[第735号]李启红等内幕交易、泄露内幕信息案——如何确定内幕信息价格敏感期、建议他人买卖与内幕信息有关的证券行为如何定性以及如何区分洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪

一、基本案情

被告人李启红，女，1954年4月18日出生，原系中共中山市委副书记、市人民政府市长。因涉嫌犯内幕交易、泄露内幕信息罪、受贿罪于2010年9月29日被逮捕。

被告人郑旭龄，男，1970年2月1日出生，原系中山公用事业集团有限公司总经理助理。因涉嫌犯内幕交易、泄露内幕信息罪于2010年7月6日被逮捕。

被告人谭庆中，男，1963年10月31日出生，原系中山公用事业集团股份有限公司董事长。因涉嫌犯泄露内幕信息罪于2010年7月6日被逮捕。

被告人李启明，男，1959年12月9日出生。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2010年7月．6日被逮捕。

被告人费朝晖，男，1969年12月28日出生。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2010年9月7日被逮捕。

    （被告人林小雁、周中星、林永安、郑浩枝、陈庆云的情况略。）

广州市人民检察院以被告人李启红、郑旭龄、林小雁、周中星、林永安、郑浩枝、陈庆云、谭庆中、李启明、费朝晖犯内幕交易、泄露内幕信息罪，掩饰、隐瞒犯罪所得罪，受贿罪，向广州市中级人民法院提起公诉。

广州市中级人民法院经公开审理查明：

（一）被告人李启红、谭庆中内幕交易、泄露内幕信息，被告人林小雁、林永安内幕交易，被告人李启明洗钱的事实

  2006年年底，中山公用科技股份有限公司（以下简称科技公司）的控股股东中山公用事业集团有限公司（后更名为中山公用事业集团股份有限公司，以下简称集团公司）筹备集团公司整体上市。谭庆中将集团公司整体资产注入科技公司的构思告诉郑旭龄，共同研究资产重组的可行性。2007年6月11日，谭庆中向原中山市委书记陈根楷汇报了拟将集团公司优质资产注入科技公司实现集团公司整体上市的计划。陈根楷表示同意，并要求李启红具体负责此事。后谭庆中即要求郑旭龄准备好有关集团公司重组科技公司并整体上市的材料，并于6月26日向李启红全面汇报了公司整体上市的情况。2007年7月3日，李启红、谭庆中、郑旭龄等人向中国证监会汇报了科技公司重大资产重组的初步方案。

  2007年6月，谭庆中、李启红分别向林永安、林小雁泄露上述内幕信息。此后，林小雁筹集资金人民币（以下币种均为人民币）677万元（其中236．5万元属李启红夫妇所有），于2007年6月29日至7月3日期间，累计买入科技股票89．68万股，并于2007年9月18日至10月15日期间陆续卖出，账面收益19832350．52元。

  为应付中国证监会调查，掩盖林小雁等内幕交易的犯罪事实，李启明与林永安、林小雁等人商量规避调查事宜。2009年12月，中国证监会找到李启明调查林小雁等人买卖科技股票的情况，李启明得知林小雁买卖公用科技股票获利1000余万元。2010年4月初，李启明向林小雁提出转款1000万元至郭长祺的存款账户，用于收购建大电器工业（中山）有限公司20%的股权。随后，林小雁安排林伟成于2010年4月6日、7日、9日三次转款共1000万元至郭长祺的存款账户。

（二）被告人郑旭龄内幕交易、泄露内幕信息，被告人郑浩枝、陈庆云内幕交易，被告人费朝晖洗钱的事实

郑旭龄利用担任集团公司总裁助理的职务便利，知悉集团公司正筹备将集团公司优质资产注入科技公司以实现集团公司整体上市的内幕信息。2007年6月11日，郑旭龄向郑浩枝泄露了该内幕信息，并借用他的证券账户购买科技股票。随后，郑浩枝又将该内幕信息告知陈庆云（郑浩枝妻子），并让她筹集资金以购买科技股票。6月12日至20日，陈庆云从其姐陈庆珍账户转出75万元，郑旭龄从其岳母刘玉贤账户转出95万元，分别转入郑浩枝在银河证券公司中山营业部的证券资金账户。6月14日至21日，该账户由郑旭龄负责操作，买入科技公司股票累计19．08万股，买入资金l695654元。2007年9月10日，郑浩枝按照郑旭龄的授意卖出科技公司股票，账面收益4197584．2元。

2007年6月26日、27日，费朝晖（郑旭龄妻弟）先后在广发证券股份有限公司中山市中山四路证券营业部激活和新开设证券账户各一个。6月27日至29日，郑旭龄的妻子费红生将其所持股票卖出后，从其资金账户分三笔共转出88万元至费朝晖的建设银行账户。在上述时间内，郑旭龄使用手机号码为13590966494的电话操作费朝晖名下的证券资金账户购买科技公司股票累计12．25万股，投入资金累计878845．63元。2007年9月10日，郑旭龄指使郑浩枝使用该手机以电话委托方式将上述科技公司股票全部抛售，账面收益2908045．88元。

2007年9月，费朝晖则在郑旭龄的授意下，谎称其委托郑浩枝理财，由郑浩枝操作其证券账户资金买卖科技公司股票。2008年6月23日，费朝晖将其证券账户买卖科技公司股票的收益提现，将其中154万元存人其母亲刘玉贤的账户，用于申购基金。

（三）被告人郑旭龄泄露内幕信息，被告人周中星内幕交易的事实

  2007年6月20日，郑旭龄在周中星的办公室向周泄露了科技公司重大资产重组的内幕信息。2007年6月27日至7月2日，周中星操作其妻黄彦及母亲麦慕玲在银河证券公司中山营业部设立的证券账户，投入资金共6708329．73元，买入科技公司股票累计88．44万股，并于2007年10月8日至10日将该股票全部卖出，账面收益18097489．15元。

（四）被告人李启红受贿的事实

  2006年至2010年期间，被告人李启红利用担任中共中山市委副书记、市人民政府市长的职务便利，为梁某担任中共中山市委组织部副部长等职务提供帮助，并接受梁某的请托，为梁某的子女等人解决入学问题，收受梁某贿送的现金累计港币40万元。2009年6月至8月，李启红接受关某的请托，商请梁某为曾经受过海关行政处罚的关某所在公司申请双A信用级别事项给予支持，并收受关某贿送的现金10万元。

  广州市中级人民法院认为，被告人李启红、郑旭龄、谭庆中身为内幕信息的知情人员，在涉及对证券交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买人或建议他人买人该证券，并泄露该信息，情节特别严重，其行为均构成内幕交易、泄露内幕信息罪。被告人林永安从李启红、谭庆中处非法获取内幕信息，被告人林小雁从李启红处非法获取内幕信息，被告人周中星、郑浩枝从郑旭龄处非法获取内幕信息，被告人陈庆云从郑浩枝处非法获取内幕信息，并利用该信息尚未公开前，买人相应证券，情节特别严重，其行为均构成内幕交易罪。李启红身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，还利用本人职权和地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，收受请托人财物，其行为构成受贿罪。被告人李启明、费朝晖明知是内幕交易犯罪所得而予以掩饰、隐瞒，其行为均构成洗钱罪。公诉机关指控谭庆中仅构成泄露内幕信息罪不当，指控李启明、费朝晖的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪罪名不当，均应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第一百八十条第一款、第三款，第三百八十五条第一款，第三百八十八条，第三百八十六条，第三百八十三条，第一百九十一条第一款第一项、第三项，第六十九条，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第二款、第三款，第六十四条以及《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，判决如下：

1．被告人李启红犯内幕交易、泄露内幕信息罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金两千万元；犯受贿罪，判处有期徒刑六年，并处没收财产十万元；决定执行有期徒刑十一年，并处罚金两千万元、没收财产十万元。 2．被告人郑旭龄犯内幕交易、泄露内幕信息罪，判处有期徒刑七年，并处罚金二千五百三十万元。

3．被告人周中星犯内幕交易罪，判处有期徒刑六年，并处罚金一千八百一十万元。

4．被告人林小雁犯内幕交易罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金一千三百万元。

5．被告人谭庆中犯内幕交易、泄露内幕信息罪，判处有期徒刑五年，并处罚金七百万元。

6．被告人郑浩枝犯内幕交易罪，判处有期徒刑五年，并处罚金一百九十万元。

7．被告人林永安犯内幕交易罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金三百万元。

8．被告人陈庆云犯内幕交易罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金六十万元。

9．被告人李启明犯洗钱罪，判处有期徒刑二年，并处罚金一百万元。

10．被告人费朝晖犯洗钱罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金二十万元。

    （其他判项略。）

 一审宣判后，上述被告人没有上诉，检察机关没有抗诉，判决已发生法律效力。

二、主要问题

1．如何确定内幕信息价格敏感期？

2．内幕信息知情人员建议他人买卖与内幕信息有关的证券，但没有获利的行为，如何定性？

3．如何正确区分洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪？

三、裁判理由

（一）内幕信息敏感期应自内幕信息形成之时起至内幕信息公开时止

  内幕信息敏感期，是指自内幕信息开始形成之时起至内幕信息公开时止，该期间的确定直接关系内幕交易的认定。实践中，对于内幕信息的形成时间，法律法规没有明确的规定，控辩双方对此争议较大。内幕信息形成时间直接关系内幕交易性质的认定及内幕交易数额、获利数额的计算，因此，从哪个时间点上认定内幕信息已经形成，对于内幕交易罪的认定至关重要。正确认定内幕信息形成时间，关键是要准确理解和把握内幕信息的本质特征。根据证券法的相关规定，内幕信息主要有两大特征：一是重要性；二是秘密性。重要性是指该信息本身对一般投资人的投资判断具有重大影响，足以使特定公司的证券、期货交易价格发生变动。秘密性是指该信息尚未公开，尚未被证券期货市场的投资者所知悉。在司法实践中，一般是将证券法第七十五条规定的“重大事件”、“计划”、“方案”等正式形成的时间认定为内幕信息形成之时。然而，对于影响内幕信息形成的决策者、筹划者、推动者或执行者，其决意、筹划、推动或者执行行为往往影响内幕信息的形成，足以影响证券期货交易价格。因此，上述人员决意、决策、动议或执行之时应认定为内幕信息形成之时。

  就本案而言，谭庆中于2007年6月11日向中山市市委书记陈根楷汇报了科技公司资产重组的方案，陈根楷明确表示支持科技公司资产重组的方案，这表明科技公司资产重组的方案在6月11日已基本确定。事实上，科技公司股票从该信息形成后直至公告停牌前、复牌后，市场价格不断持续上涨，因此2007年6月11日应当认定为内幕信息形成之时。2007年7月4日，科技公司发出公告，称公司近期讨论重大事项，该内幕信息公开。因此，2007年7月4日应当认定为内幕信息敏感期的公开时。

  （二）内幕信息知情人员建议他人买卖与内幕信息有关的证券，但没有获利的行为，构成内幕交易罪

  《中华人民共和国刑法修正案（七）》在刑法第一百八十条中增设“明示、暗示他人从事上述交易活动”的规定，解决了实践中对建议他人买卖证券行为是否构成犯罪理解上的分歧。从该规定分析，内幕交易、泄露内幕信息的行为方式有买卖证券、泄露该信息和明示、暗示他人从事交易，是三种并列的行为方式，对建议他人买卖与内幕信息有关的证券行为是构成泄露内幕信息罪，还是构成内幕交易罪存在不同观点。一种观点认为，内幕信息知情人员的建议行为是泄露内幕信息的具体方式之一，是一种采用暗示的方式泄露内幕信息的行为，因此，应当认定构成泄露内幕信息罪。另一种观点认为，内幕信息知情人员的建议行为不是泄露内幕信息的行为，而是内幕交易行为，应当认定构成内幕交易罪。

  我们同意后一种观点，理由如下：首先，泄露内幕信息的行为所指向的对象是内幕信息本身，即使是行为人在泄露时对内幕信息进行了加工、增加、缩减，其内容也必须与原信息基本一致，而建议他人买卖证券的行为，已不再是仅仅向他人提供内幕信息本身，因此不构成泄露内幕信息罪。其次，根据刑法关于共同犯罪的规定，内幕信息的知情人员建议他人买卖证券，极有可能是内幕交易实施者的犯意提起者、教唆者，建议者和交易者属于内幕交易的共同犯罪，均构成内幕交易罪。

  根据修正后的刑法第一百八十条，建议他人买卖证券行为的构成要件有：一是主体是内幕信息的知情人员或者非法获取内幕信息的人员；二是在他人交易前为他人提供交易建议，如提供交易时间、交易数额等；三是这些交易建议是基于知情内幕信息而作出的；四是他人根据交易建议实施了内幕交易。由此而论，无论建议人有否实际获利，或者建议人有否自己进行内幕交易，其建议行为均构成内幕交易罪。

  就本案而言，谭庆中建议林永安购买涉案股票和交易具体数额、具体运作方法等，谭庆中的行为符合刑法关于共同犯罪的规定，其与林永安构成内幕交易共同犯罪，即构成内幕交易罪。

  （三）行为人明知是内幕交易犯罪所得而予以掩饰、隐瞒的行为构成洗钱罪

  掩饰、隐瞒犯罪所得罪与洗钱罪之间存在包含与被包含的关系，司法实践中，一般是从两罪的客体、对象、行为方式等方面把握两者的界限。首先，犯罪客体不完全相同。洗钱罪是复杂客体，就本案而言，侵犯了国家的金融管理秩序，破坏了司法机关的正常秩序；掩饰、隐瞒犯罪所得罪的客体是简单客体，只是破坏了司法机关的正常秩序。其次，犯罪对象不同。掩饰、隐瞒犯罪所得罪的外延要大于洗钱罪，洗钱罪体现为特定的犯罪，即必须是毒品犯罪、破坏金融管理秩序犯罪等法定的七类上游犯罪；掩饰、隐瞒犯罪所得罪的对象是一切的犯罪所得及其产生的收益。再次，行为方式不同。洗钱罪规定了五种法定的行为方式，即提供资金账户、协助将财产转换为现金或者金融票据等，行为人通过上述方法将上游犯罪所得及其收益通过金融机构使其具有表面合法化；掩饰、隐瞒犯罪所得罪主要是为犯罪所得赃物提供隐匿场所、转移赃物、代为销售等，只是进行空间上的移动，不具有使之表面合法化的特征。此外，“明知”的内容不同。行为人必须明知是毒品犯罪、破坏金融管理秩序犯罪等法定的七类上游犯罪的所得及其产生的收益；掩饰、隐瞒犯罪所得罪只要求行为人明知是犯罪所得及其产生的收益。最后，犯罪的直接目的不尽相同。洗钱罪的直接目的是掩饰、隐瞒法定七类犯罪所得及其产生收益的来源和性质，从而使黑钱合法化；掩饰、隐瞒犯罪所得罪的直接目的是逃避司法机关的追查或者使犯罪所得不被追缴，并没有“漂白”赃钱的意图。

  就本案而言，李启明明知李启红、林永安、林小雁买卖科技公司股票获利，为将赃款“漂白”，李启明将股票收益用于收购公司的股权，李启明掩饰、隐瞒的犯罪对象是破坏金融管理秩序犯罪，属于洗钱罪法定的七类上游犯罪之一，且李启明的行为在本质上属于掩饰、隐瞒犯罪收益的非法性质和来源，而非仅仅对赃款进行物理上的隐匿或者转移，故应认定李启明的行为构成洗钱罪。费朝晖明知郑旭龄买卖科技公司股票获利，为了掩饰、隐瞒郑旭龄内幕交易所得，为郑旭龄提供资金账户，费朝晖掩饰、隐瞒的犯罪对象也是破坏金融管理秩序犯罪，属于洗钱罪法定的七类上游犯罪之一，费朝晖的行为亦构成洗钱罪。综上，检察机关指控被告人李启明、费朝晖构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪不当，一审法院认定李启明、费朝晖构成洗钱罪正确。

[第736号]刘俊破坏生产经营案——非国有公司工作人员出于个人升职目的，以低于公司限价价格销售公司产品，造成公司重大损失的行为，如何定性

一、基本案情

被告人周敏，女，1952年6月23日出生于上海市，系上海众超工艺品有限公司（以下简称众超公司）、上海一丰镐工艺品有限公司（以下简称一丰镐公司）法定代表人，于2009年6月15日因涉嫌合同诈骗犯罪被刑事拘留，2009年7月22日被逮捕，2010年3月12日被取保候审。

