[第320号]杨志华企业人员受贿案——筹建中的企业工作人员利用职务便利为他人谋取利益非法收受、索取财物的能否以企业人员受贿罪定罪处罚

一、基本案情

被告人杨志华，男，1946年12月24日出生，小学文化，原系江苏省如东县掘港镇青园居委会党支部书记、青园村社区居民委员会主任、经济合作社社长，曾任掘港镇青园村党支部书记、村民委员会主任、村经济合作社社长。因涉嫌犯受贿罪，于2003年6月23日被逮捕。

江苏省如东县人民检察院以被告人杨志华犯公司、企业人员受贿罪，向如东县人民法院提起公诉。

起诉书指控：1994年至2002年间，被告人杨志华利用担任村党支部书记、村民委员会主任、经济合作社社长的职务便利，在管理本单位生产、经营活动过程中，为他人谋取利益，非法收受人民币计27.35万元，数额巨大，其行为触犯了刑法第一百六十三条第一款的规定，应以公司、企业人员受贿罪追究刑事责任。

被告人杨志华对公诉机关指控的事实供认不讳。其辩护人提出，村民委员会并非公司或者企业，杨志华不具有公司、企业人员的主体身份，不构成公司、企业人员受贿罪；杨志华系自首，可以从轻或者减轻处罚；杨志华积极退赃，有悔改表现。

如东县人民法院经公开审理查明：（一）青园大酒店是由如东县掘港镇青园村村委会申请，经如东县计划委员会、土地管理局等单位批准筹建的村办企业。经青园村村委会讨论决定，被告人杨志华任青园大酒店筹建组负责人。

1995年上半年至2002年下半年，被告人杨志华先后利用担任如东县掘港镇青园村党支部书记、村民委员会主任、村经济合作社社长、青园大酒店筹建负责人的职务便利，在建设及转让青园大酒店过程中，非法收受施工单位、材料供应单位、大酒店受让单位人民币计26.5万元。具体如下：

1.1995年4月22日，被告人杨志华以青园村委会的名义与南通万通建筑安装工程有限公司（以下简称万通公司）签订了“建设工程施工合同”，工程造价284万元（后增加为340万元）。1995年4月至1999年，万通公司经理胡学明为感谢杨志华在承接青园大酒店及工程结算方面给予的关照，先后两次送给杨人民币共计5.5万元。万通公司水电项目部经理杨慎均为感谢杨志华在承建青园大酒店项目上给予的关照，送给杨志华2万元。万通公司土建项目部经理沙爱国为感谢杨志华在承建青园大酒店项目过程中给予的关照，送给杨志华3万元。

2.1995年8月20日，被告人杨志华以青园村委会的名义与南通新亚装潢公司（以下简称新亚公司）签订了青园大酒店的装修合同，工程造价250万元。新亚公司经理管济飞为感谢杨志华在承接青园大酒店装潢工程中给予的关照，送给杨志华5.5万元。

3.1996年上半年，南通东方装潢家具公司总经理樊桂彬为感谢被告人杨志华从中协调承接了青园大酒店底层的装潢工程，送给杨志华5万元。

4.1996年上半年，南通教育服务公司九洲宾馆用品配套部的顾锦炎为感谢被告人杨志华在购销地毯、窗帘等青园大酒店宾馆用品过程中给予的关照，送给杨志华2万元。

5.1996年上半年，南通申艺不锈钢制品有限公司曹云山为感谢被告人杨志华在青园大酒店的灶具用品购销过程中给予的关照，送给杨志华4000元。

6.1997年，青园大酒店竣工后未申办营业执照前试营业。1999年5月，因严重亏损，经掘港镇人民政府批准，被告人杨志华代表青园村村民委员会、经济合作社与南通文都娱乐有限公司（以下简称文都公司）签订转让青园大酒店协议书，将实际投资1170万元的青园大酒店以980万元的价格转让给文都公司。2001年上半年至2002年下半年，杨志华在将青园大酒店转让给文都公司后，以缺钱为由，先后5次向文都公司经理张春生索要2.1万元。

（二）1996年至2000年间，南通达忆装饰材料有限公司（以下简称达忆公司）经理吴宝祥、何邱林为感谢被告人将青园村的10余万元资金拆借给达忆公司，以及调解达忆公司与青园村村民之间的矛盾，先后5次共计送给杨志华8500元。在司法机关立案前，杨志华如实交代了自己的犯罪事实，并退出了全部赃款。

如东县人民法院认为，青园大酒店系经江苏省如东县人民政府批准设立的村办企业，被告人杨志华利用担任青园大酒店筹建组负责人的职务便利，在筹建、转让青园大酒店过程中，为他人谋取利益，非法收受人民币26.5万元，数额巨大，其行为已构成企业人员受贿罪。公诉机关指控杨志华犯企业人员受贿罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，应予支持；指控杨志华利用担任村基层组织领导的职务便利，在管理村集体事务过程中，为达忆公司谋取利益，非法收受该公司经理吴宝祥、何邱林人民币共计8500元的行为，构成企业人员受贿罪，没有法律依据，但此8500元属于非法所得，应予没收。杨志华在司法机关立案前已如实供述犯罪事实，系自首，依法可减轻处罚。杨志华归案后认罪态度较好，积极退赃，可酌情从轻处罚。辩护人的此部分辩护意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第六十七条、第六十四条的规定，于2004年9月9日判决如下：

1.被告人杨志华犯企业人员受贿罪，判处有期徒刑三年，并处没收财产人民币五千元。

2.已经追缴的二十七万三千五百元非法所得，予以没收，上交国库。一审判决宣判后，杨志华没有上诉，判决发生法律效力。

二、主要问题

筹建中的公司、企业工作人员利用职务上的便利，为请托人谋取利益，非法收受、索取请托人财物的，能否构成公司、企业人员受贿罪?

三、裁判理由

本案中，由于村党支部系基层党组织，村民委员会系村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织，均不属于公司或者企业；虽然村经济合作社是以本村农民为自然成员，按照平等、互利的原则组成，从事农工商综合经营的集体所有制合作经济组织，但村经济合作社系农村社区性合作经济组织，其本身无自有资金，不进行生产、经营活动，不具有公司、企业性质，《中华人民共和国乡村集体所有制企业条例》第二条第二款也明确将农村生产合作社排除在村办企业之外。因此，无论被告人杨志华是利用担任村党支部书记、村民委员会主任的职务便利，还是经济合作社社长的职务便利，将青园村的10余万元资金拆借给达忆公司，以及调解达忆公司与青园村村民之间的矛盾，因其既不属于利用协助人民政府从事行政管理工作的职务便利，也不属于利用公司、企业工作人员的职务便利，对其收受达忆公司8500元的行为不能以受贿犯罪论处。这一点是清楚的。

本案处理过程中的法律适用难点是，被告人杨志华在建设及转让青园大酒店过程中，接受请托，为施工、材料供应、大酒店受让等单位谋取利益，非法收受、索要人民币计26.5万元，其行为符合受贿犯罪的客观特征，具有较大的社会危害性，但杨志华在为他人谋取利益时直接利用的职务情况比较复杂，如利用村民委员会主任的职务便利，与青园大酒店的施工、装修单位签订施工、装修合同；利用村办企业青园大酒店筹建组负责人的职务便利，与青园大酒店的材料供应单位签订购销合同；利用村民委员会主任和经济合作社社长的职务便利，与青园大酒店的受让单位签订转让合同，而青园大酒店还处于筹建阶段，村办企业还未正式成立，因此，对于其是否具有企业人员身份，能否以刑法第一百六十三条第一款规定的企业人员受贿罪追究杨志华的刑事责任，存在较大分歧，共有三种意见：

第一种意见认为，由于青园大酒店作为村办企业，还处于筹建阶段，不属刑法第一百六十三条第一款规定的公司、企业；村民委员会系村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织，村经济合作社系农村社区性合作经济组织，其本身无自有资金，不进行生产、经营活动，不具有公司、企业性质，村民委员会和村经济合作社均不属于刑法第一百六十三条规定的公司、企业，故被告人杨志华不具有公司、企业人员的主体身份，其行为不构成犯罪。

第二种意见认为，村民委员会等基层组织成员利用职务便利，索取或收受他人财物，为他人谋取利益的行为，严重损害了其职务行为的廉洁性，在人民群众中造成了极为恶劣的影响，具有较大的社会危害性，应当通过刑罚手段进行调整；村党支部书记、村民委员会主任和经济合作社社长具有本村生产、经营活动的管理职能，在生产、经营过程中，利用职务便利，索取或收受他人财物，为他人谋取利益的行为，与公司、企业中的工作人员利用职务便利，索取或收受他人财物，为他人谋取利益的行为，在性质上是相同的，应当适用刑法关于公司、企业人员职务犯罪的条款。被告人杨志华受贿所得主要基于其担任村党支部书记、村民委员会主任和经济合作社社长的职务便利，其在本村筹建酒店的项目中收受他人财物，并为他人谋取利益的行为，应当以公司、企业人员受贿罪处理。

第三种意见认为，对于一人身兼多职的被告人，不能根据其利用职务便利为他人谋取利益时对外表明的身份，认定其是否具有刑法对某一具体犯罪所特别要求的身份，而应依照其为他人谋取利益时所利用的职务便利是否属于刑法对某一具体犯罪所特别要求身份的职责。刑法第一百六十三条规定的企业人员应当包括乡村集体所有制企业人员，对于筹建中的公司、企业工作人员利用职务上的便利实施犯罪行为的，可适用刑法关于公司、企业人员犯罪的条款进行处理。被告人杨志华是村办企业青园大酒店的筹建组负责人，虽然其对外签订合同、为请托人谋取利益时，没有全部利用青园大酒店筹建组负责人的身份，但为请托人谋取利益的内容，均属于村办企业负责人的职责范畴，因此，对于杨志华在建设及转让青园大酒店过程中，接受请托，为他人谋取利益，非法收受26.5万元的行为，应当以企业人员受贿罪定罪处罚。

我们认为，对于被告人杨志华在担任青园大酒店筹建组负责人期间，利用职务上的便利，在建设及转让村办企业青园大酒店的过程中，为他人谋取利益，非法收受、索要人民币26.5万元的行为，应当以企业人员受贿罪定罪处罚。理由是：

第一，由于刑法第一百六十三条既没有限定企业的性质，也没有限定企业的存在状态，因此，只要是依法设立的企业，其工作人员利用职务便利实施犯罪活动的，就应当适用刑法关于企业工作人员犯罪的条款。同时，企业的成立需要一个过程，不能将依法设立理解为取得营业执照。本案中，青园大酒店是依照《中华人民共和国乡村集体所有制企业条例》第十四条的规定，经掘港镇人民政府审核后，报请如东县人民政府批准成立的村办企业，没有领取《企业法人营业执照》或者《营业执照》，不应影响其村办企业的性质。实践中，筹建中的公司、企业因管理不规范，更容易出现侵占、受贿、挪用等腐败问题，如不将筹建中的公司、企业认定为刑法意义上的公司、企业，会放纵大量此类犯罪行为。被告人杨志华作为村办企业青园大酒店筹建组的负责人，实际履行了青园大酒店的经营管理权，应当认定为企业工作人员。对于其利用职务上的便利实施犯罪行为的，应当适用刑法关于企业人员犯罪的条款进行处理。

第二，被告人杨志华非法收受、索要他人财物26.5万元，与其在村办企业的筹建、转让方面为他人谋取的利益，有直接的因果关系。虽然签订青园大酒店的施工、转让协议大多不是以村办企业负责人的名义，而是以村民委员会主任或者经济合作社社长的名义，但协议的内容均属于村办企业负责人的职责范畴，同时，这种做法是村办企业管理体制的不规范，以及杨志华同时兼任青园村委会主任、经济合作社社长、青园大酒店筹建组负责人的结果，不应影响杨志华作为村办企业负责人的认定。

[第321号]穆文军抢劫案——盗窃未遂为抗拒抓捕而当场使用暴力能否构成抢劫罪

一、基本案情

被告人穆文军，男，1963年4月4日出生，农民。因涉嫌犯抢劫罪于2004年2月17日被逮捕。

2004年4月22日，长沙铁路运输检察院以被告人穆文军犯抢劫罪，向长沙铁路运输法院提起公诉。

被告人穆文军承认盗窃旅客财物的事实，但辩称被旅客发现后就停止了盗窃行为，是犯罪中止；拿出匕首是为了避免被打，吓唬旅客，不是使用暴力，不构成抢劫罪。

长沙铁路运输法院经审理查明：

2004年1月16日2l时许，被告人穆文军在上海至贵阳的L157次旅客列车的6号车厢内，盗窃一名穿红衣服女旅客的财物，被该旅客的同行人发现而未得逞；而后穆文军又盗窃另一名旅客的财物，刚将手伸进挎包内时就被周围旅客发现，列车上的旅客即对其进行抓捕。穆文军为了逃跑便拔出随身携带的匕首威胁上前抓捕的旅客，当匕首被一名旅客夺走后，穆又抽出一把弹簧刀继续威胁上前抓捕的旅客，并将旅客李选平的右手指刺伤，经法医鉴定为轻微伤。后众旅客将穆抓获扭送乘警处理。

长沙铁路运输法院认为，被告人穆文军以非法占有为目的，秘密窃取旅客财物（未遂），在被旅客发现后为抗拒抓捕而当场持刀对旅客行凶，并刺伤旅客，其行为的性质已由盗窃犯罪转化为抢劫犯罪，对其应当依照《中华人民共和国刑法》第二百六十九条、第二百六十三条的规定定罪处罚，且系在公共交通工具上抢劫，应当适用《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第（二）项之规定处罚。公诉机关指控被告人所犯罪名成立。穆文军关于被旅客发现后就停止了盗窃行为，是犯罪中止；拿出匕首是为了避免被打，吓唬旅客，不构成抢劫罪的辩解，经查，被告人先后两次盗窃旅客财物，均已将手伸进旅客的口袋，因被他人发现而盗窃未得逞，不是被告人自动放弃犯罪行为；在被旅客发现后抽出随身携带的匕首、弹簧刀威胁旅客，且在抗拒抓捕的过程中将一名旅客刺伤，其行为的性质已经发生转化，应以抢劫罪论处。被告人的上述辩解属于对法律的认识错误，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十九条、第二百六十三条第（二）项、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第五十三条、第六十四条之规定，于2004年5月21日以抢劫罪判处被告人穆文军有期徒刑。

宣判后，穆文军不服，上诉于广州铁路运输中级法院。穆文军上诉提出，其第二次盗窃时被旅客发现后就停止了盗窃行为，是盗窃未遂；为了避免被旅客追打才拿出匕首吓唬旅客，并非使用暴力拒捕，不构成抢劫罪。

广州铁路运输中级法院经审理认为，上诉人穆文军无视国家法律，以非法占有为目的，在公共交通工具上窃取旅客财物（未遂），在被旅客发现后为抗拒抓捕而当场持刀对旅客行凶，并刺伤旅客，其行为已构成抢劫犯罪。关于穆文军提出其在盗窃未遂的情况下，为了避免被打才拿出匕首吓唬旅客，不构成抢劫罪的上诉理由，经查，上诉人在旅客列车上先后两次盗窃旅客财物，均因被旅客发现而未得逞，在旅客对其进行抓捕的过程中，为抗拒抓捕，当场抽出随身携带的匕首、弹簧刀威胁旅客，并将一名旅客刺伤，其行为的性质已由盗窃犯罪转化为抢劫犯罪，应以抢劫罪论处。故上诉人的上诉理由不能成立，不予采纳。原审判决认定的事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，于2004年7月13日裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

1.在盗窃未遂的情况下，为抗拒抓捕当场使用暴力的，是否转化为抢劫罪?

