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[第840号]应志敏、陆毅走私废物、走私普通货物案——在走私犯罪案件中，如何认定行为人对夹藏物品是否具有走私的故意以及对走私对象中夹藏的物品确实不明知的，是否适用相关规范性文件中根据实际走私对象定罪处罚的规定
一、基本案情
上海检察一分院指控：2011年3月，被告人应志敏、陆毅为牟取非法利益，采用伪报品名的方式，通过进境备案的手段进口5票废旧电子产品等货物。上述货物中，经鉴别，进口废旧线路板、废电池共32. 29吨，属国家禁止进口的危险性固体废物；废旧复印机、打印机、电脑等共349. 812吨，属国家禁止进口的非危险性固体废物；硅废碎料共7. 27吨，属国家限制进口的可用作原料的固体废物；同时经核定，进口胶带、轴承等普通货物20余吨，偷逃应缴税额74万余元。据此，以应志敏、陆毅犯走私废物罪、走私普通货物罪，向法院提起公诉。
应志敏及其辩护人对起诉指控应志敏犯走私废物罪的事实、证据、罪名均无异议。其辩护人辩称：应志敏的行为不构成走私普通货物罪。理由是：不能简单依据货柜中货物的客观状况分别定罪并实行数罪并罚；应志敏等人并非货源组织者，也非收货人（或者非货主），仅作为代理进口商主要负责废旧电子产品的通关业务，并不明知其所走私的废旧电子产品中还夹带进口胶带、轴承等普通货物，故其主观上不具有走私普通货物的故意；应志敏系从犯，具有坦白情节，且未造成实际危害后果，请求法院依法对其从轻处罚。
陆毅及其辩护人对起诉指控陆毅的行为构成走私废物罪的事实、证据、罪名均无异议。其辩护人辩称：陆毅仅明知走私废旧电子产品，而不明知废旧电子产品中夹带有普通货物，故其行为不构成走私普通货物罪；陆毅具有坦白情节，积极退赃，且未造成实际危害后果，请求法院依法对其从轻处罚。
法院经审理查明的事实与起诉书指控的事实基本一致。另查明：应志敏、陆毅并非走私物品货源的组织者，也非货主、收货人，而系受货主委托办理废旧电子产品进境通关手续及运输的中介，并按照废旧电子产品进口数量计算报酬；所夹藏物品分散在各集装箱。2011年4月2日，应志敏、陆毅被抓获，如实供述了犯罪事实；上海海关缉私部门追缴赃款300万元。
法院认为，应志敏、陆毅为牟取非法利益，违反海关法规，逃避海关监管，明知是国家禁止进口的固体废物仍采用伪报品名方式将380余吨固体废物走私入境，其行为构成走私废物罪，且属于情节特别严重，应当判处五年以上有期徒刑，并处罚金。二被告人虽非涉案固体废物的货主，但共同负责完成涉案固体废物的通关和运输事宜，在共同走私犯罪中起主要作用，依法不能认定为从犯。应志敏在被判处有期徒刑两年的刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之新罪，依法应当认定为累犯。二被告人到案后均能如实供述犯罪事实，依法应当认定具有坦白情节。鉴于涉案走私货物均被扣押，尚未造成实际危害，且相关赃款均已被迫缴，并结合二被告人的实际走私情况，依法对应志敏从重处罚，对陆毅从轻处罚。公诉机关起诉指控二被告人的行为构成走私废物罪的罪名成立，应予支持。鉴于应志敏、陆毅并非货源组织者，也非货主、收货人，其所收取报酬与夹藏物品所获利益并不挂钩，加上本案夹藏物品密度大，单一物品所占体积小，且分散在各集装箱，所占空间在整个集装箱比例相当小，不易察觉，二被告人未及时发现夹藏物品符合常理，故依法认定二被告人不具有走私普通货物的故意，辩护人所提二被告人的行为不构成走私普通货物罪和具有坦白情节等辩护意见于法有据，应予采纳。据此，依照《刑法》第152条第二款、第25条第一款、第56条、第64条、第65条第一款、第67条第三款和《最高法院关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第七条之规定，判决如下：
1．被告人应志敏犯走私废物罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利三年，并处罚金十万元。
2．被告人陆毅犯走私废物罪，判处有期徒刑九年，剥夺政治权利二年，并处罚金十万元。
3．追缴到的赃款和扣押的走私货物均予以没收。
一审宣判后，被告人应志敏、陆毅未提出上诉，检察机关也未提出抗诉，判决已发生法律效力。
二、主要问题
1．在走私犯罪案件中，如何认定行为人对夹藏物品是否具有走私的故意？
2．对走私对象中夹藏物品确实不明知的，是否适用相关规范性文件中根据实际走私对象定罪处罚的规定？
三、裁判理由
本案在审理过程中，对应志敏、陆毅的行为是以走私废物罪一罪论处还是以走私废物罪和走私普通货物罪并罚，存在不同意见。一种意见认为，应当以走私废物罪一罪论处。应志敏、陆毅确实对走私废物中夹带的普通货物不明知，如果以走私普通货物罪论处，则有客观定罪之嫌。另一种意见认为，应志敏、陆毅构成走私废物罪和走私普通货物罪，应当实行两罪并罚。相关规范性文件对此类情形已有明确规定，应当按照相关规范性文件的规定定罪处罚。
我们赞同以走私废物罪一罪论处的意见。具体理由如下：
（一）在走私犯罪案件中，应当根据相关合同约定、夹藏物品归属主体及所占体积、行为人所收报酬等情况综合认定行为人对夹藏物品是否具有走私的故意
本案中，公诉机关认定应志敏、陆毅对夹藏的进口胶带、轴承等普通货物具有走私的故意，并构成走私普通货物罪。而应志敏、陆毅及其辩护人均提出应志敏、陆毅不明知废旧物品中夹藏普通货物。走私犯罪在主观特征上必须是行为人具有走私的故意，即行为人至少必须对所夹藏物品主观上明知。因此，对于应志敏、陆毅对夹藏物品是否明知，是认定其行为是否符合走私普通货物罪主观特征的关键。
我们认为，在走私犯罪案件中，行为人的主观故意内容，不能简单以走私过程中查获的物品种类进行认定，而应当根据相关合同约定、夹藏物品的归属主体及所占体积、行为人所收报酬等情况综合认定行为人对夹藏物品是否具有走私的故意。
本案审理过程中，侦查机关和公诉机关未查获到有关应志敏、陆毅为废旧电子产品代办通关手续的书面合同，但二被告人关于不明知夹藏物品的口供完全一致，且综合以下事实足以认定二被告人对夹藏物品不具有走私的故意：(1)从夹藏物品归属主体分析。应志敏、陆毅并非货源组织者，也非货主、收货人，仅为货主负责废旧电子产品的通关业务和运输，其对本案查获的进口胶带、轴承等物品不知情，并不违背常理。(2)从夹藏物品所占空间分析。二被告人共走私废旧电子产品380余吨。虽然本案查获的轴承、缝纫机等货物达20多吨，但该类货物密度大，单一物品所占体积较小，又分散在各集装箱，所占空间在整个集装箱比例相当小，不易让人发现，故二被告人在走私废物过程未发现夹藏物品亦符合常理。(3)从行为报酬标准分析。二被告人均是按照废旧电子产品进境的数量向货主收取报酬，而与走私夹藏物品所获利益不挂钩。这是认定二被告人对夹藏物品不具有走私故意最有说服力的证据。
（二）对走私对象中夹藏物品确实不明知的，不应按照实际走私的对象定罪处罚，即对夹藏物品不构成走私犯罪
1．相关规范性文件关于“应当根据实际的走私对象定罪处罚”的规定仅适用于概括故意情形
对于走私犯罪嫌疑人主观认识与具体走私对象出现不同的情形应如何处理，长期以来是司法实践中比较有争议的问题。为此，两高、海关总署2002年联合印发的《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第六条规定：“走私犯罪嫌疑人主观上具有走私犯罪故意，但对其走私的具体对象不明确的，不影响走私犯罪构成，应当根据实际的走私对象定罪处罚……”最高法院于2006年出台的《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《解释二》）对此作了进一步明确，在第五条中规定：“对在走私的普通货物、物品或者废物中藏匿刑法第151条、第152条、第347条、第350条规定的货物、物品，构成犯罪的，以实际走私的货物、物品定罪处罚；构成数罪的，实行数罪并罚。”从字面上分析．《意见》和《解释二》似乎明确了这样一个原则，即在具体案件中如果出现走私犯罪嫌疑人的主观认识与具体走私对象不同的情形，一律“以实际走私的货物、物品定罪处罚；构成数罪的，实行数罪并罚”。《意见》公布后，特别是《解释二》出台后，不少法院在办理走私犯罪案件时基本上是按照这一原则处理的。
然而，从定罪原理分析，对于主观认识与实际犯罪对象不同的情形，一律以实际犯罪对象定罪，违背了主客观相统一原则，也与刑法第十四条关于故意犯罪的规定不符。如李某仅具有走私普通货物的故意，但某市海关缉私局在其走私的货物中查出10支枪支、10箱弹药。从多方证据分析，行为人走私的目的仅是偷逃关税，对走私枪支、弹药明显持反对之态。事实上，李某既未有枪支、弹药的使用计划，也未有为牟利而联系卖家买家的举动。如果以实际查出的走私对象定性，即以走私普通货物罪与走私武器、弹药罪并罚，则李某至少被判处无期徒刑乃至死刑。但显而易见；这种做法实际陷入了客观归罪失之偏颇，违背了故意犯罪的定罪原理，处罚后果也明显罪刑失衡。从这一案例反映的问题分析，对《意见》、《解释二》所确定的“以实际
走私的货物、物品定罪处罚；构成数罪的，实行数罪并罚”的理解，不能仅仅停留在字面，而应当建立在定罪原理基础上，结合文件起草的背景，全面理解把握和准确适用。
我们认为，《意见》、《解释二》所确定的“以实际走私的货物、物品定罪处罚”仅适用于有走私的概括故意的犯罪情形：一是意识上，行为人没有走私具体对象的意思；二是意志上，行为人对实际走私对象不反对，有没有都无所谓。如果行为人对走私犯罪对象的认识非常明确，并在此基础上形成了确定的故意，并对其他走私对象明确反对，即如最终在走私货物中发现其他走私物品，也不能适用该规定。如果认真分析《解释二》第五条中“藏匿”这一用词，就不难发现，起草者有意通过“藏匿”这一表述将本条的行为进行限定。与“夹带”不同，“藏匿”必须是一种有意识地隐藏行为，行为人主观上必须在隐藏之时对所隐藏之物具有或者应当具有一定的认识，即对所隐藏之物主观上明知。如果对走私的普通货物、物品或者废物中查出的其他走私对象不明知，则不能适用《解释二》第五条的规定；同理，也不能适用《意见》第六条的规定。
2．不具有走私的概括故意，对走私对象中夹带的其他货物确实不明知的，根据主客观相统一原则，就夹带的货物部分不应认定行为人走私犯罪
当代刑法的主流认识既反对主观归罪，也反对客观归罪，绝大多数国家的司法实践都明确将主客观相统一原则作为定罪的基本原则。根据主客观相统一原则，认定行为人构成犯罪，除了要求行为人客观上实施了具有严重社会危害的行为，还要求行为人主观上对所实施的危害行为具有一定的罪过。无论是故意的罪过，还是过失的罪过，根据刑法第十四条、第十五条的规定，必须体现的一个共性就是行为人对所实施的危害行为具有一定认识或者应当具有一定认识。如果这个前提不存在，行为人就不存在故意、过失的罪过，根据主客观相统一原则，也就不构成犯罪。
走私犯罪是故意犯罪，走私行为人必须对走私对象具有故意的罪过，行为人主观上必须知道或者应当知道其跨境运输或者携带货物是逃避海关监管的行为。在概括的故意走私犯罪中，行为人虽然不确定具体的走私对象，但对所走私的整体对象有一个概括性的认识，即都属于逃避海关监管的对象范围，如果在其走私的对象中发现其他物品的，也不违背其意志；在非概括的故意犯罪中，行为人主观上必须知道或者应当知道其跨境运输或者携带具体物品是逃避海关监管的行为。如果在其走私的对象中发现其他物品的，则违背其意志。 基于上述分析，在具体案件中，如果行为人具有走私的概括故意，对其以实际走私的物品定罪处罚并无不妥；但是，如果行为人不具有走私的概括故意，对其以实际走私的物品定罪处罚则违背了主客观相统一原则。 本案在案证据证实，应志敏、陆毅主观上具有走私二手废旧电子产品入境的明确故意，亦即二被告人主观上明确知道其帮助走私的对象是废旧电子产品，二被告人自始至终都不知道也无法知道走私的货物中含有其他普通货物，即在案证据无法证实二被告人对走私对象中含有普通货物主观上具有放任态度，由此证实二被告人不具有走私的概括故意。在确定应志敏、陆毅缺乏走私普通货物主观故意的前提下，仅凭其走私的废旧电子产品中混有普通货物，认定应志敏、陆毅构成走私普通货物罪与走私废物罪两个罪名，显然属于客观归罪。 值得说明的是，作为本案所涉物品货主，其主观罪过不同于二被告人，其主观上明知废旧电子产品中夹藏有普通货物，客观上实施了将普通货物藏匿于废旧电子产品中的行为，按照主客观相统一原则，应当以走私废物罪与走私普通货物罪数罪并罚。而应志敏、陆毅并非货主，在案证据无法证实二被告人与货主具有共谋的故意，故二被告人不应对走私的废物中所夹带的普通货物承担相应的刑事责任。 基于上述分析，虽然应志敏、陆毅主观上不明知废物中夹带有普通货物，其行为不再另行构成走私普通货物罪，但是二被告人实施走私的行为客观上使20余吨的普通货物顺利入境，这种关联后果虽然不影响罪质，但完全置之不予评价，与没有此种关联后果的情形不予区别，也不合理。据此，我们认为，可以将本案夹带的普通货物作为走私废物罪的量刑情节，酌情从重处罚，以体现罪则刑相应原则。
综上，法院对应志敏、陆毅以走私废品罪一罪论处，定罪准确，量刑适当。
[第841号]陈自渝信用卡诈骗案——恶意透支型信用卡诈骗案件中对透支本金产生的费用如何处理
一、基本案情
被告人陈自渝，男，1968年2月23日出生，无业。2009年4月28日因犯合同诈骗罪，被重庆市涪陵区人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，2011年5月11日缓刑考验期满。
重庆市涪陵区人民检察院指控被告人陈自渝犯信用卡诈骗罪，向涪陵区人民法院提起公诉。
被告人陈自渝及其辩护人对公诉机关指控的事实及罪名均无异议。
重庆市涪陵区人民法院经公开审理查明：
2006年4月20日至2010年7月14日，被告人陈自渝持中信银行重庆涪陵支行信用卡（卡号为5201080000368595）先后消费及取现人民币（以下币种同）104926元，其间存款95212元，尚欠透支本金9714元。陈自渝经银行催收后，仍未归还。
2007年1月14日至2008年9月21日，陈自渝持招商银行股份有限公司重庆涪陵支行信用卡（卡号为004392260008101733）先后消费及取现83627元，其间存款74770元，尚欠透支本金8857元。陈自渝经银行催收后，仍未归还。
另查明，2011年12月29日陈自渝主动到公安机关投案。2012年10月31日，陈自渝归还中信银行重庆涪陵支行款项10000元，归还招商银行股份有限公司重庆涪陵支行款项8900元。
重庆市涪陵区人民法院认为，被告人陈自渝以非法占有为目的，持银行信用卡恶意透支，数额较大，其行为构成信用卡诈骗罪。案发后，陈自渝主动投案并如实供述犯罪事实，可以从轻处罚；庭审后，陈自渝主动归还透支银行本金金额，可以酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第四项，第六十七条第一款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第五十二条，第五十三条之规定，涪陵区人民法院以被告人陈自渝犯信用卡诈骗罪，判处拘役三个月，缓刑九个月，并处罚金二万元。
一审宣判后，在法定期限内被告人陈自渝未提出上诉，检察院也未抗诉，该判决已发生法律效力。
二、主要问题
在恶意透支型信用卡诈骗罪案件中，法院是否应当对透支本金产生的复利（包括正常利息和罚息）、滞纳金、手续费等银行收取的费用作出刑事裁判，即法院是否仅应当对透支的本金部分作出刑事判决。
三、裁判理由
本案的事实、证据以及定性不存在争议。争议的焦点在于人民法院对透支本金产生的其他费用是否应当纳入判决内容。审理过程中，存在三种意见：
第一种意见认为，不应当纳入判决，只就透支本金部分作刑事认定，透支本金产生的其他费用，刑事判决不应认定。理由是：刑法只对犯罪行为及犯罪数额作出评价，其他部分应当通过民事途径解决。在未提起刑事附带民事诉讼的情况下，人民法院不应主动进行裁判。
第二种意见认为，应当纳入判决，并且利息包括本金所产生的正常利息及复利、滞纳金、手续费等费用。理由是：银行贷款均会产生利息，其他费用也是银行的损失，故应当赔偿。
第三种意见认为，应当纳入判决，但只对本金所生正常利息进行裁判。此部分理由与第二种意见大致相同，但同时认为其他费用过高，如对其他费用进行判决则有失公正。
我们同意第一种观点，人民法院只应对犯罪所得即透支的本金部分作出判决。理由如下：
（一）犯罪数额只限于透支本金
恶意透支型信用卡诈骗罪是一种数额犯，只有恶意透支到一定数额时才对恶意透支的行为追究刑事责任。在恶意透支型信用卡诈骗罪中，行为人犯罪时所指向的对象只是透支的本金部分，至于后来透支本金所产生的各种费用并不是其犯罪时意图占有的部分。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第四款规定，“嫌疑人的透支数额，应为持卡人拒不归还的数额或尚未归还的数额，不包括复利、滞纳金、手续费等”，也就是通常所称的本金。因此，持卡人意图非法占有和实际非法占有的是本金部分，依据刑法第六十四条的规定，对犯罪分子违法所得予以追缴或者责令退赔的，也仅指恶意透支的本金部分。
（二）透支本金所产生的复利等不属于犯罪造成的直接经济损失
透支本金所产生的复利，包括正常利息和罚息以及其他费用，不能认定为银行的直接损失，即不能成为犯罪侵犯的法益。信用卡发卡行与持卡人之间是一种民事法律关系，其本质是债权债务关系；双方通过《领用信用卡协议》确定权利义务，持卡人有透支的权利，但也承担着按时还款的义务，而一旦不履行义务就会产生相应的责任。这种责任在协议中实际上已经约定，就是会产生罚息、滞纳金、手续费等费用。可见，以上费用并不是银行的直接损失，而只是银行与持卡人约定的持卡人违反还款义务时承担的违约责任。而对于透支的本金产生的正常利息实际上也只是双方依据民事借款合同约定的利息，不能称之为银行的直接损失。故无论是本金产生的正常利息还是其他费用，都只是双方约定的义务的体现方式，而不能认定为银行的直接损失，从而也就不能成为该类犯罪侵犯的法益。
（三）对于透支本金所产生的复利、滞纳金等间接损失，应当通过民事救济途径解决
固然，复利、滞纳金等间接损失，对银行来说本届预期收益，也应受到法律保护。但刑事审判只限于保护被害人的直接经济损失，对于间接经济损失，即使是物质损失，也不能以追缴或者返还的方式在刑事裁判中判决。因此，银行可通过民事救济途径解决。2012年修改后的刑事诉讼法第九十九条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。如果是国家机关、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。”由该规定可知，对于透支本金所产生的复利、滞纳金等间接损失，不能通过附带民事诉讼解决。确有正当理由，应当通过民事救济途径解决的，被害人可以另行提起民事诉讼。
综上，在恶意透支型信用卡诈骗罪中，人民法院只应对犯罪所得即透支本金部分作出裁判，不应对复利——包括正常利息和罚息、滞纳金、手续费等费用作出处理。
[第842号]王艳组织、领导传销活动案——在传销案件中如何认定组织、领导传销活动主体及罪名如何适用
一、基本案情
被告人，王艳，女，1984年l 1月13日出生，现住江苏省盐城市亭湖区开放大道181号。
