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[第807号]张海岩等合同诈骗案——承运过程中承运人将承运货物暗中调包的行为如何定性
一、基本案情
市北区检察院以张海岩、王增平、刘继伟、刘继广、张海龙、孙龙龙犯盗窃罪，向法院提起公诉。
法院经审理查明：2009年11月，张海岩与王增平预谋利用张海岩承运青岛渤海农业发展有限公司（以下简称渤海公司）豆粕之际，伙同王增平、张海龙等人在山东省诸城市相州镇曹家泊等地，用刘继伟、刘继广提供的低蛋白豆粕偷偷调换其运输的含蛋白质43％的豆粕572包，共计40吨，价值146600元。2009年12月16日至19日，张海岩伙同孙龙龙利用孙龙龙承运渤海公司豆粕之际，采用同样方式偷偷调换孙龙龙运输的高蛋白豆粕429包，共计30吨，价值112400元。
法院认为，张等以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额特别巨大，其行为均构成盗窃罪。依照《刑法》第264条、第25条第一款、第67条第三款、第52条、第53条、第55条第一款、第56条第一款、第64条之规定，法院判决如下：
1．被告人张海岩犯盗窃罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金六万元，剥夺政治权利一年；
2．被告人王增平犯盗窃罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金九万元，剥夺政治权利二年。
一审宣判后，张海岩、王增平、刘继伟、刘继广、孙龙龙均以其行为不构成盗窃罪为由提出上诉。
法院经审理查明：2009年11月，上诉人张海岩与上诉人王增平预谋以调包方式骗取其承运的豆粕，由张海岩与委托人签订运输合同，安排车辆提货运输，并提供货物信息给王增平。由王增平联系上诉人刘继广、刘继伟提供假豆粕。刘继广与刘继伟商议后认为有利可图，遂决定由刘继伟将生产的假豆粕运至调包地点进行调包。张海岩在使用自己车辆实施四次犯罪后，又联系使用上诉人孙龙龙的车辆，伙同孙龙龙采取同样手段实施诈骗。张海龙还纠集个体车主曹庆俊，采取同样手段实施诈骗。张海岩参与合同诈骗价值25.9万元，王增平、刘继伟、刘继广参与合同诈骗价值32.9805万元，张海龙参与合同诈骗价值 10.7605万元，孙龙龙参与合同诈骗价值11.24万元。案发后，张海岩家属退赔2万元，孙龙龙家属退赔1.5万元。扣押刘继伟6450元。
法院认为，原审判决认定上诉人张海岩、王增平、刘继伟、刘继广、张海龙、孙龙龙犯罪的基本事实清楚，证据确实、充分，但适用法律错误，定性不当。六上诉人以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，张海岩、张海龙、孙龙龙的参与数额巨大，王增平、刘继伟、刘继广的参与数额特别巨大，六上诉人均构成合同诈骗罪。综合本案的社会危害，各上诉人在犯罪中的地位、作用和其他影响量刑的情节，依照《刑事诉讼法》第189条第二项，《刑法》第224条第五项、第25条第一款、第26条第一款、第27条、第52条、第53条、第64条之规定，判决如下：
1．撤销青岛市市北区人民法院（2011）北刑初字第29号刑事判决对各告人的定罪量刑；
2．上诉人张海岩犯合同诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金十三万元；
3．上诉人王增平犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金十五万元；
其他判罚情况略。
二、主要问题
承运人预谋非法占有被承运货物，在履行承运合同过程中偷偷将承运货物调包的行为，如何定性？
三、裁判理由
（一）承运过程中为非法占有财物而偷偷调包的行为应当构成诈骗类犯罪
盗窃罪与诈骗罪一般不难区分，但对于一些以假乱真、骗偷兼有的行为，是构成盗窃罪还是构成诈骗罪实践中存在争议。理论界的主流观点认为，对骗偷兼有的行为的定性，关键要看行为人取得财物主要是通过偷还是骗。如果主要是通过秘密窃取手段而取得财物的，即使之前使用了一些欺骗手段，也应当认定构成盗窃罪；如果行为人主要是通过骗的手段而取得财物的，即使行为人在骗的过程中使用了偷的手段，也应当认定构成诈骗罪。然而，实践中有的行为人采取了一系列以假乱真、隐瞒真相的措施和手段，所有调包过程基本上都是在被害人不知情的情况下秘密进行的。在这种情况下，很难认定行为人主要是通过秘密窃取手段还是诈骗手段取得财物的。
我们认为，盗窃罪和诈骗罪的本质区别在于被害人对财物是否有转移占有的意思和行为，行为人取得财物是否基于被害人产生的错误认识，并以此进行了财产处分。在被害人不知情的情况下秘密进行的调包行为，是认定盗窃罪还是诈骗罪，关键要看被害人有无转移占有财产的意思和行为。如有则成立诈骗罪；如无则成立盗窃罪。
第一，转移占有财产的意思，是指被害人将财物交付对方占有或保管时，必须主观上同时认识到自己丧失占有。如果被害人系将财物交给从事技术或者劳务服务的人员进行某种处理，此种情况下被害人只是临时将财物交付对方，其在主观上并未放弃对财物的占有，行为人如将被害人交付的财物偷偷调包，则应当定性为盗窃。又如，行为人以“施法驱鬼”手段诱使被害人将财物作为道具交给行为人使用，行为人在“施法驱鬼”时，被害人一直待在旁边监管财物，其既无转移占有的意思，也未对财物失去控制，随时可以让行为人停止施法而交还原物。因此，行为人偷偷调包的行为只能定性为盗窃。
第二，转移占有财产的行为，是指被害人具有主动交付财产的行为。如果被害人根本没有将财物交付行为人，而是行为人偷偷将被害人的财物进行了调包，在此之后即使行为人接续有虚构事实、隐瞒真相的行为，也因被害人没有转移交付的行为而只能定性为盗窃。但如调包没有成功，而主要是依靠后续的欺骗手段，使被害人之后交付财物的，则应当定性为诈骗。
本案被告人事先预谋利用承运豆粕的机会骗取他人财物，非法占有的故意非常明显。在合同具体履行过程中，被告人采用偷偷调包的方法，即在被害人完全不知情的情况下以价值较低的货物换取价值较高的货物，同时使用了秘密窃取手段和欺骗手段。由于被告人在取得承运货物后，即取得财物的控制权，其本人作为财物的监管人，发生财物损失的责任归其承担。对于被害人而言，财物无论实际转移至何处，其与被告人之间的占有关系未发生根本的变化。质言之，被告人秘密窃取的相当于自己的财物。因此，该情况下不可能成立盗窃罪。从行为手段分析，真正促使被告人成功获取财物的关键是在收货环节。因为被告人所使用的以假乱真调包行为，促使收货人、被害人产生货已按质按量收到的错误认识，正是因为这一错误认识，被告人才顺利获得了对涉案财物的控制权。因此，被告人的行为在本质上符合诈骗的特征，应当定性为诈骗犯罪。
（二）本案被告人的行为应当构成诈骗类犯罪中的合同诈骗罪
合同诈骗罪、诈骗罪均属于采取诈骗手段非法取得他人财物，但两罪也有不同之处：
第一，两罪侵犯的客体不同。诈骗罪侵犯的是他人的财产所有权，因此被规定在“侵犯财产罪”一章中；合同诈骗罪除了侵犯他人的财产权，还侵犯了国家的合同管理制度和市场经济秩序，因此被规定在“破坏社会主义市场经济秩序罪”一章中。
第二，从客观方面来说，合同诈骗罪，是指利用签订、履行合同扰乱市场经济秩序的行为。对此，刑法列举了以下五种具体方式：
（1）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（2）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（3）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（4）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（5）以其他方法骗取对方当事人财物的。
需要说明的是，尽管刑法以列举的方式描述了合同诈骗的四种常见情形，但实践中的认定不应局限于此。只要行为人系出于非法占有他人财物的目的，并在客观上确实利用了签订、履行合同的方式骗取他人财物，就应当认定为合同诈骗。
第三，犯罪主体不尽相同。由于经济合同的签订、履行主体大多为单位，合同诈骗犯罪往往体现为以集体意志而为单位谋取利益。因此，合同诈骗罪既可以由自然人构成，也可以由单位构成；而诈骗罪属于普通的侵犯他人财产犯罪，只能由自然人构成。
（三）合同诈骗罪的关键特征是利用签订、履行合同扰乱市场经济秩序。
实践中，合同诈骗罪中“合同”的认定比较疑难、复杂。我们认为，合同诈骗罪中的“合同”必须是能够体现一定的市场秩序，体现财产转移或者交易关系，为行为人带来财产利益的合同。
第一，合同诈骗罪中的“合同”主要是经济合同，诸如监护、收养、抚养等有关身份关系的合同，应当排除在外。
第二，签订合同的主体可以是自然人或者单位。有观点认为，签订合同方至少应当有一方以单位的名义，行为人以自然人的名义与他人（包括单位和个人）签订的合同不应作为合同诈骗罪所指的“合同”。我们认为，实践中相当多的经济实体往往以个人名义签订合同，如果将以个人名义签订的合同一概排除在合同诈骗罪的合同之外，不符合平等保护市场主体的原则。
第三，合同不管是以口头形式还是书面形式签订，只要能够具备合同的本质特征，即属于合同诈骗罪中的“合同”。承运合同是市场经济中较为常见的一类合同，本案被告人事先签订合同，并在履行合同过程中将承运的优质豆粕暗中调换为劣质豆粕，事后又按合同约定运送至约定地点，其正是利用合同实施了诈骗活动，不但侵害了他人财物的所有权，而且严重扰乱了正常的市场经济秩序。行为人系出于非法占有他人财物的目的，利用签订、履行合同实施诈骗犯罪活动，因此，应当按照合同诈骗罪定罪处罚。
[第808号]吴某合同诈骗案——挂靠轮船公司的个体船主，在履行承运合同过程中采用以次充好的方式骗取收货方收货并向货主足额支付货款及运费的，该行为如何定性
一、基本案情
检察院以吴某犯诈骗罪，向法院提起公诉。 法院经公开审理查明：“×××088”船挂靠在某市港航联运输有限公司（以下简称运输公司）名下，被告人吴某系该船实际所有人。2009年12月 29日21时许，吴某承运CY金属有限公司（以下简称CY公司）经营的面包生铁，在从江苏某钢铁有限公司发货给HR制钢有限公司（以下简称HR公司）途中，伙同周某、解某、翟某（均已判刑）、胡某（另案处理）等人，在锡澄运河澄南大桥附近，用事先准备好的4吨铁渣掺到“×××088”承运的生铁中，置换出价值人民币（以下币种同）10800元的4吨生铁卖给周某等人，得款6800元。事后，吴某于2010年1月28日到某市公安分局某派出所投案，如实供述了上述犯罪事实。 法院认为，吴某以非法占有为目的，在履行承运合同过程中，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取公私财物，数额较大，其行为构成合同诈骗罪。吴某具有自首情节，当庭自愿认罪，对其可以从轻处罚。公诉机关指控吴某犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。根据吴某的犯罪情节、悔罪表现，没有再犯罪危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可以宣告缓刑。据此，依照《刑法》第224条，第25条第一款，第67条第一款，第72条第一款、第三款，第六十四条之规定，以吴某犯合同诈骗罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金五千元；扣押在案的违法所得6800元予以没收，上缴国库。 一审宣判后，吴某没有提出上诉，检察机关也未抗诉，判决已发生法律效力。
二、主要问题
挂靠轮船公司的个体船主，在履行承运合同过程中采用以次充好的方式骗取收货方收货并向货主足额支付货款及运费的，该行为如何定性？
三、裁判理由
本案在审理过程中，对被告人吴某的行为定性，存在以下四种意见：
第一种意见认为构成职务侵占罪。
理由是：吴某驾驶的“×××088”船挂靠在运输公司名下，吴某对外是以运输公司的名义运营。因此，该船的所有权归属为运输公司。在运输过程中，不论货物的所有权属于谁，运输公司对运输途中的货物都具有保管义务，运输途中的货物可以成为职务侵占罪的对象。
第二种意见认为构成侵占罪。
理由是：吴某驾驶的“×××088”船系其个人购买，运输公司实为挂靠单位，吴某属于自主经营、自负盈亏。因此，吴某不应被认定为运输公司的员工。承运货物应当视为代为保管的他人财物，其在运输途中将货物变卖并采用以次充好的欺骗手段掩盖事实，应当视为拒不退还。
第三种意见认为构成合同诈骗罪。
理由是：本案运输途中的生铁块在法律上应当认定是由吴某保管和占有，吴某在履行承运合同过程中将铁渣混入生铁块中补充重量，使收货单位误以为运输货物不存在缺失，其行为符合合同诈骗罪的构成特征。
第四种意见认为构成盗窃罪。
理由是：吴某在运输途中卸下部分生铁块，主观上具有非法占有的目的，客观上实施了秘密窃取的行为。吴某虽然采用了一定的欺诈手段，使收货单位产生了认识错误，但收货单位并没有基于上述错误认识而处分财物。因此，吴某的行为应当构成盗窃罪。
我们赞同第三种意见。具体理由如下：
（一）吴某与运输公司在劳资关系和业务关系上相互独立，不符合职务侵占罪的主体特征
由于严格的行政许可条件，挂靠关系在运输行业普遍存在。如水路运输需要航道航线，而一般个体难以申请到航道，由此导致绝大部分个体船主只能通过挂靠运输公司运营，而运输公司则相应收取一定的挂靠费。本案被告人吴某与某运输公司正是这种典型的挂靠关系。
对于这种挂靠人员能否认定为运输公司的员工，存在不同意见。主张构成职务侵占罪的观点认为，吴某从事个体运输业务必须依附于运输公司，且运输公司对吴某负有一定的管理职责，因此，应当认定吴某是运输公司的员工。我们认为，挂靠人员是否属于运输公司员工，可以通过挂靠人员与运输公司之间是否具有劳资关系、雇佣关系综合认定。首先，从劳资关系分析，运输公司不参与挂靠船只的日常经营，吴某作为个体船主自主经营、自负盈亏，其与运输公司在劳资关系上完全独立。其次，从业务关系分析，吴某是按照承运合同的约定履行义务，并非受运输公司委派、指派或者调度而承运货物。基于上述分析，应当认定吴某不属于运输公司的员工，不存在职务上的便利条件，吴某的行为不符合职务侵占罪的构成特征。
（二）吴某并非采用秘密窃取手段，不符合盗窃罪的构成特征
吴某在运输途中非法占有他人财物的行为是否构成盗窃罪，也是本案定性的主要争议焦点。我们认为，首先，既然吴某不属于运输公司员工，也非接受运输公司的委派从事运输任务，意味着其承运货物并非处于发货单位或者运输公司的实际控制之下，而是处于其实际占有、保管之下。将自己合法控制之下的货物变卖，不符合秘密窃取的典型特征。其次，从货物的实际状态分析，吴某的行为不符合秘密窃取的特征。司法实践中，一般通过货物的包装方式来辅助判断行为是否属于秘密窃取。如果货物是被封缄好的或者是有押运人看管的，行为人秘密打开包装将货物取走的行为具有秘密窃取的特征。然而，本案的生铁并没有被包装或者封缄，而是处于开放性的堆放状态，故吴某置换生铁并变卖的行为不属于秘密窃取，不构成盗窃罪。
（三）吴某没有“拒不退还”的情节，不符合侵占罪的构成特征
根据刑法第一百七十条第一款的规定，侵占罪要求行为人必须具有“拒不退还”的情节。本案中，收货方HR公司并不知道货物被掺杂，因此向发货方如数支付货款，此后至案发期间也没有向吴某要求返还被置换的生铁块或者相应的收益。可见，吴某的行为不具有“拒不退还”的情节，不符合侵占罪的构成特征。
（四）导致本案被害人处分财产的关键因素是其主观上陷入认识错误
1．吴某的欺骗行为是针对收货方HR公司实施的。
首先，从犯罪行为的直接对象分析，吴某以次充好的欺骗手段针对的是HR公司的，而非CY公司。吴某虽然按照运输合同为CY公司运输生铁，但其在装运生铁时并未采用任何欺骗手段，且CY公司最终没有受到任何经济损失。因此，吴某并未骗取CY公司的货物。其次，从货物的归属分析，CY公司与HR公司约定的交货方式为“船上交货”。按照货物运输规则，在无其他特别约定下，CY公司将货物交付运输后所有权即转移给收货方HR公司。质言之，吴某采用以次充好的欺骗手段，侵害的是HR公司的财产权益。此外，需要说明的是，运输途中调包行为的受损害方未必是一成不变的，有时因为民事赔偿的缘故，受损害方会在直接受损害方与最终损失承担方之间转移。然而，即便是发生转移，也不会改变犯罪行为所直接侵害对象的事实。因此，受损害方的转移不会对行为定性造成多大的影响。
2．HR公司是基于认识错误而处分财产。
被害人因陷入认识错误，一般是将涉案财物自愿交付给被告人，然而本案的特殊之处在于涉案财物本来就在吴某的控制之下，此后涉案财物系由吴某交付给HR公司，而非HR公司将涉案财物交付给吴某。据此，有观点认为，吴某虽然采用了一定的欺诈手段，使收货单位产生了认识错误，但收货单位并没有基于错误认识而主动交付财物，也根本没有交付的意思，因此，吴某的行为不符合诈骗罪的构成特征。关于HR公司的行为是否属于“处分” 行为，我们认为，可以从本案的支付流程进行分析：
HR公司→CY公司（货款、运费）→船务代理（运费）→吴某（运费）
（1）处分的标的物并非一定是涉案财物，支付对价也是一种处分行为。如行为人故意以一假古董售于被害人，被害人信以为真并支付巨额对价，就是典型的诈骗行为。因此，本案中，不应将“交付财物”局限理解为所运输的面包生铁。（2）HR公司的收货及付款行为可理解为一种反向交付。处分行为已经不是传统的“一手交钱、一手交货”这种直观模式，让渡自己的权利、减免债权等均属新类型的处分。吴某通过欺骗手段，致使HR公司未有任何察觉，从而未就其所损失的生铁块主张权利，属于基于认识错误而处分财产。（3）被害人未必是向行为人交付财物，但行为人因被害人交付财物的行为而受益。随着诈骗手段的不断翻新，交付的方式包括直接交付和间接交付。本案中，HR公司虽然是向第三方（托运方HY公司）交付财物，但正是其收货行为使吴某最终获利，吴某不仅获得足额的运输费，并最终非法获得以次充好换下的面包生铁的财产利益。
3．吴某系通过欺骗手段非法获取财物的。
吴某在运输途中将生铁调包掺入铁渣，系在HR公司不知情的状况下进行的，具有秘密窃取的性质，但这只是为其后实施诈骗行为创造条件，吴某并未依靠窃取行为直接取得财物。本案的犯罪过程是一个有机的整体，吴某在掺入铁渣以次充好并销赃后，HR公司未清点收货前，吴某对该笔财产只是临时占有，并未最终占有，只要HR公司在验货时．发现有以次充好的现象，吴某的侵犯财产意图就将被识破，该秘密方式只是吴某实现其非法占有财物目的的辅助手段。因此，本案应当从整体上评价，不仅要考虑前阶段的以次充好的调包行为，还要考虑后面的蒙混过关的行为。相对于此前的以次充好的行为，吴某的蒙蔽行为更具有诈骗性质。其欺骗性体现在：（1）主观认识上具有诈骗的故意，即被告人主观上存在想用铁渣骗取货主的生铁赚钱的想法；（2）犯罪手段具有欺骗性质，即被告人以次充好并蒙混过关，且该行为是实现被告人犯罪意图的最关键的一环；（3）结果上具有欺骗性，被害人并不知道生铁已被混入铁渣，且按照生铁的价格足额支付，直到使用的时候才发现被掺假。可见，正是采用欺骗手法，吴某才能通过以次充好的方式截留，并取得财物的最终控制权，其行为符合诈骗罪的一般构成特征。
承运合同是市场经济中较为常见的一种要式合同，本案被告人事先签订合同，并在履行合同过程中实施了诈骗活动，不但侵害了他人财物的所有权，而且严重扰乱了正常的市场经济秩序。因此，行为人系出于非法占有他人财物的目的，利用签订、履行合同实施诈骗犯罪活动，应当按照合同诈骗罪定罪处罚。综上，某市人民法院认定被告人吴某的行为构成诈骗罪是正确的。
[第809号]杜战军徇私舞弊不征税款、受贿案——如何把握徇私舞弊不征税款罪的构成要件及税收损失数额的认定？
一、基本案情
宜兴市检察院以杜战军犯徇私舞弊不征税款罪、受贿罪，向法院提起公诉。
杜战军对公诉机关指控的犯罪事实及罪名未提出异议。其辩护人基于以下理由请求对杜战军减轻处罚：（1）杜战军不构成徇私舞弊不征、少征税款罪；（2）对杜战军犯受贿罪没有异议，但对受贿数额有异议；（3）杜战军有自首和立功情节，依法可以从轻或者减轻处罚；（4）案发后杜战军主动退赃。
法院经公开审理查明：
（一）关于徇私舞弊不征税款事实