2.在公共交通工具上盗窃未遂的情况下，为抗拒抓捕当场使用暴力，以抢劫罪定罪处罚的，是否应当认定为“在公共交通工具上抢劫”?

三、裁判理由

（一）盗窃未遂的情况下，为抗拒抓捕而当场使用暴力，情节严重的，构成抢劫罪。

刑法第二百六十九条规定的“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”，应当是指实施盗窃、诈骗、抢夺的行为而非具体罪名。从立法沿革看，刑法第二百六十九条规定的转化型抢劫罪，直接源于1979年刑法第一百五十三条的规定，而1988年《最高人民法院、最高人民检察院关于如何适用刑法第一百五十三条的批复》规定：“在司法实践中，有的被告人实施盗窃、诈骗、抢夺行为，虽未达到数额较大，但为窝藏赃物、抗拒逮捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁，情节严重的，可按照刑法第一百五十三条的规定，依照刑法第一百五十条抢劫罪处罚。”司法解释明确将这里的“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”，解释为盗窃、诈骗、抢夺行为。这种解释方法是符合立法原意的。如刑法第十七条第二款规定：“已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。”《全国人大常委会关于已满十四周岁不满十六周岁的人承担刑事责任范苗问题的答复意见》明确：“刑法第十七条第二款规定的八种犯罪，是指具体犯罪行为而不是具体罪名。”因此，刑法条文中规定的“某某罪”并非是指具体罪名，而应是行为性质。

从司法实践来看，最高人民法院的批复意见自实施以来广为接受，具有其实践上的合理性。如果要求成立转化型抢劫罪必须以行为人构成盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪为前提条件，必然会使大量具有严重社会危害性的行为无法处理。如本案中，被告人穆文军在运行中的列车上盗窃，被发现后为抗拒抓捕又持凶器行凶，不仅侵犯了公民的财产权利、人身权利，还严重扰乱了社会治安，使广大旅客对乘火车旅行产生极大的不安全感，行为本身足以反映了其社会危害性程度。如果要求以成立盗窃罪作为构成抢劫罪的前提条件，则由于盗窃罪以盗窃数额作为定罪量刑的主要依据，而本案没有盗窃到具体财物，盗窃数额无法确定，对抓捕人的伤害也没有达到构成故意伤害罪的程度，那么本案就难以按照犯罪处理。这显然与本案的社会危害性程度及法律规定不相符合。

如上所述，成立转化型抢劫罪的前提条件是实施盗窃、诈骗、抢夺行为，因此，只要行为人在实施盗窃行为过程中，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，就应当以抢劫罪定罪处罚，盗窃是否既遂不影响抢劫罪的成立。

（二）在公共交通工具上盗窃，为抗拒抓捕而当场使用暴力，转化为抢劫罪后，应当认定为“在公共交通工具上抢劫”。

对于在“在公共交通工具上”盗窃，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证当场使用暴力，但使用暴力尚未造成轻伤以上人身伤害后果的，是否应当认定为“在公共交通工具上抢劫”，实践中有不同的认识：

一种意见认为，应当认定为“在公共交通工具上抢劫”。另一种意见则对此表示异议，认为上述情形只需按照符合基本犯罪构成的基准型抢劫罪处理即可，不应认定为抢劫罪的情节加重犯。主要理由有：一是不符合情节加重犯的理论构成。情节加重犯一般是指某罪的罪行达到情节严重或在基准程度罪的基础上具备某些严重情节，从而使造成的客观损失和表现出的主观恶性超出基准程度罪，并因此依法适用加重处罚的犯罪形态。据此，某具体危害事实如果只具备情节严重或是严重情节的特殊规定，而不具有该罪的规定性，该具体危害事实不能成立情节加重犯，跨越基准量刑单位而直接适用加重量刑单位是不适当的。二是违反“禁止重复评价”原则。行为人的前期行为尚未构成犯罪，其为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证当场使用暴力或者以暴力相威胁，情节较轻、危害也不大，其实施的整体行为原本不必进行犯罪评价，但由于行为发生地点的特殊性增加了其行为的社会危害性程度，最终导致刑法的适用，可见上述两个地点要素是作为定罪情节使用的，正如抢劫信用卡数额巨大但未实际使用、消费，或者实际使用、消费的数额未达巨大标准，不适用“抢劫数额巨大”的法定刑一样，“数额巨大”实质也是作为定罪情节使用的。如果对于行为人的行为不仅进行犯罪评价，而且按照抢劫罪情节加重犯处理.上述两个地点要素则不适当地同时充当了定罪情节和加重构成情节的角色，违反了“禁止重复评价”原则，不适当地加重了被告人的刑罚负担。三是有悖“罪刑相适应原则”。上述行为的社会危害性程度与普通抢劫罪相当，判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产，量刑畸重。

我们认为，根据刑法第二百六十九条的规定，盗窃转化为抢劫的关键在于行为人在实施盗窃行为过程中，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证当场使用暴力或者以暴力相威胁。是否在公共交通工具上盗窃，不是转化型抢劫罪的成立条件。对于在“在公共交通工具上”盗窃，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证并“在公共交通工具上”当场使用暴力的，认定为“在公共交通工具上抢劫”，既没有违背抢劫加重犯的构成理论，也没有违反“禁止重复评价”原则。同时，由于公共交通工具是绝大多数公民的主要出行方式，也是国家鼓励的出行方式，在公共交通工具上盗窃，并为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证当场使用暴力或者以暴力相威胁的，不仅使公民对乘公共交通工具出行产生极大的不安全感，还易引起社会的恐慌心理，具有严重的社会危害性，对该行为认定为“在公共交通工具上抢劫”，并适用刑法第二百六十三条第（二）项，“处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产”，也符合罪刑相适应原则。当然，如果根据案件的具体情况，具有法定减轻处罚情节的，可以减轻处罚；或者虽不具有法定减轻处罚情节，但判处法定最低刑十年有期徒刑，量刑仍然畸重，罪刑明显不相适应的，可以适用刑法第六十三条第二款的规定，在法定刑以下判处刑罚。

[第322号]朱永友抢劫案——在盗窃过程中使用暴力的直接适用刑法第二百六十三条以抢劫罪定罪处罚

一、基本案情

被告人朱永友，男，1970年9月28日出生，初中文化，无业。因涉嫌犯抢劫罪，于2002年6月14日被逮捕。

江苏省连云港市人民检察院以被告人朱永友犯抢劫罪，向江苏省连云港市中级人民法院提起公诉。

连云港市中级人民法院经公开审理查明：

1999年6月，被告人朱永友伙同韩滨（朱永友作案后潜逃，韩滨已因犯抢劫罪被判刑）预谋盗窃，经朱永友事先“踩点”，二人商定到被害人叶剑家盗窃。同月23日凌晨2时许，朱、韩二人持刀到江苏省连云港市新浦区新站街福利一路18号的叶剑住处，翻墙入院，进入房内。二人正欲盗窃时，发现了正在室内休息的叶剑夫妇，为防止被叶剑夫妇察觉，朱永友即持刀向叶剑颈部、身上乱刺，韩滨则用毛巾捂叶剑之妻聂丹妮的嘴，并用刀对聂乱刺。因聂反抗并大声呼救，二人仓皇分散逃跑。韩滨在逃离时，还对闻讯赶来的聂学军腹部猛刺一刀。

经鉴定，叶剑气管、食道、喉裂伤，修补后感染水肿，分泌物多导致呼吸困难，颈脊髓半切症，属重伤；聂学军胃右静脉破裂，小网膜破裂出血，腹腔内积血，须手术治疗，属重伤；聂丹妮右手多处锐器创，属轻微伤一级。

案发后，被告人朱永友潜逃，2002年5月13日自动向连云港市公安局新浦分局浦西派出所投案。

连云港市中级人民法院认为，被告人朱永友以非法占有为目的，进入他人住宅进行盗窃，在实施盗窃行为时，对他人当场实施暴力的行为，已构成抢劫罪，系共同犯罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十九条、第二百六十三条第（一）、（五）项、第二十五条第一款、第五十七条第一款、第三十六条第一款及《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条之规定，于2002年11月20日判决如下：

1.被告人朱永友犯抢劫罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产人民币五千元。

2.被告人朱永友赔偿附带民事诉讼原告人叶剑医疗费、护理费、营养费、住宿费、误工费等人民币十二万三千七百一十九元八角五分。

一审宣判后，朱永友以原判定性不当和本人行为构成自首为由，上诉于江苏省高级人民法院。

江苏省高级人民法院经审理后认为，上诉人朱永友以非法占有他人财产为目的，伙同韩滨入户抢劫，并当场使用暴力致一人重伤、一人轻微伤的行为，已构成抢劫罪，且系共同犯罪。原判认定的事实清楚，证据确实充分，定罪正确，上诉人关于原判定性不当的上诉理由不能成立。上诉人朱永友作案潜逃后，于2002年5月13日向其户籍所在地派出所自动投案，并如实供述了其作案的时间、地点、过程，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项之规定，可视为其已如实交代自己的主要犯罪事实，属自首行为，故其关于认定自首的上诉理由应予采纳，依法可以对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）、（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第（一）、（五）项、第二十五条第一款、第五十七条第一款、第三十六条第一款、第六十七条之规定，于2003年1月25日判决如下：

1.维持江苏省连云港市中级人民法院刑事附带民事判决的第（二）项，即被告人朱永友赔偿附带民事诉讼原告人叶剑医疗费、护理费、营养费、住宿费、误工费等人民币十二万三千七百一十九元八角五分；

2.撤销江苏省连云港市中级人民法院刑事附带民事判决的第（一）项；

3.上诉人（原审被告人）朱永友犯抢劫罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产人民币五千元。

二、主要问题

1.在盗窃过程中对财物所有人或者保管人使用暴力的，是直接适用刑法第二百六十三条以抢劫罪定罪处罚，还是适用刑法第二百六十九条的规定按转化型抢劫犯罪处理?

2.抢劫后为抗拒抓捕而使用暴力致人伤亡的，如何处理?

3.共同犯罪人是否需要对同案人实施的超出共同故意的行为承担刑事责任?

三、裁判理由

（一）对于盗窃过程中为防止被害人发觉，而对被害人实施暴力的行为，应直接适用刑法第二百六十三条的规定以抢劫罪定罪处罚

司法实践中，行为人在实施盗窃过程中或者盗窃行为实施终了以后使用暴力或以暴力相威胁的情形，主要有以下几种：一是盗窃行为实施终了以后，行为人出于灭口、报复等动机而伤害、杀害被害人；二是盗窃行为被发现后，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或以暴力相威胁；三是在盗窃过程中，非法占有公私财物之前，为防止被财物所有人或者保管人察觉，当场使用暴力或以暴力相威胁。对于第一种情形的处理，实践中一般不存在争议：如果行为人实施的盗窃行为构成犯罪，因其行为同时符合两个犯罪构成要件，应以故意伤害、故意杀人罪和盗窃罪数罪并罚。对于第二种情形，刑法第二百六十九条作出了专门规定，即“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚”。对于第三种情形，一方面由于盗窃行为未完成，行为人秘密窃取公私财物的目的尚未实现，属于盗窃未遂；另一方面，行为人使用暴力的动机既有抗拒抓捕的性质，也有排除妨害的性质。对于这种行为是直接适用刑法第二百六十三条以抢劫罪定罪处罚，还是适用刑法第二百六十九条的规定按转化型抢劫犯罪处理，有不同的认识。

我们认为，行为人在实施盗窃过程中被发现等情况的发生，完全属于意志以外的原因，行为人必然意识到其已不可能继续通过秘密窃取方法达到非法占有他人财物的目的，此时无论其选择逃跑还是改变犯罪手段以继续实现非法占有他人财物的目的，其实施的前期行为业已构成盗窃未遂。如果行为人为了排除被害人的反抗转而对被害人实施暴力或以暴力相威胁，从而达到非法强行占有他人财物的目的，则属于犯意转化，其后续行为完全符合刑法第二百六十三条典型的抢劫罪的构成要件，而不宜认定为转化的抢劫罪。因此，对于第三种情形的处罚，无需以盗窃罪（未遂）和抢劫罪数罪并罚，而应适用吸收犯的处罚原则，即既遂行为吸收未遂行为，重罪吸收轻罪，以抢劫罪定罪处罚。

本案被告人朱永友在盗窃过程中，由于担心其盗窃行为被正在熟睡的被害人发现而当场使用暴力，导致一人重伤、一人轻微伤的行为，其主观目的并非为了窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，，而是为了非法强行占有被害人财物。换言之，朱永友的主观犯意已由秘密窃取公私财物转化为当场使用暴力手段劫取公私财物，已构成了抢劫罪，而不需要适用刑法第二百六十九条的规定按转化型抢劫犯罪处理。

（二）韩滨伤害聂学军的行为属于实行过限行为，被告人朱永友不应对此后果负责

本案发生过程中，韩、朱两犯逃出叶家门外后即分头跑散，韩滨在逃跑过程中，为抗拒抓捕，将听到呼救而前往案发现场的聂学军刺成重伤，朱永友对此毫不知情。案件审理过程中，针对被告人朱永友应否对聂学军的重伤后果负责的问题，主要有三种不同意见：

第一种意见认为，韩滨刺伤被害人聂学军的行为单独构成故意伤害罪，应和先前实施的抢劫罪数罪并罚，本案被告人朱永友不应对其单独实施的实行过限行为负责。

第二种意见认为，韩滨为抗拒抓捕而对被害人聂学军单独实施的暴力行为，属于抢劫犯罪的延续，仍应以抢劫罪一罪定罪处罚。根据共同犯罪“部分行为全部责任”原则，本案被告人朱永友应对全案造成的后果负责。

第三种意见同意第二种意见关于韩、朱二犯以抢劫罪一罪定罪的观点，但认为韩滨对聂学军实施的暴力伤害行为属于实行过限行为，本案被告人朱永友不应对此负责。

对于在实施盗窃、诈骗、抢夺犯罪过程中被发现，为抗拒抓捕而当场使用暴力，致人伤亡的，根据刑法第二百六十九条规定，构成转化型抢劫罪，不实行数罪并罚。但对于抢劫后为抗拒抓捕而当场使用暴力故意伤害他人的行为，是否实行数罪并罚，刑法和有关司法解释没有明确，理论界鲜为论及。我们认为，对于抢劫后为抗拒抓捕而实施暴力，致人伤亡的，不仅没有必要、也没有理由进行刑法上的再次评价，仍应按抢劫罪一罪定罪处罚。行为人前后实施的两次暴力行为，完全可以看作同一抢劫过程的两个不同阶段，都是服从和服务于非法占有他人财物这一犯罪目的的。正如转化抢劫犯的连续伤人行为一样，当其对第一个人实施暴力时，其行为已经构成转化的抢劫罪，此后连续实施的伤及多人的行为自然应该纳入同一抢劫罪的评价范围，不应人为地割裂前后行为的内在统一性。因此，对韩滨以抢劫罪一罪定罪处罚是正确的。