上海市奉贤区人民检察院以被告人周敏犯合同诈骗罪，向上海市奉贤区人民法院提起公诉。

被告人周敏对公诉机关指控的事实无异议，但提出其个人无诈骗故意。辩护人提出周敏的行为出于为单位利益考虑，公诉机关指控周敏个人犯合同诈骗罪的事实不清、证据不足。

上海市奉贤区人民法院经审理查明：2008年2月至2009年4月，被告人周敏在担任一人有限责任公司众超公司、一丰镐公司法定代表人并直接负责生产经营期间，先后与上海岷琪针织品有限公司、常州仕高针纺织品有限公司等多家单位发生玩具原材料买卖或加工合同业务，上述单位按约为周敏所在公司供货或完成加工业务，周敏经自己公司再生产加工、通过瑞宝公司等单位予以销售并收取货款后，采用将上述自己公司账户内的资金转入个人账户或以差旅费等名义提取现金等方式转移公司财产，却以尚未收到货款为由拒不支付各被害单位合计价值人民币（以下币种均为人民币）900000余元的原材料货款及加工费等。在被害单位多次催讨后，被告人周敏采用隐匿等手段逃避。案发后，周敏支付部分货款后仍造成被害单位直接经济损失合计890000余元。法院审理期间，周敏积极筹款894000元退赔被害单位的经济损失。

上海市奉贤区人民法院认为，被告人周敏身为单位直接负责经营管理的人员，在本单位与被害单位发生货物买卖或加工合同业务并收受被害单位交付的数额巨大的货物后，转移本单位财产并隐匿，其行为已触犯刑律，构成合同诈骗罪。经查，现有证据不足以证明周敏在收取货款后系用于其个人开支，因此，公诉机关指控周敏系个人犯罪的证据不足。上海市奉贤区人民法院认为被告人周敏的行为符合单位犯罪的特征，属单位犯罪。为保护公私财产权利不受侵犯，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第四项，第二百三十一条，第七十二条，第七十三条第二款、第三款，第六十四条之规定，并综合考虑周敏的犯罪事实、情节、性质、危害后果、认罪悔罪态度、退赔经济损失，判决如下：

被告人周敏犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年，并处罚金四十六万元；被告人周敏的犯罪所得予以追缴并发还被害单位。

一审判决后，被告人没有上诉，检察机关没有抗诉，判决已经发生法律效力。

二、主要问题

在一人公司实施犯罪的情况下，如何区分单位犯罪与个人犯罪？在何种情况下应当以单位犯罪论处，何种情况下应当以个人犯罪论处？

三、裁判理由

根据我国1997年修订刑法第三十条、第三十一条的规定，公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。单位犯罪的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。刑法分则和其他法律另有规定的，依照规定。区分单位犯罪与个人犯罪在刑罚适用上具有重要意义：第一，单位犯罪以采用双罚制为原则，以单罚制为例外；而个人犯罪只处罚个人。第二，一般情况下单位犯罪对个人的处罚比自然人犯罪处罚要轻。单位犯罪定罪数额起点较高，一般为自然人犯罪数额的2—5倍。在个人和单位都可以成为犯罪主体的罪名中，单位犯罪的直接责任人员的法定刑通常也轻于自然人犯罪的法定刑。正因为如此，被告人在刑事审判中也往往主张自己的行为系单位犯罪中的行为。因此，在单位经集体研究决定或者由负责人员决定为单位利益而实施犯罪的场合下，判断是否构成单位犯罪往往是司法审判中的焦点问题。

2005年，修订后的公司法明确承认了一人公司的法人地位，公司法第五十八条第二款规定：“本法所称一人有限责任公司，是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。”公司法对一人公司的承认给刑法中单位犯罪的法律适用带来如下问题：一人公司犯罪的能否构成单位犯罪？在何种情况下应当以单位犯罪论处，何种情况下应当以个人犯罪论处？单从刑法条文来看，只要公司实施了法律规定为单位犯罪的行为，即可构成单位犯罪，并未限定公司的性质、规模、权属或者股东人数。不过，1997年修订刑法之时，公司法尚未承认一人公司之存在，因此，能否将一人公司理解为单位犯罪中所说的“公司”，何种情况下一人公司的行为可以被作为单位犯罪处理，需要结合刑法规定单位犯罪的目的和一人公司的人格独立性进行法理上的判断。

我们认为，刑法设置单位犯罪，根本上是因为单位具有独立的人格，具有独立于管理人或者所有人的意志。单位经集体决定或者负责人决定，为了单位利益而实施危害社会的行为，其本质是单位自己的行为而不仅仅是直接责任人的行为，应当由单位自己负责。单位犯罪必须是为了单位的利益而实施，因此，如果不处罚单位而只处罚直接责任人，则无异于认可单位可以从犯罪行为中获益，从而与法律的精神相违背。在现代社会，尤其在现代企业制度中，企业所有人与管理人分离是一种正常现象，企业相对于所有人具有完全独立的人格。具有独立人格的企业经过章程规定的决策程序实施单位犯罪的，就应当独立承担刑事责任，这是罪责自负原则的体现，也是法律对单位自我负责能力的认可。相反，如果公司实施了单位犯罪而无须独立承担责任，就不但意味着公司及其所有人可以从犯罪中受益，而且也意味着公司自我负责的独立人格的丧失。从这里可以清楚地看到，单位犯罪中的企业所有人或者股东是谁，完全是与刑事责任毫无关联的事实。

有无独立人格是单位行为能否被作为单位犯罪处理的决定因素。如果单位实质上没有独立人格，则即使具备了单位犯罪的形式特征，也不能构成单位犯罪。根据我国相关司法解释，个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，或者盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。在前两种情况下，公司、企业、事业单位完全不符合单位章程的规定，实质上只是个人的犯罪工具，不具备独立人格。在后一种情况下，单位只是被他人盗用名义进行犯罪，并不是单位意志的体现，也不能构成单位犯罪。因此，以行为时有无独立人格作为判断单位犯罪成立与否的标准与司法解释的精神是完全契合的。

我们认为，与其他单位一样，一人公司的行为能否构成单位犯罪的标准同样在于其是否具有独立人格。有观点认为，一人公司实质上与股东个人在人格、意志、利益上均无法有效区分：一人公司只有一个股东，出资和经营均由该股东一人所为，利益也归属于该特定股东，没有公司独立的利益，不能区分公司财产和股东个人财产；一人公司的股东一人控制着公司的经营活动，公司的意志和股东的意志无法区分，公司没有独立的意志。这与我国刑法规定的单位犯罪主体特征不符，所以一人公司实施的犯罪只能按个人犯罪论处，而不可能构成单位犯罪。

上述观点从公司的独立人格人手来论证单位犯罪的思维是正确的，但对一人公司独立性的判断值得进一步商榷。一人公司不是只有一个人的公司，而是指股东仅为一人（自然人或法人）并由该股东持有公司全部出资的有限责任公司。一人公司完全有可能具有独立的法人人格，其与传统有限责任公司唯一的区别仅仅是股东的个数不同。正如前文所述，股东的个数及身份与单位犯罪的成立毫无关系，一人公司完全有可能构成单位犯罪。一人公司的特殊性仅仅在于其只有一名股东，该股东持有公司的全部出资。由于只有一位出资人，出资人与公司之间容易产生关联交易而导致人格混同，一人公司的人格因为其股东的单一性而具有不稳定性：因此，判断具体犯罪行为中的一人公司是否具有独立人格，应当根据以下几项标准：

第一，是否具有独立的财产利益。

公司的财产和出资人的财产必须能够分离，公司的财产状况必须是独立的。一人公司虽然只有一个出资人，但是一旦出资人依照法律程序办理手续成为股东，地位就发生了变化，其个人出资的财产也不再是其个人财产，而是公司财产，成为公司开展正常经营活动的重要保证，具有相对独立性。如果股东的财产和公司的财产混合，公司成为股东随意支配的对象，甚至成为股东实施违法犯罪行为的工具，那么公司就没有自己独立的人格。既然公司连独立的财产都没有，独立的意志和独立的人格就无从谈起。没有独立的意志和人格，就不能独立承担责任，也就不能成为单位犯罪的主体。独立的财产是公司具有独立人格的基本前提，因此，修订后的公司法规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”公司法人的本质特征在于股东的有限责任，如果法律要求一人公司的股东对外承担连带责任，就意味着否定了公司的独立人格：也就是说，如果公司财产不能持续地独立于股东财产，二者之间发生混同，公司就将丧失独立人格，公司财产成为股东的个人财产，以公司名义进行的犯罪行为也只能是股东的个人行为，而不是单位犯罪。公司的财产独立性的证明责任应当由股东自己来承担，如果其无法承担证明责任的，原则上就应当否定公司的独立人格。

第二，是否具有独立的意志。

一人公司的意志是否独立是判断其是否具备单位犯罪主体适格性的实质要件。在一人公司的股东与管理人分离的情况下，公司的独立意志是比较明显的。在股东与管理者系一人的情况下，一人公司的意志虽然来源于唯一股东，却与其自然人意志不可混为一谈。公司的意志体现为决策权限的法定性和程序性，如果股东为了公司利益在法律及公司章程规定的职权范围内依照一定程序实施特定行为，则这种行为就应当视为公司的决策而不是股东的个人意志。判断一人公司是否有独立的意志，还要看公司形式是否被滥用，公司的人格只有在法律和公司章程规定的程序中才存在。如果滥用公司形式，违背公司的根本利益或者超出法定权限、程序，则股东的行为意志就与公司的意志相背离，公司就失去了独立的意志，而与股东、管理人员混同，这种情形下显然只需要处罚自然人。比如，一人公司的股东为了偿还个人赌债，以公司的名义实施合同诈骗，好处归个人所有的，则公司在行为过程中并不具备独立意志，而成为个人犯罪的工具，显然不能当作单位犯罪来处理。

第三，是否具有公司法所要求的法人治理结构。

依照法律规定，具有独立人格的公司必须要有一定的场所、人员和组织机构，股东行使公司法所规定的职权时必须以书面形式作出并置于公司备案。一人公司只有一个股东，公司行为与股东个人行为容易发生竞合，故公司的经营行为应当以公司的名义进行，一人公司必须拥有独立的名义。只有行为是以公司名义实施，且其目的是追求公司利益或履行公司职责，才能视为单位行为。如果行为是以公司名义实施，甚至在形式上已经过集体决议，但实质上并非追求公司利益或履行公司职责，则不能视为单位行为，不能作为单位犯罪处理。如果行为是以股东个人名义进行的，原则上应当视为股东的个人行为，构成犯罪的，也不能作为单位犯罪处理。

第四，是否依照章程规定的宗旨运转。

具有独立人格的一人公司应当有自己的章程和特定宗旨，公司的章程、宗旨等还要符合法律规定，因为这些是公司人格的具体体现之一。一人公司的设立及存在均有其特定的目的和宗旨，并在法律允许的范围内追求其利益。其收益首先应对公司所负债务负责，而不是直接转为股东的个人私利。一人公司成立的目的必须是依法从事经营活动，且客观上确实从事了一定的合法经营活动。当单一股东或其他成员实施的行为与公司目标完全相反时，就超出了公司的意志范围。因此，如果个人为进行违法犯罪活动而设立的一人公司，或者一人公司设立后以实施犯罪为主要活动的，不能构成单位犯罪，而只能视为股东的个人犯罪。

第五，是否依照法定的条件和程序成立。

一人公司的设立以及存续均应当具有合法性。合法性要求实体合法与程序合法，在实体或程序方面不合法的一人公司属于应当予以取消的对象，不具备法律承认的独立人格，不能成为单位行为的主体。首先，一人公司必须依法成立，经过工商行政管理部门登记注册，依法取得法人地位。没有经过工商登记注册的一人公司不能成为单位犯罪的主体，构成犯罪的，按照个人犯罪处理。其次，一人公司要符合公司法规定的最低注册资本数，而且必须一次性缴足。在因设立瑕疵造成一人公司人格否定、公司成立自始无效的情况下，该一人公司不符合独立法人的形式标准，因此，不具备构成刑法上的单位主体的基本前提。

在本案中，众超公司、一丰镐公司经合法注册成立，被告人周敏是该公司唯一股东和法定代表人。公司依照法律规定的条件和程序登记注册成立，成立之后依照章程规定的营利宗旨进行运转，公司在经营中具有相对独立的名义，具备公司法要求的治理结构，被告人周敏作为法定代表人为了公司利益实施合同诈骗行为，应当被视为公司的独立意志。同时，根据法院查明的情况，周敏依照法律程序办理手续实际出资，众超公司、一丰镐公司具有独立的财务状况，可以与周敏的个人财产明确区分，虽然进行了合同诈骗行为，但是现有证据不足以证明周敏在收取货款后系用于其个人开支。因此，公司具备独立的法人人格，具有承担刑事责任的能力。周敏作为公司法定代表人为了公司利益而进行合同诈骗活动，应当被视为公司的行为，构成单位犯罪。因此，上海市奉贤区人民法院认定被告人周敏应依法追究其作为“单位直接负责经营管理的人员”的刑事责任。

[第737号]李飞故意杀人案——对民间矛盾激化引发的故意杀人案件如何适用死缓限制减刑

一、基本案情

被告人李飞，男，1976年8 月6 日出生，无业。2006 年4 月14 日因犯盗窃罪被判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一千元，2008 年1 月2 日刑满释放。2008 年10 月9 日因涉嫌犯故意杀人罪被逮捕。

黑龙江省哈尔滨市人民检察院以被告人李飞犯故意杀人罪、故意伤害罪，向哈尔滨市中级人民法院。

被告人李飞对指控的犯罪事实没有异议，但辩称两名被害人对本案案发有一定过错。其辩护人提出，被害人徐某有过激言行，对引发本案有一定过错；李飞的母亲梁某协助公安机关抓捕李飞，李飞属投案自首，请求对李飞从轻处罚。哈尔滨市中级人民法院经审理查明：2006 年4 月14 日，被告人李飞因犯盗窃罪被判处有期徒刑二年，2008 年1 月2 日刑满释放。2006 年4 月，经人介绍，李飞与被害人徐某（女，殁年26 岁）建立恋爱关系。2006 年8 月，二人因经常吵架而分手。8 月24 日，派出所到李飞的工作单位给李飞建立重点人员档案时，其单位从而得知李飞曾因犯罪被判刑一事，并以此为由停止了李飞的工作。李飞认为其被停止工作与徐某有关。2006 年9 月12 日21 时许，李飞拨打徐的手机，因徐外出，其表妹王某（被害人，时年16 岁）接听了电话，并说徐已外出。后李飞又多次拨打徐的手机，均未接通。当日23 时许，李飞来到徐经营的“小天使形象设计室” 附近，再次拨打徐的手机，与徐在电话中发生争吵。后李飞破门进入徐在该设计室的卧室，持室内的铁锤击打徐的头部20 余下，并击打王某的头部、双手等部位数下，后又持铁锤再次击打了徐、王的头部，致徐某当场死亡、王某轻伤。为防止在设计室的学徒工佟某报警，李飞将徐、王及佟某的手机带离现场后抛弃。当月23 日22 时许，李飞到其姑母家中，委托其姑母转告其母亲梁某送钱。梁某得知此情后，及时将情况报告给公安机关，并于次日晚协助公安机关将前来姑母家取钱的李飞抓获。

哈尔滨市中级人民法院认为，被告人李飞故意剥夺他人生命，致一人死亡、一人轻伤，其行为构成故意杀人罪。公诉机关指控李飞犯故意杀人罪的罪名成立，但指控李飞犯故意伤害罪不当。李飞深夜破门闯入被害人徐某的卧室内，系不法行为在先，即使徐某有过激语言，也不能认定徐某有过错。李飞没有与其亲属商量投案之事，而是在去其姑母家取钱时被抓获，其行为不构成自首。李飞杀人手段特别残忍，后果特别严重，又系累犯，其亲属虽能协助公安机关将其抓获，但不足以对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第五十七条第一款之规定，判决如下：被告人李飞犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。宣判后，被告人李飞以原判定罪不准，被害人有过错，其亲属代为投案，可从轻处罚为由，向黑龙江省高级人民法院提出上诉。