2006 年12 月，杜战军时任江苏省宜兴市地方税务局第二税务分局管理一股股长，负责对辖区范围内的企业和个人进行纳税评估。1997 年4 月，江苏全能机电仪表设备有限公司成立，公司性质为有限责任公司，注册资本人民币（以下币种同）1 000 万元，钱盘华任法定代表人。1999 年4 月，周听华出资20 万元受让200 方元股权，占20%股份。2002 年1 月，江苏全能机电仪表设备有限公司变更为江苏全能机械设备有限公司（以下简称全能机械公司）。2008 年6 月、12 月，全能机械公司先后三次增资，注册资本增加到137 000 万元，周听华的注册资本从200 万元增加到1 400 万元，仍占20%股份，但均未实际出资。
2009 年4 月，周听华与钱盘华等达成股权转让协议，协议约定：周听华将公司20%的股份以1 200 万元分别转让给葛渚中、钱盘华、张建平，葛渚中、钱盘华、张建平转让款于2009年5 月8 日、2010 年5 月8 日和2011 年5 月8 日之前分3 次付清（每年支付400 万元，至案发已支付800 万元）。2009 年6 月，周听华在得知其转让股权的溢价部分要缴纳个人所得税后，至杜战军家中送给杜5 万元，并将其存在股权转让溢价的情况告诉了杜战军，要求杜战军为其在缴纳个人所得税上提供帮助。杜战军明知周听华转让股权存在溢价，不认真履行职责，仅在事后安排相关人员对全能机械公司财务账面情况进行例行检查，既未对此作深入调查，也未将此情况向领导报告，至案发时致使国家税收遭受损失156 万元。
案发后，周听华向宜兴市人民检察院退出应缴税款156 万元。
（二）关于受贿事实
2008 年9 月至2010 年年底，杜战军利用其担任江苏省宜兴市地方税务局第二税务分局管理一股股长的职务便利，在负责宜兴市丁蜀镇相关单位和个人纳税评估、税牧征管等工作中，为他人谋取利益，先后13 次收受他人财物，合计39。 512 万元。
2011 年3 月8 日，宜兴市人民检察院根据群众举报，在未确定犯罪嫌疑人的情况下对宜兴市地方税务局有关人员以涉嫌徇私舞弊不征、少征税款罪立案侦查。被告人杜战军在接受调查过程中，主动交代了司法机关尚未掌握的上述徇私舞弊不征税款、受贿事实。
案发后，杜战军检举揭发他人犯罪，经查证属实；其亲属代其向宜兴市人民检察院退出非法所得40 万元。
宜兴市人民法院经审理认为，被告人杜战军身为国家税务机关工作人员，非法收受他人钱款后，不认真履行职责，不征应征税款156 万元，致使国家税收遭受特别重大损失；同时利用职务之便，为他人谋取利益，非法收受他人给予的钱款39 万余元，其行为分别构成徇私舞弊不征税款罪和受贿罪，依法应当数罪并罚。杜战军在司法机关对其调查过程中，如实供述了司法机关尚未掌握的徇私舞弊不征税款和受贿的犯罪事实，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚；杜战军归案后，检举他人犯罪，且经查证属实，具有立功表现，依法可以从轻或者减轻处罚。案发后，杜战军的亲属为其退出全部赃款，且庭审中杜战军亦能自愿认罪，依法可对其从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第四百零四条，第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第一项、第二款，第六十九条，第六十七条第一款，第六十八条第一款，第六十四条之规定，宜兴市人民法院以被告人杜战军犯徇私舞弊不征税款罪，判处有期徒刑三年；犯受贿罪，判处有期徒刑六年，并处没收财产人民币二十万元；决定执行有期徒刑七年，并处没收财产人民币二十万元；杜战军受贿所得赃款予以没收，上缴国库。
一审宣判后，杜战军不服，以具有新的检举揭发情况、请求判处缓刑为由提出上诉。
法院经公开审理认为，上诉人杜战军身为国家税务机关工作人员，收受他人钱款后，不认真履行职责，不征应征税款156 万元，致使国家税收遭受特别重大损失；同时，杜战军利用职务之便，为他人谋取利益，非法收受他人钱款39 万余元，其行为分别构成徇私舞弊不征税款罪和受贿罪，应当数罪并罚。杜战军在司法机关对其一般牲调查过程中，如实供述司法机关尚未掌握的徇私舞弊不征税款和受贿的犯罪事实，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚；杜战军在一审期间具有立功表现，依法可以从轻或者减轻处罚。案发后，杜战军的亲属为其退出全部赃款，可视为杜战军有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。杜战军在二审审理期间检举他人犯罪，尚未得到查实，故不能认定为有立功表现；原审法院综合考虑杜战军的犯罪数额，以及自首、立功、认罪态度等情节，所作量刑适当；根据杜战军的犯罪事实及情节，不具备适用缓刑的条件。故杜战军及其辩护人提出的上诉理由、辩护意见均不能成立，不予采纳。综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法，应当予以维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。
二、主要问题
如何把握徇私舞弊不征税款罪的构成要件及税收损失数额的认定？
三、裁判理由
本案的争议焦点在于个人股权转让过程中是否存在应征税款，对此问题的认识直接影响到被告人杜战军是否存在渎职行为的认定。审理过程中，对个人股权转让过程中是否存在应征税款问题形成了两种意见。第一种意见认为，杜战军虽然明知全能机械公司股东周听华有转让股权的行为，但周听华的股权本身价值（即按此股权比例对应的资产额）高于实际转让所得，其在个人股权转让中没有实际收益，不需要缴纳个人所得税，因此，杜战军不存在渎职行为。第二种意见认为，税法规定的征税对象之一——财产转让所得包括个人股权转让所得，在实践中应当考察股权转让所得与实际出资之间是否有差额，而非考察股权转让所得与股权本身价值之间是否有差额。杜战军明知他人在股权转让中有收益而不予征税，即构成徇私舞弊不征税款罪。我们同意第二种意见，理由如下：
（一}徇私舞弊不征税款罪的对象要件——所涉财产属于应征税款
个人转让股权所得属于税法规定的应征税款的范围。《中华人民共和国个人所得税法实施条例》第八条对各项个人所得的范围作了明确规定，其中第九项规定：“财产转让所得，是指个人转让有价证券、股权、建筑物、土地使用权、机器设备、车艏以及其他财产取得的所得。”《国家税务总局关于加强股权转让所得征收个人所得税管理的通知》（国税函【 2009） 285号）第一条规定：“股权交易各方在签订股权转让协议并完成股权转让交易以后至企业变更股权登记之前，负有纳税义务或代扣代缴义务的转让方或受让方，应到主管税务机关办理纳税（扣缴）申报…………”可见，相关税法已经明确个人转让股权所得属于征税范围。但这里的征税对象应当理解为转让股权后获得的实际收益，即股权转让所得与实际投资的差额。本案中，周所华最初以20 万元取得江苏全能机械公司20%的股权（200 万元），后公司先后三次增资至7 000 万元，周听华仍占有20 010 股权，价值l 400 万元，后周以1 200 万元的价格转让其股权。我们认为，个人终止投资并将股权转让给他人，其股权转让所得与实际出资的差额部分，属于个人应纳税所得。周听华转让所得为1 200 万元，实际出资额为
20 万元（周听华在公司三次增资中均未实际出16 资），在未补充出资及缴纳相关税费的情况下，两者之间的差额即为应纳税所得。至于周听华对其他股东是否负有补充缴纳出资义务，并不影响其个人所得税的缴纳。
（二）徇私舞弊不征税款罪的行为要件—一是否利用职务之便徇私舞弊
税务工作人员的徇私舞弊行为必须利用职务之便进行，‘即税务工作人员必须利用职权或者与职务有关的便利条件。徇私舞弊不征应征税款的行为可能出现在税收征管的各个环节，如税务登记、账簿凭证管理、纳税申报、税款征收以及税务检查等环节，税务工作人员只要在上述环节中违背事实法律，滥用征管职权，擅自减少应纳税额等，都是徇私舞弊行为。值得注意的是，徇私舞弊不征税款罪的行为方式属于不作为。本案中，杜战军作为江苏省宜兴市地税局第二税务分局管理一股的股长，其工作职责包括对辖区内的企业及个人进行纳税评估，即检查纳税人有无未进行纳税申报的情况。如果在评估企业税务情况过程中，发现纳税人在企业账面上反映的。情况与实际情况不符，税务评估人员应当约谈纳税当事人，要求他们作出解释，如果不能排除疑点，应当移送当地地税稽查局处理。杜战军事先已经知悉周听华在股权转让过程中有实际收益的情况，但为徇私情、私利，其实下属工作人员到公司例行检查账面时，未将该情况告知下属，且在下属未发现疑点时，并未告知下属作进一步核查，最终导致国家税收遭受重大损失。可见，杜战军利用职务之便以不作为形式实现其不征税款目的的行为，符合徇私舞弊不征税款罪的特征。
（三）徇私舞弊不征税款罪的税收损失数额认定——以实际取得额为计算基础
根据相关规定，股权转让合同履行完毕、股权已作变更登记，且所得已经实现的，转让人取得的股权转让收入应当依法缴纳个人所得税。在计算徇私舞弊不征税款罪造成的税款损失时，要以纳税人已经实现的实际所得额作为基础。本案中，周听华转让股权时双方约定的转让款为l200 万元，但至本案案发时周听华实际取得转让款为800 万元，尚有400 万元未实际取得。公诉机关指控杜战军徇私舞弊不征应征税款236 万元，其计算基础是周听华应当得到的股权转让款1 200 万元与周听华实际投入的20 万元的差17 额，即（1 200 — 20）万元
×20%（税率）=236 万元。而一审法院认为，应当以周听华已经实现的转让所得数额800 万元扣减20 万元出资额的差额来计算其应纳税额更为科学合理，故周听华实际造成国家损失的税款应当扣除其未取得的400 万元应纳税额部分，由此计算的实际损失为156 万元，即（800 — 20）万元×20%=156 万元。我们认为，一审法院所认定的损失数额是正确的。
[第810号]邓明建故意杀人案——对直系亲属间帮助自杀的行为如何定性处罚
一、基本案情
番禺区人民检察院以邓明建犯故意杀人罪，向法院提起公诉。邓明建对指控的犯罪事实无异议。邓明建的辩护人基于以下理由建议法庭对邓明建从宽处罚：邓明建的犯罪动机具有一定特殊性；邓明建犯罪情节较轻，归案后具有认罪、悔罪情节，且系初犯，犯罪前一贯表现良好。
法院经审理查明：邓明建是被害人李术兰之子。李术兰于1991 年前后身患脑中风致右半身不遂，后经治疗病情有所缓解，但1996 年前后病情再次复发，并伴有类风湿等疾病导致手脚疼痛、抽筋。除了邓明建外，李术兰还生有3 名子女，但一直是由邓明建照料李术兰的生活起居，并负责李术兰的求医诊疗。李术兰不堪忍受长期病痛折磨，曾产生轻生念头。2010 年4 月，邓明建父亲病故后，邓明建因家庭经济拮据需要依靠打工维持生计，遂将李术兰从四川老家带到广州市番禺区租住处加以照顾。其间，李术兰因病情拖累多次产生轻生的念头。2011 年5 月16 曰9 时许，李术兰请求邓明建为其购买农药。邓明建顺从李术兰的请求，去农药店购得两瓶农药，并将农药勾兑后拧开瓶盖递给李术兰服食，李术兰喝下农药即中毒身亡。后公安机关接到举报后，赴现场查验尸体时发现死因可疑，经初步尸检后认为死者死于有机磷中毒，遂将邓明建带回派出所调查，邓明建如实交代了以上犯罪事实。
法院认为，邓明建无视国家法律，明知农药能毒害生命，出于为母亲李术兰解除病痛，在李术兰的请求之下，帮助李术兰服用农药结束生命，其行为构成故意杀人罪。鉴于邓明建上述犯罪行为发生于家庭直系亲属之间，且系在被害人产生轻生念头后积极请求情况下所为，故其犯罪行为应当与普通严重危害社会的故意杀人行为相区别。邓明建主观恶性相对较小，社会危害亦相对较轻，属于故意杀人罪中“情节较轻”情形，可以在“三年以上十年以下有期徒刑” 法定刑幅度内量刑。同时，邓明建归案后能够如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。根据前述法定刑幅度和具体量刑情节，并综合考虑邓明建犯罪的具体事实、认罪悔罪态度以及众多亲友联名求情等因素，决定对邓明建从轻处罚并适用缓刑。依照《刑法》第232 条、第67 条第三款、第72 条、第73 条之规定，以邓明建犯故意杀人罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
一审宣判后，被告人邓明建未提出上诉，公诉机关亦未提出抗诉，判决已发生法律效力。
二、主要问题
1。帮助自杀的行为是否构成故意杀人罪？
2。为解脱直系亲属病痛而帮助自杀的行为能否认定为故意杀人罪中的“情节较轻”？
三、裁判理由
本案案发后，引起社会各界高度关注，新闻媒体更是将本案称为“孝子弑母”案。本案社会影响之所以如此之大，主要是重现了前些年几近白热化的“安乐死”定性之争，深刻反映了情与法的关系，触及了道德与法律的边界。在具体审理过程中，主要有以下两个争议问题：
（一）帮助他人自杀的行为是否构成故意杀人罪
通常认为，帮助自杀，是指他人已有自杀意图，行为人对其给予精神鼓励，使其坚定自杀意图，或者提供物质、条件上的帮助，使其实现自杀意图的行为。基于上述概念分析，帮助自杀与直接动手杀人不同。对于直接动手杀人，即便是应他人请求而为之，理论界和实务界普遍认为不应认定为帮助自杀，构成故意杀人罪；但对于仅提供帮助，而未直接动手实施杀人的行为，是否应当认定为故意杀人罪，存在较大争议。有观点认为，帮助自杀行为不能等同于故意杀人行为，在刑法没有明文规定的情况下，认定帮助自杀行为构成故意杀人罪要特别慎重。但也有观点认为，帮助自杀行为原则上构成故意杀人罪。具体理由是：帮助自杀行为符合间接故意杀人罪的特征，对死亡结果具有较大的原因力。目前，主流观点是帮助自杀行为构成故意杀人罪。主要理由是：帮助自杀行为与死亡结果之间存在因果关系，侵犯了死者的生命权。
本案中，被告人邓明建明知农药有剧毒性，仍将勾兑好的农药递给李术兰，邓明建主观上对李术兰的死亡持放任态度，符合故意杀人罪的主观条件。同时，邓明建客观上也实施了非法剥夺他人生命的行为，符合故意杀人罪的客观条件。
对此客观条件可从以下三个方面加以分析：
其一，邓明建实施了非法剥夺他人生命的行为。邓明建对李术兰负有赡养义务。在李术兰诸求帮助自杀的情况下，邓明建不但没有劝阻，反而为其购买农药，并在勾兑后拧开瓶盖把农药递给李术兰，为李术兰自杀提供了条件。在李术兰服下农药后，邓明建没有积极实施救助，而是看着李术兰中毒身亡。邓明建虽然没有实施灌药行为，但从性质上分析，其行为属于非法剥夺他人生命的行为。值得注意的是，邓明建是否实施强行灌药行为，是法院判断其犯罪动机和其是帮助自杀还是直接动手杀人的重要依据。关于该问题，在直接证据方面仅有被告人供述，而在间接证据方面，现场勘验检查笔录、法医学尸体检验鉴定书等均证实被害人在死亡前没有进行激烈的反抗或者挣扎。因此，综合本案在案证据，法院认定邓明建没有实施强行灌药行为。
其二，邓明建的行为与李术兰的死亡结果之间存在刑法意义上的因果关系。案发前，李术兰因不堪病痛折磨而产生了轻生念头，只是由于卧病在床，无法自行实施自杀行为。在李术兰的请求下，邓明建明知农药有剧毒性，仍向李术兰提供农药。虽然其只是将农药递给李术兰，但其明知李术兰得到农药服下后，必然导致死亡结果的发生。因此，邓明建提供农药的行为与李术兰的死亡结果之间具有刑法意义上的因果关系。
其三，邓明建的行为具有刑事违法性，且不存在违法性阻却事由。帮助自杀行为涉及刑法理论中的被害人承诺问题。被害人承诺，是指经权利人允许实施损害其权益的行为。法谚云：“对意欲者不产生侵害”。这表明在传统观念中被害人承诺对违法性的认定存在一定影响。然而，在当代刑事理论体系中，被害人承诺作为违法性阻却事由，存在一定的限制。一般认为，除国家利益、社会公共利益外，即使是纯属于公民个体的私权，也并非完全由权利主体自由处分。如生命权就不可自由处分，经被害人承诺而杀人的，仍然构成故意杀人罪。我国刑法没有专门就被害人承诺问题进行规定，司法实践中对有被害人承诺情形的故意杀人，原则上都不将被害人承诺作为杀人犯罪的阻却事由，但可以作为减轻刑事责任的理由。本案中，邓明建帮助自杀的行为虽然系在李术兰的请求下实施，但由于其侵害的生命权超过了被害人承诺可处分的范围，故不能排除其行为的刑事违法性，仍然构成犯罪。
（二）邓明建的行为是否可以认定为故意杀人罪中的“情节较轻”
刑法第二百三十二条规定，故意杀人情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。对于何谓“情节较轻”，尚无司法解释明确规定。司法实践中，一般将义愤杀人、防卫过当杀人、帮助自杀、生母因无力抚养亲生婴儿而溺婴等行为认定为故意杀人罪的“情节较轻”。我们认为，具体案件中，可以从行为的客观危害、行为人的主观恶性和人身危险性等方面对故意杀人罪中的“情节较轻”予以认定。
首先，本案的社会危害相对较小。严重危害社会治安的故意杀人犯罪社会危害大，处理上要体现依法从严的政策精神，而民间矛盾激化引发的故意杀人犯罪社会危害相对要小，处理上要体现依法从宽的政策精神。特别是发生在亲属间且得到被害人承诺的故意杀人犯罪，其社会危害性更小，处理上理应体现从宽的政策精神。本案中，邓明建完全是根据李术兰的意愿前往购买农药并向其提供农药，作案时邓明建仅是将农药递给李术兰，由李术兰决定是否喝下，而没有采取强行灌药的方式。其行为虽然造成了李术兰死亡的结果，但也帮助李术兰实现了解除病痛折磨的愿望，该故该杀人行为的社会危害较小。
其次，邓明建的主观恶性和人身危险性较小。行为人的主观恶性和人身危险性主要通过犯罪动机、犯罪手段、犯罪情节、是否有前科劣迹等方面来体现。动机卑劣、手段残忍、情节恶劣、有前科劣迹的，主观恶性和人身危险性往往大。对于犯罪动机可宽恕性强，民众普遍在道义上给予同情理解的，犯罪人的主观恶性和人身危险性通常较小。本案中，李术兰长期遭受病痛折磨，多次产生轻生念头并请求邓明建帮助其自杀。李术兰共生有四名子女，但其一直是与邓明建共同生活，并仅由邓明建照料和负责医治。特别是李术兰患有脑中风等疾病导致生活基本不能自理二十多年来，邓明建始终悉心照料，其是在李术兰多次请求下，出于为李术兰解除疾病痛苦，才顺从了李术兰的请求，其情可悯。在众亲友和邻居眼中，邓明建是一名“孝子”。邓明建归案后如实供述了自己的罪行，认罪态度好。综合评价，邓明建主观恶性和人身危险性不大，可以认定邓明建的行为属于故意杀人罪中的“情节较轻”。
综上，法院对邓明建故意杀人案作出的判决公正、合埋。同时，本案的情况也深刻反映出，要避免此类人伦悲剧的发生，除依法平衡好刑罚的惩罚与教育功能外，更为重要的是进一步完善社会保障制度。
[第811号]赵新正故意杀人案——如何认定“已准备去投案”和“正在投案途中”
一、基本案情
渭南市人民检察院以赵新正犯故意杀人罪，向法院提起公诉。赵新正对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议，但辩称其写了自首材料，系在准备投案时被公安机关抓获。其辩护人提出，赵新正系在准备投案途中被公安机关抓获，应当认定为自首，请求从轻处罚。
法院经公开审理查明：2009 年11 月30 日8 时许，被害人马西滨（殁年31 岁）到陕西省渭南市开发区夕阳红敬老院向被告人赵新正催要欠款时，二人发生争执，赵新正持匕首朝马西滨胸部等处捅刺数刀，致马西滨当场死亡。随后，赵新正将马西滨的尸体拖至卫生间，又驾驶马西滨的轿车将马的手机、手表、钱包等随身物品抛扔在前往西安市临潼区的路上，并将该轿车弃于临潼区常堡建材市场一门店前。之后，赵新正返回，在卫生间用菜刀将马西滨的尸体肢解，将尸块、作案用的匕首、肢解尸体用的菜刀、马西滨所穿衣服等物分别装入家中两个皮箱及纸袋内，并于次日凌晨抛于渭河中。
法院认为，被告人赵新正持械杀死被害人马西滨，其行为构成故意杀人罪。赵新正杀人手段残忍，情节特别恶劣，依法应予惩处。对赵新正及其辩护人所提赵新正有自首情节的辩解、辩护意见，经查，赵新正被抓获时，公安人员从其身上提取到其于2009 年12 月1 日书写的“投案自首情况说明”，但2009 年12 月3 日3 时许，公安人员在和赵新正通话，敦促其投案时，赵新正并未明确表示其要投案，且当日18 时许，公安人员在西安市将其抓获后，其也未供述自己准备投案，故在案证据不能证明赵新正系在投案途中被公安机关抓获，不能认定其有自首情节。据此，依照《刑法》第232 条、第56 条第一款、第36 条第一款之规定，以被告人赵新正犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。
一审宣判后，赵新正上诉，提出其有自首情节，请求从轻处罚。