本案被告人朱永友对韩致聂学军重伤的行为应否承担共犯责任，关键在于韩滨的行为能否认定为实行过限行为，我们对此持肯定态度。理由如下：1.在共同犯罪中，共同犯罪人无论是否直接参与实行行为，都应对危害结果共同承担责任，原因在于其本人参与实施的组织、教唆、帮助或者实行行为对于整体犯罪结果的发生客观上具有一定程度的原因力，并具备一定的主观罪过。但是，如果实行犯实施了某种超出共同犯罪人共同谋议之罪范围或程度要求的行为，其他犯罪人对其实行过限的行为，既无共同行为，也无共同故意，因此，应由实行过限行为人独立承担实行过限的责任。

2.韩、朱二犯共谋盗窃时目标明确，即共同盗窃叶剑夫妇，盗窃过程中又临时产生抢劫的共同犯意，并致一人重伤、一人轻微伤，因此，即使被害人聂丹妮并非本案被告人朱永友所伤，但根据共犯理论，朱仍应对此后果负责。然而，韩滨重伤聂学军的行为，完全缘于其个人临时起意所致，显然超出共同谋议的范围，韩对聂学军行凶时朱永友并不在场，对此毫不知晓，因此朱对韩单独实施的上述行为不具有主观上的罪过，不应对此承担责任。一、二审认定朱永友致一人重伤、一人轻微伤的结论是正确的。

[第323号]王跃军、张晓勇抢劫、盗窃案——“飞车行抢”刑事案件如何定性

一、基本案情

被告人王跃军，男，1978年7月29日出生，汉族，初中文化，工人。因涉嫌犯抢夺罪，于2001年5月19日被刑事拘留，同年7月6日被逮捕。

被告人张晓勇，男，1978年8月18日出生，汉族，初中文化，工人，1996年因盗窃罪被判处有期徒刑二年，1997年10月5日刑满释放。因涉嫌犯抢夺罪，于2001年5月19日被刑事拘留，同年7月6日被逮捕。

山西省太原市人民检察院指控，被告人王跃军、张晓勇明知自己的行为可能造成被害人伤亡，却放任这一结果发生，致使被害人死亡，其行为均构成故意杀人罪。被告人王跃军秘密窃取他人财物，其行为构成盗窃罪。被告人张晓勇刑满释放后五年内再犯应处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。

附带民事诉讼原告人提起附带民事诉讼，要求赔偿抢救费、丧葬费、抚养教育费、死亡补偿费等经济损失和死亡抚慰金共计20余万元。

被告人王跃军、张晓勇对指控的犯罪事实供认不讳，没有辩解。被告人王跃军的辩护人辩称，公诉机关指控故意杀人罪罪名不能成立，应定抢夺罪；王跃军认罪态度好，主动交代了自己的盗窃行为，是自首，可以从轻或者减轻处罚。

被告人张晓勇的辩护人辩称，起诉书存在主观臆断和逻辑错误，不应定故意杀人罪，应定抢夺（致人死亡）罪；张晓勇能够主动交待自己的犯罪行为，积极和公安机关配合，具有酌定从轻情节。

山西省太原市中级人民法院经公开审理查明：

2001年5月10日晚10时许，被告人王跃军、张晓勇经预谋，由王跃军驾驶白色新田125摩托车载张晓勇至万柏林区漪汾街路南自行车道，尾随骑自行车的女青年赵静至千峰北路路口处时，在车速较快的情况下，由被告人张晓勇用力抢夺赵静的右肩挎包，并加速逃离现场，将挎包抢走，致赵静当场摔倒，送医院抢救无效，因重度颅脑损伤死亡，被抢挎包内装有人民币20余元、IC电话卡等物。

2001年4月15日晚8时许，被告人王跃军窜至太原市万柏林区西山矿务局西铭小区31路4号楼1单元5号王某家，钻窗入室，盗窃现金1万元。后用赃款购买新田125摩托车l辆，诺基亚3210手机1部，其余赃款挥霍。破案后，追回摩托车、手机，发还失主。

2001年5月4日凌晨2时许，被告人王跃军窜至太原市万柏林区西山矿务局建北小区商业房18号王某的商店，用事先准备好的锯条锯开后窗钢筋，钻窗入室，盗窃现金人民币150余元及多种香烟，价值人民币1386元。赃款、赃物已被挥霍。

太原市中级人民法院认为：被告人王跃军、张晓勇目无国法，明知自己驾驶摩托车抢夺他人财物可能造成被害人伤亡，却放任结果的发生，致使被害人死亡，其行为构成故意杀人罪。被告人王跃军以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为构成盗窃罪。公诉机关指控罪名成立。被告人王跃军、张晓勇共同预谋后作案，并有分工，均系主犯。被告人张晓勇又系累犯，应当从重处罚。被告人王跃军、张晓勇为抢夺挎包，对被害人赵静伤亡的结果持放任态度，是间接故意犯罪，被害人赵静被害后死亡，应以故意杀人罪定罪处罚，二被告人的辩护人关于本案定性的辩护意见均缺乏法律依据，不予采纳。关于二被告人的认罪态度的辩护意见属实，但不是法定从轻情节，且不足以影响量刑。关于被告人王跃军的辩护人“盗窃罪是自首”的辩护意见，经查被告人王跃军在被采取强制措施后，能如实供述司法机关尚未掌握的盗窃罪行，应以自首论，可从轻处罚，故对辩护人的该意见予以采纳。二被告人对其犯罪行为给附带民事诉讼原告人造成的经济损失应予赔偿。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二百六十四条、第十四条、第五十七条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第二款、第三十六条第一款、第六十五条第一款、第六十一条、第五十二条、第六十九条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条和最高人民法院《关于自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决如下：

1.被告人王跃军犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金一万元，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处罚金一万元。

2.被告人张晓勇犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。

3.被告人王跃军、张晓勇赔偿附带民事诉讼原告人经济损失四万八千一百五十一元。

一审宣判后，二被告人向山西省高级人民法院提起上诉。王跃军上诉称：（1）本案定性错误。上诉人是公然抢夺他人财物的故意，并没有侵犯被害人人身的故意。本案符合抢夺罪的犯罪构成，应定为抢夺罪；（2）本案量刑过重。其辩护人辩称：（1）行为人主观上有非法占有公私财物的目的，客观上是乘人不备，实施了被害人不知反抗从而夺取被害人财物的行为，符合抢夺罪的法定特征；（2）对被害人的死亡主观上没有故意，是由于被告人过于自信的过失导致被害人死亡结果的发生；（3）对致被害人死亡的结果，超越了二人共谋的范围，不能构成共同犯罪，且被告人认罪态度好，应从轻处罚。

张晓勇上诉称：（1）原判违反了刑法的主客观相统一的原则，存在客观归罪的情况；（2）原判定性错误，上诉人的行为应构成抢夺（致人死亡）罪，而不是故意杀人罪；（3）原判量刑重，没有反映出直接故意与间接故意的差别。其辩护人辩称：（1）对被告人张晓勇的行为应定抢夺致人死亡罪；（2）被告人张晓勇在案发后能够主动交代自己的犯罪行为，在侦破此案中也能积极和公安机关配合，具有酌定可以从轻情节；（3）量刑过重。

山西省高级人民法院经审理查明，上诉人王跃军、张晓勇共同抢取被害人赵静右肩挎包，致其当场摔倒死亡和被告人王跃军盗窃的犯罪事实清楚、证据充分。二审审理期间，就民事赔偿问题，被告方与被害方经调解达成民事赔偿协议，由被告方共同赔偿被害方人民币6万元（已执行5.5万元）。

山西省高级人民法院认为，上诉人王跃军、张晓勇以非法占有他人财物为目的，其行为虽然是将强力作用于被抢取的财物，但该强力可能会造成他人伤亡的结果，上诉人是明知的，且放任危害的结果发生，抢走被害人财物并致被害人死亡，既侵犯了被害人的人身权利，又侵犯了被害人的财产权利，已构成抢劫罪。上诉人王跃军以非法占有他人财物为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为构成盗窃罪。考虑到本案的具体情节和被告方与被害方达成民事赔偿协议以及上诉人认罪态度好的情况，依法对上诉人王跃军、张晓勇不适用死刑。对上诉人和辩护人所提对被害人死亡主观上没有故意和致被害人死亡超越了二人共谋的范围的上诉、辩护意见不予采纳，对所提定性不准、认罪态度好和量刑重的上诉、辩护意见应予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项，以及《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二百六十四条、第十四条、第五十七条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第二款、第三十六条第一款、第六十五条第一款、第六十一条、第五十二条、第六十九条和最高人民法院《关于自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决如下：

1.撤销太原市中级人民法院的刑事附带民事判决。

2.被告人王跃军犯抢劫罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金二千元，犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金一万元，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金一万二千元。

3.被告人张晓勇犯抢劫罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金二千元。

二、主要问题

“飞车行抢”刑事案件如何定性?

本案在审理过程中，对于被告人王跃军单独构成盗窃罪没有异议，但对于二被告人共同驾车行抢致人死亡的行为如何定性存在四种不同意见：

第一种意见是定抢夺罪。二被告人以非法占有他人财物为目的，乘人不备，公然夺取财物，其暴力指向被害人财物，而不是被害人人身，侵犯的是公民财产权利单一客体，因此其行为符合抢夺罪的犯罪构成，并且抢夺致人死亡属于“其他特别严重情节”，应对二被告人以抢夺罪从重处罚。

第二种意见是定过失致人死亡罪。二被告人以非法占有他人财物为目的实施抢夺行为，过失导致被害人死亡，由于抢取财物数额未达到最高人民法院《关于审理抢夺刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条规定的“数额较大”的抢夺罪定罪标准，因此构成过失致人死亡罪。

第三种意见是定故意杀人罪。二被告人虽然以抢夺他人财物为目的，但实施的行为具有人身危险性，其主观上能够预见到飞车行抢可能导致被害人伤亡的后果，对被害人的死亡二被告人是出于间接故意，且二被告人抢夺的数额较小不能构成抢夺罪，因此其行为应以故意杀人罪论处。

第四种意见是定抢劫罪。二被告人明知双方都处于运动状态下实施强行劫取他人财物会造成被害人人身伤亡的后果，仍以非法占有财物为目的，实施该行为，其强力虽然是直接作用于被抢夺的财物，但不能说该强力没有对被害人的人身发生作用，其行为属于“其他方法抢劫公私财物”，侵犯的是公民人身权利和财产权利双重客体，故应按抢劫罪予以认定。

三、裁判理由

“飞车行抢”刑事案件，是行为人驾驶机动车辆（主要是摩托车）抢取财物刑事案件的通俗说法。从案发情况看，该类案件一般具有以下特点：一是行为人的非法占有目的明显，意图借助机动车的力量抢走被害人的财物或者快速逃跑；二是案发突然，被害人一般来不及反抗，犯罪容易得逞，通常是两人共同作案，一人驾驶摩托车，另一人坐在后座对被害人实施抢夺；三是社会危害性大，严重扰乱社会治安，时常造成被害人人身伤亡的后果。关于“飞车行抢”刑事案件的定性，司法实践中存在不少争议，本案即是适例。

（一）“飞车行抢”刑事案件的定性，应根据案件的实际情况，具体问题具体分析

司法实践中，对于能够查实的直接对被害人实施暴力（如强行拖拽、以车撞逼等）、直接威胁或者携带凶器抢夺等情形的“飞车行抢”刑事案件，由于符合刑法第二百六十九条或者第二百六十七条第二款的规定，认定构成抢劫罪没有争议。但对于上述情形之外的“飞车行抢”刑事案件，如何定性往往存在分歧意见。有的认为，“飞车行抢”本质上是抢夺，虽然实践中经常造成被害人人身受到伤害的后果，但这仅仅是行为人过失造成的结果，不能由此否定行为人故意行为的侵犯对象只是被害人的财物，对于“飞车行抢”只能以抢夺罪定罪处罚。有的认为，“飞车行抢”把正在行驶的机动车辆作为犯罪手段来使用，而正在行驶的机动车辆带有极大的危险性，此种案件社会危害性相当严重，侵犯的是人身权利和财产权利双重客体，若要定罪处罚，按抢劫罪论处是惟一办法。有的认为，可以是否造成人身伤害后果为标准，“飞车行抢”造成人员受伤、死亡后果的，定抢劫罪，否则定抢夺罪。

“飞车行抢”刑事案件的案件事实是非常复杂的。从作案手段看，有的是两人结伙，一人驾车一人取财，有的是一人单干边驾车边取财，有的取财时是高速驾驶，有的是中速行驶，有的是抢项链、耳环，有的是抢腋下挎包、车筐内皮包，等等。从作案对象看，有的是驾车被抢，有的是徒步被抢，有的是年迈的老人，有的是体壮的青年，等等。从作案环境看，有的在夜晚，有的在中午，有的在闹市，有的在郊区，等等。从作案后果看，有的抢取大量财物，有的抢取财物数额较小，有的导致人员重伤、死亡，有的只导致人员轻伤或者并未伤害到人身，等等。另外，“飞车行抢”刑事案件中，行为人的心理事实也不太好认定。由于事发突然，行为过程非常急促、短暂，行为人事后往往辩称无伤害故意，除非行抢前有过预谋，多数情况下，行为人的心理是一种不确定的状态：只管抢物，不管是否伤及被害人，对犯罪客体、犯罪后果无确定之认识。具体说，对于被害人的伤亡，有的是间接故意心态，如高速驾乘摩托车，不计后果猛拉硬拽被害人脖子上的项链；有的则是出于过失，如驾车抢被害人自行车筐内的背包，不慎挂住车把致被害人受伤；有的则是意外事件，如行为人驾车猛然抽掉被害人腋下皮包逃跑，被害人追赶慌不择路被车撞伤。可见，“飞车行抢”案件中，行为人对于侵犯财产权利的后果均是积极追求的心态，但对于侵犯被害人人身权利的后果，多数情况下是一种不确定的心态，直接故意、间接故意和过失三种罪过形式都是可能的。

因此，我们认为，将“飞车行抢”刑事案件一概定性为抢劫罪或者抢夺罪，或者以危害结果为标准定性为抢劫罪、抢夺罪都是不合适的，罪与非罪、此罪与彼罪的标准只能是犯罪构成，正确的做法应当是根据案件的实际情况，具体问题具体分析，符合抢劫罪、抢夺罪或者其他犯罪构成要件的，应分别以相应的罪名定罪：（1）对于并未造成人员伤亡的案件，考虑到行为人主观心态的不确定性和客观上直接针对的是财物，如果行为人抢取财物数额较大的，应以抢夺罪论处；（2）对于造成被害人伤亡后果的案件，应该结合行为人的作案手段、作案环境、作案对象等情况具体分析行为人的主观罪过，分别定性。如果行为人对于伤亡后果的主观罪过是故意（包括直接故意和间接故意），应以抢劫罪定罪处罚。如果行为人对于伤亡后果的主观罪过是过失，则分两种情况处理。在抢取财物达到“数额较大”标准时，致人轻伤的，认定为“其他严重情节”，致人重伤或者死亡的，则认定为“其他特别严重情节”，以抢夺罪定罪处罚。在抢取财物未达到“数额较大”标准时，如果仅仅过失造成了被害人轻伤以下的伤害，那么可以对行为人处以治安行政处罚，但难以定罪处罚。如果过失造成了被害人重伤或者死亡，可以根据刑法第二百三十五条或者第二百三十三条的规定，分别以过失致人重伤罪或者过失致人死亡罪定罪处罚。

