飞荣所在的单位是国家机关，不能作为担保人，仍与其签订担保协议，根据法律规定，该担保条款应确认为无效。华夏银行不通过法律程序就强行划扣国家建材局的存款，是一种违法行为，这是造成国家建材局经济损失的直接原因。二则国家建材局在1995年9月得知华夏银行非法划扣其银行存款后，完全可以通过法律程序起诉华夏银行，挽回自身经济损失，但直至今日，国家建材局仍不向司法机关主张自己的权利，这是导致国家建材局经济损失的一个重要原因。故被告人陆飞荣的行为不构成玩忽职守罪。

北京市某区人民法院经开庭审理查明：

被告人陆飞荣于1994年3月15日，私自以其任职副主任的国家建材局公司办名义，为国家建材局下属的全民所有制企业北京中非玻璃供销公司（以下称“中非玻璃公司”）向华夏银行贷款200万元提供担保，并以该单位存在华夏银行的300万元定期存款作为抵押。1995年9月29日，由于中非玻璃公司逾期未能还贷，经国家建材局与华夏银行追索，仅追回贷款利息及本金10万元，其余190万元本金中非玻璃公司已无力偿还，华夏银行遂直接从国家建材局存在该行的300万元定期存款中划扣190万元，用以抵偿贷款本金。

北京市某区人民法院认为：北京市某区人民检察院指控被告人陆飞荣犯玩忽职守罪的事实不清，证据不足，指控的犯罪罪名不能成立。玩忽职守罪在客观上的主要表现之一必须是发生了致使公共财产、国家和人民利益受到重大损失的危害后果。然而被告人陆飞荣的行为给本单位的公共财产造成多少经济损失不详。首先，国务院办公厅于1993年2月23日发布的《关于严禁行政机关为经济活动提供担保的通知》及最高人民法院于1988年10月4日作出的《关于国家机关能否作经济合同的保证人及担保条款无效时经济合同是否有效问题的批复》中均明确规定，行政机关不能为企、事业单位的经济活动提供担保，经济合同中以国家机关作为保证人的，其保证条款应确认为无效。其次，被告人陆飞荣违反有关规定，擅自以其所在单位的名义提供担保，是造成国家建材局190万元公款被划扣的直接原因，被告人陆飞荣有不可推卸的责任；另一方面，华夏银行作为金融机构，对国家机关不能作为担保人的规定同样是明知的。但华夏银行在与北京中非玻璃供销公司签订贷款合同时，仍同意由不具备保证人主体资格的国家建材局公司管理办公室作为担保人，向北京中非玻璃供销公司贷款人民币200万元，明显违反了国家有关规定，对由此产生的贷款风险及损失亦负有责任。在担保条款无效的情况下，华夏银行作为金融机构，在自身负有一定责任的基础上，不经法律程序即强行划扣国家建材局在该行的190万元定期存款的做法，将经营风险和财产损失完全归责于对方，于法无据。所以在借、贷和担保方均有过错、担保条款又无效的情况下，国家建材局对华夏银行的贷款损失应承担多大的责任，应先通过相应的法定程序予以确认。因为是否造成重大损失是构成玩忽职守罪不可缺少的要件，只有依法确定了国家建材局应承担的经济损失数额后，才能确定被告人陆飞荣的行为是否构成犯罪并追究其刑事责任。在没有依法确定被告人陆飞荣的行为给公共财产造成多大损失的情况下，检察院对被告人陆飞荣犯玩忽职守罪的指控基本事实不清，主要证据不足。被告人陆飞荣及其辩护人关于陆飞荣的行为不构成玩忽职守罪的辩解及辩护意见成立。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第（三）项之规定，判决如下：

被告人陆飞荣无罪。

宣判后，北京市某区人民检察院向北京市某中级人民法院提出抗诉。

北京市某区人民检察院在抗诉书中提出：陆飞荣身为国家机关工作人员，利用职务之便，未经批准，私自动用局长基金为他人担保贷款，给国家建材局造成重大经济损失，其行为构成玩忽职守罪。原审判决对本案事实定罪不准，适用法律错误，请依法改判。被告人陆飞荣辩称：局里文件规定可为下属企业担保；其是在征得领导同意后才进行担保的；未动用局长基金做担保，其行为不构成犯罪。其辩护人提出：陆飞荣的行为与建材局的损害后果不存在法律意义上的直接因果关系。原判认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院依法予以维持。