黑龙江省高级人民法院经二审公开审理认为，上诉人李飞持铁锤行凶，致一人死亡、一人轻伤，其行为构成故意杀人罪。李飞虽系在其亲属协助下被抓捕归案，但没有证据证实李飞到其姑母家的目的是投案，李飞亦没有任何投案的意思表示，故对其不能认定为自首。李飞的上诉理由均不能成立。李飞杀人手段特别残忍，后果特别严重，又系累犯，应予严惩。其亲属虽能协助公安机关将其抓获，但不足以对其从轻处罚。一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确， 量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一项、第一百九十九条之规定，裁定驳回上诉，维持原判，并依法报请最高人民法院核准。

最高人民法院经复核认为，被告人李飞的行为构成故意杀人罪。李飞作案手段残忍，情节恶劣，且曾因犯盗窃罪被判刑，在刑罚执行完毕之后五年内又犯罪，系累犯，应依法从重处罚。但鉴于本案系民间纠纷引发，李飞的母亲积极协助公安机关将李飞抓获归案，李飞认罪态度较好，对李飞可不判处死刑立即执行。第一审判决、第二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条和《最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定》第四条之规定，裁定不核准并撤销黑龙江省高级人民法院维持第一审以故意杀人罪判处被告人李飞死刑，剥夺政治权利终身的刑事裁定，发回黑龙江省高级人民法院重新审判。

黑龙江省高级人民法院经重新审理认为，上诉人李飞杀人手段特别残忍，后果特别严重，又系累犯，应依法从重处罚。但鉴于本案系民间矛盾引发，李飞的母亲积极协助公安机关将李飞抓获归案，李飞的认罪态度较好，对李飞可不判处死刑立即执行。根据李飞的犯罪情节及主观恶性、人身危险性等情况，应依法对其限制减刑。一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一项、第二项和《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第四十八条、第五十条第二款、第五十七条第一款、第六十五条第一款及《最高人民法院关于（中华人民共和国刑法修正案（八））时间效力问题的解释》第二条，《最高人民法院关于死刑缓期执行限制减刑案件审理程序若干问题的规定》第一条、第五条第一款、第七条之规定，判决如下：

1。维持哈尔滨市中级人民法院（2009）哈刑二初字第51号刑事判决中的定罪部分；

2。撤销哈尔滨市中级人民法院（2009）哈刑二初字第51号刑事判决中的量刑部分；

3。上诉人（一审被告人）李飞犯故意杀人罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身；

4。对上诉人（一审被告人）李飞限制减刑。

二、主要问题

对民间矛盾激化引发的故意杀人案件如何适用死缓限制减刑？

三、裁判理由

死刑缓期执行限制减刑是《中华人民共和国刑法修正案（八）》（以下简称《刑法修正案（八）》）增设的一项新的重要刑罚制度。为了规范此项制度的适用，最高人民法院制定了《关于死刑缓期执行限制减刑案件审理程序若干问题的规定》。

由于该司法解释没有规定死刑缓期执行限制减刑的实体适用条件，故如何准确把握此项制度的实体适用条件，是今后刑事审判工作中必须解决的问题。根据刑法第五十条第二款的规定，对于因犯故意杀人罪被判处死刑缓期执行的被告人，人民法院可以根据其犯罪情节等情况，同时决定限制减刑。从实践情况看，故意杀人罪在性质上至少包括两类：一类是严重危害社会治安的犯罪；另一类是因民间矛盾激化引发的犯罪。对于前一类故意杀人案件，考虑其犯罪造成的严重后果和恶劣性质，一般对被告人判处死刑立即执行。如果被告人因具有自首、重大立功等法定从宽处罚情节或者重大酌定从宽处罚情节而具备判处死刑缓期执行条件，同时，不限制减刑不足以罚当其罪的，可以限制减刑。对于后一类故意杀人案件，如何把握死刑缓期执行限制减刑的适用条件，应更为慎重。

众所周知，在近年来的司法实践中，对于因民间矛盾激化引发的故意杀人案件，在死刑政策的把握上不同于其他严重危害社会治安的故意杀人、抢劫、绑架等暴力性犯罪案件。最高人民法院在一系列指导文件中均对此作了强调。例如，1999 年印发的《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》明确指出：“对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人犯罪，适用死刑一定要十分慎重，应当与发生在社会上的严重危害社会治安的其他故意杀人犯罪案件有所区别。”2010 年最高人民法院印发的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第二十二条也强调，对于因恋爱、婚姻、家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的犯罪，应酌情从宽处罚。最高人民法院自2007 年统一行使死刑案件核准权以来，严把死刑案件政策关，积极开展民事调解工作，对一部分因民间矛盾激化引发的故意杀人等案件作出了不核准死刑的裁定，使严格控制和慎重适用死刑的政策得到很好的贯彻执行。但是部分案件虽然具有判处死刑缓期执行的条件，但被告人主观恶性较深，依据判处死刑缓期执行的实际执行刑期，尚不足以实现对被告人的改造需要，又由于“杀人偿命”的报应观念在我国人民群众中有长期的深刻影响，一部分案件的被害人亲属对司法机关严格执行死刑政策的做法不能完全理解和接受。一旦对被告人未判处死刑立即执行，被害人亲属则常常反应强烈。由此使司法机关对民间矛盾激化引发的故意杀人等案件在贯彻执行死刑政策过程中面临很大矛盾和压力。《刑法修正案（八）》施行后，对这类案件可以通过对被告人判处死刑缓期执行限制减刑的途径，满足对被告人惩罚和改造的需要，同时缓和被害人亲属的报应情绪，以减少此类案件的死刑适用，促进死刑政策的进一步严格执行。

本案就是《刑法修正案（八）》施行后，最高人民法院裁定不核准死刑，由高级人民法院重审后改判死刑缓期执行并限制减刑的一个典型案件。之所以对被告人李飞判处死刑缓期执行限制减刑，具体理由如下：

首先，论罪对被告人李飞可以判处死刑立即执行。李飞因怀疑其被单位停止工作与前女友徐某有关，不能冷静处理，半夜闯入徐的卧室，持足以致人死亡的铁锤分别击打徐某和在场的王某头部，致徐某死亡、王某轻伤。其作案手段残忍，情节极为恶劣，所造成的后果极其严重，且李飞曾因犯盗窃罪被判刑，在刑满释放的当年又再次犯罪，系累犯，应当依法从重处罚。根据其犯罪所造成的后果，并考虑其累犯情节，对其本可判处死刑立即执行。

其次，被告人李飞具有多个从宽处罚情节，可认定为判处死刑可不立即执行情形。这些从宽处罚情节包括：（1）本案在起因和性质上属于民间矛盾激化引发的犯罪，根据前述相关指导意见的精神，对此类故意杀人案件的处理应与严重危害社会治安的故意杀人案件有所区别。（2）李飞的母亲积极协助公安机关将李飞抓获归案。根据《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》的相关规定，对于亲属以不同形式协助司法机关抓获被告人，虽不能认定为自首，但考虑被告人亲属支持司法机关工作，促使被告人到案、认罪、悔罪，故在决定对被告人具体处罚时，对其亲属的正义之举应当予以充分考虑。《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》也提出相同精神的指导意见。李飞的母亲梁某在得知李飞的行踪后，及时到公安机关报告情况，并积极配合公安机关提前埋伏在李飞的姑母家中将李飞抓获归案。李飞在公安机关对其进行抓捕时没有任何反抗行为，并在归案后始终如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好。根据前述指导意见，对李飞可从宽处罚。（3）李飞的母亲积极代为赔偿被害方的经济损失。最高人民法院在复核期间，经给李母梁某做工作，梁某对被害人亲属表示同情和歉意，愿意代李飞赔偿经济损失，其在每月只有200 多元低保、经济十分拮据的情况下，积极向亲友借钱，筹措了现金人民币4 万元交到法院，用于赔偿被害人亲属。虽然未完全达到被害方的赔偿要求，但也体现了较大的悔罪诚意。

综合这些从宽处罚情节，对李飞判处死刑，可不立即执行。

最后，基于前两项理由，为了实现罪责刑相适应，同时兼顾被害人徐某近亲属的意愿，对李飞应当限制减刑。这样处理，既严格执行了死刑政策，又能较好地让被害方接受不核准死刑的裁判结果，有利于案件裁判取得良好的法律效果和社会效果。

值得重视的是，对于因民间矛盾激化引发的故意杀人等案件，在决定适用限制减刑时要特别注意两个问题：一是对于该判处死刑立即执行的，要依法判处。即使系民间矛盾激化引发的故意杀人案件，如果犯罪后果极为严重，虽有一定从宽处罚情节，但不足以体现从宽的，仍应当判处死刑立即执行，而不能“降格”判处死刑缓期执行限制减刑。二是论罪本不应判处死刑立即执行，判处死刑缓期执行符合法律规定精神的，则不应适用限制减刑。否则，就会造成限制减刑的滥用，违背死缓限制减刑制度的立法本意。

[第738号]晏朋荣故意杀人、抢劫案——关键证据存在疑点，无法排除合理怀疑的案件，应当宣告无罪

一、基本案情

被告人晏朋荣，男，1957 年6 月5 日出生，农民。2010 年1 月4 日因本案被逮捕。

某市人民检察院指控被告人晏朋荣因分家、建房等问题与其父晏国奉（殁年76 岁）产生矛盾，遂蓄意谋害。2006 年6 月13 日晚，晏朋荣潜入晏国奉家中，趁晏国奉、陈国秀夫妇熟睡之机，持锄把击打晏国奉头部数下，还用挖勺、拳头击打晏国奉眼部数下。陈国秀被惊醒欲起身，晏朋荣又持锄把猛击其头部一下，将其打倒在床上，还用锄把击打其左边手臂一下。之后，晏朋荣扼压陈国秀颈部逼迫其说出家中藏钱处，并抢走现金人民币2800 元。晏国奉因被钝器打击头部致严重颅脑损伤于案发当晚死亡，陈国秀的损伤程度为轻伤。

公诉机关认为，晏朋荣的行为已构成故意杀人罪、抢劫罪，应予以数罪并罚，并当庭出示了如下证据：

1。现场勘验、检查笔录及照片证实：现场位于某市奉节县草堂镇双凤村6 组， 中心现场位于该村晏国奉家；晏国奉夫妇居住的主卧室门关闭，门搭扣上插着一把小弯刀，门前鸡窝上竹筐内有一根长57 厘米、直径3 厘米，形似锄把的木棍； 主卧室内明显有剧烈翻动，物品堆满地面；伤者陈国秀躺在地面杂物中，双脚双手被一条棕绳和钩绳绑着，棕绳的一端系在主卧室南墙窗台下的小桌上；桌面有一个小黑木匣子，匣内有价值的物品已被洗劫，主卧室门前地面有一铁锚子；晏国奉被杀死在床上，满脸血污，手臂有明显多处抵抗伤；床褥和蚊帐上有大量血迹和粪便。案发后两天，在晏朋荣家灶屋隔壁的牛圈内发现一双白底带蓝点的棉线手套，有一根木棒抵在牛圈门背上；在晏朋荣家卧室一床头地面发现了一根与中心现场鸡窝上的竹筐内遗留的作案工具术棒一样粗细的木棒，两根木棒皆有一端有刚被锯过的痕迹，断面痕迹基本吻合，系同一根木棒被整体分离成两段；现场提取了弯刀、木棒、棕绳、钩绳、手套、铁锚子。

2。DNA 鉴定结论证实：送检的“卧室门右侧木棒上血”为晏国奉、陈国秀的混合血迹。

3。尸体鉴定结论证实：被害人晏国奉系被钝器打击头部致严重颅脑损伤死亡。

4。伤情鉴定结论证实：陈国秀的损伤程度系轻伤。

5。证人付大海的证言：2006 年6 月14 日六点半左右，付大海等几人回家经过晏国奉屋门口时，晏国奉的女人喊付等人帮忙将屋门开一下，晏国奉被强盗杀死了，她被绑在床上，手臂也被打断了。

6。证人晏朋魁、晏朋超、谭自琼（被害人晏国奉的儿子、儿媳）的证言：案发后晏朋荣以费用过大为由阻拦报警，并且急于进屋给晏国奉洗身穿衣服。2008 年腊月的一天，晏朋魁说到父亲的死很伤心，说只有抓到凶手才能让父亲瞑目，陈国秀告诉他们晏朋荣是凶手，但不准报案。后来给父亲立碑，晏朋荣不仅不出钱，还扬言要搞死晏朋魁和晏朋超，陈国秀很生气，决定指证晏朋荣。多年前，晏朋荣与晏国奉为分家争山、争田产生矛盾。晏朋荣的媳妇徐世琼帮晏国奉买东西瞒了钱，被晏国奉发觉，2004 年徐世琼喝药自杀了，晏朋荣认为晏国奉不应该责怪徐世琼。

7。证人李朝安的证言：2007 年7 月，他曾听人说晏国奉是被晏朋荣杀死的。2009 年6 月间，他问陈国秀晏国奉是怎么死的，陈国秀说是晏朋荣杀的，后来他多次问陈国秀，陈都这样说。2007 年10 月5 日，晏朋荣因不想出资立碑和打核桃的事与晏朋魁、晏朋超发生争执，晏朋魁、晏朋超、陈国秀喊他到晏朋超家，准备用暴力手段“解决”晏朋荣。经过李朝安做工作，陈国秀等人决定用法律手段制裁晏朋荣。

8。证人夏平山（被害人晏国奉的外甥）的证言：案发后，陈国秀告诉夏平山凶手有晏朋荣那么高那么胖，夏问是不是晏朋荣，陈国秀只是哭，他一直怀疑晏朋荣是凶手。2009 年10 月，夏平山专门去问陈国秀，陈说晏朋荣是凶手。晏国奉与晏朋荣为家产打了几次架，经晏朋荣娶的第二个媳妇（姓徐）做调和工作，二人的关系缓和了。晏朋荣媳妇死后，晏国奉念在孙子情面上，二人关系好了一段时间，没再听到他俩有矛盾。

9。证人胡后松、胡后林（被害人晏国奉的邻居）的证言：2006 年6 月14 日早上，听说晏国奉被人打死了。周围的人都认为晏国奉有钱。晏国奉死前多年与晏朋荣的关系一直都好，只是在很早以前，晏朋荣结婚后分家与晏国奉为财产曾扯皮打过架。

10。证人黄显桂（巫山县福田镇双凤村村民）的证言：2006 年6 月13 日下午一点钟左右，黄显桂在巫山县福田镇双凤村2 组看见一个三十多岁的男人，身高大约一米六几，上身穿着一件黄色衬衣，背着一个黑色的挎包，右手拿着一把黑色的短伞，从龙王淌方向朝福田方向走去。她在镇上从没见过这人。

11。证人向昌存（巫山县双龙镇龙王村一副食店店主）的证言：2006 年6 月21 日前一周左右的一个上午，有一个三十多岁的年轻人来副食店买了双蓝白相间线织的手套，手套的手背是白色的，手心是蓝色的、有很多胶制的小颗粒，手套口是黄色的。那人朝巫山福田镇方向走了。

12。被害人陈国秀的多次陈述。

(1) 2006 年案发后陈述：2006 年6 月13 日晚，突然有个人走到她和晏国奉睡的房里，左手拿电筒照着他们，让把钱拿出来，还对晏国奉说，“你以前当干部整了人，我是来报仇的”。然后，那人揭开晏国奉的铺盖，右手持一根2 尺多长、小酒杯粗细的棒棒朝晏国奉头上、身上打，接着用一把18 到19 厘米长的小刀朝晏国奉头上戳了几下，晏国奉受伤后在床上哼。那人又用棒棒打了她额头一棒，当时就出了血，她左手小臂骨头也被打断了。那人喊给200 元钱，就放他们一条生路，最后她才说箱子里有200 元钱。那人在屋里翻箱倒柜搜了一会儿，又用绳子把她的双脚捆住，还把晏国奉拖到床边用绳子捆住双脚，后来就走了。不久，晏国奉死了。案发当天下午三四点钟，有个三十来岁的人来问她是不是晏朋超家里人，她说是，那人说他和晏朋超一起卖过衣服，问晏朋超是否在家，得知晏朋超当天不回来就走了。那人打着一把黑伞，挎着一个蓝色帆布小包，比凶手的脸长一些， 身高、年龄、体形、口音差不多，不能确定是不是同一个人。