（二）本案二被告人飞车行抢的行为符合抢劫罪的构成要件，应以抢劫罪论处

首先，二被告人的行为不符合过失致人死亡罪和故意杀人罪的构成要件。二被告人夜间十点多钟驾驶摩托车，尾随骑自行车的被害人，抢取被害人肩上挎包，致被害人死亡。尽管被告人均辩解只是抢夺财物，对被害人无伤害故意，但无论是按照一般人的认识能力标准，还是根据被告人的个人认知水平，结合本案情况都可以推断出，被告人是明知驾驶摩托车抢骑自行车人肩上挎包会导致骑自行车人伤亡的结果而放任结果发生，因此，二被告人是故意而非过失犯罪，不能定过失致人死亡罪。另外，二被告人具有抢取财物的直接故意，侵犯了公民的财产权利，以故意杀人罪定罪，不能反映其行为侵犯财产权利的性质。

其次，二被告人的行为不符合抢夺罪的构成要件。本案中，二被告人所抢挎包内仅装有人民币20余元、IC电话卡等物，抢夺财物未能达到“数额较大”，不能以抢夺罪论处。刑法第二百六十七条规定：“抢夺公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”最高人民法院关于抢夺罪的《解释》第四条规定，抢夺公私财物，数额接近本解释第一条第（二）项、第（三）项规定的“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准，并具有本解释第二条规定的情形之一的，可以分别认定为“其他严重情节”或者“其他特别严重情节”。可见，刑法规定的抢夺行为的定罪标准只能以数额为基础。对此，有种意见认为，从刑法规定看，抢夺罪的“其他严重情节”、“其他特别严重情节”规定不属于情节加重犯，抢夺数额小但出现过失致人伤亡严重后果的，仍应定抢夺罪，适用较重的法定刑，因此，《解释》的规定违反了刑法规定，应该予以修正。

我们认为，对于抢夺罪的情节加重犯，应该以抢夺数额达到“数额较大”的定罪标准为前提，《解释》的规定并不违法。抢夺罪属于侵犯财产罪，侵犯财产权利是其本质特征，刑法条文只是规定“数额较大”作为成罪条件，并未将“数额”与“情节”并列。从刑法条文总体情况看，类似有第二档次、第三档次法定刑规定的情形，如第一百七十六条非法吸收公众存款罪，表明只要符合加重法定刑的情节，也都符合第一档次法定刑对应的基本成罪条件。因此，认定抢夺罪的“其他严重情节”、“其他特别严重情节”规定为情节加重犯符合逻辑规律。对于抢夺数额不大致人伤亡的案件，不以抢夺罪处理也不会带来放纵被告人的后果，可以过失致人重伤罪或者过失致人死亡罪定罪处罚。

第三，二被告人的行为符合抢劫罪的构成要件。抢劫罪与抢夺罪，共同点体现在主观上都以非法占有他人财物为目的，客观上都带有一定的公然性。二者的区别，从字面上看，体现在“劫”与“夺，，的不同。从犯罪构成的角度看，其区别在：（1）犯罪客体不同，抢劫罪侵犯的是双重客体，包括被害人的人身权利和财物所有权，抢夺罪侵犯的是单一客体，只是被害人的财物所有权；（2）行为方式不同，抢劫罪采取的是暴力、胁迫或者其他使被害人不能反抗或者不敢反抗的强制方法，抢夺罪是公然夺取他人控制的财物，但不能采用上述强制方法，实施抢夺行为，被害人可以当场发觉但来不及抗拒，而不是被暴力制服不能抗拒，也不是受胁迫不敢抗拒，这是抢劫罪与抢夺罪的关键区别；（3）犯罪主观要件不同，抢劫罪要求行为人既有侵犯财产的故意，又有侵犯人身权利的故意，而抢夺罪只要求行为人具有侵犯财产权利的故意；（4）犯罪主体要求不同，已满14周岁的人即可成为抢劫罪的主体，而抢夺罪的主体要求已满16周岁。如前所述，本案中，二被告人对被害人的死亡结果持放任的问接故意，积极追求抢取财物的结果，其主观上具有侵犯财产权利和人身权利的双重故意，客观上实施了飞车行抢使被害人不能反抗的强制性夺取财物的行为，并致使被害人死亡。二被告人的行为符合刑法第二百六十三条第（五）项“抢劫致人重伤、死亡”的规定，应该在“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产”的幅度内量刑。可见，二审法院准确把握法律规定和犯罪界限，定罪准确，量刑适当。

[第324号]王胜平抢劫、强奸、盗窃案——如何审查判断被告人的翻供理由

一、基本案情

被告人王胜平，男，1962年11月6日生，汉族，农民，小学文化，住江苏省响水县张集乡圩角村五组。因涉嫌犯盗窃罪，于2003年3月22日被逮捕。

江苏省盐城市人民检察院以被告人王胜平犯抢劫罪、强奸罪和盗窃罪，向盐城市中级人民法院提起公诉。

起诉书指控：

1999年10月某日夜，被告人王胜平伙同张海浪（已判刑）骑摩托车到滨海县大套乡大套村欲行盗窃时，王胜平发现该村一果园两间小屋内仅睡有两少女，即提议人室强奸。王、张二人遂拨开门锁入室，以“如敢喊就把你们杀掉”相威胁，被害人因害怕而未敢反抗，王胜平在床上，张海浪在地上分别对两女实施了奸淫。

2000年1月3日凌晨4时许，被告人王胜平伙同张海浪骑摩托车到滨海县天场乡陶河村五组境内窃得被害人蒋国友、孟来梅家共50余只鸡后，张海浪在偷自行车时被人追赶落塘逃跑，王胜平在大塘边等张海浪时，用随身携带刀具对追赶其的人刺戳一刀，致被害人蒋国友因胸部外伤致失血性休克抢救无效死亡。王、张二人在村外会合时，王将以刀戳人之事告诉张海浪，并将刀上血迹洗掉。

1999年至2002年，被告人王胜平先后伙同张海浪、宋雅才等人在响水县盗窃作案12起，窃得各类财物价值人民币5691元。

被告人王胜平对公诉机关指控其强奸、盗窃犯罪的事实予以供认，其辩护人对公诉机关的此部分指控未提出不同意见。

对于公诉机关指控被告人王胜平犯抢劫罪，王胜平辩称，其未去过本案抢劫犯罪的现场，在侦查期间对抢劫罪作有罪供述系刑讯逼供、诱供所致。其辩护人提出，作案凶器未找到，指控王胜平犯抢劫罪的证据基本上是间接证据，没有形成证据锁链，认定王胜平犯抢劫罪的证据不充分。

江苏省盐城市中级人民法院经审理认为，公诉机关指控被告人王胜平违背妇女意志，以胁迫手段强奸妇女的行为；以非法占有为目的，秘密窃取他人数额较大财物的行为，事实清楚，证据确实、充分，分别构成强奸罪、盗窃罪。对于公诉机关就被告人王胜平犯抢劫罪的指控，因未能出示证明被告人王胜平实施抢劫作案的直接证据，且被告人王胜平又矢口否认，故认定其犯抢劫罪并致人死亡的证据不足，对公诉机关就被告人王胜平犯抢劫罪的指控不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二百六十四条、第六十五条第一款、第五十六条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，于2003年11月17日判决如下：

1.被告人王胜平犯强奸罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利三年；犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，罚金人民币三千元。决定执行有期徒刑十二年，剥夺政治权利三年，罚金人民币三千元。

2.对被告人王胜平盗窃犯罪所得的赃款、赃物继续予以追缴。宣判后，盐城市人民检察院以原判未认定被告人王胜平犯抢劫罪不当为由，向江苏省高级人民法院提出抗诉。江苏省人民检察院经审查，决定支持抗诉。

为证明被告人王胜平犯抢劫罪，抗诉机关及支持抗诉机关列举了以下证据和理由：

1.被告人王胜平在侦查期间多次所作与指控事实一致的供述。

2.证人张海浪的证言与指控事实相印证。

3.证人张胜林的证言证实，其曾听王胜平说，王在滨海有抢劫杀人行为。

4.证人黄龙英等10人的证言、张海浪对其在现场遗留衣服、鞋子进行辨认的笔录、现场勘查笔录等证据证实，案发时村民追赶的小偷之一就是张海浪。结合王胜平的供述、张海浪的证言，证实在案发现场盗窃作案者系王、张二人，被告人王胜平关于从未去过现场的辩解不能成立。

5.被告人王胜平供述抢劫犯罪事实中的许多细节，如听到有人喊“逮贼”后转身刺来人一刀、被害人倒地的方位、被害人的被刺部位及刀数、作案刀具系单刃、尺把长等事实、特征，都分别得到了证人证言、法医鉴定结论、被告人王胜平、证人张海浪所画刀具图形等证据的证明。

6.看守所管教干部王文华、看守所医生李道林的证言，被告人王胜平进入滨海县看守所时的健康检查表证实，王胜平入所时身体状况正常；同监犯吴恩贵、周一青的证言证实，王胜平人所后曾告诉他们，王在盗窃过程中戳人一刀；2003年4月26日、27日，王胜平在滨海县看守所分别与管教干部和侦查人员的谈话、审讯笔录中，均承认其犯有抢劫罪。王胜平以刑讯逼供为翻供理由不能成立。

7.被告人王胜平在对其抢劫犯罪作有罪供述时涉及的作案现场的部分细节，如现场所偷之鸡摆放位置、村里有砖路和土路、逃跑至村外会合后张海浪告诉其村内大喇叭在喊“有人偷鸡，各角各落找”等，均为王胜平首先供述，后经调查得以证实。王胜平以诱供为翻供理由不能成立。

江苏省盐城市人民检察院抗诉书及江苏省人民检察院出庭履行职务代理检察员在二审庭审中认为，证实被告人王胜平犯抢劫罪的证据锁链已经形成，确实充分，足可认定。被告人王胜平以侦查期间受到刑讯逼供、诱供为翻供理由不能成立。原判对被告人王胜平抢劫犯罪并致人死亡的事实未予认定，导致判决结果错误，应当予以纠正。

原审被告人王胜平在二审期间，对于原判认定其犯强奸罪、盗窃罪的事实、定罪处刑情况未提出异议，对抗诉机关指控其构成抢劫罪，提出了与一审相同的辩解。其二审辩护人提出：指控王胜平犯抢劫罪，除王胜平在侦查阶段的供述和张海浪的证言外，没有其他直接证据证实王胜平到过案发现场并实施了抢劫杀人行为，王胜平在审查起诉阶段翻供后，张海浪的证言即成为孤证；王胜平在侦查阶段对抢劫罪作的有罪供述，内容存在多处矛盾，不能排除侦查期间被刑讯逼供、诱供的可能。故指控王胜平犯抢劫罪的证据不足，不能认定。

江苏省高级人民法院经审理认为，原判认定被告人王胜平强奸、盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑正确；抗诉机关和支持抗诉机关指控被告人王胜平犯抢劫罪并致一人死亡的证据不足，不予认定。原审被告人及其辩护人针对检察机关抗诉意见的辩解和辩护意见成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，于2004年7月9日裁定驳回抗诉，维持原判。

二、主要问题

如何审查判断被告人以逼供、诱供为由的翻供?

三、裁判理由

本案的焦点在于根据检察机关出示的被告人王胜平抢劫致人死亡的证据，是否能够证明被指控的抢劫犯罪行为系被告人王胜平所为。二审法院在对本案部分证据进行核实的基础上，对抗诉及支持抗诉机关列举的证明本案抢劫犯罪事实的证据及理由，进行了如下分析判断：

（一）认定被告人王胜平抢劫杀人使用刀具的特征不清，不能排除王胜平在侦查阶段所画的作案刀具图形系诱供的结果

控方试图将本案凶器特征的认定作为连结法医鉴定、被告人供述、证人证言之间相互关联一致的连结点，以通过证明作案凶器的真实性印证被告人实施抢劫行为的客观性。但是：

1.案发后侦查机关并未提取到本案的作案凶器；

2.案发后侦查机关出具的被害人蒋国友死亡鉴定书中，并未对死者致伤锐器单、双刃的特征作出推断；

3.被告人王胜平辩解，其在侦查阶段所画刀具形状系应侦查人员要求画出，其并没有该形状的刀具；

4.二审期间，法庭向张海浪调查核实证据时，张海浪翻证称，其是应侦查机关的要求，按侦查人员的提示画出了单刃刀具图形，事实上作案中使用的凶器是双刃匕首，并当场画出了双刃刀具图形。

由于本案存在着案发后侦查机关提取实物证据方面的困难、法医鉴定实际未能根据被害人致伤刀口创缘推断出凶器的刀刃特征等先天不足的问题，加之不能排除侦查人员对被告人、证人在刀刃特征问题上分别有诱供、诱证的可能，故通过对本案作案凶器特征的审查，不仅不能得出控方据以证明的事实结论，相反产生了对控方个别举证是否具有事实依据和对侦查机关相关取证行为合法性的质疑。现有证据不能证实被告人使用了公诉机关所指控的单刃刀具。

（二）控方的证据不能推翻被告人王胜平的翻供理由

刑事诉讼中被告人以刑讯逼供、诱供作为翻供理由的情形最为常见，其动机往往各不相同，依我国现有的刑事诉讼模式，其真实性一般难以查明。在仅有被告人口供及传来证据，没有其他客观证据直接证明被告人实施犯罪行为的情况下，被告人一旦翻供，则整个证据链条出现断裂，合议庭面临着审查被告人原口供是否具有证明效力（即合法性）的问题。本案中，被告人王胜平在本案进入审查起诉阶段后，翻供称，其在侦查阶段对抢劫罪的有罪供述是侦查机关刑讯逼供、诱供的结果。控方根据看守所管教干部王文华、李道林的证言，被告人王胜平进入滨海县看守所时的健康检查表，同监犯吴恩贵、周一青的证言，2003年4月26日、27日王胜平在滨海县看守所分别与管教干部和侦查人员的谈话、审讯笔录，认为王胜平以刑讯逼供为翻供理由不能成立。但控方的证据不足以推翻王胜平的翻供理由：

1.王胜平换押入滨海县看守所时的健康检查表、证人王文华、李道林的证言，均证实滨海县看守所对被告人王胜平入所体检日期为2003年4月16日。现有证据仅能证明王胜平从响水县看守所换押入滨海县看守所时做过体检。

2.在侦查期间，被告人王胜平先后13次对抢劫罪作了有罪供述，但滨海县公安局提讯证和审讯笔录证实，这13次有罪供述均在2003年4月16日以后作出，且其中的11次是在看守所外形成的。由于王胜平于2003年4月16日从响水县看守所换押至滨海县看守所当日，即被滨海县公安局侦查人员从看守所提押出所，直至26日才还押回看守所。看守所的健康检查表和有关人员的证言不能证明侦查人员是否曾对王胜平刑讯逼供。

3.与被告人王胜平在滨海县看守所同号房关押的证人吴恩贵、周一青的证言，表明王胜平入所后曾告诉他们，王曾在盗窃过程中戳人一刀，但在二审庭审出庭作证时证实，控方在庭审中宣读的侦查机关询问其两证人的笔录内容不完整，王胜平从刑警大队还押回看守所后曾说，公安人员要王承认其有抢劫杀人行为，而王喊冤；王胜平还押回看守所后，两眼黑肿，双脚双手腕有伤，行走不便。

