[第386号]张炯、李培骏妨害信用卡管理案——刑法修正案（五）第一条的适用

一、基本案情

被告人张炯，男，1967年12月4日出生，大学文化，原系上海京都食品有限公司董事长。因涉嫌犯伪造金融票证罪，于2005年11月25日被逮捕。

被告人李培骏，化名“江涛”、“张宏志”、“汪华健”，男，1968年5月8日出生，高中文化，原系上海京都食品有限公司副总经理。因涉嫌犯伪造金融票证罪，于2005年11月25日被逮捕。

2005年8月1日，上海市人民检察院第二分院以被告人张炯、李培骏犯伪造金融票证罪，向上海市第二中级人民法院提起公诉。

被告人张炯、李培骏及其辩护人对公诉机关指控两被告人的行为触犯《中华人民共和国刑法》第一百七十七条及《中华人民共和国刑法修正案（五）》的有关规定不持异议。张炯、李培骏辩称两人并无共谋，且各自实施的行为之问没有关联。张炯、李培骏的辩护人除同意两被告人的上述辩解外，均认为张炯、李培骏系犯罪未遂，且情节一般，请求法庭对两被告人从轻处罚。

上海市第二中级人民法院经审理查明：

2004年5、6月间，被告人李培骏先后3次化名“江涛”、“张宏志”、“汪华健”，将788张印有JCB、VISA、MASTER等标识及图案的伪造空白信用卡，通过上海市石门二路邮政局、曹家渡邮政局、长宁第一邮政局邮寄至日本国。同年10月，公安机关在被告人张炯的住所地，查获张写有20条他人信用卡卡号等信息资料的纸条，其中18条信息资料系VISA国际卡的卡号磁道信息。

上海市第二中级法院认为，被告人张炯非法收集他人信用卡信息资料，被告人李培骏明知是伪造的空白信用卡而运输，数量较大，两被告人的行为均已构成妨害信用卡管理罪，依法应予处罚。公诉机关指控张炯、李培骏的基本犯罪事实清楚，证据确实充分。现有证据尚不能证明张炯、李培骏系经事先商议而后分工实施了起诉书指控的事实，故两人应对其各自实施的收集他人信用卡信息资料及运输伪造信用卡的行为分别承担刑事责任，两被告人及其辩护人关于张炯、李培骏无共谋、不构成共同犯罪的辩解、辩护意见，予以采纳。鉴于张炯收集的20条信用卡信息和李培骏运输的788张空白信用卡均未流向社会，未造成严重后果，对张炯、李培骏可酌情从轻处罚。为维护国家金融管理秩序，保障信用卡管理制度的正常实施，依据《中华人民共和国刑法》第十二条、第一百七十七条第一款第（四）项、《中华人民共和国刑法修正案（五）》第一条第一款第（一）项、第二款的规定，于2005年10月21日判决如下：

1.被告人张炯犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑一年，罚金人民币二万元。

2.被告人李培骏犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑一年，罚金人民币二万元。

判决后，两被告人未提起上诉，检察机关也未提起抗诉，判决发生法律效力。

二、主要问题

1.刑法修正案（五）施行前，实施刑法修正案（五）第一条规定的相关行为，同时触犯刑法第一百七十七条第一款第（四）项的，如何适用法律?

2.适用刑法修正案（五）第一条的规定，如何确定罪名?

三、裁判理由

（一）依照刑法第十二条第一款规定的从旧兼从轻原则，适用刑法修正案（五）第一条处理案件时，不需要在裁判文书中同时援引刑法第一百七十七条和刑法修正案（五）第一条，只须援引刑法第一百七十七条之一。

刑法第一百七十七条第一款第（四）项规定，伪造信用卡的，构成伪造金融票证罪。本案中，无论是被告人张炯实施的收集信用卡磁条信息的行为，还是李培骏实施的明知是伪造的空白信用卡而予以运输的行为，都是伪造信用卡犯罪中不可或缺的环节。鉴于警方的及时发现，截获了李培骏寄到日本国欲用于伪造信用卡的伪卡卡面，也查获了张炯收集的他人信用卡卡号信息资料等，致使信用卡被伪造成功的犯罪结果无法得逞。两被告人的行为发生在2004年，故对于两被告人的行为，依法均可以伪造金融票证罪（未遂）论处，在五年以下有期徒刑或者拘役、并处或者单处2万元以上20万元以下罚金的幅度内处刑。而根据刑法修正案（五）第一条的规定，被告人张炯非法收集他人信用卡信息资料，被告人李培骏明知是伪造的空白信用卡而运输，数量较大，两被告人的行为均已构成妨害信用卡管理罪，应在三年以下有期徒刑或者拘役、并处或者单处l万元以上10万元以下罚金的幅度内处刑。根据刑法第十二条第一款规定的从旧兼从轻原则，本案应当适用刑法修正案（五）第一条。因此，本案的裁判结果无疑是符合刑法规定的。但在法条援引上，存在两方面的瑕疵：

一是漏引。

由于刑法第十二条规定了两方面的内容。其中，第一款规定的是从旧兼从轻原则，第二款则是关于已经按原有法律作出的生效裁判如何处理的规定，强调生效裁判不因刑法的修改而影响其效力。因此，在适用从旧兼从轻原则处理案件援引法律条文时，应当具体援引到款，即“《中华人民共和国刑法》第十二条第一款”，不应仅援引“《中华人民共和国刑法》第十二条”，否则属于引用法条不准确。

二是错引。

虽然行为时法和审判时法都对同一行为作出了规定，但法院只能适用行为时法或者审判时法处理案件，而不能同时适用行为时法和审判时法。因此，在援引法律条文时，只须引用处理案件所适用的法条。本案判决在已经援引刑法修正案（五）第一条第一款第（一）项、第二款的情况下，又援引刑法第一百七十七条第一款第（四）项，属于援引法条错误。

此外，对于通过刑法修正案修改后的刑法条文如何援引问题，实践中存在不同的做法：有的援引修正后的1997年刑法条文，有的援引刑法修正案。我们认为，刑法修正案是对刑法法条进行修改，一经颁行，被修正后的刑法条文内容即为现行刑法的内容，在裁判时可直接援引修改后的刑法条文。如《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条“在生产、销售的饲料中添加盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，或者销售明知是添加有该类药品的饲料，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪追究刑事责任”的规定，就是直接援引修改后的刑法条文。因此，本案也可以直接援引“《中华人民共和国刑法》第一百七十七条之一第一款第（一）项、第二款”，而不需要援引“刑法修正案（五）第一条第一款第（一）项、第二款”。当然，对此问题的认识有待于进一步统一。

（二）根据罪名确定的准确性、明确性原则，可以将刑法修正案（五）第一条的规定确定为“妨害信用卡管理罪”。

1.当刑法修正案采取“刑法第×××条后增加一条，作为第×××条之一”的方式对刑法进行修正时，增加的法条与其前面的法条相互独立，两条文不能共用同一罪名。

如刑法修正案（四）第四条规定：在刑法第二百四十四条（强迫职工劳动罪）后增加一条作为第二百四十四条之一。2003年8月，最高人民法院和最高人民检察院通过《关于执行（中华人民共和国刑法）确定罪名的补充规定（二）》，将刑法第二百四十四条之一的罪名确定为“雇用童工从事危重劳动罪”，两条文确定的罪名名称截然不同。之所以将新增加的罪名插在第二百二十四条之后，并作为第二百二十四条之一，是考虑到两条文毕竟在犯罪客体上，犯罪手段、方式、对象上仍有相似之处，将修正的条文放在第二百四十四条（强迫职工劳动罪）后最合适。

因此，根据刑法修正案（五）第一条的规定所增加的一条（第一百七十七条之一），虽然在“信用卡”这一犯罪对象上与第一百七十七条（伪造、变造金融票证罪）存在相似之处，但两条文在罪状描述上毕竟存在很大的差别，“伪造、变造金融票证”不能包容修正案中规定的“持有、运输、出售、购买、窃取、为他人提供”等行为特征，故不能将违反新增加的第一百七十七条之一的行为，以伪造、变造金融票证罪定罪处罚。

2.适用刑法修正案（五）第一条暨刑法第一百七十七条之一的规定，不宜沿用刑法第一百七十七条“伪造金融票证罪”这一罪名。

刑法第一百七十七条规定了三个法定刑幅度，分别是“五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金”、“五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金”、“十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产”。刑法修正案（五）第一条规定了两个法定刑幅度，分别是“三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金”、“三年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金”，两条文的法定刑规定完全不相同。如果适用刑法修正案（五）第一条对被告人进行量刑，而罪名确定为“伪造金融票证罪”，即存在定罪与量刑分别适用不同法条的逻辑错误。换言之，将刑法修正案（五）第一条确定为“伪造金融票证罪”，会产生一罪名数个重叠法定刑的情况，这会在审判实践中产生量刑的混乱。按此逻辑，因伪造信用卡构成伪造金融票证罪的，亦可依照刑法修正案（五）第一条的规定，最高刑为十年有期徒刑，这显然是错误的。

3.罪名应由司法解释确定，审判时司法解释未及确定的，应当根据准确、简明的原则确定罪名。

1997年12月9日，最高人民法院通过了《关于执行（中华人民共和国刑法）确定罪名的规定》，2002年、2003年，最高人民法院、最高人民检察院又先后联合出台《补充规定》，对刑法修正案（一）至（四）的相关罪名进行统一确定。但在全国人大于2005年2月通过刑法修正案（五）后，最高人民法院、最高人民检察院至今没有出台司法解释确定该修正案的有关罪名。本案系上海市首例适用该修正案第一条规定处理的案件，为保证罪名认定的统一性、科学性，从罪名认定准确、简明的原则出发，我们认为，将修正案（五）第一条确定为“妨害信用卡管理罪”是妥当的，理由是：

刑法修正案（五）第一条规定，有下列情形之一，妨害信用卡管理的，处……该罪状描述的方法表明，该条所列举的包括“明知是伪造的信用卡而持有、运输的，或者明知是伪造的空白信用卡而持有、运输，数量较大的”，“非法持有他人信用卡，数量较大的”，“窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料的”等情形，唯有“妨害信用卡管理”是其共同、基本的行为特征，也是其共同侵犯的直接客体。

将该行为特征作为罪名确定，是刑法确定罪名的通例。如：刑法第一百九十四条、第一百九十五条、第一百九十六条规定，有下列情形之一，进行金融票据（信用证）（信用卡）诈骗活动，处……罪名分别确定为票据（信用证）（信用卡）诈骗罪。