河南省固始县人民检察院以被告人王艳犯组织、领导传销活动罪，向固始县人民法院提起公诉。 被告人王艳对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议。其辩护人基于以下理由，建议对王艳适用缓刑：王艳主观恶性小，可塑性强，在大学期间曾加入中国共产党；其既是犯罪者，也是受害者；归案后认罪态度好，行为的社会危害性较小；且身体患有严重的疾病，所在社区愿意帮教。 固始县人民法院经公开审理查明：2006年10月以来，被告人王艳伙同他人在固始县城关，以高额回报为诱饵，积极拉拢他人以人民币（以下币种同）3200元的价格购买伊珊诗深层保湿化妆品，成为武汉新田保健品有限公司的会员，在取得会员资格后，王艳以阶梯状经营模式迅速发展下线，其发展的下线有80余人，违法所得数额20万余元。 固始县人民法院认为，被告人王艳组织、领导传销活动，严重扰乱市场秩序，其行为构成组织、领导传销活动罪。固始县人民检察院指控王艳犯组织、领导传销活动罪的罪名成立．予以支持。王艳的辩护人所提辩护意见，与本案已经查明的事实相符，应予采信。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一、第七十二条第一款、第七十三条之规定，固始县人民法院以被告人王艳犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币一千元。 一审宣判后，被告人王艳未提出上诉，公诉机关也未抗诉，判决已发生法律效力。
二、主要问题
在传销案件中如何认定组织、领导传销活动主体及罪名如何适用？
三、裁判理由
（一）关于组织、领导传销活动罪中组织、领导行为的认定
由于传销活动本质是一种层级性、金字塔式的诈骗活动，涉案人员多、等级复杂，传销组织中只有极少部分人员是受益者，其余绝大部分均是传销活动的受害者。因此，不能对所有传销人员均处以刑罚，而需要根据其在传销活动中的地位、作用，分别作出不同的裁决。根据刑法第二百二十四条之一的规定，对传销活动的组织者、领导者，应当依法追究其刑事责任。所谓传销活动的组织者、领导者，是指组织、领导传销组织的犯罪分子，是传销活动犯罪的首要分子；是在传销活动中起组织、领导作用的发起人、决策人、操纵人，以及在传销活动中担负策划、指挥、布置、协调等重要职责，或者在传销活动中起到关键作用的人员。
根据相关法律及司法解释的规定，结合近年来的司法实践，我们认为，对传销活动的组织、领导行为可以作如下理解：
1．“组织”行为。对本罪的组织者应当作限制解释，该罪与一般的集团犯罪不同，不处罚那些仅仅是传销的积极参加者，应当将组织者同积极参加者及一般的参与人员区分开来。在传销组织中，其组织者是指策划、纠集他人实施传销犯罪的人，即那些在传销活动前期筹备和后期发展壮大中起主要作用，同时获取实际利益的骨干成员，除此之外的人不应当作为组织者加以处理，以免扩大打击面，不利于突出对首要分子的制裁力度。
2．“领导”行为，主要是指在传销组织中居于领导地位的人员，对传销组织的活动进行策划、决策、指挥、协调的行为，也包括一些幕后组织者对传销组织的实际操纵和控制行为。传销组织的领导者主要是指在传销组织的层级结构中居于最核心的，对传销组织的正常运转起关键作用的极少数成员。对领导者的身份，应当从负责管理的范围、在营销网络中的层级、涉案金额等三个方面综合认定。
基于上述分析，下列行为均属于组织、领导行为：为传销活动的前期筹备、初步实施、未来发展实施谋划、设计起到统领作用的行为；在传销初期，实施了确定传销形式、采购商品、制定规则、发展下线和组织分工等宣传行为；在传销实施过程中，积极参与传销各方面的管理工作，如讲课、鼓动、威逼利诱、胁迫他人加入行为；等等。
（二）关于组织、领导传销活动罪名的具体认定
罪与非罪的认定，重点是要理顺和区分以下两个层面的关系：
一是传销与单层次直销的关系问题。单层次直销是商品和服务的生产者将生产的产品通过专卖店或者营销人员直接把产品销售给终端客户，且给予服务的销售方式，是一种合法且受法律保护的经营行为。它与传销具有本质的区别，主要表现在以下几个方面：（1）是否以销售产品为企业营运的基础。直销以销售产品或者提供服务作为公司收益的来源。而传销则以拉人头牟利或者借销售伪劣或质次价高的产品变相拉人头牟利，有的传销甚至根本无销售产品可言。（2）是否收取高额入门费。单层次直销企业的推销员无须缴付任何高额入门费，也不会被强制认购货品。而在传销中，参加者通过缴纳高额入门费或者被要求先认购一定数量质次价高（通常情况下价格严重高于产品价值）的产品以变相缴纳高额入门费作为参与的条件，进而刺激下线人员不择手段地拉人加入以赚取利润。（3）是否拥有经营场所。单层次直销企业都有自己的经营场所，有自己的产品和服务，销售人员都直接与公司签订合同，其从业行为直接接受公司的规范与管理。而传销的“经营者”没有自己的经营场所，也没有从事销售产品或者提供服务的经营活动，只是假借“经营活动”骗取他人信任和逃避有关机关的管理和打击，通过收取高额入门费为整个传销组织的组织者和领导者攫取暴利，其本身不会产生任何的利润和收益，也不会为国家和社会创造任何的经济价值。（4）是否遵循价值规律分配报酬。单层次直销企业的工作人员主要通过销售商品、提供服务获取利润，其薪酬的高低主要与工作人员的销售业绩相挂钩。而通过以高额回报为诱饵招揽人员从事“变相销售”的传销行为，因为其不存在销售行为，故不会产生任何的销售收入，其报酬全部来源于高额的会员费。更主要的是，并非所有传销人员都能够获取报酬，从整体上看，只有处于组织核心和顶层的领导者和组织者才能获取暴利，其余人员均是损失的承担者，不会获取任何收入。（5）是否具有完善的售后服务保障制度。单层次直销企业作为正规经营的经济体，有合格、规范、快捷的售后服务操作流程，通常能够为顾客提供完善的退货保障。而传销活动绝大部分没有产品和服务，即便提供也通常强制约定不可退货或者退货条件非常苛刻。再者，传销组织一般也不会设立专门的售后服务部门，消费者已购的产品难以退货，遇到质量问题也得不到解决，消费者退货和投诉无门的情况普遍存在。（6）是否实行制度化的人员管理。单层次直销形式下，企业对工作人员的管理模式正规、科学，有健全的工会组织，充分尊重人员的自由，保障员工的合法权益。而在传销组织中，上线主要通过非法拘禁、诱骗，甚至在某种情况下采取非常暴力的手段控制下线，并以此对下线产生威慑进而使其继续发展下线：因而在传销活动中，传销人员尤其是处于底层的人员没有人身自由，合法权益难以得到保障。正因如此，传销活动往往诱发其他类型的犯罪，给正常的社会秩序和公民的生命财产安全带来严重影响。
二是区分传销行为与多层级直销行为（团体计酬）的罪名适用问题。从刑法第二百二十四条之一关于“直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”的规定可以看出，组织、领导传销活动罪规制的是以“人头数”作为计酬标准的犯罪行为；而多层次直销的团体计酬方式则表现为上线以下线的销售业绩为依据计算报酬，而不是下线的人数。这一显著区别一方面体现出以上两种行为的不同；另一方面也表明多层次直销行为不在对传销活动的刑罚打击范围之内。根据《最高人民法院关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》[出台于刑法修正案（七）施行之前，现已废止]的规定，对于多层次直销这种“团体计酬”的行为应当以非法经营罪定罪处罚。刑法修正案（七）施行之后，对于团体计酬行为是否以非法经营罪定罪处罚，目前还存在争议。因此，司法实践中有必要将传销行为与多层级直销行为（团体计酬）区别开来。
本案中，被告人王艳自2006年至案发期间，发展下线达80余人，违法数额高达20万余元，属于“拉人头”计酬，明显区别于单层次直销的按销售计酬和多层次直销的团体计酬行为，符合组织、领导传销活动罪的构成特征，达到了追究刑事责任的标准，因而固始县人民法院以组织、领导传销活动罪追究王艳的刑事责任是正确的。
[第843号]王鑫等强奸、寻衅滋事、故意伤害、抢劫案——轮奸幼女的，是否同时适用轮奸加重处罚和奸淫幼女从重处罚情节；对具有多种量刑情节的被告人应当如何规范量刑；若无抗诉，因程序违法被发回重审的，能否加重对被告人的处罚
一、基本案情
被告人王鑫，男，1991年5月25日出生，汉族，无业。因涉嫌犯强奸罪等于2010年4月28日被逮捕。
被告人刘通，男，1985年11月12日出生，汉族，原系吉林省德惠市卫生局工作人员。因涉嫌犯强奸罪、抢劫罪于2010年6月2日被逮捕。
被告人曾某，男，1996年1月28,日出生，汉族，无业。因涉嫌犯强奸罪、抢劫罪于2010年4月28日被逮捕。
（被告人任某、马某、战某、李某等基本情况略）
吉林省德惠市人民检察院以被告人王鑫犯寻衅滋事罪、故意伤害罪、强奸罪、抢劫罪，被告人任某犯故意伤害罪、强奸罪、抢劫罪，被告人刘通、曾某犯强奸罪、抢劫罪，被告人马某犯强奸罪等向吉林省德惠市人民法院提起公诉。
吉林省德惠市人民法院审理查明：
2010年3月1日晚，被告人王鑫、刘通、任某、马某、曾某将被害人曲某（时年13周岁）带至吉林省德惠市二道街百姓招待所，不顾曲某的反抗，轮流对其进行奸淫。
另查明，王鑫、刘通等人还单独或结伙实施故意伤害他人、寻衅滋事、抢劫他人财物等犯罪行为（略）。德惠市人民法院认为，被告人王鑫、刘通、马某、曾某、任某采用暴力手段强行轮流与幼女发生性关系，其行为均构成强奸罪。鉴于马某、任某犯罪时未成年，依法应当减轻处罚；王鑫到案后揭发他人犯罪，经查证属实，有立功表现，依法可以从轻处罚；曾某犯罪时未成年，并协助公安机关抓获同案犯，有立功表现，依法应当减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款第四项、第二十五条第一款、第十七条第三款、第六十八条等相关规定，德惠市人民法院判决如下：
1．被告人王鑫犯强奸罪，判处有期徒刑十年……（其他罪名判罚略）；决定执行有期徒刑十五年，并处罚金人民币一千元。
2．被告人刘通犯强奸罪，判处有期徒刑十年四个月……（其他罪名判罚略）；决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币一千元。
3．被告人曾某犯强奸罪，判处有期徒刑三年三个月；犯抢劫罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五百元，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五百元。
（其他被告人判罚情况略）
一审宣判后，德惠市人民检察院基于以下理由提出抗诉：(1)被害人曲某系幼女，依据刑法第二百三十六条第二款之规定，奸淫不满十四周岁幼女的，以强奸论，从重处罚，原审判决未引用该条款，属适用法律错误；被告人王鑫、刘通、曾某、任某、马某轮奸情节恶劣，原审判决对上述各被告人量刑畸轻。(2)原审判决认定王鑫具有立功表现，但对王鑫的立功材料未经庭审举证、质证即予以采信，审判程序违法。
长春市中级人民法院经审理认为，公诉机关的抗诉理由成立，此外，王鑫涉嫌故意伤害马强的事实不清。故以原审判决认定事实不清为由，撤销德惠市人民法院(2010)德刑初字第292号刑事附带民事判决，将本案发回德惠市人民法院重新审判。
德惠市人民法院经重新审理后认为，五名被告人轮流奸淫不满十四周岁幼女，依法应当从重处罚。王鑫到案后揭发他人犯罪，经查证属实，有立功表现，依法可以从轻处罚；其他各被告人具有与原审相同的各种量刑情节，依法对各被告人从轻或者减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第二款、第三款第四项，第二十五条第一款，第七七条第三款，第六十八条之规定，对各被告人改判如下：
1．被告人王鑫犯强奸罪，判处有期徒刑十一年六个月（其他罪名判罚和执行刑略）。
2．被告人刘通犯强奸罪，判处有期徒刑十二年八个月（其他罪名判罚和执行刑略）。
3．被告人曾某犯强奸罪，判处有期徒刑三年八个月；犯抢劫罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五百元，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币五百元。
（其他改判情况略）
宣判后，被告人李某的法定代理人以第一审判决认定事实不清、李某不构成抢劫罪为由提出上诉。
长春市中级人民法院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，遂裁定驳回上诉，维持原判。
二、主要问题
1．对轮奸幼女的行为能否同时适用对轮奸加重处罚和奸淫幼女从重处罚情节？
2．对具有多种量刑情节的被告人应当如何规范量刑？
3．一审判决因程序违法等原因被撤销，发回重审时能否加重对被告人的处罚？
三、裁判理由
（一）轮奸幼女的行为应同时适用轮奸加重处罚和奸淫幼女从重处罚情节
在本案审理过程中，对五被告人如何量刑存在两种不同意见
（二）对具有多种量刑情节的被告人的规范量刑
需要指出的是，本案中王鑫、曾某等人除犯强奸罪外，还犯抢劫罪等其他罪行，那么，在对强奸罪部分量刑时，有观点提出，应当考虑他们的人身危险性，酌情从重处罚。我们认为刑法第六十九条规定的刑期相加规则实质上已包含了对犯数罪被告人的否定性评价，因此，在对其中一罪量刑时不再将犯数罪这一情节作为酌情从重处罚的情节，故在对上述被告人强奸罪量刑时无须考虑其还犯有其他罪行的情节。
（三）因程序违法发回重审的案件可否在原审基础上加重对被告人的处罚
本案审理期间，1996年刑事诉讼法尚未被修改，因此，仍然应当适用1996年刑事诉讼法。1996年刑事诉讼法第一百九十条规定：“第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。”最高人民法院1998年印发的《关于执行（中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释》（以下简称《1998年解释》）第二百五十七条第五项对上述规定作了进一步解释，即“对事实清楚、证据充分，但判处的刑罚畸轻，或者应当适用附加刑而没有适用附加刑的案件，不得撤销第一审判决，直接加重被告人的刑罚或者适用附加刑，也不得以事实不清或者证据不足发回第一审法院重新审理。必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审判”。由上述规定可知，对于检察机关未抗诉，第二审人民法院以违反法定程序为由发回重审的案件，不可在原审基础上加重被告人的刑罚。原审判决确因法律适用错误而量刑畸轻的，应当在判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审判。
2012年修正后的刑事诉讼法第二百二十六条对发回重审案件是否可以加重对被告人的刑罚作了明确规定。该条规定：“第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。”根据该条规定，对于检察机关没有抗诉，第二审人民法院发回重审的案件，只有在同时具备“新的犯罪事实”和“人民检察院补充起诉”两个条件时，才能加重被告人的刑罚。因此，如果人民检察院没有补充起诉新的犯罪事实，或者在补充起诉中所提交的新证据仅证实原审认定的犯罪事实的，不得在原审基础上加重对被告人的处罚。
本案中，检察机关针对第一审判决提起了抗诉，第二审人民法院认为第一审对被告人的量刑适当，因此，不存在能否在原审基础上加重对被告人的处罚问题。
[第844号]黄卫松抢劫案——进入卖淫女出租房嫖宿后．实施抢劫是否构成“入户抢劫”
一、基本案情
黄岩区人民检察院以黄卫松犯抢劫罪，向法院提起公诉。黄卫松对公诉机关指控的犯罪事实和罪名不持异议。
法院经审理查明：2012年7 月25 日22 时30 分许，黄卫松来到台州市黄岩区东城街道山亭街路上，见被害人龚某向其招嫖，遂起意抢劫，黄卫松随龚某来到山亭街羊头塘里35号二楼，在龚的出租房内与龚发生性关系后，持事先准备的弹簧刀威胁龚，劫得龚价值1091 元的黄金戒指两枚和现金300 余元。在逃离现场过程中，黄卫松遭到龚某、方象初、陈意林等人抓捕时，持刀朝对方乱挥乱刺，致龚某、方象初、陈意林身体多处受伤，后被群众抓获。现赃物赃款已追回返还龚某。
法院认为，被告人黄卫松以非法占有为目的，采用暴力手段强行劫取他人财物，其行为构成抢劫罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人的罪名成立，但指控黄卫松人户抢劫不妥，应予纠正。黄卫松归案后能够如实供述犯罪事实，认罪态度较好，依法予以从轻处罚。根据本案犯罪事实、性质、情节，依照《刑法》第263 条、第67 条第三款之规定，法院以抢劫罪判处被告人黄卫松有期徒刑五年，并处罚金人民币二千元。
一审宣判后，检察院以黄卫松的行为构成“入户抢劫”为由提出抗诉。同时认为，一审法院未认定黄卫松有“入户抢劫”的加重情节，属于适用法律错误，导致量刑畸轻，要求二审纠正。台州市人民检察院支持该抗诉意见。法院经审理认为，“入户抢劫”，是指为实施抢劫行为而进入他人生活的与外界相对隔离的住所。本案案发时被害人龚某已在站街招嫖，并没有在其出租房内进行家庭生活，而是将该出租房作为从事卖淫活动的场所，此时该出租房发挥的是性交易场所的功能，而非家庭生活功能。因此，本案被害人的出租房在案发期间不具有“户”的功能特征，被告人不属于“入户抢劫”。原判定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，遂依照《刑事诉讼法》第225 条第一项之规定，裁定驳回抗诉，维持原判。
二、主要问题 进入卖淫女出租房嫖宿后实施抢劫是否构成“入户抢劫”？
三、裁判理由
根据《最高法院关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》和《最高法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》的相关规定，认定“入户抢劫”，行为必须具备以下三个要件：一是符合“户”的范围。“户” 是指住所，其特征表现为供他人家庭生活和与外界相对隔离两个方面，前者为功能特征，后者为场所特征。二是“入户”目的的非法性。进入他人住所须以实施抢劫等犯罪为目的。三是暴力或者暴力胁迫行为必须发生在户内。本案在审理过程中，关于被告人黄卫松的行为是否属于“入户抢劫”主要存在以下两个争议焦点：一是卖淫女出租房性质是否构成“户”，即卖淫女出租房性质的区别问题；二是黄卫松进入出租房是否具有非法性，即进入出租房非法性的认定问题。
（一） 卖淫女从事卖淫活动时，其出租房对卖淫对象而言不属于“户”，
“户”的构成需同时具备场所和功能两方面特征。换言之，“户”既要具备与外界相对隔离，具有一定的封闭性的场所特征，也要具备供家庭生活起居使用的功能特征。本案在审理过程中，主要有以下两种观点：一种观点认为，卖淫女虽然在其住所内从事卖淫活动，但这仅能表明其住所兼具性交易场所的性质，其作为住所主要发挥的仍是生活功能，因而应当认定为刑法意义上的“户”。另一种观点认为，卖淫女出租房的性质必须结合抢劫行为实施当时的实际状况进行区分判断。对于以家居场所掩盖非法营利活动的住所，抢劫行为发生时该场所实际承载的功能特征即是该场所的实质功能特征。
本案中，卖淫女出租房兼具卖淫活动场所和家居生活住所的性质。详言之，卖淫女在从事卖淫活动时，其出租房所承载的功能性质表现为卖淫活动场所；卖淫女在不从事卖淫活动时，其出租房所承载的功能性质表现为家居生活住所。该出租房表现为卖淫活动场所和家居生活住所的双重功能特征，在一定条件下两个特征可以相互转化。当没有嫖客进入出租房时，该出租房供卖淫女进行日常生活起居之用，同时具有相对封闭性和私密性，应当被认定为刑法意义上的“户”。相反，当卖淫女决定在该出租房内接纳嫖客时，该出租房实际承载的功能便转化为淫乱牟利的场所。此时，该出租房虽然具有“户”的场所特征，但不具有户的功能特征。
（二）本案被告人进入卖淫女出租房具有非法性.