(2)2009 年10月10 日陈述：凶手来到她面前，问她钱在哪里，听声音像她大儿子晏朋荣。那人掐她颈部时，她看清面部，那人就是晏朋荣。

(3) 2010 年1月8 日陈述：凶手掐她颈部时，她看见那人帽子下的脸轮廓极像她大儿子晏朋荣，那人一说话，她就明白是晏朋荣。晏国奉与晏朋荣为分家争山、争田发生矛盾，晏朋荣的媳妇徐世琼自杀后，晏朋荣说是晏国奉他们整的，要杀死他们。晏朋荣平时做农活和拿筷子都用左手。

(4) 2010 年2月26 日，陈国秀经辨认，确认从案发现场提取的木棒就是晏朋荣打死晏国奉、打伤她的作案工具。

13。被告人晏朋荣庭审前的供述：多年前，他结婚后与晏国奉分家，因晏国奉分家产不公平，他一直有意见。妻子徐世琼自杀后，他认为此事与晏国奉有关系，所以恨晏国奉。2006 年6 月13 日晚10 点左右，两个孩子都睡了，他回到自己的老屋，找了一根锄头把，用锯子将木头坏的一头锯掉留在老屋，把其余的部分带着。因怕被别人发现，他找了一块黑布蒙住鼻子以下的部位，戴了一顶绿色软帽子、一双线手套，还拿了一个手电筒，一个挖勺。他从垮掉的堂屋进入晏国奉的房屋，先拿出堂屋桌子抽屉里的老虎钳剪断晏国奉卧室的电线，然后进去将晏国奉的被子掀开，左手拿锄头把乱打晏国奉头部，怕晏国奉没有死，用挖勺使劲挖晏国奉。陈国秀准备起来时，他朝陈国秀头部、手部各打了一棒。接着，他卡住陈国秀脖子，问钱在哪儿，陈国秀说在箱子中的一个小匣里，他将里面的钱全部拿出来放在衣兜里。因害怕陈国秀出去喊人，他又用一根绳子将陈国秀的双脚捆了起来，晏国奉一直躺在床上没有动。离开现场后，他将作案时穿的沾有血迹的鞋子、衣服都烧了，作案用的半截木棒留在了现场，被锯下的另一截木棒和作案用的手套留在自己家里。为了迷惑公安机关，他还把自己屋里箱子上的锁撬开。他是左撇子。

被告人晏朋荣庭审时辩解其没有杀害晏国奉。其辩护人提出，本案证据存在疑点，尚未达到确实、充分的程度，公诉机关指控的罪名不能成立。

某市第二中级人民法院经依法公开审理后认为，公诉机关指控被告人晏朋荣杀害晏国奉、打伤陈国秀并劫取钱财的事实不清，证据之间存在的疑点和矛盾无法排除，指控的罪名不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第三项和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一百七十六条第四项之规定，判决被告人晏朋荣无罪。

一审宣判后，公诉机关提出抗诉，某市高级人民法院二审裁定驳回抗诉，维持原判。

二、主要问题

1。对证据存疑的案件如何审查

2。如何把握无罪案件的证据标准

三、裁判理由

（一）对证据存疑的案件的审查

1。对定案证据进行综合审查是基础对定案证据进行综合审查，是证据审查的首要工作。

实践中，对于一些证据存疑的案件，往往会先从具体问题人手进行审查。比如，纠结于犯罪动机是否合理、是否有他人参与作案等事实证据的审查，而忽视了对全部证据特别是定案证据的证据链条是否完整、整体的证明力是否确实、充分等进行综合审查。对于所有的案件，都应当首先审查各个证据与案件事实是否有客观联系，是否能够形成证据链条，该链条是否完整、合理、有逻辑性，从整体上判断全案证据是否确实、充分。

本案定案的关键证据是被害人陈国秀的陈述、晏朋荣的认罪供述、案发现场提取的凶器木棒以及在晏朋荣家提取的木棒和手套。经审查：

（1）陈国秀的前后陈述内容不一致，且有不合情理之处，与晏朋荣的供述在关键细节上存在明显差异，无法形成相互印证。

第一，陈国秀在2006年案发后的陈述中未指证凶手身份，而在2009 年后的第一次陈述中则称看清了凶手面部，认出是晏朋荣。在此后的陈述中又称看见凶手帽子下脸的轮廓极像晏朋荣，凶手一说话，就知道是晏朋荣。陈国秀以上陈述变化明显，特别是判断凶手身份的依据前后不一，陈述形成情况不自然。而且，陈国秀陈述凶手称晏国奉以前当干部整了人，他是来报仇的，如果系晏朋荣为掩饰身份故意编造此节，那么他为何又面对面掐陈国秀颈部，不怕陈国秀看见容貌、听出声音，无法解释。

第二，晏朋荣供述其蒙面作案，而陈国秀则称凶手没有蒙面。陈国秀陈述凶手右手持棒行凶，又反映晏朋荣习惯用左手；而晏朋荣供述其左手持棒行凶，供证矛盾明显。

第三，陈国秀陈述晏国奉被打后一直在哼，凶手让她交出钱放他们一条生路，后来凶手从屋里取来两根棕绳捆上她和晏国奉的双脚。晏朋荣供述他用木棒使劲打晏国奉头部，怕晏国奉没有死，又用挖勺挖晏国奉，后来用绳子将陈国秀的双脚捆起来，晏国奉一直躺在床上没有动。对于是否捆了晏国奉的双脚，二人描述存在矛盾。第四，晏朋荣供述其将作案用的木棒遗留在现场，将事先锯下的木棒的另一截和作案时所戴手套留在家中，还把自己屋里箱子上的锁撬开，是为了制造假象避免被怀疑。事实上，将作案工具木棒的另一截放在家中，反而会增加作案嫌疑，晏朋荣在作案后即将所穿的衣服、鞋子及蒙面的黑布烧掉，却将作案用的木棒及该木棒的一截分别遗留在可建立关联关系的两处现场也不合情理。

陈国秀的陈述和晏朋荣的认罪供述是直接证明案件事实的证据材料，陈国秀陈述前后不一，晏朋荣认罪后又翻供，而且晏朋荣的认罪供述与陈国秀的陈述之间在一些关键细节上也存在根本性的矛盾，不能据以认定基本案件事实。

（2）现场勘查发现的情况、尸体鉴定结论反映的被害人的伤情与陈国秀的陈述、晏朋荣的认罪供述反映的相关情况存在矛盾。

晏朋荣供述他用老虎钳将墙上的电线剪断，而现场勘查记载该电线是被扯断的；晏朋荣供述用锄把殴打晏国奉后，又用挖勺挖了晏国奉眼睛，但在现场只提取了锄把没有发现挖勺，且晏朋荣亦未交代该挖勺的去向；陈国秀陈述凶手用木棒殴打晏国奉后，接着用一把小刀朝晏国奉头上戳，尸体鉴定结论分析晏国奉头面部创口系棍棒类钝器打击所致，未记载晏国奉身上有锐器伤。虽然以上矛盾尚不足以直接影响定案，但却导致这些证据无法与陈国秀的陈述或晏朋荣的认罪供述形成印证，不但无法排除相关疑点，反而使这两项关键证据的客观性、证明力进一步下降。可见，本案定案的“根基”明显欠缺。

2。通过审查案件侦破经过反映的取证情况、证据之间的关系，是排除或确定证据间疑点的重要手段。

侦破经过在反映抓获被告人过程的同时，也反映了取证过程。向然、正常的侦破经过会基本反映出证据线索的来源、证据之间的关系和证据链形成的情况，有助于对取证情况形成整体印象，为最终的内心确信打下基础。而存在问题案件的侦破经过往往会出现线索脱节、内容不合情理而又无法自圆其说的情况，同样有助于我们发现全案证据链的缺陷，为判断具体证据的客观性提供参考性依据。

本案中，陈国秀对晏朋荣的指认是最有力的指控证据，而且陈国秀子女、亲友也证实听到陈国秀说晏朋荣是凶手，陈国秀所述其起初想“保护”晏朋荣，后“大义灭亲”的心理过程具有合理性，这一证据链条是案件侦破线索的主干，因此，这一证据链条能否被确认是定案的关键所在。经查：陈国秀在案发三年后揭发晏朋荣是凶手，并解释当时她想丈夫已经死了不想儿子坐牢。2009 年由于晏朋荣不帮她打核桃，不愿意出钱给晏国奉立碑还扬言要收拾两个弟弟，她觉得晏朋荣良心不好，也不照顾她，才举报晏朋荣。后经走访调查，证人胡后林却证实，晏朋魁、晏朋超分得的核桃树当年无收成，二人就怂恿陈国秀收回分给晏朋荣的核桃树，晏朋荣为此没有帮陈国秀打核桃；晏朋荣不出钱立碑是因为与晏朋超有经济纠纷，并要晏朋魁、晏朋超分担到公安机关催办晏国奉被害一案支出的费用，而晏朋魁、晏朋超不认账。综上，陈国秀子女、亲友均是听陈国秀说晏朋荣是凶手，相关证言均系来源单一的传来证据，并无其他证据印证，虽数量众多，仍属于一种特殊的“孤证”，而且相关证据都是在案件侦破后提取，且存在胡后林证言这样的反证，证据链条表面完整却存在实质性缺陷。本案的侦破过程因此显得不自然，这必然会影响到对其他证据，特别是作为案件线索来源的陈国秀陈述客观性的认定。

3。对犯罪动机合理性、他人参与作案可能性等“干扰性”情节进行审查，是排除或确定证据间疑点的辅助手段。

晏朋荣供述因分家、建房等问题与晏国奉产生矛盾，一直怀恨在心终至泄愤杀人，陈国秀和晏国奉子女、亲属也证实二人之间有矛盾，佐证了晏朋荣的供述。但是，陈国秀陈述凶手动手之前称因晏国奉以前当干部整人来报仇，后来又称只要交出钱就放他们一条生路，反映的劫财动机更明显；而且晏家的邻居证实晏朋荣与晏国奉先前曾有矛盾但案发前关系尚好，证据之间存在矛盾。此外，多年之前的一些家务矛盾能否促使晏朋荣产生杀害亲生父亲的动机，也令人生疑。综上，在晏朋荣翻供的情况下，并不能认定公诉机关指控晏朋荣杀害晏国奉、打伤陈国秀的动机。

实践中，在审查一些存在证据问题的案件时，往往会过多关注被告人的作案动机，把动机是否符合情理作为认定供述客观性、能否排除合理怀疑的重要依据，甚至把动机不合理直接作为不能排除的合理怀疑。这种认识有失偏颇，作案动机是犯罪人作案时的心理活动，是案件事实的一部分，主要依靠被告人的供述认定， 如果被告人故意隐瞒，很难对其犯罪动机进行准确认定。因此，在有些案件中查不清犯罪动机是正常的，是法律事实和客观事实的差异在具体案件中的体现。能否查明动机，与案件是否构成“铁案”、犯罪事实是否清楚并无直接的关系。至于动机是否合理，更是我们站在一般人角度分析得出的结论，主观性很强，不足以作为产生怀疑的合理依据。

被害人陈国秀还陈述案发当天在其家附近有一陌生男子出现，证人黄显桂、向昌存反映的情况也佐证了此节，可认定案发前曾有一陌生男子在案发地附近活动。虽然陈国秀反映该男子与凶手在身高、年龄、体形、口音上相似，现场发现的手套与向昌存所证陌生男子所购手套特征相符，但是无证据证明该男子与本案的关系，不排除是一种巧合，还构不成“反证”。

由此可见，犯罪动机、他人参与作案的可能性等类似情节，对定案证据是否确实、充分并无直接影响。如果定案证据确实、充分，足以认定被告人犯罪事实，这些情节的干扰作用自然消失。在本案中，其干扰作用更多体现在对内心确信的影响上，至多与案件事实中是否存在合理怀疑有关，对排除或确定证据间疑点只能起到辅助作用，不应夸大成影响定案的证据问题。

（二）对无罪案件的证据标准的把握根据《刑事诉讼法》第一百六十二条的规定，有罪判决的证明要求是案件事实清楚，证据确实、充分。

事实清楚，是指凡与定罪量刑有关的事实和情节，都必须查清，证据确实、充分是对定案证据质和量的总体要求。“确实”是质的要求， 包括查证属实、与待证事实客观联系、与证明对象范围一致及证明力强等。“充分”是量的要求，首先要求能够收集、应当收集的证据均已依法收集，其次要求犯罪构成要件的事实均有相应证据证明，最后要求所有证据的总和足以使案件事实得出确定无疑的结论，排除其他一切可能。结合最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合制定的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》，可以总结出有罪判决的证明标准：第一，有罪判决必须满足事实清楚，证据确实、充分的证明要求；第二，满足证据确实、充分的证明要求必须达到客观真实并排除合理怀疑的证明标准；第三，客观真实并排除合理怀疑具体体现为作为定案根据的证据形成封闭锁链并排除相互的冲突和矛盾，所证明的案件事实具有唯一性。

刑事案件的证明责任由指控人（公诉机关、自诉人）承担，被告人无须“自证无罪”，因此无罪判决的证明标准与有罪判决并不相同，只要指控证据未达到有罪判决的证明标准。简言之，只要存在被告人无罪的可能性，就表明关于有罪的证明至少未达到排除合理怀疑的要求，即应考虑认定被告人无罪。换言之，对于无罪事实的证明并不需要达到确实、充分，排除合理怀疑的程度，只要无罪事实存在，足以影响到证据不足，不能认定被告人有罪即可。

本案中，指控依据的核心证据是陈国秀的陈述、晏朋荣的认罪供述，这两项证据内容均前后不一，彼此之间在关键细节上也存在矛盾，无法形成印证。在案的其他证据反映的情况与该两项证据均存在明显矛盾，不能起到补强作用。特别是在晏朋荣翻供后，全案证据无法形成完整的证据链，晏朋荣无罪的可能性远大于有罪的可能性。据此，一、二审认定晏朋荣无罪是适当的。

[第739号]宋江平、平建卫抢劫、盗窃案——对共同犯罪中判处死刑缓期执行的被告人如何决定限制减刑

一、基本案情

 承德市检察院以宋江平、平建卫犯抢劫罪、盗窃罪，向法院提起公诉。宋江平、平建卫对公诉机关指控的犯罪事实均无异议。宋的辩护人提出，宋不是抢劫犯意的提出者，也未持刀直接致死被害人。平的辩护人提出，平认罪态度好，此次犯罪系受他人引诱，主观恶性不深，应认定为从犯，建议对平建卫从宽处罚。

  法院经开庭审理查明：

  1．2008年8月，被告人宋江平在河北省承德市结识了被告人平建卫、李雪朋（同案被告人，已判处无期徒刑）后，提出带二人到河北省平泉县平泉镇抢劫客官洗浴中心，平、李二人表示同意。三人到平泉镇后，宋江平又纠集张长海（同案被告人，已判处无期徒刑）参与作案。2008年8月24日晚，宋江平、平建卫等四人到客官洗浴中心附近准备抢劫，因无作案机会而未得逞。8月27日零时许，宋江平等四人再次到客官洗浴中心准备抢劫，因突遇他人又未得逞。随后，张长海提出抢劫附近的天一网吧。当日2时许，在宋江平的组织、指挥下，张长海以还钱为由，骗在该网吧值夜班的路建军（被害人，男，殁年20岁）打开房门，平建卫、李雪朋持刀捅刺路建军胸腹部等处数十刀，致其心肺破裂及开放性血气胸合并失血性休克死亡。而后，宋江平等四人劫走路建军的黄金戒指、紫光牌手机、手包以及网吧内的KEDE牌手表等物品（价值共计3946元）及现金400余元。

  2．2008年8月19日凌晨，被告人宋江平纠集平建卫、李雪朋到河北省承德县上板城镇，跳窗进入孙立伟经营的手机店，盗走手机4部、小灵通1部、手机卡15张、手机电池27块、振华牌928型手机附件1套、复读机1台、手机充电器12个、内存卡3张等物品，共计价值2313元。

  3．2008年8月25日中午，被告人宋江平、平建卫伙同张长海、李雪朋到河北省平泉县平泉镇西城社区顺达胡同林振阁闲置的房屋内，盗走屋内的暖气片4组及暖气管24．5米，销赃后得赃款1150元。

