[第631号]吴芝桥非法制造、买卖枪支、弹药案——如何认定非法制造、买卖枪支、弹药罪的“情节严重”

一、基本案情

被告人吴芝桥,男,1978 年3 月28 日出生,农民。因涉嫌犯非法制造、买卖枪支、弹药罪于2007 年12 月28 日被逮捕。

浙江省宁波市人民检察院以被告人吴芝桥犯非法制造、买卖枪支、弹药罪, 向宁波市中级人民法院提起公诉。

被告人吴芝桥对指控的大部分事实无异议。辩护人对指控的事实和罪名均无异议,但提出吴芝桥非法制造、买卖枪支、弹药的行为没有造成严重后果,其认罪态度较好,主观恶性较小等,并以此为由请求对吴从轻处罚。

宁波市中级人民法院经公开审理查明:2006 年5 月,同案被告人周鎏弘、许利军(均已判刑)在广东省肇庆市商议非法制造枪支出售,后许利军欲介绍被告人吴芝桥加入,吴表示同意。同年7 月,吴芝桥到肇庆市与周鎏弘、许利军商议,由吴芝桥、许利军制造枪支,周鎏弘提供枪弹并贩卖,利润平分。随后,吴芝桥出资租房作为制造枪支场所并购买制造枪支所用的电焊机、车床、锉刀等设备、工具,在周鎏弘提供枪样后又与许利军制作枪械部件图纸,并与周鎏弘联系了制造枪械部件的四家加工点。吴芝桥与许利军对加工点生产出的.枪械部件再行加工、组装,制造出猎枪及仿六四式手枪。这一年度,共制造枪支10 余支,大部分枪支被吴芝桥销往浙江省慈溪市,少量枪支由周鎏弘出售。2007 年年初,许利军因故退出,吴芝桥雇用同案被告人杨峻和(已判刑)及杨效袭(在逃)继续非法制造猎枪及仿六四式手枪销售,并从周鎏弘处购买枪弹。被告人吴芝桥在广东省肇庆市非法制造出枪支后,到浙江省慈溪市周巷镇找到同案被告人吴洪有、燕子桥(均已判刑),商定将枪支、子弹卖给吴、燕二人。

自2006 年9 月开始,吴芝桥将非法制造的枪支配上周鎏弘提供或从周处购得的枪弹,通过周鎏弘介绍的肇庆市全通货运服务公司托运至慈溪市。吴洪有、燕子桥提货后,分别伙同同案被告人余勇、杨雪令(均已判刑)将枪支非法出售给同案被告人胡向伟、陈高万、王东祁、王贤刚(均已判刑)、“阿辉”(在逃)等人,或通过同案被告人周杰、万强华(均已判刑)介绍,再非法出售给同案被告人鲁华赞、许奔奔、金永芳(均已判刑)及另案处理的徐强、饶天中、柳力、张建军、陈祖庚、张清双(均已判刑)、赵艳红(在逃)等人,或由同案被告人田杰、叶文根、杨满香、袁静安、王镇江、黄立(均已判刑)等人非法持有。2007 年9 月6 日,陈祖庚、张清双、张建军等人在浙江省永康市为争夺赌客与他人发生冲突,携带从陈高万处购买的吴芝桥所制3 支猎枪并开枪射击,致三人重伤、一人轻伤。

被告人吴芝桥非法制造、买卖猎枪、仿六四式手枪共计50 余支、枪弹约200 发。其中,公安机关在吴芝桥、周鎏弘的租房查获猎枪6 支及猎枪弹77 发、手枪9 支,查获已售出的猎枪16 支及猎枪弹68 发、手枪9 支及手枪弹18 发。经鉴定,查获的22 支猎枪均系唧筒式猎枪,18 支手枪均系仿六四式手枪,均以火药为动力发射弹丸,有杀伤力;查获的145 发猎枪弹均系12号标准猎枪弹,18发手枪弹均为制式六四式手枪弹,均有杀伤力。

宁波市中级人民法院认为,被告人吴芝桥违反枪支管理规定,非法制造、买卖枪支、弹药,情节严重,其行为构成非法制造、买卖枪支、弹药罪。其所制造的枪支大部分流人社会,给社会安全带来极大隐患,且已造成三人重伤、一人轻伤的严重后果,依法应予严惩。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第五十七条第一款、第六十四条和《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二项、第三项,第二条第一项、第四项之规定,判决如下:被告人吴芝桥犯非法制造、买卖枪支、弹药罪,判处死刑,剥夺政治权利终身。

一审宣判后,被告人吴芝桥及其辩护人上诉提出原判部分事实不清,部分缴获在案的枪支与其制造的枪支有区别,所制造的枪支杀伤力有限,且在制造枪支共同犯罪中的作用较小等,请求从轻处罚。

浙江省高级人民法院经二审审理认为,原判认定事实清楚,证据确实、充分。

经鉴定,缴获的枪支枪身标识均与加工点查获的模板标识一致,且均有杀伤力。吴芝桥在共同犯罪中的作用大于同案被告人。被告人吴芝桥违反枪支管理规定, 非法制造、买卖枪支、弹药,其行为构成非法制造、买卖枪支、弹药罪,且犯罪后果特别严重,情节特别恶劣,应认定构成情节严重。原判定罪及适用法律正确, 量刑适当,审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一项之规定,裁定驳同上诉,维持原判,并依法报请最高人民法院核准。最高人民法院经复核认为,被告人吴芝桥违反国家枪支管理规定,结伙非法制造、买卖枪支、弹药,其行为构成非法制造、买卖枪支、弹药罪。吴芝桥非法制造、买卖枪支、弹药数量大,大部分流入社会,有部分枪支被不法分子购买后用于违法犯罪,已造成多人受伤的严重后果,犯罪性质恶劣,情节严重,对公共安全危害极大,且在共同犯罪中起主要作用,系主犯,应当依法严惩。第一审判决、第二审裁定认定的事实清楚,证据确实、充分,定罪准确,量刑适当,审判程序合法。依照《中华人民共和困刑事诉讼法》第一百九十九条和《最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定》第二条第一款之规定,裁定核准浙江省高级人民法院维持第一审对被告人吴芝桥以非法制造、买卖枪支、弹药罪判处死刑,剥夺政治权利终身的刑事裁定。

二、主要问题

1.如何认定非法制造、买卖枪支、弹药罪的“情节严重”?

2、非法制造、买卖枪支、弹药罪如何适用死刑?

三、裁判理由

(一)非法制造、买卖枪支、弹药罪“情节严重”的认定

涉枪、涉暴犯罪历来是打击的重点。近年来,随着治安形势的变化,涉枪、涉暴犯罪活动呈逐年增多的趋势。据统计,2005 年至2009 年全旧法院受理的非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物案件及非法持有、私藏枪支案件均呈总体增多的趋势。由于枪支、弹药、爆炸物的杀伤力与破坏力力相当大,一旦流散社会,可能成为犯罪分子进行暴力犯罪的作案工具,严重威胁人民群众生命财产安全,也给社会治安埋下隐患。保持对涉枪、涉暴犯罪高压态势,坚决遏制此类犯罪,是人民法院刑事审判工作的一项重要任务。

我国刑法第一百二十五条第一款规定:“非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的,处三年以上十年以下有期徒刑;情节严重的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”2001 年5 月15 日发布、2009 年l1 月l6 日修正的《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》),对非法制造、买卖枪支、弹药罪的定罪标准和“情节严重”的认定均作了相对明确的规定。根据《解释》第一条第二项、第三项的规定,“非法制造、买卖、运输、邮寄、储存以火约为动力发射枪弹的非军用枪支一支以上”或者“非法制造、买卖、运输、邮寄、储存军用子弹十发以上、气Q 铅弹五百发以上或者其他非军用子弹一百发以上”,即可以非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪定罪处罚。对何谓本罪情节严重,《解释》第二条第一项、第四项作了明确规定。《解释》第二条第一项规定:“达到上述规定的最低数量标准五倍以上的,属于刑法第一百二十五条第一款规定的‘情节严重’。”第二条第四项规定:“达到第一条规定的最低数量标准,并具有造成严重后果等其他恶劣情节的,也属于‘情节严重’。” 从上述规定可以看出,认定非法制造、买卖枪支、弹药罪是否达到“情节严重”的程度,有单纯数量标准和数量加情节标准两种。单纯数量标准是枪支、弹药数量达到入罪最低数量标准的五倍以上即构成“情节严重”;数量加情节标准是数量达到人罪标准而尚未达到五倍以上,但具有造成严重后果等其他恶劣情节的,也构成“情节严重”。单纯数量标准不难掌握,但对“造成严重后果等其他恶劣情节”的理解和适用容易出现分歧。在实践中,“其他恶劣情节”包括:枪支弹药流散到社会后是否造成人身伤亡的结果;是否针对妇女、儿童等特定对象犯罪;非法制造、买卖的枪支、弹药是否被他人用于犯罪活动;是否出于自己实施犯罪的目的或者意图为犯罪分子提供枪支、弹药而非法制造、买卖枪支、弹药等等。本案中,被告人吴芝桥非法制造、买卖枪支50 余支已达到最低数量标准五倍以上,且具有造成三人重伤、一人轻伤的严重后果,应当认定为“情节严重”情形。

(二)非法制造、买卖枪支、弹药罪适用死刑必须达到情节特别严重

非法制造、买卖枪支、弹药罪“情节严重”的,是判处十年以上有期徒刑至死刑的前提条件,而要判处死刑,除了数量达到“情节严重”的标准外,还要达到情节特别严重。把握情节特别严重,要根据非法制造、买卖枪支、弹药的数量, 犯罪情节,危害后果,被告人的主观恶性,人身危险性,在共同犯罪中的地位,作用以及当地社会治安形势等因素综合考虑。只有对那些罪行极其严重、社会危害极大,依法应当判处死刑的,才能判处死刑。就本案而言,应当综合以下几个方面的因素考虑被告人的量刑问题:

1.非法制造、买卖枪支、弹药的数量在涉枪案件中,非法制造、买卖枪支、弹药的数量在一定程度上反映了犯罪行为对社会危害程度的大小。在本案中,被告人吴芝桥等人非法制造、买卖猎枪、仿六四式手枪多达50 余支、枪弹约200 发,为近年来全国涉枪案件所罕见,远高于“情节严重”的数量标准。需要强调的是,本案核准死刑的枪支数量是50 余支,并不意味着该数量就是判处死刑的量刑标准,即并不是涉枪案件超出50 支的就要判处死刑,或者低于50 支的就不判处死刑。枪支、弹药数量是量刑的重要情节,但不是唯一情节,是否判处死刑,还要综合考虑数量以外的其他严重情节。

2.非法制造、买卖枪支、弹药的规模非法制造、买卖枪支、弹药的规模直接体现了该行为对社会的危害程度。

一般而言,有组织地进行制、售“一条龙”式的非法制造、买卖枪支、弹药行为的危害要大于单个行为人实施的制造、买卖枪支、弹药的行为。本案被告人吴芝桥与同案被告人在制、售枪支、弹药的过程中,形成了相对固定的制、售枪支、弹药的犯罪团伙。吴芝桥与周鎏弘、许利军商议造枪并做出分工,购买了制造枪支的设备和工具,联系加工点,加工并组装枪支。制造出枪支后,吴芝桥再联系吴洪有、燕子桥,吴、燕二人又分别伙同余勇、杨雪令将枪支非法出售他人,或通过周杰等人介绍再次非法出售他人。本案被告人达20 余人,涉案人数之多、规模之大在全国并不多见,因此,与一般制造、买卖枪支、弹药的案件相比,吴芝桥的犯罪情节更恶劣。

3.造成危害后果的严重程度从本案来看,非法制造、买卖枪支、弹药行为的危害后果主要体现在两方面:

一是非法制造、买卖的枪支、弹药流人社会,对社会造成潜在的威胁。如果行为人非法制造枪支后尚未来得及出卖即被收缴,或虽卖出但案发后全部收缴,其危害后果相对较小;如果非法制造、买卖的枪支、弹药流人社会的数量较大,虽没有发现造成实际严重后果,但对社会造成较大的潜在危害,危害后果就相对严重。