陕西省高级人民法院经公开审理认为，上诉人赵新正不能正确处理债务纠纷，持械杀死他人，并肢解尸体，其行为构成故意杀人罪。赵新正犯罪手段凶残，情节特别恶劣，社会危害性极大，应当依法严惩。关于赵新正的上诉理由，经查，虽然赵新正在被抓获时从其身上提取到其书写的“投案自阿情况说明”，但公安机关出具的“敦促赵新正投案自首的证明”及证人徐德仓的证言均证实赵新正尚无投案自首的准备，不能认定其有投案自首情节。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，陕西省高级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十几条第一项、第一百九十九条之规定，裁定驳回上诉，维持原判，并依法报请最高人民法院核准。
最高人民法院经复核认为，被告人赵新正不能正确处理债务纠纷，持刀杀死被害人马西滨并肢解尸体，其行为构成故意杀人罪。赵新正犯罪手段特别残忍，情节特别恶劣，罪行极其严重，应当依法严惩。第一审判决、第二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条和《最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定》第二条第一款之规定，裁定核准陕西省高级人民法院维持第一审以故意杀人罪判处被告人赵新正死刑，剥夺政治权利终身的刑事裁定。
二、主要问题
如何认定“确已准备去投案”和“正在投案途中”？
三、裁判理由
本案争议的焦点是被告人赵新正是否有自首情节。赵新正归案后如实供述了自己的罪行。因此，其是否构成自首，关键是其是否有自动投案的行为。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条对自动投案作了扩大化解释。根据该条的规定，经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，也应当视为自动投案。有人认为，由于赵新正在被抓获时从其身上提取到其早已书写好的“投案自首情况说明”，所以赵新正及其辩护人主张赵新正的行为符合扩大后“自动投案”的特征，赵的行为属于“准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的”，应当认定为“自动投案”。
我们认为，“准备去投案”表明主动、直接的投案行为尚未开始，只是在为投案做准备工作，而“正在投案途中”则表明投案的行为已经开始，即已经启程前往特定机关投案，只是由于时间和空间的差距而尚未完成投案即被抓获。被告人赵新正在被公安机关抓获时并未准备去投案，也不是在投案途中，不构成自首。具体理由如下：
（一）被告人并未实施“准备去投案”的行为
“准备去投案”需要一定的行为予以体现。在该情形中，行为人虽然尚未实施直接的、实际的投案行为，但并不意味着行为人不实施任何行为。“准备去投案”不仅是一种心理活动，还必须为投案进行了“安排或筹划”。而“安排或筹划”必须通过行为人实施一定的行为得以体现，因为抽象的心理活动不仅没有法律意义，在客观上也无法查实。只有具体的、现实的行为才能够成为“准备去投案”的证据，如正在实施了解投案对象或者场所路线、为投案准备交通工具等行为时被抓获，这些情况一经查实，即可认定为“准备去投案”。“确已准备”与“确曾准备”有本质的区别。举例而言，犯罪嫌疑人确曾为投案实施了一定的准备行为，但是准备的时间与被抓获的时间间隔较长，行为人犹豫不决，迟迟不实施实质的投案行为，甚至在准备投案之后反悔。我们认为，这种情况不能认定为“确已准备去投案”。因为《解释》将“确已准备去投案”规定为“自动投案”的一种情形，主要是考虑到可能存在犯罪嫌疑人确实已经实施了投案的准备行为，但尚未直接投案时就被抓获的情况，即只是因为准备投案的行为与抓捕行为之间存在巧合，导致犯罪嫌疑人未能按照自己的设想完成投案行为。在该情况下，归案并不违背犯罪嫌疑人的真实意愿。质言之，“确已准备去投案”具备自动投案内在要求的主动性。相反，如果犯罪嫌疑人在准备投案之后犹豫不决，迟迟不实施投案行为，表明其心理上尚未准备好自动投案，甚至在心理上发生变化，由最初的自愿投案变成不愿投案，从而失去了自动投案的主动性。因此，在司法实践中有必要严格区分“确曾准备” 与“确已准备”。从时间进程分析，“确曾准备”阻断了投案的自动性，因而不能认定为自动投案。当然，如果犯罪嫌疑人确在积极准备投案，但准备行为因客观原因而未能完成，如因较长时间内未联系上投案机关或者交通工具不具备而没有及时前去投案，则不影响自动投案的认定。
本案中，赵新正及其辩护人认为赵新正准备去投案的最重要的依据是2009 年12 月3 日18 时许公安机关抓获赵新正时，从赵新正身上提取到的一份其被抓获前两日书写的“投案自首情况说明”。从有利于被告人原则出发，从被告人身上提取到这类材料一般不仅可以认定被告人在归案前曾流露出投案自首的意图，而且这种意思表示不仅停留在心理活动，而是以一种现实有形的、以文字的书面形式表达出来的，如果没有相反的证据证明该意图的虚假性，一般宜认定属于“确已准备去投案”情形。然而，从具体个案出发，赵新正的行为不能认定为“确已准备去投案”。
首先，证人徐德仓（赵新正的朋友）的证言证实赵新正没有自首的意愿。除德仓的证言证明，2009 年12 月1 日9 时许，赵新正在西安市找到他，说因在渭南被黑社会追杀，想将经营的敬老院、垃圾场转让给他。12 月25 日，徐德仓领着赵新正与公司的股东见了面，商谈了转让财产之事。当晚，赵新正住在徐德仓的公司。12 月3 日赵新正被公安机关抓获。上述证言与赵新正的相关供述完全吻合，不仅反证赵新正当时没有投案自首的准备，而且证明其有可能继续潜逃以逃避法律追究的意图。况且，从赵新正身上提取的“投案自首情况神秘” 的落款时间是2009年12 月1 日，但其在12 月3 日被抓获前仍在实施转移财产的行为。由此表明，即使赵新正在书写该自首材料时确曾有投案的意图，但其投案的自动性也已经因其随后的行为而中断。
其次，陕西省渭南市公安局高新区分局的侦查人员李进荣和孙亚莉出具的情况说明证实，赵新正没有主动投案的意愿。侦查人员李进荣和孙亚莉证明，2009 年12 月3 日凌晨3 至4 时许，孙亚莉在看管赵新正的妻子时，赵新正给其妻子打电话，孙亚莉和李进荣多次敦促赵新正投案，而赵新正谎称自己在外地，两三天后回渭南自首，随后便将手机关机。赵新正对此情节一直供认，并在庭审中供称是为了拖延时间内，因为还有转让财产之事没有处理完，不想让公安人员知道其行踪。上述证据证实，赵新正在书写“投案自首情况说明”之后的两天时间，不但未实施任何准备投案的行为，相反，在公安人员多次敦促下，还隐瞒真相，并争取时间转移财产。由此，足以证明其被抓获时没有投案自首的意图。
（二）被告人不属于“在投案途中”被抓获
首先，公安机关出具的侦破经过证明，2009 年12 月3 日18 时许，公安人员在西安市一人行道上将从住处出来准备吃饭的赵新正抓获。公安人员当时问赵新正出门干什么，其回答准备出去吃饭，而此刻确实是吃晚饭的时间。其次，证人徐德仓的证言证明，2009 年12 月2 日其领着赵新正和公司股东见面后，因转让财产事宜尚未谈妥，所以让赵新正暂住在其公司。而公安机关在次日敦促赵新正自首时，赵新正不仅隐瞒住处，关掉手机，还借故拖延时间，欲完成财产转让事宜。此外，没有证据证明赵新正准备离开证人徐德仓安排的住处，如收拾行李、办理退房手续、向徐德仓告别等，也没有证据证实赵新正具有联系交通工具、购买返回渭南的车票等准备启程投案的行为。由此，足以认定赵新正不属于在投案途中被抓获。
综上，第一、二审法院和最高人民法院均认定被告人赵新正不具有自首情节是正确的。
[第812号]季忠兵过失致人死亡案——特殊环境下被告人致人死亡，如何评价被告人的主观罪过
一、基本案情
宝山区检察院以季忠兵犯故意伤害罪，向法院提起公诉。
法院经公开审理查明：2007年6月30日17时20分许，季忠兵在上海市宝山区塘祁路101号上海汇津装饰工程有限公司锅炉房，因打开水与汪亚龙发生争执，继而相互推搡扭打。在推搡扭打过程中，季忠兵用放于锅炉房边上的桶（内有香蕉水）泼洒汪亚龙，香蕉水瞬间起火燃烧，致使汪亚龙因高温热作用致休克而死亡。
法院认为，季忠兵间接故意伤害他人，并致一人死亡，其行为构成故意伤害罪；鉴于季忠兵系初犯，且能赔偿被害人的经济损失，可酌情从轻处罚。根据《刑法》第234条第二款之规定，以犯故意伤害罪判处季忠兵有期徒刑十年。
一审宣判后，季忠兵不服，提出上诉，提出其不明知桶内装有香蕉水，没有故意泼洒被害人，桶是在其与被害人扭打过程中被打翻的，其行为属于过失犯罪而非故意犯罪。
法院经公开审理查明：2007年6月30日17时20分许，季忠兵到上海市宝山区塘祁路101号上海汇津装饰工程有限公司锅炉房门口打开水，因故与汪亚龙发生争执，继而相互推搡扭打。其间，季忠兵拎起放于锅炉房边上的一个油漆桶甩向汪亚龙，致盛放桶内的香蕉水泼洒在汪亚龙身上，香蕉水随即起火燃烧，汪亚龙和季忠兵均被烧着。嗣后，两人被送往医院救治，汪亚龙因高温热作用致休克而死亡。
法院认为，季忠兵因过失致一人死亡，其行为已构成过失致人死亡罪。原审判决定性不当，应予以纠正。鉴于季忠兵已赔偿被害人家属的部分经济损失，可酌情从轻处罚。据此，依照《刑事诉讼法》第189条第二项及《刑法》第233条之规定，判决如下：1．撤销上海市宝山区人民法院( 2008)某刑初字第36号刑事判决。2．被告人季忠兵犯过失致人死亡罪，判处有期徒刑四年。
二、主要问题
特殊环境下，被告人行为致人死亡，如何评价被告人的主观罪过，即季忠兵的行为究竟是故意伤害还是过失致人死亡抑或意外事件？
三、裁判理由
本案的关键是如何评价被告人的主观罪过，继而对其行为定罪量刑。对此，主要有三种不同意见：第一种意见认为，被告人的行为属间接故意的伤害行为，应承担故意伤害致人死亡的法律责任；第二种意见认为，季忠兵的行为性质属于疏忽大意的过失，构成过失致人死亡罪；第三种意见认为，该案属于意外事件，被告人不构成犯罪，无须承担刑事责任。
我们同意第二种意见，理由如下：
（一）被告人在主观上具有疏忽大意的过失
理论上，过于自信的过失与间接故意之间比较容易区分：前者为行为人已经预见到自己的行为后果，轻信能够避免；后者行为人也已经明知自己行为的结果，但放任该结果发生。两者同时都预见了危害后果，只不过行为人对于伴随结果的发生在意志上有所不同，在间接故意中是放任，在过于自信的过失中是轻信能够避免。根据刑法的规定，在对危害结果的认知因素上，间接故意行为人是认识到危害结果必然或可能发生，过于自信行为人则只是认识到危害结果可能发生。因此，二者在认知因素和意志因素上都有所区别，但关键还是行为人意志上的区别。这种理论上的区分，要落实到司法实践当中往往非常难，因为“无法从其他感性或知性的心理过程中探索出来，因而只能描述它，无法定义它”，需要结合每个案件的具体情况予以认定。
在该案中，被告人主观上系疏忽大意的过失。被告人作为一名油漆工，应该明知香蕉水是易燃物品，极易挥发，泼洒后将会造成大量的油气挥发，一旦遇到高温或者火种，即可着火燃烧。根据证人证言，被告人事先已经知道该锅炉房为烧锅炉点火方便，用香蕉水引火，且季忠兵本人在案发前不久也曾给锅炉房提供过香蕉水。因此，足以认定季忠兵对该桶内盛有香蕉水是明知的。被告人在持桶殴打被害人时，该桶盖密封，只是因其用力将桶扔向被害人才致桶内香蕉水溢出。被告人明知桶内有香蕉水，虽然见桶盖密封，但应当预见到用该桶殴打他人，可能导致桶内香蕉水溢出，而在锅炉房这一特定的高温环境下会发生燃烧的后果，因其没有预见，在主观上应属子疏忽大意的过失。
（二）被告人的行为不构成故意伤害（致人死亡）罪
故意伤害（致人死亡）罪与过失致人死亡罪最大的区别在于行为人是否存在伤害的故意。明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或放任这种结果发生的，是故意。故意包括认识因素上的明知与意志因素上的希望或者放任两个方面。所以，即使是间接故意的行为人，其主观上也必须对行为的危害结果存在明知程度的认知，如果不明知其行为会发生该危害结果，就不能构成故意犯罪。就意志因素方面来说，故意犯罪中，无论是直接故意还是间接故意，危害后果的发生都不违背行为人的意志。而疏忽大意的过失犯罪中不要求行为人明知后果的发生，且危害后果的发生与行为人的意志相违背。
本案中，被害人最终由于香蕉水燃烧导致死亡，结合在案证据，对该结果不能认定为系季忠兵故意所为。香蕉水是一种化学混合性溶液，又称稀料，工业用途非常广，主要用作喷漆的溶剂或稀释，常温下为无色透明，具有较强的挥发性，易燃，带有浓烈的刺鼻气味，类似香蕉味，故称香蕉水，主要由二甲苯、工业乙醇、醋酸乙酯、丙酮等配合而成，不溶于水。本案中，香蕉水从桶中溢出，系季忠兵用桶扔向被害人时发生的结果，而季忠兵在扔出该桶时，桶的盖子是密封的；季忠兵明知该桶内有香蕉水，也并没有将桶盖掀开，直接用香蕉水泼洒被害人，因此，对香蕉水烧伤被害人的后果应该没有持希望的态度。季忠兵对烧伤的后果也不能认定为放任。季忠兵虽明知桶内是香蕉水，但当时桶盖密封，扔出去未必就能导致桶内液体流出，季忠兵抄起该桶即向被害人扔去，认定其具有用该桶本身伤害被害人的故意更符合其主观心态。对此，根据主客观相统一的原则，也只能要求季忠兵对其用油漆桶攻击被害人所造成的直接后果承担责任。即如果油漆桶的撞击导致被害人构成轻伤以上结果，被告人对此承担故意责任，如果超出该范围，被告人不具有故意犯罪的主观罪过，否则将违背刑法罪责相适应的原则。
（三）该案不是意外事件
所谓意外事件，是指行为人不是出于故意或者过失，而是由于不能预见或者不能抗拒的原因，导致行为在客规上造成了危害社会的结果。意外事件具有以下三个特征：一是行为人的行为在客观上造成了损害结果；二是行为人对自己的行为所造成的损，害结果，主观上既无故意也无过失；三是损害结果的发生是由于不能预见或者不能抗拒的原因所引起的。因此，在意外事件情况下，行为人主观上没有罪过，不负刑事责任，其行为不能认为是犯罪。
意外事件与疏忽大意的过失之间比较容易混淆，关键在于行为人是否有应当预见危害结果发生的义务。疏忽大意过失的行为人对危害结果应当预见而没有预见，即行为人负有预见危害结果的义务，并且也能够预见。而意外事件的行为人则对行为后果不具有预见的义务。判断是否具有预见义务要坚持主客观相统一的原则，综合考虑案发时行为人的心态、年龄、心智、工作经验以及案发时的环境等多种因素。对被告人认知因素的考量，不能仅凭被告人一人的供述，既要考虑到被告人的个体因素，也要考虑社会一般人的认知因素。本案中的被告人，是职业装饰工程公司的油漆工，熟知香蕉水遇高温易燃的特性，至少可以推知其明知这一特性。被告人在锅炉房内持装有香蕉水的桶殴打他人，即负有防止香蕉水燃烧的义务，客观上对可能导致的危害后果也是能够预见的。所以，本案不属于意外事件。
综上所述，被告人的行为属于疏忽大意的过失致人死亡的行为，二审裁判符合法理，定性准确。
[第813号]杨道计等故意伤害案——仅有被害人家属证言证实被害人死亡的，能否认定被害人死亡？如何认定伤害行为与死亡结果之间的因果关系？
一、基本案情
北京人民检察院一分院指控：2010 年8 月10 日7 时许，杨道计等在昌平区工地内，因不满姚发军、饶本福、李清立、钟永万等人聚众阻碍其施工，持镐把、木棍等对饶本福、李清立、钟永万等人进行殴打，致饶本福重伤、李清立轻伤、钟永万轻微伤。饶本福于2010 年8 月23 日死亡。据此，以四人犯故意伤害罪，向一中院提起公诉。
一中院经审理查明：2010 年8 月10 日7 耐许，杨道计等人在昌平区工地内，因不满姚发军、饶本福等人聚众阻碍其工地施工，而持镐把、木棍等工具对饶本福、李清立、钟永万等人进行殴打。经鉴定，饶本福构成重伤，李清立构成轻伤，钟永万构成轻微伤。杨道计等作案后于当日自动投案。
一中院认为，杨道计等人故意伤害他人身体，致1 人重伤、1 人轻伤，其行为均构成故意伤害罪，且系共同犯罪，依法应予惩处。市检一分院指控四被告人犯故意伤害罪的基本事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，唯指控饶本福于2010 年8 月23 日死亡的证据不足，不予认定。杨道计等人在共同犯罪中均系主犯，应当按照所参与的全部犯罪处罚。鉴于杨道计等人自动投案，并如实供述主要犯罪事实，属自首，可依法分别予以从轻处罚。同时，鉴于被害方在案件起因上负有一定责任，四被告人投案后能够积极赔偿被害方的经济损失，与被害方达成和解协议，取得被害方的谅解，故对四被告人均可酌情予以从轻处罚。据此，依照《刑法》第234 条第二款，第25 条第一款，第26条第一款、第四款，第67 条第一款之规定，判决如下：被告人杨道计犯故意伤害罪。判处有期徒刑四年六个月；（以下略）
宣判后，四被告人均未提出上诉，公诉机关亦未提出抗诉。
二、主要问题
1。仅有被害人家属证言证实被害人死亡的，能否认定被害人死亡？
2。如何认定伤害行为与死亡结果之间的因果关系？
三、裁判理由
本案案情不复杂，但在被害人饶本福是否死亡以及因何死亡问题上存在一些不同看法。本案的事实认定，较为典型地体现了应当根据证据所能证明的法律事实作出裁判的诉讼原则。具体分析如下：
（一）公诉机关指控被害人饶本福已死亡的事实，根据现有证据无法认定。
查明案件的客观事实是全部诉讼活动追求的目标，也是司法裁判的客观基础。但是，由于时间的不可逆性和相关条件的限制，决定了诉讼中很难完整再现已经发生的案件事实。作为案件裁判依据的事实，只能是通过诉讼证明所认定的那一部分已转化为法律事实的客观事实。因此，在审判工作中，既要从客观实际出发，将所能发现、收集的证据证明的法律事实作为裁判案件的根据，又要使诉讼认识最大限度地接近客观事实，从而最大限度地实现社会公平正义。
本案中，公诉机关出示的证明饶本福死亡的证据，有饶本福父母、弟弟、同村村民的证言以及村委会、派出所出具的证明材料。根据这些证据，被害人饶本福于2010 年8 月10 日被殴打后送入医院治疗，8 月14 日转院治疗，22 日被其亲属接回原籍治疗，23 日下午死亡，24 日下葬。这些证据看似比较充分，事实比较清楚，实际上存在不少问题。首先，因被害人亲属拒绝开棺验尸，司法机关无法收集死亡证明、DNA 鉴定意见、尸体鉴定意见等关键证据。其次，证明饶本福死亡的直接证据是饶本福家人的证言，同村村民只证明参加了葬礼，但并未有人证明曰睹未封殓时的尸体。①村委会、派出所也仅是听饶本福家人及村民说饶已死亡，并据此出具了证明材料。因此，在案能够证明饶本福死亡的直接原始证据主要是被害人亲属的证言，而被害人亲属与案件处理存在利害关系，其证言的证明力有待补强。如仅凭被害人亲属的证言认定被害人死亡，不符合“证据确实、充分”的证明要求，也达不到刑事诉讼法所确立的“排除合理怀疑”的证明标准。基于上述理由，一审法院未认定被害人饶本福已经死亡的事实。
（二）如果饶本福死亡的事实可以认定，如何确定杨道计等人的伤害行为与被害人死亡结果之间的因果关系
如果有充分的证据证明被害人饶本福已经死亡，那么接下来需要解决的问题是被告人的行为与被害人死亡的结果之间是否存在因果关系；被告人是否要承担故意伤害致人死亡的刑事责任。以下结合本案具体案情对上述两个问题进行具体分析：2010 年8 月10 日案发后，饶本福被急救车送到当地某急救中心时仍意识清楚，并能讲话。急救中心及时给饶实施了脾切除术、胰尾破裂修补术等手术，手术过程顺利，术后进入ICU 监护治疗。8 月14 日，饶本福转至309 医院继续治疗。8 月22 日，饶的亲属主动要求出院，回原籍某医院治疗。公安人员赶到该医院后未查到饶本福在该医院治疗的情况，又赶到饶本福家，发现其家人正在办理丧事。其家人称，8 月23 日，饶本福被家人接回家中，当日15 时许去世，并在8 月24 日下葬。当公安人员要求开馆验尸时，遭到饶本福家人拒绝，而且态度坚决，并表示愿意承担一切后果，故本案没有死亡证明、DNA 鉴定意见、尸检鉴定意见等客观性证据。公安机关将饶本福的病历材料送检，经鉴定，饶本福所受损伤程度为重伤。但法医表示仅凭病历无法判断死因，无法确定饶本福所受重伤与死亡之间是否存在必然关系。审理期间，被害人亲属表示已与四被告人达成民事赔偿协议，已经拿到赔偿款，不再向法院提起附带民事诉讼，对四被告人的行为表示谅解，同时，强调绝不同意开棺验尸，并因此尊重法皖可能作出的对其不利的判决。
除缺少尸检鉴定意见等客观性证据外，在案证据表明饶本福本来患有多种疾病。饶本福最后治疗的309 医院医生证实，饶本福患有肝炎后肝硬化、冠心病、心律失常（房颤）、乙型病毒性肝炎，因疾病恶化出现肝性脑病和低蛋白血症。其外伤导致脾切除、胰尾破裂，且外伤及原疾病恶化造成多脏器功能障碍综合症（肝、肺、肾、循环、凝血）和肺部感染、腹腔感染。就外伤看，无法确定是否必然导致饶本福死亡。2010 年8 月22 日，饶本福的亲属强烈要求出院时，医院告知其亲属转运过程中患者随时可能出现心跳呼吸骤停、恶性心律失常及窒息等情况，危及患者生命，其亲属表示自愿承担一切风险。