综上，结合被告人王胜平被提出看守所审讯11天、看守所对王胜平的体检实施于王被提出看守所审讯之前、两同号房证人在二审庭审中所作与此前侦查机关向其二人取证所作笔录内容相反的证言，以及对王胜平被审讯还押后身体状况的描述等证据，即使尚不足以确认侦查机关对王胜平有刑讯逼供之行为，亦足以排除控方证明王胜平刑讯逼供翻供理由不存在的意见。

（三）侦查机关是在掌握案发现场相关细节后，又在审讯中取得被告人对案发现场细节一致的口供，因此，检察机关排除原审被告人王胜平关于诱供翻供理由的意见与事实不符

控方认为，被告人王胜平对抢劫犯罪某些细节的供述非其亲身经历不能作出，进而证明侦查机关对其无诱供的可能，本案抢劫犯罪系王胜平所为。在逻辑上，这种推理是可以成立的，但本案的证据证实：

1.公安机关是在本案抢劫致人死亡事实发生后，已对案发现场进行勘查、拍摄，对被害者尸体进行法医鉴定，对相关证人提取证言，且经张海浪检举的情况下，抓获并审讯被告人王胜平。

2.对案发时村里大喇叭在喊叫的细节，证人张海浪在2002年4月15日的证言中早已提及，并非由被告人王胜平首先供述。

由于控方提供的证据与其论点明显矛盾，其意见不被法庭采纳，自然在所难免。

（四）现有证据不能证实被告人王胜平到过抢劫杀人犯罪现场由于被告人王胜平已于审查起诉期间对其抢劫犯罪事实翻供

证人张胜林的证言属事后听说性质的传来证据，张海浪对现场遗留衣物的辨认笔录仅能证实案发时张海浪到过案发现场附近，认定王胜平到过抢劫杀人现场的证据，仅有证人张海浪一人的证言，尚不足以证明王胜平到过抢劫案件发生时的案发现场。

综上，根据认定被告人有罪，应当达到案件事实清楚，证据确实、充分，证据推断案件事实的过程符合逻辑规则，结论准确无疑，对案件事实的证明结论排除其他可能性的证据规则的要求，在不能排除被告人王胜平关于刑讯逼供、诱供之翻供理由，没有直接证据证明王胜平实施了抢劫犯罪行为，间接证据的锁链尚未闭合的情形下，二审法院作出了检方的抗诉及支持抗诉的意见不能成立的裁定。

应当指出，刑事诉讼中对证据审查判断的目的，不在于对客观犯罪事实的复原或再现，而在于根据已有证据及其规则，对法律事实的推断和认定。故就逻辑而言，这种推断和认定只能无限地接近客观真实而不等于客观事实本身，两者之间的差异则是法律允许司法人员依据证据规则认定案件事实的余地和空间。本案证人张海浪系与本案被告人王胜平多次合伙盗窃的同案犯，在其因盗窃犯罪被逮捕后，主动供述其与王胜平分别强奸妇女的事实并查证属实，故其同时揭发王胜平在与其共同盗窃中实施抢劫致人死亡犯罪事实的证言虽属传来证据，从内心确信角度看，仍然具有相当的可信性，不能排除被告人王胜平确有实施本案抢劫致人死亡行为的重大嫌疑。但在现有证据尚不能完全、合理地排除抢劫致人死亡的行为系他人所为的情况下，对控方指控的被告人王胜平抢劫犯罪事实不予认定，不仅是对刑事诉讼证据规则的合理运用，也是在惩罚犯罪和保障被告人合法权利并重的刑事司法理念支配下，审判机关权衡利弊得失，作出的两害相权取其轻的法律选择。

[第325号]钱炳良盗窃案——盗买盗卖股票案件的盗窃数额如何认定

一、基本案情

被告人钱炳良，男，1974年4月10日出生，初中文化，原系江阴市亚特机械制造有限公司职工。因涉嫌犯盗窃罪于2002年1月8日被逮捕。

2003年4月1日，江苏省无锡市人民检察院以被告人钱炳良犯盗窃罪，向无锡市中级人民法院提起公诉。

起诉书指控：2001年4月至2002年1月，被告人钱炳良非法获得殷阿祥、蒋汝初、叶梅英等16人的资金帐号及交易密码后，以高吃低抛某一股票，同时在自己的资金帐号上低吃高抛同一股票的方法，给被害人造成37.1万余元的经济损失，从中非法获利19.8万余元。公诉机关认为，被告人钱炳良多次盗窃公民财物，数额特别巨大，已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定，应当以盗窃罪追究刑事责任。

被告人钱炳良及其辩护人对指控钱炳良盗用13人帐户进行非法交易的事实无异议，但提出：指控钱炳良盗用蒋汝初、叶梅英、曹承玲帐户的证据不足；被害人的损失中有部分系协议平仓所致；钱炳良的行为属于操纵证券交易价格，不构成盗窃罪；钱炳良案发后积极退赔被害人的损失，且系初犯，请求从轻处罚。

被告人钱炳良还提出，被害人帐户成交时间与其帐户成交时间不一致的，不应认定其盗买（卖）成功；检举了他人的违法行为，请求从轻处罚。其辩护人还提出，公诉机关对被告人盗买盗卖同一证券的获利存在重复计算情况。

无锡市中级人民法院经公开审理查明：

2001年8月至2002年1月，被告人钱炳良在华泰证券江阴营、业部（以下简称华泰营业部）交易大厅，通过偷窥和推测的方法先后获得在该营业部开户的殷阿祥、蒋汝初、叶梅英等16人的股票帐户帐号及交易密码后，利用电话或在证券公司的交易大厅内进行电脑操作等委托方式，在殷阿祥、蒋汝初、叶梅英等16人的股票帐户上高买低卖某一股票，同时通过自己在华泰营业部及国信证券江阴营业部（以下简称国信营业部）开设的股票帐户上低买高卖同一股票，从中获利，共给被害人造成37.1万余元的经济损失，钱炳良共获取非法利润14.3万余元。

案发后，钱炳良退出人民币23万余元，已发还各被害人。

无锡市中级人民法院认为，被告人钱炳良以非法占有为目的，秘密窃取他人财产，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。关于认定钱炳良盗用蒋汝初、叶梅英、曹承玲3位股民帐户进行非法交易的证据问题，经查，钱炳良帐户及蒋汝初、叶梅英、曹承玲3人帐户的证券交易交割单、资金对帐单、交割查询报表及历史明细查询表证实，钱炳良帐户与蒋汝初、叶梅英、曹承玲3人帐户存在对应买卖关系，且钱炳良帐户系低买高卖，蒋汝初、叶梅英、曹承玲3人帐户系高买低卖；钱炳良帐户委托明细，蒋汝初、叶梅英、曹承玲3人帐户委托查询报表及钱炳良手机通话单证实，钱炳良拨打华泰营业部、国信营业部证券交易委托电话的事实，与上述对应买卖一致；被害人蒋汝初、叶梅英、曹承玲的证言证实，没有与钱炳良帐户进行过股票交易。上述证据足以证明钱炳良盗用蒋汝初、叶梅英、曹承玲3位股民帐户进行非法交易的事实，被害人帐户多次高买低卖违背常理。被告人及其辩护人的此项辩解及辩护意见不予采纳。关于被害人帐户股票价值的计算问题，以案发当日的收盘价计算是合理的，钱炳良恶意侵人盗买盗卖股票的风险不应由被害人承担。关于被害人帐户及被告人帐户的成交时间有差异的问题，经查，被害人帐户及被告人帐户的成交时间不一致的，不能确认系对应买卖双方，此部分可不计人钱炳良获利数额，被告人的此项辩解成立，但仍应认定为钱炳良盗买盗卖所致。关于钱炳良的行为是构成操纵证券交易价格罪还是盗窃罪的问题，经查，操纵证券交易价格罪，是指以获取不正当利益或者转嫁风险为目的，利用资金优势、持股优势、信息优势制造市场假象，诱导投资者作出违背其本来意愿的决定，扰乱证券市场秩序、情节严重的行为，而钱炳良以非法占有为目的、盗用他人帐号和交易密码，采用在被害人帐户上高买低卖某一股票，同时在自己的帐户上低买高卖同一股票的方法改变财产的持有状态，将他人财产据为已有，钱炳良的主观故意和行为不符合操纵证券交易价格罪的构成要件，应当构成盗窃罪。被告人及其辩护人的意见不予采纳。钱炳良检举他人的违法行为，不能查实，其行为不构成立功。关于钱炳良及其辩护人提出的“钱炳良案发后积极退赔被害人的损失，系初犯，请求从轻处罚”的辩解辩护意见，经查属实，予以采纳。案发后，钱炳良积极退赃，可以酣隋从轻处罚。

无锡市中级人民法院根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十六条的规定，于2003年6月20日判决如下：

被告人钱炳良犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币三万元。

一审宣判后，钱炳良不服，上诉于江苏省高级人民法院。钱炳良上诉提出：其行为应构成操纵证券交易价格罪，不构成盗窃罪；一审认定其盗用蒋汝初、叶梅英、曹承玲帐户的证据不足；一审判决在计算、认定盗窃数额上存在错误与疏漏；扣押的合法财产应予退还。

江苏省高级人民法院经审理认为，上诉人钱炳良以非法占有为目的，盗用他人帐号和交易密码，采用在他人帐户上高买低卖某一股票，同时在自己的帐户上低买高卖同一股票的方法改变财产的持有状态，将他人财产据为己有，其行为符合盗窃罪的构成要件，应当以盗窃罪定罪处罚。一审判决认定钱炳良盗用蒋汝初、叶梅英、曹承玲帐户的证据确实、充分，已经形成完整的证据锁链，钱炳良的上诉理由不能成立。关于一审判决在盗窃数额的计算与认定上存在疏漏及错误的上诉理由，经查，原审判决根据本案的事实及证据，对被害人帐户与钱炳良帐户成交时问不一致的股票买卖，均未确认为对应买卖双方，此部分数额也未计入钱炳良获利数额；对公诉机关重复计算的获利数额，一审判决也已予以扣除，故此上诉理由不能成立。关于其合法财产应予退还的上诉理由，经查，上诉人钱炳良盗用他人帐户买卖股票，由此给被害人造成30余万元的经济损失，公安机关用钱炳良退出的人民币23万余元发还被害人，以弥补被害人的损失并无不当，且一审判决已根据钱炳良积极退赃的情节在量刑上酌情从轻处罚。一审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法。

江苏省高级人民法院依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一项之规定，于2003年9月8日裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

1.窃取他人证券股票帐户帐号及密码后，非法侵入他人股票帐户与本人股票帐户非法交易从中获利的行为如何定性?

2.被告人实际非法占有数额与被害人的损失数额不一致的，如何认定盗窃数额?

3.盗窃证券公司管理的客户资金是否属于盗窃金融机构?

三、裁判理由

（一）关于盗买盗卖股票行为的定性问题在本案审理过程中，对被告人钱炳良的行为如何定性存在三种意见：

第一种意见认为，被告人钱炳良窃取被害人股票帐户帐号和密码的目的是为了获取不正当利益，通过非法侵入被害人的帐户，以事先确定的时间、价格与自己进行股票交易，并在客观上影响所盗买盗卖股票的价格波动和交易量，其行为符合操纵证券交易价格罪的构成特征，应当以操纵证券交易价格罪定罪处罚。

第二种意见认为，被告人钱炳良在非法获取他人的股票帐户帐号及交易密码后，冒充他人向证券交易系统下达高价买进或低价卖出的指令，使自己帐户低吃高抛该同种股票从中谋取交易差价，其以非法占有为目的，实施欺骗手法获取他人钱财的行为符合诈骗罪的构成要件，构成诈骗罪。

第三种意见认为，被告人钱炳良窃取他人股票帐户帐号及交易密码后，在他人不知情的情况下高价买进或低价卖出某一股票，使自己帐户低吃高抛同一种股票从中获利，符合盗窃罪的构成要件，应认定为盗窃罪。

我们认为，被告人钱炳良的行为，构成盗窃罪。理由是：

第一，非法控制他人股票帐户，与自己的股票帐户进行相对委托证券买卖，影响证券交易价格和交易量的行为，不构成操纵证券交易价格罪。

根据刑法第一百八十二条的规定，为了获取不正当利益或者转嫁风险，在证券交易活动中，以法律、法规禁止的方式，操纵证券交易价格，扰乱证券市场秩序，情节严重的行为，构成操纵证券交易价格罪。刑法具体规定了非法操纵证券交易价格的四种方式：一是单独或者合谋，集中资金优势、持股或者持仓优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券交易价格的；二是与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易，或者相互买卖并不持有的证券，影响证券交易价格或者证券交易量的；三是以自己为交易对象，进行不转移证券所有权的自买自卖，或者以自已.为交易对象，自买自卖期货合约，影响证券交易价格或者证券交易量的；四是以其他方法操纵证券交易价格的。盗买盗卖股票行为在客观上会影响所盗买盗卖股票的交易价格和交易量，但并不具备刑法规定的操纵特征，具体表现为：其一，被告人钱炳良没有利用资金优势、持股或者持仓优势或者利用信息优势连续买卖同一股票，而是非法侵入被害人股票帐户连续买卖同一股票；其二，以事先确定的时间和价格，在自己的帐户上与被害人的帐户进行股票交易，但被害人不知情，也不可能与被害人串通；其三，以事先确定的时间和价格与自己的股票帐户进行证券交易，影响了证券交易价格和证券交易量，但转移了所有权，不属于自买自卖证券。钱炳良利用窃取的他人股票帐户帐号和密码，非法控制他人股票帐户，与自己的股票帐户进行相对委托买卖，即将被害人帐户的股票低价卖给自己，然后将自己帐户中的股票高价卖给被害人，其目的是通过每一次自己帐户低价买进和高价卖出使自己获利，其在一次低价买进后随之以高价卖出，其主观上并无影响市场行情的故意，客观上由于其掌控资金极为有限，其持仓量、交易量对其所选择的证券供求关系影响不至于使该证券的价格背离正常价格。诚然，钱炳良所进行的每一次非法交易都会像正常的证券交易一样或多或少地影响证券交易价格，但绝没有达到“操纵”程度。因此，钱炳良的行为不构成操纵证券交易价格罪。

第二，窃取他人股票帐户的帐号和密码后，在被害人不知情的情况下进行股票相对买卖的行为，不符合诈骗罪的构成特征，不能以诈骗罪定罪处罚。

当前，股民进行股票交易共有两种委托方式：柜台委托和自助委托。其中，自助委托一般包括电脑终端自助委托和电话自助委托，即投资者通过电话向证券商计算机系统输人委托指令或通过与证券商自助委托交易系统联接的电脑终端输入委托指令，以完成股票买卖委托。，自助委托是股民常用的委托方式。这种委托方式，通常需要以计算机为工具，计算机通过识别帐号和密码确认当事人，只要帐号和密码正确，即确认委托成立。根据刑法第二百八十七条“利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法有关规定定罪处罚”的规定，利用计算机骗取公私财物的，可构成诈骗罪，但在本案中，被告人钱炳良的行为之所以能够得逞，关键在于掌握了被害人股票帐户的帐号和密码，计算机等证券市场的自动交易功能只不过是钱炳良实现非法占有的工具，而被害人股票帐户的帐号和密码是钱炳良窃取的，并且在被害人不知情的情况下进行股票相对买卖，被害人并没有因受骗而自愿交付财物，其行为不符合诈骗罪的构成特征，不构成诈骗罪。