对于“入户抢劫”的认定是否限定为行为人入户之前就必须有实施抢劫的故意，理论界存在不同认识。第一种观点认为，只有为了实施抢劫行为而入户的，才构成入户抢劫；否则，只能按照普通抢劫罪处理。即使行为人具有实施其他犯罪之目的而人户，临时起意抢劫的，也不构成入户抢劫。第二种观点认为，无论行为人入户前有无抢劫故意，只要入户后抢劫的，就属于入户抢劫。因为入户后临时起意抢劫，同样严重破坏被害人对家的安全感，其危害性并不比以抢劫故意入户的小。第三种观点认为，关键要看行为人是违法入户还是合法入户以及入户的动机，只要入户前形成犯罪故意并具有人户的非法侵入性，之后实施的抢劫行为都可以认定为入户抢劫，而不论其入户前是否已经形成抢劫的故意。第一种观点单纯地以、入户行为人的主观方面为视角，在司法可证明性方面存有欠缺。另外，该观点对入户行为的范围限制过严，将以强奸、杀人等目的强行入户后临时起意在户内抢劫的也排除出入户抢劫的范围，显然是不合理的。第二种观点片面认为只要抢劫行为发生在入户之后就可构成，不仅不符合我国刑法主客观相统一的原则，而且有悖于罪责刑相统一的原则，扩大了入户抢劫的惩罚范围。第三种观点认为，应当从入户行为的整体性角度考虑入户的认定标准，既包括行为人入户前的犯罪故意，也包括入户非法侵入的客观行为。但是该观点不够全面，还有待完善。
现实生活中，入户包括合法入户和违法入户。违法入户抢劫的情况比较简单，构成入户抢劫也没有疑问，如破门而人、冒充军警人员入户、用欺骗等手段入户等。因其入户不合法，无论其入户目的是否是抢劫，只要入户后实施了抢劫犯罪，均应当认定为“入户抢劫”。合法入户后，因为某种原因而进行抢劫，是否构成“入户抢劫”，情况比较复杂。我们认为，对合法入户后因为某种原因而实施抢劫的，对其入户非法牲的认定不能一概而论，需要进一步区分两种情况：一种情况是入户前或者入户时就有抢劫犯罪动机的，即以合法形式掩盖非法目的，此种情况下即使是合法入户也应当认定具有入户的非法性。如利用债务关系、利用亲属关系、利用水电等物业管理维修人员身份作掩护有预谋地实施“入户抢劫”等情形。对于这些行为，行为人在入户时已具有抢劫犯意，虽然其入户行为得到主人的邀请或者许可，且是以平和的方式入户，但这是由于其以合法形式掩盖了非法目的，主人的邀请或者许可是受蒙骗而作出的非真实的意思表示。入户作为其犯罪行为的步骤之一，一开始就具有欺骗性和非法性。因此，以欺骗方式“合法”入户只是刑法上的手段行为，应当认定具有，入户的非法性。另一种是合法入户时没有抢劫犯罪动机，临时起意抢劫，即以合法行为开始，以犯罪行为告终的，这种情况不宜认定为“入户抢劫”，加讨债不成激愤抢劫，以及亲属之间临时起意抢劫的，应当按照一般抢劫犯罪处理。值得注意的是，在合法入户的情况下，行为人一般为亲属、朋友、房屋设施维修人员等，审查合法入户的被告人事前有无抢劫动机比较复杂，要结合入户原因、犯罪预备、抢劫手段和数额等因素，综合认定。
本案中，黄卫松在入户之前既有嫖娼的故意，也有抢劫的故意。黄卫松以嫖娼的方式，诱使卖淫女带其到出租房内。黄卫松的行为与上述以合法形式掩盖非法目的的情形相似（黄卫松的嫖宿行为本身就是违法的，但“入户抢劫” 中的非法性是指侵入的非法性）。黄卫松的嫖宿故意与其以平和方式进入出租房存在因果关系，其以平和方式入户与抢劫行为存在手段和目的关系。因此，黄卫松具有人户目的的非法性。
综上所述，本案黄卫松虽然具有入户目的的非法性、暴力发生在户内两个要件，但是由于卖淫女的出租房在犯罪时不属于刑法意义上的“户”，因此，不属于“入户抢劫”。
[第845号]谢某抢劫案——一审庭审结束后、审结前才委托辩护人参与一审诉讼的，法院是否准许以及如何确定程序问题案件发回重审的标准
一、基本案情
被告人谢某，男，1979年某月某日出生。因涉嫌犯抢劫罪于2005年5月某日被逮捕。
G市H区人民检察院以被告人谢某犯抢劫罪向H区人民法院提起公诉。
被告人谢某辩称其没有参与抢劫。开庭审理后，谢某的亲属为谢某委托了律师担任辩护人，该律师向耳区人民法院要求为谢某辩护时，H区人民法院没有准许。
H区人民法院经审理查明：被告人谢某伙同多名同案人（均另案处理）于2005年4月26日21时许，在行驶至G市新港某村站的N路公交车上，以扼颈、殴打的方法抢走被害人于某价值人民币（以下币种同）108元的钱包一个，内有现金1 700元。
H区人民法院认为，被告人谢某以非法占有为目的，结伙在公共交通工具上以暴力方法劫取他人财物，其行为构成抢劫罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第二项、第五十六条第一款之规定，H区人民法院以被告人谢某犯抢劫罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利三年，并处罚金二千元。
一审宣判后，被告人谢某不服，提出上诉。谢某辩称其未参与抢劫。谢某的辩护人提出：原判认定谢某抢劫的事实不清、证据不足；原审法院违反法定程序，剥夺了谢某获得辩护的权利。
G市中级人民法院经审理认为，一审法院拒绝辩护人为被告人提供辩护的做法不当，限制了被告人的诉讼权利，可能影响公正审判，应予纠正。上诉人与其辩护入提出的原审法院限制上诉人获得辩护权利的意见，予以采纳。据此，G市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》（1996年）第一百九十一条第三项之规定，裁定撤销原判，发回H区人民法院重审。
H区人民法院另行组成了合议庭，重新开庭审理了本案。被告人谢某的辩护人到庭参加了诉讼。H区人民法院重新审理后认定的事实与原审认定的一致，对谢某的定罪与量刑与原审相同。
宣判后，被告人谢某提出上诉。
G市中级人民法院经审理认为，原审认定谢某在公交车上以暴力劫取他人财物的事实清楚，证据确实、充分。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。
二、主要问题
1．一审庭审结束后、审结前，被告人才委托辩护人参与诉讼的，如何处理？
2．如何确定和把握程序问题案件发回重审的标准？
三、裁判理由
（一）一审庭审结束后、审结前才委托辩护人参与一审诉讼的，人民法院依法应当准许
本案结案时间在2013年1月1日以前，故本案在程序上应当适用1996年刑事诉讼法。在本案审理过程中，对是否准许被告人谢某在一审开庭审理后、审结前委托辩护人参加诉讼，存在两种意见：第一种意见认为，人民法院向谢某送达起诉书副本时已经告知其可以委托辩护人，但其直至开庭审理结束都没有委托，应当视为其已放弃委托辩护权。因此，对其亲属在开庭审理后、审结前委托辩护人参与一审辩护的，不应准许。第二种意见认为，宪法第一百二十五条规定了被告人有权获得辩护，肯定了获得辩护权是被告人享有的基本人权，应当予以充分尊重和保护。1996年刑事诉讼法第十一条及2012年修正后的刑事诉讼法第十一条、第十四条确立了被告人有权获得辩护、人民法院有义务保证被告人获得辩护的原则。该原则作为刑事诉讼的一项基本原则，符合《联合国人权公约》第十四条关于犯罪嫌疑人、被告人有权获得辩护的规定的精神，应当贯穿于各个诉讼阶段以及每个诉讼阶段的全过程。因此，被告人在一审开庭审理后、审结前才委托辩护人的，人民法院应当准许。
我们同意第二种意见，理由如下：
1．除特别规定外，被告人有权在一审的任何诉讼阶段委托辩护人
宪法第一百二十五条及1996年刑事诉讼法第十一条，2012年刑事诉讼法第十一条、第十四条都规定了被告人有权获得辩护的原则。该原则包含两层含义：一是被告人有权为自己辩护；二是被告人有权委托律师或者其他公民为自己辩护。实践中，司法机关贯彻保障被告人有权获得辩护原则，最重要的就是不得随意剥夺和限制被告人委托辩护人的权利。1996年刑事诉讼法对于一审案件中，被告人委托辩护人参与诉讼的时间没有限制性规定。最高人艮法院1998年发布的《关于执行（中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释》（以下简称《1998年解释》）对不予准许情况作了比较详细的规定。《1998年解释》第一百六十五条规定：“被告人当庭拒绝辩护人为其辩护，要求另行委托辩护人的，应当同意，并宣布延期审理。被告人要求人民法院另行指定辩护律师，合议庭同意的，应当宣布延期审理。重新开庭后，被告人再次当庭拒绝重新委托的辩护人或者人民法院指定的辩护律师为其辩护的，合议庭应当分别情形作出处理：（一）被告人是成年人的，可以准许。但被告人不得再另行委托辩护人，人民法院也不再另行指定辩护律师，被告人可以自行辩护；（二）被告人具有本解释第三十六条规定情形之一的，不予准许。”根据该规定可以看出，只有出现以下情形的辩护人，在参与一审诉讼的时间上才受到限制：被告人当庭拒绝辩护人为其辩护后，其另行委托的辩护人或者法院另行指定的辩护律师（以下简称新辩护人），在出庭辩护时，又
遭被告人当庭拒绝为其辩护的，如果该被告人是成年人且不属于《1998年解释》第三十六条规定情形的（被告人系盲、聋、哑或者限制行为能力人，开庭时不满十八周岁的未成年人，可能被判处死刑的人），法庭可以准许其拒绝辩护，但不准许其再更换辩护人。简言之，通常情况下，被告人只享受一次更换辩护人的权利，其如果第二次更换辩护人的，法庭将不准许重新更换的辩护人参与诉讼。除此之外，法律、法规、司法解释对辩护人何时参加．审诉讼，再无限制性规定。
2012年修正的刑事诉讼法对此未作修改。最高人民法院2012年发布的《关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》（以下简称《解释》）第二百五十四条的规定也保留了《1998年解释》的规定，只是在第四十二条将应当提供法律援助的适用对象中增加了可能被判处无期徒刑的被告人。因此，2013年1月1日后审理的案件，如果被告人不属于盲、聋、哑、限制行为能力人，不属于开庭时不满十八周岁的未成年人，也不属于可能被判处无期徒刑或者死刑的，其在更换辩护人后，又再次更换辩护人的，法庭将不允许再次更换的辩护人参与诉讼。
本案中，谢某在一审开庭审理前没有委托过辩护人，一审法院也没有为其指定过辩护律师，不存在前述限制性规定的情形，故其在一审任何阶段都可以委托辩护人。
2．被告人在一审庭审结束后委托的辩护人，必须在一审审结前参与一审诉讼
虽然在一审庭审结束后委托的辩护人享有参与一审诉讼的权利，但考虑到案件审理期限的规定、诉讼资源的节约、被告人辩护权的充分行使、被告人经济利益不受损害、辩护人的辩护质量和效果得到保障等因素，有必要对被告人在庭审结束后委托辩护人的时间规定一个截止性的期限。我们认为，这个时间临界点应当以案件审结时间为标准，否则案件已经审结，辩护人才参与诉讼就失去其应有之义，不仅会损害司法权威，而且会造成司法资源的严重浪费。因此，应当结合案件的具体情况，确定不同的审结时间临界点：
(1)当庭宣判的案件，以宣判时间为临界点。
(2)开庭后定期宣判的案件，不需要审判委员会讨论的，以法律文书签发的时间为临界点。
(3)开庭后定期宣判的案件，需要经审判委员会讨论的，以审判委员会研究作出决定的时间为临界点。
被告人在庭审结束后才提出委托辩护人的，人民法院可以区分不同情形确定案件审结时间，以决定是否同意被告人委托的辩护人参与诉讼。
3．对辩护人在一审庭审结束后、审结前的辩护权行使及辩护意见的具体处理
审判实践中，辩护人一般都是在开庭之前就参与了诉讼，具有充分的条件开展辩护。在庭审后接受委托参加诉讼的辩护人，虽然在结案前仍依法享有阅卷、调查取证、会见及与被告人通信，提交辩护意见，申请延期审理，提出被告人无罪、罪轻的辩护意见等权利（前述权利有的只有辩护律师才享有），但如果其没有提交新的能够证明被告人无罪或者罪轻证据的，法院考虑到审理期限、诉讼效益、案件实际等具体因素，一般不会再重新开庭审理。因此，辩护人在开庭后才开展的辩护活动必然会受到一定程度的限制，辩护质量也会难免有所降低。因此，为了更好地保障被告人辩护权的行使，我们认为，一审法院可以采取以下方式处理：
(1)对于没有委托辩护人的被告人，一审开庭审理时可以再次提醒，询问其是否委托辩护人。如果其当庭表示需要委托辩护人的，法庭应当宣布休庭，延期审理。待其委托辩护人参与诉讼后，再决定重新开庭日期。
(2)如果被告人在一审开庭审理结束后、审结前才委托辩护人的，法庭可以根据开庭审理的具体情况，分以下几种情况处理：
一是如果经合议庭评议认为，公诉机关指控的事实可能不构成犯罪或者指控事实不清、证据不足的，应当准许被告人委托的辩护人在此阶段参与诉讼。如果被告人没有委托辩护人的，人民法院还应当依照《解释》第四十三条第四项的规定可以通知法律援助机构为其指派辩护律师。该项规定：“具有下列情形之一，被告人没有委托辩护人的，人民法院可以通知法律援助机构指派律师为其提供辩护：……（四）被告人的行为可能不构成犯罪……”如果只是提出无罪或者罪轻辩护意见，没有提交新证据的，可以将辩护意见写入裁判文书，不必重新开庭；如果提交了证明被告人无罪或者罪轻的新证据，合议庭认为这些证据无独立证明能力或者证明力不大，且不影响到认定被告人无罪的，可以征求公诉机关的意见，记录在案，不必重新开庭质证。如果提交的证据可能推翻公诉机关的指控，或者可能证明被告人无罪或者罪轻的，应当重新开庭质证、认证。
二是如果经合议庭评议认为，指控证据中存在疑点，可能影响到指控犯罪事实是否成立的，应当准许被告人委托辩护人并要求辩护人尽快参与一审诉讼，给辩护人一定的调查、收集证据的时间。如果辩护人在法庭指定时间内提交了可能影响被告人定罪量刑的新证据，或者辩护人提出申请人民法院调取的证据，足以影响定罪量刑的，法庭应当重新开庭对新证据进行质证。如果没有新证据，则无须重新开庭审理，但应当将辩护人的辩护意见写入裁判文书。
三是如果经合议庭评议认为，指控证据确实、充分，指控事实成立，辩护人在庭审结束后才参与诉讼对案件实体认定的意义不大，法庭可告知被告人最好到二审程序再委托辩护人，以保护其辩护权不受损害。但如果其仍坚持要委托辩护人的，应当准许。辩护人的辩护意见写入裁判文书，其提交的证据如果不影响被告人的定罪量刑的，无须重新开庭审理。
本案被告人谢某的亲属在一审庭审结束后才委托辩护律师，从卷内材料来看，辩护律师到H区法院递交委托函时，该案的法律文书并未签发。因此，一审法院不准许谢某委托的律师参与一审诉讼的决定，在一定程度上限制了被告人的辩护权，违反了相关程序，应予纠正。
（二）一审程序虽存在瑕疵但不影响案件实体公正审判的，二审法院不必发回重审
2012年刑事诉讼法第二百二十七条（1996年刑事诉讼法第一百九十一条）规定：“第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判：（一）违反本法有关公开审判规定的；（二）违反回避制度的；（三）剥夺或限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的；（四）审判组织的组成不合法的；（五）其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的。”对于前述规定的第一、二、四三种情形，实践中通常争议不大，一旦违反，必须发回重审。但对第三、五种情形，实践中出现不少矫枉过正的现象。有的二审法院对一些本不会影响到案件实体公正的个别程序瑕疵，不仔细衡量是否会影响公正审判，就轻易发回重审，不仅浪费了司法资源，降低了诉讼效率，增加了当事人的讼累，同时也违背了立法本意。因此，我们认为，有必要对违反第三、五种情形而发回重审的案件作一个原则性的限定。二审法院在决定是否发回重审时，要紧紧围绕该程序问题是否影响案件实体公正审判这个标准。因篇幅所限，以下仅列举几种常见情形：
1．违反法律规定强制辩护情形的，应当发回重审
根据1996年刑事诉讼法第三十四条第二款和2012年刑事诉讼法第二百六十七条的规定，对没有委托辩护人的未成年被告人没有指定辩护人的，必须为其指定辩护人；依照《1998年解释》第一百六十五条的规定，法庭根据未成年被告人的要求更换辩护人后，该被告人又再次当庭拒绝辩护人为其辩护的，人民法院不予准许。因为未成年人的年龄和心智都未成熟到可以自行行使辩护权的程度。如果未成年被告人没有委托辩护人，一审法院又没有为其指定辩护律师而审结的案件，实际剥夺了未成年被告人的辩护权，足以影响审判的公正性。
同理，对2012年刑事诉讼法第三十四条第二、三款规定的盲、聋、哑、限制刑事责任能力人，可能被判处无期徒刑和死刑的六类被告人，如果其没有委托辩护人的，法院均应当为其指定辩护律师。否则，都属于“剥夺或限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的情形，二审法院应当将此类案件发回重审。
- 2013年1月1日后审理的案件，未通知未成年被告人的法定代理人或者其他合适成年人到场的，应当发回重审。
1996年刑事诉讼法第十四条第二款规定：“对于不满十八周的未成年人犯罪的案件，在讯问和审判时，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人到场。”依照当时的规定，如果当时的案件未通知其法定代理人到场或者通知后未能到场，但其委托辩护人或指定辩护律师在场，二审法院认为不会影响案件公正审判的，可以不发回重审。但2012年修改后刑事诉讼法第二百七十条规定：“对于未成人刑事案件，在讯问和审判时，应当通知犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人到场。无法通知、法定代理人不能到场或者法定代理人是共犯的，也可以通知犯罪嫌疑人、被告人的其他成年近亲属，所在学校、单位或者居住地基层组织或者未成年人保护组织的代表到场（以下简称其他合适成年人）……”该条规定将1996年刑事诉讼法的“可以通知”修改为“应当通知”，旨在更有效地保护未成年人的合法权益。根据这一修改规定，自2013年1月1日后，凡是违反刑事诉讼法第二百七十条规定的未履行通知义务的案件，二审法院均应当发回重审。