综上，对于实施刑法修正案（五）第一条规定的犯罪行为，在司法解释明确具体的罪名前，将其确定为“妨害信用卡管理罪”是可行的。今后司法解释确定的罪名与该罪名不一致的，以司法解释为准。

[第387号]王世清票据诈骗、刘耀挪用资金案——勾结银行工作人员使用已贴现的真实票据质押贷款的行为如何处理

一、基本案情

被告人王世清，男，1963年8月15日出生，大学文化，原系徐州津浦煤炭运销有限公司（以下简称津浦公司）董事长。2004年2月2日被刑事拘留，同年3月5日被逮捕。

被告人刘耀，男，1975年5月4日出生，大学文化，原系徐州市商业银行淮西支行（以下简称商行淮西支行）业务部主任。2004年1月2日被刑事拘留，同年2月9日被逮捕。

江苏省徐州市人民检察院以被告人王世清、刘耀犯合同诈骗罪，向徐州市中级人民法院提起公诉。

被告人王世清辩称，津浦公司向中国农业银行徐州分行淮西支行（以下简称农行淮西支行）贷款是合法的，其主观上无非法占有的目的，没有给农行淮西支行带来任何损失，其行为不构成合同诈骗罪。

王世清的辩护人提出：起诉书指控王世清的行为构成合同诈骗罪不能成立；津浦公司与商行淮西支行是借用关系，王世清和刘耀没有共谋和策划；在侦查过程中已经查出王世清公司所属的资产价值人民币3404万元，其公司借用商行淮西支行的汇票完全有能力偿还；本案在侦查阶段违反法定程序，剥夺了犯罪嫌疑人依法获得辩护的权利。

被告人刘耀辩称，自己主观上没有非法占有的故意，其行为不构成合同诈骗罪。

刘耀的辩护人提出：公安机关收集证据存在违反法律程序的事实，部分证据不能作为定案的依据；刘耀主观上不具有非法占有的故意和目的，客观上没有虚构事实，采取欺骗方法诈骗单位的财物，其行为不构成合同诈骗罪；刘耀具有投案自首情节，具有从轻、减轻处罚情节；涉案票据的最后背书人是津浦公司，因此津浦公司享有票据权利，应宣告刘耀无罪。

江苏省徐州市中级人民法院经公开审理查明：

1996年4月10日，被告人王世清与其弟王汝庆共同出资成立津浦公司，王世清任董事长。津浦公司长期负债经营，截至2003年年底，津浦公司较大的债务有：农行淮西支行贷款1250万元、商行淮西支行贷款1495万元、江苏舜天汉唐贸易有限公司（以下简称汉唐公司）欠款2000万元、上海能源股份有限公司江苏分公司货款1493万元、徐州国盛物资有限公司欠款1000万元，其中汉唐公司欠款1200万元、农行淮西支行贷款400万元、徐州国盛物资有限公司欠款300万元面临催帐。

2003年11月27日，常州华源蕾迪斯有限公司（以下简称蕾迪斯公司）申请兴业银行南京城北支行开具了收款人为蕾迪斯公司上海分公司的3张银行承兑汇票，金额各为人民币（下同）1000万元，到期日为2004年5月27日。经被告人刘耀联系、操作，蕾迪斯公司与王世清所在的津浦公司通过虚构煤炭购销业务的方法，将该汇票背书转让给津浦公司，津浦公司于2003年12月3日在商行淮西支行申请贴现2928万余元并转付蕾迪斯公司。

2003年12月，汉唐公司向王世清催要津浦公司的1200万元到期欠款。王世清遂与刘耀商议将原在商行淮西支行贴现过的承兑汇票借给津浦公司用于质押贷款，偿还公司到期债务，资金周转后再将承兑汇票赎回归还商行淮西支行，刘耀表示同意。同年12月19日，刘耀以某银行淮东支行被盗，已贴现过的银行承兑汇票放在徐州市工商银行保管更安全为由，骗得共同保管人员李广新的信任。当日下午，在向工商银行转移票据过程中，刘耀利用只有用自己的身份证号码才能打开保险箱的便利，从李广新手中取得存放保险箱的门钥匙单独进去，假装将贴现过的3张银行承兑汇票放入保险箱中，而实际藏于身上带出后将其中2张交给王世清。王世清即安排津浦公司会计到农行淮西支行办理质押贷款1900万元，用于归还汉唐公司等单位欠款及银行到期贷款等。

2003年12月26日，在徐州市商业银行对抵押物品进行检查的过程中，被告人王世清、刘耀感到事情败露且无力偿还贷款而分别逃匿。同月29日，刘耀在亲属的规劝下到南京市瑞金路派出所投案。2004年2月2日，王世清在芜湖市“奥顿”大酒店被公安机关抓获。

徐州市中级人民法院认为，王世清以非法占有银行贷款为目的，采取隐瞒真相的方法，在不具有偿还能力的情况下，利用已实际贴现过的银行承兑汇票作质押骗取银行贷款，用于偿还单位债务后逃匿，其行为已构成合同诈骗罪，且数额特别巨大。刘耀在担任商行淮西支行业务部主任期间，利用实际具有保管汇票的职务便利，采取欺骗的手段，秘密窃取本单位巨额承兑汇票后以个人名义借给王世清的公司使用，质押贷款后进行营利活动，数额特别巨大，且造成巨额资金至今尚未归还，其行为已构成挪用资金罪。公诉机关指控王世清的事实、罪名成立。指控刘耀的犯罪事实清楚，证据充分，但适用法律不当，指控罪名有误，应予纠正。刘耀具有投案自首情节，依法可对其从轻处罚。

2004年7月16日，徐州市中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第二百三十一条、第二百七十二条第一款、第五十七条第一款、第六十七条第一款、第六十四条的规定判决如下：

1．被告人王世清犯合同诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

2．被告人刘耀犯挪用资金罪，判处有期徒刑八年。

3．涉案中的两张银行承兑汇票追缴后发还徐州市商业银行淮西支行，王世清合同诈骗的赃款赃物追缴后发还中国农业银行徐州市分行淮西支行。

宣判后，王世清、刘耀不服，向江苏省高级人民法院提出上诉。

王世清上诉称，其主观上没有非法占有的故意，未给农行淮西支行带来任何损失，其行为不构成合同诈骗罪。其辩护人除提出与王世清的上诉理由相同的辩护意见外，还提出津浦公司是票据权利人，在农行淮西支行贷款是合法的。

刘耀上诉称，涉案票据的最后背书人是津浦公司，因此津浦公司享有票据权利，其行为不构成犯罪。其辩护人除提出与刘耀的上诉理由相同的辩护意见外，还提出即使刘耀的行为构成挪用资金罪，其有自首情节，赃款已追回，原判量刑过重。

江苏省高级人民法院认为，上诉人王世清作为津浦公司的法定代表人，明知其所在的津浦公司长期负债经营，无偿还能力，通过刘耀骗取了商行淮西支行所有的银行承兑汇票2张，后冒用商行淮西支行的汇票骗取银行贷款人民币1900万元，用于归还公司债务后逃匿，津浦公司及王世清的行为均已构成票据诈骗罪，且数额特别巨大。上诉人刘耀利用其担任商行淮西支行业务部主任的职务便利，擅自将本单位的承兑汇票以个人名义借给津浦公司进行质押贷款，至今无法归还，其行为已构成挪用资金罪，且数额巨大。原审法院认定事实清楚，对刘耀的定罪准确，量刑适当，应予维持，但对王世清的定性错误，应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十四条第一款第（三）项、第二百条、第二百七十二条第一款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）、（二）项之规定，于2005年8月18日判决如下：

1．维持江苏省徐州市中级人民法院刑事判决第二项，即被告人刘耀犯挪用资金罪，判处有期徒刑八年。

2．撤销江苏省徐州市中级人民法院刑事判决第一、三项，即被告人王世清犯合同诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；涉案中的两张银行承兑汇票追缴后发还徐州市商业银行淮西支行，被告人王世清合同诈骗的赃款赃物追缴后发还中国农业银行徐州市分行淮西支行。

3．上诉人王世清犯票据诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。

4．本案赃款赃物追缴后发还受害单位徐州市商业银行淮西支行。

二、主要问题

以非法占有为目的，伙同银行工作人员使用已经贴现的真实票据质押贷款的行为如何定性?

本案一、二审法院在审理过程中，对津浦公司长期负债经营，在公司无偿还能力的情况下，隐瞒津浦公司经营严重亏损的事实，采取承诺短时间内归还银行承兑汇票及帮助商行淮西支行拉存款的欺骗方法，骗取刘耀的信任，从商行淮西支行骗取金额为2000万元的银行承兑汇票，用于质押贷款，所贷款项用于偿还公司债务。案发后，王世清不积极筹集资金或想办法还款，而是外出逃匿，主观上具有非法占有的故意，其行为已构成诈骗犯罪无异议。争议的焦点是其行为构成合同诈骗罪还是票据诈骗罪。

第一种意见认为，被告人王世清的行为构成票据诈骗罪，理由是：（1）王世清隐瞒津浦公司经营严重亏损的事实，以非法占有为目的，采取允诺短时间内归还及帮助商行淮西支行拉存款的欺骗方法，骗取刘耀的信任，从商行淮西支行骗取金额为2000万元的银行承兑汇票，用于贷款的担保，所贷款项用于偿还公司债务，诈骗金额巨大，后果严重，其行为已构成诈骗罪，诈骗的对象是商行淮西支行。（2）因商行淮西支行未按规定在银行承兑汇票上作贴现背书和对票据保管不善，使王世清有机可乘，持骗取的票据至农行淮西支行质押贷款，因该票据记载事项真实、完整，背书连续，形式符合规定，系有效票据，津浦公司以有效票据质押，与农行淮西支行签订借款合同和权利质押合同取得贷款1900万元。因票据具有文义性、无因性、流通性的特征，票据的权利义务关系应以票据上的文字记载为准，票据关系与作为其前提的原因关系相分离，且现无证据证实农行淮西支行取得该票据时对上述票据已在商行淮西支行贴现过的情况明知，不存在恶意或重大过失。故农行淮西支行系善意持票人，享有票据权利。（3）因刘耀的行为构成挪用资金罪，其挪用的对象为商行淮西支行的银行承兑汇票，与此相对应，王世清骗取的则应是该银行承兑汇票，诈骗对象应为商行淮西支行，这样，对王世清和刘耀二人行为的定性才能统一。