二是行为人非法制造、买卖的枪支、弹药被用于违法犯罪并已造成严重后果。非法制造、买卖枪支、弹药的犯罪行为具有特殊性,行为人制造、买卖的枪支、弹药可能成为实施暴力犯罪的工具,尽管持枪暴力犯罪的严重后果可能是本人也可能是他人造成的,但行为人在非法制造、买卖枪支、弹药时,对其行为可能造成枪支、弹药在社会上流散,从而可能引发其他严重后果在主观上应当明知, 因此,这种相关联的严重后果也要纳入犯罪的危害后果予以评价。本案中,被告人吴芝桥共出售、枪支37 支、枪弹110 余发,大部分枪支、弹药被社会闲散人员购买,除依法收缴的外,尚有10 余支枪、30 余发子弹流入社会,下落不明,对社会治安构成潜在的威胁。同时,还查明,他人携带吴芝桥所制造的3 支猎枪参与械斗并开枪射击,已经造成三人重伤、一人轻伤的严重后果,故吴芝桥实施的犯罪行为危害后果特别严重。

4.其他严重情节非法制造、买卖枪支、弹药的行为人是否具有其他主客观方面的严重情节, 也应在量刑时予以考虑,包括犯罪动机、有无前科、是否构成累犯及平时表现、犯罪后的认罪情况等。在共同犯罪案件中,还应考虑行为人在共同犯罪中的地位、作用。本案中,被告人吴芝桥参与了非法制造、买卖枪支、弹药的全过程,既非法制造枪支,又非法买卖枪支、弹药。在2006 年非法制造、买卖枪支、弹药的第一阶段,吴芝桥与周鎏弘相比,其作用并不最为突出。但自2007 年开始即第二阶段,吴芝桥表现出继续实施犯罪的积极态度和坚决犯意,许利军退出后又主动向周鎏弘提出从周处购买子弹而不再给周分“利润”,并雇用他人继续制造枪支, 又积极联系买家,将所制造枪支直接卖给吴洪有、燕子桥,且涉案大部分枪支均系在此阶段制造、出售。综合全案看,被告人吴芝桥在共同犯罪中起主要作用, 系主犯,且作用大于其他同案被告人。

本案是最高人民法院2007 年收回死刑核准权以来首例以非法制造、买卖枪支、弹药罪核准死刑的案件。准确把握此类案件的定罪量刑标准,对于依法严厉打击涉枪犯罪,维护社会稳定和人民群众生命财产安全以及止确贯彻宽严相济的刑事政策,确保裁判的法律效果和社会效果统一,都具有十分重要的意义。从本案看,被告人吴芝桥非法制造、买卖枪支、弹药,犯罪情节特别严重,社会危害极大,依法判处死刑是适当的。

[第632号]薛洽煌非法经营联邦止咳露案——非法经营药品犯罪案件中情节特别严重的认定

一、基本案情

被告人薛洽煌,男,1980 年9 月23 日出生,汉族,农民。因涉嫌非法经营罪于2009 年1 月14 日被逮捕。

广东省潮州市湘桥区人民检察院以被告人薛洽煌犯非法经营罪,向潮州市湘桥区人民法院提起公诉。

潮州市湘桥区人民法院经公开审理查明:被告人薛洽煌于2006年11 月至2007 年11 月间,在没有取得《药品经营许可证》的情况下,将其承租的、位于潮州市湘桥区南较路南溪巷9号的金洽药店(属擅自挂名)作为经营场所,将其承租的、位于湘桥区前街安场路安和园C 栋楼下的储藏室和湘桥区南较路南溪巷9号对面23号的车库作为仓库,采取借用具有药品经营许可资质的广东省潮安县正人药业有限公司的名义购进、销售药品或以直接购进、销售药品的方式,先后向深圳致君制药有限公司(原深圳制药厂)、普宁市鹏源药业有限公司、揭阳盛达药业有限公司等单位购买复力磷酸可待因溶液(联邦止咳露)、盐酸曲马多等药品,这些药品部分销售给普宁市一个叫“楚西”的人(身份不明),部分放置在金洽药店零售,还有部分直接送到潮州市区的网吧及娱乐场所销售,并从中牟利。在此期间,薛洽煌非法经营复方磷酸可待因溶液等药品的交易金额为人民币(以下币种均为人民币)2,133,350.5 元,从中获利7 万多元。其中,被告人薛洽煌于2006 年11 月与潮安县正人药业有限公司签订协议, 挂靠该公司,借用该公司的《药品经营许可证》等证件,由该公司授权其为代理人,与深圳致君制药有限公司签订联邦止咳露等药品的购销合同,向深圳致君制药有限公司等单位购进联邦止咳露等药品。2007 年4 月29 日,薛洽煌因非法经营被潮州市食品药品监督管理局行政处罚。潮安县正人药业有限公司也因非法出租《药品经营许可证》被行政处罚。不久,潮安县正人药业有限公司口头宣布与薛洽煌中止合作。但薛洽煌假借潮安县正人药业有限公司名义继续向深圳致君制药有限公司和其他单位购进药品及销售药品。2007 年8 月15 日,薛洽煌再次被潮州市食品药品监督管理局行政处罚。此后,薛洽煌继续非法经营同类药品。2007 年11 月3 日,广东省潮州市食品药品监督管理局在薛洽煌非法经营的药店及仓库查获药品、银行汇单、送货单、汽车等。

潮州市湘桥区人民法院认为,被告人薛洽煌,无视国家法律,非法经营药品, 扰乱市场秩序,其行为构成非法经营罪。鉴于联邦止咳露系处方药,非法流入社会后可能造成本地区青少年滥用联邦止咳露,且其经二次行政处罚后仍不思悔改,继续非法经营联邦止咳露等药品,非法经营药品的总交易额达2,133,350.5 元,依法应认定其非法经营情节特别严重。薛洽煌当庭认罪态度较好,依法可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定,判决如下:

一、被告人薛洽煌犯非法经营罪,判处有期徒刑五年,并处罚金人民币十万元,该罚金应于本判决生效次日缴纳。

二、随案移送手机3 部、扣押于潮州市食品药品监督管理局的作案工具汽车l 辆予以没收,上缴国库;2007 年11 月3 日扣押于潮州市食品药品监督管理局的涉案药品予以没收,上缴国库。

一审宣判后,被告人薛洽煌没有上诉,检察机关没有抗诉,判决现已发生法律效力。

二、主要问题

1.本案被告人的行为是否构成非法经营罪?

2.如果本案被告人的行为构成非法经营罪,其是否属于情节特别严重?

三、裁判理由

对于被告人的行为是否构成非法经营罪,在审理过程中存在较大分歧。一种意见认为,鉴于目前尚无相关立法解释和司法解释对非法经营联邦止咳露的行为定性予以明确,法无明文规定不为罪,因此,被告人薛洽煌的行为应通过行政手段规制,不应追究刑事责任,对诸如被告人的这类行为,只有在司法机关制定相关司法解释后,才能追究刑事责任。另一种意见认为,本案被告人非法经营药品的数额在公安机关、检察机关所规定的追诉标准数额以上,且社会危害性巨大, 应以非法经营罪追究被告人的刑事责任。但在是否构成情节特别严重问题上又有不同意见。一种意见认为,被告人的非法经营行为仅构成情节严重,理由是目前关于非法经营药品的司法解释尚不明确,从有利于被告人的角度出发应就低适用情节严重的条款。另一种意见认为,被告人的非法经营行为构成情节特别严重,理由是根据被告人非法经营的犯罪数额、社会危害性、被告人的主观恶性等因素,参照其他相关种类的司法解释,应当认定被告人的行为属于非法经营情节特别严重。

我们认为,本案被告人的行为构成非法经营罪,且属于情节特别严重。理由如下:

(一)没有取得《药品经营许可证》等有效证件而从事药品经营的,应当认定为非法经营

《中华人民共和国药品管理法》第七十三条规定:“未取得《药品经营许可证》经营药品的,依法予以取缔,没收违法销售的药品和违法所得,并处罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”《药品流通监督管理办法》第十条第一款规定:“药品生产企业、药品批发企业销售药品时,应当提供下列资料:(一)加盖本企业原印章的《药品生产许可证》或《药品经营许可证》和营业执照的复印件……”《中华人民共和国药品管理法》第十四条规定:“开办药品批发企业,须经企业所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门批准并发给《药品经营许可证》;开办药品零售企业,须经企业所存地县级以上地方药品监督管理部门批准并发给《药品经营许可证》,凭《药品经营许可证》到工商行政管理部门办理登记注册。无《药品经营许可证》的,不得经营约品。”从上述规定可知,国家对药品实行经营许可管理制度,经营者必须取得经营许可证才能从事许可证规定范围内的经营活动。潮州市食品药品监督管理局证实被告人没有取得药品经营许可证。本案被告人违反上述法律、行政法规的规定,在没有取得药品经营许可证的情况下,借用其他企业的经营条件进行药品经营,其行为应认定为非法经营。

(二)被告人非法经营药品的社会危害性巨大

滥用联邦止咳露的社会危害性,要根据联邦止咳露的滥用程度、依赖性、对人体的危害程度来确定。联邦止咳露是复方磷酸可待因溶液的商品名称,丰要成分是磷酸可待因、盐酸麻黄碱等。磷酸可待因属于中枢性镇咳药,一般用于无痰的干咳。其止咳作用强,成瘾性比吗啡弱。而盐酸麻黄碱则具有平喘、兴奋和麻醉作用,是临床常用的传统镇咳药之一。鉴于磷酸可待因及盐酸麻黄碱有成瘾性和中枢兴奋性作用,世界卫生组织和我国药品监督管理部门已将联邦止咳露等含可待因成分在2‰以下的复方制剂按处方药管理,正常服用不会成瘾,不良反应为口干、便秘、头晕、心悸、嗜睡。滥用联邦止咳露的社会危害性,经过潮州市电视台的“民生直播室”等栏目的披露,在潮州市几乎家喻户晓。据披露,滥用联邦止咳露的大多数是青少年,方法通常是将联邦止咳露加上可乐饮用,可乐的作用是提取出联邦止咳露中的可待因成分。青少年滥用联邦止咳露后会上瘾, 产生较人的兴奋性,产生摇头丸之类的效果,进而在娱乐场所狂欢或无心向学, 通宵上网。所以,联邦止咳露在掺和可乐等饮料后,实际变成了一种软毒品。而滥用联邦止咳露上瘾之后,会对青少年的身体产生较大的损害,最主要的是损害到青少年的中枢神经系统;且青少年滥用联邦止咳露之后因无钱饮用等经济问题或健康问题会触发大量的社会家庭问题,给社会造成大量不安定因素。而被告人薛洽煌仅从深圳市致君公司购进的联邦止咳露就有12 万瓶之多,其中大部分已售出,且是没有按处方药的规定售出的,这些联邦止咳露非法流入社会后对社会的危害性无疑是巨大的。

(三)审理非法经营药品犯罪案件时,应根据被告人非法经营的犯罪数额、社会危害性、被告人的主观恶性等因素,认定被告人是否构成非法经营罪情节特别严重(此亦同样适应于对非法经营烟草制品、出版物、食盐之外司法解释、纪要等没有规定的其他物品的认定)

刑法第二百二十五条非法经营罪规定:“违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产:(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的……” 对非法经营药品数额多少构成情节严重或情节特别严重,最高人民法院目前尚未出台相关司法解释、《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第七十条、《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第七十九条对非法经营案部分仅制定了追诉标准:“从事其他非法经营活动,涉嫌下列情形之一的,应予追诉:个人非法经营数额在5 万元以上,或者违法所得数额在1 万元以上的。”本案被告人非法经营数额200 余万元,违法所得7 万余元,据此,可以认定其非法经营行为符合情节严重标准,应当追诉。关于其行为是否构成情节特别严重,我们认为,应当参照关于其他非法经营犯罪的司法解释、会议纪要及案件的实际情况加以认定。

1.根据《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条的规定,出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物,个人经营数额在1530 万元以上的,或者违法所得数额在510 万元以上的,属于

“情节特别严重”。《广东省高级人民法院关于执行最高人民法院〈关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的意见》第三条第二款规定:

“具有下列情形之一的,属于非法经营行为‘情节特别严重’;经营数额在30 万元以上的……”

2.《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》第三条关于非法经营烟草制品行为适用法律问题规定:“未经烟草专卖行政主管部门许可,无生产许可证、批发许可证、零售许可证,而生产、批发、零售烟草制品,具有下列情形之一的,依照刑法第二百二十五条的规定定罪处罚:(1)个人非法经营数额在5 万元以上的,或者违法所得数额在1 万元以上的;(2)曾因非法经营烟草制品行为受过2 次以上行政处罚又非法经营的,非法经营数额在2 万元以上的。”《广东省高级人民法院、广东省人民检察院、广东省公安厅、广东省烟草专卖局、广东省打假办关于执行最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局〈关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要〉的意见》第六条规定:“关于非法经营烟草制品‘情节特别严重’数额标准的问题。参照《纪要》第三条的规定,具有下列情形之一的,属于‘情节特别严重’:1.个人非法经营数额在25 万元以上,或者违法所得数额在5 万元以上的……”