3．程序问题是否影响案件实体公正审判的界定标准
诉讼法的制定目的之一是保障和实现案件的实体公正。虽然程序公正是实体公正的实现前提，但非所有程序问题都会影响到案件的实体公正。因此，对于类似前述第三、五种情形的其他程序问题，是否影响公正审判还需要以其是否影响案件的实体公正审判来判断。换言之，就是要看该程序问题是否会影响到被告人的定罪和量刑。如果一审审理中存在的程序问题，既不影响对被告人的定罪，也不影响对被告人的量刑，则可以向一审法院指出，并提出纠正意见，没有必要将其发回重审。如限制被告人的辩护权情节轻微、辩护人中请传唤的非关键证人出庭作证被法院拒给的、法律手续不完善或者法庭审理的最后陈述阶段被省略等，这些问题一般不足以影响对被告人的定罪和量刑，可以不必发回重审。
就本案而言，被告人谢某系成年人，其亲属委托的辩护人在一审庭审结束后、裁判文书签发前才参与一审诉讼．该辩护人后在二审审理期间仅是简单提出原判事实不清、证据不足、违反法定程序的辩护意见，既未提交新的证据，也未向人民法院提出调查证明被告人无罪或者罪轻的证据的申请。该案发回重审后，只是履行了重新审理的程序，实质并无改变，，发回重审后的一审实体判决与原一审实体判决一致，之后的第二审也维持了一审判决。因此，本案一审法院存在的程序瑕疵，不会影响二审对案件实体的认定和处理，这类案件，二审可以径行判决，而无须发回重审。
[第846号]刘长庚抢劫案——行为人从户外追赶被害人进入户内后实施抢劫的行为，能否认定为“入户抢劫”
一、基本案情
无锡市开发区人民检察院以刘长庚犯抢劫罪，向法院提起公诉。
法院经公开审理查明：2011年8月1日13时许，刘长庚携带事先准备好的水果刀在无锡市新区硕放街道附近伺机抢劫。后在庵西路17号东侧被害人吴某租住的出租房门外遇见吴某，遂持刀威胁吴某意图劫取财物。吴某因害怕进入出租房内躲避。刘长庚追赶吴某人室，继续采用捂嘴、持刀划伤吴某等手法，劫得吴某200元并致吴某颈部多处受伤。经法医鉴定，吴某构成轻伤。
法院认为，刘长庚采用暴力、胁迫手段，入户抢劫私人财物，其行为构成抢劫罪。刘长庚在公安机关侦查阶段虽没有自动投案，但如实供述自己的罪行，依照《刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。据此，依照《刑法》第二百六十三条第一项、第六十七条第三款、第五十六条第一款之规定，法院以被告人刘长庚犯抢劫罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利三年，并处罚金五千元。
一审宣判后，刘长庚未提出上诉，检察机关未抗诉。一审判决已发生法律效力。
二、主要问题
行为人从户外追赶被害人进入户内后实施抢劫的行为，能否认定为？“入户抢劫”？
三、裁判理由
“入户抢劫”属于刑法明文规定的抢劫罪的加重处罚情节，如何界定刑法中的“入户抢劫”直接关系到对被告人的刑罚。虽然相关司法解释已经对“入户”作了比较明确的解释，但实践中对部分抢劫行为是否属于“入户抢劫”依然存在争议。本案审理过程中，对被告人刘长庚从户外追赶被害人吴某进入户内，进而在户内实施抢劫的行为，能否认定为“入户抢劫”，形成两种意见：一种意见认为，刘长庚进入户内，并进而完成抢劫，是对在户外未完成抢劫的继续，不能中断评价，因此，只能视为普通抢劫，而不能以入户抢劫论处；另一种观点认为，刘长庚的行为应当认定为“入户抢劫”。我们同意后一种观点。
具体理由如下：根据2005 年6 月8 日最高法院出台的《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）的规定，认定“入户抢劫”时，应当注意以下三个问题：一是“户？’的范围。“户”在这里是指住所，其特征表现为供他人家庭生活和与外界相对隔离两个方面，前者为功能特征，后者为场所特征。二是“入户”目的的非法性。进入他人住所须以实施抢劫等犯罪为目的。三是暴力或者暴力胁迫行为必须发生在户内。基于上述规定：我们认为，“入户抢劫”的基本结构为：入户前持有非法的入户目的入户行为。户内以暴力或者暴力胁迫行为实施抢劫或者转化型抢劫。换言之，只有先后满足上述三个条件，才能构成“入户抢劫”加重情节。
（一）行为人以实施抢劫为目的进入他人住所符合“入户”目的的非法性。
本案中，刘长庚在户外持刀威胁被害人劫取财物，见被害人吴某逃跑后，遂将吴某追赶至吴某家中，并继续采用捂嘴、持刀划伤吴某等暴力手段实施抢劫。这些事实足以表明刘长庚在“入户”前已经对吴某实施了抢劫行为，在吴某躲进家中后仍尾随其后，继续在室内实施抢劫，因此，其“入户”目的应当认定为实施抢劫。
（二）行为人实施了“入户”行为
本案中，刘长庚追赶吴某进入其日常生活的出租屋。主观上没有得到吴某的同意而进入，客观上实施了进入“户”内行为，且“入户”是为了实施抢劫行为，完全符合“入户”的法律特征。
（三）行为人在户内实施了暴力抢劫行为
“入户抢劫”的强制性手段应当以发生在户内为必要。法律规范意义上的行为与日常生活中单个的动作有别，刑法上的行为一般由多个动作组成，如持枪杀人，不是仅指扣扳机一个单一的动作。抢劫行为从着手实施，到最终犯罪实施完毕的整个过程，包括多个动作，如手持工具的动作、言语威胁的动作、追赶被害人的动作等。这些动作可能发生在不同的场合，如有的在户外、有的在户内。“入户抢劫”中“在户内实施暴力或者暴力胁迫行为”，不应机械地理解为整个抢劫行为在户内开始实施并在户内结束，否则将大大缩小对“入户抢劫”犯罪的打击面，甚至为一些不法分子规避法律提供了“挡箭牌”。根据相关法律对住宅权利特殊保护规定的精神，我们认为，对“在户内实施暴力或者暴力胁迫行为”不应做过于严格的解释，即只要行为人的抢劫暴力行为有一部分发生在户内，就应当认定为“入户抢劫”。
本案中，刘长庚携带工具从户外开始对吴某实施抢劫，并追赶吴某到户内，在户内继续实施暴力行为，符合在户内实施暴力行为的要件，应当认定为“户内实施暴力抢劫行为”。
综上，本案刘长庚以抢劫为目的，从户外追赶被害人吴某进入户内后实施暴力抢劫的行为，应当认定为“入户抢劫”。一审法院对其定罪准确，量刑适当。
[第847号]卢文林盗窃案——在直接证据“一对一”的情况下如何准确认定犯罪事实以及在“抛物诈骗”类案件中如何准确区分盗窃罪和诈骗罪
一、基本案情
检察院以卢文林犯盗窃罪，提起公诉。卢对指控的犯罪事实及罪名均无异议。
法院经公开审理查明：2009年2月24日12时许，卢文林伙同“老四”、“洪强”（均在逃），在厦门市集美区侨英街道新油源加油站附近，以外面为一百元真钞、内部为包扎成捆的冥币为诱饵，采取“掉钱”、“捡钱”、“分钱”的手段设局，并以怀疑被害人帅某（女）捡到钱且已转入银行卡为由，要求帅某将黄金戒指、手机等财物、农村信用社储蓄卡及密码交出“检查”，后假装将财物及银行卡放回帅某的包内，趁帅某不注意，秘密窃走帅某的现金70元、CECT手机一部（其中SIM卡价值45元）、一枚黄金戒指及农村信用社储蓄卡。随后，卢文林持帅某的农村信用祉储蓄卡到兴业银行ATM机上取走卡内存款18 000元。
法院认为，卢文林以非法占有为目的，秘密窃取他人财物、信用卡，并持盗窃所得信用卡冒领卡内款项，可计价值共18 115元，其行为构成盗窃罪。公诉机关指控的罪名成立。卢文林曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。鉴于其在庭审时能够自愿认罪，可以酌情从轻处罚。据此，法院依照《刑法》第196条第三款、第264条、第25条第一款、第65条第一款以及《最高法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第三项之规定，以卢文林犯盗窃罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金一万元。
宣判后，卢文林以量刑不当为由提出上诉，但在二审审理过程中申请撤诉。
法院经审查认为，原判认定的事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人卢文林撤回上诉的申请符合法律规定，应予准许。据此，法院依照《最高法院关于执行（刑事诉讼法）若干问题的解释》第239条、第244条之规定，裁定准许上诉人撤回上诉。
二、主要问题
1．在直接证据“一对一”的情况下如何准确认定案件事实？
2．在抛物行骗类案件中如何准确区分盗窃罪和诈骗罪？
三、裁判理由
本案是近年来发案率较高的街头“抛物行骗”案件。公安机关以诈骗罪逮捕，公诉机关以盗窃罪提起公诉，被害人强烈要求以抢劫罪追究被告人的刑事责任。在本案审理过程中，对卢文林的行为如何定性存在较大争议。这种争议主要归结于本案的事实和证据认定具有一定特殊性。由于卢文林之外的两名共同作案人在逃，又没有目击证人，直接证据只有卢文林的供述和被害人帅某的陈述，而这两份证据所证明的事实大相径庭。根据卢文林的供述，其是采取诈骗与盗窃结合的手段获得财物，而根据帅某的陈述，卢文林是抢劫其财物。其他证据（如卢文林取款的证据）不能直接证明犯罪的性质，只能间接证明侵犯财产犯罪的发生。因此，准确认定犯罪事实，是本案定性最关键的前提。
（一）应当在综合分析证据的基础上认定本案的事实
“存疑有利被告”是一项重要的司法原则。适用该原则应当以事实确已无法查清为前提，如果通过认真审查判断证据，适当开展证据补查工作，能够查清事实的，则不应适用该原则。本案中，被害人帅某强烈要求以抢劫罪追究卢文林的刑事责任，如果帅某陈述的事实符合抢劫罪特征，且自然、完整，能够得到在案其他证据的印证，即便卢文林否认，也应当认定抢劫的犯罪事实。但是，帅某的陈述恰恰存在一些疑点，也得不到其他证据的印证，而卢文林的供述则较为稳定。在这种情况下，被害人的陈述难以采信。 1．被害人帅某关于其被抢劫的陈述不稳定，前后存在一些明显矛盾。帅某前后共有六次陈述，侦查阶段三次，审理阶段三次。侦查阶段三次陈述的矛盾点体现在：(1)案发地点不一致，第一次陈述案发起点为集美大道，而第二次陈述则为乐安中学门口。经现场查看，该两处距离较远。(2)第一次陈述称是卢文林将摩托车开走，而第二次陈述则表示卢文林在旁边看。(3)第一次没有陈述其被两名男子用膝盖顶的情节，而在第二次陈述由有该情节。(4)第一次陈述称其被直接抢走包，而在第二次陈述说是作案人先将其拖到小巷子里，再抢走她的包。(5)第三次陈述称一个男子说她戒指里面有字，而之前的陈述没有提到这一点。在审判阶段，被害人的三次陈述笔录均系其代理人记录，对其在侦查阶段的陈述作了补充和变更，具体体现在：(1)两名男子从其挎包内翻出存折，并问密码，其拒绝后，两名男子将存折放回包内；(2)两名男子因无法从其手上摘下戒指，遂将其拖到小巷子里，一名男子说戒指是送给老婆的结婚礼物，里面还有两个字，现在要还给她；(3)两名男子用力压其腹部，并用砖头砸其前额，额头被砸青一块，其头部、腰部、盆腔均受伤；(4)那几名男子没有对其飞车抢夺。 2．被害人帅某的陈述没有得到其他证据的印证。具体体现在：(1)帅某称案发当时其腰部受伤，但根据其提交的病历记录，其当天去医院看病主诉腰部酸痛1月有余并加剧2天，医生诊断结果是腰部酸痛、劳累加剧，是湿热型的腰痛，故该病历记录不能证明其腰部系因本案受伤。(2)证人占仁云称 其和帅某一起向公安机关报案，其看见帅某额头受伤，帅某本火亦称额头当时有瘀青，但没有证据证实该二人报案时即向公安机关告知额头受伤。帅某于案发当日下午到医院看病的病历亦未记录该情况，也没有其他证据证实帅某额头受伤。(3)虽然证人占仁云、陈孙胜称帅某被抢劫，且额头、腰部受伤，但这两名证人没有目击案发过程，证言均来源于帅某，且均系在庭审阶段由帅某的诉讼代理人制作证言笔录。(4)帅某的诉讼代理人提交的路线图及照片系根据帅某的陈述制作或者拍摄，不足以证明本案构成抢劫罪的事实。 3．被害人帅某陈述的部分内容不符合生活常理。具体体现在：(1)本案案发时间为中午，案发地点并非偏僻之处，帅某称其被拖过马路（中间带有绿化带），且帅某、卢文林在侦查阶段均称帅某的包最后被挂在比较高的地方，没有随其他财物一起被抢走，这不符合一般抢劫犯罪的特征；(2)如果帅某遭受的是抢劫犯罪，一般不会出现作案人称被害人的戒指里有字的情节，而该情节表明作案人说此话的目的是骗被害人将戒指从手上脱下来，这恰恰是“抛物行骗”案件的惯用伎俩；(3)卢文林曾因“抛物行骗”犯罪被判过刑，其采取同样方法再次实施犯罪的可能性较大。 4．被告人卢文林的供述较为稳定。据其供述，其与另外两名作案人先用诈骗手段获得帅某的银行卡密码，而后趁帅某不注意，秘密窃走帅某的银行卡、现金、手机、戒指等财物，随后持帅某的银行卡到ATM机上取款。卢文林在侦查、审查起诉阶段一共作了五次供述，所供主要内容（包括犯罪方法、作案人数、作案工具、犯罪对象、涉案财物及金额等）基本一致。且其在庭审中对为何最后将帅某的包放在比较高的位置作了解释，主要是因为假装要去验证戒指是谁的，故暂时将包放在帅某不易拿走的位置，但包当时是由帅某看着的。 综上可见，被害人帅某陈述的可信度低于被告人卢文林的供述。在这种情况下，应当根据证据的可靠性原则采信卢文林的供述。由于抢劫罪相对于盗窃罪、诈骗罪而言属于更重的犯罪，采信卢文林的供述更符合“存疑有利被告”原则。
（二）在“抛物行骗”类案件中如何准确区分盗窃罪和诈骗罪
根据上述事实，本案涉及抢劫、诈骗、盗窃、信用卡诈骗四个罪名。因该四个罪名在构成要件上存在部分交叉，且本案事实认定较为复杂，致使本案从侦查到审判出现多个罪名。公安机关以抢劫罪立案，检察机关以诈骗罪批准逮捕，而后又以盗窃罪提起公诉，法院最后以盗窃罪判决。我们认为，法院的判决是正确的。主要理由如下： 首先，本案不能认定为抢劫罪。抢劫罪，是指当场使用暴力、胁迫或者其他方法，强行劫取公私财物的行为。本案直接证据“一对一”，如前文所分析，不能采信被害人帅某有关被暴力劫取财物的陈述，被告人卢文林亦没有供述其在犯罪过程中使用了暴力、威胁等手段，在案证据亦不能证明共同作案人在犯罪过程中使用了暴力、胁迫等手段，故本案不能认定为抢劫罪。 其次，本案不能认定为诈骗罪，而应认定为盗窃罪。区分两罪的关键在于，被害人是否基于错误认识而交出财产。盗窃罪的行为方式主要是在被害人不知情的情况下秘密窃取。虽然诈骗罪和盗窃罪都属于以非法占有为目的的侵犯财产型犯罪，但诈骗罪属于基于被害人有瑕疵的意志而取得财产，要求被害人陷入错误认识而处分财产。 在“抛物行骗”类案件中，一般情况是，被害人基于被骗说出银行卡密码后，被害人通常交出财物给作案人去找所谓的第三人验证，从而造成财物被骗走。由于被害人是误以为作案人真，的是去找第三人验证从而交出财物，符合诈骗罪中因错误认识而处分财产的特征，故在这种情况下作案人的行为构成诈骗罪。但本案的情况不同，被害人虽然自愿说出银行卡密码，但被告人及共同作案人取得被害人的银行卡并非是被害人因为陷入错误认识自愿交出的，而是共同作案人趁被害人不注意偷偷取得的，故本案不能认定为诈骗罪，而应当认定为盗窃罪。
此外，值得一提的是，对卢文林与共同作案人窃取被害人帅某的储蓄卡并在ATM机上取款的行为，根据刑法第196条第三款的规定，应当以盗窃罪定罪处罚，故不能另定为信用卡诈骗罪。
[第848号]姜青松盗窃案——被害人陈述的被盗财物与被告人供述不一致的，如何认定
一、基本案情
被告人姜青松，男，汉族，1980年9月9日出生。2006年因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币（以下币种同）4000元，2007年6月12日刑满释放，2010年6月28日因犯盗窃罪被逮捕。
集美区检察院指控：2007年9月至2010年6月，姜青松在厦门市集美区、湖里区、思明区，采取撬锁或者溜门人室的手段实施盗窃14次，盗取他人财物价值共计31 649元。姜青松的行为已构成盗窃罪，盗窃数额巨大，且系累犯。姜青松辩称，在起诉书指控的第二起、第八起事实中其所盗财物少于被害人陈述的被盗财物，其对起诉书指控的其他盗窃事实不持异议。
一审审理过程中，公诉机关当庭出示的证据，包括：从盗窃现场提取的被告人姜青松的指纹，部分被盗物品的购物发票、收款收据、电脑配置清单、出仓单，姜青松犯盗窃罪的前科刑事判决书，各被害人的陈述，指纹鉴定意见，价格鉴定意见，现场勘验检查笔录，姜青松的认罪供述。关于姜青松第二起、第八起盗窃，公诉机关出示了以下证据：
1．第二起盗窃被害人陈华陈述（2008年1月21日16时）：“我是做酒生意的。今天10点左右，我从湖里区殿前四组外口公寓417室暂住处离开，15点左右返回，发现门锁还是好好的，但房间里的物品被翻乱，放在铁皮柜子里的13 000元现金和放在柜子上的1台笔记本电脑被盗。现金13 000元都是一百元的面额，放在1个包里，包锁在铁皮柜子里，铁皮柜的锁被撬了。被盗的电脑是海尔牌W18型的，银白色外观，是2007年10月以4 600余元的价格购买的。”
2．第二起盗窃的现场勘验、检查笔录及照片证实：湖里区殿前外口公寓417室南边房间里的物品被翻乱，柜子被打开。柜边有1个黑色皮包。从地面的纸盒上用502胶熏显出指纹1枚，拍照固定后提取。
3．第八起盗窃被害人之一肖方权陈述（2010年3月30日17时）：“我在厦门市索福财务管理有限公司工作。今天8时许，我锁好湖里区枋湖梧桐社696号606室暂住处的门离开，15时许返回，发现了锁被撬，室内物品被翻动，1台黑色组装电脑（配置不详，宏基牌显示器，2007年10月以4 200余元的价格购买）及2 000元现金被盗。”被害人肖方权第二次陈述（2010年8月28日）：我找到了电脑的配置清单。电脑被盗时放在进门右手边靠墙的电脑桌上，现金放在进门1个小桌上的钱包里。”
4．第八起盗窃被害人之一王世贵陈述（2010年3月30日17时）：“今天上午8时至16时许，我位于湖里区枋湖梧桐社696号601室的暂住处被盗组装电脑1台，配置不详，显示器是三星牌的。”