从上述证据看，饶本福除了遭受外伤外，自身还患有多种严重疾病，并且自行出院也可能造成病情波动，危及生命。因此，即便被害人饶本福已经死亡，但在无法查清死因的情况下，就不可能准确评估各种因素在导致死亡过程中所起的作用，更无法找到致死的决定性因素。根据本案现有证据，法院不能认定系被告人的伤害行为导致饶本福死亡（即使死亡事实可以认定）。因此，杨道计等人故意伤害致饶本福死亡的事实无法认定，而只能认定杨道计等人故意伤害致被害人重伤，对杨道计等人在致人重伤的法定刑幅度内量刑。
在部分重大、复杂的案件中，一个危害行为实施后，又有其他因素介入，进而导致死亡结果的发生。这个因素可能是自然因素，也可能是他人的行为，还可能是被害人自身的因素。本案就属于有其他因素介入的情况。假设被害人饶本福确已死亡，被害人受重伤直至死亡的过程中存在被害人自身疾病、被害人擅自出院两个介入因素。在介入了其他因素而导致被害人死亡结果发生的场合，要判断某种结果是否由行为人的行为所造成，应当综合考虑行为人的行为导致结果发生的可能性大小、介入因素异常性大小、介入因素对结果发生作用的大小等。本案因客观原因而不能确认被害人饶本福已经死亡的事实，自然也无法查明饶本福的死因。虽然根据经验判断，饶本福已死亡的可能性很大，且其死亡与自身多种疾病有重要关联，但在现有证据条件下难以判断这些疾病作为介入因素是否切断了伤害行为对其死亡结果的原因力，故难以确定伤害行为与死亡结果之间的因果关系，因此，法院的裁判结果是稳妥的。
[第814号]刘某抢劫、强奸案——为抢劫、强奸同一被害人，致使被害人跳楼逃离过程中造成重伤以上后果的，如何定罪量刑
一、基本案情
人民检察院以刘某犯抢劫罪、强奸罪，向法院提起公诉。
法院经审理查明：2010年8 月8 日23时许，刘某将被害人唐某骗至其位于某市的一出租房内，穿插使用暴力殴打、持刀威胁、用竹签及针刺戳等手段逼迫唐某打电话向朋友筹款现金20 万元，因唐某未筹到钱，刘某只好逼迫唐某写下20 万元的欠条。其间，刘某还两次违背唐某意志，强行与唐某发生性关系。次日17 时30 分许，唐某因无法忍受刘某不停的暴力折磨，趁刘某不注意爬上窗台跳楼逃离，造成右股骨上段、左耻骨上肢、左坐骨支骨等多处严重骨折。经鉴定，唐某损伤程度已构成重伤。当日，刘某在某省人民医院门口被公安机关抓获。
法院经审理认为，刘以非法占有为目的，将被害人骗至其租房，当场使用暴力手段劫取数额巨大的财物，迫使唐某跳楼逃坐致重伤，其行为构成抢劫罪。其间，刘两次违背唐某意志强行与其发生性关系，其行为还构成强奸罪。公诉机关指控的罪名成立。经查，刘实施的暴力行为与唐某重伤后果之间有直接、必然的因果联系，其虽未劫得财物，但其抢劫行为已造成唐某重伤，依法应当认定为抢劫罪既遂，故对刘的辩护人所提刘某属抢劫罪未遂的辩护意见不予采纳。刘某在抢劫过程中还先后两次对唐某实施强奸行为，严重侵犯了唐某的人身权利，依法应当严惩，故对辩护人所提刘某应当从轻处罚的辩护意见不予采纳。据此，依照《刑法》第263 条第四项、第236 条第三款第五项、第69 条、第57 条第一款、第56 条第一款、第55 条第一款、第59 条之规定，以刘某犯抢劫罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收其个人全部财产；犯强奸罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年；两罪并罚，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
一审宣判后，刘某不服，向省高院上诉称：被害人唐某是自愿与其发生性关系而非强迫所致；欠条系唐某当晚与其赌博输钱后所写；其行为不应当认定为抢劫，二审应当改判。
省高院经审理认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人刘某所提原判定性有误、量刑太重的理由不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一项之规定，省高院裁定驳回上诉，维持原判。
二、主要问题
1。穿插实施多种多次暴力犯罪行为，致使被害人在跳楼逃离过程中造成重伤以上后果的，行为人是否应当对重伤以上后果承担刑事责任。
2。穿插实施多种多次暴力行为致使被害人重伤以上后果的，如果多种多次暴力行为分别构成不同犯罪的，是否应当将该后果在各犯罪构成要件中分别予以评价？
三、裁判理由
本案审理过程中，争议的焦点是对被害人唐某的跳楼逃离行为及由此受重伤的后果如何评价。一种观点认为，该重伤后果纯系唐某的介入行为所致，且唐某的介入行为导致被告人刘某的暴力行为与伤害后果之间发生因果关系的中断，故刘某不应对该重伤后果承担刑事责任。另一种观点认为，唐某的介入行为系刘某的暴力行为所引发，重伤后果与刘某的暴力行为之间具有刑法上的因果关系，故刘某对该重伤后果应当承担刑事责任。后一种观点对重伤后果是作为抢劫罪或者强奸罪的客观要素，还是同时作为二罪的客观要素，又存在不同认识。一种观点认为，重伤后果只能作为其中一罪的客观要素，否则便有重复评价之嫌；另一种观点认为，重伤后果系抢劫、强奸行为共同造成，属多因一果情形，应当将重伤后果同时作为二罪的客观要素。
对上述存在争议的两个问题，我们均赞同后一种观点。主要理由如下：
（一）行为人未停止暴力侵害的情况下，即使是被害人的介入行为直接导致其人身伤害后果，也不完全中断行为人的暴力侵害行为与人身伤害后果之间的因果关系。
行为人应当对伤害后果承担刑事责任与民事领域的因果关系相比，刑法上的因果关系更窄，是指在一定的条件下，行为合乎规律地引起危害结果发生的关系。一方面，作为原因的实行行为，必然具有引起危害结果发生的实在可能性，即作为原因的危害行为，一定包含着引起某种结果发生的根据和内容；另一方面，作为原因的实行行为，必须合乎规律地引起危害绪果。刑法上的因果关系是特定条件下一种不以人的意志为转移的客观联系。由于因果关系的复杂性，现实中存在多因一果、一因多果等复杂情形。在因果关系的发展进程中，如果介入了第三方因素，如被害人行为，则应当在进一步考察行为人的行为是否合乎规律地引发犯罪结果的发生、介入因素与行为人的行为的关联程度、介入因素是否异常以及对结果发生的原因力大小等基础上，综合判断行为人的行为与危害结果之间是否存在刑法上的因果关系。在具体案件中，一般将行为人的行为与介入因素之间的关联依照紧密程度大小依次排列为必然、经常、偶然、无关等情形，行为与结果在刑法上的因果关系也依照上述次序而递减。
在抢劫、强奸等暴力犯罪中，行为人实施的暴力行为通常会引起被害人的反抗或者逃离行为。本案中，被害人唐某作为一名女性，独自面对身体素质远强于自己的刘某，在刘某不停地穿插对其实施一系列殴打、强奸等暴力行为的情况下，其跳楼逃离的行为符合常识、常情。我们认为，唐某在刘某已将房门反锁的情况下为躲避侵害只有跳楼逃跑一条途径。换言之，在此情况下，刘某的暴力侵害行为与唐某的介入行为（跳楼逃离行为）之间存在必然关联性，由此造成的被害人重伤后果与刘某的暴力行为之间存在必然、直接的联系，刘某的暴力行为能够合乎规律地引发唐某的跳楼逃跑行为，唐某的跳楼逃离行为未中断刘某的暴力行为与唐某重伤后果之间刑法上的因果关系。因此，刘某应当对唐某逃离过程中造成的重伤结果承担刑事责任。
（二）穿插实施多种多次暴力行为致使被害人人身伤害后果的，如果多种多次暴力行为分别构成不同犯罪的，可将该伤害后果在各犯罪构成中分别予以评价
本案中，被告人刘某一直未停止对被害人唐某实施暴力行为，其实施的两次强奸行为是在其实施抢劫行为期间穿插实施的，故行为人穿插实施的多种多次暴力行为对被害人的身心影响是相互叠加的，即整体上刘某的暴力侵害行为既是劫取唐某财物的手段，也是其强奸唐某的手段。从正常人的心理分析，唐某跳楼逃离既是为了避免性侵害也是为了避免劫取财物的侵害。基于这一视角分析，本案属于多因一果情形，唐某的重伤后果写刘某的抢劫行为、强奸行为都有刑法上的因果关系，将重伤后果在抢劫罪、强奸罪中分别予以评价，不属于禁止重复评价情形。如果仅将重伤后果在抢劫罪中评价，不但忽视了强奸行为对重伤后果的影响，而且与事实相背离，因为在唐某已写下欠条的情况下让一般人更有理由相信唐某跳楼逃离主要是为了避免性的侵害。基于这一常识、常情、常理判断，根据刑法第二百三十六条第三款第五项的规定，对刘某应当在十年以上有期徒刑的法定刑幅度内量刑；同理，如果仅将重伤后果在强奸罪中评价，则又忽视了抢劫行为对重伤后果的影响，在重伤后果既成事实的情况下，将刘某的抢劫犯罪行为认定为未遂，与《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）的精神不符。根据《意见》的相关规定，抢劫罪侵犯的是复杂客体，即同时侵犯了财产权利和人身权利，只要具备劫取财物或者造成他人轻伤以上后果情形之一的，均应当认定为抢劫罪既遂。本案中，刘某所实施的抢劫行为虽未劫得财物，但其手段行为造成了唐某的重伤后果。
因此，应当认定刘某所犯抢劫罪为既遂形态。
综上，某市中级人民法院认定被告人刘某构成抢劫罪、强奸罪，并将被害人唐某的重伤后果在抢劫罪、强奸罪中分别予以评价，是妥当的。当然，鉴于多种暴力行为毕竟只造成了一个伤害后果，在对被告人实行数罪并罚决定执行刑罚时，应当尽可能根据罪责刑相适应原则把握罪刑的整体平衡。
[第815号]尹志刚、李龙云抢劫案——提供配好的钥匙给同伙，让同伙入室抢劫共同居住人的，行为人与同伙是否均构成入户抢劫
一、基本案情
朝阳区人民检察院以尹志刚、李龙云犯抢劫罪向法院提起公诉。
尹志刚否认起诉书指控的事实，辩称其没有指使李龙云抢劫李静钱款，其分得3 万余元是伪造现场，不是抢劫。其辩护人提出：尹志刚与李龙云共谋得款57 000 元不构成抢劫罪，尹志刚没有授意李龙云抢李静钱款，其不构成抢劫罪。李龙云对抢劫李静300 余元的事实不持异议，但辩称从尹志刚手中得款19 000 元不是抢劫。其辩护人提出：李龙云在共同犯罪中作用较小，归案盾能认罪悔罪，建议对其从轻处罚。
法院经审理查明：尹志刚与朋友王红岩、李静共同居住在朝阳区翠城新园小区309号楼2 门402 室。2010 年3 月间，尹志刚起意并与李龙云共谋劫取王红岩的钱款。同年3 月29 日1 时许，趁王红岩不在家，李龙云使用尹志刚事先提供的房门钥匙，进入王红岩的租住地，使用胶带对正在房间内睡觉的李静实施捆绑，劫得现金320 元；李龙云还伪造现场，用胶带将尹志刚捆绑，将王红岩委托尹志刚代为保管的57000 元中的19 000 元现金劫走逃离，余款38 000 元被尹志刚据为己有。案发后，二被告人共同退还王红岩45 000 元。
法院认为，尹志刚、李龙云以非法占有为目的，结伙人户劫取他人财物，且数额巨大，二被告人的行为均构成抢劫罪。尹志刚、李龙云均系累犯，依法均应当从重处罚。鉴于尹志刚、李龙云如实供述主要犯罪事实，且案发后退还被害人大部分钱款，故对二被告人所犯罪行均酌情予以从轻处罚。尹志刚及其辩护人所提尹志刚没有指使李龙云抢劫李静钱款的辩护意见，与查证事实不符，不予采信。尹志刚关于其分得3 万余元是伪造现场，不是抢劫，李龙云关于其从尹志刚手中劫款19 000 元不是抢劫的辩解，以及尹志刚辩护人关于尹志刚与李龙云共谋得款57 000 元不构成抢劫罪的辩护意见，缺乏事实和法律依据，不予采纳。依照《刑法》第263条第一项、第四项，第52 条，第53 条，第65 条第一款，第25 条第一款，第61条，第64 条之规定，以尹志刚犯抢劫罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利三年，罚金二万四千元；以被告人李龙云犯抢劫罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利三年，罚金二万四千元。
一审宣判后，被告人尹志刚以其行为属于诈骗为由提起上诉；被告人李龙云以其分得的1。9 万元是尹志刚给予的好处费，不是抢劫所得为由提起上诉。
市二中院经审理认为，被告人尹志刚、李龙云以非法占有为目的，采用暴力手段当场劫取他人钱款，其行为均构成抢劫罪，且系入户抢劫，抢劫数额巨大。尹志刚、李龙云均系累犯，依法均应当从重处罚。鉴于案发后，二被告人能退还被害人大部分钱款，故对二人所犯罪行均可酌情予以从轻处罚。二人的上诉理由与查明的事实不符，不予采纳。第一审人民法院认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，裁定驳回尹志刚、李龙云之上诉，维持原判。
二、主要问题
1。提供配好的钥匙给同伙，让同伙人室抢劫共同居住人的，行为人与同伙是否均构成人户抢劫？
2。行为人代为保管共同居住人钱款期间，伙同他人人室实施抢劫，并伪造部分保管钱款被抢假象，将部分保管钱款据为己有，如何定性？
三、裁判理由
（一）提供配好的钥匙给同伙，让同伙入室抢劫共同居住人的，行为人与同伙均构成入户抢劫
关于被告人李龙云和尹志刚的行为是否均构成人户抢劫，审理过程中存在两种意见：一种意见认为，李龙云是在尹志刚的帮助下进入户内，这一行为不具有破坏性，与未经允许、强行进入户内的行为不同，不能认定为人户抢劫，而尹志刚本来就在该室居住，其行为更不能评价为人户抢劫。另一种意见认为，对于同住人伙同他人人户对另一同住人实施抢劫的，应当全案认定为人户抢劫。
我们赞同后一种意见。首先，对于“户”的理解，《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第一条规定：“户”在这里足指住所，其特征表现为供他人家庭生活和与外界相对隔离两个方面，前者为功能特征，后者为场所特征。根据相关规范性文件的规定，人户抢劫的认定主要考虑两个方面：一是人户目的的非法性，即进入他人住所须以实施抢劫等犯罪为目的；二是暴力或者暴力胁迫行为必须发生在户内。本案中，被告人尹志刚与李龙云事先预谋抢劫，李龙云进人屋内捆绑被害人李静，并暴力胁迫劫取户内钱财。很显然，李龙云入户目的的非法性暴露无遗，暴力胁迫行为也发生在户内，且对被害人李静而言，非同住人李龙云以抢劫等犯罪目的入户对另一同住人实施抢劫，后者家庭生活安全性、私密性以及住宅不受侵犯的权利均被实际侵害。这种侵害并不因同住人尹志刚的参与而消减。因此，李龙云的行为应当认定为属于入户抢劫。其次，在共同犯罪中，共同犯罪人应当对不超出其共同犯意的犯罪后果承担共同的刑事责任，同住人与其他非同住人共同预谋入户对其他同住人实施抢劫，对共同造成的侵犯他人家庭生活安全性、私密性的加重后果均应当承担刑事责任。至于同住人是带领他人入户还是帮助他人人户，只是具体行为方式的不同，不影响入户抢劫的认定。因此，二被告人都应当认定为人户抢劫，尹志刚也应当对入户抢劫的加重后果承担刑事责任。
（二）实施抢劫过程中伪造部分代为保管的钱款被抢，并将部分代为保管的钱款据为已有，应当认定为抢劫
本案中，李龙云抢劫李静后，继而伪造尹志刚被抢的现场，将王红岩委托尹志刚代为保管的57 000 元中的19 000 元现金劫走逃离，余款38 000 元被尹志刚据为已有。对该行为如何定性，审理过程中存在三种意见：第一种意见认为，构成侵占罪，理由是：事前王红岩让尹志刚将57 000 元带回家中时，尹志刚受托代为保管该钱款，其合法取得对该笔钱款的占有，该占有状态应当持续至尹志刚将钱款交还王红岩时结束。现尹志刚在代为保管期间，伪造被抢现场，将该笔钱款据为己有，应当以侵占罪追究刑事责任。第二种意见认为，构成盗窃罪，理由是：王红岩系房主身份，对其房屋内所有或者倮管的财物具有概括的支配能力。尹志刚将57 000 元带回王红岩承租的屋中时，该笔钱款又随即回到王红岩的占有控制之下。二被告人在王红岩不在家的情况下，拿走钱款，属于秘密窃取，应当以盗窃罪追究其刑事责任。第三种意见认为，应当构成抢劫罪。
我们同意第三种意见。具体理由如下：
第一，从行为对象分析，尹志刚、李龙云二人预谋抢劫时已经将王红岩的该笔57 000 元作为主要劫取对象。该57 000 元钱虽为尹志刚所保管，但所有权仍属王红岩，该钱款对于尹志刚、李龙云来说是“他人财产”。二人通过抢劫与王红岩同住的李静以及伪造抢劫尹志刚的假象的方式将王红岩的钱款据为已有，系一个整体的抢劫行为，抢劫的对象包括李静的财物和王红岩委托尹志刚代为保管的钱款。
第二，从行为方式分析，被告人不是单纯的拒不归还代为保管的他人财物，而是通过实际实施里应外合的抢劫行为，将预先要劫取的代为保管的财物非法据为已有。正如里应外合的盗窃不影响盗窃罪的成立一样，里应外合的抢劫也不会因作案过程中存在一定的造假、配合行为而改变抢劫行为的性质。尹志刚与李龙云经预谋后对李静实施了抢劫，在抢劫过程中相互配合，最终取得尹志刚所保管的王红岩的57 000 元，二人的造假行为系扩大抢劫“战果”的附属行为。
第三，从财产可能性分析，该57 000 元被劫取时系在财产所有权人王红岩及共同居住人尹志刚、李静的共同占有或者管理下。本案在定性上产生分歧，主要缘于对57 000 元处于何人占有的状态存在不同的理解。一般而言，财物所有权人亦是占有人，二者是重合的，但随着社会经济的发展，财物在流转过程中可能产生占有权与所有权的分离。对共同居住情形下财物占有、控制的认定，应当结合居住空间的私有性和整体性两方面进行考量：首先，各居住人基于财物所有权及生活空间的私密性，当然地占有各自生活空间内的财物。其次，由于共同居住空间的统一性，其对外是作为单一空间被整体评价，根据人们对于整体性空间安全的一般性认识，各共同居住人（无论寄住人还是共同承租人）均被视为整体空间财物的看管人。在某共同居住人离开空间时，其财物既处于财物所有权人的控制、支配之下，也处于空间内的其他共同居住人的看管下，在空间内其他共同居住人为多人的情况下，相互之间为共同看管关系，、而非排斥性独占，除非财物所有权人在离开时作出明确交代。简言之，在共同居住人外出情况下，其财物实际处于双重占有、控制之下：一是本人基于财物所有权而当然占有和控制着财物；二是根据一般的空间安全观念，其他共同居住人亦被认为是财物看管人，对财物具有临时的控制力。如果有人（包括共同居住人）采用暴力、胁迫等手段当场劫取其他共同居住人的财物，符合抢劫罪的犯罪构成，应当认定构成抢劫罪，而不论被抢财物的所有权人是否在场。本案中，李静、尹志刚寄住在王红岩承租的房屋中，三人形成共同居住关系。王红岩起初委托尹志刚将57 000 元带回共同居住处，尹志刚因该委托而成为该钱款的临时占有人，且属排除所有权人王红岩本人的单独占有。尹志刚将钱款带回共同居住处后，虽还没有进行相关交付，但王红岩作为所有权和房屋的承租人对该钱款已恢复一定程度的占有状态，该笔钱款已不再处于尹志刚的单独占有之下。
同时，李静、尹志刚作为共同居住人，二人在王红岩不在场时，不仅对室内其他财物，且对该57 000 元钱款，均具有共同看管责任。尹志刚和李龙云基于非法占有王红岩57 000 元钱财的目的，相互配合，使用暴力手段控制王红岩财物看管人之一的李静之后，将李静的财物及其房屋内尹志刚身上所带王红岩所有的57 000 元钱款非法占为己有，该行为系“使用暴力劫取他人财物”，符合抢劫罪的行为特征。同时，由于二被告人系当着财产保管人的面取得财产，而非“秘密窃取他人财物”，故不构成盗窃罪；二被告人所劫得的钱款亦非完全处于尹志刚代管之下，故亦不符合侵占罪的构成特征。
[第816号]范永红、韩亚飞等抢劫、盗窃枪支案——庭审后或者复核审阶段发现庭审质证的证据存在问题的，应如何处理
一、基本案情
长治市人民检察院以范永红犯抢劫罪、盗窃枪支罪，韩亚飞犯抢劫罪，向法院提起公诉。起诉书同时指控范永红等人组成犯罪集团，范永红系犯罪集团的首要分子。范永红否认起诉书指控的事实。其辩护人提出：起诉书认定范永红犯抢劫罪、盗窃枪支罪证据不足；本案系普通共同犯罪，起诉书指控范永红为犯罪集团的首要分子没有依据；其中致人死亡的那起抢劫犯罪系韩亚飞个人行为，范永红不应对此次作案承担责任；对范永红犯抢劫罪判处死刑量刑过重。韩亚飞对起诉书指控的犯罪事实无异议。其辩护人提出：在抢劫犯罪中应驾认定韩亚飞的地位为胁从犯；韩亚飞在抢劫致人死亡犯罪中有自首情节；韩亚飞系因家庭经济困难，为打工挣钱才误入歧途，没有前科，可以从轻处罚。
法院经公开审理查明：2003 年以来，被告人范永红以销售保安器材和帮助他人培训内保向北京输送为名招聘人员，先后纠集被告人韩亚飞、皇雪强、白玉虎、刘云鹏、李海江（同案被告人，均已判刑）、白鸿飞、小军、小斌（另案处理），组成较为固定的犯罪集团。范永红策划、指挥集团成员实施抢劫犯罪7 起，抢劫财物价值人民币242 773 元，其中人户并持枪抢劫4 起，人户抢劫1 起，持枪抢劫l 起，致1 人死亡；实施盗窃枪支犯罪1 起。韩亚飞参与全部7 起抢劫犯罪，并直接实施了致1 人死亡的抢劫犯罪行为（简略分述如下）。