3.本案系广东省查获的数额较大的非法经营联邦止咳露案件。

被告人已经被二次行政处罚,被告人被处罚后仍不思悔改,继续非法经营,被第二次行政处罚后至2007 年11 月3 日非法经营数额达603,900 元。被告人其向深圳市致君公司购进的联邦止咳露有12 万瓶之多,且大部分已售出,总的非法经营数额为2,133,350.5 元。

综上所述,参照非法出版物、伪劣烟草等司法解释和纪要的规定,结合本案的实际情况,对被告人薛洽煌的非法经营犯罪行为应认定为情节特别严重。

[第633号]焦祥根、焦祥林故意杀人案——以欺骗手段诱使他人产生犯意，并创造犯罪条件的，构成共同犯罪

一、基本案情

被告人焦祥根,男,1969 年6 月2 日出生,农民。因涉嫌犯故意杀人罪于2008 年5月19 日被逮捕。

被告人焦祥林,男,1974 年9 月19 日出生,农民。因涉嫌犯故意杀人罪于2008 年5月19 日被逮捕。

安徽省黄山市人民检察院以被告人焦祥根、焦祥林犯故意杀人罪,向黄山市中级人民法院提起公诉。

被告人焦祥根对公诉机关指控的犯罪事实无异议。其辩护人提出,焦祥根故意杀人的犯意系被告人焦祥林诱发,焦祥根是焦祥林杀害被害人唐邦明的工具。被告人焦祥林辩称其没有精心策划杀害被害人,被害人系焦祥根所杀害,其行为不构成故意杀人罪。

黄山市中级人民法院经公开审理查明: 被告人焦祥根、焦祥林系同胞兄弟,与家人共同经营管理并不属其家所有的安徽省黄山市黄山区耿城镇城澜村中棚组“小岭洞”山场。1999 年前后,焦祥林与被害人唐邦明炒股时相识。焦祥林为谋取唐邦明的房产,于2007 年11 月14 日虚构“中林国际集团有限公司”,并许诺优厚条件任命唐邦明为该公司财务总监,以骗取唐的信任。2008 年3 月22 口,焦祥林谎称公司要给唐邦明分房及年薪人民币(以下币种均为人民币)10 万元,让唐邦明书写收到购房款50 万元的收条以便公司会计做账。庸邦明出具收条后,焦祥林私自在收条的空白处添加内容, 伪造了房屋买卖协议书,企图找机会凭此协议侵占唐邦明的房产。焦祥林明知焦祥根极力反对村委会将“小岭洞”山场转与他人开发经营,便欲利用焦祥根的心理谋取唐邦明的房产。2008 年春节之后,焦祥林多次哄骗焦祥根,称有人要买“小岭洞”山场,焦祥根表示“谁来买山场就十掉谁”,焦祥林默认。2008 年4 月9 日,焦祥林再次对焦祥根提及有人要来买山场,焦祥根让焦祥林将要买山场的人带来。次日7 时许,焦祥林以“中林国际集团有限公司”要开发“小岭洞”山场为由,约唐邦明下班后到城澜村中棚组看山场。同日16 时许.焦祥林告知焦祥根将有一“老板”前来看山场,焦祥根仍表示“谁来买山场就干掉谁”,并携带柴刀到“小岭洞”山场等候。同日17 时许,焦祥林带唐邦明来到“小岭洞”山场, 行至山场一小木棚处时,遇到在此等候的焦祥根,焦祥林故意与唐邦明谈论买山场之事以让焦祥根听到。焦祥根听见后立即上前辱骂并殴打唐邦明,将唐打倒在地,后骑在唐的背上,向后猛勒唐的领带,致唐机械性窒息死亡。其间,焦祥林假意劝阻焦祥根不要殴打唐邦明。焦祥根恐唐邦明未死,用石头又砸击唐的背部数下,并用事先准备的钢丝绳套在唐的颈部扎紧,用唐的皮带捆扎唐的双脚。之后, 焦祥根让焦祥林回家取来锄头和铁锹,与焦祥林一起将唐邦明的尸体驮至附近“封门口”山场的一烧炭洞处,用柴刀将唐邦明衣裤割开脱下后烧毁,将尸体放人烧炭洞中掩埋。随后,焦祥根、焦祥林携带从唐邦明身上搜出的手机、钥匙、铂金戒指、水果刀等物品回到家中。

黄山市中级人民法院认为,焦祥根故意非法剥夺他人生命,其行为构成故意杀人罪。关于焦祥根的辩护人提出的辩护意见,经查,焦祥根明确提出剥夺他人生命,且积极实施杀人行为,明知故意杀人的法律后果而实施犯罪,故该辩护意见不能成立,不予采纳。被告人焦祥林为达到谋取他人房产的目的,利用被告人焦祥根非法剥夺他人生命,其行为构成故意杀人罪。被害人的死亡是焦祥林精心策划所致,亦是其积极追求的结果,其辩护人提出的辩护意见不能成立,不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二十五条第一款、第四十八条第一款、第五十七条第一款之规定,判决如下:一、被告人焦祥根犯故意杀人罪,判处死刑,剥夺政治权利终身;二、被告人焦祥林犯故意杀人罪,判处死刑,缓期二年执行,剥夺政治权利终身。

一审宣判后,被告人焦祥林以没有精心策划杀人等理由提出上诉。

安徽省高级人民法院经二审审理认为,被告人焦祥林为达到谋取他人房产的目的,哄骗被害人到偏僻的山场,利用被告人焦祥根具体实施非法剥夺被害人生命的行为,达到谋财害命的目的,焦祥林和焦祥根的行为均构成故意杀人罪。焦祥根的辩护人所提焦祥根是被人利用,罪行和量刑均应轻于焦祥林的辩护意见,经查,焦祥根在未弄清真相的情况下杀害无辜,犯罪手段特别残忍,应依法惩处,对该辩护意见不予采纳。被害人的死亡是焦祥林精心策划所致,是其积极追求的结果,其杀人时始终在场,并积极协助和参与埋尸,原判认定其行为构成故意杀人罪并无不当。原判认定的事实清楚,证据确实、充分,定罪准确,量刑适当。

依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一项、第二百零一条、第一百九十九条之规定,裁定驳回上诉,维持原判,并依法报请最高人民法院核准。最高人民法院经复核认为,被告人焦祥根故意非法剥夺被害人生命,其行为构成故意杀人罪。焦祥根唯恐自家山场被人买走,曾经扬言“谁来买山场就杀谁”, 并让焦祥林将被害人带到山场,直接将被害人杀死,在共同犯罪中起主要作用, 系主犯,应按照其所参与的全部犯罪处罚。焦祥根用被害人的领带勒死被害人后, 唯恐被害人未死,又用石头砸击被害人背部,作案后掩埋尸体,焚烧被害人衣服, 藏匿被害人物品,犯罪情节恶劣,手段残忍,后果和罪行极其严重,应依法惩处。

第一审判决、第二审裁定认定的事实清楚,证据确实、充分,定罪准确,量刑适当, 审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条和《最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定》第二条第一款之规定,裁定核准安徽省高级人民法院维持第一审以故意杀人罪判处被告人焦祥根死刑,剥夺政治权利终身的刑事裁定。

二、主要问题

1.以欺骗手段诱使他人产生犯意,并创造犯罪条件的,是否构成共同犯罪?

2.被告人焦祥林是否属于间接正犯或者片面共犯?

三、裁判理由

本案是一起由被告人焦祥林精心策划的故意杀人案件。焦祥林为达到侵占被害人唐邦明房产的目的,以欺骗手段诱使、刺激被告人焦祥根产生杀人犯意, 并将被害人骗至现场让焦祥根杀害,焦祥根扮演了焦祥林杀人工具的角色。此案在认定共同犯罪问题上值得深入探讨。我们认为,一、二审法院和最高人民法院复核均认定二被告人构成共同犯罪,是正确的。

(一) 二被告人的行为符合共同犯罪的主客观条件,构成共同犯罪

刑法第二十五条第一款规定:“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”据此,认定共同犯罪须具备主客观两方面的条件,即各行为人具有共同的犯罪故意和共同的犯罪行为。“共同故意”意味着各行为人都明知共同犯罪行为的性质、危害结果,并且希望或者放任危害结果的发生,也要求各行为人主观上有意思联络,都认识到自己不是在孤立地实施犯罪,而是同他人一起共同犯罪。这种意思联络能够起到相互促进、强化犯意、激励犯罪的作用,这是共同犯罪不同于单独犯罪的一个显著特征。至于各行为人的犯罪动机是否一致,不影响共同犯罪的成立。犯罪动机只是刺激、促使行为人实施犯罪行为的内心起因或思想活动,只反映行为人基于何种心理原因实施犯罪行为,对于认定犯罪是否成立基本没有实质意义。“共同行为”不仅指各行为人都实施了属于同一犯罪构成的行为,而且指各人的行为在共同故意支配下相互配合、相互协调、相互补充,形成一个整体。在发生了危害结果的情况下,各人的行为作为一个整体与危害结果之间具有因果关系,故也可以肯定各人的行为与危害结果之间具有因果关系,各人均应对危害结果承担责任。

本案中,被告人焦祥根与焦祥林的行为符合共同犯罪的主客观条件,应认定为共同犯罪。从主观方面看,二被告人的杀人动机不同,焦祥根系为了避免被害人承租、占有其家经营的山场而杀人,焦祥林系为了占有被害人的房产而杀人, 但二人都具有杀害被害人的犯罪故意,即焦祥根、焦祥林主观上都明知杀人犯罪行为的性质、危害结果,并且都希望危害结果的发生。认定二人是否具有共同犯罪故意,关键是看二人对杀人行为有无意思联络。据焦祥根供,焦祥林多次对焦祥根说起山场的事情,称有个老板要租他们家的山场,并说山值钱,不能卖。焦祥根听了这话后说“哪个要来买山场,我就打他,打得他不敢来”。还有一次焦祥林说有个老板要来买山场,如果他们家卖,生产队不会同意,如果不卖,那人就会找生产队,他们家一分钱都得不到,问他怎么办。焦祥根听了很生气,说“谁来买山场,干脆把他干掉算了”,焦祥林没有说话。作案前一天,焦祥林对焦祥根说有个老板要买山场,焦祥根说“你把他带上山来看看”。案发当日16 时许,焦祥林又对焦祥根说一会儿有个人要来看山场。焦祥林对于焦祥根供述的内容,亦曾多次供认,并称在焦祥根明确表示“谁来买山场就杀谁”后,其表示默认。其多次向焦祥根说有人要来买山场的事是骗焦祥根,目的是激怒焦祥根。从二被告人的供述看,二人对“有人买山场怎么办”一事多次进行交流,焦祥根向焦祥林明确表示“谁来就干掉谁”,焦祥林未予反对,还强化焦祥根的态度,可以说二人对“谁来买山场就杀谁”的决定已形成共同的意思联络。特别是在焦祥林告诉焦祥根“有个老板要来买山场”后,焦祥根让焦祥林把此人带上山来看看,实际上已经将犯罪对象特定化。在这种情况下,二被告人显然形成了共同杀人的故意。从客观方面看,焦祥林虽然没有直接动手实施杀人行为,但其在诱使、刺激焦祥根形成故意杀人犯意后,将被害人唐邦明骗至山场,并故意与唐邦明谈论购买山场之事,使唐成为焦祥根杀害的对象,客观上为焦祥根杀害唐邦明创造了必不可少的条件,是一种教唆且重要的帮助行为。在焦祥根实施杀人行为过程中,焦祥林假意劝阻,但没有真正阻止焦祥根杀害唐邦明,且事后与焦祥根一起掩埋唐邦明的尸体。因此,可以认定二被告人相互配合,共同实施了故意杀人行为,构成共同犯罪。