5．第八起盗窃的现场勘验、检查笔录及照片，该证据证实湖里区枋湖梧桐社696号606室、601室被盗后的情况。公安机关从601室提取到指纹1枚。
6．指纹鉴定意见记载：“从湖里区殿前外口公寓417号和枋湖梧桐社696号601室提取的2枚指纹，分别与被告人姜青松的右手拇指、左手拇指的指纹样本同一。”
7．姜青松在公安机关的四次供述：第一次供述（2010年6月21日）：“我因涉嫌入室盗窃被网上通缉，在厦门火车站被抓。我没有实施过入室盗窃的行为。”第二次供述（2010年6月22日）：“我一般用大约15cm长的铁制钳子剪断挂锁门鼻，有时也会用自制的卡片，总共实施过十三起盗窃。”第三次供述（2010年6月25日）：“我实施过十三起盗窃，其中九起已经无法辨认作案地点，因为我有时坐公交车，坐到哪里就在哪里下车，到处转一转，如果哪幢出租房的门没关就进去。7 ．。第四次供述（2010年9月1日）：“我没有到殿前区外口公寓417室、湖里区枋湖梧桐社696号601室、606室实施过盗窃，也没有到湖里区马垅社5号605室、湖里区枋湖梧桐社320号308室、殿前街道高崎2238号414室、湖里大道78号实施过盗窃”（即拒绝供认公安机关查明的六起盗窃）。拒绝回答为何公安机关在上述盗窃现场提取到姜青松的指纹。
姜青松一审当庭供认，实施了指控的全部十四起盗窃，但对第二起、第八起盗窃提出如下辩解：第二起只盗窃电脑l台和现金3 000元，而非指控的电脑1台和现金13 000元；第八起在606室只盗取电脑1台，而非指控的电脑1台和现金2 000元。
法院经开庭审理后认为，姜青松以非法占有为目的，窃取他人财物价值共计31 649元，其行为构成盗窃罪，盗窃数额巨大，且系累犯，依法应当从重处罚。关于姜青松提出第二起、第八起事实中其所盗财物少于被害人陈述的被盗财物的辩解，经查，这两起盗窃的被害人均系被盗当日即报警，各自陈述的被盗情况均有其他证据予以印证，真实可信；而姜青松在本案侦查和审查起诉阶段一直拒绝如实供述全部犯罪事实，其辩解明显有避重就轻之嫌，可信度较低。综上，对其辩解不予采信。鉴于姜青松对本案基本犯罪事实能如实供述，且具有认罪表现，可以酌情从轻处罚。依照《刑法》第264条、第64条、第65条第一款以及《两高、司法部关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》第九条之规定，法院以姜青松犯盗窃罪，判处有期徒刑七年，并处罚金二万元。
宣判后，姜青松以一审判决认定的第二起、第八起事实中其所盗财物少于被害人陈述的被盗财物为由，提起上诉。法院经依法审理，裁定驳回上诉，维持原判。
二、主要问题
被害人陈述的被盗财物和被告人供述不一致的，如何认定？
三、裁判理由
司法实践中，作案时间长、盗窃次数多的流窜盗窃案件比较常见。这类案件一般缺乏目击证人，涉案的赃款赃物大多已被挥霍、变卖，被告人关于作案经过的记忆已经模糊不清，给法院审查、判断证据和认定事实带来较大的难度。尤其是在认定盗窃财物的种类、数量、新旧程度时，往往缺乏赃款赃物等客观性证据，被害人陈述和被告人供述常常出现不一致的情况。然而，上述认定直接影响到对盗窃数额的认定，进而影响到对被告人罪与非罪、罪轻与罪重的评价。本案中，公诉机关根据被害人陈述和其他相关证据，指控被告人姜青松实施盗窃14起，盗窃他人财物价值共计31 649元，属于盗窃数额巨大，且姜青松系累犯，应当在“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”的法定刑幅度内从重处罚。而按照姜青松的辩解，其在第二起、第八起盗窃的现金共计只有3 000元，而非指控的15 000元，其14起盗窃的财物价值共计不足2万元，应当适用“三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”这一法定刑幅度。即使考虑到累犯情节，实际判处的最高刑也不会超过三年有期徒刑。可见，在盗窃案件中，被盗财物的数额认定对于定罪量刑具有极其重要的意义。
具体到本案中，本案控辩双方存在争议的事实为第二起、第八起盗窃的财物。关于这一待证事实的主要证据，就是两起盗窃的被害人陈述和被告人姜青松的供述。 1．经审查，相关证据均符合证据能力的规定，对此不再赘述。 2．依照《规定》第十五条第三款的规定，对未出庭作证的被害人的书面陈述，应当听取出庭检察人员、被告人及其辩护人的意见，并结合其他证据进行综合判断。第二起盗窃的被害人陈华陈述，其做酒生意，被盗笔记本电脑1台和现金13 000元，现金是放在包里被盗的。第八起盗窃的被害人之一肖方权陈述，其被盗组装电脑1台和现金2 000元。公安机关在勘查陈华被盗一案的现场时，发现确有1个黑色的包已经被打开；肖方权在第二次陈述时，向公安机关补充提交了被盗组装电脑的配置清单。二被害人的陈述与本案其他证据之间，已有部分得到印证，从而增强了关于被害人陈述真实性的判断。而且，在陈述时间上，二被害人均系案发当日发现被盗后立即向公安机关报案并陈述被盗事实。在陈述内容上，陈华系酒类生意经营者，肖方权系财务公司工作人员，二被害人陈述的被盗财物符合各自的职业背景，没有超出一般人的经验和常识范围。在被害人品格上，二被害人无不良记录，与被告人姜青松素不相识，不存在诬告陷害的可能。综合判断，二被害人的陈述对于证明各自被盗的财物具有较强的证明作用，应当予以采信。 3．依照《规定》第二十二条第一款、第三款的规定，对被告人供述和辩解的审查，应当结合控辩双方提供的所有证据以及被告人本人的全部供述和辩解进行。被告人庭前供述和辩解出现反复，但庭审中供认的，且庭审中的供述与其他证据能够印证的，可以采信庭审中的供述；被告人庭前供述和辩解出现反复，庭审中不供认，且无其他证据与庭前供述印证的，不能采信庭前供述。本案中，被告人姜青松在侦查和审查起诉阶段，一开始对全部盗窃事实均予以否认。当公安机关向姜青松说明在13起盗窃案的现场提取到的指纹与其指纹鉴定为同一的情况下，姜青松才对部分盗窃事实予以认罪，但仍拒不供认其中6起盗窃事实。一审期间，当法院向姜青松讲明适用普通程序审理“被告人认罪案件”可以酌情从轻处罚的法律后果后，姜青松才当庭供认实施了指控的l4起盗窃，但又辩解第二起、第八起盗窃的财物少于被害人陈述的被盗财物。可见，姜青松的前后供述，呈现出从拒不认罪到部分认罪再到全部认罪但又提出罪轻辩解的变化过程。经进一步审查发现，姜青松是在公安机关从案发现场提取到其指纹这一确凿的客观性证据面前，才不得不部分认罪，而且是在得知全部认罪可以获得从轻处罚的法律后果的情形下，才当庭全部认罪的。故姜青松当庭作出的认罪供述和辩解，是其根据司法机关掌握的证据和刑事政策，反复进行权衡后作出的选择，对于司法机关已经掌握的事实予以如实供述，对于司法机关没有掌握的事实则试图隐瞒，或是狡辩抵赖，欲供又止，以最大可能地逃避罪责。显然，姜青松在这种情况下作出的认罪供述和辩解，其真实性与被告人从侦查一开始就作出的如实供述存在很大区别。本案因从盗窃现场提取到了姜青松的指纹，能够印证姜青松的认罪供述，表明其当庭作出的认罪供述是真实可信的，故予以采信。但姜青松同时提出的其所盗财物要少于被害人陈述的罪轻辩解，因无其他证据予以印证，且与被害人陈述存在较大矛盾，再加上姜青松的前后供述反复变化，综合判断，存在虚假的可能性，故不予采信。 综上，本案第一、二审在被害人陈述的被盗财物和被告人供述不一致时，通过仔细审查、判断，认定被告人供述存在明显虚假可能性而不予采信，并依据证明力较强的被害人陈述认定盗窃财物的做法是正确的。
[第849号]廖承龙、张文清盗窃案——帮助他人盗回本属于自己公司经营的财产，如何定性
一、基本案情
丰城检察院以廖承龙犯合同诈骗罪、盗窃罪，张文清犯盗窃罪，提起公诉。 法院经公开审理查明：2011年6月，张华镇将一辆价值78 000元的本田雅阁轿车委托张文清经营的浙江省金华市百通汽车租赁有限公司出租。同年7月21日廖承龙使用伪造的名为“孙勤新”的机动车驾驶证，从张文清处租赁该本田轿车，签订租赁合同并交纳2 000元租车费后，将该车开回丰城市。7月28日，廖承龙以资金周转困难为由，向廖梅借贷45 000元，并将租来的本田轿车质押给廖梅，双方约定廖承龙在10日内归还50 000元本息以赎回该车。廖承龙将借款用于赌博，到期未能还款。同时，廖承龙向张文清陆续支付8 000元租金后未继续支付。同年1 1月5日，张文清因无法联系到廖承龙，遂赴丰城市找到廖承龙要车，廖承龙表示该车已被其当掉，无钱赎回。当晚，张文清与廖承龙在丰城市上塘镇找车未果，张文清回到金华市。11月7日，张文清通过GPS定位系统发现该车停在丰城市上塘汽车站，遂于当晚到丰城市找到廖承龙。11月8日6时许，张、廖来到上塘汽车站，廖持张提供的备用钥匙，将该车从汽车站车库内开走并隐藏。1 1月9日廖将该车交给张，张驾驶该车返回浙江途中被抓获。公安机关将该车发还给张华镇。 法院认为，廖承龙以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪。廖承龙、张文清以非法占有为目的，采取秘密手段窃取财物，数额特别巨大，其行为均构成盗窃罪。在共同盗窃中，廖承龙起主要作用，属主犯；张文清起次要作用，属从犯，应当依法减轻处罚。廖承龙在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，属于累犯，依法应当从重处罚。据此，依照《刑法》第224条第一项，第264条，第65条第一款，第25条第一款，第26条第一款、第四款，第27条，第69条之规定，判决如下： 1．廖承龙犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金一千元；犯盗窃罪，判处十一年，并处罚金二千元；决定执行十三年，并处罚金三千元。 2．张文清犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金一千元。 一审宣判后，廖、张均提出上诉。廖提出，其不属主犯，原判量刑过重。张提出，廖承龙与廖梅之间的质押合同无效，廖梅非法占有涉案车辆；其无非法占有他人财物的目的，其行为未侵犯他人财产所有权，不构成盗窃罪。 法院经二审审理认为，原审对上诉人廖承龙定罪准确、量刑适当，廖承龙上诉所提其属从犯、原审量刑过重的意见不成立。上诉人张文清明知廖承龙无法回赎被质押的车辆，转而采取秘密手段窃取涉案车辆，仍积极为廖承龙提供帮助，其行为构成盗窃罪的共犯，故张文清关于不构成盗窃罪的上诉意见不成立。鉴于张文清帮助廖承龙盗窃的目的在于取回其受委托出租的车辆，主观恶性较小，又系从犯，对其可免予刑事处罚。据此，依照《刑法》第224条第一项，第264条，第25条第一款，第26条第一款、第四款，第37条第65条第一款，第69条，第37条和《刑事诉讼法》第189条第一项、第二项之规定，判决如下： 1．维持丰城市法院(2012)丰刑初字第104号刑事判决中第一项。 2．撤销江西省丰城市人民法院(2012)丰刑初字第104号刑事判决中第二项，即张文清犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金一千元。 3．张文清犯盗窃罪，免予刑事处罚。
二、主要问题
帮助他人盗回本属于自己公司经营财产的行为，如何定性？
三、裁判理由
本案系二人共同盗窃处于债权人质押之下的财物，对廖承龙构成合同诈骗罪、盗窃罪不存在争议，但对张文清的行为定性，存在两种意见：一种意见认为，张文清本人对涉案车辆并无非法占有目的，不构成盗窃罪。另一种意见认为，张文清以帮助犯的身份与廖承龙构成盗窃罪的共犯。我们认为，第二种意见是正确的。张文清伙同廖承龙盗走债权人质押下的汽车，虽然目的是为了维护自身合法权益，但因未采取正当、合法的方式主张权利，故不属于自救行为。张文清明知廖承龙无权私自开走质押给债权人的汽车，为挽回自身财产损失仍积极帮助廖承龙盗回汽车，构成廖承龙盗窃的帮助犯。具体分析如下：
（一）张文清的行为不是自救行为
所谓自救行为，也称自助行为、自力救济，是指权利受到侵害的人，在无法或者不能及时按照正当法律程序获得公力救济时，实施恢复权利的行为。自救行为的最主要特征是恢复权利的紧迫性，即一旦错失良机，即使事后积极寻求公力救济也于事无补。因此，自救行为虽然对他人的合法权益乃至社会造成一定损害，但属于阻却犯罪的正当事由。本案中，张文清得知本公司出租的汽车被廖承龙非法质押后，为尽快挽回损失，遂要求并协助廖承龙将该车盗走。当时占有汽车的廖梅系通过合法途径占有该车，并进行了妥善保管。张文清返还汽车的权利要求完全可以通过诉讼、行政调解等方式实现，事后公安机关将该车返还车主的事实也证明了这一点。张文清擅自采用盗窃手段实现非法移转占有的目的，虽然其目的具有一定正当性，但因不具有恢复权利的紧迫性，故不应认定是自救行为，应当承担相应的法律责任。
（二）廖承龙盗走已质押汽车的行为构成盗窃罪，张文清系盗窃罪的帮助犯
廖承龙将骗得的租赁汽车质押给债权人廖梅，该处分行为未征得车主的同意，事后也未获得车主的追认，因此其与廖梅对质押汽车的处分无效。关于廖梅是否合法取得该车的质押权，需要首先进一步分析其取得行为是否属于善意取得。物权法第一百零六条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。：当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”本案中，廖梅查看过该车行驶证，明知该车车主并非廖承龙，还轻信廖承龙有权质押该车，其取得质押权的行为不属于善意取得，不能依照善意取得制度取得该车的质押权。但是，值得强调的是，虽然廖梅不享有该车的质押权，但鉴于其是基于合法借贷关系而占有该车，并履行了约定的对价给付义务，故其取得该车的临时监管权是合法的，而且这种监管权受刑法保护。同时，廖承龙盗窃后并未向廖梅声明是其将车盗回，意味着不论廖梅是否最终有权取得质押车的质权，其根据质押合同应当向廖承龙承担质押车被盗的损失。即不论廖梅是否合法取得质押权，如果廖承龙盗车事实未被发现，则廖承龙的盗窃行为将为自己带来一定的财产收益。正因如此，廖承龙的秘密窃取行为具有非法占有目的，符合盗窃罪的构成特征。
张文清为索回本属于自己公司经营的汽车，其不具有通过秘密窃取行为主张增加自己财产利益的目的，因此不具有非法占有目的，但因廖承龙具有非法占有目的，张文清明知廖承龙具有非法占有目的，还积极实施帮助行为，属于盗窃共同犯罪中的帮助犯。具体可从主观和客观两个方面进行分析。
1．从主观方面分析。张文清与廖承龙犯罪目的的重合之处在于，将本在廖梅控制下的轿车开走，并交由张文清控制。张文清的最终目的虽与廖承龙的非法占有涉案车辆的主观目的不一致，但其认识到了廖承龙实施的盗窃行为的性质及可能发生的结果，并积极提供帮助，该犯罪结果的发生也符合其利益诉求，故其就盗窃汽车这一事实与廖承龙形成了共同犯意。 2．从客观方面分析。张文清得知车辆被廖承龙质押给他人并无钱赎回后，仍要求廖承龙设法取回汽车，并对该车进行了GPS定位。二人共同确定了汽车的停放位置后，张文清向廖承龙提供了汽车备用钥匙，使得廖承龙能够顺利盗走该车。而且，廖承龙决定采取盗窃手段取回该车的犯意，显然张文清起到了推动作用，即廖承龙盗窃犯意的形成、强化与张文清有一定的关系。
（三）帮助他人使用非法手段取回自己财产的，不具有非法占有目的，量刑时应当充分考虑这一主观要件要素
本案中，张文清放弃公力救济，转而在不具有迫切需求的情况下采用私力救济手段取回财物，这种私力救济手段如被滥用，将破坏社会正常秩序，损害法律尊严，也必然会引发新的社会矛盾，因此在法律上应当对张文清的行为给予否定评价。但张文清的犯罪行为毕竟有其特殊性，不同于常见的盗窃犯罪，如何对其合理处罚，是值得探讨的重要问题。对张文清量刑时，应当考虑以下几点：第一，本案的起因是张文清所属公司的租赁车辆被骗租，张文清作为廖承龙诈骗行为的受害者，为尽快挽回损失遂伙同廖承龙共同盗窃该车，属于事出有因，主观恶性和人身危险性较小。第二，张文清的盗窃行为虽然不具有自救行为要求的急迫性，但其最终目的是恢复受损的合法权益，在情理上具有目的正当性，只是采用的方法不当。第三，在伙同廖承龙实施盗窃行为的过程中，张文清始终基于恢复自身权利的目的对廖承龙进行帮助，要求廖承龙承担返还骗取汽车的责任：自己未直接动手盗窃。二审法院综合考虑张文清的行为目的及其在共同犯罪，中的地位、作用，改判其免予刑事处罚是适当的。这样处理，既能惩戒不当的私力救济行为，又充分考虑了行为人的具体情况，具有较好的法律效果和社会效果。
[第850号]苗辉诈骗案——家电销售商虚报冒领国家家电下乡补贴资金的行为应如何定性
一、基本案情
被告人苗辉，男，1978年1月15日出生，安徽省太和县苗老集镇苗辉五金经销总汇负责人。因涉嫌犯贪污罪于2011年11月28日被逮捕。
安徽省太和县人民检察院以被告人苗辉犯贪污罪，向太和县人民法院提起公诉。
被告人苗辉对起诉书指控的犯罪事实无异议，并当庭自愿认罪。
太和县人民法院经公开审理查明：2009年10月，受太和县财政局委托，被告人苗辉经营的“苗辉五金经销总汇”成为太和县家电下乡补贴代垫直补销售网点。2010年5月至2011年5月，苗辉从高振光（另案处理）处购买家电下乡产品标识卡71张，利用家电下乡产品实行销售网点先行垫付补贴后由财政支付的政策，编造虚假的销售垫付信息，骗取国家家电下乡补贴资金人民币（以下币种同）33730．45元。案发后，苗辉退出全部赃款。太和县人民法院认为，被告人苗辉受国家机关委托管理国有资产，利用职务上的便利，骗取国有财物33730．45元，其行为构成贪污罪。公诉机关指控其犯贪污罪的罪名成立。苗辉当庭自愿认罪，积极退赃，依法可以酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第六十四条、第二十三条之规定，太和县人民法院以被告人苗辉犯贪污罪，判处有期徒刑二年，违法所得予以追缴。