北京市某中级人民法院经开庭审理查明：

1993年，原审被告人陆飞荣为其大学同学吴芝松联系由国家建材局下属的中非矿业集团北京物资公司为吴芝松在京成立公司提供方便。1993年12月28日，吴芝松凭时任中非矿业集团公司总经理杨晋华出具的公章、签字等手续，在工商部门申请设立了名义上挂靠中非矿业集团公司北京物资公司的北京中非玻璃供销公 司。1994年2月28日，被告人陆飞荣为吴芝松经营的中非玻璃公司向华夏银行获取贷款，私自将由其保管的公款人民币300万元从工商银行提出存人华夏银行。同年3月10日，吴芝松以中非玻璃公司名义与华夏银行签订了贷款人民币200万元的协议。后陆飞荣在未了解落实中非玻璃供销公司资信有无偿还能力及财产担保的情况下，私自违规在吴芝松以国家建材局公司管理办公室名义给华夏银行出具的“愿以存在华夏银行的存款300万元为中非玻璃供销公司贷款200万元的本息进行存款抵押担保”的保证书及已填写的欲与华夏银行签订《借款合同担保协议书》《华夏银行流动资金借款申请审批表》等材料上加盖了国家建材局公司管理办公室的公章。凭以上担保协议，吴芝松所经营的中非玻璃公司从华夏银行贷款人民币200万元。

1995年9月，由于中非玻璃供销公司逾期未能还贷，经国家建材局及华夏银行追索，仅追回贷款利息人民币40余万元及本金人民币10万元，另190万元本金因中非玻璃供销公司无力偿还，华夏银行从国家建材局存在该行并用于担保的人民币300万元存款中直接划扣，用以抵偿贷款本金。

北京市某中级人民法院认为：陆飞荣提出局里文件规定可为下属企业担保及担保系请示部门领导后的辩解，因陆飞荣的领导冯瑞铺、汪祖光等人均证实不知道陆飞荣用本单位的人民币300万元存款为中非玻璃公司的华夏银行贷款提供担保，陆飞荣亦无相应证据证实曾请示过领导，而且，国务院办公厅明令禁止行政机关为经济活动提供担保，陆飞荣也未能就此提出内容相反的文件，故该辩解不予采纳。陆飞荣及其辩护人提出的国家建材局的损失与陆飞荣的行为没有直接因果关系，陆飞荣不构成犯罪的辩解和辩护意见，因陆飞荣仅凭与吴为同学关系，对中非玻璃供销公司的资信状况、经营能力不进行调查了解，且明知国务院已禁止行政机关为企事业单位间的经济活动提供担保，仍在不经请示领导的情况下，将本单位公款人民币300万元从工商银行转存至华夏银行，为吴名为全民所有制、实为个体的公司提供担保，致使国家建材局遭受重大损失，陆飞荣对此负有不可推卸的责任，故该辩解及辩护意见也不应采纳。原审被告人陆飞荣身为国家机关工作人员，为徇私情，利用职务之便，违反规定，将其保管的公款为他人作抵押，造成巨额公共财产损失，其行为已构成玩忽职守罪，依法应予惩处。原审法院判决认定原起诉书指控被告人陆飞荣犯玩忽职守罪的基本事实不清、主要证据不足错误，宣告陆飞荣无罪不当，应予纠正。北京市某区人民检察院抗诉意见及北京市人民检察院某分院的主要意见正确，符合事实及法律规定，应予采纳。原审被告人陆飞荣及其辩护人关于陆飞荣的行为不构成犯罪等辩护意见，缺乏事实及法律依据，与法庭查明的事实及证据不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（三）项、第一百九十条第二款、《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百九十七条第一款，判决如下：