  法院认为，被告人宋江乎、平建卫的行为分别构成抢劫罪、盗窃罪。二被告人伙同他人持刀抢劫，致一人死亡，犯罪情节和后果特别严重。在抢劫共同犯罪中，宋江平提议抢劫，平建卫等人积极参与，均系主犯，应当按照所参与或组织、指挥的全部犯罪处罚。对二被告人所犯抢劫罪、盗窃罪，应当依法并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第五项，第二百六十四条，第二十六条第一款、第四款，第四十八条第一款，第五十七条第一款，第六十九条之规定，判决如下：

  1．被告人宋江平犯抢劫罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元；决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

  2．被告人平建卫犯抢劫罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二千五百元；决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

  一审宣判后，被告人宋江平、平建卫均提出上诉。宋江平的上诉理由及其辩护人的辩护意见是，宋江平不是犯意的提出者，没有实施具体的杀人行为，原判对其量刑过重。平建卫的上诉理由及其辩护人的辩护意见是，平建卫系被胁迫参与犯罪，属从犯，原判对其量刑过重。

  法院经二审审理认为，上诉人宋江平、平建卫的行为分别构成抢劫罪、盗窃罪。在抢劫共同犯罪中，宋江平提出犯意，纠集平建卫等人作案，积极策划、组织、指挥，应当按照其所组织、指挥的全部犯罪处罚。平建卫积极参与抢劫，持刀捅刺被害人二十余刀，直接致被害人死亡，亦系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。二上诉人在共同犯罪中作用相当。对二上诉人的上诉理由及辩护人所提辩护意见不予采纳。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和围刑事诉讼法》第一百八十九条第一项、第一百九十九条之规定，裁定驳回上诉，维持原判，并依法报请最高人民法院核准。

  最高法院经复核认为，被告人宋江平、平建卫以非法占有为目的，伙同他人采取暴力手段劫取财物，其行为均构成抢劫罪。宋江平、平建卫以非法占有为目的，伙同他人采取秘密手段窃取公民财物，数额较大，其行为又均构成盗窃罪。对二被告人所犯数罪，应依法并罚。宋江平、平建卫在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯，应当按照其所组织、指挥和参与的全部犯罪处罚。在共同抢劫犯罪中，宋江平系组织、策划和指挥者，指使平建卫等人将被害人路建军杀死，罪行极其严重，应依法惩处。平建卫在共同抢劫犯罪中的作用相对小于宋江平，且认罪态度较好，对其判处死刑，可不立即执行；但鉴于平建卫系致死路建军的直接责任者之一，犯罪手段残忍，具有一定人身危险性，应当对其限制减刑。第一审判决、第二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，对宋江平的量刑适当。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第五项，第二百六十四条，第二十六条第一款、第四款，第四十八条第一款，第五十条第二款，第五十七条第一款，第六十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条，《最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定》第七条和《最高人民法院关于死刑缓期执行限制减刑案件审理程序若干问题的规定》第六条第二款的规定，判决如下：

  1．核准河北省高级人民法院（2009）冀刑四终字第154号刑事裁定中维持第一审对被告人宋江平以抢劫罪判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；以盗窃罪判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的部分。

  2．撤销河北省高级人民法院（2009）冀刑四终字第154号刑事裁定和承德市中级人民法院（2009）承市刑初字第21号刑事附带民事判决中对被告人平建卫以抢劫罪判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；以盗窃罪判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二千五百元，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的部分。

  3．被告人平建卫犯抢劫罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二千五百元；决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

  4．对被告人平建卫限制减刑。

二、主要问题

 1．对判处死刑缓期执行的被告人决定限制减刑，应当遵循哪些原则？

 2．对共同犯罪中判处死刑缓期执行的被告人，如何决定是否限制减刑？

三、裁判理由

  （一）对判处死刑缓期执行的被告人决定限制减刑，应当遵循三项基本原则

  《刑法修正案（八）》自2011年5月1日公布施行，其中，增加刑法第五十条第二款等规定，建立死刑缓期执行限制减刑制度，可以说是最重要的内容。为了规范此项制度的适用，最高人民法院制定了《关于死刑缓期执行限制减刑案件审理程序若干问题的规定》（以下简称《规定》），与《刑法修正案（八）》同步施行。由于《规定》仅规定了死刑缓期执行限制减刑案件的审理程序，故如何把握此项制度的实体适用条件，是今后的重要司法问题。根据立法本意和司法实践，我们认为，在适用刑法第五十条第二款，对判处死刑缓期执行的被告人决定是否限制减刑时，需要遵循以下三项基本原则：

  一是罪刑法定原则。罪刑法定原则是刑法的三大基本原则之一，也是刑事司法工作要遵循的最重要原则。对判处死刑缓期执行的被告人决定是否限制减刑，也应当遵循这一原则。根据刑法第五十条第二款的规定，对被判处死刑缓期执行的被告人，仅在三种情形下可以同时决定限制减刑：（1）累犯；（2）因实施故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质7种具体犯罪而被判处死刑缓期执行；（3）因实施有组织的暴力性犯罪而被判处死刑缓期执行。对除此三种情形之外判处被告人死刑缓期执行的，一律不得限制减刑。

  二是罪刑相适应原则。罪刑相适应原则也是刑法的三大基本原则之一，对司法机关依法公正量刑十分重要。据此原则，限制减刑应当仅适用于判处死刑立即执行过重，但判处死刑缓期执行不限制减刑又偏轻的案件。从刑法第五十条第二款的规定看，尽管刑法已将死刑缓期执行限制减刑的范围限制于前述三种情形，但因刑法规定是否限制减刑要由人民法院根据“犯罪情节等情况”作出决定，存在一定弹性或者裁量余地，故在司法适用中十分有必要强调遵循罪刑相适应原则。具体而言，对判处死刑缓期执行的被告人决定是否限制减刑，要综合考虑犯罪的性质，犯罪的起因、动机、目的、手段等情节，犯罪的后果，被告人的主观恶性和人身危险性等因素，全面分析量刑情节，严格依法适用，确保实现法律效果与社会效果的有机统一。对于判处死刑缓期执行不需限制减刑，就能做到有效制裁犯罪的案件，绝不应当对被告人限制减刑。工作中遇到是否须限制减刑把握不准的案件，则更应注重评估裁判的效果，避免简单适用限制减刑。

  三是有利于严格执行死刑政策原则。这是在对判处死刑缓期执行的被告人决定是否限制减刑时要遵循的最重要的一条原则。从立法目的看，对判处死刑缓期执行的被告人限制减刑，并不是为了单纯加重死刑缓期执行刑的严厉性，而是为进一步严格执行死刑政策创造条件。即通过延长部分死刑缓期执行罪犯的实际执行期，改变以往“死刑过重、生刑过轻”的刑罚执行不平衡现象。由此，～部分以往因判处死刑缓期执行尚不足以罚当其罪而判处了死刑立即执行的案件，在《刑法修正案（八）》施行后，可以判处死刑缓期执行并限制减刑。也就是说，对判处死刑缓期执行的被告人适用限制减刑，针对的是以往应判处死刑立即执行的案件，而不是以往论罪应当判处死刑缓期执行的案件。这样把握，既有利于进一步严格执行死刑政策，也有利于实现对少数罪行极其严重的死刑缓期执行罪犯的严惩。如果认为刑法规定死刑缓期执行限制减刑制度只是单纯增强了死刑缓期执行刑的严厉性，而不从立法目的来把握限制减刑的适用条件，就会造成对限制减刑的不当适用甚至滥用，出现死刑未得到控制而生刑又加重了的违背立法目的的现象。因此，在审判工作中对判处死刑缓期执行的被告人限制减刑，必须以有利于严格执行死刑政策为前提。对每一个判处死刑缓期执行的被告人决定是否限制减刑，均应当围绕这一立法目的展开。

  （二）对共同犯罪中判处死刑缓期执行的被告人，必要时可依法决定限制减刑

  关于死刑缓期执行限制减刑的实体适用条件，需要探讨的具体情形很多。比如，对判处死刑缓期执行的累犯如何决定限制减刑，对具有自首、立功等法定从宽处罚情节的被告人如何决定限制减刑，对因民间矛盾激化引发的故意杀人案件如何决定限制减刑等。这里结合本案的情形分析共同犯罪案件中对判处死刑缓期执行的被告人如何决定限制减刑。众所周知，近年来为严格控制和慎重适用死刑，对于二人或者多人共同犯罪致一人死亡的案件，要进一步区分主犯之间的罪责大小，仅对其中罪责最大的主犯判处死刑立即执行。这种政策把握在2010年最高人民法院印发的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》中有明确规定，即“对于多名被告人共同致死一名被害人的案件，要进一步分清各被告人的作用，准确确定各被告人的罪责，以做到区别对待；不能以分不清主次为由，简单地一律判处重刑”。这里的“重刑”主要是指死刑立即执行。在有些案件中，数名主犯之间罪责差别不大，罪责相对略小的主犯被判处了死刑缓期执行。对这类主犯是否限制减刑，关键看其主观恶性和人身危险性的大小。如果被判处死刑缓期执行的被告人犯罪手段残忍，犯罪性质和情节恶劣，或者是累犯或者有前科，表现出较大的主观恶性和人身危险性的，在符合刑法第五十条第二款规定的前提下，可以决定对其限制减刑。这样把握，既体现出严格执行死刑政策，又充分体现了对此类主犯的严惩，实现与判处死刑立即执行主犯之间的量刑平衡。反之，如果判处死刑缓期执行的被告人犯罪手段和情节一般，也没有前科，不能认定其主观恶性深、人身危险性大的，则判处死刑缓期执行就已经体现严惩，并能实现与判处死刑立即执行主犯之间的量刑平衡，自然也就不应当再对其限制减刑。

  本案中，被告人宋江平、平建卫伙同他人实施了一起抢劫和两起盗窃犯罪。其中，抢劫是主要罪行，二被告人也因该罪被一、二审法院判处死刑立即执行。最高人民法院复核后，对被告人宋江平核准了死刑。主要理由是：宋江平伙同平建卫等人以故意杀人手段实施抢劫，捅刺被害人路建军全身60多刀，手段特别残忍，罪行极其严重；宋江平虽未直接动手杀人，但其提议抢劫，纠集其他人参与作案，并负责组织、指挥，作用最为突出；同时，宋江平曾因犯抢劫罪被判刑7年，刑满释放后2年多又犯抢劫罪、盗窃罪，主观恶性深、人身危险性大，应当依法严惩，一、二审对其判处死刑适当。

  但是，对于被告人平建卫，最高人民法院复核后对其改判了死刑缓期执行并限制减刑。主要理由包括：第一，平建卫在抢劫共同犯罪中行为积极主动，首先动手捅刺被害人，其供述自己一人捅刺了被害人多刀，且系从正面捅刺，是致死被害人的直接责任人之一，罪行极其严重，论罪可以判处死刑立即执行。第二，平建卫虽罪行极其严重，但系被宋江平纠集参与作案，在作案过程中听从宋江平指挥，一定程度上处于受支配地位，且犯罪时刚满18周岁，归案后认罪、悔罪态度尚好，从严格执行死刑政策角度出发，尚不属于判处死刑必须立即执行。第三，抢劫罪是刑法第五十条第二款规定的可以限制减刑的7种具体犯罪之一，鉴于前两点理由，且为实现与第一主犯宋江平之间的量刑平衡，对平建卫判处死刑缓期执行，应当同时决定对其限制减刑。当然，如果本起抢劫犯罪手段不是这么残忍，尚不能认定平建卫主观恶性深、人身危险性大，则不应对其限制减刑。

  值得一提的是，本案的犯罪时间发生在2008年，而《刑法修正案（八）》自2011年5月1日起公布施行，似乎不能依据《刑法修正案（八）》对被告人平建卫限制减刑。但如前所述，死刑缓期执行限制减刑制度是从严格执行死刑政策的角度来适用的．限制减刑的对象是按照修正前刑法应当判处死刑立即执行，但因形势变化、宽严相济刑事政策的进一步贯彻以及死缓制度的完善，依照修正后刑法可不判处死刑立即执行者。相对于判处死刑立即执行而言，对被告人判处死刑缓期执行并限制减刑属于较轻的刑罚。在此种条件下，适用修正后的刑法对被告人有利，也完全符合“从旧兼从轻”的刑法适用原则。正是基于这些理由，《最高人民法院关于〈中华人民共和国刑法修正案（八）〉时间效力问题的解释》第二条第二款规定：“被告人具有累犯情节，或者所犯之罪是故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪，罪行极其严重，根据修正前刑法判处死刑缓期执行不能体现罪刑相适应原则，而根据修正后刑法判处死刑缓期执行同时决定限制减刑可以罚当其罪的，适用修正后刑法第五十条第二款的规定。”今后，对于此类案件适用限制减刑的时间效力问题，均应当依照司法解释的该项规定办理。

[第740号]陈万学抢劫、刘永等人盗窃案——共同盗窃犯罪中转化型抢劫罪的认定

一、基本案情

定海区检察院以陈万学、刘永、庞德永、菅朋亮犯抢劫罪，向法院提起公诉。

陈万学、刘永、庞德永、菅朋亮对共同盗窃铁板的事实均无异议，但均辩称在被工地管理人员发现后，陈没有实施暴力威胁，不构成抢劫罪。

  法院经审理查明：2009年8月11日至12日，被告人陈万学经与“华超”、“光头”（均另案处理）多次商量后，决定到舟山市定海区临城街道洞岙水库铁火尖隧道口附近盗窃堆放在该处用于搭建高压铁塔的铁板，并分别纠集了被告人刘永、庞德永、菅朋亮共同参与。其间，陈万学、庞德永前往铁板堆放现场进行察看，并将一把钢筋钳藏于现场附近。8月13日凌晨3时许，陈万学、刘永、庞德永、菅朋亮和“华超”、“光头”按照事先约定，分骑两辆电动三轮车到达铁板堆放处。经察看无人后，陈万学等人取出事先藏在此地的钢筋钳剪断捆扎铁板的钢丝，将铁板搬运至两辆电动三轮车上。工地值班员王国玉发现后，即上前大喊“抓贼”，刘永等五人当即骑车逃离现场，陈万学见状则拿起钢筋钳威吓王国玉，并对王说：“再过来，就砸死你。”王国玉见状不敢上前抓捕。随后，陈万学骑车逃离现场。当日凌晨4时30分许，陈万学等人将装有铁板的两辆电动三轮车骑至定海区一废品收购站准备销赃时，被公安人员发现，陈万学、刘永、庞德永、菅朋亮被当场抓获。经鉴定，赃物铁板重量为825公斤，价值7013元。

  法院认为，被告人陈万学以非法占有为目的，伙同他人窃取数额较大的财物，在被值班人员发现后为抗拒抓捕而当场持钢筋钳进行威胁，其行为构成抢劫罪。被告人刘永、庞德永、菅朋亮以非法占有为目的，伙同他人窃取财物，数额较大，三人的行为均构成盗窃罪。刘永、庞德永、菅朋亮受陈万学等人纠集参与盗窃，在被人发现后陈万学以暴力相威胁时，其三人当即逃离现场，并未协助陈万学，结合其三人在共同犯罪中所处的地位及作用，不应对陈万学所实施的暴力威胁行为承担刑事责任。公诉机关指控陈万学犯抢劫罪的罪名成立，但指控刘永、庞德永、菅朋亮的罪名不当，应予纠正。刘永、庞德永、菅朋亮就其犯罪性质所提辩解成立，予以采纳。刘永、庞德永在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二百六十四条、第二百六十九条、第二十五条第一款、第六十五条第一款之规定，判决如下：

  1．被告人陈万学犯抢劫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一千元；

  2．被告人刘永犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一千元；

  3．被告人庞德永犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一千元；

  4．被告人菅朋亮犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元。

  一审宣判后，被告人陈万学提出上诉，但在二审中申请撤回上诉。

  舟山市中级人民法院经二审审理认为，原审判决认定被告人陈万学、刘永、庞德永、菅朋亮的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人陈万学申请撤回上诉符合法律规定。据此，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第二百三十九条之规定，裁定准许上诉人陈万学撤回上诉。