2005 年4月16 日晚，范永红打电话指挥皇雪强、白玉虎带领韩亚飞、刘云鹏、李海江实施抢劫。五人坐出租车在长治市祥和小区附近下车后，韩亚飞持匕首、刘云鹏持三节鞭与李海江从北巷进入祥和小区，皇雪强、白玉虎在南巷等候。韩亚飞、刘云鹏、李海江遇到长治医学院学生袁小平（被害人，殁年21 岁）和张丽丽，便尾随其后。当袁小平、张丽丽行至祥和小区1 巷4号电线杆旁边时，韩亚飞上前抢张丽丽手中手机未果，便将匕首架在张丽丽颈部。抢劫过程中三人殴打袁小平，韩亚飞用匕首捅刺袁小平胳膊、胸部各一刀，致袁小平心脏破裂。经抢救无效死亡。事后，范永红得知韩亚飞等人在抢劫过程中致人死亡后，对韩亚飞、李海江进行了斥责和惩罚。
2004 年7月至2005 年7 月，范永红组织、指挥韩亚飞及其他同案被告人实施抢劫犯罪6 起，其中人户并持枪抢劫4 起，人户抢劫1 起，持枪抢劫1 起。（其他关于盗窃枪支的犯罪事实略）
法院经审理认为，被告人范永红纠集韩亚飞等人组成犯罪集团，多次持枪、人户抢劫，数额巨大，并致一人死亡，其行为构成抢劫罪；范永红、皇雪强、白玉虎还盗窃枪支三支，其行为另构成盗窃枪支罪。公诉机关指控各被告人犯罪的罪名成立。范永红系犯罪集团的首要分子，应当对该集团的全部罪行承担刑事责任；韩亚飞在犯罪集团中起主要作用，系主犯，应当对其所参与的全部罪行承担刑事责任。依照《刑法》第263 条第一项、四项、五项、七项，第127 条第一款，第26 条，第27 条，第17 条第三款，第36 条之规定，判决如下：
1。被告人范永红犯抢劫罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯盗窃枪支罪，判处有期徒刑八年；决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
2。被告人韩亚飞犯抢劫罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
范永红、韩亚飞及其他同案被告人不服，提出上诉。
范永红上诉称，其不构成抢劫罪和盗窃枪支罪；本案不是集团犯罪，其更不是犯罪集团的首要分子。其辩护人希望法院作出罚当其罪的公正判决，其具体辩护意见是：（1）范永红并非组织犯罪集团进行犯罪，也并非犯罪集团的首要分子；（2）原判认定范永红犯抢劫罪的事实不清，证据不足，范永红不构成抢劫罪；（3） 第二起抢劫中的左轮枪已被销毁，无法查证，范永红没有参与盗窃枪支，也未指挥，不构成盗窃枪支罪。
韩亚飞上诉称，原判量刑偏重，请求依法改判。其辩护人具体辩护意见是：（1）原审认定的第五起抢劫犯罪，从犯罪预谋、经过分析更符合故意伤害犯罪的构成特征，韩亚飞主观上属于间接故意；（2）韩亚飞成为范永红手下一名直接实施犯罪的成员，与范永红的威逼利诱有关，在量刑时应当酌情予以考虑；（3）韩亚飞有主动交代犯罪事实的情节，应当以自首或者坦白论处。
山西高院经依法审理认为，范永红纠集被告人韩亚飞等人组成犯罪集团，多次持枪、持械入户抢劫，抢劫数额巨大，并致一人死亡，其行为均构成抢劫罪。范永红等人盗窃枪支的行为，均构成盗窃枪支罪。范永红系犯罪集团的首要分子，应当对该犯罪集团的全部罪行承担刑事责任。韩亚飞在犯罪集团中起主要作用，系主犯，应当对其所参与的全部罪行承担刑事责任。范永红等的上诉理由及其辩护人的辩护意见不予采纳。一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。山西高院遂依照《刑事诉讼法》第189 条第一项和第200 条第二款之规定，裁定驳回上诉，维持原判，并依法报送最高法院核准。
最高法院经复核认为，范永红纠集韩亚飞等人组成犯罪集团，以非法占有为目的，采用暴力手段劫取他人财物，范、韩的行为均构成抢劫罪；范指挥他人实施盗窃，明知盗得的是枪支而保管，其行为又构成盗窃枪支罪。对范应当数罪并罚。范纠集他人组织犯罪集团，作为犯罪集团的首要分子，组织、指挥集团实施了全部犯罪行为，应当对全部犯罪事实承担法律责任；韩亚飞系犯罪集团的主要成员，参与了全部抢劫犯罪，系主犯，应当对其参与的全部抢劫犯罪事实承担法律责任。范、韩具有实施抢劫犯罪多次、抢劫数额巨大、入户抢劫、持枪抢劫、抢劫致人死亡等法定加重处罚情形，犯罪情节极其恶劣，后果极其严重，社会危害极大。其中，韩直接实施了致被害人袁小平死亡的抢劫行为，罪行极其严重，应当依法严惩。范在组织、指挥抢劫犯罪中要求同伙人尽量不要伤人，韩等人抢劫致人死亡的后果超出范永红的预期，对范永红判处死刑，可不立即执行，但应当对其限制减刑。虽然第一审判决、第二审裁定认定事实的个别证据存在错误，但在我院复核期间已予补正，且补正的证据已听取控辩双方意见，可以作为证据使用。综上，除去我院复核审判中已予补正的事实、证据，第一审判决、第二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，对韩亚飞的量刑适当。依照《刑事诉讼法》第199 条、《最高法院关于复核死刑案件若干问题的规定》第七条、《最高法院关于死刑缓期执行限制减刑案件审理程序若干问题的规定》第六条第二款和《刑法》第263 条第一项、四项、五项、七项，第127 条第一款，第69 条，第25 条第一款，第26 条，第48 条第一款，第50 条第二款，第57 条第一款之规定，判决如下：
1。核准山西高院（ 2010）晋刑一终字第7号刑事裁定中维持第一审以抢劫罪判处被告人韩亚飞死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的部分。
2。撤销山西高院（ 2010）晋刑一终字第7号刑事裁定和长治中院（ 2009）长刑初字第08号刑事附带民事判决中对被告人范永红以抢劫罪判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；以盗窃枪支罪判处有期徒刑八年；决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的部分。
3。被告人范永红犯抢劫罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯盗窃枪支罪，判处有期徒刑八年；决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
4。对被告人范永红限制减刑。
二、主要问题
庭审后或者复核审阶段发现庭审质证的证据存在问题的，应当如何处理？
三、裁判理由
最高法院在本案复核阶段发现本案一项重要证据的来源存在矛盾。即侦查机关搜查笔录、扣押物品清单及物证照片记载，从范永红住处提取到的一把匕首，标注为韩亚飞抢劫致一人死亡时所用的匕首。在混杂辨认中，韩亚飞及同案被告人辨认出的匕首特征也与该提取的匕首吻合；然而，公安机关却在辨认笔录中将该匕首的来源记载为从同案被告人皇雪强住处提取，与搜查笔录、物证照片中记载的物证来源存在矛盾。针对上述证据矛盾，侦查机关出具书面材料称系因工作失误导致辨认笔录记载错误．供被告人辨认的匕首是从范永红住处提取；且由韩亚飞重新进行了混杂辨认，辨认出的匕首确系从范永红住处提取。鉴于本案中范永红并未直接参与实施具体的犯罪行为，且其本人始终否认参与犯罪，一、二审法院认定其系犯罪集团首要分子的主要依据之一，在于同案被告人供述每次作案均由其提供作案工具、作案后又将工具交还给其。因此，是否从范永红住处提取到同案人作案时使用的工具，是认定范永红系犯罪集团首要分子的关键证据。
根据刑事诉讼法及相关司法解释的规定，证据必须经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，才能作为定案的根据。实践中，对于庭审后或者复核审阶段发现经庭审质证的证据存在问题的情形，应当如何处理，法律并未作出明确规定。如果一律通过开庭质证或者发回重审的方式解决上述问题，将会浪费司法资源。因此，有必要结合诉讼证明原理和现有规定探索可行的解决方案。
从刑事诉讼证明原理分析，针对不同的证明对象，可以适用严格证明和自由证明两种不同的证明方式。严格证明要求对证据的调查应当在法庭上按照法定的举证、质证等程序进行。而自由证明则无此要求，证据是否在法庭上出示，采用何种方式进行调查，可以由法院根据案件具体情况而定。对于犯罪基本构成事实以及加重被告人刑罚甚至适用死刑的量刑事实，必须适用严格证明；对于有利于被告人的量刑事实和大部分程序适用事实，可以适用自由证明。
基于严格证明和自由证明的区分，2010年《证据规定》第三十八条第二款规定：“人民检察院、辩护人补充的和法庭庭外调查核实取得的证据，法庭可以庭外征求出庭检察人员、辩护人的意见。双方意见不一致，有一方要求人民法院开庭进行调查的，人民法院应当开庭。”根据该规定，对于庭外取得的证据，不必一律采用开庭的方式进行质证，而是区分具体情况，采用“征求控辩双方意见”或者“开庭质证”两种方式进行处理。实践中的具体把握是：对于应当采用严格证明方式调查的证据，应当开庭进行调查；对于可以采用自由证明方式调查的证据，可以在庭外征求控辩双方的意见，如果双方意见不一致，有一方要求人民法院开庭进行调查的，应当开庭调查。
对于庭审后或者复核审阶段发现经庭审质证的证据存在问题，经补查补正后对问题予以纠正的，需要根据该证据证明的对象以及问题的性质作出相应的处理：
第一，如果该证据并非关键定罪量刑证据，仅仅是作为其他证据佐证，且缺乏该证据不影响相关事实认定的，可以基于其他证据认定相关事实，对于该证据存在的问题无须恢复法庭调查或者发回重审。
第二，如果该证据系关键定罪量刑证据，但证据存在的问题并非实质性的，仅属技术性的，如记载错误或者笔误，经补正后，可以征求对方当事人的意见，无须恢复法庭调查或者发回重审。
第三，如果该证据系关键定罪证据或者系不利于被告人的量刑证据，且证据存在的问题是实质性的，且足以影响到该证据的证明价值，则需要区分两种情况进行处理：如果证据存在的错误无法进行补正或者作出合理解释的，如目击证人的辨认结论存在错误，则应当恢复法庭调查或者发回重审，对该证据的证据价值重新作出判断。如在案其他证据能够证实该证据存在的错误，但该错误可以进行补正或者作出合理解释的，如扣押物品清单记载的现场物证情况，与送交鉴定的物证情况不符，但现场勘查照片能够证实现场物证的情况，且明确表明扣押物品清单记载的情况有误，此种情况下，对扣押物品清单的错误，经补正或者作出合理解释后，可以征求双方当事人（部分案件中还要征求法定代理人、诉讼代理人）的意见，如果双方对此表示认可，就无须恢复法庭调查或者发回重审；如果有一方对此有异议，要求开庭进行调查的，人民法院应当开庭或者发回重审。
第四，如果该证据系有利于被告人的量刑证据，且证据存在的问题是实质性的，经补正或者作出合理解释后，因案件处理绪果对被告人有利，因此，可以告知对方当事人（部分案件中法定代理人、诉讼代理人）补正结果，直接采信相关证据，无须恢复法庭调查或者发回重审。
本案中，复核审阶段发现原质证的辨认笔录存在问题，并经取证机关予以补正。虽然补正所得的证据不利于被告人范永红，但在案多份记载物证来源的其他证据均能够明确证实作案凶器系在范永红家中提取，原辨认笔录的内容明显错误；该问题经取证机关补正后，得到了有效的纠正。最高人民法院将上述补查补正材料向原公诉机关、被告人范永红及其辩护人出示，并认真听取了双方的意见，双方均未对材料内容提出实质性异议。综合上述情况，我们认为，经复核阶段的补查补正，原证据存在的问题已经得到解决，经补正的证据得到控辩双方的认可，依法可以采信。
[第817号]汪久胜抢劫案——被告人不如实供述的，如何根据在案证据认定其犯罪动机
一、基本案情
杭州市人民检察院以汪久胜犯故意杀人罪，向法院提起公诉。汪久胜辩称，其是不经意持铁锤击打被害人侯细军的，被害人侯文胜目睹其击打侯细军后表示不想活，因此，其又击打被害人侯文胜，其没有杀人灭口的故意；其有3 万元人民币（以下币种同）存放于出租房内，其没有在柜子等处翻找财物；其是不经意取走被害人侯文胜、侯细军夫妇店内的现金、车票，取走新衣服和鞋是为了交给侯文胜的母亲；其有投案自首情节。辩护人提出，被告人汪久胜认罪态度好，有悔罪表现，汪久胜是为了教训侯细军而激情犯罪，不属于主观恶性极大的情形，请求法庭对汪久胜从轻处罚。
法院经公开审理查明：汪久胜于2010 年向其表弟被害人侯文胜借款l 万余元，在浙江省杭州市江干区笕桥镇同心八区5号经营早餐店。至201 1 年1 月，汪久胜仍欠侯文胜部分钱款无法归逐。被害人侯文胜、侯细军夫妇已在杭州市余杭区乔司镇三角村16 组44号经营早餐店约两年时间，平时生意较好，收入丰厚。汪久胜获悉侯文胜夫妇即将赶回安徽老家过年，遂于2011 年1 月19 日凌晨2 时许来到侯文胜夫妇经营的早餐店。当日4 时许，汪久胜趁侯文胜、侯细军不备，持铁锤猛击侯文胜、侯细军头部数下致二被害人颅脑损伤死亡。汪久胜关住早餐店的卷闸门，在二被害人卧室及身上翻找财物，劫得现金若干、手机1 部、夹克衫1 件、运动鞋一双（价值209元）、汽车票6 张（票价计750 元）等财物后，逃离现场。
法院认为：汪久胜因经济拮据，以非法占有为目的，持铁锤连续猛击被害人侯文胜、侯细军头部，致二被害人死亡，并劫取被害人财物，其行为构成抢劫罪。公诉机关起诉汪久胜故意杀人罪的罪名不当，应予纠正。关于汪久胜所提其有自首情节的辩解，经查，与公安机关出具的抓获经过不符，且汪久胜亦供认在被拘传之前并未主动向公安机关供认犯罪事实，故不能认定其构成自首。
汪久胜为劫取钱财，以极其残忍的手段杀害二被害人，主观恶性极深，犯罪后果极其严重，应予严惩，故汪久胜的辩解及辩护人的辩护意见均不予采纳。据此，依照《刑法》第263 条、第57 条第一款、第59 条之规定，以被告人汪久胜犯抢劫罪，判处死刑，剥夺攻治权利终身，并处没收个人全部财产。
一审宣判后，汪久胜提出上诉：称其没有抢劫故意，不构成抢劫罪；原判定性有误；量刑过重。
浙江高院经审理认为，一审判决认定上诉人汪久胜抢劫的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。汪久胜杀死二被害人后当场翻找并劫取财物，足以认定其有抢劫故意。汪久胜及其辩护人所提汪久胜不具有非法占有目的、系激情杀人的上诉理由和辩护意见与事实不符，不予采信。据此，依照《刑事诉讼法》第189 条第一项之规定，裁定驳回上诉，维持原判，并依法报请最高法院核准。
最高法院经复核认为，上诉人汪久胜以非法占有为目的，持铁锤将被害人侯文胜、侯细军夫妇杀害并劫取财物，其行为构成抢劫罪，且汪久胜为图财杀死帮助、照顾他的表弟夫妇，犯罪情节特别恶劣，犯罪手段特别残忍，后果特别严重，应当依法予以严惩。第一审判决、第二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《刑事诉讼法》第199 条和《最高法院关于复核死刑案件若干问题的规定》第二条第一款之规定，裁定核准浙江省高级人民法院维持第一审以抢劫罪判处被告人汪久胜死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事裁定。
二、主要问题
被告人不如实供述的，如何根据在案证据认定其犯罪动机？
三、裁判理由
本案中，汪久胜对其杀死被害人侯文胜、侯细军的犯罪事实予以供认，但始终否认有抢劫的动机。因此，检察机关根据汪久胜的供述，起诉其犯故意杀人罪。一、二审法院通过对在案证据的综合审查判断，认定汪久胜犯抢劫罪。
我们认为，一、二审法院对汪久胜的定罪意见是正确的。被告人供述系言词证据，因被告人供述与案件事实、案件的处理结果有直接利害关系，故被告人供述往往具有一定的虚假性，尤其是在严重暴力犯罪中，即使被告人在供认犯罪事实甚至主动投案的情况下，仍可能会隐瞒真实的犯罪动机及部分作案情节，以图获取轻刑。实践中常见的情形有：承认杀人，但否认有强奸或者猥亵情节；承认杀人，但否认抢劫的动机；承认杀人，但否认作案后窃取财物；等等。特别是在一些有预谋的犯罪案件中，被告人在作案前往往精心策划，以保证犯罪目的得逞并逃避刑事责任占，由于这类被告人的供述往往相对稳定，如果过于重视其供述的稳定性而忽视供述与其他证据之间存在的矛盾，则容易导致冤假错案。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第二十二条的规定，对被告人的供述和辩解的审查，应当结合控辩双方提供的所有证据以及被告人本人的全部供述和辩解。
（一）被告人供述的杀人动机及部分情节是否与在案其他证据存在矛盾，或者与常理是否相符。
一般而言，被告人供述的犯罪动机若与在案其他证据相印证并符合常理，其供述可以采信；若与在案其他证据存在矛盾或者明显与常理不符，则其供述不可采信。本案经审查，汪久胜的上述供述与在案其他证据存在矛盾，或者与常理不符。具体体现在以下四个方面：
第一，汪久胜供述，侯细军很强势，经常欺负侯文胜。案发当日，其来到二被害人店里后，侯文胜说和侯细军又吵架了，且侯文胜曾多次去卧室叫侯细军起床做早点，但侯细军一直在睡觉，因此其产生教训侯细军的念头。而在案的多名证人证言证实，被害人夫妇关系较好，并不存在经常吵架的情况。房东沈金莲等人的证言还证实，二被害人的工作时间存在分工，凌晨2 点至4 点正是侯细军休息、侯文胜做早点的时间。因此，汪久胜所供二被害人经常吵架及案发当日侯文胜多次叫侯细军起床做早点的情节不属实。
第二，汪久胜供述，案发当日其到二被害人店里，是因为已购买了当日回老家的车票。当日凌晨2 时许，侯文胜打电话让其从侯文胜住处出发。根据一审庭审后调取的侯文胜的手机通话记录，案发当日侯文胜与汪久胜并无通话，且经搜查汪久胜的人身及住处，也没有发现汪久胜所称的回老家的车票。因此，汪久胜的该供述与通话记录、搜查笔录等证据明显矛盾，其所供案发当日到二被害入店里的动机并不可信。
第三，汪久胜供述，其持铁锤打击侯细军后，侯文胜表示自己也不想活了，因此其又持铁锤将侯文胜打死。但根据在案证人证言及汪久胜的其他供述，侯文胜曾借钱给汪久胜开店，至案发时，汪久胜尚欠侯文胜4 000 元未还，且侯文胜平日对汪久胜十分照顾，汪久胜与侯文胜夫妇并无大的矛盾；另外，从尸检鉴定结论分析，二被害人系金属钝器多次猛击致颅脑损伤死亡，汪久胜供述仅因琐事对侯细军不满就将侯细军残忍杀害，又一并将侯文胜打死不符合常理，尤其是其所供侯文胜在妻子被杀害后表示不想活的情节更不符合情理。
第四，汪久胜在一审庭审中供述，作案时其身上有3 万余元现金，没有抢劫的故意；其想把钱带回老家拿给妻子看后再还4 000 元债务。但根据搜查笔录，从汪久胜的身上及住处均未发现所谓的3 万余元现金。，因此，该供述明显与事实不实。另外，汪久胜在侦查阶段供述不知道为什么要拿被害人财物，而其在庭审时又辩称是不经意拿了被害人的衣物、钱财等，目的是将衣物拿给其小姨（侯文胜的母亲）看一下。该供述明显不符合常理，故不可采信。
（二）在被告人不如实供述的情况下，可以依据在案其他证据，认定被告人的犯罪动机
第一，从汪久胜与侯文胜夫妇的经济状况分析，汪久胜的最初供述和在案多名证人的证言均可证实汪久胜案发前经济拮据并欠多人债务，而侯文胜夫妇经济状况较好，每天做生意能挣到大约700 元，且二被害人已买好回老家的车票，并购买了新衣服、鞋子等；二被害人的亲戚石旭春证实，案发前几天其还给了侯文胜夫妇2 万元现金（公安机关从被害人卧室暖风机下方一盒子内发现现金3 万余元）。因此，汪久胜应当是有目的地选择经济状况较好、且正准备回家过年的二被害人作为作案对象，其杀人劫财的动机非常明显。
第二，从作案时间分析，汪久胜在2011 年1 月19 日凌晨作案，当天是雪天，其于当天凌晨2 时许骑自行车跨杭州市两个城区赶到二被害人经营的早餐店。另外，相关证言证实，汪久胜平时从未到过被害人店里帮忙，其行为十分反常。汪久胜所供因接到侯文胜的手机通话才去被害人的店里，但被害人的通话记录证实汪久胜与被害人并无通话，此客观证据足以否定其供述。由此，可以认定汪久胜是刻意选择二被害人准备回老冢过年之际作案。
第三，从证人陶洪冲的证言分析，2011 年1 月19 日4 时十几分，其送面到侯文胜店内时，看到一男子戴一只白色手套站在营业间，其对这一细节印象深刻。汪久胜的体貌特征与陶洪冲描述的男子的体貌特征十分相符。结合相关证人证言、通话记录及汪久胜的供述，二被害人死亡的时间是在4 时16 分到4 时30 分之间，，汪久胜戴手套帮助侯文胜做早点的可能性与其日常行为不符，故证人陶洪冲在当日4 时许所见汪久胜戴手套的行为，表明汪久胜当时已准备杀死二被害人。
第四，从现场勘查的情况分析，现场有明显翻动痕迹，衣柜开启，侯细军裤子口袋外翻且沾有血迹，二被害人的衣服、鞋子、车票、烟、现金等有价值的财物均被拿走，由此足以说明汪久胜并非不经意拿走被害人的财物。