第三，非法侵入他人股票帐户，利用窃取的帐号、密码与自己的股票帐户进行交易非法牟利的，应当以盗窃罪定罪处罚。

在传统的盗窃案件中，盗窃罪在客观上表现为行为人通过秘密手段直接非法占有公私财物，本案被告人钱炳良不是直接非法占有被害人帐户上的股票和资金，而是通过支付“对价”秘密窃取被害人帐户上的股票，给付股票秘密将被害人股票帐户上的资金转归己有，即通过买、卖股票的形式非法占有了其中的差价款。这种作案手段虽与传统的盗窃手段不同，但仍符合盗窃罪的构成特征：在主观上，钱炳良是为了通过盗买盗卖股票非法占有被害人的财产；在客观上，钱炳良是在被害人不知情的情况下，非法占有了被害人的财产。由于钱炳良非法占有盗买盗卖股票的“获利”款，直接来源于被害人的财产损失，这种盗窃手段与直接非法占有被害人的财产在本质上是相同的，其行为符合盗窃罪的主、客观构成要件，应以盗窃罪定罪处罚。

（二）关于盗买盗卖股票案件的盗窃数额认定问题

盗窃数额是我国刑法规定对盗窃罪定罪量刑的一个重要情节。在传统的盗窃形态中，盗窃数额的认定一般不存在问题，但盗买盗卖股票案件不同于传统的盗窃行为，行为人是通过买、卖的形式窃取被害人帐户上的股票和资金，由于股票价格的波动性，股票的价值在行为人作案时、案发时可能发生变化。同时，根据证券法第三十三条规定“证券在证券交易所挂牌交易，应当采用公开的集中竞价交易方式。证券交易的集中竞价应当实行价格优先、时间优先的原则。”行为人在被害人的股票帐户上进行低卖高买股票的同时，不能排除同一交易时间内具有“价格优先、时间优先”的其他人与被害人的股票帐户进行股票交易，被害人遭受的损失数额一般要大于行为人实际非法占有的数额。因此，对于盗买盗卖股票行为如何计算盗窃数额，有不同的认识：

第一种意见认为，盗买盗卖股票案件的盗窃数额，应当为行为人所盗买盗卖股票的价值总额。其中股票的价格应当以行为人盗买盗卖时证券交易所的股票挂牌价格计算。理由是：盗窃罪中的非法占有并不限于据为己有，也包括为他人占有。被其他股民按照“时间优先”的原则低价收购行为人盗卖的被害人股票，与行为人的盗窃行为存在直接的因果关系，应当计算在盗窃数额内；行为人盗买股票时支付的股票和盗卖股票时给付的款项，是实现其犯罪目的必不可少的犯罪成本，不应扣除。但对于其他股民收购股票时支付的款项应当从盗窃数额中扣除。

第二种意见认为，盗买盗卖股票案件的盗窃数额，应当为被害人的损失总额。即对于行为人在被害人的股票帐户上故意以高于证券交易所挂牌价格盗买自己的股票的，盗窃数额为正常价与盗买价之差额；故意以低于挂牌价格将被害人的股票盗卖给自己的，盗窃数额为正常价与盗卖价之差额。正常价以行为人盗买盗卖时证券交易所的挂牌价格为准。理由是：由于证券公司对客户从股票帐户上取款均作出了严格的规定，一般须提供股票帐户卡、资金帐户卡、身份证或者其他有效的身份证件，并输入准确的取款密码，如客户预留印鉴的还须提供与其预留印鉴相符的印鉴等。仅窃得被害人的帐号和密码，不可能直接从被害人的股票帐户中取款。因此，在盗买盗卖股票案件中，行为人为实现其非法占有目的，在被害人的股票帐户上进行盗买盗卖操作时，必然要给付股票和支付“对价”，此部分虽然是犯罪成本，但也应当从盗窃数额中扣除。

第三种意见认为，盗买盗卖股票案件的盗窃数额，应当为行为人的获利数额。理由是：行为人秘密侵人被害人帐户后，通过被害人帐户与自己帐户的对应买卖即通过自己帐户高抛或低吸，被害人帐户低抛或高吸完成一次盗窃。由于证券市场的集合竞价方式，交易成功与否有多种因素决定，行为人意图使被害人帐户与自己帐户进行相对买卖的委托不可能均如算成功，导致被害人帐户低抛（或高吸）的委托与市场其他客户成交，这样，很多次交易使被害人遭受了损失，但行为人却没有获利。因此，以行为人的获利数额来认定盗窃数额较为妥当。对于被害人的损失，可以按照《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第五条第（十三）项的规定，作为量刑情节予以考虑。

我们认为，本案将被告人的获利数额认定为盗窃数额是合理的。理由是：

第一，盗窃数额，一般是指被告人盗窃财物的实际价值。对于盗窃股票的案件，应当依照《解释》第五条第（二）项第1目的规定，按照股票“被盗当日证券交易所公布的该种股票成交的平均价格计算”，盗窃数额应为所盗窃的股票价值总额。但对于盗买盗卖股票案件而言，被告人并非是为了直接非法占有股票所体现的财产价值，而是通过盗买盗卖股票行为获得超额价差。由于股票交易的特点，被告人为实现非法占有目的必须支付一定的价款才能取得被害人的股票、转移股票所有权才能将被害人股票帐户中的资金转入自己的股票帐户。换言之，被告人在被害人的股票帐户中进行盗卖股票操作时，被害人并没有损失被盗卖股票体现的全部价值；被告人在被害人股票帐户中进行盗买股票操作时，被害人还对行为人所盗买股票体现的实际价值有所有权，并没有损失被转出的全部资金。因此，盗买盗卖股票案件的盗窃数额不是被告人所盗买盗卖股票的全部价值。

第二，将被害人的损失数额认定为盗买盗卖股票案件的盗窃数额，考虑到了被告人盗买盗卖股票行为与被害人损失之问的因果关系，与典型盗窃案件中对被害人损失的评价相同，是司法实践中需要坚持的一般原则。但这种计算方法对盗买盗卖股票案件没有可操作性。根据证券法第二十九条的规定，股票交易必须在经证券委批准可以进行股票交易的证券场所进行。由于被告人是通过证券交易场所在被害人股票帐户上进行盗买盗卖股票操作，证券交易场所的股票挂牌价就是被告人的盗买盗卖价。在被告人实施盗买盗卖行为时，盗买（卖）价与正常价之间没有差额。而被盗买盗卖当日证券交易所公布的该种股票成交的平均价格，也是被告人故意抬高或者降低的结果，不能准确反映被害人所遭受的损失。同时，从证据的角度看，被告人盗买盗卖股票前的一瞬间，该股票在证券交易所的挂牌价格几乎是无法获取的。本案认定的损失数额是被害人将被盗买（卖）股票进行协议平仓后所降低的财产价值，但由于股票交易的特点，被害人平仓时股票的价格具有很大的不确定性，这种损失不能完全归责于被告人的盗买盗卖行为。如果将被害人股票帐户资产因股票价格涨跌的增减值认定为盗窃数额，可能导致轻纵被告人的情形，如当被告人在被害人的股票帐户上进行盗买操作后股票价格上扬，被害人的损失可能出现负数。因此，由于股票价格的即时性和波动性，被害人的损失很难计算，在诉讼上也难以证明，将被害人的损失认定为盗窃数额，既没有可操作性，也存在着很大的不确定性。

第三，相比较而言，以被告人的获利数额作为盗买盗卖股票案件的盗窃数额，较为合理。这种认定方法虽然没有将其他股民按照“时间优先”的原则低价收购被告人盗卖股票给被害人造成的损失认定为盗窃数额，忽略了被告人盗窃行为与被害人损失之间的因果关系，但可以根据《解释》第五条第（十三）项的规定精神，对于被告人盗买盗卖股票行为给被害人造成的损失，作为量刑情节予以考虑。

（三）关于盗窃证券公司管理的客户资金，能否认定为盗窃金融机构的问题

根据《金融机构管理规定》第三条第（三）项的规定，“证券公司及其分支机构、证券交易中心”均是金融机构，盗窃证券公司管理的客户资金，可以认定为盗窃金融机构，并适用刑法第二百六十四条第（一）项的规定。但能否认定为盗窃金融机构，应当取决于金融机构是否属于盗窃案件的被害人。客户对证券公司管理的资金被盗无过错，证券公司依法应当承担赔偿责任的，由于金融机构是盗窃案件的被害人，应当认定为盗窃金融机构；客户对其交由证券公司管理的资金被盗有过错，证券公司依法不需要承担赔偿责任的，该盗窃案件的被害人是资金的所有者客户，不属于盗窃金融机构。本案中，被告人钱炳良是通过偷窥和推测的方法先后获得在该营业部开户的殷阿祥、蒋汝初、叶梅英等16人的资金帐号及交易密码，非法侵入被害人的股票帐户盗买盗卖股票。根据证券法第一百零四条规定：“投资者在证券公司开立证券交易帐户，以书面、电话方式以及其他方式，委托为其开户的证券公司代其买卖证券。”证券公司为投资者管理其帐户，接受并执行投资者柜台委托、自动委托及其他有效委托，根据投资者委托所载明的证券名称、买卖数量、出价方式、价格幅度等，按照交易规则代理买卖证券。证券公司和投资者之间的意思联络通过证券交易系统为媒介，证券交易系统作为一种电子结算系统，投资者的帐号及密码具有电子签名的意义，是系统确认当事人身份的可信的、重要的依据，只要股民输入的帐号及密码正确，系统应当认定是该帐户所有人自己操作或帐户所有人委托他人操作并予以确认，因此，钱炳良通过证券交易系统进行的股票委托买卖本身是符合证券交易的相关规定的，管理客户资金的证券公司对客户资金被盗并没有过错，依法亦不承担赔偿责任，证券公司不是本案的被害人，本案不属于盗窃金融机构。

[第326号]歹进学挪用公款案——工商营业执照上标明的企业性质与企业的实际性质不一致时如何确定企业性

一、基本案情

被告人歹进学，男，1956年2月15日出生，高中文化，原系新郑市农业机械供应公司经理。因涉嫌犯挪用公款罪，于2000年9月15日被逮捕。

2000年12月5日，河南省新郑市人民检察院以被告人歹进学犯挪用公款罪，向新郑市人民法院提起公诉。

起诉书指控：2000年元月至7月，被告人歹进学利用担任新郑市农业机械供应公司（以下简称为农机公司）经理的职务之便，多次指使出纳刘阳将公司的建房集资款挪用到自己办的个体企业新郑市金华机械厂（以下简称金华机械厂）使用，数额达38．71万元。后歹进学将款退还。歹进学利用职务之便挪用公款数额巨大，归个人进行营利活动，其行为已构成挪用公款罪。

被告人歹进学辩称，其行为不构成挪用公款罪。理由是：金华机械厂是农机公司的下属集体股份制企业；其不知道金华机械厂是个体性质的，办厂营业执照的经手人是马新喜；使用建房集资款是企业内部资金调配，是借用，不是挪用。

被告人歹进学的辩护人为歹进学作无罪辩护。理由是：1．歹进学主观上没有挪用公款的故意，客观上没有实施公款私用的行为。使用建房集资款不是为了个人的盈利，金华机械厂是由农机公司统一出资，利润是谁出资谁分红，不属于个体企业。2．金华机械厂是农机公司的下属单位，申办金华机械厂营业执照时有伪造现象，与事实不符，金华机械厂名为个体，实为集体企业。3．歹进学在自己承包的企业内部调配资金，不属于挪用。

河南省新郑市人民法院经审理查明：

农机公司系国有企业。1999年5月16日，被告人歹进学与新郑市农机局签订了一份承包农机公司的“承包经营责任书”。同年5月26日，新郑市农机局以新农机字（1999）14号文件任命歹进学为农机公司的承包人和经理，具有法人代表资格。1999年6月7日，歹进学开办了金华机械厂。同年6月16日，农机公司与金华机械厂签订了一份“关于组建河南省新郑市金华机械厂的协议”，约定农机公司为了安排下岗职工，减少失业人员，愿将修整完好的场地600平方米、厂房300平方米供给金华机械厂使用，使用期为5年，金华机械厂必须安排农机公司3人以上职工上班，使用期满后，必须保证厂房完好无损，农机公司不承担金华机械厂的任何债权债务。1999年底，农机公司开始对旧房改造，成立了建房指挥部，歹进学任指挥长，马新喜任副指挥长，刘阳任会计（其同时兼任金华机械厂现金出纳），共收建房集资款60余万元。

2000年元月26日至2000年7月11日，被告人歹进学让刘阳先后15次从建房指挥部借用现金38．71万元人金华机械厂帐内，用于购车和购材料，其中购桑塔纳轿车和农用汽车共花去22．5213万元，人金华机械厂固定资产帐。案发前，此款已全部退还。

另查，金华机械厂营业执照显示：负责人为歹进学，经济性质为个体（个人经营），资金数额为10万元，经营范围是农业机械、配件，经营方式为自产自销。建立金华机械厂之初，农机公司向金华机械厂提供集资款2万元，歹进学集资5．5万元，其他农机公司职工集资3．7万元，计11．2万元。

上述事实有下列经庭审质证的证据证实：

1．证人马新喜的证言证实，金华机械厂是农机公司的下属企业，但在办营业执照时，歹进学说以个人名义申请，既快又省事，所以就以歹进学个人的名义办理了执照。金华机械厂成立时，职工人股交了5万多元集资款，并参与了分红。后来记不清是什么时间，歹进学在农机公司全体职工会议上说，金华机械厂是他个人的厂，他每年向公司交1万元。农机公司没有研究过让金华机械厂借用建房款。

2．证人刘阳的证言证实，其负责收建房集资款，又兼任金华机械厂现金出纳，共收集资建房款60多万元，当时金华机械厂生产犁需要购料，歹进学经理知道没有钱，就让其打借条，把建房集资款转到金华机械厂用，并在借条上签字。歹进学只说过，今年卖了犁还款，没说计息，总共借了15次，计38．71万元。

3．证人曹甲申的证言证实，农机公司集资建房款的帐面显示金华机械厂借走38万多元，金华机械厂属个体，法人代表是歹进学。

4．证人高建林的证言证实，金华机械厂的执照是马新喜经手办的，性质可能是集体，由职工集资人股。经歹进学手，将8000元建房集资款用于垒围墙。

5．农机公司的企业法人营业执照、承包经营责任书以及新郑市农机局新农机字（1999）14号文件证实，农机公司系国有企业，由被告人歹进学承包经营。

6．关于组建河南省新郑市金华农业机械厂协议证实，金华机械厂系农机公司决定成立的企业。

7．新郑市金华机械厂的个体工商户营业执照，金华机械厂系歹进学注册成立的个体企业。

8．借条及人帐手续证实，2000年元月26日至7月11日，金华机械厂先后15次从建房指挥部借用现金38．71万元。

9．金华机械厂购车及入帐手续证实，金华机械厂将从建房指挥部借用38．71万元现金中的22．5213万元用于购桑塔纳轿车和农用汽车。

10．有关书证证实，金华机械厂的集资户向金华机械厂集资及分取红利5147元。

新郑市人民法院认为，被告人歹进学利用担任农机公司经理职务之便，挪用公款数额巨大，进行营利活动，其行为已构成挪用公款罪。公诉机关指控歹进学犯挪用公款罪的罪名成立，予以支持。没有证据证实金华机械厂系农机公司的下属企业，歹进学及其辩护人辩称不构成犯罪的理由，不予支持。歹进学能够全部退还所挪用的公款，可酌情予以从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第六十一条之规定，于2001年4月5日判决如下：被告人歹进学犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年。