第二种意见认为，被告人王世清的行为构成合同诈骗罪。理由是：（1）王世清以非法占有银行贷款为目的，采取隐瞒真相的方法，明知无还款能力，仍利用已实际贴现的银行承兑汇票作质押骗取农行淮西支行贷款用于归还公司债务，其行为符合贷款诈骗罪的构成要件，因刑法对贷款诈骗未规定单位犯罪，故认定王世清的行为构成合同诈骗罪。（2）农行淮西支行在办理质押贷款中审查不严密，对贷款用途监督不力，存在一定过错，应承担部分经济损失。（3）在司法实践中，对骗取他人担保进行贷款的诈骗犯罪的定性也存在争议。上述情形是认定为票据诈骗罪还是合同诈骗罪，不仅涉及到定罪量刑，还涉及到赃款赃物的追缴和发还，以及相关民商事案件的处理。本案的诈骗行为最终骗取的是农行淮西支行的贷款，故定合同诈骗罪并无不当。

三、裁判理由

（一）被告人王世清没有利用贷款合同或者质押合同“骗取对方当事人财物”，其以非法占有为目的，使用已经贴现的真实票据质押贷款，不构成合同诈骗罪。

被告人王世清在签订贷款合同时，虽然隐瞒了所质押的银行汇票已经贴现、津浦公司不是该银行汇票的权利人的事实，属于刑法第一百九十三条第（四）项规定的“使用虚假证明文件作担保”。但是，依照票据法第三十五条第二款规定，汇票可以设定质押；质押时应当以背书记载“质押”字样。被背书人依法实现其质权时，可以行使汇票权利。农行淮西支行与津浦公司签订质押合同时，被告人王世清向农行淮西支行提交的银行汇票，法定记载事项齐全、背书连续、形式完备、签章真实。由于票据具有文义性、无因性、流通性的特征，票据的权利义务关系应以票据上的文字记载为准，票据关系与作为其前提的原因关系相分离，且没有证据证明农行淮西支行系以欺诈、偷盗或胁迫等手段取得票据或在明知有前列情形时出于恶意取得票据，故农行淮西支行是票据的善意持有人，依法享有汇票权利，不是本案中的被害人。换言之，农行淮西支行并不因该银行汇票已经贴现而丧失票据权利，仍有权在汇票到期后主张票据权利。因此，本案的实际被害人是未按规定在银行汇票上作贴现背书并对票据保管不善的商行淮西支行，而商行淮西支行并不是贷款合同或者质押合同的一方当事人，本案因欠缺刑法第二百二十四条关于“骗取对方当事人财物”这一合同诈骗罪的法定构成要件，不构成合同诈骗罪。

（二）以非法占有为目的，使用已经贴现的真实票据质押贷款的行为，属于刑法第一百九十四条第一款第（三）项规定的“冒用他人的汇票”进行诈骗活动，应当以票据诈骗罪定罪处罚。

根据刑法第一百九十四条第一款第（三）项的规定，冒用他人的汇票是构成票据诈骗罪的其中一种情形。冒用他人汇票是指擅自以合法持票人的名义，支配、使用、转让自己不具备支配权利的他人的汇票行为。“冒用”通常有三种表现形式：一是使用以非法手段获取的汇票，如以欺诈、偷盗或者胁迫等手段取得的汇票，或者明知是以上述手段取得的汇票而使用；二是没有代理权而以代理人名义使用或者代理人超越代理权限而使用；三是擅自使用他人委托代为保管的或者捡拾他人遗失的汇票。本案中，被告人王世清的行为分为两个阶段：第一个阶段是取得承兑汇票阶段，第二个阶段为贷款阶段。在这两个阶段中，王世清均使用了欺骗手段。首先，王世清向刘耀提出借用已经贴现过的承兑汇票用于抵押，并承诺几天内归还及帮助该行拉存款，骗取刘耀的信任，使刘耀利用本单位未在汇票的被背书人栏内签名、盖章的漏洞，以及只有本人才能打开保险箱的职务便利，将本单位的银行承兑汇票借给王世清使用。当商行检查时，王世清又拿其他银行的承兑汇票交由刘耀应付检查，客观上王世清对刘耀及商行淮西支行均实施了欺骗的行为。其次，王世清取得银行汇票后到农行淮西支行办理质押贷款。根据有关规定，出质人用于质押的权利凭证应为其所有或具有支配权、处分权的凭证。王世清明知该汇票并非本公司所有，且已被贴现，自己对该汇票不具有支配、处分权，而向农行淮西支行隐瞒了事实真相，以本公司作为合法的持票人，向农行淮西支行办理质押贷款，其对农行淮西支行也实施了欺骗行为。

综上，被告人王世清以欺骗的手段从刘耀手中取得已经贴现过的承兑汇票，其票据的取得是非法的；在贷款过程中，王世清明知该汇票已被贴现，自己对该汇票不具有支配权，而向农行淮西支行隐瞒了事实真相，擅自以本公司作为合法持票人，使用不具备支配权的承兑汇票办理质押贷款，应视为刑法第一百九十四条第一款第（三）项规定的“冒用他人的汇票”。对于以非法占有为目的，冒用他人的汇票进行诈骗活动，构成犯罪的，应当以票据诈骗罪定罪处罚。

需要说明的是，本案的票据质押贷款是以津浦公司的名义进行的，所得款项用于归还津浦公司债务，属于单位犯罪，被告人王世清属于犯罪单位中直接负责的主管人员。由于检察机关未起诉犯罪单位，法院直接适用刑法第二百条和第一百九十四条第一款第（三）项的规定，追究王世清的刑事责任。

（三）被告人刘耀的主观故意内容与被告人王世清不一致，其行为不构成票据诈骗犯罪的共犯。

刑法第二十五条规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”构成共同犯罪的主观要件是二人以上具有共同的犯罪故意，客观要件是二人以上具有共同的犯罪行为。判断刘耀与王世清是否构成票据诈骗犯罪的共犯，关键看其主客观要件是否符合共同犯罪的条件。本案刘耀将已经在本单位贴现过的承兑汇票借给王世清用于质押贷款，在客观上为王世清实施诈骗犯罪提供了帮助。但刘耀轻信王世清在短期内归还汇票的谎言，同意将已经在本单位贴现的承兑汇票借给王世清使用，并要求王世清在一周内归还汇票，主观上不具有诈骗的共同故意，因此，刘耀与王世清不构成诈骗犯罪的共犯。刘耀作为商行淮西支行的工作人员，利用实际具有保管汇票的职务便利，将本单位的银行承兑汇票借给他人使用，一、二审对其行为以挪用资金罪定罪处罚正确。

[第388号]于爱银、戴永阳故意杀人案——受杀人犯指使将小孩带离现场能否构成共犯

一、基本案情

被告人于爱银，女，1967年12月2日出生，小学文化，农民。因涉嫌犯故意杀人罪于2001年8月14日被刑事拘留，同月28日被逮捕。

被告人戴永阳，男，1976年9月26日出生，小学文化，农民。因涉嫌犯故意杀人罪于2001年8月14日被刑事拘留，同月28日被逮捕。

山东省菏泽市人民检察院以被告人于爱银犯故意杀人罪、被告人戴永阳犯包庇罪，向菏泽市中级人民法院提起公诉。

被告人于爱银及其辩护人对指控事实和证据基本没有异议，辩称是为了摆脱被害人折磨才杀人。被告人戴永阳及其辩护人对指控意见无异议。

菏泽市中级人民法院经审理查明：被告人于爱银因与丈夫阚继明关系不睦，2000年外出济南打工，并与被告人戴永阳相识，后二人非法同居。其问，二人商定结婚事宜。于爱银因离婚不成，便产生使用安眠药杀害丈夫的念头，并将此告知了戴永阳。2001年8月，于爱银因母亲有病，同戴永阳一起回到成武县田集家中。8月13日上午，于爱银与其10岁的儿子及戴永阳在田集药店买安眠药未果。下午，三人回到家中，于爱银又以给戴永阳介绍对象为名，到秦淮药店买到6片安眠药后回家，乘其丈夫外出买酒之际将安眠药碾碎，并告诉戴永阳要乘机害死其丈夫阚继明。当晚，于爱银与丈夫阚继明及其儿子和戴永阳一起喝酒、吃饭，待阚继明酒醉后，于爱银乘机将碾碎的安眠药冲兑在水杯中让阚继明喝下。因阚继明呕吐，于爱银怕药物起不到作用，就指使戴永阳将她的儿子带出屋外。于爱银用毛巾紧勒酒醉后躺在床上的丈夫的脖子，用双手掐其脖子，致其机械性窒息死亡。戴永阳见阚继明死亡后，将于爱银勒丈夫用的毛巾带离现场后扔掉。次日凌晨，二被告人被抓获归案。

菏泽市中级人民法院认为，被告人于爱银为达到与戴永阳结婚生活的目的，使用安眠药，又用毛巾勒、手掐压颈部，致其丈夫死亡，其行为构成故意杀人罪，公诉机关指控的罪名成立，且动机卑劣、后果特别严重，应依法惩处。被告人戴永阳明知于爱银杀死其丈夫，不但不加阻止，反而听从于爱银的指使，将于爱银的儿子带离现场，以便于爱银顺利实施犯罪；在被害人死亡后，又将作案用的毛巾带走，二人共同逃离现场，毁灭罪证。被告人戴永阳的行为符合共同犯罪的构成要件，其行为已构成故意杀人罪。公诉机关指控其犯包庇罪，罪名不当，应予纠正。被告人于爱银及其辩护人的辩护意见经查不实，不予采纳。被告人戴永阳及其辩护人“不知杀人，不在现场，没有将毛巾带走，要求宣告无罪”的辩护意见，与其供述、证人证言等证据矛盾，不予采纳。在犯罪中，被告人戴永阳起辅助作用，属从犯，应予从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二十五条、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十七条之规定于2002年11月5日判决如下：

1.被告人于爱银犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。

2.被告人戴永阳犯故意杀人罪，判处有期徒刑十年。宣判后，二被告人不服，提出上诉。

于爱银上诉提出，不是为与戴永阳结婚才杀人，戴永阳没参与杀人。其辩护人提出，于爱银杀人是为了摆脱其丈夫折磨，不应对故意杀人负全部责任。戴永阳及其辩护人上诉提出，于爱银杀人时其不知道，一直没进屋，认为无共同犯罪行为，不构成故意杀人罪，也不构成包庇罪。

山东省高级人民法院经审理认为，上诉人于爱银因离婚不成，主谋杀害其丈夫，情节恶劣，应予严惩。上诉人戴永阳明知于爱银要使用安眠药致死其丈夫，且辅助其实施，其行为构成故意杀人罪。其中，于爱银在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应依法惩处；戴永阳在共同犯罪中作用较小，系从犯，原审对其从轻处罚并无不当。二上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，与事实证据不符，均不能成立，不予采纳。一审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，于2003年4月17日裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

1.被告人戴永阳能否与于爱银构成共同犯罪?