一审宣判后，被告人苗辉提出上诉，请求对其判处缓刑。其辩护人提出，苗辉不符合贪污罪的犯罪主体，且情节轻微，建议宣告无罪。
阜阳市中级人民法院经二审审理认为，上诉人苗辉在家电销售过程中，以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，利用家电下乡补贴政策，虚报冒领国家家电下乡补贴资金，数额较大，其行为构成诈骗罪。原判认定苗辉行为构成贪污罪，定罪不当，应予纠正。上诉人苗辉能当庭自愿认罪，积极退赃，依法可以酌情从轻处罚。根据本案的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，对上诉人苗辉适用缓刑不致再危害社会。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》（1996年）第一百八十九条，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第七十二条、第七十三条、第六十四条之规定，阜阳市中级人民法院以诈骗罪改判被告人苗辉有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币三万元。
二、主要问题
家电销售商虚报冒领国家家电下乡补贴资金的行为如何定性？
三、裁判理由
在审理过程中，对本案的定性存在两种意见：第一种意见认为，国家家电下乡补贴资金是国有财产，被告人苗辉受国家机关委托管理国有财产，利用职务上的便利骗取国有财产的行为构成贪污罪；第二种意见认为，苗辉不具备贪污罪的主体资格，其代办申领并垫付家电下乡补贴资金的行为也不属于公务行为，其虚报冒领家电下乡补贴资金的行为构成诈骗罪。
我们认为，要准确认定被告人苗辉的行为性质，有必要首先对国家家电下乡补贴政策出台的背景及补贴资金的申领兑付流程深入了解。
（一）家电下乡补贴政策出台的背景及补贴资金的申领兑付流程
家电下乡补贴政策是近年来国家应对国际金融危机，带动工业生产，促进消费，拉动内需，惠农强农的一项重要举措。家电下乡补贴资金来自中央财政和省级财政，对农民购买家电下乡产品给予产品销售价格13％的补贴。政策施行之初，家电下乡补贴审核兑付采取乡镇财政所审核、县财政局兑付的方式。后为了提高工作效率，2009年财政部进一步简化了审核兑付工作流程，主要规定了以下五种操作方式：（1）农民申领、乡镇财政所审核并兑付；（2）农民申领、金融机构审核并兑付；（3）销售网点代办申领、乡镇财政所审核确认并兑付；（4）销售网点代办申领、金融机构审核确认并兑付；（5）销售网点代办申领并垫付。实践中，随着家电下乡产品的不断增多和政策的不断深化，各地财政部门一般都是以财政部规定的第五种方式为基础，让农民在购买时直接享受价格优惠，再由网点去财政部门申领补贴款，大致流程是：
首先，农民持身份证及户口簿到指定的销售网点购买家电下乡产品，销售网点当场审核农民相关身份证件，为购买人开具发票并将相关信息录入计算机专门系统，审核后将农民相关证件退还，对符合补贴条件的，直接将补贴资金垫付给购买人。其次，销售网点售出家电后，将产品标识卡原件以及发票、身份证、户口簿等证件复印整理，及时汇总填写家电下乡补贴资金结算表格，然后到指定的乡镇财政所办理结算手续。最后，乡镇财政所收到销售网点结算材料后，审核农民相关证件及购买资料，对农民身份进行核实，并对销售网点垫付情况进行审核，在此基础上进行补贴资金结算。对不符合条件的，乡镇财政所不得结算，由此发生的损失由销售网点自行承担。
由于销售网点负责国家财政补贴款的事前垫付和事后申领，近年来出现了销售网点虚报或者作假套取家电下乡补贴资金的犯罪行为。套取补贴资金的手段有：将未销售出的家电下乡产品标识卡取下，录入虚假农民信息；将城镇居民购买的家电下乡产品标识卡取下，录入虚假农民信息；直接从市场购买家电下乡产品标识卡，录入虚假农民信息；反复录入农民信息或者直接录入城镇居民（非家电下乡补贴对象）身份信息骗取等。全国各地司法机关针对家电下乡补贴犯罪的猖獗势头，集中开展了一项专项整治，检察机关以贪污罪起诉了一批案件至法院，在社会上引起了广泛关注。
（二）被告人苗辉不具备贪污罪的主体身份
按照刑法规定，贪污罪的主体是国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。被告人苗辉不属于国家工作人员，但其是否属于受国家机关委托管理国有财产的人员存在争议。我们认为，虽然按照安徽省人民政府办公厅的相关规定，参与家电下乡销售的网点应当与各县乡财政部门签订授权委托书，但签订此种授权委托书并不意味着各销售网点受当地财政部门的委托管理国有财产。
首先，这种委托并不意味着财政部门将审核兑付家电下乡补贴资金的行政管理职权委托给销售网点。一是家电经销网点并没有以财政部门的名义实施审核及垫付家电下乡补贴资金，其审核、垫付所产生的效果对财政部门的审核没有任何影响。按照文件规定，乡镇财政所收到销售网点的结算材料后，仍要对购买农户的相关证件、身份及购买资料进行进一步核实，并对销售网点垫付情况进行审核，在此基础上才进行补贴资金结算。对不符合条件的，财政部门不得结算，发生的损失由销售网点自行承担。这一规定表明，销售网点的审核仅是一种形式审核，其所垫付的补贴也只是拟制兑付，家电下乡补贴资金的实质审核权及发放权仍然在财政部门手中。二是实践中各地对家电下乡补贴资金的最终审核确认机关均有明文规定。如安徽省亳州市明确最终的审核权在县乡财政部门，阜阳市还专门成立了由财政部门、商务部门联合组成的家电下乡认证办公室来审核拨付补贴资金款项。由此可见，国家虽然把前置性审核下放给家电销售商，但最终的审核确认权并没有下放。
其次，苗辉不属于“受国家机关委托管理、经营国有财产的人员”。刑法之所以规定“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”可以构成贪污罪，是因为这类主体本身并不属于国家工作人员的范畴。但在实践中，这类主体实际掌握或者经营、管理国有财产，出于对国有财产保护的特殊需要而有必要将此类主体纳入贪污罪的主体范围。2003年印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）对“受委托管理、经营国有财产”的外延进行了明确，即指“因承包、租赁、临时聘用等管理、经营国有财产”。也就是说，刑法此处规定的委托，是指国有单位就国有财产的管理、经营与被委托人达成协议，双方地位平等，本质上是一种民事委托。虽然受托者基于委托而取得一定的职务行为，即一定时期内对国有财产进行管理、经营，但这种管理经营主要是围绕国有财产的保值、增值而进行的动态的经济行为。而在本案中，与财政部门签约的家电销售网点众多，而家电补贴款数额并不确定，财政部门也未就此一笔专门款项的收入、支出、保值、增值而与某一主体达成民事委托，对家电补贴款项的管理支出仍然是一项行政职能。因此，家电经销网点的负责人不属于“受国家机关委托管理、经营国有财产的人员”。
最后，如果认为家电销售商系“受委托管理、经营国有财产”的人员，还会造成其身份认定上的混淆。因为按照相关文件的规定，家电销售商不仅与财政部门签订委托书，在发放补贴资金时，还要与农民消费者签订《家电下乡补贴资金代垫直补申领委托书》，内容是农民消费者已从销售网点先行领取到补贴资金，现委托销售网点代理其到财政部门办理家电下乡补贴资金的申报与领取。从家电销售商同时接受财政部门和农民消费者双方委托的情况来看，更说明其不属于受国家机关委托管理、经营国有财产的人员。
基于上述分析，苗辉作为家电经销商，既不属于国家工作人员，也不属于受国家机关委托管理国有财产的人员，其不具备构成贪污罪的主体身份要件。
（三）被告人苗辉的行为没有利用职务便利
本案审理过程中，另一个具有争议的问题是被告人苗辉所从事的代理审核并垫付家电下乡补贴资金行为的性质。有观点认为，代理审核并垫付的行为是一种公务行为或者是依委托而产生的职务行为，利用的是职务上的便利。我们认为，苗辉所从事的是一种劳务行为，而非公务行为或者职务行为。《纪要》对“从事公务”的理解有比较明确的规定。根据《纪要》的规定，“从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务”。
本案中，苗辉的家电销售网点所进行的审核仅是形式上的审核，在财政部规定的第三、四种方式中，销售网点也同样负有审核相关材料的职责。但这种审核更多的是起收集、汇总材料的作用，其先垫付后领取资金的行为也类似于一种经手，而不具备职权或者职务内容，本质上是一种单纯的劳务活动，不具有管理国有财产的性质。销售网点受财政部门委托进行形式审核并垫付补贴资金后，又取得了农民的委托代为向财政部门申领国家补贴资金，之所以会这样设计，是为了最大限度地简化流程、方便农民，而不是出于行政管理职权行使的必要。因此，苗辉套取补贴利用的是其劳务上的便利，是经手补贴款流转事务的便利，不具有管理、经营的内容，因而不属于职务上的便利。
综上，被告人苗辉虽然受太和县财政局委托审核农户的身份信息及购买资料，并在农户购买家电下乡产品时把补贴资金垫付给符合购买条件的农户，但其不是基于财政部门的委托管理、经营国有财产。苗辉在家电下乡产品销售过程中，以非法占有为目的，虚报冒领国家家电下乡补贴资金，数额较大，其行为符合诈骗罪的构成特征。
[第851号]乔某诈骗案——公安机关的户籍材料存在重大瑕疵的，如何认定被告人犯罪时的年龄
一、基本案情
被告人乔某，男，1989年9月19日出生于山西省（户籍登记），农民。因涉嫌犯诈骗罪于2010年4月17日被逮捕。
北京市丰台区人民检察院以被告人乔某犯诈骗罪，向丰台区人民法院提起公诉。
被告人乔某对公诉机关的指控不持异议。其辩护人基于以下理由提请法院对乔某从轻处罚：乔某与商户赖某之间有租赁合同，且乔某与赖某结算过部分手机货款，说明二人之间是委托代理民事法律关系，属于一般经济纠纷，不是诈骗；乔某自愿认罪，其亲属向被害人履行了退赔义务，且乔某是初犯、偶犯，有认罪悔罪表现，主观恶性不大，社会危害性较小。
北京市丰台区人民法院经审理查明：2007年8月至10月间，被告人乔某在丰台区木樨园“方仕通”手机市场，向4名商户谎称为其代卖手机，共骗得手机140部，总价值人民币（以下币种同）58 700元。
北京市丰台区人民法院认为，被告人乔某以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。乔某实施部分犯罪时已满16周岁不满18周岁，部分犯罪数额缺乏证据佐证、不能认定，具有认罪、悔罪表现，且能积极退赔，系初犯、偶犯，对其可以减轻处罚，相关辩护意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条：’第十七条第一款、第三款，第五十二条，第六十刑事一条之规定，丰台区人民法院以被告人乔某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年十一个月，并处罚金三千元。
宣判后，被告人乔某以其实施全部犯罪时均未成年为由，向北京市第二中级人民法院提出上诉。
北京市第二中级人民法院在审理期间，经辩方申请，依职权调取了下列证据：(1)山西省小学学生学籍卡证实，乔小某，1989年12月11日出生．1996年9月1日入学。(2)山西省初中学生学籍卡证实，乔某，1989年10月18日出生。(3)山西省某村委会的证明证实，乔某，男，出生于1989年12月1 1日。(4)山西省某派出所出具乔某户籍变更信息及情况说明证实，乔某，男，出生于1989年9月19日。该人原名乔小某，出生日期为1989年12月11日。2005年11月4日，姓名由乔小某变更为乔某，出生日期由1989年12月11日变更为1989年9月19日，无变更档案，变更原因不明。(5)证人张某的证言陈述，其子曾用名乔小某，出生于1989年12月11日，农历是1989年11月14日。因乔某的爷爷说乔小某这名字长大后不好，便于2005年改为现在的名字乔某，但改名时派出所把乔某的出生日期也更改的原因不详，错登为1989年9月19日。发现后，一直未纠正。
北京市第二中级人民法院审理认为，上诉人乔某以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪。对于乔某及辩护人所提乔某出生于1989年12月11日，犯罪时尚未成年的意见，综合现有证据，虽不能确定乔某出生于1989年12月11日，但综合在案证据足可认定其实施犯罪时已满16周岁不满18周岁，属于已经达到法定刑事责任年龄但减轻责任年龄阶段。同时，鉴于乔某的亲属能够积极退赔被害人的损失，依法应当对乔某减轻处罚。原判定罪准确，审判程序合法，但因对乔某实施犯罪时的年龄认定错误，量刑不当，故予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一项、第二项和《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第十七条第一款、第三款，第五十二条，第六十一条以及《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决如下：
1．撤销一审判决中对上诉人乔某的定罪量刑部分。
2．上诉人乔某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二千元。
二、主要问题
1．认定被告人犯罪时的年龄应当把握哪些基本原则?
2．公安机关的户籍材料有重大瑕疵的，如何认定被告人犯罪时的真实年龄?
三、裁判理由
被告人的刑事责任年龄既是重要的定罪依据，也是关键的量刑情节，必须依法查明。司法实践中，认定被告人刑事责任年龄的证据可能会有瑕疵或者与其他在案证据存在矛盾。在具体案件审判过程中；应当尽可能穷尽一切调查手段，并结合全部在案证据综合审查判断。对于没有充分证据证明被告人实施被指控的犯罪时已经达到法定刑事责任年龄且确实无法查明的，应当根据存疑有利于被告人的原则，推定其没有达到相应法定刑事责任年龄。
(一)审查判断被告人年龄证据的一般原则
司法实践中，常见的年龄证据主要有三类：第一类是书证，包括出生证明、户口簿、身份证、公安机关出具的户籍证明、卫生防疫档案、学籍档案等；第二类是鉴定意见，主要是指对被告人所作的骨龄鉴定；第三类是言词证据，包括被告人供述、证人证言等。此外，还存在以物证、视所资料等形式出现的年龄证据，但极为少见，这里不作详述。上述证据中，又以公安机关的户籍登记信息(包括户口簿、户籍证明等)最为常见。
由于我国各地经济社会发展不平衡，一些地方(尤其是偏远山区、农村)医疗条件有限，人口出生缺少相应的证明材料，加之当地户籍管理不规范．误报、漏报年龄韵现象时常发生，从而给审判机关认定被告人的年龄带来困难。实践中，有关年龄认定的问题主要体现在以下四个方面：一是被告人以当地有以农历填报出生日期的习惯为由，主张户籍登记上的出生日期实际为农历；二是公安机关出具的证明材料与被告人的户籍登记信息存在冲突；三是当事人提供的有关书证、证人证言等证据材料证明的内容与户籍登记信息不一致；四是被告人身份信息不详，且骨龄鉴定对被告人犯罪时是否未成年存在正负差值的情况。对于上述问题，我们认为，应当综合运用证据审查、逻辑判断、常识检验、科学鉴定等多种手段，去伪存真，依法对被告人的犯罪年龄进行认定。在具体案件中，一般坚持以下审查判断原则：
1．穷尽原则。对被告人年龄证据的审查一般要穷尽一切司法调查取证手段，通过建议补充侦查、委托有关部门协查、实地走访调查、进行骨龄鉴定等多种形式，查找与被告人年龄有关的证据，最大限度查明被告人实施犯罪行为时的真实年龄。
2．公文性书证优先原则。公文性书证一般指国家机关、企业事业单位、人民团体在法定权限范围内制作文书：并以此文书作为证明案件有关情况的书证。与年龄有关的公文性书证，一般包括公安机关的户籍信息材料、医院的出生证明、学校的学籍信息等。这类书证与其他证据相比，具有较强的权威性、可信性，具有较强的证明力。如果案件中存在多份内容不一致的公文性书证，则应当视具体情况予以认定：（1）以认定户籍登记信息为原则，以不采信户籍登记信息为例外。(2)医院的出生证明与户籍登记信息不一致的，如能作出合理解释，则出生证明的效方高于户籍登记信息，因为出生证明是户籍登记的基础。(3)在没有出生证明的情况下，户籍登记信息与医院的分娩病例或者被告人案发前的学籍信息、疫苗注射登记等原始信息不一致的应当结合被告人的供述及家属证言，在能够得到合理解释的前提下，作出有利于被告人的认定。（4）公安机关出具的证明材料与户籍登记信息不一致的，原则应当按照原始户籍登记信息来认定被告人的年龄，在公安机关能说明理由，并对被告人的户籍登记信息依法作出修改后，可以结合在案证据，依照变更后的年龄予以认定。(5)村(居)委会、乡(镇)人民政府出具的证明材料如果没有加盖公安机关的户籍专用章，其证明力要低于公安机关出具的证明材料及户籍登记信意且一般要与其他证据结合起来判定其证明效力。
3．原始书证优先原则。有关年龄认定的原始证据，—般形成于案发之前，且直接来源于客观事实，具有较强的证明力。但原始证据中的言词证据具有不稳定、不准确等特点，其效力要低于原始书证。如村(居)委会的原始户籍登记材料已经交给派出所或者因时间久远而丢失，村(居)委会的当事者根据记忆形成书面证明材料并加盖村(居)委会乃至乡镇人民政府的公章；由予原始书证已无法查找，故上述表面上属于书证的证明材料，实质上为证人证言，属予原始言词证据，其单独作为证据使用的证明力较低。