一审宣判后，歹进学不服，提出上诉。

歹进学及其辩护人上诉提出，原判认定金华机械厂属歹进学个人所有的私营企业确有错误，该厂实际系农机公司的下属企业，歹进学将农机公司公款挪至金华机械厂使用的行为，不构成犯罪。

郑州市人民检察院出庭检察员认为，金华机械厂的性质应以工商营业执照的登记为准，故歹进学的行为构成犯罪。

郑州市中级人民法院经审理查明：

1999年5月，上诉人歹进学通过竞争方式担任了农机公司（国有性质）经理职务。该公司当时负债高达637．8万元，职工两年未领到工资，公司濒临倒闭。为扭转该公司单纯从事农机产品的销售和严重亏损的局面，上诉人歹进学经与农机公司其他领导研究并在本公司职工大会上提出决定成立金华机械厂。为达到逃避公司外债的目的，歹进学同农机公司党委书记马新喜（同时兼任公司副经理及办公室主任）商量并向公司的上级主管单位新郑市农机局领导刘辉、乔根顺等人汇报，将金华机械厂的工商营业执照办成由其本人负责的个体性质的企业，并由歹进学、马新喜二人办理金华机械厂的工商营业执照，负责人为歹进学，马新喜、王国选（农机公司工会主席）、董乐平（农机公司副经理）为金华机械厂雇工。金华机械厂资金由公司职工集资，歹进学本人集资5000元，农机公司本身亦集资2万元，厂房设在农机公司院内。该厂两任厂长分别由马新喜、董乐平担任，会计、出纳分别由农机公司职工曹甲申、刘阳担任，该厂职工由农机公司下岗职工组成，且金华机械厂的有关事宜在农机公司内部会议一并作出安排，并将该厂的生产经营状况反映到农机公司的财务报表中向税务部门呈报。经营中，歹进学将其个人所有的价值6．18万元皮卡车一辆入该厂固定资产帐，后该车替农机公司抵债。1999年底，歹进学同其他职工一样，按集资的10％从机械厂领取红息500元。

2000年1–7月间，歹进学将农机公司公款38．71万元挪至金华机械厂使用，用于购车及生产资料，其中购桑塔纳轿车及农用汽车共花去22．5213万元，人该厂固定资产帐，该两辆车车主分别为刘阳、马新喜。

上述事实有下列证据证实：

1．关于农机公司筹建金华机械厂的原因及向上级主管单位汇报的证据：

（1）上诉人歹进学的供述：其本人于1999年5月通过竞争担任农机公司经理职务，当时公司欠外债600余万元，职工两年未发工资。在此情况下，公司领导班子开会决定由公司职工集资，利用公司闲散场地，办个集体性质的金华机械厂。为了逃避外债，就向农机局局长刘辉汇报，将厂办成其个人名义的个体厂，得到局长同意。后其与马新喜到工商机关办理营业执照，其本人为负责人。该供述与马新喜证明金华机械厂本来准备办成集体的后又改成个体及该厂执照是由其本人伙同歹进学共同办理的证言相印证。

（2）证人董乐平（新郑农机公司副经理兼新郑金华机械厂第二任厂长）证明1999年歹进学担任农机公司经理后，面对公司下岗职工较多，企业发展困难的局面，召开公司领导班子会议，集体研究决定筹建金华机械厂，以解决公司职工工资问题，后歹进学曾在大会上讲为了逃避外债，将厂营业执照办成个人的。该证言与证人高建林（农机公司现任办公室主任）证明为了保障农机公司职工的工资发放，公司决定建立金华机械厂证明内容相互印证。

（3）证人刘辉（新郑市农机局局长）证明其于1999年9月担任农机局局长职务时，金华机械厂执照还未办下来，副局长乔根顺说：“该厂是股份制企业，前任局长知道此事。”当刘本人问及歹进学此事时，歹答向农机局打过报告，歹并向其反映为了加快办理营业执照速度和躲避外债，准备将执照办成个体的，营业执照只是对外，对内和农机公司还是一家的想法，刘答复可以。此证言与乔根顺证明1999年5、6月份，在农机公司负债数百万濒临倒闭的情况下，决定办个公司下属的金华机械厂，以达到以厂养公司的目的的证言相互印证一致。

（4）新郑农机公司1999年4月的工商年检报告显示该公司当时负债568万元，与新郑市农机局2000年9月出具的关于农机公司情况反映中证明该公司在歹进学担任经理职务时公司负债达637．8万元相印证一致。

（5）金华机械厂向新郑市工商局申请办理工商营业执照的登记表上该厂性质系个体，但“个体”两字有明显改动迹象。该登记表显示法人代表为歹进学，雇工为马新喜、王国选、董乐平。

2．成立金华机械厂的资金来源、人员组成、场地使用均由农机公司统一组织、安排、决定的证据：

（1）歹进学供述金华机械厂建厂资金由农机公司职工不等数地集资，其本人亦集资5000元。工人为农机公司下岗职工，两名技术人员是从外边聘任的，厂长、会计、出纳均是从公司派过去的，厂址就在农机公司院内。

（2）证人董乐平证明建厂款由公司职工集资而来，其本人亦集了5000元。厂里的工人由公司职工组成，技术人员从外边聘任。厂长由马新喜本人担任。该证言与歹进学的相关供述相印证。并与证人刘辉、高建林的证言相印证。高建林并证明当时农机公司亦集资2万元。

（3）新郑农机公司职工集资建厂票据本及金华机械厂会计记帐凭证均显示公司职工建厂集资情况及建厂初期，农机公司亦集资2万元。上述书证与证人董乐平、高建林等证言及上诉人歹进学供述相互印证。

3．金华机械厂的管理均由农机公司人员负责，并从中分红，机械厂大量资金用于农机公司的证据：

（1）歹进学供述金华机械厂的厂长、会计、出纳均由公司任命，厂长为马新喜、董乐平，会计为曹甲申，出纳为刘阳，均是农机公司的领导及职工，上述人员包括歹本人的工资均从公司领取，而不从金华机械厂领取。其本人年终在该厂所得红息同其他集资人员一样，按集资额的10％计500元。其供述与证人刘阳所作其本人担任农机公司建房指挥部会计，后又任农机公司人事科长，同时又兼任金华机械厂出纳，其工资从农机公司领取的证言相印证，并有农机公司工作记录及金华机械厂分红帐单相佐证。

（2）证人曹甲申证明其本人担任过农机公司办公室主任，并兼管过金华机械厂的会计立帐工作，其本人工资从公司领取，不从金华机械厂领取的证言与歹进学相关供述相印证。

（3）证人董乐平证明其本人担任农机公司副经理职务，后因其业务较熟，后被公司任命为金华机械厂厂长职务。董并证明金华机械厂生产的产品有一部分直接为公司抵外债，也有部分产品销售后收取的货款为公司开工资了。此与歹进学的相关供述相印证，并有农机公司工作会议记录及金华机械厂会计凭证相佐证。

（4）农机公司工作会议记录记载公司领导班子将农机公司及金华机械厂的人事任免、生产经营一并安排；农机公司向税务机关所作的财务报表中显示金华机械厂的生产销售状况；金华机械厂的会计记帐凭证显示该厂为公司大量出资垫资情况；农机公司1999年度公司总结中显示金华机械厂为农机公司自己的工厂。上述书证与证人证言及歹进学供述相互印证，证实金华机械厂不是歹进学个人所有的私人企业。

（5）金华机械厂年终分红表（1999年）显示歹进学个人向厂集资5000元，得红息500元。

（6）金华机械厂会计记帐凭证显示歹进学将自己的价值6．18万元的皮卡车人该厂固定资产帐，该厂欠其车款。此书证与歹进学供述相印证，此车后为公司抵债。

4．歹进学将农机公司公款挪用后，直接用于机械厂的生产经营方面的证据：

（1）上诉人歹进学供述将公司建房集资款38万余元挪给金华机械厂使用，用于购车及生产资料。其中购桑塔纳轿车及农用车各1辆，人金华机械厂固定资产帐，桑塔纳车车主为刘阳，农用车车主为马新喜。此供述与证人董乐平证明用公款所购的这两部车系公司和工厂所有的证言相印证。并有桑塔纳车和农用车购车发票及金华机械厂会计凭证相印证。

（2）购车发票记载桑塔纳车购车人为刘阳，农用车购车人为马新喜。该两辆车办理的行车证上的户主分别为刘阳、马新喜。金华机械厂会计记帐凭证显示上述两部车均人该厂固定资产帐，价值分别为208413元及16800元，此书证与歹进学的相关供述相印证。

（3）2000年1-7月，金华机械厂借农机公司公款387100元的书证在卷。

郑州市中级人民法院经审理认为，被告人歹进学身为国有公司经理，在任职期间将本公司387100元挪至新郑金华机械厂使用的事实清楚，证据充分。歹进学虽以个人名义进行注册登记金华机械厂，但卷宗大量证据反映成立金华机械厂是经农机公司集体研究决定并向上级主管领导汇报同意的，并非歹进学个人决定。且从该厂的资金来源、职工组成、生产场地、利润分配、管理经营方式及挪用款项用途等方面的证据材料看，均不能证明金华机械厂为歹进学个人所有。故一审判决认定金华机械厂属个体性质的证据不足。歹进学的行为不符合刑法规定的挪用公款罪的构成要件。歹进学及其辩护人的辩解理由成立，予以采纳；郑州市人民检察院认为应以工商营业执照为依据认定新郑金华机械厂属私营企业的意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（三）项、第一百六十二条第（三）项之规定，于2001年10月30日判决如下：

1．撤销新郑市人民法院的刑事判决；

2．上诉人歹进学无罪。

二、主要问题

1．工商营业执照上标明的企业性质与企业的实际性质不一致时如何确定企业性质?

2．挪用公款给名为个体实为集体的企业使用的行为如何处理?

三、裁判理由

刑事法官审理案件的过程，通常包括确认事实和解释法律规定两个不同的阶段，前者主要由程序法来规范，后者则主要是实体方面的问题。司法实践中，刑事法官依据证据认定事实和围绕事实解释法律的两个阶段，并无特别明显的分界线：一方面，法官在分析证据、认定事实的过程中已经对该案可能适用的法律条文进行了比对、筛选，并依据其对有关罪名构成要件的理解来提炼法律事实；另一方面，法官又会在理解相关法律条文的过程中用法律事实进行印证，以谋求规范与事实的完整对应。某一刑事案件办理质量的高低，取决于办案人员运用证据认定案件事实的情况，还有对刑事法律规定的理解和适用水平，以及将案件事实和法律规定相互对应的能力。

本案中，公诉机关和一审法院认定被告人歹进学的行为构成挪用公款罪，二审法院则认为歹进学的行为不符合刑法规定的挪用公款罪的构成要件，不应以犯罪论处。分歧的焦点既有证据采信和事实认定问题，又有挪用公款罪的法律适用问题，但前者是解决问题的主要矛盾。歹进学以个人名义进行注册登记的金华机械厂，究竟是个人私有企业还是农机公司的下属企业，成为定性的关键。我们认为，二审法院全面客观地收集、判断证据，准确认定案件事实，在此基础上依法宣告歹进学无罪是正确的。

（一）工商营业执照上标明的企业性质与企业的实际性质不一致的，应当根据企业的成立过程、资金来源、利润分配、管理经营方式等因素作出实事求是的认定

查明案件事实是对案件准确定性的前提，证据是查明案件事实的依据。长期的司法实践证明，很多错案的发生都不是因为适用法律不当，而是因为运用证据认定事实有误。我国刑事诉讼法第一百二十九条、第一百四十一条和第一百六十二条都规定了刑事证明标准是“证据确实、充分”。一般认为，该证明标准具体内容包括：（1）单个证据经查证属实，具备客观性、关联性和合法性的特征；（2）证据（包括直接证据和间接证据）之间相互印证；（3）证据矛盾合理排除；（4）证据组合形成体系；（5）证据指向惟一排他。如果办案过程中采集、调查和判断证据的活动，偏离上述内容要求，对案件事实的认定往往就会出现偏差甚至严重错误。

本案一审法院的证据运用与“证据确实、充分”的要求尚存在差距，证据之间存在难以弥合的矛盾，证据指向的结论也不能做到惟一排他。拿证人证言来说：单个证人的证言自身难圆其说，其列举的马新喜的证言既说金华机械厂是农机公司成立的一个下属企业，又说记不清什么时间歹进学在职工会议上讲金华机械厂是他个人的厂；多个证人的证言之间相互抵触，比如曹甲申证实金华机械厂属个体，高建林证明金华机械厂可能是集体性质，由职工集资入股。拿书证来说：书证之间存在矛盾，营业执照显示新郑市金华机械厂是个体工商户，而“关于组建河南省新郑市金华农业机械厂协议”证实金华机械厂是新郑农机公司的下属企业；书证与证人证言之间难以相互印证，前述马新喜、曹甲申、高建林的证言与金华机械厂的营业执照等书证之间存在矛盾。在证据之间存在多处矛盾的情况下，本应该按照“疑罪从无”的原则确定事实处理案件，一审法院以“缺乏证据证实新郑市金华机械厂系新郑农机公司的下属集体企业”为基础，反推歹进学是挪用公款归个人私有企业金华机械厂使用，难免有举证责任倒置之嫌。

二审法院全面分析了证实金华机械厂成立过程、资金来源、职工组成、生产场地、利润分配、管理经营方式等方面的证据材料，认为根据现有证据不能证明金华机械厂为歹进学个人所有，并认定歹进学以个人名义进行注册登记的金华机械厂，实际上是集体研究决定设立并归属农机公司的企业。对郑州市人民检察院认为应以工商营业执照为依据认定新郑金华机械厂属私营企业的意见不予采纳。如此进行证据采信和判断确认事实，既贯彻了刑事诉讼法规定的“无罪推定”精神，也符合刑事诉讼法关于“证据确实、充分”的证据要求标准。

（二）挪用公款给本单位下属集体企业使用的行为，不宜按挪用公款罪论处

准确理解和适用法律规定是案件正确处理的关键。大量证据已经证实，金华机械厂系农机公司集体研究决定成立的名为个体实为集体的下属企业，被告人歹进学出于经营需要，将农机公司的资金挪用给金华机械厂使用，是否构成挪用公款罪?这关系到对“挪用公款归个人使用”这一挪用公款罪客观构成要件的理解。

“挪用公款归个人使用”是构成挪用公款罪的客观前提。为准确认定“挪用公款归个人使用”，刑法修订后，最高人民法院先后于1998年和2001年出台了《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》、《关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释》两个司法解释，对这一问题作出了规定。1998年《解释》第一条规定：“挪用公款给私有公司、私有企业使用的，属于挪用公款归个人使用。”2001年《解释》第一条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，以个人名义将公款借给其他自然人或者不具有法人资格的私营独资企业、私营合伙企业等使用的，属于挪用公款归个人使用”，不再限定单位的性质。2001年《解释》第三条规定：“本解释施行后，我院此前发布的司法解释的有关内容与本解释不一致的，不再适用。”可见，使用公款企业的性质也是决定是否属于“挪用公款归个人使用”的重要因素。如果挪用公款给不具备法人资格的个体工商户，则应认定属于“挪用公款归个人使用”。