1.撤销原审判决；

2.原审被告人陆飞荣犯玩忽职守罪，判处有期徒刑二年。

二、主要问题：

1.如何区分玩忽职守与滥用职权？

2.如何确定本案的经济损失，能否认定本案违规担保行为与经济损失之间的因果关系？

3.对于新刑法实施前的滥用职权行为，如何适用法律？

三、裁判理由

（一）被告人陆飞荣的行为属滥用职权行为

滥用职权罪是1997年修订刑法的新设罪名，但不能据此认为，滥用职权行为在修订前刑法中不受处罚，只不过当时是以玩忽职守罪定罪处罚而已。修订后的刑法将滥用职权行为从玩忽职守行为中分离出来，予以独立规定，主要是考虑到滥用职权行为其本身的特殊性。那么，这种特殊性在哪里呢？有人认为，滥用职权不同于玩忽职守的关键在于主观方面，即滥用职权属故意犯罪，而玩忽职守属过失犯罪。滥用职权表现为行为人明知自己滥用职权的行为会发生致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的结果，并且希望或者放任这种结果发生；玩忽职守表现为行为人应当预见自己玩忽职守的行为可能发生使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的危害结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见 72案例

而轻信能够避免。这种意见将故意行为排除于玩忽职守之外是正确的，但将滥用职权认定为故意犯罪不妥当。滥用职权主观方面仍然系过失。的确，滥用职权通常表现为故意不正确行使职权或者超越职权，但行为人对行为本身的故意，并不意味着行为人对行为结果所持的态度是希望或者放任。确定罪过形式的基准是行为人对行为结果的态度，而非行为本身。滥用职权中的过失一般表现为轻信过失，基于国家机关工作人员的特殊职责，对其滥用职权行为所可能造成的危害后果一般均存在明知。另外，行为的客观方面也是区分滥用职权与玩忽职守的一个重要方面。滥用职权是指超越权限，不法行使职权的行为，即就形式上属于国家机关工作人员一般职务权限的事项，以不当目的或者以不法方法，实施违反职务行为宗旨的活动，如越权行使，故滥用职权在行为形式上一般表现为积极的作为；玩忽职守是指严重不负责任，不履行职责或者不正确履行职责，其中这里的不正确履行职责当理解为违反职责规定，未能按照职责要求去履行，故玩忽职守在行为形式上属消极的不作为。

本案被告人陆飞荣在其担任国家建筑材料工业局财务与国有资产监督司公司管理办公室副主任、负责管理局长基金期间，未经请示领导同意，违反1993年国务院办公厅关于禁止行政机关为经济活动提供担保的相关规定，擅自将其所保管的单位局长基金300万元存款，以国家建材局管理办公室的名义为其同学吴芝松任法定代表人的北京中非玻璃供销公司的银行贷款提供担保，其行为在客观方面系超越职责范围，违规行使职权；在主观方面，系明知为他人提供贷款担保将需承担民事担保责任及单位因此可能遭受重大损失，但盲目轻信对方，为徇私情，在未了解落实北京中非玻璃供销公司资信偿还能力及财产担保，亦即未采取任何防范措施的情况下，为其提供贷款担保，说明其对行为后果的发生具有轻信不会发生的过失罪过，根据上述关于滥用职权与玩忽职守的界定分析，被告人陆飞荣的行为当认定为滥用职权。

需在此补充说明的是，被告人个人决定将公款转存、为他公司向银行提供质押的具体担保行为，由于是以单位名义实施的，在没有证据证明被告从中谋取个人具体利益的情况下，依照相关司法解释及立法解释的规定，不能以挪用公款罪论处。因此，这一行为也应当认定为被告人滥用职权的行为。