4．言词证据与其他类型证据结合判断的原则。言词证据(被告人供述、证人证言等)具有易变、模糊等特征。如果与其他类型的证据如书证、鉴定意见)存在不一致之处，原则上应当以其他类型的年龄证据为准。但考虑到我国部分地方受客观条件所限：户籍登记混乱等因素，即使户籍登记信息完全可采，仍有可能在其生成阶段发生错误。因此，如果结合其他类型证据，能够相互印证补强，对户籍登记信息形成合理质疑，那么就可以采纳补强的言词证据作为裁判依据。如当时当地确实存在按照农历填报出生日期的习惯，接生婆、邻居、同班同学出具的证言均证明被告人的出生日期系按农历计算，同时通过骨龄鉴定无法排除被告人犯罪时未成年可能性的，可以认定被告人犯罪时尚未成年。
5．存疑有利于被告人的原则。根据《最高法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定，对于没有充分证据证明被告人实施被指控的犯罪时已经达到法定刑事责任年龄且确实无法查明的，应当推定其没有达到相应法定刑事责任年龄。相关证据足以证明被告人实施被指控的犯罪时已经达到法定刑事责任年龄，但是无法准确查明被告人具体出生日期的，应当认定其达到相应法定刑事责任年龄。但需要注意的是，只有在穷尽一切司法调查手段仍无法查清被告人的具体出生日期的情况下，才能适用上述推定原则。
（二）公安机关无正当理由变更原始户籍登记中的出生日期，且变更后的信息与在案证据存在冲突的，应从证据合法性和有利于被告人的角度，严格进行审查判断
本案中，对于乔某的行为构成诈骗罪不存在争议，但对于乔某犯罪时的真实年龄，存在三种意见：第一种意见认为，公安机关出具的户籍证明是认定被告人刑事责任年龄的法定证据形式，具有较强的证明力，在没有充分证据推翻的情况下，应当按照户籍证明来认定。第二种意见认为，虽然户籍证明具有较强的证明力，但是本案中被告人的户籍信息曾作变更，变更原因不明，且无变更的原始材料，故依据变更后的户籍信息出具的证明材料依据不足，存在严重瑕疵，应当按照变更前的户籍信息认定被告人的年龄。第三种意见认为，依据存疑有利于被告人的原则，综合现有证据，虽不能确定乔某的具体出生日期，但足可推定其实施指控罪行时已满16周岁不满18周岁。我们赞同第三种意见。
根据上述认定原则，本案关于乔某年龄的言词证据（乔某的供述、乔母的证言）和书面材料（严格讲村委会出具的书面证明材料实质上是村委会工作人员出具的证人证言）尚不足以推翻公安机关的户籍登记信息，司法机关要进一步查明乔某的犯罪年龄，还应采取其他调查手段，调取更多的证据，将现有的言词证据与其他类型的证据结合起来考虑。据此，二审法院依法向乔某户籍地派出所调取了乔某的户籍信息变更情况，显示2005年派出所确实将乔小某的姓名变更为乔某，同时将乔小某的出生日期由原来的1989年12月11日变更为1989年9月19日，但未说明变更原因。后经承办人多次联系，当地派出所均无法对上述情况作出说明，亦无法提供乔某亲属当年提出变更年龄的申请材料和原始档案。有鉴于此，二审法院又调取了乔某的小学和初中入学登记卡，结果显示小学入学登记卡上记载的姓名是乔某的原名乔小某，出生日期为1989年12月11日，而初中入学登记卡上的姓名为现在使用的乔某，出生日期为1989年10月18日。如此，乔某的出生日期就存在三个可能的时间：一是乔某母亲所称的与乔某小学入学登记卡及公安机关户籍登记底档记载相一致的1989年12月11日；二是现在公安机关户籍登记信息记载的1989年9月19日；三是乔某初中入学登记卡上记载的1989年10月18日（即农历九月十九日）。
按照被告人年龄认定的基本原则，在各类证据存在矛盾的情况下，原则应当以现在的户籍登记日期为准。但是，本案中的户籍登记却存在重大瑕疵。根据《户口登记条例》、《公安部关于不得随意更改户口簿出生年月日的通知》(公信传[1986)594号）等有关规定，对更改出生日期的，要持慎重态度，原则上不予更改，特殊情况需要更正的，一般应当由本人或者其监护人提出书面申请，提供原始户口底页或者迁移证存根及申请人原始档案资料，填写相应的审批表格，由派出所调查原始出生报户档案和户盯迁转档案，必要时还要与相关当事人形成谈话笔录，并形成调查报告，经派出所长核查签注意见后，报县级公安机关户政部门、区公安机关审核后，在派出所办理相关更正手续。然而，乔某户籍地的公安机关无法提供对乔某年龄进行变更的合法依据及原始档案资料，亦不能进行合理说明，故上述变更后的户籍登记信息存在重大瑕疵。另外，因乔某2005年户籍登记变更前的原始户籍底档中记载的出生日期现已作废，司法机关亦不能直接根据原始户籍底档认定其出生日期，何况上述户籍底档记载的出生日期与乔某中学的入学登记卡存在冲突。同理，由于被告人小学和中学的入学登记卡上记载的出生日期不一致，且中学入学登记日期又与被告人的供述、乔母的证言存在冲突，故亦不能直接按照小学或者中学入学登记卡的日期认定被告人的出生日期。二审法院在穷尽各种调查手段后（乔某的接生婆已去世、没有可供查询的医疗防疫记录、村委会没有当年报登年龄的原始记录等），综合在案证据，无法准确判断乔某的出生日期。因此，二审法院根据存疑有利于被告人的原则，依据最高人民法院相关司法解释，依法认定乔某实施全部犯罪时已达到法定责任年龄但属于减轻刑事责任年龄阶段，并据此予以改判。
[第852号]邱绿清等走私、运输毒品案——走私、运输毒品数量大，罪行严重，且有累犯情节，但有证据表明被告人系受雇走私、运输毒品，且非单独实施走私、运输毒品行为的，是否适用死刑立即执行
一、基本案情
保山市人民检察院以邱绿清犯走私、运输毒品罪，向法院提起公诉。
邱绿清及其辩护人均以邱是受人指使运输毒品的从犯，且认罪态度好为由请求法庭从轻处罚。
法院经审理查明：邱和吉力里格为牟取暴利，为他人到缅甸走私、运输毒品海洛因。2010 年11 月初，邱、吉力里格在三名不知名的彝族男子带领下到缅甸国红岩接到毒品16 块，II 月7 日五人携带毒品步行进入我国云南省临沧市永德县永甸镇。三名彝族男子在前探路，邱绿清、吉力里格将毒品海洛因捆绑在身上乘坐8 日永德发往昌宁的客车。当日14 时许，邱、吉力里格途经保山市公安局边防支队在昌宁县卡斯镇“梁源温泉”的执勤点时，邱身上当场被查获毒品海洛因8 块，净重2 825 克，平均含量为56。4%；吉力里格身上被查获毒品海洛因8 块，净重2 820 克，平均含量为55。7%。
法院认为，邱为牟取非法利益，伙同他人将毒品海洛因从境外运入我国境内的行为已触犯刑律，构成走私运输毒品罪。走私、运输毒品数量巨大，且系累犯，应当从重处罚。据此、依照《刑法》第347 条第二款第一项、第57 条第一款、第25 条第一款、第27 条、第65 条第一款、第64 条之规定，法院以邱绿清犯走私、运输毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；以吉力里格犯走私、运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
一审宣判后，邱及其辩护人均以邱绿清系受人雇佣运输毒品，其与吉力里格为各自的货主运毒品，且系从犯，对其量刑过重为由提出上诉。
云南高院开庭审理期间，检察院出庭检察员提出，鉴于邱系受人雇佣运输毒品，认罪态度较好，建议对其从轻处罚。
法院经审理认为，上诉人邱绿清为牟取非法利益，将毒品海洛因从境外运人我国境内的行为已触犯刑法，构成走私、运输毒品罪。走私、运输毒品数量巨大，且系累犯，应当从重处罚。邱绿清所提上诉理由不予采纳。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，云南高院依照《刑事诉讼法》（修改前）第189 条第一项、第199 条之规定，裁定驳回上诉，维持原判，并依法报请最高法院核准。
最高法院经复核认为，邱绿清走私、运输海洛因入境，其行为构成走私、运输毒品罪。走私、运输毒品数量大，且系累犯，依法应当从重处罚。第一审判决、第二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。鉴于邱受雇佣走私、运输毒品，在共同犯罪中的地位和作用小于在逃同案犯，归案后认罪态度好，对邱绿清判处死刑，可不立即执行。据此，依照《刑事诉讼法》（1996 年）第一百九十九条和《最高法院关于复核死刑案件若干问题的规定》第四条之规定，最高法院裁定如下：
1。不核准云南省高级人民法院（2011）云高刑终字第802号维持第一审对被告人邱绿清以走私、运输毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事裁定。
2。撤销云南省高级人民法院（2011）云高刑终字第802号维持第一审对被告人邱绿清以走私、运输毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身并处没收个人全部财产的刑事裁定。
3。发回云南高院重新审判。
二、主要问题
走私、运输毒品数量大，罪行严重，且有累犯情节，但有证据表明被告人系受雇走私、运输毒品，且非独立实施走私、运输毒品行为的，是否适用死刑立即执行？
三、裁判理由
邱绿清、吉力里格走私、运输毒品海洛因的数量高达5645 克，邱绿清系累犯，在共同犯罪中地位、作用与吉力里格基本相当，如无特殊情节，依法应当对邱绿清判处死刑立即执行。但基于以下几个方面的原因，可对其不判处死刑立即执行：
（一）被告人系受人雇佣且非独立实施走私、运输毒品行为
邱绿清和同案吉力里格详细稳定的供述相互印证，另有电话通讯勘查笔录、车票、吸毒检测报告等佐证，证实在逃的初布日格等三名彝族毒贩，出资56 万元从缅甸购买毒品，临时雇佣赌博欠债的邱绿清和找工作未果的吉力里格充当运毒马仔，从出发地到缅甸再走山路到国内，五人始终在一起，且系由初布日格指挥、出资。只有到了我国境内要下山时，三名彝族毒贩才将毒品分别绑在邱绿清和吉力里格身上，并先行离开以电话遥控方式，指挥邱绿清和吉力里格应对途中可能发生的缉查。二被告人的地位和作用犹如驮运毒品的“骡马”，以及在危险地带负责“蹬雷”的工具，有别于一般的走私、运输毒品过程中犯罪分子自行选择路线、自主逃避关卡等情形。
（二）被告人本质上是单纯的受雇走私、运输毒品行为
邱虽然被认定为走私、运输毒品，但其并不是毒品的所有者、买家或者卖家，本质上是单纯的受雇走私、运输毒品行为《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》明确规定，毒品犯罪中，单纯的运输毒品行为具有从属性、辅助性特点，且情况复杂多样。部分涉案人员系受指使、雇佣的贫民、边民或者无业人员，只是为了赚取少量运费而为他人运输毒品，他们不是毒品的所有者、买家或者卖家，与幕后的组织、指使、雇佣者相比，在整个毒品犯罪环节中处于从属、辅助和被支配地位，所起作用和主观恶性相对较小，社会危害性也相对较小。因此，对于运输毒品犯罪中的这部分人员，在量刑标准的把握上，应当与走私、贩卖、制造毒品和前述具有严重情节的运输毒品犯罪分子有所区别，不应单纯以涉案毒品数量的大小决定刑罚适用的轻重。
（三）邱在共同犯罪中的地位、作用明显次于在逃的三名同案犯
根据《纪要》的规定，在毒品共同犯罪中，主要出资者、毒品所有者或者起意、策划、纠集、组织、雇佣、指使他人参与犯罪以及其他起主要作用的是主犯；起次要或者辅助作用的是从犯：受雇佣、受指使实施毒品犯罪的，应当根据其在犯罪中实际发挥的作用具体认定为主犯或者从犯。对于确有证据证明在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，不能因为其他共同犯罪人未到案而不认定为从犯，甚至将其认定为主犯或者按主犯处罚。同时，共同犯罪中能分清主从犯的，不能因为涉案的毒品数量特别巨大，就不分主从犯而一律将被告人认定为主犯或者实际上都按主犯处罚，一律判处重刑甚至死刑。因此，按照《纪要》的规定，只要认定为从犯，无论主犯是否到案，均应当依照刑法关于从犯的规定，从轻、减轻或者免除处罚。本案中，如果核准邱死刑，既与作用更大的三个在逃同案犯的量刑失衡，也与与其作用基本相当但仅判处无期徒刑的同案吉力里格的量刑失衡。
（四）邱认罪态度好且归案后具有积极协助司法机关的表现
邱认罪态度好，且归案后能够积极协助公安机关诱捕毒品货主。虽然最终没有抓捕成功，但公安、检察机关均认可其为此所做的努力。
（五）在具体案件中应当区别累犯情形量刑
邱的前科并非毒品犯罪，前科是其跟着多人共同抢劫，当时持刀的同案犯拿着抢来的一部手机跑了，只邱一人因眼睛有残疾且未持凶器，被当场抓住，其在抢劫共同犯罪中所起作用不大。本案中，尽管邱系累犯，但并非要从重并一律严厉到适用死刑立即执行，这样的量刑过于机械，不利于宽严相济政策在具体案件的贯彻执行。
综上，最高法院综合具体案情，准确把握宽严相济政策精神，严格区别毒品犯罪主、从犯，不核准邱死刑是正确的。
[第853号]高某贩卖毒品、宋某非法持有毒品案——如何认定以贩养吸的被告人贩卖毒品的数量以及为他人代购数量较大的毒品用于吸食并在同城间运送的行为如何定性
一、基本案情
被告人高某，男， 1964年10月6日出生，无业。2010年4月21日因涉嫌犯贩卖、运输毒品罪被逮捕。
被告人宋某某，男，1968年1月2日出生，无业。2010年4月21日因涉嫌犯运输毒品罪被逮捕。
某县人民检察院以被告人高某犯贩卖、运输毒品罪，被告人宋某某犯运输毒品罪，向某县人民法院提起公诉。
被告人高某及其辩护人辩称，高某的行为属于代购毒品，不构成贩卖毒品罪 ，同城交易也不构成运输毒品罪。
被告人宋某某辩称，其行为不构成运输毒品罪。
某县人民法院经公开审理查明：
2008年年底某日，被告人高某在一宾馆房间内，以人民币(以下币种同)6000元的价格向王某贩卖甲基苯丙胺11.9克。2010年1月间，高某又先后2次以3000元和6500元的价格向王某贩卖甲基苯丙胺5.95克和11.9克。
2010年3月初的某天，高某指使被告人宋某某携带5500元毒资到某加油站，向高某事先联系的毒贩购买甲基苯丙胺11.9克，宋某某将购买的毒品送至高某居住的小区交给高某。
2010年3月底的某天，高某指使宋某某携带5500元毒资到某酒店，向高某事先联系的毒贩购买甲基苯丙胺11.9克，宋某某将购买的毒品送到高某居住的小区交给高某时被当场抓获。
某县人民法院认为，被告人高某明知是毒品而予以贩卖，并以贩卖为目的购买毒品，其行为构成贩卖毒品罪。被告人宋某某明知是毒品而非法持有，数量较大，其行为构成非法持有毒品罪 。高某贩卖甲基苯丙胺共计53.55克，数量大，应当依法惩处。鉴于宋某某认罪态度较好，可酌情从轻处罚。高某指使宋某某为其购买毒品属于同城交易，购毒地点与送货地点间距离较短，不符合运输毒品罪的构成要件。宋某某为他人代购毒品，现有证据不能证明其从中牟利，故对其应当以非法持有毒品罪追究刑事责任。对高某及其辩护人、宋某某所提不构成运输毒品罪的意见予以采纳。现有证据足以证实高某向王某贩卖毒品的事实，故对高某及其辩护人所提不构成贩卖毒品罪的意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第一项、第七款，第三百四十八条之规定，某县人民法院判决如下：
1.被告人高某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产二万五千元。
2.被告人宋某某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金五千元。
一审宣判后，被告人高某提出上诉。其辩护人提出以下上诉理由：一审认定事实不清、证据不足，不能排除高某为王某代购毒品的可能性;高某为他人代购及为自吸而购买毒品，应当认定为非法持有毒品罪：即使认定为贩卖毒品罪，灭失的11.9克甲基苯丙胺不应计入其贩卖毒品的数量;对查获的毒品在量刑时应当考虑高某吸食毒品的情节。
某市中级人民法院经审理查明：2008年年底某日、2010年1月间，被告人高某先后三次向王某贩卖甲基苯丙胺共计29.75克，得款15500元。2010年3月底某天，高某指使被告人宋某某携带5500元毒资到某酒店向他人购买甲基苯丙胺11.9克。宋某某将购得的毒品送交给高某时被当场抓获。
某市中级人民法院认为，被告人高某明知是毒品而予以贩卖，并以贩卖为目的购买毒品，其行为构成贩卖毒品罪。被告人宋某某明知是毒品而非法持有，数量较大，其行为构成非法持有毒品罪。高某先后3次向王某贩卖甲基苯丙胺共计29.75克的事实清楚，证据确实、充分，查获的11.9克甲基苯丙胺应当一并计入其贩毒数量。对高某及其辩护人所提一审认定事实不清、证据不足，高某为他人代购及为自吸而购买毒品，应当认定为非法持有毒品罪的上诉理由和辩护意见不予采纳。高某既贩卖又吸食毒品，其于2010年3月初购买的11.9克甲基苯丙胺，存在被高某自行吸食的可能性，且相关毒品已灭失，不应计入高某贩卖毒品的数量，从高某处查获的11.9克甲基苯丙胺虽计入其贩卖毒品的数量，但量刑时应酌情考虑高某可能吸食其中部分毒品的情节，故对高某及其辩护人所提灭失的11.9克甲基苯丙胺不应计入其贩毒数量，对查获的毒品在量刑时应当考虑高某吸食毒品的情节的上诉理由和辩护意见予以采纳。原判对高某贩卖毒品的数量认定不当，依法应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》(1996年)第一百八十九条第二项，《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第三百四十八条、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
1.撤销原判对被告人高某以贩卖毒品罪判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产二万五千元的部分。
2.被告人高某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年，并处罚金二万元。
二、主要问题
1.如何认定以贩养吸的被告人贩卖毒品的数量?
2.为他人代购数量较大的毒品用于吸食并在同城间运送的行为如何定性?