第五，从尸检鉴定分析，二被害人的头面部均有10 处左右创口，多处粉碎性、凹陷性骨折，系被金属钝器反复打击致颅脑损伤死亡，这些情况足以反映汪久胜杀人的意志坚决，一定要置被害人于死地。结合汪久胜作案后清扫现场血迹、将二被害人房门锁住，向被害人的亲友谎称被害人吵架外出等表现，足以说明其是有预谋的犯罪，并非临时起意的行为。
综合全案证据，足以认定汪久胜抢劫的犯罪事实，汪久胜特意选择经济状况较好的侯文胜夫妇作为抢劫对象，在二被害人准备回老家过年之际前往被害人的早餐店，趁侯文胜不备之时带上手套作案，持铁锤残忍地将侯文胜夫妇杀害后，清理现场血迹，在被害人卧室及身上翻找财物并劫走现金、车票、衣服、鞋子等财物。汪久胜虽然始终否认有抢劫的动机，但其所供的杀人动机及部分情节与在案其他证据不但存在矛盾，而且明显不符合情理，故不可采信，不能作为定案的证据。结合在案的通话记录、证人证言、现场勘查笔录、尸体鉴定意见等其他证据，通过严密的逻辑分析，足以认定汪久胜有抢劫的犯罪动机。因此，一、二审法院通过对全案证据的综合审查判断，变更公诉机关指控的罪名，认定汪久胜的行为构成抢劫罪是正确的。
[第818号]徐伟抢劫案——在高速公路上持刀抢劫出租车司机，被害人下车呼救时被其他车辆撞击致死，能否适用“抢劫致人死亡”
一、基本案情
丹阳市人民检察院以徐伟犯抢劫罪，向法院提起公诉。徐伟辩称，其主观上对被害人朱金芳的死亡结果没有预见，被害人朱金芳的死亡是汽车撞击导致的，而不是由抢劫造成的，其归案后才知道被害人朱金芳经抢救无效死亡的情况。其辩护人的辩护意见是被告人徐伟的抢劫行为与被害人朱金芳的死亡结果之间不具有直接的因果关系，被害人朱金芳客观上是被汽车撞死的，被害人朱金芳的盲目自救行为与交通事故因素的介人中断了被告人徐伟的抢劫行为与被害人朱金芳的死亡结果之间的因果关系。因此，本案不宜适用“抢劫致人死亡” 的法律规定。
法院经公开审理查明：徐伟事先购置了水果刀和墨镜等作案工具，以乘车为名，于201 1 年4 月29 日晚7 时30 分许乘坐被害人朱金芳驾驶的车牌号为苏L28243 的吉利牌出租轿车。当车行至沪宁高速公路河阳段沪宁高速由东向西约220 公里处时，被告人徐伟让被害人朱金芳在应急道上停车，随即在车内持水果刀顶住被害人朱金芳胸部，对朱金芳实施抢劫，并致被害人朱金芳的右侧肩部受伤，创腔5 厘米，深达骨质。被害人朱金芳下车呼救，被牌号为沪EV0824 的大众途观轿车撞倒，经抢救无效于当日死亡。徐伟趁被害人朱金芳慌乱逃生之机，攀爬护栏逃离现场。后被告人逃至广东省中山市西海工业区旺达灯饰玻璃厂打工，于2011 年11 月24 日被抓获归案。徐伟劫得钱包一只，内有700 余元。2011 年5 月31 日，镇江市公安局交通巡逻警察支队高速公路一大队出具道路交通事故证明：朱金芳系苏L28243的吉利牌轿车的驾驶人，因被人抢劫，在应急车道内停车后离开车辆。现有证据已无法查实、查清交通事故原因。
法院认为，徐伟以非法占有为目的，采用暴力手段劫取他人财物致人死亡，其行为已构成抢劫罪。虽然徐伟的抢劫行为没有直接造成被害人朱金芳的死亡结果，但是徐伟的抢劫行为与被害人朱金芳的死亡之间具有刑法上的因果关系，徐伟应当负抢劫致人死亡的刑事责任。徐伟归案后能够如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。依照《刑法》第263 条第五项、第67 条第三款、第56条第一款、第55 条第一款、第64 条的规定，判决如下：
1。被告人徐伟犯抢劫罪，判处有期徒刑十四年六个月，剥夺政治权利四年。
2。作案工具墨镜一副予以没收，尚未追缴的赃物继续予以追缴。
一审宣判后，徐伟在法定期限内没有上诉，公诉机关亦未提出抗诉，判决已发生法律效力。
二、主要问题
在高速公路上持刀抢劫出租车司机，被害人下车呼救时被其他车辆撞死，能否认定被告人的抢劫行为与被害人的死亡后果之间存在刑法上的因果关系，并适用“抢劫致人死亡”？
三、裁判理由
本案审理过程中，就是否应对被告人徐伟的行为认定为“抢劫致人死亡” 存在两种意见：一种意见认为，从主观方面分析，被告人徐伟不仅没有致人死亡的故意，而且也无法预见被害人朱金芳死亡结果的发生；从客观方面分析，被害人朱金芳死亡的直接原因是外界因素即交通事故，而不是被告人徐伟的抢劫行为。因此，不应对被告人徐伟适用“抢劫致人死亡”。
另一种意见认为，从主观方面分析，被告人徐伟选择在夜晚的高速公路上持刀抢劫，在这一特定的时空环境下，其对被害人朱金芳可能下车呼救以及被其他车辆撞击致死均应具有足够的预见性；从客观方面分析，被害人朱金芳正是由于被告人徐伟的抢劫行为才会被迫在高速公路上下车呼救，以致最终被其他车辆撞击致死，二者之间存在刑法上的因果关系。
我们同意第二种意见，即被告人徐伟的行为属于“抢劫致人死亡”。具体理由如下：
（一）被告人徐伟主观上对被害人朱金芳死亡结果的发生具有现实预见性
根据罪责刑相适应的刑法原则，对于“抢劫致人死亡”这一结果加重犯的认定，首先必须要求行为人对该死亡结果的发生存在主观过错，即要求行为人对被害人的死亡结果具有预见可能性，以行为人“应当和可能预见被害人死亡的结果”为限，对于没有预见可能性而发生被害人死亡的加重结果的，不能将加重结果的罪责归于行为人，只能将其作为一种量刑情节加以考虑。本案中，被告人徐伟选择在夜晚的全封闭高速公路这一特定时间、特定地点持刀抢劫，并且已经用事先准备的水果刀刺伤了被害人朱金芳，被告人徐伟应当预见到被害人朱金芳极有可能会下车呼救，对被害人下车呼救时可能因慌不择路不遵守交通规则，而被高速公路上高速行驶的来往车辆撞死存在预见可能性。
（二）被告人徐伟的抢劫行为是被害人朱金芳下车呼救最终被车撞死的直接原因
本案中，被告人徐伟采用刀具威胁、掐脖子等手段实施抢劫行为，不仅实际造成了被害人右侧肩部一处5 厘米的创口，且对被害人的精神形成了巨大的威胁。也就是说，暴力抢劫行为已经对被害人造成实际的身体伤害和精神威胁，在这一特定的时空环境下，被告人徐伟的暴力抢劫行为是迫使被害人朱金芳出于本能而选择仓皇逃生并积极呼救的唯一外在因素。被告人徐伟与被害人朱金芳几乎同时下车，被害人下车呼救时不法侵害并未结束，被害人尚未脱离被告人的控制领域，此时被害人由于被告人的抢劫行为而慌乱无措，被害人跑上快车道呼救实属别无选择。法律不能过分苛求被害人朱金芳在面临重大而紧迫的生命威胁面前仍保持足够的理性与镇定，以谨慎选择其他更好的处置方案。没有徐伟的暴力劫取财物行为，被害人就不会慌不择路地逃向快车道。所以，被告人徐伟的抢劫行为与朱金芳仓皇逃离行为之间具有直接的因果关系
（三）被害人被路过车辆撞击致死不能中断徐伟抢劫行为与该死亡结果之间的因果关系
刑法上的因果关系是考察犯罪构成的重要内容之一，只有行为和结果之间具备了刑法上的因果关系，行为才具备被认定为刑事犯罪的可能性。如果行为和结果之间没有引起与被引起的关系，只是时间或者其他情形下的巧合偶遇，则不能将该行为评价为引起该危害结果的原因，进而认定为犯罪。抢劫致人死亡，包括故意杀死被害人，也包括因过失致被害人死亡。无论是故意致人死亡，还是过失致人死亡，抢劫行为与死亡结果之间都必须具有这种引起与被引起的关系，如果二者间不具有引起与被引起的关系，就不能将该结果评价为抢劫的加重结果，否则就是客观归责。虽然本案中被害人朱金芳的死亡是由路过的其他车辆撞击所致，但是，根据刑法因果关系中断的理论，其他车辆撞死被害人这一外在因素的介入，并不能中断徐伟抢劫与发生被害人死亡结果之间的因果关系。因为判断因果关系是否中断，关键要认定介入的原因是否属于异常原因，如果介入的原因属于通常的介入因素，则不能中断因果关系的发展。本案中，被害人朱金芳在夜深人静的高速公路上突然遭受暴力抢劫受伤，且被告人的暴力威胁还在继续，尽快脱离危险境地是人的本能反应，其本身并无过错；虽是夜晚，但高速路上车流量仍很大，过往车辆司机也无法预料会突然有人闯入快车道；司机本身无过错，其驾车行为属于通常的介入因素。如果没有被告人徐伟的抢劫行为，被害人的死亡结果便不可能发生。所以，被告人徐伟的抢劫行为与被害人朱金芳的死亡结果之间具有引起与被引起的关系，即过路车辆撞死被害人并不能中断被告人徐伟抢劫与死亡结果之间的因果关系，被害人死亡应认定系抢劫的结果。
综上，江苏省丹阳市人民法院结合对犯罪时间、犯罪地点以及犯罪手段等多重因素的综合分析，认定被告人徐伟的抢劫行为与被害人朱金芳的死亡后果之间存在因果关系，依法适用“抢劫致人死亡”的判决是正确的。
[第819号]曹海平诈骗案——虚构事实，待店主交付商品后，谎称未带钱，在回家取钱途中趁店主不备溜走的行为，如何定性
一、基本案情
被告人曹海平，女，1986年3月16日出生，农民。
浙江省台州市黄岩区人民检察院以被告人曹海平犯盗窃罪、诈骗罪，向台州市黄岩区人民法院提起公诉。
被告人曹海平对起诉书指控的事实及罪名没有异议。
台州市黄岩区人民法院经审理查明：
2011年9月27日至10月2日，被告人曹海平在台州市黄岩区沙埠镇沙埠街“阿春家具店”，谎称家里装修向该店订购家具，骗取店主徐秀春的信任，然后以借款为由，先后四次骗取徐秀春总计人民币（以下币种同）4 700元。
2011年10月2日16时30分许，曹海平在台州市黄岩区沙埠镇繁新街112号“卫飞打金店”，向店主虚报身份，谎称其姊妹小孩“对周”（即满一周岁），向该店购买金饰品，骗取店主陈卫飞销售价总计为6 260元的金项链、金手链各一条和金戒指一只及金镶玉佩饰一块。曹海平将上述物品销赃后得赃款4 500余元。
2011年10月3日8时许，曹海平在台州市黄岩区院桥镇老街“王勇银铺店”，谎称其姊妹小孩“对周”，向该店购买金饰品，店主王勇将曹海平挑选的价值总计4 762元的金项链、金手链各一条及金戒指一只包装后交给曹海平。之后，曹海平又谎称其未带钱，让王勇随其到家里取钱，途中曹海平趁王勇不备溜走。当日，曹海平将上述物品销赃后得赃款4 280元。
台州市黄岩区人民法院经公开审理认为，被告人曹海平以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人财物，数额较大，其行为构成诈骗罪，依法应予惩处。公诉机关指控曹海平犯罪的事实清楚，证据确实、充分，但指控曹海平第三节犯罪系盗窃罪的定性不当，应予纠正。曹海平归案后认罪态度较好，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款之规定，台州市黄岩区人民法院以被告人曹海平犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金六千元。
一审判决后，被告人曹海平没有提起上诉，检察机关亦未提出抗诉，一审判决现已生效。
二、主要问题
虚构事实，待店主交付商品后，谎称未带钱，在回家取钱途中趁店主不备溜走的行为，如何定性？
三、裁判理由
本案在审理过程中，对于被告人曹海平的第一、二节犯罪行为构成诈骗罪的定性没有异议，但对于第三节犯罪行为的定性形成两种意见：第一种意见认为，曹海平的该节犯罪行为构成盗窃罪。曹海平在收取店主王勇交给其挑选好的金项链、金手链及金戒指后，谎称未带钱，在回家取钱途中，趁王勇不备溜走，属于秘密窃取行为，应认定为盗窃罪。第二种意见认为，曹海平的该节犯罪行为构成诈骗罪。曹海平以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，使王勇信以为真，将曹海平挑选好的金项链、金手链及金戒指交付给曹海平，曹海平的行为符合诈骗罪的构成要件。曹海平携带金项链、金手链及金戒指趁王勇不备而溜走的行为，属于诈骗既遂后的事后行为。
我们赞同第二种意见。我们认为，本案被告人的行为是否构成诈骗罪，关键要看两点：一是被害人王勇将被告人曹海平挑选好的金饰品交付给曹的行为是否属于诈骗罪中的财物处分行为；二是被害人最终失去金饰品的控制是否主要是由被告人的欺骗行为所导致。
（一）被害人向被告人交付金饰品的行为属于诈骗罪中的处分财产行为
根据经验法则，盗窃罪罪状的逻辑结构一般为：行为人实施窃取行为一被害人失去对财物的有效控制一行为人取得财物；而诈骗罪罪状的逻辑结构一般为：行为人实施欺骗行为一所有人或监管人产生错误认识一所有人或监管人基于错误认识处分财物一行为人或第三人取得财物一被害人遭受财产损害。从上述逻辑结构分析，对于使用欺诈手段的诈骗罪与盗窃罪，一般在以下三个方面存在明显区别：
1．行为人实施欺诈行为的目的
盗窃案件中经常伴有欺诈行为，行为人通过欺诈掩盖盗窃行为，从而使盗窃行为得以顺利实施。诈骗案件中的欺诈行为也经常伴有隐蔽手段，不使用隐蔽手段就容易被揭穿诈术。在盗窃案件和诈骗案件中，隐蔽手段和欺诈手段可能会交叉使用，但隐蔽和欺诈的具体目的有所不同。在盗窃案件中，行为人使用欺诈手段的目的在于为实施盗窃创造条件，即行为人实施欺诈行为是为了让被害人放松对财物的监管控制，一旦财物的监管控制出现松懈就着手实施秘密窃取行为，实践中一般将这种盗窃称作“诈术盗窃”。在诈骗案件中，行为人使用欺诈行为是为了使对方陷入错误认识而自愿交付财产。虽然在两类案件中j行为人的欺诈行为都会导致对方放松警惕，但盗窃案件中的放松主要体现为物理层面监管控制的放松，而诈骗案件中的放松主要体现为精神层面的放松。
2．受骗人错误认识的内容
在诈骗案件中，处分行为直接体现了错误认识的内容。错误认识，是指欺诈行为使对方产生交付财物动机的错误，是受骗人对交付财物的原因产生错误认识，而不是对所交付的财物本身存在错误认识。实践中，这种典型错误认识的内容主要包括：认为应当将自己占有的财物转移给他人；认为自己占有的财物本身就属于他人所有，应当归还；认为将自己的财物转移给他人后会产生更大的回报；认为将自己的财物转移给他人后，他人会按承诺时间归还。在盗窃案件中，即使行为人实施了欺诈行为，被害人也不会产生处分财产的错误认识。如刘二与张三同在一公园锻炼，刘二借张三手机打电话，后趁张三不注意携手机逃离并占为已有。虽然张三将手机交到刘二手中，但该交付行为不是刑法意义上的财物处分行为，并不导致“占有”关系的转移。张三错误认识的内容是暂时性的借用，并非处分财产。根据社会的一般观念，张三在事实上仍然支配和控制着手机，而刘二是采取趁张三不注意的方式拿走手机并占为已有，应认定刘二构成盗窃罪。
3．受骗人的财物处分意思
当前，对诈骗罪中的受骗人是否必须具有转移占有的财物处分意思存在不同看法：一种意见认为，受骗人必须具有实质上的处分行为，必须以转移占有意思为必要；另一种意见认为，受骗人只要具有形式上的处分行为就可以认定实施了财物处分行为，受骗人只要基于错误认识对财物事实上实施了交付行为即可，无须具有转移占有的意思。
我们赞同前一种意见，受骗人必须具有转移占有的财物处分意思。财物处分意思不能仅从客观上是否转移占有进行判断，而应以受骗人对转移占有行为本身是否存在认识为认定标准。如果受骗人有认识就可以认定具有财物处分意思，从而认定实施了财物处分行为；如果对交付行为本身没有认识，则不能认定为实施了财物处分行为。例如，幼儿或精神病患者由于不可能具有转移占有的财物处分意思，他们的行为也因此不能被认定为诈骗罪中的财物处分行为。
（二）被告人的欺骗行为与被害人最终失去财物之间具有刑法上的因果关系
在具体案件中，认定行为与结果之间是否具有刑法上的因果关系，主要考察行为人的行为对危害结果是否起了作用，起了多大作用，是否属于意外，等等。在诈骗犯罪案件中，行为人的欺骗行为必须与受骗人的财物处分行为之间具有直接的因果关系，而财物处分行为与被害人财产损害之间具有直接的因果关系。两个因果关系之间都不得介入其他因素，即不得介入行为人进一步的违法犯罪行为。如李四意欲取得小区门卫王五的摩托车，遂跑至小区门卫室对王五说“四号楼有人打架”，王五信以为真，匆忙赶赴四号楼，而李四趁机将王五的摩托车骑走。在这个案例中，王五并没有任何财物处分行为，导致王五财产损害的直接原因是介入了李四的进一步违法行为，而这种行为具有秘密窃取的性质，属于盗窃行为。
本案中，被告人曹海平为使被害人王勇自愿交付财物而谎称其姊妹小孩“对周”且身上未带钱，此欺诈行为致使王勇误认为曹海平确需购买金饰品，亦会按承诺时间、地点付款。基于此错误认识，王勇自愿将金饰品包装后交付给曹海平。从此后王勇随曹海平一起去曹家取钱的事实分析；王勇具有永久将金饰品转移给曹海平占有的意思表示，应看作是财物处分行为，并非仅是想让曹海平临时拿一下。曹海平利用王勇的意思表示占有金饰品之后，趁王勇不注意溜走仅是曹海平犯罪行为实施完毕逃离现场的后续行为，属于曹海平诈骗既遂后的事后行为，对本案的定罪没有任何影响。总之，被告人曹海平的欺骗行为使被害人王勇陷入了认识错误，从而将金饰品自愿交付给曹海平，两者之间具有直接的因果关系；王勇本人的财物处分行为导致其失去金饰品的所有权与控制权，其财物处分行为与其遭受财产损失具有直接因果关系。因此，曹海平的欺骗行为对危害结果起到关键性的作用，欺骗行为与财产损害之间具有刑法上的因果关系。曹海平前后的行为符合诈骗罪罪状的逻辑结构，应当定性为诈骗罪。
[第820号]黄某诈骗案——侵入单位内部未联网的计算机人事系统篡改他人工资账号，非法占有他人工资款的行为，如何定性
一、基本案情
被告人黄某，男，1988年6月18日出生，原系某股份有限公司员工。因涉嫌犯诈骗罪于2011年10月9日被逮捕。
某市人民检察院以被告人黄某犯诈骗罪，向某市人民法院提起公诉。
某市人民检察院指控，被告人黄某以非法占有为目的，骗取公司工资款，且数额较大，应当以诈骗罪追究其刑事责任。黄某到案后，如实供述自己的罪行，建议对其从轻处罚。
被告人黄某及其辩护人对公诉机关指控的事实及罪名均无异议。
某市人民法院经公开审理查明：
2011年6月至8月间，由于公司工作人员疏于修改人事系统的原始密码，被告人黄某利用在某股份有限公司工作的便利，轻松获取账号和原始密码后，非法登录公司内部未联网计算机的人事系统，将公司其他员工工资卡号改为其持有的银行账号，骗取公司工资款合计人民币(以下币种同)25 862元。
黄某归案后，如实供述了犯罪事实。黄某的家属已代其向被害单位退赔25 862元，被害单位对黄某的行为表示谅解。黄某虽有检举揭发他人犯罪行为，但未查证属实。
某市人民法院认为，被告人黄某以非法占有为目的，骗取公司工资款25 862元，数额较大，其行为构成诈骗罪。公诉机关指控黄某犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名正确。黄某归案后如实供述自己的罪行，且能当庭认罪，依法可以从轻处罚。黄某的家属积极代为退赃，且取得被害单位的谅解，可以酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，某市人民法院以被告人黄某犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金三千元。
一审宣判后，被告人黄某未提出上诉，公诉机关亦未抗诉，判决书已发生法律效力。
二、主要问题
侵入单位内部未联网的计算机人事系统篡改他人工资账号，非法占有他人工资款的行为，如何定性？
三、裁判理由
本案审理过程中，对被告人黄某的行为定性，形成四种不同意见：第一种意见认为，黄某以非法占有为目的，采用秘密手段，将公司发放给其他员工的工资款占为己有，数额巨大，其行为构成盗窃罪；第二种意见认为，黄某侵入连接单位内部网络的计算机信息系统，对该计算机信息系统实施非法控制，其行为构成破坏计算机信息系统罪；第三种意见认为，黄某系利用职务上的便利，非法侵占本单位财物，数额较大，其行为构成职务侵占罪；第四种意见认为，黄某以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取公司工资款数额较大，其行为构成诈骗罪。
我们认为，被告人黄某的手段行为构成诈骗罪。主要理由如下：
（一）侵入单位内部未联网的计算机不符合破坏计算机信息系统罪的对象特征
