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（2020年）代理商蓝某某利用职务便利骗取代理费，从诈骗罪到职务侵占，取保候审
【导读】
2020年11月18日，全某某、蓝某某因骗取公司代理费涉嫌诈骗罪被杭州市公安局西湖区分局刑事拘留。辩护人认为蓝某某所涉行为不宜认定为诈骗罪，在实务中更倾向于认定为职务侵占，且依法可认定为从犯犯罪情节较轻，最终检察院不批准逮捕。
【案情简介】
全某某系某公司销售经理，利用职务便利，将公司自有客户介绍给代理商成单，骗取公司将自有客户的代理费支付给代理商，再由代理商返还给全某某据为己有。蓝某某系该公司代理商，为完成业绩任务，明知全某某利用职务便利骗取代理费仍然为其提供帮助。
2020年11月18日，全某某、蓝某某因骗取公司代理费涉嫌诈骗罪被杭州市公安局西湖区分局刑事拘留，蓝某某家属委托浙江允道律师事务所叶斌律师介入申请取保候审。
【争议焦点】
蓝某某构成诈骗罪还是职务侵占罪？
【辩护意见】
一、蓝某某所涉行为不宜认定为诈骗罪，在实务中更倾向于认定为职务侵占
全某某在担任A公司销售经理期间，利用职务便利，将公司自有客户介绍给代理商成单，套取公司代理费据为己有，将本属于公司应得利润部分非法占为己有，其行为不宜认定为诈骗罪，更宜认定为职务职务侵占。蓝某某作为A公司代理公司的销售经理，为完成业绩任务，给全某某虚构代理商套取代理费提供了部分帮助，理应构成职务侵占的共同犯罪。
职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，采取侵吞、窃取、骗取或者以其他手段将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。职务侵占罪的非法占有手段理应包括骗取行为。本案中全某某虚构代理商骗取代理费的行为，可以作为手段行为被职务侵占罪评价进去，其主观目的是将本单位财物非法占为己有，定职务侵占更为合适。
辩护人和承办人沟通时，特别引用以下相似判例，证明利用职务便利套取代理费理应以职务侵占罪定罪量刑，侦查机关以诈骗罪立案侦查属于定性错误。
第一，虚增代理商套取代理费，构成职务侵占。根据（2019）吉03刑终232号姚宏才职务侵占罪二审刑事判决书，原审判决认定，姚宏才于2011年向湖南衡阳华菱连轧管有限公司销售巨元公司产品时，向巨元公司虚报该项目由湖南长沙公司为其代理商，由长沙公司同巨元公司签订项目代理合作协议，根据项目合作协议，巨元公司向长沙公司支付代理费人民币9.5万元（税后）。2010年姚宏才向天津市房信建筑工程有限公司推销巨元公司产品时，向巨元公司虚报该项目由湖南长沙公司为其代理商，由长沙公司同巨元公司签订项目合作协议，根据项目合作协议，巨元公司向长沙公司支付代理费人民币5.5万元（税后）。原审法院认为，被告人姚宏才在担任四平市巨元翰洋板式换热器有限公司销售员和地区经理期间，利用职务便利，采取虚构代理商的方式，套取公司代理费据为己有，其行为已构成职务侵占罪。经审理查明，被告人姚宏才在担任巨元公司销售员和地区经理期间，利用职务便利，采取虚构代理商的方式，套取巨元公司代理费据为己有，职务侵占141225元。本院认为，上诉人姚宏才利用职务便利，虚构代理商，套取公司代理费据为己有，其行为已构成职务侵占罪。
二、 全某某系从犯，犯罪情节轻微，认罪认罚且愿意退出赃款，依法可判处三年以下有期徒刑并适用缓刑
- 蓝某某系从犯，犯罪情节轻微
第一，蓝某某并非犯意提起者或者犯罪模式制定者。本案系全某某主动找到代理商，要求代理商为其套取代理费提供便利，蓝某某并非决策者或者犯罪模式的制定者，代理商在本案中只是全某某套取代理费的工具。第二，蓝某某并非本案中最重要职务便利的提供者。本案职务便利是全某某作为A公司销售经理的职务便利，蓝某某作为A公司代理公司的渠道经理，不具备获取客户信息、沟通客户达成交易、将自有客户虚挂为代理商客户的职务便利。蓝某某涉案行为具有很强的依附性和可替代性，仅起到提供对公账户接收代理费、返还代理费的作用。第三，从赃款分配来看，蓝某某不具有主犯的优势地位，全某某一人决定代理费分配，代理费除去代理公司的部分开票成本外全部归全某某所有，蓝某某个人未从代理费中获利，蓝某某背后的代理商甚至因为开票成本产生亏损。
- 蓝某某认罪认罚且愿意退赔挽损，依法可判处三年以下有期徒刑并适用缓刑
结合本案具体情节，蓝某某在职务侵占犯罪中所起的作用较小，帮助全某某收取的代理费，按照全某某的要求几乎全部返还，自始至终未因涉案行为非法获利，愿意给A公司退赔挽损，涉案情节轻微，具有悔罪表现，依法可免除刑罚，亦符合缓刑适用条件。
三、 蓝某某符合取保候审条件，对其取保候审不具有社会危险性
结合《中华人民共和国刑事诉讼法》第81条关于对犯罪嫌疑人应当予以逮捕的要求，取保候审的条件，实质上是对犯罪嫌疑人的“社会危险性”进行评估。据此，我们认为本案的犯罪嫌疑人蓝某某符合取保候审的条件，对其取保候审不存在社会危险性。
第一，蓝某某涉案情节已基本查清，证据也已收集固定，不存在毁灭、伪造证据，干扰作证或者串供的可能。职务侵占犯罪的案件事实主要在于行为模式以及侵占数额的认定。根据律师会见了解的案件情况以及了解的案件进展，蓝某某归案后已向办案机关如实陈述了全某某找到蓝某某套取代理费的具体经过，相关代理费走账全部通过公司对公账户，涉案金额已基本查清，证据也已收集固定，蓝某某不存在毁灭、伪造证据的可能。同时，本案主犯全某某已抓获归案，对蓝某某采取取保候审措施，不具有干扰作证或者串供的可能，不存在有碍侦查的危险。第二，蓝某某没有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险。职务侵占属于侵财型犯罪，只是行为人对单位财物的非法占有，既不涉及危害国家安全、公共安全，亦不存在对社会秩序的破坏。第三，蓝某某到案后亦能如实陈述，积极认罪悔罪，认识到自己行为的违法性，不具有继续实施犯罪的社会危险性。第四，蓝某某无犯罪前科，对其取保候审并不会对其所居住的社区造成任何不良影响，符合取保候审的条件。
【处理结果】
最后，在检察院审查批捕阶段，辩护律师的意见得到采纳，蓝某某拘留37天后取保候审。