(二 )被告人焦祥林不属于间接正犯或者片面共犯

首先,被告人焦祥林不属于间接正犯。焦祥林借被告人焦祥根之手杀死被害人唐邦明,近似于刑法理论中的间接正犯。但间接正犯的本质是将他人作为工具来实现自己的犯罪意图,而被利用者通常缺乏刑事责任能力或者犯罪故意,故利用者与被利用者之间不构成共同犯罪。如果被利用者具有刑事责任能力,或者具有犯罪故意,即使被利用者系受到欺骗而实施犯罪行为,但因其具有自由意志, 不完全属于犯罪工具,利用者和被利用者之间可以形成共犯关系,不能认定利用者属于间接正犯。本案被告人焦祥根虽因缺乏理性判断而被焦祥林利用,形式上成为焦祥林实现自己试图侵占被害人唐邦明房产的工具,但焦祥根具有完全刑事责任能力,其杀人意图系自行产生,意志自由未受到焦祥林的限制,杀人也是为了维护自家经营山场的利益,故并不完全属于焦祥林犯罪的工具。并且,焦祥林将被害人带上山场,为焦祥根杀人创造条件,在现场目睹焦祥根杀人却未真正阻止,并帮助焦祥根藏匿尸体,客观上实施了帮助行为。因此,焦祥林不属于间接正犯。

其次,被告人焦祥林也不属于片面共犯。焦祥林利用被告人焦祥根杀死被害人,但焦祥根却不明知自己被焦祥林利用,近似于刑法理论中的片面共犯。我国刑法理论认为,共同犯罪的各行为人之间主观上必须有意思联络,而片面共犯中一方没有认识到有他人和自己共同犯罪,故片面共犯不属于共同犯罪。本案被告人焦祥根、焦祥林兄弟二人对“谁来买山场就杀谁”之事有过多次意思联络,虽然焦祥林没有明确表示赞同焦祥根的杀人意图,但也没有反对,这种默示实际上也是二人达成犯意联络的一种表现形式。特别是当焦祥根提出让焦祥林把要买山的人带上山来后,焦祥林把被害人唐邦明骗上山,实际上是以具体行动配合焦祥根的杀人意图,焦祥根虽不明知自己系被利用,但很清楚焦祥林将买山场的人带上山来,就是让其实施杀人行为,故二被告人之间存在共同犯罪故意,焦祥林不属于片面共犯。

综上,本案由被告人焦祥林精心策划所致,其设下骗局利用自己的亲哥哥焦祥根杀害唐邦明,虽没有直接动手杀人,但积极为杀人创造条件,且杀人时始终在场,还参与埋尸,应认定为主犯。焦祥根形式上是焦祥林借刀杀人的工具,看似可悲,但他为了自己的利益,首先提议杀人,并在见到被害人后不问事情真相,立即动手杀人,足见其鲁莽性格和杀人决心,亦系主犯。尽管没有焦祥林的精心策划就不会发生本案,但没有焦祥根的鲁莽凶残亦不会发生本案,且焦祥林的欺骗行为并没有限制焦祥根的意志自由,焦祥林对焦祥根的杀人行为并不具有明显控制力,故仍应认定焦祥根的罪责大于焦祥林。据此,最高人民法院依法核准了焦祥根死刑。

[第634号]龙世成、吴正跃故意杀人、抢劫案——共同抢劫杀人致一人死亡案件，如何准确区分主犯之间的罪责

一、基本案情

被告人龙世成,男,苗族,1986 年4 月23 日出生,初中文化,无业。因涉嫌犯抢劫罪于2006 年12 月3l 日被逮捕。

被告人吴正跃,男,苗族,1987 年3 月21 日出生,初中文化,无业。因涉嫌犯抢劫罪于2006 年12 月31 日被逮捕。

云南省红河哈尼族彝族自治州人民检察院以被告人龙世成、吴正跃犯抢劫罪,向红河哈尼族彝族自治州中级人民法院提起公诉。

红河哈尼族彝族自治州中级人民法院经公开审理查明:2006 年11 月28 日22 时许,被告人龙世成、吴正跃经预谋,携带匕首、塑料胶带、尼龙绳等作案工具,在云南省个旧市租乘被害人李波驾驶的奇瑞牌出租车(价值人民币2 万元,以下币种均为人民币)至红河州财校附近公路边时,持匕首戳刺李波,劫得现金100 余元和价值400 元的NEC.N620 型手机1 部。后龙世成驾车至个旧市锡城镇戈贾森林公园,将李波拖至公路旁猴子山树林里,二人分别用匕首朝李波颈、胸、背部连捅数十刀,致李当场死亡。

同月24 日22 时30 分许,被告人龙世成、吴正跃经预谋,携带水果刀、塑料胶带等工具,在昆明市租乘被害人保佑文驾驶的桑塔纳出租车至昆明卷烟厂附近龙泉路“友缘”招待所门口时,二人持刀威胁并用塑料胶带捆绑保佑文,劫得现金420 元、价值661 元的小灵通手机l 部、交通银行卡和农业银行卡各l 张,并逼迫保佑文说出银行卡密码,后将保捆绑弃于一废弃防空洞内。二人驾车逃离途中,将车丢弃,从保佑文交通银行卡上取走1800元。

红河哈尼族彝族自治州中级人民法院认为,被告人龙世成、吴正跃以非法占有为目的,以暴力手段抢劫他人财物,其行为均构成抢劫罪;二人在抢劫完毕后,为灭口而故意非法剥夺他人生命,其行为又均构成故意杀人罪,依法应数罪并罚。二被告人犯罪情节特别恶劣,手段特别残忍,后果和罪行极其严重,应依法严惩。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二百六十三条、第二十五条、第六十九条、第四十八条、第五十七条第一款之规定,判决如下:

一、被告人龙世成犯故意杀人罪,判处死刑,剥夺政治权利终身;犯抢劫罪, 判处有期徒刑十五年,并处罚金人民币二万元;决定执行死刑,剥夺政治权利终身,并处罚金人民币二万元。

二、被告人吴正跃犯故意杀人罪,判处死刑,剥夺政治权利终身;犯抢劫罪, 判处有期徒刑十五年,并处罚金人民币二万元;决定执行死刑,剥夺政治权利终身,并处罚金人民币二万元。

宣判后,被告人龙世成、吴正跃提出上诉。龙世成上诉称,原判未认定其在共同犯罪中的作用小于吴正跃,量刑失当,请求改判。吴正跃上诉称:其与龙世成在共同犯罪中的作用可以分清;其归案后如实交代了两次犯罪的详细情况;其亲属愿赔偿附带民事诉讼原告人一定经济损失;其有认罪、悔罪表现。

云南省高级人民法院经二审审理认为,原判定罪准确,量刑适当,审判程序合法,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一项、第一百九十九条之规定,裁定驳回上诉,维持原判,并依法报请最高人民法院核准。

最高人民法院经复核认为,被告人龙世成、吴正跃以非法占有为目的,采取暴力、胁迫手段抢劫他人财物,其行为均构成抢劫罪。龙世成、吴正跃抢劫后, 为灭口杀死被害人,其行为还构成故意杀人罪。龙世成、吴正跃抢劫财物数额巨大,抢劫后为灭口杀死一人,情节恶劣,手段残忍,后果和罪行极其严重,应依法惩处并数罪并罚。在共同犯罪巾,龙世成首先持刀捅刺被害人,两次作案后负责驾车逃跑,毁灭大部分罪证,并占有较多赃物,其作用相对较大。吴正跃在共同犯罪中作用相对较小,且归案后认罪态度较好,综合考虑全案的犯罪事实和情节, 对吴正跃判处死刑,可不立即执行。第一审判决、第二审裁定认定的事实清楚, 证据确实、充分,定罪准确,审判程序合法,对龙世成量刑适当,对吴正跃犯故意杀人罪的量刑不当,犯抢劫罪的量刑适当。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二百六十三条第四项、第四十八条第一款、第五十二条、第五十七条第一款、第六十九条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条以及《最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定》第七条之规定,判决如下:

一、核准云南省高级人民法院(2007)云高刑终字第1494号刑事裁定中维持第一审对被告人龙世成以故意杀人罪判处死刑,剥夺政治权利终身;以抢劫罪判处有期徒刑十五年,并处罚金人民币二万元;决定执行死刑,剥夺政治权利终身, 并处罚金人民币二万元的部分。

二、撤销云南省高级人民法院(2007)云高刑终字第1494号刑事裁定和红河哈尼族彝族自治州中级人民法院(2007)红中刑初字第123号刑事附带民事判决中对被告人吴正跃犯故意杀人罪的量刑部分和决定执行刑罚部分。

三、被告人吴正跃犯故意杀人罪,判处死刑,缓期二年执行,剥夺政治权利终身,与原判以抢劫罪判处其有期徒刑十五年,并处罚金人民币二万元并罚;决定执行死刑,缓期二年执行,剥夺政治权利终身,并处罚金人民币二万元。

二、主要问题

共同抢劫杀人致一人死亡案件,如何准确区分主犯的罪责,准确适用死刑?

三、裁判理由

抢劫杀人案件历来属于严厉打击的重点。在共同抢劫杀人案件中,如各被告人之间存在主从犯的区别,则认定罪责大小并不困难,主犯的罪责显然大于从犯。但是,如果各被告人均系主犯,且罪责相当的,如何进一步区分主犯之间的罪责, 便成为棘手问题。不少案件,由于区分主犯之间罪责的困难,常有对两名被告人均判处死刑的做法。然而,这种做法是不妥当的,根据死刑政策精神应从多种角度进一步区分主犯之间的罪责大小,进而准确适用死刑。

(一)区分主犯之间罪责大小的一般规则

共同抢劫杀人致一人死亡的案件,主犯之间的地位、作用看似相当,但根据各人犯罪的具体情节,实际上存在进一步区分罪责大小的必要性和余地。这既是贯彻宽严相济刑事政策的具体要求,也是罪责刑相适应原则的具体体现。不能以分不清主次为由,简单地一律判处死刑。从实践情况看,应综合考虑各被告人在共同犯罪中的具体作用及主观恶性、人身危险性等因素,来准确确定罪责大小。

首先,可以从各被告人在犯罪中的具体行为来分析其地位、作用。在犯罪预备阶段,通常包括提起犯意、选择犯罪对象、准备犯罪工具等环节。区分各被告人在这一阶段的具体作用,原则上以确定提起犯意者为主。通常,预谋过程中提起犯意的被告人往往也会积极实施犯罪,且常常对共同犯罪行为有一定的控制力,故作用相对突出。对于起意后积极准备工具,直接参与实施抢劫和杀人行为的,即使其在实行阶段的作用卜了其他被告人相同甚至略小,也可以认定其整体罪责较大。但是,如果二人均有犯意,仅是其中一人先说出,另一人一拍即合,并积极参与预谋,起意者在实行阶段作用不突出的,则不宜认定起意者罪责最大。实践中,证实有关犯罪预备事实,尤其是犯意提起这一事实的证据往往只有各被告人供述,如果被告人供述一致,自然容易认定。但常有各被告人供述不一致、相互推诿的情形,这就要结合各被告人自身情况、与被害人的关系等因素,综合分析认定。在实行阶段,关键看谁的行为对造成被害人死亡的结果所起作用相对较大。大体上,实施抢劫和伤人行为越主动的,罪责越大,而使用暴力手段有所节制者,罪责相对较小。例如,各被告人均积极动手杀人,但有的连续捅刺多刀,有的仅捅刺一两刀,则捅刺刀数多的罪责较大;再如,一人击打或者捅刺的是被害人的胸腹部等要害部位,另一人捅刺的是腿部、臀部等次要部位,则捅刺要害部位的罪责较大;又如,两被告人一先一后用同样凶器伤及被害人的同样部位,伤害程度也基本相当的,则先实施伤害行为的罪责相对大。在犯罪后续阶段,通常有毁灭罪证、分赃等环节。分析各被告人在这一阶段的具体行为,对于区分他们在共同犯罪中的作用具有补充作用,特别是在无法准确区分各被告人在前两个阶段的作用时,区分各被告人在此阶段的作用大小,有利于准确适用死刑。在一般情况下,可通过下列环节比较所起作用的大小:抛尸、分尸或实施其他毁灭罪证行为的被告人比没有参与这些行为的被告人作用大;主持分赃的被告人比其他被告人作用大;分赃多的被告人比分赃少的被告人作用大;负责销赃的被告人比其他被告人作用大。