2.在共同犯罪中戴永阳可否认定为从犯?

3.被告人戴永阳隐匿证据的行为是否仍构成包庇罪或者帮助毁灭证据罪？

三、裁判理由

在本案起诉和审理过程中，对被告人于爱银构成故意杀人罪没有异议，但对戴永阳如何处理存有分歧。通过对本案事实的分析，根据我国刑法有关共同犯罪的规定，我们认为，被告人戴永阳与于爱银构成共同故意杀人犯罪，戴永阳的隐匿证据行为不再构成包庇罪或者帮助毁灭证据罪。

（一）被告人戴永阳与于爱银共同构成故意杀人罪根据我国刑法第二十五条第一款的规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。共同的犯罪故意和共同的犯罪行为，是构成共同犯罪的两个必要条件。

所谓共同犯罪故意，是指共同犯罪人通过意思联络，认识到他们共同的犯罪行为会发生危害社会的结果，并决意共同实施犯罪，希望或者放任该结果发生的心理态度。“共同”不仅有“相同”的含义，而且有“合意”的含义。它包括两方面内容：一是各共同犯罪人都有相同的犯罪故意，要求各共犯人都明知共同犯罪行为的性质、危害社会的结果，并且希望或者放任危害结果的发生。各共犯人均对同一犯罪持有故意，而不要求故意的形式和具体内容完全相同。就故意形式而言，双方均为直接故意、间接故意以及一方直接故意一方间接故意，只要是同一犯罪的故意，都可成立共同犯罪。就故意的具体内容来说，只要求各共犯人具有法定的认识因素（即明知自己的行为会发生危害社会的结果的主观心理状态）和意志因素（即希望或者放任危害结果发生的主观心理态度），即使故意的具体内容不完全相同，如实行犯与帮助犯的故意，也可成立共同犯罪。二是各共犯人之间具有意思联络，都认识到自己不是在孤立地实施犯罪，而是在和他人一起共同犯罪。本案中，二被告人都明知其行为的性质和后果，并且知道不是自己孤立地实施犯罪，通过犯意的传递、反馈，通过言行的交流和配合，已经形成杀死被害人的共同故意。于爱银先让其丈夫喝下安眠药，又勒掐其脖子，希望和追求其丈夫死亡的结果；戴永阳在得知于爱银想用安眠药杀死其丈夫后，明知其要杀死丈夫，不仅没有拒绝，而且以自己的行动参与了杀人行为：先参与买安眠药（未果），又听从于爱银指

使将小孩带出屋外，致使便利了于爱银具体实施杀人的行为得以完成，二人的杀人共同故意由此形成并得到实现。戴永阳即使不存在希望、积极追求的直接故意，也已具有了放任、容忍、听之、任之的间接故意的主观心态。不论戴永阳是直接故意，还是间接故意，都与于爱银具有杀人的同一故意，具备了成立共同犯罪的主观条件。

所谓共同犯罪行为，不仅指各共犯人都实施了同一犯罪构成的行为，而且各共犯人的行为在共同故意支配下相互配合、相互协调、相互补充，形成一个整体。“共同行为”意味着各共犯人的行为都是共同犯罪行为这一整体的组成部分；在发生危害结果的情况下，各共犯人的行为作为一个整体与危害结果之间具有因果关系。共同犯罪行为的分工情况可能表现为四种情况：实行行为、组织行为、教唆行为或者帮助行为。也就是说，共同犯罪行为可以分为实行行为和非实行行为，非实行行为包括组织行为、教唆行为或者帮助行为。共同行为有两种表现形式：一是简单共同行为，所有行为主体的行为都符合具体的作为犯罪构成要件行为的基本特征，而组合成共同行为；二是复杂共同行为，行为具有明确的分工，每一行为主体的单独行为并不完全具备完整的行为结构，甚至并不属于犯罪构成要件的行为，但经过组合后，整体的行为不仅能够全面满足具体的行为要件，并且成为危害结果的合一原因的共同行为。本案中，被告人戴永阳在明知于爱银要杀死其丈夫的情况下，不但不加阻止，反而在事前准备阶段与于爱银一起去田集药店买安眠药，因药店没有安眠药而未买到；事中实施阶段，知道于爱银已经让其丈夫喝下安眠药、准备勒死丈夫的情况下，又听从于爱银的指使，将于爱银10岁的儿子带离现场，领到屋外三轮车上玩，以免孩子哭闹阻挠或者惊吓孩子，也消除了孩子作为于爱银勒掐丈夫致使其死亡的目击证人的可能，便利了于爱银顺利实施犯罪；事后在被害人死亡后，又隐匿犯罪证据，将作案用的毛巾装到裤兜里带离现场，逃跑途中扔掉。被告人戴永阳的行为属于复杂共同行为，孤立地看不属于杀人客观要件行为，但经过组合后，与于爱银的行为，相互配合、相互协调、相互补充，形成一个整体，整体的行为能够全面满足杀人的行为要件。戴永阳虽没有直接实施杀人行为，但为于爱银犯罪创造了方便条件，帮助了于爱银实施杀人犯罪，也具备了共同犯罪的客观要件。因此，戴永阳主观上有共同犯罪的故意（直接故意或者间接故意），客观上有共同犯罪的行为（帮助行为），具备了共同犯罪的主客观条件，能与于爱银构成故意杀人共同犯罪。

可见，公诉机关起诉罪名不当，仅看到戴永阳转移作案毛巾的行为，忽视了戴永阳在共同故意支配下帮助于爱银实施犯罪的行为。一审和二审法院通过对起诉证据和事实的全面分析，根据刑法和最高人民法院《关于执行（中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释》第一百七十八条第（二）项的规定，依法纠正起诉书指控的罪名，认定二被告人构成共同故意杀人犯罪，是符合共同犯罪的刑法规定和共同犯罪理论的。

（二）戴永阳应被认定为从犯

我国刑法以共同犯罪人在共同犯罪中所起的作用为主要标准，将共同犯罪人划分为主犯、从犯、胁从犯。根据我国刑法第二十六条第一款的规定“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯”和第二十七条第一款的规定“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯”，在刑法理论上，可将我国刑法中的共同犯罪人分为两类：第一类，以分工为标准分为组织犯、实行犯、帮助犯、教唆犯；第二类，以作用为标准分为主犯、从犯、胁从犯。对组织犯，应按我国刑法规定的主犯处罚。对实行犯，依照其在共同犯罪中所起的作用，分别按主犯、从犯、胁从犯处罚。帮助犯，在我国刑法中属于“起次要作用的”从犯。在处理共同犯罪案件时，要注意将从犯与主犯区别开来。在共同犯罪案件中，可能共同犯罪人都是主犯，但不可能都是从犯，一般说来总是有主有从。从犯与犯罪集团的首要分子不难区别，问题在于从犯与其他主犯的区别，区别的根据是在共同犯罪中所起的作用是主要作用还是次要或者辅助作用。这应综合考虑其在共同犯罪中所处的地位、参与程度、犯罪情节以及对造成危害结果产生作用的大小等各方面的因素来确定。从审判实践来看，主犯一般在事前提出犯意，担当导演角色，纠集、邀约他人，出谋划策；实施犯罪时积极参加，担当主角，往往还指挥、协调他人的行动，所犯罪行较重，或者直接造成严重的危害后果；有的事后还有策划掩盖罪行、毁灭罪证、逃避处罚的行为。而从犯在客观上担当配角，不直接实施具体犯罪构成客观要件的行为，帮助准备、实施犯罪，为共同犯罪创造有利条件和环境，或者虽然直接参与实施了犯罪行为，但罪行较轻，没有直接造成危害后果或者危害后果并不严重；在主观上，犯罪时与其他共同犯罪人具有共同的犯罪故意，但听从主犯的安排、授意和指挥，主观恶性较小。

在本案中，被告人于爱银因离婚不成，主谋杀害丈夫，事前提出用安眠药杀害丈夫的犯意，采取下安眠药、用毛巾勒和手掐颈部的方法，直接造成其丈夫死亡的严重后果，在共同犯罪中处于主导和支配地位，起主要作用，是主犯。被告人戴永阳在明知于爱银要害死其丈夫的情况下，在事前准备阶段与其一起去田集药店买安眠药，因药店没有安眠药而未买到；事中实施阶段，又听从于爱银的指使，将于爱银10岁的儿子带离现场，便利了于爱银顺利实施犯罪；事后，又隐匿犯罪证据，将作案用的毛巾装到裤兜里带离现场，逃跑途中扔掉。被告人戴永阳的行为属于辅助行为，在共同犯罪中起辅助作用，应当被认定为从犯，并结合本案案情予以从轻处罚。因此，一审和二审法院将于爱银、戴永阳分别认定为主犯、从犯，并根据罪责刑相适应原则和刑法规定判处相应的刑罚，是正确、恰当的。