二、主要问题

 在共同盗窃过程中，个别或部分人因实施暴力、威胁行为转化为抢劫罪的，其他参加盗窃者是否均转化为抢劫罪？

三、裁判理由

刑法第二百六十九条规定：“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。”当一人实施盗窃、诈骗、抢夺犯罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照上述规定以抢劫罪定罪处罚，司法认定上基本没有争议。但是，当数人共同犯盗窃、诈骗、抢夺罪时，如果暴力或威胁行为系其中个别人或者部分人实施的，是否对其他参与作案的人均按抢劫罪定罪处罚。这涉及对共同犯罪与犯罪转化之间关系的把握。我们认为，对这个问题需要考察各行为人之间的共谋内容，其他人对临时发生的暴力、威胁行为的态度等情况来具体分析判断。

  第一，各行为人共谋作案时遇抓捕可采取暴力、威胁手段的情形。即各行为人事先明确约定，在盗窃、诈骗、抢夺过程中，如遇到抓捕，将采取暴力、威胁手段予以抗拒；或者各行为人事先虽无明确约定，但均明知有人携带了匕首、砍刀、棍棒等犯罪工具，做好了两手准备，各人对遇到抓捕时将采取暴力、威胁手段抗拒的可能性均心知肚明。在此情况下，各行为人事先在主观上已经达成一致认识，如遇他人抓捕或被害人反抗，将相互帮助或联手反击。故当实际发生某人为抗拒抓捕而当场使用暴力或以暴力相威胁的情形时，则所有参与作案的人均转化为抢劫罪。这是典型的共同转化犯罪。

  第二，事先没有预谋采取暴力、威胁手段，个别行为人在犯罪过程中采取暴力、威胁手段，其他行为人事后才获悉，并参与分赃的情形。对该情形，有意见认为，其他行为人参与分赃实际上是对个别行为人所采取的暴力、威胁手段的事后追认，说明个别行为人采取的暴力、威胁手段并不违背其他行为人的主观意志，应当均认定构成转化型抢劫罪的共犯。我们认为，在这种情形下，不宜认定为抢劫罪的共犯。主要理由是：个别行为人在未与其他人事先约定的情况下，临时决定采取暴力、威胁手段，而其他人当时并不知情，该行为实际上属于实行过限，不能认定符合其他人的意志。即使把其他人事后参与分赃理解为对个别人过限行为的追认，但其他人客观上并没有参与实施过限行为，其事后追认与危害结果之间没有因果关系，若对其按共犯处理，则违背了主客观相一致的定罪原则，属于主观归罪。

  第三，各行为人事先仅约定实施盗窃、诈骗、抢夺犯罪，未约定遇抓捕是否反抗，但作案中其他人发现个别人采取了暴力、威胁手段的情形。对此，需要根据其他人在发现有人采取暴力、胁迫手段时的表现来认定。如果其他人发现有人采取暴力、威胁手段抗拒抓捕后，均当场实施暴力、威胁行为的，则其他人也均转化为抢劫罪。容易产生争议的是，当其他人发现有人采取暴力、威胁手段时，并没有参与实施暴力、威胁行为的，是否认定为转化型抢劫罪？对此不能一概而论，有必要进一步区分以下三种情形来判断。

  首先，其他人发现个别人采取暴力、威胁手段抗拒抓捕后，仍停留在现场继续参与盗窃、诈骗或抢夺的，尽管其他人并没有实施暴力、威胁行为，但其行为表明其原有的盗窃犯意已经发生了改变，彼此之间形成了新的抢劫犯意。这是因为，在共同犯罪中，各共犯的犯意和行为之间存在一种动态的联络和相互作用，一人临时改变行为，其他共犯了解后可以随即表明自己的态度，改变自己的意图和行为。这样，共同犯罪人在最初共同犯意的基础上，经过调整，如默认、放任或追加同意而达成新的一致。其他人在发现个别人采取了暴力、威胁手段抗拒抓捕后，仍停留在现场积极参与行窃、诈骗或抢夺，表明其主观上对个别人实施的暴力、威胁行为给予追加同意，客观上对实施暴力、威胁行为的人给予精神支持或鼓励，对被害人形成了心理压力或恐惧，其继续行窃、诈骗或抢夺行为与他人采取的暴力、威胁手段抗拒抓捕的行为已经融为一体，故在这种情形下继续在现场实施犯罪的人均应一体转化为抢劫罪。

  其次，其他人在发现个别人采取暴力、威胁手段后，当场明确作出反对的意思表示或阻止过限行为发生危害结果。在这种情况下，应认定采取暴力、威胁手段的人属于实行过限，对其他反对或者阻止者不应以抢劫罪的共同犯罪论处。理由是，各共同犯罪人实施盗窃、诈骗、抢夺等先行行为时虽具有共同犯罪故意，但该共同故意并不包含采取暴力、威胁手段的内容，先行行为败露后，个别行为人采取的暴力、威胁行为属于新的犯罪内容，其他犯罪人发现过限行为之后即明确表示反对或阻止，说明共犯人之间没有形成新的犯罪合意，故根据主客观相一致的定罪原则，对明确反对或阻止实施暴力、威胁行为的共犯人，不应认定构成转化型抢劫罪。

  最后，其他人发现个别人采取了暴力、威胁手段抗拒抓捕后，未予制止便逃离现场的情形。对此，有意见认为，个别行为人实施了超出共谋的犯罪行为，其他共犯虽未参与，但当时已经知情且未予制止，表明主观上对该犯罪行为是认同的，应当对个别人实施的暴力、威胁行为承担刑事责任。我们认为上述观点并不妥当。主要理由是：共犯人事先未预谋实施暴力、威胁行为，表明本无实施抢劫的犯意，其他人发现个别人采取暴力、威胁手段抗拒抓捕后便逃离现场，表明其他人主观上对个别人的过限行为并未给予追加认同，客观上对实行过限行为人亦未产生精神支持或鼓励，故对逃离现场的人仍应以先前的盗窃、诈骗、抢夺罪定罪处罚，而不能认定为转化型抢劫罪。

  本案属于上述最后一种情形。刘永等三人不应对陈万学实施的威胁行为承担刑事责任，因而不构成转化型抢劫罪。主要理由是：第一，四被告人事先没有就盗窃被发现后使用暴力或威胁手段形成共同故意。四被告人共同商议的只是盗窃，并未对被发现后采取何种措施等进行商量。案发当天凌晨3时许，陈万学、刘永、庞德永、菅朋亮伙同另两名作案人按照事先约定，分骑两辆电动三轮车一起到作案现场，经察看无人后，遂用钢筋钳剪断捆扎铁板的钢丝，将铁板搬运至电动三轮车上。应该说，本案的共同盗窃故意很明显，手段也很确定，就是“偷”而不是“抢”。第二，虽然陈万学事先在盗窃地点藏了一把钢筋钳，并在被人发现后使用钢筋钳进行威胁，但钢筋钳系盗窃工具，与事先携带砍刀、匕首、棍棒等明显用于伤害人身的犯罪工具不同，其他被告人也无法预料到陈万学在遇到抓捕时会使用钢筋钳威胁对方，故该行为属于陈万学个人实行过限，应由其本人承担刑事责任。第三，四被告人在实施盗窃犯罪被值班人员发现后，陈万学为抗拒抓捕而当场持钢筋钳进行威胁，事发突然，其他被告人为避免被抓获而本能地跳上电动三轮车逃离现场。由于该三人未继续停留在现场参与共同行窃或以积极的言行配合陈万学，故三人与采取威胁手段抗拒抓捕的陈万学之间并没有形成新的犯罪故意，陈万学的行为属于实行过限，其他被告人对此不应承担责任。综上，法院认定陈万学一人构成转化型抢劫罪，认定刘永、庞德永、菅朋亮三人仅构成盗窃罪，是正确的。

[第741号]谢新冲出售公民个人信息案——手机定位属于刑法保护的“公民个人信息”

一、基本案情

被告人谢新冲,男,1979年9月16日出生。因涉嫌犯出售公民个人信息罪于2010年1月19日被逮捕。 　　被告人刘海亮,男,1980年2月16日出生。因涉嫌犯非法获取公民个人信息罪于2010年1月19日被逮捕。 　　被告人程春郊,男,1973年9月25日出生。因涉嫌犯非法获取公民个人信息罪于2010年1月19日被逮捕。 　　被告人张超英,女,1958年3月13日出生。因涉嫌犯非法获取公民个人信息罪于2010年2月2日被逮捕。 北京市人民检察院第二分院以被告人谢新冲犯出售公民个人信息罪,被告人刘海亮、程春郊、张超英犯非法获取公民个人信息罪,向北京市第二中级人民法院提起公诉。 北京市第二中级人民法院经公开审理查明:2009年3月至12月间,时任北京京驰无限通信技术有限公司(以下简称京驰公司)运维部经理的被告人谢新冲,利用中国移动通信集团北京有限公司授予其所在公司开展手机定位业务的权限,先后多次为被告人刘海亮、程春郊、张超英等人提供的90余个手机号码进行定位,非法获利人民币9万元。其中,刘海亮从谢新冲处非法获取手机定位40余个,并将其中部分转卖给程春郊,刘海亮还从程春郊处非法获取通话清单等信息近10条。程春郊通过刘海亮从谢新冲处非法获取手机定位30余个,后用于公司调查或转卖给他人,程春郊还从他人处非法获取座机名址、移动手机名址等公民个人信息近10条,后转卖给刘海亮。张超英从谢新冲处非法获取手机定位10余个。 北京市第二中级人民法院认为,被告人谢新冲作为电信单位工作人员,违反国家规定,将本单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息出售给他人,情节严重,其行为已构成出售公民个人信息罪。被告人刘海亮、程春郊、张超英以购买方式非法获取公民个人信息,情节严重,其行为已构成非法获取公民个人信息罪。刘海亮与程春郊的部分行为构成共同犯罪。鉴于四被告人归案后能如实供述自己罪行,可酌情从轻处罚。其中,张超英的犯罪情节较轻,且有悔罪表现,没有再犯罪的危险,可对其宣告缓刑。据此,依照《中华人民共和国刑法》第二百五十三条之一第一款、第二款,第二十五条第一款,第七十二条第一款、第三款,第七十三条第二款、第三款,第五十二条,第五十三条,第六十一条之规定,判决如下: 　　1.被告人谢新冲犯出售公民个人信息罪,判处有期徒刑二年二个月,并处罚金人民币二万六千元; 　　2.被告人刘海亮犯非法获取公民个人信息罪,判处有期徒刑一年九个月,并处罚金人民币二万一千元; 　　3.被告人程春郊犯非法获取公民个人信息罪,判处有期徒刑一年九个月,并处罚金人民币二万一千元; 　　4.被告人张超英犯非法获取公民个人信息罪,判处有期徒刑一年五个月,缓刑一年五个月,并处罚金人民币一万七千元。 宣判后,被告人谢新冲认为原判量刑过重,提出上诉。北京市高级人民法院经二审审理认为,原判认定事实清楚,定罪准确,量刑适当,审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一项之规定,裁定驳回上诉,维持原判。

二、主要问题

1.手机定位是否属于刑法保护的“公民个人信息”？ 2.被告人谢新冲的行为是否构成出售公民个人信息罪？

三、裁判理由

随着社会进入信息时代,个人信息的重要性日益显现,非法买卖个人信息以获取经济利益的现象逐渐增多。金融、电信、教育、医疗等单位在履行职责或提供服务过程中掌握了大量公民个人信息,其中一些工作人员遂利用职务便利出售或者非法提供公民个人信息以获取经济利益。近年来发生的一些泄露公民个人信息案件,就鲜明地反映了这种犯罪现象。为了打击此类犯罪行为,保护公民合法权益,2009年2月28日公布施行的《中华人民共和国刑法修正案(七)》增设了出售、非法提供公民个人信息罪和非法获取公民个人信息罪。本案是北京市首例对出售手机定位行为以出售公民个人信息罪定罪处罚的案件。 (一)手机定位属于刑法保护的“公民个人信息” 对于何谓公民个人信息,目前法律上尚无明确界定。一般认为,公民个人信息包括姓名、职业、职务、年龄、婚姻状况、学历、专业资格、工作经历、家庭住址、电话号码、信用卡号码、指纹、网上登录账号和密码等能够识别公民个人身份的信息。从表现形式看,这些信息基本是静态而非动态的。手机定位是随着手机在社会生活中的广泛使用而出现的一种技术手段。其做法是通过特定的定位技术来获取移动手机或终端用户的位置信息(经纬度坐标),在电子地图上标出被定位对象的位置。通过对手机号码进行定位,定位人能够知道被定位人的大概位置。但这种位置可能会发生变化,故手机定位属于动态信息。从生活经验看,公民在某个时间内所处的具体位置在一般情况下并不具有明显的隐私性或者权益性,对于其本人或他人而言都并非值得关注的问题。但是,当公民从事某些活动不希望被他人获悉时,因其所处具体方位与所从事的活动之间具有直接联系,一旦被他人获悉,其所从事的活动也就相当程度被暴露,损害其利益,故其所处具体位置就具有明显的隐私性和权益性,属于刑法所保护的公民个人信息。此时,对公民的手机进行定位,就属于侵犯公民隐私的行为。正是基于手机定位存在侵犯公民隐私和权益的危险,当前电信部门把手机定位作为一项特殊业务来开展,有较为严格的办理手续。如中国移动北京分公司有一项“单位通”手机定位业务,须持单位营业执照、介绍信才能办理。在这种业务中,单位可以因公务对员工的位置实现手机定位,从而查询到机主所处的大概方位,但这种业务只面向单位,并且是单位对个人的单向定位。在办理此类案件时,较为重要的一个问题是如何计算手机定位信息的数量。 有人认为,对同一部手机定位一次即属于一条信息,定位多次则属于多条信息。我们认为,对此要根据具体情况进行分析,不能一概而论。如果基于同一个人的申请,在相对固定的时间内(如一周、一个月或者一年)对同一部手机进行连续多次定位,可以计算为一条信息,但量刑时不应仅以一条信息而论,还必须考虑这种连续定位行为的危害性,体现与仅定位一次的区别。如果对手机定位后,经过一段时间再次对同一部手机进行定位,特别是申请定位人不是同一人时,则不宜计算为一条信息,可根据实际定位次数计算信息数量。本案中,被告人谢新冲出售的手机定位方式是一个手机号码授权定位一个月,可使用50次,每次都能查到被定位人的大概位置。这种定位方式是对一个手机号码以月为单位以固定次数“打包”计价出售,虽然在一个月内对同一部手机进行了多次定位,仍可以计算为一条信息,而非多条信息,但在量刑时要体现与仅定位一次的区别。 (二)被告人谢新冲的行为构成出售公民个人信息罪 根据刑法第二百五十三条之一第一款的规定,出售公民个人信息罪是指国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员,违反国家规定,将本单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息,出售给他人,情节严重的行为。据此,构成出售公民个人信息罪要具备多个条件:一是具有特定身份,即属于国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员;二是违反了国家的相关规定;三是出售公民个人信息“情节严重”。下面结合本案进行具体分析。 首先,被告人谢新冲具备出售公民个人信息罪的主体条件。目前,我国的电信运营单位主要包括中国联通、中国移动、中国电信以及其他一些小的电信公司。这些电信单位在履行职责或者提供服务过程中积累了大量的客户资料,其工作人员也较容易获得这些资料。本案中,京驰公司经中国移动公司授权开展手机定位业务,主要包括对企业外勤人员的考勤,对智障人员、老人、儿童的监护,但不包括对有语音服务的SIM卡进行定位。对于这些可提供的合法手机定位服务,中国移动公司要求申请定位人必须是企业用户,且被定位人要知情。由于京驰公司可以经营电信业务,谢新冲作为该公司运维部经理,能够实施手机定位工作,故当然属于电信单位的工作人员。 其次,被告人谢新冲出售公民个人信息的行为违反了国家的相关规定。国务院2000年颁布的《中华人民共和国电信条例》(以下简称《电信条例》)对电信企业保护公民个人信息问题作了多项规定。例如,第六条规定,电信网络和信息的安全受法律保护,任何组织或者个人不得利用电信网络从事危害国家安全、社会公共利益或者他人合法权益的活动。第五十八条规定,任何组织或者个人不得利用电信网从事窃取或者破坏他人信息、损害他人合法权益的活动。显然,出售手机定位信息的行为违反了《电信条例》的上述规定。同时,正是因为电信工作与公民隐私保护密切相关,电信企业通常要求员工签订保密协议。本案被告人谢新冲在案发前曾与中国移动公司签订保密合同,约定不得泄露在履行职务过程中获取的公民个人信息。故谢新冲主观上也明知自己出售公民个人信息的行为具有违法性。 最后,被告人谢新冲出售公民个人信息属于情节严重。关于这里的情节严重,尚无司法解释作出明确规定,实践中通常参照其他司法解释的有关规定,结合案件具体情况来认定。一般来说,情节严重的情形包括:多次出售、向多人出售或者出售多人信息的;出售公民个人信息非法获利数额较大的;给公民造成严重经济损失或者严重影响公民个人正常生活的;对国家安全或社会民生造成影响的;将公民个人信息出售给境外机构或者个人的;出售的公民个人信息被用于违法犯罪活动的;等等。谢新冲无视所在公司工作纪律,为谋取非法获利私自承揽手机定位业务,只要申请人提供被定位人的电话号码、姓名、身份证号码,谢新冲就进行手机定位。具体做法是:谢新冲先把定位软件发给申请定位人,对方把需要定位的手机号码给谢新冲,谢再把号码报给移动公司,移动公司对这些号码开放权限后,谢在自己的定位系统内给申请定位人的用户名开放权限,对方就可以用自己的电脑进行定位操作。谢新冲给调查公司进行手机定位的收费远高于给正常用户定位的收费,给正常用户定位一个号码收费100元,有三个月的定位权限;而给调查公司定位一个号码收费1000元,仅有一个月的定位权限。谢新冲先后为被告人刘海亮、程春郊、张超英等多人进行手机定位90余个,非法获利人民币9万元,属于多次向多人出售多个公民个人信息,且非法获利数额巨大,应当认定为情节严重。因此,谢新冲的行为构成出售公民个人信息罪。 值得一提的是,出售、非法提供公民个人信息罪与非法获取公民个人信息罪之间属于对向犯关系。当非法获取公民个人信息达到情节严重的程度时,可以以非法获取公民个人信息罪定罪处罚。本案被告人刘海亮、程春郊、张超英明知手机定位信息来源于电信单位的谢新冲处,而通过购买方式直接获取。其中,刘海亮非法获取手机定位信息40余个,程春郊非法获取手机定位信息30余个,张超英非法获取手机定位10余个,三人均属于多次非法获取公民个人信息,符合“情节严重”的定罪条件,应当认定为非法获取公民个人信息罪。