刑法第二百八十六条第一款规定：“违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行，后果严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重的，处五年以上有期徒刑。”第二款规定：“违反国家规定，对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作，后果严重的，依照前款的规定处罚。”《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）规定了破坏计算机信息系统罪“后果严重”和“后果特别严重”的认定标准。《解释》第四条第一款规定：“破坏计算机信息系统功能、数据或者应用程序，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十六条第一款和第二款规定的后果严重……（三）违法所得五千元以上或者造成经济损失一万元以上的……”《解释》第四条第二款规定：“实施前款规定行为，具有下列情形之一的，应当认定为破坏计算机信息系统‘后果特别严重’：（一）数量或者数额达到前款第（一）项至第（三）项规定标准五倍以上的……”本案中，黄某通过侵入公司计算机篡改数据违法所得达25 862元，从数额看，其行为已达到破坏计算机信息系统罪的“后果特别严重”标准。由于构成破坏计算机信息系统罪的前提条件必须是“违反国家规定”，而关于非法侵入、控制、破坏计算机信息系统的“国家规定”主要有《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》、《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》、《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》（以下简称《条例》）等三个文件。前两个文件，从题名即可分析得出保护的对象均为连接互联网的计算机，而后一个文件第五条虽然对保护对象作了限制规定，但仅明确未联网的微型计算机的安全保护办法另行制订，并未明确该条中的“未联网”是否仅指未连接互联网。实践中，有些单位的内部网络覆盖面广，涉及单位甚至国家重大利益，对该类计算机信息系统的破坏所带来的社会危害并不亚于对连接互联网计算机信息系统的破坏。因此，连接内部网络的计算机信息系统与连接互联网的计算机信息系统均应纳入刑法保护。对于既未连接互联网又未内部联网的计算机信息系统，《条例》并未将其列为调整对象，且目前没有其他法律、行政法规规定将此类计算机信息系统纳入调整范围。根据法无明文规定不为罪原则，对于侵入连接互联网和内部网之外的计算机信息系统的行为，不能认定“违反国家规定”，不能以破坏计算机信息系统罪论处，构成其他犯罪的，依照刑法有关规定定罪处罚。本案中，黄某侵入的计算机，未连接互联网，在单位内部也未联网，其行为未违反《条例》的规定，即未“违反国家规定”。因此，其行为不构成破坏计算机信息系统罪。
（二）黄某非法占有工资款主要是通过虚构事实、隐瞒真相的手段
黄某获取公司登录账号和原始密码后，非法登录公司人事系统，将其他员工的工资卡号改为其持有的银行账号。黄某的篡改行为，属于虚构事实。该行为使公司财务人员误以为计算机系统中记载的银行账号是公司员工真实的账号，从而将工资款打入黄某篡改的账户，造成公司多名员工工资流失。黄某对该情况加以隐瞒，属于隐瞒真相；其致使公司财务人员将他人的工资款打入其账户，属于使他人陷入认识错误，自愿处分财产。基于上述分析，黄某的行为符合诈骗罪的构成特征。虽然黄某非法登录公司人事系统，篡改计算机系统信息的行为具有秘密性，但公司财务人员毕竟是在受蒙蔽情况下，自愿将工资款交给黄某，即处分行为根本上是因为公司财务人员陷入认识错误而处分财产的，更符合欺骗的特征。因此，黄某的行为应当认定构成诈骗罪。
（三）黄某实施犯罪属于利用熟悉环境的工作便利，而非利用职务上的便利
黄某在某股份有限公司腔体生管部门工作，不主管、分管、经手、决定处理、经办工资发放事项，亦没有管理人事系统的职责，即其工作内容与公司的财务、人事均无关。黄某之所以能成功侵入人事系统，是因为其在日常工作中知晓了公司人事系统的登录账号，加上公司防范意识也不强。可见，黄某利用的是其熟悉工作环境的便利条件，而不是职务上的便利，故不符合职务侵占罪的构成特征。
综上，被告人黄某以非法占有为目的，利用熟悉环境的工作便利，侵入公司内部未联网的计算机信息系统，将公司人事系统数据进行更改，公司基于错误认识将本应发放给其他员工的工资款汇人黄某持有的银行卡账户内，其行为构成诈骗罪。
[第821号]李某贩卖毒品案——对被告人辩称受人雇用贩卖毒品的案件，如何把握死刑政策和证据标准
一、基本案情
某人民检察院以李某犯贩卖毒品罪，谢某、温某犯运输毒品罪，向法院提起公诉。
李某及其辩护人辩称，李某不是毒品所有者，其系受越南人“阿阮”雇用贩卖毒品，在共同犯罪中处于从犯地位，请求从轻处罚。
法院经公开审理查明：2010 年8 月4 日13 时许，李某在一饭店房间内分别以26。4 万元的价格向被告人谢某贩卖3 块海洛因，以17。6 万元的价格向温某贩卖2 块海洛因。次日零时许，谢某、温某携带各自所购的毒品在搭乘长途客车返回途中被抓获。公安人员从谢某的座位下查获海洛因3 块，净重1044 克；从温某的座位下查获海洛因2 块，净重688 克。李某在此次贩卖中，共贩卖海洛因1732 克，收取毒资44 万元。
某市中级人民法院认为，被告人李某贩卖海洛因的行为构成贩卖毒品罪；被告人谢某、温某运输海洛因，其行为均构成运输毒品罪。李某贩卖海洛因数量大，社会危害大，罪行极其严重，依法应当判处其死刑。谢某运输海洛因数量大，罪行极其严重，鉴于其归案后坦白认罪，并协助公安机关抓获李某，有重大立功表现，依法可以减轻处罚。温某运输海洛因的数量较谢某少，归案后认罪态度较好，依法可以从轻处罚。对于李某及其辩护人所提李某不是毒品所有者，其是受越南人“阿阮”雇用贩卖毒品，其在共同犯罪中处于从犯地位的意见，经查，除李某的辩解之外，无其他证据佐证李某系受“阿阮”雇用贩卖毒品的情况。李某携带1732 克海洛因与谢某、温某进行交易，收取毒资44 万元的事实清楚，证据确实、充分，上述辩解理由和辩护意见不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项、第四十八条、第五十七条第一款、第五十九条第一款、第六十四条、第六十八条第一款和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第七条之规定，某市中级人民法院以被告人李某犯贩卖毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；以被告人谢某犯运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；以被告人温某犯运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
一审宣判后，被告人李某不服，提出上诉。具体理由是：涉案毒晶系越南人“阿阮”所有，其是受“阿阮”雇用而贩卖毒品，在共同犯罪中起辅助作用，应当按照从犯处罚；其归案后检举他人贩毒行为，有悔罪表现；涉案毒品未流入社会，未造成危害后果；其年仅19 岁，主观恶性不深，请求从轻判处。某高级人民法院经二审审理认为，被告人李某贩卖海洛因，其行为构成贩卖毒品罪。李某虽能坦白认罪，但其贩卖海洛因数量大，罪行极其严重，不足以从轻处罚。在案证据不能证实李某系受越南人“阿阮”雇用而贩卖毒品，李某的上诉理由不能成立。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一项和第一百九十九条之规定，裁定驳回上诉，维持原判，并依法报请最高人民法院核准。
最高人民法院经复核认为，第一审判决、第二审裁定认定被告人李某贩卖毒品的部分事实不清。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条和《最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定》第三条之规定，裁定不核准并撤销对被告人李某以贩卖毒品罪判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事裁定，发回重新审判。
二、主要问题
对被告人辩称系受他人雇用贩卖毒品的案件，如何把握死刑政策和证据标准？
三、裁判理由
（一）办理毒品犯罪案件，应当深入贯彻宽严相济刑事政策，突出打击重点，体现区别对待
近年来，受境内外多种因素的影响，我国毒品犯罪仍处于高发态势，禁毒工作总体形势依然严峻。各级人民法院要深入贯彻宽严相济刑事政策，认真执行《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》等指导文件的规定，做到宽严相济、罚当其罪。一方面，突出打击重点，对严重毒品犯罪及毒枭、职业毒犯、累犯、毒品再犯等主观恶性深、人身危险性大的毒品犯罪分子，依法予以严惩。该判处重刑的坚决判处重刑，符合判处死刑条件的，依法判处死刑。
同时，根据案件的具体情节予以区别对待，对于罪行较轻，或者具有自首、立功。从犯等从宽处罚情节的，原则应当依法予以从宽处罚。根据刑法第三百四十七条的规定，走私、贩卖、运输、制造毒品罪的法定最高刑为死刑。其中，走私、制造毒品属于源头性犯罪，贩卖毒品导致毒品向社会扩散，均属于依法严厉打击的犯罪类型。但实践中贩卖毒品环节众多、涉案人员复杂，在办案中不能一味从严惩处，而应当综合考虑毒品数量、犯罪情节、危害后果、被告人的主观恶性、人身危险性等因素，重点打击职业毒犯、累犯、再犯、主犯以及具有出资购毒、走私、制造毒品后进行贩卖或者多次、大量向多人贩卖毒品等严重情节的毒品犯罪分子。对其中罪行极其严重的，应当依法判处死刑。但对初犯、偶犯、从犯以及具有受雇贩卖毒品、以贩养吸等情节的毒品犯罪分子，一般应当依法体现从宽精神，慎重适用死刑。
如果是共同犯罪案件，则要根据行为人在共同犯罪中的作用和罪责大小确定刑罚。对于能够分清主从犯的，不能因为涉案的毒品数量特别巨大，就不分主从犯而一律将被告人认定为主犯或者实际上都按主犯处罚，从而判处重刑甚至死刑。对于共同犯罪中有多个主犯或者共同犯罪人的，处罚上也应当做到区别对待。应当全面考察各主犯或者共同犯罪人在共同犯罪中实际发挥作用的差别以及主观恶性和人身危险性方面的差异，对于实际发挥作用、主观恶性和人身危险性更大的主犯依法判处更重的刑罚。
本案属于一起从严与从宽情节并存的贩卖毒品案件。从严情节方面，李某贩卖海洛因1732 克，涉案毒品数量大，已超过当地实际掌握的判处死刑的数量标准，且贩卖对象系外省买家，社会危害大。从宽情节方面，李某作案时年仅19 周岁，无前科劣迹，归案后坦白认罪，不属于主观恶性极深、人身危险性极大的毒品犯罪分子。而且，李某归案后始终辩称系受他人雇用贩卖毒品，其辩解能否成立，关系到本案是否属于共同犯罪以及李某在共同犯罪中的地位、作用。若李某不是毒品出资者、所有人，而是受雇为他人贩卖毒品赚取报酬，则李某在共同犯罪中的地位、作用要次于雇用者、出资者，主觋恶性和社会危害性也相对较小，如能认定为从犯，则应当依法从宽处罚。因此，本案处理的重点在于查明李某是否系受人雇用贩卖毒品。
（二）被告人在共同犯罪中的地位作用属于死刑案件的证明对象，应当达到“证据确实、充分”的证明标准
关于死刑案件的证明标准，最高人民法院2010 年会同相关部门制定的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称《规定》）作了详细的规定。《规定》第五条第三款所列举的必须达到“确实、充分”要求的证明对象中，就包括“是否共同犯罪及被告人在共同犯罪中的地位、作用”。修改后的刑事诉讼法第五十三条第二款对“证据确实、充分”的证明标准作了进一步细化，规定“证据确实、充分”要同时符合三项条件：（1）定罪量刑的事实都有证据证明； （2）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（3）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。2012 年出台的《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》（以下简称《解释》）第六十四条第二款规定，认定被告人有罪和对被告人从重处罚，应当适用证据确实、充分的证明标准；《解释》第三百四十八条规定，复核死刑案件应当进行全面审查，包括被告人有无法定、酌定从重、从轻或者减轻处罚情节。根据上述规定，在办理毒品犯罪死刑案件时，“是否共同犯罪及被告人在共同犯罪中的地位、作用”属于必然的证明对象，且对该事实的证明必须达到最高的证明标准。如果认定该项事实的证据不能达到排除合理怀疑的标准，以致影响准确判定被告人罪责的，则不能判处死刑立即执行。
本案中，公安机关先抓获为买家运输毒品的谢某、温某，当场查获涉案毒品，并在谢某的协助下抓获贩卖毒品的李某，三被告人均对犯罪事实予以供认，认定李某向谢某、温某贩卖l732 克海洛因的事实清楚，证据确实、充分。但是，李某是否受他人雇用贩卖毒品，涉及本案是否属于共同犯罪及李某在共同犯罪中的地位、作用，影响到对全案事实的准确认定以及能否对李某适用死刑。根据在案证据，李某是否受雇贩卖毒品的事实不清，且有关情节存在疑点，无法排除合理怀疑。具体体现在：第一，涉案毒品的来源不清。李某作案时年仅19 岁，其本人没有固定职业，家庭经济情况一般，没有购人大量毒品的经济能力。
李某无吸毒史，也没有毒品犯罪前科，从其年龄、阅历及社会关系来看，其缺乏从境内外联系大宗毒源的途径和能力。李某无法说清涉案毒品从何处购得，在案证据均不能证实涉案毒品的具体来源。第二，涉案巨额毒资及剩余毒品的去向不明。李某、谢某及温某供述，本次交易的毒资达44 万元，李某归案后公安人员仅从其身上查获4 万余元现金，并没有查询其银行账户或者对其住处进行搜查，而李某则始终交代涉案毒资已全部交给雇主，缴获的4 万余元是其劳务报酬。同时，李某及谢某证实交易后剩余2 块毒品，公安人员也未能从李某处查获剩余毒品，李某供称剩余毒品已交给雇主。目前没有证据证实涉案毒资和剩余毒品的下落。第三；何人与买家联系交易的事实不清。谢某、温某均供称系受“高佬”雇用向李某购毒，“高佬”已事先与卖家谈妥购毒数量及交易价格，故二人均未再与李某商谈毒品的数量和价格。但李某否认认识“高佬”，坚称系其雇主与买家商定毒品数量和价格，且其通话清单中也没有与“高佬” 的通话记录。目前没有证据证实李某与“高佬”事先商定毒品交易事宜，也无法查明系何人与买家联系交易毒品。上述情况表明，不能排除李某受人雇用参与贩卖毒品的可能性。因此，有必要在审判过程中加大这方面的证据审查判断力度。
李某在侦查、起诉及一、二审庭审阶段虽辩称其系受越南人“阿阮”雇用贩卖毒品，但未如实供述雇主的情况。一、二审法院经审查认为，李某无法提供“阿阮”的姓名、住址、联系方式等身份信息，其所供与“阿阮”通过国际长途进行联系的情况得不到通话清单的印证，谢某、温某也无法证实有越南卖家存在，没有证据证实李某受“阿阮”雇用贩卖毒品，但李某携带1732 克海洛因与谢某、温某交易的事实清楚，证据确实、充分，故以贩卖毒品罪判处李某死刑。应当说，一、二审法院在李某不如实供述受何人雇用的情况下作出这种事实认定，并无明显不当。
在最高人民法院复核期间，李某称此前因害怕家人遭到报复，没有如实供述毒品货主的真实身份，雇用其贩卖毒品的是“农”姓男子，当天与其共同贩卖毒品的还有许某，并提供了二人的身份、住址、联系方式及相关证据线索。最高人民法院据此进行了证据补查，并主要从以下三个方面对李某受雇贩卖毒品的供述进行了审查：第一，李某交代的共同犯罪人身份是否真实。经查，李某交代的雇用其贩卖毒品的“农”姓男子的身份、住址等情况与李的交代相符，李某还对农的照片进行了混合辨认确认。农某系涉毒人员，曾因吸食海洛因被强制戒毒。当地村干部反映，该村毗邻中越边境，不少村民走私、贩卖毒品，农某行踪诡秘，很少干农活，也很少在家，有一越南妻子，李某案发前常到该村活动。同时，李某交代的与其共同贩卖毒品的许某的身份情况与李某的供述一致，李某对许某的照片也进行了混合辨认确认。许某亦系涉毒人员，因吸食海洛因目前正在被强制戒毒。据此，李某提供的共同犯罪人身份得到证实，且二人均系涉毒人员。第二，李某交代受雇贩卖毒品的情节是否有证据印证。李某在复核阶段交代，许某与其共同贩毒，案发当天许曾在交易前到饭店房间给谢某送毒品样品，交易时许某在房间外等候并与其一起离开。经查，谢某证实，交易前确有另一名年轻男子到饭店房间送样品，交易后该男子与李某一起离开现场，温某也证实另一名男子在交易前送来样品，虽因时间过长无法辨认，但印证了李某供述的与他人共同贩卖毒品的情节。另经查询，李某作案时使用的手机号码与其所称的“农”姓男子的手机号码在交易日前后通话异常频繁，也印证了李某交代的雇贩毒期间与雇主频繁联系的情节。第三，李某的经济情况及账户资金往来情况。经查，李某的家庭经济情况一般，没有异常暴富的情况。通过对李某居住地的多家银行进行调查，均未发现李某的开户信息。目前，没有证据证实，李某有异常收支情况及大额账户资金往来。
综上，本案涉案海洛因的来源及巨额毒资、剩余毒品的去向均不清楚；李某交代雇用其贩卖毒品的农某及与其共同贩卖毒品的许某确有其人，且均系涉毒人员；李某交代的部分受雇贩卖毒品的情节得到在案证据印证。因此，可以确认，李某受他人雇用贩卖毒品的可能性很大。鉴于有关共同犯罪的事实仍需进一步查证，全案证据尚未达到死刑案件的证据标准，为查明全案犯罪事实，深挖共同犯罪，依法准确适用死刑，最高法院依法裁定不核准李某死刑，将本案发回重审。
[第822号]易大元运输毒品案——走私、贩卖、运输、制造毒品过程中暴力抗拒检查、抓捕，造成执法人员重伤、死亡的行为，如何定性
一、基本案情
重庆人民检察院二分院以易大元犯运输毒品罪、故意伤害罪，向法院提起公诉。
法院经开庭审理查明：2011 年3 月17 日20 时许，易大元携带冰毒、麻古驾驶轿车沿渝万高速公路从重庆市梁平县前往重庆市万州区。当晚22 时许，易驾车在渝万高速公路高梁收费站下道缴费时被万州区公安局禁毒支队民警蒲某等人拦住。蒲某走到轿车驾驶室前出示警官证并抓住易左手，易因害怕毒品被查获便加油门强行撞横杆冲出收费站，致使蒲某被渝FF2602 轿车拖带并摔倒在收费站安全道的水泥台处，造成蒲某左面部多处挫裂伤。左侧眼眶外侧壁及外上壁等处骨折，损伤程度为重伤。易大元驾车逃出一段路后将车丢在路边，并将冰毒、麻古等抛弃在公路边的排水沟内后逃匿。当晚，公安机关在易大元丢弃车辆附近查获冰毒98.04 克、麻古2.59 克。经鉴定，均检出甲基苯丙胺成分。201 1 年3 月18 日，公安机关将易抓获。
法院认为，被告人易大元运输甲基苯丙胺100。 63 克，并驾车撞伤对其执行检查和抓捕任务的民警蒲某，造成蒲某重伤，其行为已触犯《刑法》第347 条第一款，第二款第一项、第四项之规定，构成运输毒品罪。易在运输毒品过程中，为抗拒检查、抓捕，驾车撞伤对其执行检查和抓捕任务的民警蒲某，造成蒲某重伤。其行为已触犯《刑法》第347 条第二款第四项的规定，属于运输毒品的加重情节之一，不能单独构成其他犯罪。对公诉机关指控易构成故意伤害罪以及辩护人提出被告人易大元抗拒检查、抓捕的行为构成妨害公务罪的意见均不予采纳。依照《刑法》第347 条第一款，第二款第一项、第四项、第57 条第一款，第59 条，第64 条之规定，判决如下：
1。被告人易大元犯运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
2。查获的毒品和违法所得予以没收。
一审宣判后，重庆市人民检察院第二分院提出抗诉称，刑法第347 条第二款第四项规定的“以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的”，属情节加重犯，不属于“结果严重的”结果加重犯。造成重伤或者死亡结果是结果加重犯的范畴，故被告人易大元的行为应分别构成运输毒品罪和故意伤害罪，应数罪并罚，一审认定易大元的行为仅构成运输毒品罪系适用法律不当。被告人易大元亦提出上诉。
重庆市高级人民法院经审理认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法：依法驳回抗诉、上诉，维持原判。
二、主要问题
走私、贩卖、运输、制造毒品过程中暴力抗拒检查、拘留、逮捕，造成执法人员重伤、死亡的行为，如何定性？
三、裁判理由
本案被告人易大元运输毒品甲基苯丙胺100。 63 克从重庆市梁平县到重庆市万州区，其行为构成运输毒品罪，事实清楚，证据确实、充分。争议的焦点是被告人易大元在收费站驾车撞伤对其执行检查和抓捕任务的民警蒲某，造成蒲某重伤损害后果的行为如何定性。对此有以下两种意见：一种意见认为，在走私、贩卖、运输、制造毒品的过程中以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，造成执法人员重伤、死亡后果的，应当以走私、贩卖、运输、制造毒品罪与故意伤害罪或者故意杀人罪数罪并罚。因为刑法第三百四十七条第二款第四项规定的“以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的”，属情节加重犯，不包括“结果严重的”结果加重犯。如果造成重伤、死亡后果的，则应当单独以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。这也是公诉机关的指控意见。