（三）被告人戴永阳的行为不再构成包庇罪或者帮助毁灭证据罪

本案审理中，对被告人戴永阳构成故意杀人罪没有异议，但是对戴永阳带离并扔掉作案用毛巾的行为是否进行并罚存有分歧。少数人认为被告人戴永阳的这一行为仍然构成帮助毁灭证据罪，应当与故意杀人罪并罚；多数人认为被告人戴永阳的这一行为已被其先前实施的故意杀人罪吸收，应以故意杀人罪处理，不宜再定帮助毁灭证据罪。我们认为，根据我国刑法规定和吸收犯理论，对被告人戴永阳的行为以故意杀人罪处理即可，不宜再定帮助毁灭证据罪。主要理由如下：第一，这样处理符合我国刑法第三百零七条第二款立法规定的精神。《刑法》第三百零七条第二款规定，帮助当事人毁灭证据，情节严重的，才构成帮助毁灭证据罪。可见，只有犯罪分子包括共同犯罪分子以外的其他人，才谈得上“帮助”问题，而为自己毁灭证据，自然无从谈起“帮助”。被告人戴永阳与于爱银构成共同犯罪，他毁灭证据的行为，与其说帮助他人，不如说是为了自己逃脱惩罚。而为自己犯罪毁灭证据，自然不存在“帮助”问题。第二，这样处理也符合刑法理论关于吸收犯的处理原则。我国刑法理论界通说认为，吸收犯是指行为人实施数个犯罪行为，该数个犯罪行为因其所符合的犯罪构成之间具有一定的从属性或者阶段性关系，从而导致其中一个不具有独立性或者完整性的犯罪，被另一个具有独立性或者更为完整的犯罪所吸收，对行为人仅以吸收之罪论处的犯罪形态。吸收关系主要表现为重行为（高度行为）吸收轻行为（低度行为），行为的轻重取决于行为的性质和法定刑。因此，被告人戴永阳犯罪后，隐匿或者毁灭、伪造证据的行为，从客观上说，也必然妨害司法机关对他的追捕、审判活动，具有妨害司法机关刑事诉讼活动的性质。但是，犯罪（包括与他人实施共同犯罪）后自行藏匿或者毁灭、伪造证据的行为，实际上是其先行犯罪的自然延伸，二者存在依附从属和阶段性关系，尽管从犯罪阶段来看存在两个犯罪行为，但因属于吸收犯，应当根据重罪吸收轻罪的处理原则，以故意杀人犯罪一罪处理，不宜按数罪处理。

因此，共同犯罪人相互之间也不能成为帮助毁灭证据罪的主体。简言之，行为人之间凡在事前或事中达成共同犯罪的合意（包括事先未通谋的、事中心照不宣的合意），则无论事前、事中或事后的帮助湮灭罪迹的行为，在犯罪性质上都不再属于刑法意义的“帮助毁灭证据”行为，而属与其先前共同犯罪存在依附从属和阶段性关系的吸收犯。反观之，假如行为人未曾在事前或事中与某一犯罪行为的实行人或其他帮助人达成参与或默许帮助其实施某一共同犯罪的合意，则其事后所实施的湮灭罪迹等行为，理所当然地属于帮助毁灭证据罪。

本案中，被告人戴永阳将作案用的毛巾装到裤兜里带离现场，逃跑途中扔掉。公诉机关据此起诉被告人戴永阳犯包庇罪，是仅仅孤立地看到戴永阳隐匿证据的行为，忽视了戴永阳帮助于爱银杀人的行为。戴永阳与于爱银构成共同故意杀人犯罪，因此戴永阳罪后隐匿犯罪证据的行为，不能再以帮助毁灭证据罪或者包庇罪处罚，一审和二审法院的判决是正确合理的。此外，应当注意的是公诉机关指控被告人犯包庇罪明显不当。由于旧刑法没有规定帮助毁灭证据罪，以往的司法实践中将此行为以包庇罪处理，这在旧刑法中是合理的。但是，由于1997年刑法已经将帮助毁灭证据的行为规定为独立的犯罪，现在的包庇罪应仅限于作假证明包庇犯罪的行为，而不再包括帮助犯罪人毁灭证据的行为。

[第389号]洪志宁故意伤害案——故意伤害行为导致被害人心脏病发作猝死的如何量刑

一、基本案情

被告人洪志宁，男，1954年10月2日出生，小学文化，无业。1994年9月23日因犯容留他人卖淫罪被判处有期徒刑七年。因涉嫌犯故意伤害罪于2004年8月24日被逮捕。

福建省厦门市人民检察院以被告人洪志宁犯故意伤害罪，向厦门市中级人民法院提起公诉。

厦门市中级人民法院经公开审理查明：被告人洪志宁与曾银好均在福建省厦门市轮渡海滨公园内经营茶摊，二人因争地界曾发生过矛盾。2004年7月18日17时许，与洪志宁同居的女友刘海霞酒后故意将曾银好茶摊上的茶壶摔破，并为此与曾银好同居女友方凤萍发生争执。正在曾银好茶摊上喝茶的陈拉狮（男，48岁）上前劝阻，刘海霞认为陈掽狮有意偏袒方凤萍，遂辱骂陈掽狮，并与陈扭打起来。洪志宁闻讯赶到现场，挥拳连击陈拉狮的胸部和头部，陈拉狮被打后追撵洪志宁，追出二三步后倒地死亡。洪志宁逃离现场，后到水上派出所轮渡执勤点打探消息时，被公安人员抓获。

经鉴定，陈掽狮系在原有冠心病的基础上因吵架时情绪激动、胸部被打、剧烈运动及饮酒等多种因素影响，诱发冠心病发作，管状动脉痉挛致心跳骤停而猝死。

厦门市中级人民法院认为，被告人洪志宁故意伤害他人身体，致被害人死亡，其行为已构成故意伤害罪。被告人洪志宁在刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。鉴于被告人洪志宁归案后能坦白认罪，且考虑被害人原先患有冠心病及心肌梗死的病史，其死亡原因属多因一果等情节，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十五条第一款的规定，判决如下：

被告人洪志宁犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年零六个月。宣判后，被告人洪志宁不服，上诉提出，其只是一般的殴打行为，原判定罪不准；被害人死亡与其只打二三拳没有关系，不应负刑事责任，请求二审给予公正裁判。

福建省高级人民法院经审理认为，被告人洪志宁故意伤害他人身体致人死亡的行为，已构成故意伤害罪。洪志宁关于原判对其定罪量刑错误的上诉理由，经查，首先，被告人拳击行为发生在被害人与其女友刘海霞争执扭打中，洪志宁对被害人头部、胸部分别连击数拳，其主观上能够认识到其行为可能会伤害被害人的身体健康，客观上连击数拳，是被害人死亡的因素之一，因此，对被告人应当按照其所实施的行为性质以故意伤害定罪。虽然死亡后果超出其本人主观意愿，但这恰好符合故意伤害致人死亡的构成要件。故原判定罪准确，洪志宁关于定罪不准确的上诉理由不能成立。其次，被告人拳击行为与被害人死亡结果之间具有刑法上的因果关系。被告人对被害人胸部拳击数下的行为一般情况下不会产生被害人死亡的结果，但其拳击的危害性为，与被害人情绪激动、剧烈运动及饮酒等多种因素介入“诱发冠心病发作”导致了死亡结果的发生。被害人身患冠心病被告人事先并不知情，是一偶然因素，其先前拳击行为与被害人死亡结果之间属偶然因果关系，这是被告人应负刑事责任的必要条件。因此，被告人的行为与被害人死亡的结果具有刑法上的因果关系，洪志宁关于对被害人死亡不负刑事责任的上诉理由不能成立。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。被告人洪志宁系累犯，依法应从重处罚。鉴于本案的特殊情况，原判对洪志宁的量刑过重，与其罪责明显不相适应，可在法定刑以下予以减轻处罚。据此，撤销厦门市中级人民法院刑事判决中对被告人洪志宁的量刑部分，以洪志宁犯故意伤害罪，在法定刑以下判处有期徒刑五年，并依法报送最高人民法院核准。

最高人民法院经复核后认为，被告人洪志宁殴打他人并致人死亡的行为，已构成故意伤害罪。洪志宁曾因犯罪被判刑，刑满释放后五年内又犯罪，应依法从重处罚。但被害人患有严重心脏疾病，洪志宁的伤害行为只是导致被害人心脏病发作的诱因之一。根据本案的特殊情况，对被告人洪志宁可以在法定刑以下判处刑罚。一、二审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。二审判决量刑适当。依照《中华人民共和国刑法》第六十三条第二款和《最高人民法院关于执行（中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释》第二百七十条的规定，裁定核准福建省高级人民法院以故意伤害罪，在法定刑以下判处被告人洪志宁有期徒刑五年的刑事判决。

二、主要问题

故意伤害行为导致被害人心脏病发作猝死的，被告人是否应对被害人的死亡后果承担刑事责任?

第一种意见认为，被告人洪志宁的行为不构成犯罪。理由是：本案中，导致被害人死亡的原因是多方面的，法医鉴定认为，胸部二拳是被害人死亡的诱因之一，诱因与直接原因不同；被害人自身的冠心病、情绪激动、饮酒等因素被告人不可能预见到，死亡结果与这些自身因素都分不开。由于不能确认被告人的拳击行为与被害人死亡结果之间具有刑法上的因果关系，故应宣告被告人洪志宁无罪。

第二种意见认为，被告人洪志宁的行为构成过失致人死亡罪。理由是：被告人洪志宁既没有伤害的故意，也没有杀人的故意，只是由于应该预见而没有预见，才造成被害人死亡结果的发生。因此，应定过失杀人罪。

第三种意见认为，被告人洪志宁的行为构成故意伤害罪。理由是：被告人洪志宁对被害人头部、胸部分别连击数拳的行为，其主观上能够认识到可能会伤害被害人的身体健康，虽然死亡后果超出其本人主观意愿，但符合故意伤害致人死亡的构成要件。

三、裁判理由

（一）被告人洪志宁的伤害行为与被害人陈掽狮的死亡之问具有刑法上的因果关系，被告人应当对被害人死亡的后果承担刑事责任。

故意伤害罪，是指故意伤害他人身体健康的行为。被告人洪志宁发现其女友刘海霞与他人发生争执扭打后，即对上前劝阻的被害人陈掽狮的头部、胸部连击数拳，其主观上应当认识到对被害人要害部位猛击的行为，可能会造成伤害被害人身体健康的后果，却连续击打。此时，被告人的伤害故意、伤害行为均已经成立。但刑法上的故意伤害罪是以被害人的身体实际受到伤害，造成轻伤、重伤甚至死亡的后果为构罪条件的。只有伤害的故意和行为，没有伤害的结果，在一般情况下，并不必然构成故意伤害罪。本案中，出现了被害人死亡的后果，因而符合故意伤害致人死亡的构成要件。

认定被告人洪志宁的行为是否构成犯罪的关键，在于能否确认其拳击行为与被害人死亡结果之间具有刑法上的因果关系。没有因果关系，行为人就没有承担刑事责任的客观根据，当然其行为就不构成犯罪。由于被告人的加害行为等原因，共同诱发被害人冠心病发作，管状动脉痉挛致心跳骤停而猝死。因此，被告人的伤害行为与被害人的死亡有一定的因果关系。虽然，在一般情况下，被告人对被害人胸部拳击数下的行为不会产生被害人死亡的结果，被告人的拳击行为对致人死亡这一结果来说，是一个偶然现象。但被害人身患冠心病，在情绪激动、剧烈运动及饮酒等多种因素下，对其胸、头部击打就有可能致其死亡。被害人身患冠心病，被告人事先并不知情。但这仅是一种表面的、偶然的现象。表面、偶然的背后，蕴含着本质、必然。被告人的拳击行为，其本质是一种故意伤害的行为，其必然后果是对被害人造成一定的伤害，至于是死亡、重伤、轻伤或是轻微伤，则是偶然的。总之，如果被告人不对被害人进行击打，就可能不会诱发被害人冠心病发作，猝死的结果也就可能不会发生。因此，认为被告人的行为不构成犯罪，既没有法理依据，也没有法律依据。