[第742号]古丽波斯坦•巴吐尔汗贩卖毒品案——司法机关查获部分毒品后，被告人主动交代了实际贩毒数量，并达到死刑数量标准的，如何量刑

一、基本案情

被告人古丽波斯坦•巴吐尔汗，女，维吾尔族，1964 年8 月2 日出生，无业。1997 年3 月18 日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑二年，并处罚金人民币（以下币种均为人民币）一千五百元，1999 年1 月12 日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2007 年7 月17 日被逮捕。

江苏省常州市人民检察院以被告人古丽波斯坦•巴吐尔汗犯贩卖毒品罪，向常州市中级人民法院提起公诉。

被告人古丽波斯坦•巴吐尔汗对公诉机关指控的犯罪事实无异议。其辩护人提出，古丽波斯坦•巴吐尔汗认罪态度较好，请求对其从轻处罚。常州市中级人民法院经审理查明：2007 年6 月8 日下午，被告人古丽波斯坦•巴吐尔汗伙同米克热衣•扎曼（同案被告人，已判刑）携带415 克海洛因，从广东省广州市到达江苏省常州市，在该市谷茂大酒店315 房间，以每克210 元的价格将海洛因卖给古丽娜尔•如孜买买提（同案被告人，已判刑）。次日下午，古丽娜尔•如孜买买提指使哈丽旦•买合苏木（同案被告人，已判刑）向他人贩卖海洛因时被抓获，公安人员当场从哈丽旦• 买合苏木身上查获海洛因19。6 克，从古丽娜尔•如孜买买提身上查获海洛因3。6 克，从谷茂宾馆315 房间床铺下查获海洛因235。4 克。

常州市中级人民法院认为，被告人古丽波斯坦•巴吐尔汗贩卖毒品数量大， 且系毒品再犯，虽然认罪态度较好，但不足以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第一项，第三百五十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第四十八条，第五十七条第一款，第五十九条之规定，以被告人古丽波斯坦•巴吐尔汗犯贩卖毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

一审宣判后，古丽波斯坦•巴吐尔汗不服，提出上诉。古丽波斯坦•巴吐尔汗的上诉理由及其辩护人的辩护意见为：（1）公安人员只查获了235。4 克海洛因，且无证据证明古丽娜尔•如孜买买提已卖出100 多克，认定古丽波斯坦•巴吐尔汗贩卖海洛因415 克的证据只有被告人的供述，且其供述前后矛盾，不排除诱供或刑讯逼供的可能性。故一审判决认定古丽波斯坦•巴吐尔汗贩卖海洛因415 克的证据不足。（2）古丽波斯坦•巴吐尔汗是受广州毒贩吐尔逊雇用贩卖毒品，系从犯， 应依法从轻处罚。（3）古丽波斯坦•巴吐尔汗虽系毒品再犯，但其前科只贩卖过少量毒品，且判刑已逾10 年，不属罪大恶极。综上，一审判决认定的事实不清，量刑过重，请求二审法院发回重审或者改判。

江苏省高级人民法院经二审审理后认为，上诉人古丽波斯坦•巴吐尔汗伙同同案被告人米克热衣•扎曼共同贩卖海洛因415 克，数量大，且曾因毒品犯罪被判刑，系毒品再犯，应依法从重处罚。在共同犯罪中，古丽波斯坦•巴吐尔汗的作用略大于米克热衣•扎曼。关于古丽波斯坦•巴吐尔汗及其辩护人所提一审判决认定古丽波斯坦•巴吐尔汗贩卖海洛因415 克的证据不足的上诉理由及辩护意见， 经查，古丽波斯坦•巴吐尔汗供述，其与古丽娜尔•如孜买买提在常州市谷茂宾馆315 房间进行毒品交易时，古丽娜尔•如孜买买提对海洛因称重为415 克。该供述与古丽娜尔•如孜买买提的供述一致。古丽娜尔•如孜买买提还供述，其购得该宗毒品后即向帕尔哈提•艾麦尔等人卖出100 余克，故至案发时公安人员仅查获海洛因258。6 克。二审当庭播放了公安人员审讯古丽波斯坦•巴吐尔汗的录像资料， 证实古丽波斯坦•巴吐尔汗供述其贩卖海洛因415 克的事实时没有受到诱供和刑讯逼供。故该项上诉理由及辩护意见不能成立。关于古丽波斯坦•巴吐尔汗及其辩护人所提古丽波斯坦•巴吐尔汗系受他人雇用贩卖毒品，属从犯的上诉理由及辩护意见，经查，古丽波斯坦•巴吐尔汗归案后始终供认自己是在广东省广州市从一个叫吐尔逊的新疆男子手中购买毒品，后携带到江苏省常州市进行贩卖，与吐尔逊之间不存在共同贩卖行为，故不属于受雇用帮助他人贩卖毒品的从犯。关于古丽波斯坦•巴吐尔汗及其辩护人所提一审判决量刑过重的上诉理由及辩护意见，古丽波斯坦•巴吐尔汗贩卖毒品数量大，且系毒品再犯，应依法从重处罚。故对该项上诉理由及辩护意见不予采纳。一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一项、第一百九十九条之规定，裁定驳回上诉，维持原判，并依法报请最高人民法院核准。

最高人民法院经复核认为，被告人古丽波斯坦•巴吐尔汗明知是毒品海洛因而伙同他人进行贩卖，其行为构成贩卖毒品罪。

古丽波斯坦•巴吐尔汗贩卖毒品数量大，且系毒品再犯，应当依法从重处罚。

第一审判决、第二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。鉴于被告人古丽波斯坦•巴吐尔汗归案后能够主动交代尚未被司法机关掌握的毒品犯罪，认罪态度较好，对古丽波斯坦•巴吐尔汗判处死刑，可不立即执行。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条和《最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定》第四条的规定，裁定如下：

1。不核准江苏省高级人民法院维持第一审对被告人古丽波斯坦•巴吐尔汗以贩卖毒品罪判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事裁定。

2。撤销江苏省高级人民法院维持第一审对被告人古丽波斯坦•巴吐尔汗以贩卖毒品罪判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事裁定。

3。发回江苏省高级人民法院重新审判。

二、主要问题

1。司法机关查获部分毒品后，被告人主动交代了实际贩毒数量，并达到当地实际掌握的死刑数量标准的，是否可判处死刑立即执行？

2。对毒品犯罪数量达到实际掌握的死刑数量标准的毒品再犯，是否一律判处死刑立即执行？

三、裁判理由

（一）司法机关查获部分毒品后，被告人主动交代了实际贩毒数量，并达到当地实际掌握的死刑数量标准的，可以不判处死刑立即执行。

根据刑法的相关规定和司法实践，毒品数量是决定死刑适用的重要情节之一。由于毒品犯罪隐蔽性很强，在不少案件中，司法机关查获的毒品数量并没有达到实际掌握的死刑数量标准，但被告人到案以后，在坦白从宽刑事政策的感召下，主动坦白交代了司法机关尚未掌握的其他毒品犯罪事实，由此使毒品犯罪数量累计达到或者超过实际掌握的死刑数量标准。对这种情形如何把握死刑适用标准，以往存在一些争议。经总结实践经验，2008 年12 月1 日最高人民法院印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》提出对此种情形的处理意见：已查获的毒品数量未达到实际掌握的死刑数量标准，到案后坦白尚未被司法机关掌握的其他毒品犯罪，累计数量超过实际掌握的死刑数量标准的，可以不判处被告人死刑立即执行。这是坦白从宽、宽严相济刑事政策的重要体现。据此规定，对于查获的毒品数量未达到实际掌握的死刑数量标准，被告人到案以后主动交代了尚未被司法机关掌握的其他毒品犯罪，毒品数量累计达到或者超过实际掌握的死刑数量标准的，一般不判处被告人死刑立即执行。这样把握，有利于鼓励犯罪分子悔过自新，也有利于深挖余罪，节约司法成本。反之，如果对这种情形不加以区别对待，会给人以坦白越多刑罚越重的印象，不利于深挖和打击犯罪。但是，值得注意的是，对这种情形并非一律不能判处死刑立即执行，对于毒品犯罪数量大，且具有累犯、毒品再犯、武装掩护实施毒品犯罪等从重处罚情节，被告人罪行极其严重，主观恶性深、人身危险性大的案件，仍然可以对被告人判处死刑立即执行。

本案中，被告人古丽波斯坦•巴吐尔汗被抓获时，公安机关查获的毒品数量为258。6 克海洛因，包括从谷茂大酒店315 房间查获的同案被告人古丽娜尔•如孜买买提藏匿的海洛因235。4 克，从古丽娜尔•如孜买买提身上查获的海洛因3。6 克，以及从帮助古丽娜尔•如孜买买提贩卖毒品的同案被告人哈丽旦•买合苏木身上查获的海洛因19。6 克。由于古丽波斯坦•巴吐尔汗出售给古丽娜尔•如孜买买提的全部毒品中已有部分毒品被后者售出，公安机关当时并未掌握古丽波斯坦•巴吐尔汗贩卖毒品的实际数量。在侦查讯问过程中，古丽波斯坦•巴吐尔汗主动坦白交代，其卖给古丽娜尔•如孜买买提海洛因的实际数量为415 克。古丽娜尔•如孜买买提在随后的供述中印证了这一数量。直至一、二审法庭审理中，二人仍然一致供述，交易毒品的数量为415 克。由此，一、二审法院认定，古丽波斯坦•巴吐尔汗贩卖给古丽娜尔•如孜买买提的海洛因数量为415 克，这已达到当地实际掌握的判处死刑毒品数量标准。可见，在古丽波斯坦•巴吐尔汗主动交代其实际贩毒数量之前，公安机关查获的毒品数量并没有达到当地实际掌握的判处死刑数量标准，在古丽波斯坦•巴吐尔汗主动交代其实际贩毒数量后，法院认定的其贩毒数量才达到当地实际掌握的判处死刑数量标准。故该情形完全符合最高人民法院有关指导意见规定的精神。

（二）对毒品数量达到实际掌握的死刑数量标准的毒品再犯，并非一律判处死刑立即执行。

刑法第三百五十六条规定，因犯毒品犯罪被判过刑，又犯毒品犯罪的，属于毒品再犯，应当从重处罚。《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》则进一步明确提出，毒品数量达到实际掌握的死刑数量标准，并具有毒品再犯、累犯，利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品等法定从重处罚情节的，可以判处被告人死刑。据此规定，对毒品数量达到实际掌握的死刑数量标准，并具有毒品再犯等法定从重处罚情节的，一般可以判处死刑立即执行。因为此类毒品犯罪社会危害性大，被告人的主观恶性和人身危险性也较大，有必要进行严惩。但是，实践中案件的具体情况十分复杂，即使具有毒品再犯等法定从重处罚情节，这些情节之间在体现被告人的主观恶性和人身危险性上也有区别。前罪越重，所判处刑罚越重，所体现的被告人的主观恶性和人身危险性就越大；反之，就相对较小。此外，对于具有自首、立功等法定从宽处罚情节或者酌定从宽处罚情节的累犯、毒品再犯，也需要在量刑时综合考虑，需要体现从宽的，则不能判处死刑立即执行。

本案被告人古丽波斯坦•巴吐尔汗1997 年3 月18 日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一千五百元，1999 年1 月12 日刑满释放，属于毒品再犯，应当依法从重处罚。但是，其再犯情节中的前罪系在十年前贩卖海洛因3。2 克，与那些贩卖毒品数量大、判刑重的毒品再犯相比，其再犯情节有所不同。

特别是，鉴于其归案后主动坦白交代了司法机关尚未掌握的实际贩卖毒品的数量，才使其毒品犯罪数量达到当地实际掌握的判处死刑数量标准，符合最高人民法院有关指导意见提出的可以不判处死刑立即执行的情形，故对其可以不判处死刑立即执行。综合这些理由，最高人民法院认为被告人古丽波斯坦•巴吐尔汗尚不属于判处死刑必须立即执行的犯罪分子，故最终作出不予核准死刑的裁定。

[第743号]夏志军制造毒品、非法持有枪支案——如何认定制造毒品犯罪的“幕后老板”

一、基本案情

成都市检察院以夏志军犯制造毒品罪、非法持有枪支罪，向法院提起公诉。

夏辩称，其未制造毒品，也没有指使何平全制造毒品，其在侦查阶段的供述不属实。其辩护人提出，起诉书指控夏制造毒品的事实不清、证据不足，夏不构成制造毒品罪。

法院经公开审理查明：2006年下半年，夏志军与何平全（同案被告人，已判刑）相识并密切交往。2007年年初，夏志军到成都市鑫新科化工仪器有限公司（以下简称鑫新科公司）购买化学设备和配剂时与公司业务主管王平（同案被告人，已判刑）相识。2006年三四月间，夏志军与何平全预谋制造氯胺酮，并带何平全到鑫新科公司找王平购买制造氯胺酮所需化学仪器设备和化工原料，同时向王平提出以后由何平全直接找其购买。2006年4月底，何平全找王平购得制造氯胺酮所需化学仪器设备和化工原料，并邀请徐祥平、何方明、陈勇（同案被告人，均已判刑）到何平全家中，利用夏志军提供的羟亚胺，按照夏传授的工艺流程制造氯胺酮约20千克。事后何平全向徐祥平等人支付了报酬，并取走氯胺酮。

2007年5月上旬，何平全邀约徐祥平等人再次制造氯胺酮，并驾车将制毒工具由自己家中运至杨翠彬（同案被告人，已判刑）家中。何平全又到鑫新科公司找王平购得制造氯胺酮所需化工原料，伙同徐祥平、杨翠彬、何方明、陈勇，利用夏志军提供的羟亚胺，制造氯胺酮约20千克，并向徐祥平等人支付了报酬。后夏志军驾车到杨翠彬家与何平全将氯胺酮取走。