其次,区分各被告人在主观恶性、人身危险性等方面的差异,是确定各被告人罪责的重要依据。如果通过比较犯罪中的具体作用无法准确区分被告人罪责大小的,还应当考察各被告人自身情况、犯罪前后表现等因素,来确定各被告人的罪责。例如,一般情况下,成年人和未成年人共同犯罪的,成年人罪责较大;父子或者兄弟共同犯罪的,父亲或者兄长的罪责较大;有累犯、再犯情节或者违法记录的被告人,比素行良好的初犯的罪责更大。从犯罪后的表现看,作案后自首、立功、认罪悔罪、积极赔偿、取得被害人谅解的比不具备这些情节的被告人的罪责要小。当然,对被告人最终罪责的认定,均是综合分析判断的结果。对于犯罪情节十分恶劣、犯罪后果极其严重的案件,如果被告人存预谋、实施、分赃方面作用明显较大,即使其犯罪后有自首或者立功表现,但该情节不足以从轻处罚的,也可以依法判处死刑。

(二)对本案二名被告人的罪责大小的具体分析

本案是一起二人共同抢劫杀人致一人死亡的案件。二被告人共同预谋,共同购买作案工具和踩点,均持刀威胁、捅刺并捆绑被害人,共同实施杀人行为造成一人死亡,在共同犯罪中均起主要作用,均系主犯。但经综合分析,二人在共同犯罪中的罪责仍可进一步区别。首先,在犯罪预备阶段,二人均供述一起购买了作案工具、进行了踩点,但对于谁是抢劫杀人犯意的提起者,二人相互推诿,据现有证据,难以区分二人在该阶段的具体作用。其次,在犯罪实行阶段,二被告人两次作案实施的具体行为不尽相同。在第一次作案中,二人均实施了暴力行为,抢劫后共同杀害了被害人,尸体检验鉴定未能区分系谁的行为直接致死被害人,但二被告人的供述均证实系龙世成首先持刀捅刺了被害人,龙世成首先实施的暴力行为不仅为抢劫罪的完成提供了条件,也为后来故意杀人罹的实施奠定了基础, 其作用大于吴正跃。在第二次作案中,二人按照事先分工,一起持刀胁迫被害人、捆绑被害人并将被害人弃于山洞内,二人作用大体相当。综合两次作案情况,可以认定龙世成在犯罪实行阶段的作用大于吴正跃。最后,在犯罪后续阶段,据在案证据,龙世成丢弃、毁灭了大部分罪证,占有赃物也比吴正跃多,也可以认定其在该阶段的作用大于吴正跃。因此,综合本案共同犯罪的具体情节,可以认定龙世成的罪责大于吴正跃。在本案只造成一人死亡,二被告人均无法定从重、从轻处罚情节的情况下,应只判处一人死刑。故最高人民法院复核后,依法核准龙世成死刑,对吴正跃改判为死刑,缓期二年执行。

[第635号]杨春过失致人死亡案——如何区分过失致人死亡罪与故意伤害罪（致死）

一、基本案情

被告人杨春,男,1985 年5 月22 日出生,原系江苏省无锡市汇家乐水业有限公司员工。因涉嫌犯故意伤害罪于2009 年1 月9 日被逮捕。

江苏省无锡市滨湖区人民检察院以被告人杨春犯故意伤害罪,向滨湖区人民法院提起公诉。

被告人杨春辩称,不知道被害人在车上,其是在感觉车子颠簸后,下车才发现被害人被车碾轧了。

无锡市滨湖区人民法院经公开审理查明:2008 年12 月4 日14 时许,被告人杨春驾驶牌号为苏B30687的轻型货车至无锡市滨湖区景丽东苑20—11号车库吴雪琴经营的杂货店送桶装净水,杨春将水卸在吴雪琴店门口,吴要求杨将桶装水搬入店内,遭杨拒绝。随后杨春驾驶车辆欲离开,吴雪琴遂用右手抓住汽车的副驾驶室车门、左手抓住车厢挡板,阻止杨离开。杨春见状仍驾车向前低速行驶数米并右转弯,致吴跌地后遭汽车右后轮碾轧,吴因腹部遭重力碾轧造成左肾破裂、多发骨折致失血性休克,经送医院抢救无效于当日死亡。

滨湖区人民法院认为,被告人杨春因琐事与被害人吴雪琴争吵后,为摆脱吴的纠缠,欲驾车离开现场。在低速行驶中, 杨春从驾驶室窗口处看到吴抓在车上,已经预见到自己继续驾驶的行为可能发生危害社会的结果,但因过于自信认为吴会自动撒手,不会发生危害结果, 最终导致汽车缓行转弯时,被害人吴雪琴掉地,并遭汽车后轮碾轧致死,其行为构成过失致人死亡罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十三条之规定,以被告人杨春犯过失致人死亡罪,判处有期徒刑四年。

一审宣判后,被告人杨春未提出上诉。

无锡市滨湖区人民检察院抗诉称,被告人杨春的行为构成故意伤害罪,理由如下:杨春主观上具有伤害的间接故意;杨春客观上实施了伤害他人身体的行为, 最终产生致人死亡的结果;一审判决认定杨春过于自信的过失没有事实依据。

无锡市中级人民法院经审理认为,被告人杨春明知被害人吴雪琴悬吊在其行侧车窗外,已经预见到其低速行驶可能致使吴雪琴掉地受伤,但轻信吴雪琴会自动放手而避免严重后果的发生,最终造成吴雪琴死产的严重后果,其行为构成过失致人死亡罪。杨春与吴雪琴虽因琐事发生口角,但无明显的争执与怨恨;杨春关于案发当时急于脱身,且驾车低速行驶,认为吴雪琴会自己松手,不可能造成严重后果以及未能及时意识到吴雪琴倒地后可能会被右转过程中的车后轮碾轧的辩解符合情理;综合法医鉴定以及杨春在事发后能积极协助抢救被害人等行为,应当认定被害人吴雪琴的死亡并非杨春的主观意愿,杨春主观上不具有伤害的故意,因此抗诉机关的抗诉理由和意见不予采纳。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一项之规定,裁定驳回抗诉,维持原判。

二、主要问题

如何区分过失致人死亡罪与故意伤害罪(致死)?

三、裁判理由

本案在审理中形成两种不同意见:一种意见认为,杨春的行为构成故意伤害罪(致死)。杨春明知被害人悬吊在其车窗外,驾车行驶可能造成被害人的身体伤害,但仍放任危害后果的发生,最终导致被害人死亡的结果发生。杨春主观上具有伤害的间接故意,客观上造成被害人死亡的后果,应认定为故意伤害罪(致死)。另一种意见认为,杨春的行为构成过失致人死亡罪。杨春在看到被害人悬吊在其车门上时应该预见到驾车行驶可能致使被害人掉地受伤,但轻信被害人存车开动后会自动放手而避免危害后果的发生,最终导致被告人死亡结果的发生, 应认定构成过失致人死亡罪。

我们同意第二种意见。过失致人死亡罪与故意伤害罪(致死)的区分是司法实践中经常遇到但在具体案件中比较难以解决的问题。二罪在客观上均造成了被害人死亡的结果,但在量刑上差距很大,审判实践中针对个案的定罪争论时有发生。二罪难以区分的主要原因在于行为人对被害人死亡的结果均出于过失,被害人死亡结果的发生均是违背行为人意志的,行为人并不希望发生这样的危害后果。在过失致人死亡与间接故意伤害中,行为人的认识因素也大致相同,即均预见到可能发生危害后果,这就使区分更加困难。

那么二罪的本质区别在哪里?我们认为,故意伤害罪(致死)是故意伤害罪的结果加重犯,以成立故意伤害罪为前提,因此,行为人虽然对被害人死亡的加重结果系过失,但对造成被害人身体伤害系故意,也就是说行为人明知自己的行为可能会伤害被害人身体健康,希望或者放任这种危害后果的发生。而过失致人死亡罪,行为人既无伤害的故意,更无杀人的故意,行为人对危害后果持否定的态度,既不希望发生被害人身体受伤的危害后果,更不希望发生被害人死亡的危害后果。因此,本案巾判断被告人杨春是过于自信的过失还是伤害的故意(间接故意),关键在于判断行为人是不希望发生危害后果,还是根本不在乎危害后果是否发生,危害后果发生与不发生均不违背其意志。

行为人的罪过不像客观行为那样容易证明,由于种种原因,行为人可能不会如实供述其实际想法,仅仅依靠口供进行判断,难保不偏离事实。不过,罪过毕竟不是单纯的思想,其必然支配一定的危害社会行为,并且反映在这一危害行为上, 这就为我们认识行为人的主观思想提供了一条途径,即通过对客观事实和外在行为的综合分析推断行为人的主观罪过。具体到本案中,被告人杨春始终辩称自己没有伤害被害人的故意,经过对案件的起因、行为的对象和条件、行为的方式、行为的结果以及行为人对结果的事后态度进行全面考察,我们认为杨春的辩解符合法理与情理,其主观上不具有伤害的间接故意,而是一种过于自信的过失。

(一)从案件的起因考察,被告人杨春没有放任伤害后果发生的现实动因

判断行为人对危害后果持怎样的态度,首先应当考察案件的起因,从被告人与被害人的关系,双方之间冲突的程度,是否存在足以使被告人放任危害后果发生的心理因素等方面进行判断。对于本案,可以从以下一些情况进行分析:被告人杨春与被害人吴雪琴初次相识,二人不存在积怨;吴雪琴要求杨春将卸在店门口的桶装水搬入店内,杨春明确表示拒绝,为此吴雪琴产生不满,但二人之间并没有发生明显的争执,双方不曾恶言相向或实施过激行为;杨春为避免被害人纠缠,卸完水后随即离开,二人接触的时间很短,从见面到案发的时问间隔也较短, 彼此不至于产生过大的仇恨。综合上述情况,被告人杨春驾车离开应该是急于脱身,试图逃避被害人要求的加重的劳动负担,没有放任被害人身体造成伤害的现实动因。

(二)从行为条件和行为方式考察,被告人杨春具有“轻信”危害后果不会发生的现实条件

间接故意不反对、不排斥危害结果的发生,是因为如果阻止其发生, 将直接影响行为人所追求的目的结果的实现,所以,间接故意行为人不仅没有防止危害结果发生的打算,对有利于避免危害结果发生的因素也不予理睬。过于自信过失的行为人已经预见到危害结果发生的可能性,还要坚持实施既定行为,是因为行为人根据一定条件相信自己可以避免危害结果的发生。行为人的这种自信不是毫无根据的,而是具有一定现实有利条件的,如果行为当时根本就不具备避免危害结果的客观条件,或者行为人没有认识到这些条件,或者行为人不想利用这些条件避免危害结果,则说明行为人对危害结果的发生持放任的态度,即间接故意。为此,我们需要通过对行为当时的条件和特点判断行为人是否认识到那些能够避免危害结果发生的客观条件,这些条件是否确实客观存在从而足以使行为人产生“轻信”。本案案发时,被告人杨春刚刚发车,车速较慢,加上车身不高,被害人完全能够双脚着地,这些情况充分表明杨春是在试图摆脱被害人的纠缠,希望自己稳速慢行的过程中被害人能自动放手。基于社会一般人的认识标准,被害人应当知道行驶中的车辆严禁攀爬、悬吊及此行为可能导致的后果,杨春据此认为, 被害人会主动放弃这种违反交通法规、妨碍交通安全的行为,采取适当措施避免自己遭受伤害,并估计汽车在缓慢行驶过程中被害人放手着地不会造成什么伤害后果。综合这些情况,应当认为,杨春认识到了行为时能够避免危害结果发生的一些条件,这些条件也确实客观存在,因此杨春在主观上不具备间接故意的特征,其主观罪过应是过于自信的过失。

(三)从对行为结果的事后态度考察,被告人杨春具有避免危害结果发生的意愿

间接故意不反对、不排斥危害结果的发生,不会凭借条件或采取措施避免危害结果的发生,而过于自信过失的核心在于避免危害结果的发生,行为人综合考虑到了能够避免危害结果发生的有利因素,甚至往往能采取一定措施,或调整自己的行为方式或采取一定的预防措施,设法避免危害结果发生。在危害结果发生后,行为人事后的态度也在一定程度上反映出行为时的心理态度,过于自信过失的行为人不希望危害结果发生,所以,一旦发生危害结果,行为人非常懊悔,往往采取各种补救措施,如防止危害的扩大、尽量减少损害等,而间接故意的行为人对危害结果的发生往往无动于衷,一般不采取任何补救措施。具体联系本案,杨春驾驶汽车时车速较慢,且没有实施加速行为,说明其采取了自认为能够避免危害结果发生的措施,相信自己稳速慢行,被害人会自动放手,不致对被害人造成什么伤害。被害人被碾轧时汽车仅驶出数米,杨春发现后车轮有不正常跳动后随即下车查看,事发后留在现场积极协助抢救被害人直至被抓获,并支付了即时发生的抢救费用,其采取的上述补救措施表明其内心懊悔,被害人死亡的结果完全违背其主观愿望,而非放任危害后果的发生。