在司法实践中，故意伤害致人死亡与过失致人死亡往往容易混淆，也多有争议。因为它们在客观方面都造成了被害人死亡的结果，在主观方面都没有杀人的动机和目的，也不希望或者放任死亡结果的发生，在致人死亡这个后果上均属过失。但它们之间的根本区别在于，故意伤害致死虽然无杀人的故意，但有伤害的故意，而过失杀人既无杀人的故意，也无伤害的故意。从本案来看，被告人主观上具有伤害他人身体的故意，客观上实施了伤害他人的行为，虽然致人死亡的后果超出其本人主观意愿，但符合故意伤害致人死亡的构成要件。

（二）对被告人洪志宁可经法定程序报最高人民法院核准在法定最低刑以下判处刑罚。

根据刑法第二百三十四条第二款的规定，故意伤害他人致人死亡的，应在十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的法定幅度内量刑。本案被告人洪志宁故意伤害致他人死亡，虽然不具有法定减轻处罚的情节，而且还具有累犯这一法定从重处罚情节，但是，被害人的死亡，系一果多因，其死亡的直接原因是冠心病发作，管状动脉痉挛致心跳骤停而猝死，被告人的伤害行为只是导致被害人心脏病发作的诱因之一。根据刑法的一般原理，被告人只对自己的行为负责，当其行为与其他人的行为或一定自然现象竞合时，由他人或自然现象造成的结果就不能归责于被告人。如前所述，被害人心脏病发作的诱因众多，将这些诱因共同产生的被害人心脏病发作而死亡这一后果之责任，全部由被告人承担，显然与其罪责不相适应。但是，刑法对故意伤害他人致人死亡的法定刑，是以故意伤害行为系被害人死亡的直接原因甚至唯一原因作为标准配置的。一审对被告人洪志宁判处十年零六个月的量刑明显过重，与其罪责不相适应。二审考虑即使在法定最低刑量刑仍属过重，遂依据刑法第六十三条第二款规定，在法定刑以下对被告人洪志宁判处五年有期徒刑，并报最高人民法院核准，这是符合罪刑相适应原则及特别减轻处罚法定核准程序的。

[第390号]马良生故意伤害案——雇主是否应对雇员在从事雇佣活动中致人损害行为承担连带赔偿责任

一、基本案情

附带民事诉讼原告人李培元（被害人李小召之父），男，1933年12月7日出生，农民。

附带民事诉讼原告人邢会兰（被害人李小召之母），女，1936年8月16日出生，农民。

附带民事诉讼原告人芦会会（被害人李小召之妻），女，1972年8月9日出生，农民。

附带民事诉讼原告人李倩文（被害人李小召之女），女，1996年5月6日出生，小学学生。

附带民事诉讼原告人李倩宇（被害人李小召之女），女，2001年3月30日出生。被告人马良生，男，1983年8月25日出生，文盲，系陕西省西安市临潼区西花园小吃楼烤肉摊雇员。2004年5月16日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年6月18日被逮捕。

附带民事诉讼被告人杨剑峰，男，1970年9月18日出生，大专文化，系陕西省西安市临潼区西花园小吃楼烤肉摊业主。

2004年10月15日，陕西省西安市人民检察院以被告人马良生犯故意伤害罪，向西安市中级人民法院提起公诉。

在诉讼过程中，附带民事诉讼原告人李培元、邢会兰、芦会会、李倩文和李倩宇以马良生和杨剑峰为附带民事诉讼被告人提起附带民事诉讼，要求马良生和杨剑峰赔偿丧葬费、扶养费等共计15.178万元。

被告人马良生在庭审中承认指控属实，未作辩解。其辩护人提出，被害人首先对被告人实施暴力伤害行为，有过错；本案属突发性案件，被告人犯罪情节一般，建议对被告人从轻处罚。

附带民事诉讼被告人杨剑峰辩称，马良生的伤害行为超出了雇佣活动的范围，纯属个人行为，自己没有过错，还制止过马良生的行为；被害人有过错，应减轻马良生的民事责任。其诉讼代理人提出，从杨剑峰夺去马良生手中的菜刀开始，马良生的行为就成了与雇佣活动无关的个人行为，杨剑峰不应承担连带赔偿责任；马良生持刀伤人的行为，主观上纯属为个人脸面报复被害人，不是职务行为。

西安市中级人民法院经公开审理查明：

被告人马良生受雇于西安市临潼区西花园小吃楼三楼烤肉摊。2004年5月15日15时许，被告人马良生认为被害人李小召给烤肉摊送售的羊肉注了水，李否认，并出言不逊，引发争执，李随即挥拳打了被告人，二人厮打起来。李拿起室内一把菜刀，未及挥动，被告人马良生将刀夺去，雇主杨剑峰见状上去从马良生手中夺下菜刀，马良生转身从桌上拿起切肉尖刀，向李小召背部左侧猛刺一刀，致李倒地死亡。

西安市中级人民法院认为，被告人马良生在受雇于西安市临潼区西花园小吃楼烤肉摊期间，与送售羊肉的被害人李小召因所送羊肉是否注水问题发生争执、厮打，进而持尖刀猛刺李背部，致李死亡，其行为已构成故意伤害罪。被告人的犯罪行为给附带民事诉讼原告人造成的经济损失，依法应予赔偿。被告人系在从事雇佣活动中，为维护雇主利益与他人发生矛盾，进而厮打，致人死亡，依法应与雇主即附带民事诉讼被告人杨剑峰连带赔偿附带民事诉讼原告人的经济损失。附带民事诉讼原告人关于附带民事诉讼被告人杨剑峰应当承担民事赔偿连带责任的诉讼请求于法有据，应予支持；关于赔偿丧葬费、扶养费等诉讼请求，符合法律规定，但对扶养费请求数额中超出法定标准的部分，不予支持。被害人李小召对本案的发生有严重过错，依法应当减轻被告人马良生和附带民事诉讼被告人杨剑峰的赔偿责任。

2004年11月24日，西安市中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第五十七条第一款、第三十六条第一款，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二、三款、第一百一十九条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第九条、第十七条第三款、第二十七条、第二十八条、第二十九条之规定判决如下：

1.被告人马良生犯故意伤害罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；

2.被告人马良生与杨剑峰连带赔偿附带民事诉讼原告人经济损失共计十万五千一百二十元零五分。

宣判后，附带民事诉讼被告人杨剑峰上诉称，在该案中，他无任何过错，并制止过马良生，后马良生持刀再行伤害他人的行为已明显超出了雇佣活动的范围，纯属个人行为，故不应连带承担民事赔偿责任。

在二审审理过程中，上诉人杨剑峰自愿补偿经济损失25000元并与附带民事诉讼原告人达成协议，陕西省高级人民法院予以确认，并制作了刑事附带民事调解书。

二、主要问题

雇主是否应对雇员在从事雇佣活动中致人损害行为承担连带赔偿责任?本案在审理过程中，对刑事部分均无异议，但对雇主杨剑峰是否应承担附带民事赔偿责任，以及承担什么责任产生了较大分歧。

第一种意见认为，被告人马良生是在雇主授权范围内，从事雇佣活动中，为了雇主利益而致人死亡的，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中关于雇主责任的规定，应由被告人马良生与雇主杨剑峰连带赔偿附带民事诉讼原告人的经济损失。

第二种意见认为，本案从起因来看，马良生检查被害人所送羊肉，是在履行职务，但是当雇主杨剑峰出面制止二人，并从被告人手中夺下刀时，雇主已经明确禁止被告人再继续此行为，此时被告人不听劝阻，又持刀伤害被害人，明显违背了雇主的意愿，更不是为了雇主的利益，不能认为是职务行为的自然延伸。雇主通过自己的行为，阻断了被告人后行为与职务之间的本质联系。被告人马良生故意伤害他人的犯罪行为，与履行职务没有内在的联系，显系个人行为，故应该由被告人马良生赔偿被害人的全部损失，雇主杨剑峰不承担赔偿责任。

第三种意见认为，该案虽不符合雇员侵权、雇主承担民事赔偿责任的情形，但鉴于被告人马良生赔偿能力有限而为了最大化弥补被害人的损失，故可适用公平原则由杨剑峰予以适当补偿。

三、裁判理由

刑事附带民事诉讼所要解决的因犯罪行为而引起的损害赔偿问题，在本质上仍属民事诉讼，故附带民事部分的法律适用，在实体法上仍应适用民事法律规范。《最高人民法院关于执行（中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释》第一百条明确规定：“人民法院审判附带民事诉讼案件，除适用刑法、刑事诉讼法外，还应当适用民法通则、民事诉讼法有关规定。”因此，对于涉及人身损害赔偿的刑事附带民事诉讼案件，在赔偿范围上，应当适用《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》，即：“因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼。对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。”在责任确定上，则应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害案件解释》）。

《人身损害案件解释》第九条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”依照该解释，只要是雇员在从事雇佣活动中实施了致人损害的行为，雇主均应承担赔偿责任。只有是“雇员因故意或者重大过失致人损害的”，才由雇员承担损害赔偿责任，但雇主仍需要承担连带赔偿责任。本案被告人马良生作为附带民事诉讼被告人杨剑峰的雇员，在从事雇佣活动中致李小召死亡，杨剑峰作为雇主应当承担连带赔偿责任。理由如下：

首先，雇佣关系成立。是否存在雇佣关系，一般可考虑双方是否有雇佣合同（包括口头合同），雇员是否获得报酬，雇员是否以提供劳务为内容，雇员是否受雇主的控制、指挥和监督等。本案被告人马良生受雇于小吃楼业主杨剑峰，为其提供劳务，获得工资，听从于雇主杨剑峰的指挥和安排，故二人雇佣关系成立。