三、裁判理由
(一)对于以贩养吸的被告人，应当按照其卖出及查获的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，对于查获的毒品在量刑时应当酌情考虑其吸食毒品的情节
对于以贩养吸的被告人贩卖毒品数量的认定，是司法实践中办理此类案件的一个难点。问题主要在于两个方面：一是从以贩养吸的被告人处查获的毒品是否计入其贩卖毒品的数量，在量刑时是否考虑其中部分毒品可能被吸食的情节。二是有证据证明以贩养吸的被告人购买了毒品，但没有证据证明该毒品被其贩卖，亦未被查获，该毒品是否计入其贩卖毒品的数量。实践中对上述问题存在一定分歧认识，做法也不统一。一种意见认为，只要有证据证明被告人实施了贩毒行为，可认定其购买毒品均出于贩卖目的，故应当将其购买的毒品全部计人其贩卖毒品的数量，但在量刑时酌情考虑部分毒品可能被其吸食的情节。本案中公诉机关及一审法院均持此观点。另一种意见认为，对于既吸食又贩卖毒品的被告人，其购买的毒品部分可能用于吸食，故不应将其购买的毒品全部计人其贩卖毒品的数量，而应当将有证据证明其卖出的毒品数量和实际查获的毒品数量认定为其贩毒数量，但对于实际查获的毒品在量刑时也应酌情考虑被其吸食毒品的情节。我们赞同后一种意见。
根据最高人民法院2008年印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《纪要》)的规定，对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应当认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节，酌情处理;被告人购买了一定数量的毒品后，部分已被其吸食的，应当按照能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒的数量，已被吸食部分不计入在内。《纪要》的上述内容解决了实践中办理此类案件的两个难点问题：第一，查获毒品的数量认定及对量刑的影响。在办理毒品犯罪案件时，对于贩卖毒品的被告人，可以推定其被查获的毒品亦系用于贩卖，故应当将查获的毒品数量认定为其贩卖毒品的数量。但在办理以贩养吸的被告人贩卖毒品的案件时，则应视具体情况而区别处理。对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量原则上应当计人其贩毒数量，但被告人既吸食又贩卖毒品，查获的毒品中部分可能系其准备用于吸食，故从有利于被告人的角度，对于查获的这部分毒品在量刑时应当考虑被告人吸食毒品的情节，酌情予以从宽处罚。第二，可能被吸食的毒品是否计人贩卖毒品的数量。根据《纪要》精神，以贩养吸的被告人购买一定数量的毒品后，吸食掉其中一部分的，已被吸食部分不计人其贩卖毒品的数量。同样，对于有证据证明以贩养吸的被告人已经买入毒品，但没有证据证明该毒品被其贩卖，亦未被查获，如该毒品的数量在个人合理吸食量范围之内的，也存在被被告人吸食的可能性，这部分毒品不应计人其贩卖毒品的数量。
本案中，被告人高某既贩卖又吸食甲基苯丙胺，属于以贩养吸的毒品犯罪分子。关于高某贩卖毒品的数量认定，涉及三部分毒品：一是对于高某三次向王某贩卖的29.75克甲基苯丙胺，无疑应当认定为高某贩卖毒品的数量。二是对于高某于2010年3月底购买后被查获的11.9克甲基苯丙胺，应当计入高某贩卖毒品的数量，但在量刑时应当考虑高某可能吸食其中部分毒品的情节，酌情从轻处罚。三是对于有证据证实高某在2010年3月初购买但未能查获的11.9克甲基苯丙胺，一、二审法院的认定不尽一致。二审法院不予认定的主要理由是，没有证据证明这部分毒品被高某贩卖，且这部分毒品已经灭失，毒品数量又在个人合理吸食量范围之内，存在被高某自行吸食的可能性，故对这部分毒品不应计入其贩毒数量。应当说，这种处理符合《纪要》规定的精神。但特别需要注意的是，对于个人合理吸食量的把握，既要考虑被告人购买毒品的数量，也要考虑这些毒品用于吸食的周期，不宜将毒品吸食数量标准定得过高，否则极可能造成定罪不准确，不利于有效打击毒品犯罪。
(二)不以牟利为目的，为他人代购数量较大的用于吸食的毒品并在同城内运送的行为，构成非法持有毒品罪
根据《纪要》规定，有证据证明行为人不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品，毒品数量超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，对托购者、代购者应当以非法持有毒品罪定罪;代购者从中牟利，变相加价贩卖毒品的，对代购者应当以贩卖毒品罪定罪;明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍、代购代卖的，无论是否牟利，都应当以相关毒品犯罪的共犯论处。因此，对代购毒品者认定为毒品犯罪的共犯，以明知托购者实施毒品犯罪为前提。对于确实不明知的，即使对托购者认定构成贩卖毒品罪等犯罪，对代购者也不应认定为共犯。代购者符合非法持有毒品罪、运输毒品罪等构成特征的，可以依法以非法持有毒品罪、运输毒品罪等定罪处罚。
本案中，被告人宋某某受被告人高某指使，携带高某给付的毒资，前往指定地点向高某事先联系好的贩毒人员购买毒品，属于为他人代购毒品的行为。对于宋某某的行为，一、二审法院认定为非法持有毒品罪是正确的。主要理由在于：第一，宋某某的行为不构成贩卖毒品罪的共犯。高某既贩卖毒品又吸食毒品，但在案证据证实宋某某主观上确实不明知高某有贩毒行为，故宋某某的行为不属于明知他人贩卖毒品而为其代购毒品的情形，不具备按照贩卖毒品罪共犯论处的条件。反之，如果在案证明表明宋某某明知高某系以贩养吸的人员，其代购的毒品很可能被高某贩卖，则宋某某构成贩卖毒品罪的共犯。第二，宋某某的行为不构成贩卖毒品罪。现有证据表明，宋某某为高某代购毒品并未从中牟利，不属于变相加价贩卖毒品的行为，且宋某某知道高某系吸毒人员，自认为高某购买毒品的目的是用于吸食，故其行为不构成贩卖毒品罪。第三，宋某某的行为符合非法持有毒品罪的构成要件。宋某某不以牟利为目的，在不明知高某有贩卖毒品行为的情况下，认为高某购买毒品仅用于吸食，所代购的毒品数量超过了刑法第三百四十八条规定的最低数量标准，符合非法持有毒品罪的构成要件，应当以非法持有毒品罪定罪。另外，值得注意的是，非法持有毒品罪通常被视为一种状态犯，一般情况下，只有对被告人实际持有的毒品才能认定为非法持有毒品的数量。本案中，只能将已查获的11.9克甲基苯丙胺认定为宋某某非法持有毒品的数量，宋某某在2010年3月初代购的11.9克甲基苯丙胺去向不明，属于已经灭失的毒品，不宜计入其非法持有毒品的数量。
对于宋某某在代购毒品过程中同城内运送毒品的行为，及被告人高某指使宋某某接取、运送毒品的行为，公诉机关指控为运输毒品罪。当前，司法实践中，对于构成运输毒品罪是否有距离要求、是否应当具有获得运输报酬的目的，存在认识分歧。有观点认为，运输毒品是一种客观行为，只要行为人在我国境内通过自身或者委托、雇佣他人携带、寄递、运输毒品的，不论距离长短，都构成运输毒品罪。我们认为，为防止不当扩大打击面，认定为运输毒品罪还是应当适当考虑运输距离和目的。运输毒品罪侵犯的客体是国家毒品管理制度中有关毒品运输的法律制度，其客观方面表现为通过自身或者利用他人将毒品从甲地携带、运输、邮寄、快递至乙地的行为。从犯罪构成来看，构成运输毒品罪通常要具备两个要件：主观要件必须明知是毒品，客观要件方面包括起运地和实际到达地之间有一定的空间距离。对于在不同城市之间运送毒品的，一般可以认定为运输毒品罪。但对于同城内的运送，因空间距离较短，通常不宜认定为运输毒品罪。即使特殊情况下可以认定，也应当考虑被告人是否存在通过运送毒品获得运输报酬的目的。本案中，宋某某受高某指使为其代购毒品后，携带毒品前往同城之内相距仅十分钟左右车程的地点将毒品交给高某，运送毒品的距离较短，且没有证据证实宋某某由此赚取了运费，故不宜认定为运输毒品罪。实际上，对宋某某短距离运送购得的毒品并交给高某的行为，可视为其代购毒品行为的一部分，故无须将其代购毒品行为中的运送毒品环节割裂开来单独认定为运输毒品罪。
[第854号]徐某引诱、容留、介绍卖淫案——容留卖淫三人次是否应当认定为容留卖淫罪的“情节严重”
一、基本案情
被告人徐某，男，1964 年5 月25 日出生，无业。2011 年7 月19 日因涉嫌容留卖淫罪被逮捕。
被告人任某，女，1967年7 月29 日出生，无业。2011 年6 月21 日因本案取保候审。
贵州省遵义市红花岗区人民检察院以被告人徐某犯引诱、容留、介绍卖淫罪，被告人任某犯容留卖淫罪，向遵义市红花岗区人民法院提起公诉。
被告人徐某、任某对起诉书指控的罪名和事实均无异议。
遵义市红花岗区人民法院经开庭审理查明：2011 年6 月11 日，被告人徐某雇佣陈某，诱使陈某在其开设的“徐记理发住宿店”卖淫。次日10 时许，徐某介绍杨某在“徐记理发住宿店”内与陈某发生性关系，徐某非法获利人民币（以下币种同）20 元。6 月13 日10 时许，经徐某介绍，任某协助，贺某、胡某在“徐记理发住宿店”内与陈某发生性关系，徐某非法获利60 元。
遵义市红花岗区人民法院认为，被告人徐某为谋取非法利益，引诱、容留、介绍他人卖淫，其行为构成引诱、容留、介绍卖淫罪；被告人任某为谋取非法利益，协助他人容留他人卖淫，其行为构成容留卖淫罪。公诉机关指控的罪名成立，应当依法追究徐某、任某的刑事责任。徐某在共同犯罪中起主要作用，系主犯；任某在共同犯罪中起次要作用，系从犯。鉴于徐某归案后如实供述犯罪事实，且自愿认罪，量刑时可对其从轻处罚。鉴于任某归案后如实供述犯罪事实，且自愿认罪，又系初犯、从犯，对其适用缓刑没有再犯罪危险，且宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，故对其从轻处罚并适用缓刑。据此，遵义市红花岗区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百五十九条第一款、第二十五条第一款之规定，以被告人徐某犯引诱、容留、介绍卖淫罪，判处有期徒刑二年，并处罚金二千元；被告人任某犯容留卖淫罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金一千元。
一审宣判后，检察机关提起抗诉。理由是：被告人徐某、任某的行为，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定〉的若干问题的解答》（以下简称《解答》）第七项第一项、第九项第二项之规定，符合《中华人民共和国刑法》第三百五十九条第一款中“情节严重”的规定。原审法院适用法律错误，量刑畸轻。
遵义市中级人民法院经审理认为，陈某与其男友离家出走后，在徐某开设的旅社住宿期间，徐某引诱陈某从事卖淫活动，并联系、介绍嫖客共三人与陈某嫖宿，其行为构成引诱、容留、介绍卖淫罪。任某参与并协助容留卖淫活动，构成容留卖淫罪。在案证据显示，徐某负责联系嫖宿人员，与嫖宿人员商谈嫖资，从陈某处收取提成。在共同犯罪中起主要作用，系主犯；任某在容留卖淫时提供协助，在共同犯罪中起次要作用，系从犯。原审法院鉴于徐某、任某到案后均能如实供述自己的罪行，认罪、悔罪态度较好，对二人均从轻处罚；且任某系从犯，原审法院综合考虑其犯罪性质、情节，对其适用缓刑并无不当：关于抗诉机关的抗诉理由，经查，原审被告人容留卖淫的时间只持续了二日，系初犯，也不存在其他恶劣情节，在认定“情节严重”时，不能把人数、次数作为唯一的认定标准，应当综合考虑作案手段、犯罪后果和社会影响等因素。原审法院认定事实清楚，证据充分，量刑适当，审判程序合法，遂裁定驳回抗诉，维持原判。
二、主要问题
容留卖淫三人次是否应当认定为容留卖淫罪的“情节严重”？
三、裁判理由
（一）本案被告人的行为不应认定为“情节严重”
刑法第三百五十九条第一款规定：“引诱、容留、介绍他人卖淫的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”对于刑法本条中“情节严重”的认定标准，目前尚无法律或者司法解释予以明确。但从刑法罪刑体系构建原理分析，此类犯罪中的“情节严重”，主要针对的是娱乐会所、洗浴中心等公共场所中大规模、有组织的卖淫行为，立法原意旨在重点打击那些长期性、职业性引诱、容留、介绍卖淫等严重破坏社会风尚的犯罪行为。
本案中，被告人徐某并非以容留卖淫为业，容留的对象仅陈某一人，容留卖淫行为共持续两日三次，也不存在容留幼女卖淫、容留明知患有严重性病的人卖淫等恶劣情节。另经社区调查，徐某在所在社区从事理发业多年，此前并无不良治安记录，又系残疾人（单目失明）。徐某诱使陈某卖淫虽有牟利目的，但与以容留卖淫为生活主要来源的行为明显不同。因此，基于罪刑体系构建原理和立法原意分析，徐某的行为不应认定属于引诱、容留、介绍卖淫罪中“情节严重”的情形。
（二）《解答》关于三人次属于情节严重的规定不应机械适用
检察机关提出抗诉的理由是《解答》明确规定引诱、容留、介绍他人卖淫三人次，应当认定为情节严重。《解答》第七条规定：“引诱、容留、介绍他人卖淫，情节严重的，一般有以下几种情形：（一）多次引诱、容留、介绍他人卖淫的…………。”《解答》第九条进一步明确了“多次”的认定标准，即多次引诱、容留、介绍他人卖淫的应当认定为情节严重，“多次”是指三次以上（含本数）。在《解答》未被废止前，一般认为，对引诱、容留、介绍他人淫罪的情节严重，可以参照上述规定认定。1997 年刑法在附则部分规定，《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》中有关刑事责任的规定已纳入新刑法，自新刑法施行之日起，适用新刑法规定。最高人民法院1997 年发布的《关于认真学习贯彻修订的〈中华人民共和国刑法〉的通知》第五条规定，对最高人民法院原作出的，对已明令废止的全国人大常委会有关决定和补充规定的司法解释，如果修订刑法有关条文实质内容没有变化的，人民法院在刑事审判工作中，在没有新的司法解释前，可以参照执行。据此，在具体案件中参照适用《解答》的规定，具有明确的法律依据。
既然对《解答》的定位是一种可以参照性适用依据，那么也就决定了在具体案件中对其的适用不是刚性的，即可以保留一定的例外。如《最高人民法院关于在经济犯罪审判中参照适用〈最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）〉的通知》第二条明确规定：“各级人民法院在参照适用《标准二》的过程中，如认为《标准二》的有关规定不能适应案件审理需要的，要结合案件具体情况和本地实际，依法审慎稳妥处理好案件的法律适用和政策把握，争取更好的社会效果。”比照这一规定，《解答》条款是否参照适用、哪些条款应当参照适用，必须结合具体情况进行审视。《解答》是在二十多年前作出的，当时人民群众对卖淫、嫖娼等丑恶现象深恶痛绝，对该类行为社会危害性的认识带有很强的感情因素。因此，《解答》将引诱、容留、介绍三人次卖淫规定为加重处罚情节，吸纳了一定的社会形势和民意考虑。但是二十年后，将引诱、容留、介绍卖淫行为置于整个违法犯罪体系中考察。《解答》有关引诱、容留、介绍卖淫三人次的行为属于情节严重的规定，不但导致罪刑严重失衡，而且会产生不好的社会效果。
2006 年施行的《治安管理处罚法》第六十七条规定：“引诱、容留、介绍他人卖淫的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”根据此规定，即便按照最严厉的处罚标准，引诱、容留、介绍卖淫一人次的，只能处以行政处罚，而不能追究行为人的刑事责任。2008 年施行的《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第七十八条规定：“引诱、容留、介绍他人卖淫，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）引诱、容留、介绍二人次以上卖淫的…………”按照《解答》第九条的规定，引诱、容留、介绍他人卖淫三人次的，构成加重情节，应当在五年以上有期徒刑这个幅度判处刑罚。对上述三个文件的处罚标准进行梳理，即从一人次开始，每增加一人次，分别处以行政处罚、五年有期徒刑以下刑罚和五年以上有期徒刑。这一处罚体系，一方面容易导致法官对被告人的量刑只能唯人数或者次数论，无法在人数、次数与其他情节之间寻求一个综合平衡；另一方面进一步凸显了罪刑失衡问题。同样是引诱、容留、介绍卖淫二人次的被告人，法官对其量刑幅度从最高五年有期徒刑到管制；相反，对达到三人次的被告人，则面临五年以上的有期徒刑。
这样极有可能产生甲引诱一人卖淫二次被判处管制一年，乙引诱一人卖淫三次将被判处有期徒刑五年。这种量刑之差异过大。实践中，引诱、容留、介绍卖淫行为绝大部分是秘密进行的，且系无被害人犯罪，一人次之差产生如此之大的量刑差异违背了定罪量刑原理。
综上，若机械套用《解答》规定，固守达到三人次就属于情节严重的标准，对那些刚达到三人次标准的被告人，既不能做到罪责刑相适应，又不会产生良好的社会效果：应当综合全案各种情节，对被告人处以适当的刑罚。故本案一审法院对被告人徐某的量刑是准确的，二审法院驳回抗诉是正确的。
最后，需要说明的是，最高人民法院、最高人民检察院2013 年1 月4 日在《关于废止1980年1 月1 日至1997 年6 月30 日期间制发的部分司法解释和司法解释性质文件的决定》中，以“制定依据已被刑法吸收，刑法对相关问题已有规定”为由，将《解答》予以废止。今后对此类案件的审理，不再参照适用《解答》的规定。
[第855号]杨孝理受贿、非国家工作人员受贿案——分别在国有独资公司委派到国有参股公司、国有参股公司改制为非国家出资企业任职期间收受贿赂的行为如何定性
一、基本案情
被告人杨孝理，男，1967年3月7日出生，尤溪县电力公司职工，2001年1月11日至2003年4月任尤溪县银龙电力建设工程有限责任公司（以下简称银龙公司）经理，2003年4月至2004年11月任尤溪县银力电力工程有限责任公司（以下简称银力公司）经理。2012年6月16日因涉嫌受贿罪被逮捕。
尤溪县人民检察院指控，2001年至2004年11月间，被告人杨孝理在担任尤溪县电力公司下属的银龙公司、银力公司经理期间，利用职务上的便利，在安排电工电器货款、工程人工费、指定工程承包人的过程中，非法收受他人贿赂人民币（以下币种同）60 000元，并为他人谋取利益，应当以受贿罪追究其刑事责任。
尤溪县人民法院经审理查明：
1999年6月15日，尤溪县银龙公司成立，系国有参股公司。股东为尤溪县电力公司（国有独资公司）、尤溪县电力公司工会委员会。其中尤溪县电力公司出资105方元，占340-/0；工会职工个人集资205万元，占66%。2001年1月21日，被告人杨孝理被电力公司任命为银龙公司经理，履行组织、领导、监督、管理职责。2003年3月，银龙公司召开公司股东会作出决议，同意解散银龙公司，撤回尤溪县电力公司注入银龙公司的资本金及由此形成的收益资金，直接由职工出资组建新的公司，公司名称由原来的银龙公司变更为银力公司，银力公司由尤溪县电力公司37名职工共同发起组建，公司注册资本233万元，其中杨孝理个人出资6.3万元。2003年4月9日，经全体股东会研究决定由杨孝理担任银力公司经理。
2001年1月至2002年年底杨孝理在担任银龙公司经理期间，利用职务上的便利，在办理电器电工配件采购与货款结算、电力线路架设、变压器安装工程等过程中，共收受王亦龙贿赂15 000元、苏锦标贿赂15 000元；2003年4月至2004年年底在担任银力公司经理期间，利用职务上的便利，在安排电器电工配件采购与货款结算、电力线路架设、变压器安装工程等过程中共收受王亦龙贿赂20 000元、苏锦标贿赂10 000元。
2012年6月5日，被告人杨孝理被尤溪县人民检察院传唤到案，到案后退出全部赃款。
尤溪县人民法院认为，银龙公司系国有参股公司，被告人杨孝理受尤溪县电力公司委派至该公司担任公司经理，履行组织、领导、监督、管理职责，系从事公务，其在担任该公司经理期间，利用职务便利收受他人贿赂30 000元，为他人牟利，其行为构成受贿罪。但由银龙公司改制成功的银力公司系电力公司职工个人出资，没有国有股份，不属于国家出资企业。杨孝理系根据银力公司全体股东会研究决定担任该公司经理，在银力公司管理电力公司职工个人出资的资金，其行使的不是国家公务，其利用经理的职务便利，收受他人贿赂30 000元，为他人牟利，其行为构成非国家工作人员受贿罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第二项、第一百六十三条第一款、第九十三条、第六十四条之规定，尤溪县人民法院以被告人杨孝理犯受贿罪，判处有期徒刑二年；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年；决定执行有期徒刑二年六个月。
一审宣判后，被告人杨孝理没有提出上诉，检察机关没有抗诉，判决已发生法律效力。
二、主要问题
分别在国有独资公司委派到国有参股公司、国有参股公司改制为非国家出资企业任职期间收受贿赂的行为如何定性？
三、裁判理由
公诉机关认为，被告人杨孝理在前后担任银龙公司、银力公司经理期间收受贿赂的行为，均构成受贿罪。尤溪县人民法院认为，杨孝理在银龙公司担任经理期间收受的贿赂构成受贿罪；而在银力公司担任经理期间收受的贿赂则构成非国家工作人员受贿罪。可见，本案争议的焦点在于杨孝理在银龙公司、银力公司担任经理期间主体身份的认定。
我们认为，尤溪县人民法院的判决是正确的。具体理由如下：
（一）杨孝理担任银龙公司经理的身份属于委派型国家工作人员
刑法第九十三条第二款规定：“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”该条规定的国有公司、企业仅限于国有独资公司、企业。本案中尤溪县电力公司系国有独资公司，也就是刑法意义上的国有公司。根据最高人民法院2003年发布的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）规定“所谓委派，即委任、派遣，其形式多种多样，如任命、指派、提名、批准等。”银龙公司系尤溪县电力公司的参股公司，虽然国有股份占34%，不具有国有控股地位，但其经营的业务范围属于特种行业，在很大程度上受尤溪县电力公司的监督管理，因此，尤溪县电力公司有权向银龙公司委派工作人员参与经营管理。根据《纪要》相关规定，被告人杨孝理作为国有公司尤溪县电力公司的职工，接受尤溪县电力公司任命，代表国有公司在国有参股公司银龙公司出任经理职务，从事组织、领导、监督、管理等工作，应当以国家工作人员论。杨孝理作为国家工作人员在银龙公司从事的管理行为系监督、管理国有财产的职务活动，根据《纪要》的相关规定，应当认定为“从事公务”。因此，杨孝理在银龙公司任职期间，具备国家工作人员身份，进行的管理活动是从事公务行为，其利用担任经理的职务便利，在办理电器电工配件采购与货款结算、电力线路架设、变压器安装工程等过程中收受他人贿赂30 000元，构成受贿罪。
（二）杨孝理担任银力公司经理的身份不属于爵家工作人员
根据最高人民法院、最高人民检察院2010年联合发布J《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）的规定，被告人的身份是否属于国家工作人员，主要从三个方面予以认定：一是被告人所在公司本身的性质；二是被告人职务任命的形式；三是被告人从事的工作性质。以下分而论之：
1．杨孝理所在的银力公司不属于国家出资企业。根据《意见》规定，“国家出资企业”包括国家出资的国有独资公司、国有独资企业，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。银龙公司进行了改制，国有股份全部撤出，改制后成立的银力公司系尤溪县电力公司职工个人出资，杨孝理个人亦出资6.3万元，该公司没有国有股份，不属于国家出资企业。
2．杨孝理担任银力公司经理是该公司全体股东大会研究决定的。改制后的银力公司与尤溪县电力公司已经没有任何隶属或者控制关系，杨孝理担任银力公司经理，是经该公司全体股东大会研究决定的，而不是由尤溪县电力公司委派任命。银力公司股东大会任命杨孝理为公司经理，主要基于其经营管理公司的业务能力与水平，与其个人的尤溪县电为公司职工身份以及与尤溪县电力公司本身没有任何关联。
3．杨孝理行使的职权不具有公务的性质。根据《纪要》规定，从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。杨孝理在银力公司行使经理职权，管理电力公司职工个人出资的资金，其行为不具有公务性质。杨孝理利用担任银力公司经理的职务便利，收受他人贿赂30 000元，为他人牟利，其行为构成非国家工作人员受贿罪。
（三）杨孝理在改制前后身份发生变化的犯罪应当数罪并罚
根据《意见》关于改制前后主体身份发生变化的犯罪的处理规定：“国家工作人员在国家出资企业改制前后利用职务上的便利实施犯罪，在其不具有国家工作人员身份后又实施同种行为，依法构成不同犯罪的，应当分别定罪，实行数罪并罚。”杨孝理在银龙公司任职期间系国家工作人员，在银力公司任职期间不具有国家工作人员身份，其在改制前后接受贿赂的行为，因身份发生变化，分别构成受贿罪和非国家工作人员受贿罪；应当数罪并罚。