综上,第一、二审法院以过失致人死亡罪追究被告人杨春的刑事责任,而不认定杨春构成故意伤害罪(致死)是符合本案事实的,适用法律是正确的。

[第636号]林明龙强奸案——在死刑案件中，被告人家属积极赔偿，取得被害方谅解，能否作为应当型从轻处罚情节

一、基本案情

被告人林明龙,男,1975 年6 月26 日出生,无业。1993 年1 月17 日因犯盗窃罪被判处有期徒刑六年;2001 年3 月20 日因犯盗窃罪被判处有期徒刑二年二个月,2002 年l0 月18 日刑满释放;2006 年1 月6 日因盗窃被劳动教养一年三个月;2008 年8 月12 日因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年,并处罚金人民币二千元,2009 年3 月2l 日刑满释放;2009 年4 月3 日因涉嫌犯强奸罪被逮捕。

浙江省温州市人民检察院以被告人林明龙犯强奸罪,向温州市中级人民法院提起公诉。

温州市中级人民法院经公开审理查明:2002 年10 月25 日零时许,被告人林明龙尾随被害人刘某(女,殁年16 岁) 至温州市鹿城区黄龙住宅区登峰组团ll 幢二楼至三楼楼梯转弯的平台时,欲与刘某发生性关系,遭拒绝,即采用手臂勒颈等手段,致刘某昏迷。在刘某昏迷期间, 林明龙对刘实施了奸淫,且窃取刘某手机一部(价值人民币765 元,以下币种均为人民币)和现金300 元后逃离现场。案发后,经鉴定,刘某因钝性外力作用致机械性窒息死亡。

温州市中级人民法院认为,被告人林明龙违背妇女意志,使用暴力手段强行与妇女发生性关系,并致被害人死亡,其行为已构成强奸罪。林明龙的犯罪情节特别恶劣,罪行极其严重,社会危害极大,且在刑满释放后五年内又犯新罪,系累犯,应予严惩。辩护人关于林明龙的亲属已经筹集资金对被害人家属积极赔偿, 且林明龙认罪态度好,请求对林明龙从轻处罚的理由不足,不予采纳。林明龙的犯罪行为对被害人家属已造成了一定的经济损失,附带民事诉讼原告人要求赔偿的合理部分予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款第五项、第六十五条第一款、第六十四条、第五十七条第一款、第三十六条第一款和《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款、第二十七条、第二十九条,《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条之规定,判决如下:一、被告人林明龙犯强奸罪,判处死刑, 剥夺政治权利终身; 二、责令被告人林明龙退赔非法所得手机一部、人民币三百元; 三、判令被告人林明龙赔偿附带民事诉讼原告人经济损失共计人民币203,057.50元。

一审宣判后,被告人林明龙提出上诉。林明龙及其辩护人提出,其系主动供认强奸事实,应认定自首;其系醉酒后的无意识作案,强奸属临时起意,归案后认罪态度好,家属积极赔偿,被害人家属已谅解,请求法院从轻改判为死缓。

浙江省高级人民法院经审理认为,被告人林明龙的行为构成强奸罪。林明龙的犯罪情节恶劣,后果严重,社会危害极大,且系多次犯罪的累犯,依法应予严惩。林明龙上诉及其二审辩护人要求从轻改判的理由不足,不予采纳。原判定罪和适用法律正确,量刑适当,审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一项和《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款第五项、第六十五条第一款、第五十七条第一款之规定,裁定驳回上诉,维持原判,并依法报请最高人民法院复核。

最高人民法院经复核认为,被告人林明龙采用暴力手段强行与被害人发生性关系,致被害人死亡的行为构成强奸罪,其犯罪情节特别恶劣,后果严重,所犯罪行极其严重,且系累犯,应依法从重处罚。第一审判决、第二审裁定认定的事实清楚,证据确实、充分,定罪准确,量刑适当,审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条和《最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定》第二条第一款之规定,依法核准浙江省高级人民法院维持第一审以强奸罪判处被告人林明龙死刑,剥夺政治权利终身的刑事裁定。

二、主要问题

本案二审时,被告人和被害人双方家属私下达成了赔偿谅解协议,由被告人亲属赔偿被害人亲属45 万元(已支付10 万元,余下35 万元待改判后支付),被害人家属对被告人的行为表示予以谅解,并书面申请浙江省高级人民法院对被告人从轻处罚。由此引出的问题是,在死刑案件中,被告人亲属积极赔偿,取得被害方谅解,能否作为应当型从轻处罚情节?

三、裁判理由

如何处理民事赔偿与量刑之间的关系,是刑事审判中一个重要而敏感的问题。《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》(以下简称《意见》) 第二十三条规定:“被告人案发后对被害人积极进行赔偿,并认罪、悔罪的,依法可以作为酌定量刑情节予以考虑。因婚姻家庭等民间纠纷激化引发的犯罪,被害人及其家属对被告人表示谅解的,应当作为酌定量刑情节予以考虑。”这一规定是当前人民法院处理这一关系的基本政策法律依据。被告人认罪、悔罪,并通过积极的物质赔偿,弥补犯罪对被害人家属的伤害,对被告人主观恶性的评价有一定影响。实践中,多数被告人不其备赔偿能力,加之关押在看守所,难以筹集赔偿款,由亲属代为赔偿的情况较为普遍,亲属代为赔偿,可视同于被告人赔偿。被害人的家属作为犯罪后果的直接承受者,对犯罪行为有着切肤之痛.其对被告人表示谅解,一定程度上反映了犯罪社会影响的减弱。通常情况下,这种谅解是以被告人积极赔偿,认罪、悔罪为前提的,所以,在一定程度上反映了被告人人身危险程度的变化。

被告人积极赔偿,认罪、悔罪。或是被害方谅解,属于犯罪后的情节,在一定程度上影响了被告人主观恶性和人身危险性的评价,因此,在量刑时应当予以充分考虑。但是,量刑是一个综合衡量的过程,各种量刑情节,包括从重、从轻的情节,法定、酌定的情节都需要权衡。其中,犯罪性质和犯罪行为给社会造成的危害程度是决定被告人刑罚的最基本因素,片面夸大积极赔偿或谅解等罪后情节的作用,忽视犯罪性质和犯罪行为本身的社会危害都是不正确的。实践中,作决定被告人最终刑罚时,除考虑犯罪的性质、情节、后果及被告人的主观恶性、人身危险性等因素外,还要结合宽严相济刑事政策的要求进行综合评判。因民间纠纷激化引发的犯罪,因为发生在特定的当事人之间,其社会危害性与严重危害社会治安的犯罪有区别,在处理时,如果被告方对被告人表示谅解,原则上应从轻处罚,而且人民法院还应当加大对此类案件的民事调解工作力度,化解当事人双方的矛盾,促成被害方的谅解。只要赔偿得好,被害方又谅解的。就可以大胆地从轻,一般都不考虑判处死刑立即执行,这是贯彻宽严相济刑事政策的要求,不属于“以钱买命”。但是,对于那些严重危害社会治安、严重影响人民群众安全感的案件、犯罪情节特别恶劣、犯罪后果特别严重的案件以及犯罪分子的主观恶性极深、人身危险性极大的案件,即使被告人积极赔偿,获得被害方凉解,但论罪应当判处死刑的,还是应依法判处死刑;也就是说,要着重考虑犯罪行为的社会危害性以及由此造成的严重社会影响,对量刑社会效果的评价不能仅局限于赔偿和被害方的谅解。强奸致人死刑是严重危害社会治安的犯罪,与因婚恋、家庭、邻里矛盾等民间纠纷引发的故意杀人、伤害犯罪存在明显区别,这类犯罪针对的对象往往不特定,严重损害人民群众的安全感,属于宽严相济刑事政策中从严惩处的重点对象。

本案中,林明龙深夜尾随未成年被害人到住处,在居民楼的楼通上将被害人强奸致死,其犯罪性质特别严重,情节特别恶劣。犯罪后果特别严重,并在当地造成了恶劣的社会影响,属于罪行极其严重的犯罪分子,应当依法严惩。对于这类犯罪, 不宜像对待民间纠纷引发的案件那样积极主动进行调解,对于私下达成协议的, 要充分考虑被告人是否真诚认罪、悔罪,尤其要注意审查协议的过程和内容是否合法,被害方的谅解意愿是否真实,即便认定具有积极赔偿和被害方谅解的情节, 考虑从轻时也应当从严把握。

联系本案,林明龙的家属私下找到被害人家属进行协商,达成书面凉解协议。根据协议,林明龙家属赔偿45 万元,被害人家属对林明龙的行为表示谅解,并请求对其从轻处罚。从协议内容看,协议赔偿数额超出法院判决赔偿数额(判决赔偿20 余万元)一倍多,而且大部分赔偿款(35 万元)以不判处林明龙死刑立即执行为前提。这种出于获取巨额赔偿款目的而表示的谅解,很难说得上是真诚的谅解。而且,本案被告人林明龙多次犯罪,不堪改造。林明龙不满18 岁就因犯盗窃罪被判刑六年,释放不久又犯盗窃罪被判刑两年零两个月,直到2002 年10 月18 日才刑满释放。出狱只有7 天就犯下本案,构成累犯。此后,林明龙仍不思悔改,又继续作案。2006 年因盗窃被劳动教养一年零三个月,2008 年再次因犯盗窃罪被判刑一年。林明龙先后四次判刑、一次劳教,每次都是时隔不久又再犯案,可谓屡教不改,主观恶性极深,人身危险性极大。对如此恶劣的犯罪分子,如果仅因被告人家庭有钱赔偿就可以从轻处罚,实质上意味着有钱可以买命,如此不但会严重破坏法律的平等和公正,而且会损害人民法院的司法权威。因此,本案核准被告人林明龙死刑,没有因被告人家属积极赔偿、被害方谅解而对被告人从轻处罚是正确的。

[第637号]张红亮等抢劫、盗窃案——劫持被害人后，要求被害人以勒赎之外的名义向其家属索要财物的行为，如何定性

一、基本案情

被告人张红亮,男,1974 年4 月6 日生,汉族,无业。1999 年11 月2 日,因犯抢劫罪被河南省尉氏县人民法院判处有期徒刑八年,2004 年12 月5 日刑满被释放;2007 年9 月15 日因本案被逮捕。

被告人徐小四,男,1973 年8 月21 日生,汉族,无业。2007 年8 月8 日,因犯盗窃罪被河南省禹州市人民法院判处拘役三个月;2007 年9 月15 日因本案被逮捕。

被害人常东山,男,殁年40 岁。

河南省许吕市人民检察院以被告人张红亮、徐小四等犯抢劫罪、盗窃罪向许吕市中级人民法院提起公诉。

被告人张红亮辩称:(1)其所犯罪名应是绑架罪、抢劫罪、盗窃罪;(2)对指控的犯罪事实没有异议,但第一起抢劫事实是徐小四提议把常东山弄死,是徐小四拿车上的锤子把常东山敲死,其没有参与分尸。其辩护人提出:(1)起诉书指控的第一起抢劫事实,不能确定究竟是谁用铁锤朝常东山头部猛砸致使常东山死亡,因而认定该起抢劫的主要事实证据仍然存疑,对张红亮的量刑应留有余地;(2)公诉机关指控的第二、三起抢劫事实应认定为绑架罪,因此张红亮的行为不具备多次抢劫和冒充军警人员抢劫等加重情形;(3)第二起盗窃事实是张红亮主动交代,是自首,张红亮协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人,有立功表现,可以从轻处罚。

被告人徐小四辩称:(1)笫一起抢劫中,是张红亮拿锤子砸死常东山的;(2) 第三起抢劫中,其只是带领其他同案被告人指认了被害人,向被害人要钱时其不在现场。其辩护人提出:(1)第一起抢劫中,徐小四开始只同意抢劫,不同意杀人, 徐小四是受张红亮指使在确认常东山已经死亡的情况下击打常东山的;(2)第三起抢劫中,徐小四的作用仅仅是指认了被害人,没有直接参与,而且分赃较少,并且因为徐小四的阻拦才使该起抢劫中被害人的人身没有受到伤害;(3)徐小四主动坦白第三起抢劫犯罪事实,可以从轻处罚。