其次，马良生故意伤害他人的犯罪行为发生在从事雇佣活动过程中。雇主对雇员的损害行为负责，必须是该行为发生在“从事雇佣活动中”，但对如何界定“雇佣活动”，有时却是司法实践中一个比较疑难的问题。一般有三种可以参见的标准，即以雇主意思为标准，以执行职务外表为标准，以雇员意思为标准。具体到个案中，可依据时间、场所、职责、动机、意思表示等几个方面综合分析判断认定。本案发生在正常上班时间，地点在雇员马良生的工作场所——小吃楼，马良生是在履行一个烤肉师傅的职责——对被害人所送羊肉是否注水进行检查，在他认为羊肉注水后，为了雇主的利益而和被害人发生争执，应完全视为在从事雇佣活动。为了防止片面、狭隘地理解这种“从事雇佣活动”，《人身损害案件解释》第九条第二款规定，“‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’”。马良生检查被害人所送羊肉是否注水，应视为其职责范围内的应尽之责或者与履行烤肉职务有内在联系的，无论从主观方面还是客观方面，都在其职责的合理范围内，故应视为从事雇佣活动。

持反对意见的人认为，被告人马良生持刀伤人的行为是其个人行为，不属职务行为，不属在从事雇佣活动，并据此否定雇主应承担的责任。这种观点，表面看起来，似乎不无道理。其实质是混淆了职务行为和因职务行为引发的侵权行为。这里需要强调的是，我们说雇主应承担责任，是因为雇员的伤害行为是雇员在从事雇佣活动中因职务行为而引起的，其重点强调的是在从事雇佣活动的过程中，是将雇员在非上班时间、非工作场所，从事的和雇佣活动无关的个人行为而引发的伤害行为排除在外的，易言之，只要该致害行为发生在从事雇佣活动中，雇主就应负责。就像学生在校期间、警察执行职务期间若有致害行为发生，学校、公安机关应承担责任一样，而不是说这种致害行为本身应是职务行为。因为无论致人损害的行为是侵权行为还是构成犯罪行为，均是雇员自己故意或重大过失而选择实施的，不可能是雇主的授权行为，均超出了雇主的授权范围，就像雇员发生交通肇事，不可能是雇主授权其肇事的。否则，若出于雇主的授权，则构成共同侵权或共同犯罪。马良生故意伤害他人的行为，当然是其个人行为，而不可能是雇主杨剑峰授意他的职务活动，故雇主无须承担刑事责任，却无法推脱其应有的民事责任。因而，雇主是否承担民事责任，关键是要看雇员的个人致害行为，是在什么情形下发生的，是因什么原因发生的，而不是这种致害行为本身的性质。正常的职务行为不可能是违法的，个人行为才可能违法。

再次，雇主杨剑峰的制止行为既不能终止雇佣关系，亦不能阻却其承担民事赔偿责任。杨剑峰上诉及持反对意见者均认为，马良生起初是为了雇主的利益，但在雇主杨剑峰已出面夺刀制止的情况下，马良生仍不听雇主劝阻，再次持刀行凶，主观出于自己爱面子，客观上实施了与雇佣活动无关的行为，纯属个人行为，在这种情况下，还让雇主承担责任，对雇主显得过于苛刻，显失公平。我们认为：（1）雇佣关系是一种双方关系，而不是雇主单方面恣意解除即可。尤其是在这种紧急情况下，一有风险，雇主就主张解除雇佣关系，终止雇佣活动而规避自己应当承担的责任，是无效的。故在当时，雇佣关系依然存在，马良生仍是杨剑峰的雇员。（2）雇佣关系是一种内部关系，雇主以内部关系的突然解除来对抗第三人是无效的，因为在工作场所，雇员的行为就等同于雇主的行为，是雇主“手臂的延伸”。（3）雇主承担无过错的严格责任决定了其制止行为不能成为阻却其责任的理由。严格责任决定其不能主张自己无过错而免责，即雇主在无任何过错的情况下，仍应对其雇员在从事雇佣活动中致人损害的行为负责。表面看起来，似乎有失公平，对雇主责任过于苛刻，但这正是严格责任的应有之义，其立法目的就在于最大化地保护受害人的利益，以及不断督促雇主加强对雇员的管理。（4）雇主杨剑峰的制止行为，只能减少其在与雇员连带赔偿责任中的连带份额，而不能阻却、免除其责。按《人身损害案件解释》规定，雇主应与雇员承担连带责任，连带责任是一种对外责任，在内部双方则是按份的，双方按过错大小承担不同份额。其制止行为只能成为其对抗、谴责雇员的理由，而不能成为其对抗第三人的理由，正如主人不能以其已阻拦其家犬伤人为理由而免其责一样。

综上，虽然本案最终是以调解的方式结案的，但原判判处雇主杨剑峰与被告人马良生连带赔偿被害人损失是符合法律规定的。

[第391号]李政、侍鹏抢劫案——针对特定的被害人在公共交通工具上实施抢劫是否属于“在公共交通工具上抢劫”

一、基本案情

被告人李政，男，1973年2月12日出生，初中文化，农民，住江苏省泗洪县魏营镇前营村3组50号。

被告人侍鹏，男，1983年3月16日出生，初中文化，无业，住江苏省宿迁市侍岭镇圩东村1组。

2005年7月26日，江苏省南京市下关区人民检察院以被告人李政、侍鹏犯抢劫罪，向江苏省南京市下关区人民法院提起公诉。

起诉书指控：

2004年9月lO日19时30分许，被告人李政在南京市中央门长途汽车站以拉客为名，将被害人马景海带至幕府西路江南加油站相房村2号乘坐皖A-53842长途客车。被告人侍鹏伙同侍锋、毕爱军（均另案处理）尾随上车。在车后部，四人对马景海进行暴力殴打、语言威胁，强行劫取其人民币8640元，并威胁不许报案。

2005年2月6日下午2时30分许，被告人李政和侍鹏在南京市下关区南京商厦门口以拉客为名，将被害人顾桂和带至幕府西路金大加油站，被告人李政拦截苏K一09486长途客车。上车后，两被告人在车后部对顾桂和施以拳脚和语言威胁，逼迫顾桂和先后拿出人民币计250元。

公诉机关认为，被告人李政、侍鹏在公共交通工具上采用暴力、胁迫方法抢劫他人钱财，且数额巨大，其行为均已构成抢劫罪。被告人李政系累犯，依法应当从重处罚；被告人李政在侦查阶段一直拒不交代自己的犯罪事实，酌情从重处罚。

被告人李政辩称，在2004年9月10日的犯罪过程中，没有殴打被害人，也没有劫取钱款，只是事后分得2000元；在2005年2月6日的犯罪过程中，自己没有殴打被害人顾桂和，“当时就是拉客，没有想到要抢劫”。

被告人侍鹏对公诉机关指控其抢劫的事实无异议，但认为在侦查阶段向公安机关提供了破案线索，有立功表现。

江苏省南京市下关区人民法院经公开审理查明：

2004年9月10日19时30分许，被告人李政在南京市中央门长途汽车站以拉客为名，将被害人马景海带至幕府西路江南加油站相房村2号。之后，李政拦下除车主林增发、驾驶员胡志军外另有一名乘客的皖A一53842长途客车，并带被害人上车。此时被告人侍鹏伙同侍锋、毕爱军尾随上车，并将被害人安排在车后部。四人在要求被害人买票过程中，发现被害人钱夹中有钱，于是对马景海进行暴力殴打、语言威胁，强行劫取其人民币8640元，并威胁不许报案。下车后，四人进行分赃，被告人侍鹏、侍锋、毕爱军各分得2000元，被告人李政分得余款。

2005年2月6日下午2时30分许，被告人李政、侍鹏在南京市下关区南京商厦门口以拉客为名，将被害人顾桂和带至幕府西路金大加油站。李政拦下车上只有驾驶员尤永一人的苏K-09486长途客车，两被告人将被害人顾桂和带上车并安排在车后部。之后，两被告人在车后部对顾桂和施以拳脚和语言威胁，逼迫顾桂和先后拿出人民币计250元。被害人顾桂和报案后，公安机关通过被害人及尤永辨认，确定嫌疑人并于2005年3月20日将两被告人抓获。

江苏省南京市下关区人民法院经审理后认为，被告人李政、侍鹏以非法占有为目的，在公共交通工具上采用暴力、胁迫方法，劫取他人财物，其行为已构成抢劫罪，应依法予以惩处。被告人李政曾因犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人侍鹏有立功表现，依法减轻处罚。南京市下关区人民检察院指控被告人李政、侍鹏犯抢劫罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，提请对被告人李政从重处罚的理由正确，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第（二）项、第六十五条第一款、第六十八条第一款、第五十二条、第五十六条、第六十四条之规定，于2005年8月10日判决如下：

1.被告人李政犯抢劫罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，罚金人民币五千元；

2.被告人侍鹏犯抢劫罪，判处有期徒刑九年，剥夺政治权利一年，罚金人民币五千元。

一审宣判后，在法定的期限内，被告人李政、侍鹏均未提出上诉，检察机关也未提出抗诉，判决已发生法律效力。

二、主要问题

针对特定的被害人在公共交通工具上实施抢劫是否属于“在公共交通工具上抢劫”?