另一种意见认为，在走私、贩卖、运输、制造毒品的过程中以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，造成执法人员重伤、死亡后果的，属于走私、贩卖、运输、制造毒品的加重情节之一，不能单独构成其他犯罪。被告人易大元在运输毒品过程中因害怕毒品被查获，强行撞横杆冲出收费站，致公安人员被撞成重伤的行为属于刑法第三百四十七条第二款第四项规定的“以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的”情形，构成运输毒品罪。
我们同意后一种意见，具体理由如下：
（一）走私、贩卖、运输、制造毒品过程中，以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的情形，刑法立法明确规定不实行数罪并罚，而是作为走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪的加重处罚情节
刑法理论及司法实践通常认为，行为人犯罪过程中实施的数个行为，如果分别符合数个犯罪的构成要件，应成立数罪，实行并罚。然而，有些犯罪过程经常伴随其他犯罪行为，从而突显该类犯罪的社会危害性，刑法立法遂将伴随行为特别规定为该类犯罪的加重处罚情节，不实行数罪并罚，以体现从严打击该类犯罪的立法目的。例如，拐卖妇女犯罪过程中经常伴随强奸犯罪，相对于拐卖妇女、强奸两个单独犯罪而言，社会危害性更大，如果对这类行为实行数罪并罚，往往不能体现罪刑均衡的原则，且不利于从严打击此类犯罪的目的。因此，刑法第二百四十条对拐卖妇女过程中又奸淫被拐卖的妇女的，不以拐卖妇女罪、强奸罪实行数罪并罚，而是把强奸罪作为拐卖妇女罪的加重处罚情节，即提高拐卖妇女罪的法定刑，处十年以上有期徒刑、无期徒刑乃至死刑，由此可见，行为人实施某一犯罪过程中又伴随实施其他犯罪行为的，虽然依刑法理论可以构成数罪，但刑法立法却规定为加重处罚情节，不实行数罪并罚。这是刑法立法的一种特殊情况，司法实践中应加以注意。
刑法第三百四十七条规定：“走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或其他毒品数量较大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。”从该条的立法精神来看，走私、贩卖、运输、制造毒品无论数量多少，都应进行刑罚处罚，但加重处罚的情节中，除毒品数量较大的标准外，还包含其他加重情节。其中，在走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪过程中，以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的，第四项明确将其规定为加重处罚的情节之一，不实行数罪并罚。
本案中，被告人易大元开车运输毒品被警方拦下检查时，驾车撞伤警察的行为，属于运输毒品过程中以暴力抗拒检查、逮捕，情节严重的情形，根据刑法第三百四十七条的规定，无论其运输数量的多少，都应处以十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。第一种观点，忽视了刑法第三百四十七条的特殊规定以及刑法的立法精神。
（二）如何理解“以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的”中的“情节严重”
我国刑法条文中采用情节严重”作为犯罪成立条件或加重处罚条件的情况非常多，相对“后果严重”等用语而言，其内涵更加抽象、广泛。刑法第六十一条规定，对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照有关规定判处。“对于社会的危害程度”就是犯罪的危害后果。因此，从刑法的这一规定看，这里所说的“情节”是与犯罪的事实、犯罪的性质、犯罪的后果相并列的一个概念，可以称为情节的狭义概念。但刑法分则中情节加重犯的情节”，并没有与犯罪的事实、犯罪的性质、犯罪的后果相并列，因此，其外延显然不是仅指狭义上的。情节。根据刑法第六十一条的规定，这里的情节应是包括了犯罪的事实、犯罪的性质、犯罪的后果和狭义的犯罪情节在内的全部影响量刑的因素，可称为广义上的情节。刑法立法应力求表述准确，如果仅以“后果严重”作为构成犯罪或加重法定刑的条件，则难以涵盖犯罪的事实、犯罪的性质、狭义的犯罪情节等犯罪后果之外的因素。换句话说，刑法立法中的¨隋节严重”，而不采用“后果严重”，是因为单纯以后果论不足以体现相关立法用意。因此，无论从字面含义还是立法精神来看，刑法分则中的“情节严重”都应包含“后果严重”的情形。第一种观点将情节加重犯、结果加重犯作为是相互排斥、相互独立的加重情节，存在理解上的误区。
走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪过程中，经常伴随一些轻微的暴力抵抗行为，如果都作为加重处罚情节，难以体现罪刑均衡原则。因此，刑法在规定以暴力抗拒检查、拘留、逮捕作为加重处罚情节时，又附加了“节严重”的限制。准确理解这里的“情节严重”，需要结合走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪过程中，犯罪分子暴力抗拒执法的具体情况而定。现实生活中，毒品犯罪分子暴力抗拒检查、拘留、逮捕，造成执法人员伤亡的严重后果，是较为常见的，是“情节严重”的通常情况。因此，本案中被告人易大元在运输毒品过程中暴力抗拒检查、抓捕，造成执法人员重伤的行为，理解为运输毒品加重处罚情节，既符合立法精神，也足以体现该行为的社会危害性与罪刑均衡原则。相反，如果按照第一种观点实行数罪并罚，则难以体现对毒品犯罪的从严处罚，难以体现罪刑均衡的原则。例如，被告人在贩卖甲基苯丙胺类毒品10 克的过程中，抗拒检查而造成多名执法人员轻伤，如果按照第二种观点即依照刑法第三百四十七条第二款第四项的规定，对被告人可以判处无期徒刑；如果按照第一种观点，以贩卖毒品罪、故意伤害罪数罪并罚，实际执行的刑罚可能不到20 年，不足以体现上述罪行的严重性。
综上，一、二审法院认为，被告人易大元在运输毒品过程中暴力抗拒检查、抓捕，造成执法人员重伤的行为，只构成运输毒品罪，适用法律正确；对易大元判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，量刑适当。
[第823号]渚明剑受贿案——法院如何审查受贿案件辩方提出的非法证据排除申请
一、基本案情
吴兴区人民检察院以褚明剑犯受贿罪，向法院提起公诉。褚否认了起诉书指控的受贿犯罪事实，提出在纪委调查阶段受到纪委调查人员和检察院侦查人员共同施加的刑讯逼供、指供诱供，还被迫坐在有钉子的凳子上致臀部溃烂，系被逼作出有罪供述，检察院侦查阶段由前述参加刑讯逼供的侦查人员进行讯问，而未敢翻供。在侦查阶段的口供系非法取得，应当排除。辩护人支持褚明剑的意见，提出被告人的有罪供述系非法取得，申请法院依法排除。其辩护人还提出，检察院指控被告人犯受贿罪事实不清，证据不充分；证人证言与上诉人供述有矛盾，不能互相印证；请求宣告被告人无罪。
法院经审理查明：
1。 2005 年10 月至2006 年8 月间，被告人褚明剑在担任湖州市吴兴区教育局局长期间，利用职务上的便利，为下属单位湖州城区荣昌教学服务中心陆荣明和沈学良谋取利益，非法收受陆、沈以褚明剑买房、装修、搬家、旅游等为由贿送的财物合计价值人民币136 700 元。其中，2005 年11月至12 月间的某天，褚明剑从沈学良处收受现金10 万元；2005 年10 月至12 月间，褚明剑从沈学良处收受现金2 000 元；2005 年12 月的某天，褚明剑在湖州市吴兴区教育局办公室内收受陆荣明以祝贺其上海房子搬家为名贿送的现金3万元；2006 年7 月至8 月间，褚明剑与其女儿跟团去海南旅游，沈学良为其支付了旅游费用4 700 元。
2。 2008 年至2011 年，被告人褚明剑在担任湖州市吴兴区科技局局长期间，利用职务上的便利，先后多次收受辖区企业以拜年为名贿送的财物，合计价值人民币17 000 元。其中，2009 年和2011年春节前收受德马物流公司所送的浙北大厦购物卡1 000 元和2000 元，共计3 000 元；2009 年至2011 年每年春节前收受金泰科技股份有限公司潘建华所送的浙北大厦购物卡各2 000 元，共计6000 元；2010 年和201 1 年春节前收受金洲管道科技股份有限公司杨伟芳所送的浙北大厦购物卡各1 000 元，共计2 000 元；2010年春节前收受立方实业有限公司所送的浙北大厦购物卡1 000 元；2010 年和201 1 年春节前收受蓝天海纺织品有限公司陈明青所送的浙北大厦购物卡各2 000 元，共计4 000 元；2008年春节前收受大东吴集团姚新良所送的现金1 000 元。
浙江省潮州市吴兴区人民法院认为，被告人褚明剑身为国家工作人员，利用职务上的便利，收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。根据在案证据，被告人褚明剑在侦查阶段没有受到刑讯逼供。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第一项、第二款，第九十三条第一款，第五十九条第一款，第六十四条之规定，判决如下：被告人褚明剑犯受贿罪，判处有期徒刑十年六个月，并处没收财产人民币三万元；赃款人民币十五万三千七百元，予以追缴，上缴国库。
宣判后，被告人褚明剑不服，向浙江省湖州市中级人民法院提出上诉，认为其未收受一审判决认定的陆荣明、沈学良贿送的136 700 元财物；一审判决认定的其收受礼金、礼卡的数额有误，且其主观上不存在受贿故意；其在纪委阶段受到刑讯逼供，其被刑讯逼供后作出的有罪供述应予以排除，同时申请法院调看其在纪委、检察院被审讯的录音录像。辩护人提交了褚明剑女儿分别与证人陆荣明、田安裕对话的录音，以及辩护人对证人田安裕所作的笔录，以证明证人陆荣明、田安裕在检察院受到刑讯逼供，该证言应予排除。上诉及辩护均要求宣告褚明剑无罪。
浙江省湖州市中级人民法院经审理查明，原判认定被告人褚明剑利用先后担任吴兴区教育局局长、吴兴区科技局局长的职务便利，从沈学良处收受现金人民币10 万元、从陆荣明处收受现金人民币3 万元，从辖区企业收受礼金、礼卡价值人民币17 000 元，共计价值人民币147 000 元，事实清楚，证据确实、充分，二审予以确认。原判认定褚明剑收受旅游费4 700 元和装修款2 000 元，分别鉴于证据不足和采信证据标准问题，不予认定。本案现有证据足以证实检察机关获取褚明剑审判前供述、证人证言的合法性。原审定罪正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第三项，《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第一项、第二款，第九十三条第一款，第五十九条第一款，第六十四条之规定，以被告人褚明剑犯受贿罪，判处有期徒刑十年三个月，并处没收财产人民币三万元；褚明剑受贿所得人民币十四万七千元予以追缴，上缴国库。
二、主要问题
受贿案件中，被告人或辩护人提出被告人审判前供述及证人证言系非法取得，人民法院应如何审查？
三、裁判理由
一审庭审前，辩护人以被告人褚明剑在纪委调查阶段受到刑讯逼供、指供诱供，被迫坐在有钉子的凳子上致臀部溃烂，被逼作出有罪供述为由，向法庭提交了被告人褚明剑有罪供述系非法取得，申请排除的请求。一审庭审中，辩护人又请求法庭启动非法证据排除调查程序，在未获法庭允许的情况下，根据《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《非法证据排除规定》）第五条的规定，执意要求法庭当庭先行调查是否存在非法证据，致使一审庭审无法继续。
（一）关于被告人审判前供述非法证据排除规则的运用
1。非法证据排除调查程序的启动
《非法证据排除规定》第五条第一款规定：“被告人及其辩护人在开庭审理前或者庭审中，提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭在公诉人宣读起诉书之后，应当先行当庭调查。”《非法证据排除规定》实施以来，连续出现了多起被告人及辩护人故意利用非法证据排除申请干扰法庭审理、阻挠法庭对案件事实进行调查，扰乱法庭秩序的案例。为提高审判效率，节约司法资源，应赋予法庭一定的裁量权，既可以先行调查，也可以在法庭调查结束后对各被告提出的证据合法性申请一并调查。①新《刑事诉讼法》第五十六条第一款对此作了灵活性的规定：“法庭审理过程中，审判人员认为可能存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，应当对证据收集的合法性进行法庭调查。”也就是说，非法证据的调查并不限于公诉人宣读起诉书之后必须立即进行，在法庭调查阶段完成均可。
对于启动非法证据排除调查程序的，应把握以下四点：（1）被告人提出非法证据申请的，必须提出相关线索或材料，并且要达到使法庭对取证行为合法性存在疑问的程度，才需要启动调查程序。（2）在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，由人民检察院对证据收集的合法性加以证明。（3）法庭决定在法庭调查结束后对证据合法性进行一并调查的，在法庭调查期间，对被告人及辩护人提出异议的证据暂停质证。对证据合法性的调查程序结束后，如果法庭决定对该证据予以排除的，可不再质证。（4）对于能够排除非法取证可能性的证据，法庭仍应当继续对该证据进行质证，并结合被告人的当庭供述以及其他证据决定能否作为定案的根据。
本案中，被告人及辩护人辩称被告人审判前供述系非法取得，申请法院依法排除，并向法庭提出了相关的线索，法庭可以根据《非法证据排除规定》，启动非法证据排除调查程序，由公诉人对证据收集的合法性进行答辩，并予以证明。
2。非法证据排除调查程序的进行
根据《非法证据排除规定》第七条的规定，并结合新刑事诉讼法和审判实践，对非法证据排除的调查可以按以下步骤核实：（1）公诉人向法庭提供讯问笔录、人所健康体检证明和犯罪嫌疑人羁押期间同监室在押人员的证言等材料；（2）上述证据尚不能排除合理怀疑的，公诉人可向法庭提交非法证据排除请求所涉阶段被告人原始讯问录音录像；（3）采取上述措施后，仍不能证明证据收集的合法性的，公诉人可以提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证。必要时，可以提请法庭通知讯问人员出庭作证。
本案中，公诉人提交的湖州市看守所人所健康检查登记表、谈话笔录、情况说明证实，褚明剑人所时经检查体表无外伤，且褚明剑亦自述无伤无病，身体健康。与褚明剑羁押在同一监室的周思宇、万操、蒋会英、陈素英均证实褚明剑进湖州市看守所时身体较好，并无异常。湖州市吴兴区人民检察院反贪污贿赂局侦查人员证实，其在讯问褚明剑过程中，没有采用刑讯逼供等非法手段取证的情况。上诉人褚明剑被批捕时向湖州市人民检察院供认湖州市吴兴区人民检察院在办案过程中行为文明规范。以上证据能相互印证。二审庭审后，合议庭与检察人员，辩护人均观看了湖州市吴兴区人民检察院审讯褚明剑的同步录音录像，发现并不存在刑讯逼供、指供诱供的行为。通过观看原始的讯问过程录音录像，进一步印证了检察机关获取褚明剑审判前供述的合法性。
3。关于纪委调查情况是否在刑事诉讼活动中予以评价的问题被告人褚明剑及辩护人在一、二审均提出，褚明剑在纪委阶段受到纪委调查人员和检察院侦查人员共同施加的刑讯逼供、指供诱供，系被逼作出有罪供述；检察院侦查阶段由前述参加刑讯逼供的侦查人员进行讯问，因而不敢翻供；故褚明剑在侦查阶段的口供系非法取得，依法应当排除，并以此为由，要求启动非法证据排除调查程序。
我国的刑事诉讼，是指公安机关、人民检察院、人民法院在当事人和其他诉讼参与人的参加下，依照法定的程序，查明案件事实，应用刑法确定被追诉者的行为是否构成犯罪，应否受到刑事处罚所进行的侦查、起诉和审判的活动。
因此，纪委调查不属于刑事诉讼活动，纪委调查取得的材料不作为证据使用，纪委调查情况也不属于刑事审判内容。鉴于本案存在检察院侦查人员在纪委调查询问时在场参与的情况，而褚明剑与其辩护人又称褚在该阶段遭到刑讯逼供，影响了检察院侦查阶段的口供。为查明本案是否确实存在被告人及辩护人辩解的情况，一审法院要求辩护人提供褚明剑在该阶段被非法取证的时间节点，以便组织控、辩、审三方共同观看纪委调查阶段的相关同步录音录像，但辩护人拒绝提供。在辩护人不提供非法取证相关节点的情况下，合议庭成员观看了检察院侦查人员参与的纪委调查阶段的同步录音录像，既未发现采用刑讯逼供等非法手段取证的行为，亦不存在褚明剑坐在有钉子的凳子上致臀部溃烂的情形。显然，通过观看纪委阶段的录音录像，可以排除褚明剑所称的纪委调查阶段有违法行为的问题。褚明剑的审判前供述具有证据能力，应作为证据采纳，其证明力应当综合与其他证据的印证情况而定。上诉人及其辩护人关于褚明剑的审判前供述系在被刑讯逼供等非法取证情况下作出，不能作为证据的上诉及辩护意见，不能成立，不予采纳。
（二）关于证人证言非法证据排除规则的运用
对证人证言启动非法证据排除调查程序的，可以参照被告人审判前供述非法证据排除调查程序模式。本案中，辩护人在二审阶段提出了检察院办案人员对证人陆荣明、田安裕存在非法取证，因而该二人证言不能作为证据使用的辩护意见，辩护人提交了被告人褚明剑女儿与两证人的对话录音（两证人在谈话中较含糊地表达了自己是被迫交代送钱给褚明剑的经过），并申请二审开庭要求本案证人沈学良、陆荣明、田安裕到庭作证。法庭根据辩护人提供的证人的联系方式，分别向证人沈学良（因犯贪污罪和受贿罪被送入监狱服刑）送达了出庭通知书。沈学良明确提出其在监狱服刑，不能出庭作证，并称原来向检察院所作的证言属实。一法庭也向证人陆荣明、田安裕邮寄了出庭通知书，其中，陆荣明因生病住院而未能出庭，田安裕虽收到了出庭通知书，但未到庭作证。二审庭审后，承办人找证人陆荣明、田安裕核实证言。两人均称褚明剑女儿找过他们，但并不知道被录音，其原来向检察院所作的证言是事实；就褚明剑案作证时，检察院侦查人员对其没有刑讯逼供等非法取证行为。在此之后，辩护人又向法庭提交了其对证人，田安裕所作的笔录，田在笔录中称其曾被反贪局办案人员抽了一耳光，其被打对于褚明剑案作证是有影响的，当时是心有余悸。法庭收到该笔录后，交湖州市人民检察院阅看。湖州市人民检察院即又对田安裕作笔录。田称褚明剑家属找过其三四次，家属说陆荣明被侦查人员打了，当时其随口也说被打了。褚明剑家属找其主要是想让其证明褚明剑受贿的事情不存在，他们还说知道其是冤枉的（田安裕因贪污被判刑），以后会帮其想办法找工作，于是其心动，想翻案对自己也有好处。
从以上证人证言可以看出，证人面对不同的询问人员，其证言内容均有所变化；证人田安裕二审未出庭作证，其在庭前庭后对自己作证时是否受到非法取证问题证言反复，甚至是法庭找其作笔录后还有反复。因此，对于证人证言是否存在辩方所称的非法取证行为，很难作出正确判断。为此，根据《非法证据排除规定》第八条“法庭对于控辩双方提供的证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。必要时，可以通知检察人员、辩护人到场”的规定，法庭决定对证人田安裕、陆荣明的证言进行庭外核实，合议庭成员庭外核实证言时通知检察人员、辩护人到场。在控、辩、审三方到场的情况下，证人田安裕、陆荣明向法庭作证，称湖州市吴兴区人民检察院没有采取刑讯逼供等非法手段对其取证，两人还对各自向检察院所作的证言予以认可。法院审理后认为，行贿人陆荣明、出纳田安裕均多次证实褚明剑受贿的事实，且两人的证言与行贿人沈学良的证言、褚明剑的供述相互印证，形成完整的证据锁链；辩护人提交的录音系未经证人同意而作，录音内容也与证人陆荣明、田安裕向湖州市吴兴区人民检察院多次所作且经证人陆荣明、田安裕签字确认的证言内容不一致；通过庭外核查证据的方式，也可以确定辩护人提出的检察院办案人员对证人陆荣明、田安裕非法取证，该两人的证言不具有证据能力的辩护意见，与事实不符，不能采纳。
综上，辩方提出非法证据排除申请后，人民法院启动了非法证据。
排除调查程序，由公诉人提交了相应的证据，能够证明取证的合法性，排除了被告人审判前供述及证人证言系非法证据，并据此定案，认定褚明剑构成受贿罪，依法进行处罚。