5月中旬，何平全到鑫新科公司找王平购得制造氯胺酮所需化工原料，并邀请徐祥平、何方明、陈勇、杨翠彬及夏志军介绍来的游超（同案被告人，已判刑）、张波（已另案判刑）到何平全家中，利用上次的制毒工具和夏志军提供的羟亚胺，制造氯胺酮37．138千克，并向徐祥平等人支付了报酬。后夏志军到何平全家与何驾车将氯胺酮运至何的暂住地藏匿。

5月下旬，何平全与徐祥平为制造氯胺酮而合伙租赁一厂房。何平全从鑫新科公司王平处购得制造氯胺酮所需化学仪器设备和化工原料并运至该厂房，次日又将夏志军提供的13袋羟亚胺运至该厂房，由徐祥平组织杨翠彬、何方明、陈勇、游超等人在该厂房内制造氯胺酮。其间，何平全与徐祥平电话联系指导制毒，监督制毒进度。2007年6月2日20时许，公安人员将到制毒现场查看供电情况的何平全及正在制毒的徐祥平、何方明、陈勇、杨翠彬、游超一同抓获，当场查获氯胺酮246．2千克、含氯胺酮成分的褐色液体1018千克和制造氯胺酮所用的各种化学仪器设备、化工原料。2007年12月4日，公安人员在夏志军的暂住地将其抓获，并当场查获其非法持有的仿“六四”式手枪1支、子弹3发及白色粉末78．64克（经鉴定含氯胺酮）。

综上，夏志军伙同他人先后4次制造氯胺酮共计320余千克，非法持有枪支1支、子弹3发。

成都市中级人民法院经审理认为，被告人夏志军的行为构成制造毒品罪和非法持有枪支罪。夏志军参与制造氯胺酮320余千克，社会危害极大，应依法严惩。在制造毒品共同犯罪中，夏志军通过何平全介入整个制毒活动，提供制造毒品的主要原料羟亚胺，邀约并介绍游超、张波参与制毒，具有明显的组织、指挥作用，系主犯。夏志军在刑罚执行完毕后五年内又犯罪，系累犯，应从重处罚。夏志军及其辩护人所提指控夏志军犯制造毒品罪的证据不足的辩解和辩护意见，与在案证据证明的事实不符，不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第一百二十八条、第二十五条、第二十六条、第四十八条、第五十七条、第五十九条、第六十九条之规定，判决如下：

被告人夏志军犯制造毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年；决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

一审宣判后，被告人夏志军以原判认定其参与制造毒品证据不足为由提出上诉。

成都市人民检察院以被告人夏志军参与制造毒品数量特别巨大，情节特别严重，且系主犯、累犯，应当判处死刑为由提出抗诉。四川省人民检察院支持抗诉。

四川省高级人民法院经二审审理认为，被告人夏志军的行为构成制造毒品罪和非法持有枪支罪。夏志军参与制造氯胺酮320余千克，在共同犯罪中提供制毒主要原料羟亚胺，传授制毒技术，并通过何平全组织、指挥整个制毒活动，系主犯，应按照其所组织、指挥的全部犯罪处罚。夏志军在刑满释放后五年内又故意犯罪，系累犯，应依法从重处罚。检察机关所提夏志军制造毒品数量特别巨大，犯罪情节恶劣，应依法严惩的抗诉意见成立。夏志军及其辩护人所提原审认定夏志军参与制造毒品事实不清、证据不足的上诉理由和辩护意见与查明的事实不符，不能成立。原判对夏志军量刑不当，应依法纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条和《中华人民共和国刑法》第三百四十七条，第一百二十八条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第四十八条，第五十七条第一款，第五十九条，第六十九条之规定，判决如下：

上诉人（原审被告人）夏志军犯制造毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年；决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

四川省高级人民法院就对被告人夏志军的死刑判决依法报请最高人民法院核准。

最高人民法院经复核认为，夏志军的行为构成制造毒品罪和非法持有枪支罪。在制造毒品共同犯罪中，夏志军通过何平全组织、指挥整个制毒活动，传授制毒技术，介绍何平全到王平处购买制毒仪器设备和化工原料，介绍游超和张波参与制毒，提供制造氯胺酮的主要原料羟亚胺，系主犯，应按照其所组织、指挥的全部犯罪处罚。夏志军组织制造氯胺酮320余千克，毒品数量特别巨大，且有部分毒品已流人社会，社会危害极大，罪行极其严重。夏志军还非法持有枪支、弹药，应依法惩处并数罪并罚。夏志军曾因犯抢劫罪被判处刑罚，在刑罚执行完毕后五年内又犯罪，系累犯，且认罪态度恶劣，主观恶性深，人身危险性大，应依法从重处罚。第一、二审判决认定的非法持有枪支的事实和第二审判决认定的制造毒品的事实清楚，证据确实、充分，第二审判决对夏志军定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条和《最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定》第二条第一款之规定，裁定如下：

核准四川省高级人民法院对被告人夏志军以制造毒品罪判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；以非法持有枪支罪判处有期徒刑一年；决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事判决。

二、主要问题

1、被告人拒不承认系制造毒品犯罪的“幕后老板”，且同案被告人在一审庭审中均翻供的，如何准确认定被告人在共同制毒犯罪中的地位、作用？

三、裁判理由

制造毒品属于源头性毒品犯罪，具有严重的社会危害性，历来是司法机关打击的重点。制造毒品涉及招募制毒人员、购买制毒原料和设备、租赁制毒场所、加工配制毒品等诸多环节，人员组成常常较为复杂。居于制毒链条终端的“幕后老板”，往往只是选定制毒组织者，提供制毒资金、原料和设备，传授制毒方法，通过“代理人”来掌控整个制毒活动。而直接实施制毒的人员多系临时纠集，彼此间原来并不相识，多以绰号相称，很多环节又系单线联系，加上“幕后老板”很少亲自实施制毒行为，也不直接出面向具体制毒者发布指令，具体制毒者多不知道在为谁制造毒品，故具有极强的隐蔽性。同时，与走私、贩卖毒品类似，制造毒品的犯罪分子多为职业性犯罪，每一次作案都会精心策划，并具有一定的反侦查能力。尤其是“幕后老板”在被抓获后，常以没有组织、指使他人制造毒品为由进行辩解，以逃脱应有的法律制裁。因此，准确认定“幕后老板”及其在制造毒品犯罪中的地位、作用，对于严惩严重毒品犯罪至关重要。对于“幕后老板”拒不认罪或者翻供的，要结合案件的具体情况，从各证据与待证事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断，做到不枉不纵。

众所周知，任何一个死刑案件事实赖以支持的众多证据并不是孤立存在的，彼此间必然发生一定的联系，其中最主要的联系就是证据与证据之间的相互支持、相互依托、相互印证。通过排除不真实的证据，补强遗漏的证据，可以准确判断全案证据是否已经形成完整链条，是否能够排除合理怀疑。根据2010年最高人民法院会同最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合制定的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称《规定》）第三十三条的规定，对于没有直接证据证明犯罪行为系被告人实施，但同时符合下列条件的，可以认定被告人有罪：（1）据以定案的间接证据已经查证属实；（2）据以定案的间接证据之间相互印证，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问；（3）据以定案的间接证据已经形成完整的证明体系；（4）依据间接证据认定的案件事实，结论是唯一的，足以排除一切合理怀疑；（5）运用间接证据进行的推理符合逻辑和经验判断。办理死刑案件，必须严格执行这些规定，确保全面准确认定案件事实。

本案是一起多人参与实施、在四川省有重大影响的制造毒品犯罪案件。公安机关在工作中获悉夏志军、何平全、徐祥平等人制毒、贩毒的犯罪线索并立案侦查，后在制毒现场抓获何平全、徐祥平、何方明、杨翠彬、陈勇、游超等人，当场查获所制造的246．2千克氯胺酮成品、1018千克氯胺酮半成品和制毒所用的仪器设备、化工原料及部分制造氯胺酮的主要原料羟亚胺，又从何平全的暂住处查获第三次制造的37．138千克氯胺酮。后公安人员根据何平全等人所供制毒仪器设备和化工原料，寻找夏志军为制毒团伙主犯的线索，先后将王平和夏志军抓获归案。何平全、徐祥平、何方明、杨翠彬、陈勇、游超等人均供认在何平全邀约和具体组织、指挥下先后4次制造氯胺酮320余千克的犯罪事实，口供之间相吻合，并与在案的其他证据相印证。

但是，对于夏志军是否为“幕后老板”，同案被告人的供述有反复，夏志军本人也否认，给认定带来一定难度。在侦查阶段，何平全、徐祥平等人均供认“李凯”（“凯哥”、“帅哥”）系组织、策划制毒的“幕后老板”，并辨认出夏志军系他们所称的“李凯”（“凯哥”、“帅哥”）。夏志军多次供认其平时叫“李凯”，绰号“凯哥”、“帅哥”，其提供制毒所用羟亚胺；也曾多次供认到鑫新科公司找王平购买过化学仪器设备和化工原料，并向王平提议制毒且出资与王平共同制造氯胺酮2千克左右。此供述得到王平和相关证人的印证。同时，夏志军也曾多次供认明知羟亚胺系制造氯胺酮的主要原料而贩卖给何平全30桶，与何平全关于4次制毒所需的羟亚胺系夏志军提供的供述吻合。但夏志军从侦查阶段最后一次讯问开始翻供，辩称不认识王平，也没有卖给何平全羟亚胺，在一、二审庭审中均否认其是“李凯”、“凯哥”，同时否认与王平相识及共同制毒，否认亲自或介绍何平全从王平处购买化学设备和配剂，否认组织何平全制毒、提供制毒资金和传授制毒技术及到过制毒现场。一审庭审中，同案被告人均不指认夏志军，也不供述夏志军参与制毒。二审庭审中，何平全、徐祥平、何方明、陈勇、杨翠彬等人又一致指认夏志军，并供称因夏志军在一审开庭前曾要求他们不要在法庭上指认其而在一审庭审中翻供。

上述情况表明，被告人夏志军有一个从部分供认犯罪到全面否认犯罪的变化过程，加上同案被告人对夏志军是否参与制毒的供述不稳定，增加了对夏志军在制造毒品共同犯罪中的地位、作用的审查认定难度。因此，应仔细甄别全案证据，通过证据间的相互印证来准确认定夏志军在制毒活动中的地位和作用。具体可以从下面三个角度分析认定：

一是关于夏志军是否通过同案被告人何平全组织、指挥整个制毒活动。

何平全供述，夏志军是其社会上的“大哥”，向其提议制毒，提供制毒工艺流程和制毒主要原料羟亚胺，带其结识王平并向王平交代以后由其直接找王平购买制毒设备和化工原料；狱友张波和游超系夏志军介绍参与制毒，负责销售所制毒品，其听从夏志军的安排。该供述内容得到同案被告人及其他同案犯供述的印证。同案被告人徐祥平供述，夏志军是何平全社会上的“哥”、“师父”及“老板”，四次制毒都是夏志军让何平全做的，何平全听夏志军的安排。同案被告人何方明供述，何平全不是制毒老板，真正的老板是夏志军，制毒是夏志军在幕后通过何平全来完成的，何平全分配制毒报酬时说是夏志军给发的工资。同案被告人游超和同案犯张波均供述，夏志军介绍他们与何平全和徐祥平相识，并让他们以后跟着何平全制毒，此情节与徐祥平、何方明、陈勇、杨翠彬的供述相吻合。张波还供述，夏志军是总老板，组织生产“K粉”，指使其去四川省某县帮乐勇军（另一制毒团伙的主犯，在逃）制毒，何平全和乐勇军都是夏志军的手下，负责开工厂制毒。同案被告人陈勇供述，夏志军是何平全的“老大”，何平全找其给夏志军生产化工原料并介绍认识夏志军，何平全分配制毒报酬时说是夏志军让转交的工资。同案被告人王平供述，夏志军曾提议、出资制毒并提供羟亚胺，二人在其家中共同制造约20千克氯胺酮被夏拿走，夏多次到公司找其购买制毒设备和化工原料，还带何平全和乐勇军到公司找其购买，并提出以后由何、乐来购买，其后几次都是何、乐找其购买的，尽管夏志军对上述称其是“幕后老板”的说法予以否认，但其在侦查阶段曾多次供认伙同王平制毒，并曾卖给何平全30桶羟亚胺，称何可能用来制造氯胺酮。因此，结合同案被告人上述指向一致的供述，可以认定夏志军通过何平全组织实施制毒行为。

二是关于制毒技术是否系被告人夏志军传授。

同案被告人何平全、何方明、杨翠彬、陈勇供称，制毒前何平全约何方明、杨翠彬、陈勇到一家茶房与夏志军见面，夏志军与何平全谈论制造氯胺酮的事，并将工艺流程写在纸上交给了何平全，其后4次制造氯胺酮均是按夏提供的工艺流程进行。虽然何方明、杨翠彬供称只看见夏志军给了何平全一张单子，不知具体内容，但可印证何平全与陈勇关于夏志军将制毒工艺流程写在一张纸上交给何平全的供述。而同案被告人徐祥平也供认听何平全说制毒技术是夏志军传授的。此外，夏志军伙同王平于2007年4月初在王平家制造过氯胺酮，虽然公诉机关因证据欠缺未指控该项事实，但这表明夏志军已掌握了制毒技术。因此，虽然夏志军否认传授了制毒技术，但仍可以认定。

三是关于被告人夏志军是否出资制毒并贩卖获利。

同案被告人何平全供述，夏志军提供制毒资金并获得出售毒品的大部分利润，前两次制造的40千克氯胺酮主要由夏志军贩卖。部分同案被告人供述，听何平全说租赁厂房和开工资都是夏志军出的钱。尽管夏志军对此予以否认，但其辩解难以令人信服。理由在于：第一，公安人员抓获夏志军时从其挎包搜出现金人民币（以下币种均为人民币）4．64万元，并从其暂住处保险柜中搜出现金51万余元，夏志军曾供认这些现金是其贩卖羟亚胺所得，后又称其中的51万余元是同居女友张利的，复核提讯时又供称不知道51万余元是怎么回事。夏志军的供述反复，并与张利所称51万余元是她的财产，其中仅有10万元系夏志军所给的证言不符。第二，夏志军的银行卡上有存款97万余元，其曾供称其中70余万元是一个叫“三哥”的朋友借给其的，但提供不出该人的姓名、住址和联系方式，而复核提讯时又供称其中50万元是借的，另40多万元是打牌赢的和个人存款。这种自相矛盾的供述明显缺乏可信性。第三，从夏志军银行卡交易记录看，自2006年5月至2007年5月间有多笔数万元甚至50万元的现金交易，而其被抓获前并无正当职业，资金数额及其流动异常情况表明其出资制造氯胺酮并贩卖获利的可能性较大。第四，夏志军称其与张利共同居住的豪宅和家中的克莱斯勒300C汽车、奔驰汽车是张利出资近300万元购买的，而张利也称其2006年3月结识夏志军时自有五六百万元资金，这些资金系自己做生意获利200余万元及所结识的台湾籍男友“林生”赠给200余万元，但这种说法无法印证，不排除其有意隐瞒、企图掩盖夏志军制贩毒品的犯罪事实。综上，夏志军关于其拥有的巨额资金来源的辩解不成立，根据在案证据可以认定系其出资制毒并贩卖获利。

通过上述分析可见，夏出资制毒并贩卖获利，传授制毒方法，通过何平全掌控制毒活动，可以认定其系制毒团伙的组织、指挥者即“幕后老板”，是共同犯罪中地位、作用最大的主犯。一审法院虽然认定夏在制造毒品共同犯罪中通过何平全控制整个制毒活动，具有明显的组织、指挥作用，但鉴于各被告人在一审庭审中不指认夏，也不供述夏参与制毒，认为证据偏弱，故以制造毒品罪判处其死缓。二审法院通过全面细致审查案件事实，仔细甄别证据间的关联性和指向的同一性，准确认定夏系制造毒品犯罪的“幕后老板”，并依法判处死刑。最高法院复核后确认了二审法院的这种事实认定，核准了二审法院对夏的死刑判决。这种处理结果表明，证据间的印证并不是少数几个证据间的相互印证，而是把所有证据都放到整个案件事实的大环境下去系统、综合地分析，以判断证据的关联性、真实性和证明力，衡量证据链的完整性和闭合性。这种分析的范围更广，视角更宽，因而得出的结果也更为准确。本案虽然在《规定》出台前已审理完毕，但在证据审查判断方面所体现的证据裁判原则，充分体现了《规定》的精神。