（二）国家建材局被银行所划扣的190万元存款属直接经济损失，被告人陆飞荣的违规担保行为与该经济损失之间存在因果关 系修订前后的刑法均规定玩忽职守（滥用职权）罪的构成需以公共财产、国家和人民利益遭受重大损失为条件，故玩忽职守罪、滥用职权罪均属结果犯。即玩忽职守罪、滥用职权罪在客观方面除需实施具体的滥用职权、玩忽职守行为之外，还需因该行为致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失。其中，公共财产的重大损失，指的是滥用职权、玩忽职守等渎职行为所造成的重大经济损失。在本案，被告人陆飞荣的辩护人提出，被告人的担保行为与国家建材局被银行划扣190万元的后果之间没有直接因果关系；一审法院认为本案不能确定被告人陆飞荣的行为给公共财产所造成的具体损失，于是，如何确认本案经济损失及本案的滥用职权行为与经济损失之间是否存在因果关系，成为本案审理过程中一个不容回避的问题。首先，作为刑法中犯罪结果的经济损失，指的是一种事实性损害后果，只要案发时对被害人来说这种损害后果客观存在即可认定，至于事后救济的情况如何，不影响对已经发生的损害后果的认定，惟有行为人确已挽回的部分，可以相互折抵，不再计人实际经济损失。本案虽然担保权利方华夏银行在担保合同的签订及对担保款项的直接划扣方面均违反相关法律规定，国家建材局可以通过民事诉讼途径寻求救济，包括在“履行担保责任”之后向中非公司行使追偿权，但作为一种可能性的救济手段并不能与已经发生的客观损失相冲抵，故该190万元应当认定为本案经济损失；其次，刑法中的因果关系指的是行为与结果之间的客观联系。在本案中，被告人陆飞荣一方面将单位存款由工商银行转移至华夏银行，另一方面又与华夏银行签订担保合同，既为华夏银行的直接划扣行为提供了“法律”上的依据，又为其直接划扣提供了客观上的便利，被告人陆飞荣的行为与受害单位国家建材局190万经济损失之间存在明显的客观联系，应当认定为存在因果关系。被告人的辩护人以担保合同违法无效、直接划扣违法及受害单位本可通过诉讼寻求救济为由，否定被告人的行为与国家建材局经济损失之间的因果关系的主张是不成立的，故不予支持。

（三）根据刑法第十二条规定的法律适用原则，被告人陆飞荣的滥用职权行为应适用1979年刑法以玩忽职守罪定罪处罚

本案行为实施于1994年3月、危害后果发生在1995年9月，如适用修订前的刑法，本案当以玩忽职守罪定罪处罚；如适用修订后的刑法，本案则当以滥用职权罪定罪处罚。故本案存在一个新、旧刑法的选择适用问题。根据刑法第十二条所规定的从旧兼从轻原则，在滥用职权行为的法律适用中，既要作通常的新、旧刑法之间的纵向比较，同时又有必要对新刑法关于滥用职权与玩忽职守之间的横向比较加以适当考虑。在新、旧刑法规定的具体量刑幅度之间进行纵向比较，首先应当确定案件适用的具体量刑幅度。修订前的刑法第一百八十七条对玩忽职守罪仅规定了一个量刑幅度，即“五年以下有期徒刑或者拘役”；修订后的刑法对滥用职权规定了两个量刑幅度（至于徇私舞弊，因本案仅有徇私无舞弊行为，故不作讨论），即“三年以下有期徒刑或者拘役”及“三年以上七年以下有期徒刑”，其中，情节特别严重的，适用第二个量刑幅度。虽然目前尚无“情节特别严重”方面的司法解释，但结合滥用职权罪的起刑点为直接经济损失20万元，及本案所造成的直接经济损失高达190万元，当可判断本案属情节特别严重。这样，新旧刑法之间法定刑幅度的比较以旧刑法为轻，应当适用旧刑法。从修订后的刑法作横向比较，主要是考虑到修订刑法将玩忽职守行为拆解为滥用职权与玩忽职守两个罪名。立法作这种拆解，反映了对滥用职权行为作出了较玩忽职守行为程度更高的否定性评价。尽管这一立法意图在两者的法定刑中未予体现，但从《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》可以清楚地看到，比如，重伤人数方面，滥用职权罪的立案标准为2人以上，玩忽职守则为3人以上；所造成的直接经济损失方面，滥用职权罪为20万元以上，玩忽职守则为30万元以上。这将意味着，危害后果虽相同，但有可能因为适用罪名的不同而直接导致刑的轻重各不相同，甚至直接影响到罪与非罪。所以凡是刑法修订之前的滥用职权行为，通常情况下均应适用旧法，以玩忽职守罪定罪处罚。

综上，二审对本案改判有罪是正确的，二审判决认定的罪名也是正确的，判处二年有期徒刑也并无不当。但二审判决引用修订后的刑法第三百九十七条第一款规定不妥。根据修订后的刑法，本案被告人陆飞荣的擅自违规为他公司提供贷款担保行为属滥用职权，结合刑法第十二条第一款规定及刑法第三百九十七条的立法意图，本案应适用1979年刑法第一百八十七条规定定罪处罚。

（执笔：刘一守审编:刘效柳）