本案中，金华机械厂的营业执照显示其性质为个体工商户，法人代表为歹进学，但新郑农机公司的文件和有关人员的证言，以及金华机械厂的具体运作过程，都证实其为新郑农机公司下属的集体企业，成立金华机械厂的受益人是新郑农机公司的全体职工。在这种情况下，是按照公诉机关的意见以营业执照为准，确定金华机械厂属于个体工商户，还是按照实际情况实事求是地认定金华机械厂属于单位而非个人?我们认为，挪用公款罪的本质特征是公款私用，对于名为个体实为集体的企业性质的认定，应实事求是地还原事物本来面目。对于国家工作人员出于经营需要，挪用公款给名为个体实为集体的企业使用，没有谋取私人利益的，不属于“挪用公款归个人使用”。本案中，被告人歹进学作为新郑农机公司的经理，将公款挪用给金华机械厂用于经营活动，实际上是新郑农机公司内部的资金流转，不符合挪用公款罪的构成要件，故二审法院的处理是正确的。

[第327号]包智安受贿、滥用职权案——滥用职权行为与损失后果之间没有必然因果关系的是否构成滥用职权罪

一、基本案情

被告人包智安，男，1948年8月2日出生，大专文化，原系南京市经济委员会副主任兼南京市安全生产监督管理局局长，曾任南京市劳动局局长。因涉嫌犯受贿罪，于2003年9月1日被逮捕。

江苏省南京市人民检察院以被告人包智安犯受贿罪、滥用职权罪，向江苏省南京市中级人民法院提起公诉。

起诉书指控：1996年10月至2003年5月，被告人包智安利用职务上的便利，为王能辉等人谋取利益，先后22次非法收受王能辉等人财物共计人民币28．04万元；1997年3月至1998年1月，被告人包智安在担任南京市劳动局局长期间，未经集体研究，擅自决定以南京市劳动局名义为下属企业出具鉴证书，造成有关企业损失人民币3440余万元。被告人包智安的行为构成受贿罪、滥用职权罪，受贿罪系自首。

被告人包智安辩称，收受28万余元属实，但大部分不是受贿，滥用职权罪名不成立。其辩护人提出，被告人包智安收受虞剑、蒋英、贾余华、赵守仁、黄强财物时未利用职务上的便利；指控包智安收受虞剑、赵守仁、郭三宝、迟陆军和金国斌、张荣生贿赂证据不足；包智安受贿数额应为人民币6．04万元；包智安没有滥用职权的行为，其出具鉴证书与造成损失无因果关系，且行为大部分发生于新刑法实施之前，不应追诉。

江苏省南京市中级人民法院经公开审理查明：

（一）受贿

1996年10月至2003年5月期间，被告人包智安利用职务上的便利，为王能辉等人谋取利益，先后22次非法收受王能辉等人财物共计人民币28．04万元。具体事实如下：

1．1996年10月，被告人包智安利用担任南京市劳动局局长的职务便利，在审批王能辉调入南京锅炉厂的过程中，收受王能辉人民币1万元。

2．1997年，被告人包智安利用担任南京市劳动局局长的职务便利，为南京金泰汽车零部件制造有限公司承接南京汽车制造厂部分汽车内饰业务提供帮助。1997年至2003年春节前，先后7次收受该公司经理虞剑人民币共计4．1万元。

3．1997年9月至1999年4月，被告人包智安利用担任南京市劳动局局长的职务便利，为宜兴市南方建筑装饰工程公司承接南京市劳动局下属单位装修工程提供帮助，先后6次收受该公司总经理戴建祥人民币共计4．8万元。

4．1998年5月，被告人包智安利用担任南京市劳动局局长的职务便利，在安排本局向南京市白下区城镇开发四公司购买12套商品房后，收受该公司挂靠人郭三宝给予的“三菱”牌挂壁式空调4台，共计价值人民币2．64万元。

5．2002年11月，被告人包智安利用担任南京市经济委员会副主任兼南京市安全生产监督管理局局长的职务便利，为仪征市建设工程有限公司承接南京江南光电集团股份有限公司新厂区部分工程提供帮助，收受该公司经理蒋英人民币1万元。

6．2002年12月，被告人包智安利用担任南京市经济委员会副主任的职务便利，介绍江苏华厦电气集团南京办事处参加南汽动力厂项目竞标，收受该办事处贾余华人民币1万元。

7．2002年7月至2003年5月，被告人包智安利用担任南京市经济委员会副主任兼南京市安全生产监督管理局局长的职务便利，为协调解决南京金波房地产开发有限公司承建小区相关审批、交通等问题提供帮助，并在帮该公司介绍、协调收购土地期间，先后两次收受该公司总经理赵守仁人民币12万元。

8．2003年春节前，被告人包智安利用担任南京市安全生产监督管理局局长的职务便利，在处理南京市路桥联合总公司沧波门塌桥事故过程中，收受南京市公路管理处处长迟陆军、南京市路桥工程联合总公司总经理金国斌人民币3000元。

9．2003年2月，被告人包智安利用担任南京市经济委员会副主任兼南京市安全生产监督管理局局长的职务便利，为中国民生银行南京分行上海路支行从中国电子科技集团第十四研究所吸收存款人民币1000万元提供帮助，收受该支行行长黄强人民币2000元。

10．2003年4月，被告人包智安利用担任南京市经济委员会副主任兼南京市安全生产监督管理局局长的职务便利，允诺安排南京新苏热电有限公司总经理张荣生女儿进入政府部门工作，收受张荣生人民币1万元。

被告人包智安在被有关部门“双规”期间，主动交代了司法机关尚不掌握的全部受贿犯罪事实。案发后至一审期间，退清全部赃款。

（二）滥用职权

1997年3月至1998年1月，被告人包智安在担任南京市劳动局局长期间，未经集体研究，擅自决定以南京市劳动局的名义，为下属企业南京正大金泰企业（集团）有限公司（以下简称正大公司）出具鉴证书，致使该公司以假联营协议的形式，先后向南京计时器厂、南京钟厂、南京长乐玻璃厂借款人民币3700万元，造成3家企业共计人民币3440余万元的损失。1999年至今，经南京市人民政府协调，由南京市劳动局陆续“借”给上述3家企业共计人民币1700余万元。

对于被告人包智安及其辩护人就上述事实提出的辩解、辩护意见，经查：

（1）关于收受郭三宝空调的问题。被告人包智安的供述与郭三宝及相关证人均证实该空调没有付款，现包智安的妻子朱国珍虽出庭作证称已付款，但没有相应的证人和证据（收条）证实，故对朱国珍的证言不予采纳，对包智安及其辩护人就此提出的辩解、辩护意见不予采纳。

（2）对于收受赵守仁贿赂的数额认定问题。虽然包智安第一次收受了赵守仁人民币5万元，但因是赵守仁给包智安和闫卫东两人的，应以包实际取得认定其受贿数额；包智安第二次收受赵守仁人民币10万元后，包是否分给他人属对赃款的支配，不影响受贿数额的认定，故对包智安及其辩护人就此提出的辩解、辩护意见不予采纳。

（3）对于收受虞剑贿赂是否属正常经济往来的问题。包智安在侦查阶段的供述及相关证人的证言已能明确证实其与虞剑系行受贿关系，虞剑出庭作证也仅仅证明两家有经济往来，与起诉指控的事实无关，故对包智安及其辩护人就此提出的辩解、辩护意见不予采纳。辩护人所提收受张荣生、金国斌等人贿赂事实不清的辩护意见，与查明的事实不符，亦不予采纳。

（4）对于包智安在收受虞剑等人贿赂时有无利用职务便利及是否为他人谋取利益的问题。包智安在收受相关贿赂时担任的职务是南京市劳动局局长、南京市经委副主任、安全生产监督局局长，与相关的部门和单位均有职能上的管理和制约关系，属利用职务便利收受贿赂，且均有为他人谋利的行为，应认定系受贿，故对包智安及其辩护人就此提出的辩解、辩护意见不予采纳。

（5）关于包智安行为的不法性和因果关系的问题。包智安明知国家机关不能提供担保，且企业间不允许相互拆借资金，仍擅自同意出具具有担保意义的所谓“鉴证书”，为有关企业以联营名义相互拆借资金提供条件，其行为具有不法性；正因为包智安以劳动局名义出具了“鉴证书”，使得相关企业间非法拆借资金行为得以实行，也同时产生了巨大的资金使用风险，且造成有关企业实际损失人民币3400余万元的客观后果，该后果与包智安的不法行为间具有因果关系。

（6）关于包智安部分行为的追诉时效问题。包智安滥用职权的部分行为发生在《中华人民共和国刑法》实施之前，虽然1979年《中华人民共和国刑法》没有滥用职权罪的罪名，但将滥用职权的行为规定为玩忽职守罪的罪名。在新、旧刑法均规定为犯罪的情况下，犯罪行为延续到《中华人民共和国刑法》实施之后的，依照有关法律解释的精神，应当依照《中华人民共和国刑法》追究其刑事责任。故被告人及其辩护人对于滥用职权罪提出的辩解、辩护意见不能成立，不予采纳。

江苏省南京市中级人民法院认为，被告人包智安身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪；包智安身为国家机关工作人员，滥用职权，致使国家和人民利益遭受重大损失，情节特别严重，其行为还构成滥用职权罪。包智安犯有两罪，应予数罪并罚。南京市人民检察院指控被告人包智安构成受贿罪、滥用职权罪的事实清楚，证据确实充分，予以采纳。包智安受贿罪系自首，且退清全部赃款，依法对其所犯受贿罪予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第九十三条、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第三百九十七条第一款、第六十九条、第六十七条、第五十九条、第六十四条的规定，于2004年10月13日判决如下：

1．被告人包智安犯受贿罪，判处有期徒刑八年，没收财产人民币十万元；犯滥用职权罪，判处有期徒刑四年，决定执行有期徒刑十年，没收财产人民币十万元。

2．犯罪所得人民币二十八万零四百元予以没收，上缴国库。

一审宣判后，被告人包智安不服，向江苏省高级人民法院提出上诉。

被告人包智安上诉理由和其辩护人的辩护意见与一审时的辩解、辩护意见相同。

江苏省高级人民法院经审理认为，被告人包智安身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪，应依法惩处。包智安受贿罪系自首，且退清全部赃款，依法对其所犯受贿罪予以减轻处罚。包智安违反规定同意鉴证的行为是一种超越职权行为，但尚构不成犯罪。故对包智安及其辩护人所提滥用职权罪名不成立的辩解、辩护意见予以采纳。原审判决认定包智安犯受贿罪的事实清楚，证据充分。定性准确，量刑在法律规定范围内。但认定犯滥用职权罪不当，依法应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）、（二）项的规定，于2005年4月11日判决如下：

1．维持江苏省南京市中级人民法院刑事判决第一项中关于包智安犯受贿罪的判决部分和第二项，即被告人包智安犯受贿罪，判处有期徒刑八年，没收财产人民币十万元；犯罪所得人民币二十八万零四百元予以没收，上缴国库。

2．撤销江苏省南京市中级人民法院刑事判决第一项关于包智安犯滥用职权罪的判决部分，即被告人包智安犯滥用职权罪，判处有期徒刑四年，数罪并罚，决定执行有期徒刑十年，没收财产人民币十万元。

二、主要问题

三、裁判理由

本案中，包智安在担任南京市劳动局局长期间，未经集体研究，擅自决定以该局的名义，为正大公司出具鉴证书的行为是一种超越职权的滥用职权行为，在客观上也发生了重大损失，但根据刑法第三百九十七条的规定，是否构成滥用职权罪，还要求滥用职权行为与危害后果之间存在刑法上的因果关系。而本案中，不存在这种因果关系，故对于包智安滥用职权以南京市劳动局的名义，为正大公司出具鉴证书的行为，不能以滥用职权罪定罪处罚。理由如下：

第一，被告人包智安的滥用职权行为与南京计时器厂、南京钟厂、南京长乐玻璃厂将资金拆借给正大公司而造成重大损失没有必然的因果关系。本案中，正大公司是南京市劳动局下属企业控股的公司，为解决资金运转困难，经与南京计时器厂、南京钟厂、南京长乐玻璃厂协商，拟从3家企业借用资金3700万元。借贷双方均明知企业间相互拆借资金违反了财经纪律，为规避财经管理制度，采取以假联营的形式拆借。出借方为了保证资金的安全要求正大公司出具劳动局鉴证的鉴证书，包智安为了帮助下属公司解决资金困难而擅自决定以南京市劳动局名义出具了鉴证书，但鉴证不是借款合同成立的必经程序，也不对合同的履行起法律上的保证作用。3家企业作为市场经济的主体，对此应当是明知的。没有证据证实包智安在企业拆借过程中起决定性的作用，3家企业将资金拆借给正大公司是3家企业决策机构作出的一种企业行为，非法拆借与遭受经济损失之间存在直接的因果关系，所造成的重大损失与包智安的滥用职权行为之间没有刑法上的因果关系。

第二，正大公司破产是南京计时器厂、南京钟厂、南京长乐玻璃厂不能收回借款的直接原因，但正大公司破产、无力偿还所拆借资金系由正大公司经营管理不善、资金周转困难等多种原因造成的，不是包智安帮助促成借款造成的，直接责任人应是该公司的负责人，而不是该公司的上级主管部门领导包智安，况且资金借来后亦用于正大公司的正常经营活动，与该公司的破产无必然的因果关系。

第三，鉴证不具有担保性质，南京市劳动局不需要对南京计时器厂、南京钟厂、南京长乐玻璃厂的资金拆借损失承担赔偿责任。根据1997年11月3日国家工商行政管理局发布的《合同鉴证办法》的规定，鉴证是工商行政管理机关审查合同的真实性、合法性的一种监督管理制度。本案鉴证书内容为：“我局将督促正大金泰公司切实履行协议中的各项条款，如其违约，我局将负责追究其经济责任，并确保其补偿一切损失。”南京市劳动局并未承诺当正大公司不能偿还借款时，由劳动局承担偿还责任或承担连带赔偿责任，而仅是承诺承担督促正大公司切实履行协议的行政管理责任。该鉴证书的内容没有超出鉴证的范围。同时，根据担保法第八条的规定，国家机关不得为保证人。南京计时器厂、南京钟厂、南京长乐玻璃厂对此应当是明知的，在没有担保的情况下将资金拆借给正大公司，也应当知道当正大公司无力偿还所拆借资金时必然会自己承担所遭受损失，而无法向南京市劳动局追偿。虽然在正大公司破产后，经过南京市政府协调，南京市劳动局陆续借给上述3家企业1700余万元，该款在法律属性上是借款，而不是代为偿还，不能认为是该局履行担保责任的行为。上述3家企业和正大公司的相关负责人对本案所造成的重大经济损失，负有重要责任。

综上，包智安出具鉴证书的行为与造成重大经济损失之间不具有刑法上的因果关系，其行为不符合滥用职权罪的构成要件，其对超越职权行为最终发生的结果，只能承担行政领导责任，而不是刑事责任，故二审法院依法撤销一审刑事判决中对被告人包智安犯滥用职权罪的定罪量刑部分是适当的。