(一)第一审法院的审理情况

河南肯许昌市中级人民法院经审理查明:

1.关于抢劫事实

(1)2007 年5 月初,被告人张红亮向被告人徐小四提议以卖给被害人常东山毒品为由,让常东山准备现金到禹州进行交易,到禹州后将常东山杀死并抢劫其财物,徐小四表示同意。同年5 月7 日,张红亮与常东山见面,并约定第二天进行交易。8 日早上,张红亮为便于作案,租了一辆黑色桑塔纳轿车,许从住处拿了一把铁锤放到车上。上午8 时左右,张红亮开车接上徐小四后一起来到西湖公同,张红亮将其新买的手机卡给徐小四让其用该号码联系常东山。与常东山见面后,张红亮谎称“要到禹州提货”,常东山遂上车同二被告人一起赶往禹州。行至禹州市顺店镇庄头村东头徐小四承包的饲养室门口,张红亮停下车,以不能让别人看见出货的地点为由让常东山用布蒙住头。常东山刚进屋,张红亮、徐小四先后持铁锤朝常东山头部猛砸数下。将常东山当场砸死后,二被告人抢走常东山现金人比币(以下所涉币种均为人民币)1.4 万元和摩托罗拉手机l 部。二被告人作案后决定将常东山的尸体进行分割、掩埋。当晚,徐小四砍下常东山的头颅埋于庄头村村东一老坟处。第二天晚上,二被告人用砍刀将常东山的尸体分割并掩埋于庄头村村西一坟头处。此后,二被告人回到饲养室对作案现场进行了清理。案发后,经法医鉴定,死者常东山系被他人用钝性物打击头部致颅脑严重损伤而死亡。

(2)2007 年8月初,被告人张红亮向被告人程要军提出抢劫被害人孔令臣, 程要军表示同意。后程要军将被告人万水朋、陈西信以及“小上海”(在逃)邀到禹州帮忙实施犯罪。同年8 月12 日,被告人张红亮伙同程要军、万水朋、陈西信、“小上海”再次预谋后,由张红亮打电话约孔令臣次日上午到禹州市人民法院领取徐小四的判决书(注:徐小四另犯有盗窃罪被判处拘役三个月,孔令臣系其辩护律师),孔令臣表示同意。13 日上午,被告人张红亮租来一辆桑塔纳轿车,拉上其余被告人前往禹州,尔后张红亮指使程要军与孔令臣联系,骗其到禹州市人民法院门口见面。约定后,张红亮驾车行至禹州法院附近下车,后步行至法院门口与孔令臣相见。这时万水朋驾车也赶到法院门口,程要军即与孔令臣相见并邀孔上车,此时张红亮谎称有事离去。孔令臣上车后不久,陈西信用裤子蒙住孔令臣的头部,并威胁其不准乱动。万水朋驾车接上张红亮, “小上海”给孔令臣戴上于铐,又和陈西信一起用张红亮买来的风湿膏、白纱布将孔令臣眼睛蒙上。此后,张红亮驾车与其他被告人一起将孔令臣挟持剑禹州市顺店镇庄头村东头一饲养室内,威胁孔令臣让其向家属索要现金4 万元,孔令臣被迫以炒股为名向家人索要现金,其家属将1.4 万元分两次汇到张红亮提供的户名为“曹正伟” 的账户上。经张红亮确从到账后将孔令臣放走。次日,张红亮指使他人将该款取出。案发后,司法机关追回赃款8,000 元,并将赃款退还给被害人。

(3) 2007 年4月中旬,被告人张红亮、徐小四、杜占钦、贺建燕一起预谋实施抢劫犯。徐小四提出抢劫其妻子的表姐姜要彩,其他被告人均表示同意。同年4 月28 日上午8 时许,四被告人来到许吕市望田路小区蹲点守候。徐小四发现姜要彩开车出了小区,四被告人遂租乘一辆出租车尾随其后。当被害人行至许扶路邓庄桥附近时,徐小四乘车返回,张红亮、杜占钦、贺建燕下出租车上前拦截姜要彩。张红亮持假警官证对姜要彩称其要对车上的货物进行检查。张红亮上车后将姜要彩的头部用衣服蒙住,并给姜要彩戴上手铐,张红亮驾车与杜占钦、贺建燕一起将姜要彩挟持到张红亮事先租赁的许昌市魏都区丁庄乡洪山庙村一民房处。此时,徐小四已在该处等候。张红亮、杜占钦、贺建燕威胁姜要彩让其向家人索要2 万元,姜要彩被迫同意。为便于汇款,张红亮到银行开户,后因故没有办成,遂放弃强迫姜要彩汇款的计划。四被告人劫取姜要彩随身携带的现金5,400 元及摩托罗拉手机1 部后,将姜要彩放走。

2.关于盗窃事实

(1) 2005 年11月13 日晚上1l 时许,被告人张红亮伙同张红帅(另案处理) 预谋后窜至禹州市顺店镇前刘庄村。二人将失主刘书伟家的大门用绳子拴住,张红帅在一旁望风,张红亮持砖头将刘书伟家门外停放的3092 型东风自卸车车窗砸碎,用事先准备的车钥匙将车发动后,二人驾车逃离。次日,张红亮将车卖掉, 得赃款8,000 元。案发后,经鉴定,被盗车辆的价值为1.62 万元。

(2) 2006 年11月15 日,被告人张红亮、杜占钦二人预谋盗窃杨树,后二被告人窜至禹州市顺店镇庄头村。看中该村刘占霞家的两棵大杨树后,决定将这两棵树卖掉。张红亮骑摩托车找来两个收树的人,杜占钦冒充杨树的物主跟收树的人谈好价格后,收树的人将两棵杨树锯倒拉走。张红亮、杜占钦共得赃款1,800 元。案发后,经鉴定,被盗杨树的价值为4000 元。

河南省许吕市中级人民法院认为,被告人张红亮、徐小四以非法占有为目的, 使用暴力当场劫取财物并致一人死亡,其行为均构成抢劫罪;张红亮等秘密窃取他人财物,其行为构成盗窃罪。张红亮具有抢劫罪中三项法定从重处罚情节,即多次抢劫、抢劫致人死亡、冒充军警人员抢劫;在三次抢劫中均系主犯,又系累犯,其虽有配合公安机关诱捕同案犯万水朋和检举在逃犯张高举的立功表现,但其犯罪性质严重,手段特别残忍,情节特别恶劣,依法不予从轻处罚。徐小四虽然主动坦白第三起抢劫犯罪事实,但鉴于其犯罪性质严重,手段特别残忍,情节特别恶劣,依法不予从轻处罚。张红亮、徐小四在抢劫致人死亡这一犯罪当中,作用相当,没有主从之分,均应判处死刑……(其他被告人的定罪量刑意见略)2008 年7 月17 日,许昌市中级人民法院判决如下:

一、被告人张红亮犯抢劫罪,判处死刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产;犯盗窃罪,判处有期徒刑五年,并处罚金人民币一万元;决定执行死刑, 剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产。

二、被告人徐小四犯抢劫罪,判处死刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产,合并原判拘役三个月,罚金人民币二千元;决定执行死刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产。

……(其他被告人的判决情况略)

(二)第二审法院的审理情况

一审宣判后,被告人张红亮、徐小四等提起上诉。张红亮上诉称:在第一起抢劫中,其没有动手打人,没有分赃;第二、三起抢劫犯罪定性错误,应定绑架罪;其有自首、立功情节,且愿意积极赔偿被害人,对其应当从轻处罚,原判量刑过重。

其辩护人辩称:在第一起抢劫中认定张红亮拿铁锤打死被害人的证据不足;在第三起抢劫中张红亮的作用小于徐小四……(其他上诉理由略) 徐小四上诉称:在第一起抢劫犯中其作用小于张红亮,砸被害人系受张的指使;其未参与第三起抢劫,仅指认了被害人;其有立功情节,应当从轻处罚。其辩护人辩称:徐小四在第一起抢劫中不是主犯;徐小四主动坦白了第三起抢劫犯罪事实,对徐应当从轻处罚。

河南省高级人民法院经审理认为,第一审判决事实清楚,证据确实、充分,定罪准确,量刑适当,审判程序合法。上诉人张红亮、徐小四等的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立,不予采纳。2009 年1 月1 日河南省高级人民法院作出驳回上诉,维持原判的裁定,并依法将对张红亮、徐小四的死刑裁定报请最高人民法院核准。

(三)最高人民法院的审理情况

最高人民法院在死刑复核时,确认了第一、二审法院认定的三起抢劫犯罪中的后两起抢劫事实和盗窃事实。但是,对三起抢劫中的第一起抢劫事实即涉及命案的关键事实,最高人民法院与第一、二审法院的认定在细节方面存在区别。最高人民法院认定具体事实如下:2007 年5 月初,被告人张红亮向被告人徐小四提议以卖给被害人常东山毒品为由,让常东山准备现金到禹州市进行交易,到禹州市后将常东山杀死并抢劫其财物,徐小四表示同意。同月7 日,张红亮与常东山见面后,约定次日进行交易。次日早上,张红亮租用一辆黑色桑塔纳轿车,拿了一把铁锤放列车上。上午8 时左右,张红亮开车接上徐小四后,一起来到许吕市西湖公园,张红亮将其新买的手机卡给徐小四,让其用该号码联系常东山碰面。与常东山见面后,张红亮谎称“要到禹州提货”,常东山遂上车同二被告人一起赶往禹州。行至禹州市顺店镇庄头村东头的饲养室门口,张红亮停下车,以不能让别人看见出货地点为由让常东山用布蒙住头。张红亮扶常东山进入饲养室屋内,持铁锤猛砸被害人常东山头部,致常东山当场倒地后,继续用铁锤砸常东山头部,并让随后进屋的徐小四也用铁锤砸了常东山头部。常东山因颅脑严霭损伤而死亡。张红亮、徐小四抢走现金1.4 万元个摩托罗拉手机l 部。作案后,张红亮指使徐小四将常东山头颅砍下找地方掩埋。当晚,徐小四即砍下常东山头颅埋于庄头村村东一老坟处。第二天晚上,张红亮、徐小四用砍刀将被害人尸体分割并掩埋于庄头村村西一坟头处, 并对作案现场进行了清理。

最高人民法院经复核认为,被告人张红亮、徐小四采取暴力手段劫取他人财物,其行为构成抢功罪。张红亮多次抢劫;张红亮和徐小四均抢劫数额巨人,在抢劫过程中,造成一人死亡的严重后果,并曾冒充军警人员,应依法严惩。张红亮伙同他人窃取财物,其行为还构成盗窃罪。且盗窃数额巨大,亦应依法惩处。张红亮虽有配合公安机关抓获同案犯万水明、提供线索帮助公安机关抓获犯罪嫌疑人张高举的立功表现,但其系抢劫罪的累犯,在多次共同抢劫犯罪中均系主犯, 手段残忍,情节恶劣,罪行极其严重,依法对其不予从轻处罚。徐小四实施共同抢劫犯罪、手段残忍,情节恶劣,罪行极其严重,鉴于其在共同抢劫致死常东山的犯罪中地位、作用相对次于张红亮,且能如实供述犯罪事实,有悔罪表现,对其判处死刑,可不立即执行。第一审判决、第二审裁定认定的事实清楚,证据确实、充分,定罪准确,审判程序合法,对张红亮量刑适当。最高人民法院遂于2009 年6 月8 日依法判决如下:

一、核准河南省高级人民法院(2009)豫法刑三终字第00003号刑事裁定中维持第一审以抢劫罪判处被告人张红亮死刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产;犯盗窃罪,判处有期徒刑五年,并处罚金人民币一万元;决定执行死刑, 剥夺政治权利终身,许处没收个人全部财产的部分。

二、撤销河南省高级人民法院(2009)豫法刑三终字第00003号刑事裁定和许昌市中级人民法院(2008)许中刑一初字第049号刑事附带民事判决中以抢劫罪判处被告人徐小四死刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产,合并原判拘役三个月,罚金人民币二千元;决定执行死刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产的部分。

三、被告人徐小四犯抢劫罪,判处死刑,缓期二年执行,剥夺政治权利终身, 没收个人全部财产,合并原判拘役三个月,罚金人民币二千元,决定执行死刑,缓期二年执行,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产。

二、主要问题

1.两名被告人共同犯罪致死一名被害人的案件,如何确定罪责及准确量刑?

2.劫持被害人后,要求被害人以勒赎之外的名义联系家属汇款到指定账户取得钱款的行为,构成抢劫罪还是绑架罪?