被告人李政、侍鹏的抢劫行为，是否符合“在公共交通工具上抢劫”这一加重处罚条款的规定，在“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”的幅度内量刑，审理过程中存在两种不同意见，分歧焦点是针对特定的被害人在公共交通工具上实施抢劫是否一律构成加重处罚情节。

一种观点认为，行为人李政、侍鹏实施抢劫的犯罪地点虽在长途客车这样的公共交通工具上，但在犯罪过程中，侵害的对象一直针对马景海这一特定的被害人。特别是在第二次抢劫中，客车上仅有顾桂和一名乘客，根本不存在其他不特定多数人，不符合“在公共交通工具上抢劫”这一加重条款规定的针对不特定多数人实施抢劫这一特征；其次，行为人在实施抢劫过程中，仅仅对被害人一人有暴力殴打、语言威胁行为，未侵犯不特定多数人的人身权利和财产权利。其行为根本区别于“在公共交通工具上抢劫”这一加重处罚情形，与一般发生在公共场所的普通抢劫没有本质的不同。因而，对被告人李政、侍鹏的抢劫行为应以一般抢劫罪定罪，在三年以上十年以下的幅度内量刑。

另一种观点认为，行为人李政、侍鹏实施抢劫行为虽然仅仅针对被害人一人，主观上也没有侵犯不特定多数人人身和财产的故意，但只要行为人在公共交通工具上实施的抢劫行为足以威胁到同乘人员，即可构成抢劫罪的加重情节。

三、裁判理由

法院认定本案属于刑法第二百六十三条第（二）项规定的“在公共交通工具上抢劫”。理由如下：

第一，在公共交通工具这样相对封闭的环境中进行抢劫，被害人求救及反抗能力均受到一定的限制，呵能得不到及时救助而陷入被实施伤害的极大的危险状态中，精神恐惧的制约作用也使得犯罪分子往往更容易得逞，因此，其社会危害性远远大于一般的抢劫犯罪。1997年刑法将“在公共交通工具上抢劫”规定为抢劫罪的加重情节之一，并配置有期徒刑十年以上量刑幅度予以重罚，突出体现了对公民人身权利和财产权利的保护，以及对社会公共秩序的特殊关注与维护。本案被告人虽然只抢劫特定的一两个人，但由于该行为发生在公共交通工具上，直接威胁到该公共交通工具上所有乘客的人身和财产安全，给该公共交通工具上所有乘客的心理上都造成了恐惧，同样严重破坏了社会公共秩序，应当认定为在公共交通工具上抢劫。

第二，《最高人民法院关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》第二条对抢劫罪的这种加重情节作了进一步的明确规定：刑法第二百六十三条第（二）项规定的“在公共交通工具上抢劫”，既包括在从事旅客运输的各种公共汽车、大中型出租车、火车、船只、飞机等正在运营中的机动公共交通工具上对旅客、司售、乘务人员实施的抢劫，也包括对运行途中的机动公共交通工具加以拦截后，对公共交通工具上的人员实施的抢劫。因此，只要是在运营中的公共交通工具上对乘客进行抢劫，就应当认定为在“公共交通工具上抢劫”，而不论该乘客是该公共交通工具上原有的乘客还是刚刚搭载的乘客。

第三，评判行为人的抢劫行为是否构成“在公共交通工具上抢劫”，不是以实际上行为人是否对不特定多数人实施抢劫行为为标准，而是应以不特定多数人的人身权利和财产权利是否受到威胁或者抢劫行为是否足以使得不特定多数人认为受到威胁为标准。本案中，被告人李政、侍鹏从犯罪预备到抢劫既遂后逃离现场的过程中，抢劫行为侵害的对象自始至终都是针对特定的被害人（第一次为马景海、第二次为顾桂和）一人，对车内其他同乘人员没有任何威胁性语言和行为，更没有实施暴力。但实际上，被告人李政、侍鹏对被害人施以拳脚和语言威胁等暴力行为，直接使车内其他同乘人员产生恐惧感，侵害了车内其他同乘人员的人身权利和财产权利以及社会公共秩序。

被告人李政和侍鹏第二次实施抢劫行为与第一次不同的是，除被害人顾桂和外，车上并无其他乘客，只有驾驶员尤永一人。由于“在公共交通工具上抢劫”不仅侵犯了不特定多数乘客的人身权利和财产权利，更重要的是侵犯了特定社会环境下的社会公共秩序和公共运输安全，被告人李政和侍鹏在公共交通工具上实施抢劫，同样会使驾驶员尤永感到受威胁（不以行为人实际威胁驾驶员以及驾驶员实际产生恐惧感为前提），影响驾驶员的驾驶安全；同时，法律并没有将公共交通工具的驾驶员排除在不特定多数人之外，被害人顾桂和以及驾驶员尤永在长途客车封闭的环境中形成了不特定多数人群体。因此，仍属于“在公共交通工具上抢劫”。

[第392号]李靖贩卖、运输毒品案——因毒品犯罪被判处的刑罚尚未执行完毕又犯贩卖、运输毒品罪的，是否适用刑法第三百五十六条的规定从重处罚

一、基本案情

被告人李靖，男，1953年6月11日出生，初中文化，无业。1988年12月27日因犯盗窃罪被判处有期徒刑十四年，1989年3月因病监外执行；1991年11月9日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑十五年，与前罪尚未执行完毕的刑罚并罚，决定执行有期徒刑二十年，1995年6月因病监外执行。因本案于2005年3月2日被收监。

陕西省西安市人民检察院以被告人李靖犯贩卖、运输毒品罪向西安市中级人民法院提起公诉。

西安市中级人民法院经公开审理查明：

2004年6月份以来，被告人李靖多次从贵州省贵阳市购买海洛因，运输回西安市进行贩卖。2005年3月2日凌晨4时许，当被告人李靖再次携带海洛因从贵阳市返回西安市莲湖区自强西路光学测量仪器厂家属院门口时，被公安人员抓获。当场从其身上查获海洛因175.5克。

西安市中级人民法院认为，被告人李靖因贩卖毒品罪判过刑，在前罪刑罚监外执行期间贩卖、运输海洛因175.5克，系毒品犯罪’的再犯，应依法从重处罚；李靖又系前罪刑罚执行完毕以前重新犯罪，应当数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款、第三百五十六条、第七十一条、第六十九条、第五十七条第一款之规定，判决如下：

被告人李靖犯贩卖、运输毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；与前罪未执行完的刑期八年零十个月十三天合并，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

宣判后，李靖不服，提出上诉称，原判量刑过重。其辩护人提出，李靖涉案毒品未流入社会，建议从轻处罚。

陕西省高级人民法院经审理认为，被告人李靖贩卖、运输海洛因的行为，已构成贩卖、运输毒品罪，贩卖、运输毒品数量大，且因犯贩卖毒品罪被判过刑，系毒品犯罪的再犯，罪行极其严重，依法应从重处罚；李靖又系前罪刑罚执行完毕以前重新犯罪，应当数罪并罚。其上诉理由不能成立，辩护人的辩护意见不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，裁定驳回上诉，维持原判。

陕西省高级人民法院依法将本案报请最高人民法院核准。最高人民法院经复核后认为，被告人李靖从贵州省贵阳市购买海洛因运输到陕西省西安市贩卖的行为，已构成贩卖、运输毒品罪。贩卖、运输毒品数量大，应依法惩处。被告人李靖在前罪刑罚执行完毕以前又犯罪，依法应当数罪并罚。一审判决和二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。但根据本案的具体情节，对其判处死刑，可不立即执行。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条和《最高人民法院关于执行（中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释》第二百八十五条第（三）项，《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款、第四十八条第一款、第五十七条第一款、第七十一条、第六十九条、第五十九条第一款的规定，判决如下：

1.撤销西安市中级人民法院刑事判决和陕西省高级人民法院刑事裁定中对被告人李靖的量刑部分；

2.被告人李靖犯贩卖、运输毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；与前罪未执行完毕的刑罚并罚，决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

二、主要问题

犯贩卖毒品罪被判刑，前罪刑罚尚未执行完毕以前又犯贩卖、运输毒品罪，

数罪并罚后是否需要适用刑法第三百五十六条的规定从重处罚?

一种意见认为，被告人李靖在刑罚执行期间重新犯罪，依法应当数罪并罚，但不适用刑法第三百五十六条的再犯条款。理由是，刑法第三百五十六条规定的“被判过刑”，应仅限于刑罚执行完毕或赦免以后又重新犯罪。对被告人李靖，如适用再犯从重处罚新罪，又根据“先减后并”的原则进行数罪并罚，显然使被告人对所犯新罪面临双重从重处罚，不利于保护被告人的合法权益。

另一种意见认为，被告人李靖在刑罚执行期间重新犯罪，依法应数罪并罚外，亦适用刑法第三百五十六条的再犯条款。理由是，被告人李靖的行为系毒品再犯，再犯是累犯的特殊形式，不受前罪刑罚必须执行完毕的时间限制，其犯罪主观恶性深，社会危害性大，应从重处罚。

三、裁判理由

被告人李靖贩卖、运输海洛因的行为，已构成贩卖、运输毒品罪。且系在前罪刑罚尚未执行完毕以前重新犯罪，根据刑法第七十一条、第六十九条的规定，应当依法实行数罪并罚。并罚的方法是“先减后并”，即对已执行的刑期不计算在新判决决定的刑期以内，而将前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照刑法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。被告人李靖后罪被判处的刑罚是死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。因此，与其前罪未执行完毕的刑罚并罚的结果是，决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。上述“先减后并”的并罚方法，与一般的并罚方法相比，具有决定执行刑罚的最低期限较高，实际执行的刑罚可以超过一般数罪并罚最高刑的期限，犯罪分子执行刑罚的时间越长而又犯新罪、数罪并罚时决定执行刑罚的最低期限越高的特点，实际上已经体现了从重。

一、二审裁判对被告人李靖在数罪并罚后，又引用刑法第三百五十六条规定，认定其属毒品再犯并从重处罚的做法，存在对李靖双重从重处罚的问题。而对同一情节进行双重评价并进而实行双重从重处罚，与刑法的罪刑相适应原则相悖。

从刑法关于毒品再犯的规定看，前罪刑罚尚未执行完毕以前重新犯罪，不能认定为毒品再犯。毒品再犯，就其实质来说，是累犯的一种特殊情形。因此，对毒品再犯的认定和处理，既要遵循毒品再犯的特殊规则，也要遵循累犯认定的一般规则。

我国刑法第六十五条规定，被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。刑法第三百五十六条规定，因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。从形式上看，被告人李靖因贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖、运输毒品罪，似乎符合毒品再犯的构成要求。但是，这种理解忽略了毒品再犯是累犯的特殊情形这一本质特点。毒品再犯条款中的“被判过刑”，虽然没有明确说明是“刑罚执行完毕或赦免以后又重新犯罪”，也没有说明在刑罚执行过程中又犯毒品犯罪的情形是否属于被判过刑的范畴。但构成累犯的条件，除了被判过刑外，还必须具备刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的条件。刑法关于毒品再犯的规定，除其自身的特别规定外，其他要件必须受刑法关于累犯规定的制约。前罪与后罪的相隔期限，毒品再犯有自身的特别规定，不受累犯关于“五年以内”这一普遍规定的制约。也就是说，被告人不管在五年以内或者五年以后，只要再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的毒品犯罪，就构成毒品再犯。虽然毒品再犯的“被判过刑”，法律没有明确的特别规定，但作为累犯的特殊情形，应当受“刑罚执行完毕或者赦免以后”规定的制约。如果被告人在原判刑罚尚未执行完毕以前重新犯罪的，因其不属于“刑罚执行完毕或者赦免以后”的情形，不能认定为毒品再犯，而只能依法实行数罪并罚。

综上，最高人民法院认为，被告人李靖犯贩卖、运输毒品罪，但不属于刑法第三百五十六条规定的再犯，并认为李靖属于可不立即执行死刑的犯罪分子，改判李靖死刑，缓期二年执行。