三、裁判理由

本案是一起向最高人民法院报请核准二名被告人死刑,后被核准一名被告人死刑、改判另一名被告人死缓刑的案件。在办理过程中,分歧的焦点主要有两个:一是被告人张红亮与徐小四共同抢劫致死被害人常东山的罪责如何确定,应否判处二被告人死刑?二是张红亮与同案被告人程要军、万水朋、陈西信劫持孔令臣后取得1.4 万元的事实,究竟是构成绑架罪还是抢劫罪。

(一)二人共同犯罪致死一人的案件中,对地位和作用明显不同的被告人,在判处死刑时应区别对待

最高人民法院2010 年印发的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第三十一条规定:“对于多名被告人共同致死一名被害人的案件,要进一步分清各被告人的作用,准确认定各被告人的罪责,以做到区别对待;不能以分不清主次为由,简单地一律判处重刑。”最高人民法院副院长张军在全国高中级贯彻落实宽严相济刑事政策培洲班上曾明确强调:“对于数人共同致死一人的案件,即便是按照‘杀人偿命’、‘一命抵一命’的传统、朴素观念,原则上也不能对两名甚至两名以上的被告人同时适用死刑;如果对这类应当控制、能够控制的案件都不能严格控制死刑的适用,又何谈宽严相济刑事政策和严格控制死刑政策的贯彻落实?” 本案中,被告人张红亮与徐小四共同抢劫致被害人常东山一人死亡,根据前述处理原则,是否应判处二被告人死刑,关键在于二被告人的地位和作用能否作出区分,而地位和作用的区分,必须结合犯意的提起、犯罪的准备、犯罪的实施以及事后表现等方面来具体分析。一、二审法院和最高人民法院对张红亮系犯意的提起者、犯罪工具等方面事实的认定是一致的,徐小四在这方面的作用小于张红亮。当然,二被告人地位和作用的主次,关键取决于犯罪的具体实施情况。

而恰恰在这一点上,一、二审法院和最高人民法院的认定存在差异:

一、二审法院认定:“常东山刚进屋,张红亮、徐小四先后持铁锤朝被害人常东山头部猛砸数下,将常东山当场砸死。”最高人民法院则认定:“张红亮扶常东山进入饲养室屋内,持铁锤猛砸常东山头部,致常东山当场倒地后,继续用铁锤砸常东山头部,并让随后进屋的徐小四也用铁锤砸了常东山头部。常东山因颅脑严重损伤而死亡。”可见,在砸死被害人这一关键问题上,一、二审法院认定二被告人只是先后砸,作用难以区分,而最高人民法院则区分了主次,认定徐小四作用明显小于张红亮。究竟何者更准确,取决于对在案证据的审查判断。本案相关的主要证据如下:

1.许昌市公安局魏都分局刑侦大队盖章出具《情况说明》,内容为:“犯罪嫌疑人张红亮、徐小四均不承认自己用铁锤砸死常东山,反而互相推诿,说是对方砸的,现场又无目击人,因而无法证实到底是谁用铁锤砸死常东山的。”

2.许吕市公安局魏都分局刑事科学技术室盖章出具的《法医学尸体损检验鉴定书》证实:死者常东山经解剖检验,头部右颞骨、额骨及顶骨交界处有

4.5cmx4cm颅骨粉碎性骨折,凹陷缺损。右额骨顶骨横断至对侧,左颞骨、额骨及顶骨有l0cmx12cm 粉碎性骨折叫陷。脑组织已腐败呈泥状。

3.法医学尸体检验鉴定书证实:死者常东山系被他人用钝性物打击头部致颅脑严重损伤而死亡。

4.张红亮供述(自始至终否认用锤击打过被害人):车开到饲养室大院门口时,徐小四下车去开大门,我下车把事先准备好的铁锤交给徐小四,常东山蒙着头在车上。我对小四说“一会儿咱俩谁兑呀”?他说,“你兑吧!”我说“咱俩谁兑都中。”我说“你兑吧!”他说“中!”这我就下来扶东山进饲养室大门,小四在后边把大门关住。小四右手拿住锤子在后边跟着,我扶东山进入大门东侧瓦屋里。刚进去,东山说到了没有,我说到了,当时我俩部面朝北,我在东山左侧扶着他,我一扭脸见小四在东山后边,双手握住铁锤朝东山头后部猛砸一锤,东山就东西方向倒在地上。东山倒地时说了一句“行啥!”倒地后,小四又紧跟着朝东山头后部又砸了一下。我说“四儿,人死了没有!”他说“人不中了,死了!” 我说“再兑两下吧!”小四又用锤朝东山头后部砸了两下。

5.徐小叫供述(供述稳定、一致):因为这个人蒙着头(徐小四不认识常东山), 张红亮扶着他进了人院。进入院子后,张红亮扶住这个人往院子大门东边靠火门东侧一间瓦房里走,我负责锁住大门。我见张红亮左手扶住这个人的左胳膊,右手握住一个木头把小铁锤放在其(张红亮)背后。我锁好大门,向张红亮他们所在的屋里走时,快走到屋门口时,我听见“啪”的一声响,等我进屋后,发现这个人已头朝东,脚朝西在地上趴着,脸朝北侧着,他头后部往外冒血。张红亮右手仍抓着铁锤站在这个人头右前方。张红亮见我进屋后,他啥也没说,又拿铁锤在这个人的头上砸了几下,具体又砸了几下我不清楚。我问红亮“你咋把人弄死了?” 他说“人已弄死了,有啥事儿咱俩谁也跑不了。”红亮把铁锤递给我,对我说“你再砸几下!”我接住铁锤,对红亮说:“人都已经死了,还砸他弄啥哩!”红亮说:

“你砸不砸,你也跑不了,都(有)啥事儿都得死!”他一直用眼瞪着我,我就接住锤也朝东山头后部连砸了三、四下。砸了之后,我随手把锤扔在地了。

上述五项证据,是一、二审法院判定谁砸死破害人的基础证据,已经最高人民法院复核确以。一、二审法院基本同意公安机关的说法,认定在砸死被害人的问题上,张红亮、徐小四的地位和作用无法区分,尤其是从为查不清是谁砸和具体如何砸的。最高人民法院对上述证据进行了更加细致的甄别和判断,在具体查证过程中,最高人民法院审判人员找到专业人员(法院司法辅助部门的专业法医),要求协助进一步分析尸体鉴定结论和二被告人的供述。专业法医很快出具了书面意见:“以左颞顶部为主的颅骨大范围粉碎性凹陷性骨折,并不能确定为致命伤, 濒死或死后均可形成。由于死者生前本能的躲闪和颅骨的特殊形状,这类损伤必须在头部呈制动状态或死者完全失去抵抗力的情况下,持续用力反复打击左颞顶部形成。右颞顶部损伤范围较小,但有额骨顶骨横断至对侧,提示头部右侧着力较重,符合短时间内快速打击特点,可造成脑实质的严重损伤,包括意识丧失或进入濒死状态,应该为本案中死者的实际致命伤。在这种情况下,才能合理解释头部左侧损伤特点。前方或侧方用力打击可形成该损伤。上述损伤在其身后打击难以形成。”可见,张红亮供称徐小四从背后砸倒被害人与鉴定结论相悖,徐小叫所供与鉴定结论吻合。

结合上述证据分析,最高人民法院在谁砸死被害人的问题上的结论是:根据法医出具的“上述损伤在其身后打击难以形成”的结论意见,张红亮关于自己没有用锤子砸常东山和徐小四从常东山背后用锤子砸常东山头部的供述是虚假供述,徐小四关于进屋后看见张红亮用锤子砸已经倒在地上的常东山头部,张红亮让徐小四也砸常东山头部的供述,比较符合法医对死者常东山的伤情所作的解释,应予采信。根据法医意见,可以排除张红亮供述的徐小四用锤子从后面直接砸击常东山的可能性,但是,由于徐小四在常东山倒地后实施了砸击常东山头部的行为,所以,尚不能确定徐小四是在张红亮砸死常东山之后才砸击的常东山头部,还是常东山处于濒死失去意识的状态下砸击的常东山头部。不论徐小四是在常东山死亡后还是在其濒死状态下砸击常东山头部的,徐小四在犯罪实施方面的作用都小于张红亮。

综上,在共同抢劫杀害常东山的犯罪中,从提起犯意、准备作案工具到具体实施犯罪,被告人张红亮的作用明显要大于被告人徐小四。而且,张红亮和徐小四的供述相印证,证实徐小四的行为均是在张红亮的指使下实施的。因此,最高人民法院认定一、二审法院对张红亮的量刑适当,依法核准张红亮死刑,改判徐小四死刑,缓期二年执行。

(二)劫持被害人后,要求被害人以勒赎之外的名义联系家属汇款到指定账户取得钱款的行为,构成抢劫罪

我国1979 年刑法没有规定绑架罪,当时对于以绑架人质的手段勒索财物的案件,一般按抢劫罪定罪处罚。1997 年刑法在“侵犯公民人身权利、民主权利罪” 一章中专门规定了绑架罪,对于前述行为当然不能再以抢劫罪处理。司法实践中, 绑架罪与抢劫罪的界限是比较明确的,一般不会发生争议。但是,对于实践中发生的劫持被害人后,要求被害人以勒赎之外的名义联系家属汇款到指定账户取得钱款的行为,究竟是认定构成抢劫罪还是绑架罪,仍存在分歧意见。本案中,被告人张红亮伙同程要军、万水朋、陈西信劫持孔令臣后取得1.4 万元的事实,就是适例。

一种意见认为,被告人张红亮等人的行为是明显的绑架索财,虽然被告人不是直接向被害人家属要钱,而是让被害人自己向家属要钱,但家属已明显感到被害人出事了、被控制了,所以,赶快把钱打人账户,随后报警,被告人于第二天从账户中取走钱款。这种情况不符合抢劫罪当场使用暴力、当场劫取被害人钱财的情况,而应认定绑架罪。具体理由是:(1)被告人长时间限制、侵害了被害人的人身权利和自由,这种情形符合刑法将绑架罪规定在“侵犯公民人身权利、民主权利罪”一章的立法本意;(2)索取的钱财并不是被害人本人的钱财,而是第三人即被害人家属的钱财,且家属已经感觉被害人出事了并向警方报案;(3)被告人不是当场劫取钱财,而是第二天到银行取出被害人家属打人银行的钱款。另一种意见认为,被告人张红亮等均是威胁被害人让其与亲属联系索要财物,并没有直接向被害人亲属发出威胁索要赎金,其行为符合抢劫罪当场施暴、当场取财的构成要件。

笔者同意第二种意见。主要理由是:

1.我国刑法第二百三十九条将绑架罪的罪状规定为:“以勒索财物为目的绑架他人的,或者绑架他人作为人质。”该罪状属于简单罪状,没有具体描述绑架罪的构成特征,因此,一些具体司法适用问题难以通过该罪状的文义分析寻找答案。

关于绑架罪,国外部分刑法典的规定已相当成熟,近年来,我国刑法理论界也有比较深入的研究,因此,对于绑架罪的定性,可以借鉴国外部分国家刑法典的规定和参考我国刑法理论界的研究成果。如《德国刑法典》第二百三十九条第b 款规定,绑架人质就是“诱拐或绑架他人,意图以致死或重伤被害人或者剥夺其一周以上的自由相威胁,强制第三人为一定行为、容忍或不为一定行为”;又如《日本改正刑法草案》第三百零七条规定,劫持人质就是“逮捕、监禁、掠取或者诱拐他人,将其作为人质,要求第三者实施没有义务实施的行为或者不行使权利”。可见,在德国和日本,利用人质的安危胁迫第三方,是绑架罪的重要构成要件。我国刑法理论界一般也认为,绑架罪的主客观要件,要求既要劫持被绑架人, 又要利用第三人对被绑架人的人身安全的顾虑而向第三人索要钱财。2007 年国家司法考试第四卷有道案例分析题,该题设置的案情与本案有相似之处,即均是由被害人编造其他理由向第三人要钱,行为人未利用第三人对被害人安危的顾虑而向第三人索要钱财。该题的答案是该犯罪行为构成抢劫罪,理由是行为人未向第三人索要钱财。这一论断逐渐得到理论界的普遍认可。

联系本案,虽然被害人的家属已感觉刮被害人的人身安全可能受到威胁,但被告人向第三人勒索的主观意识和客观行为尚不明显,被害人是以炒股而非以赎身名义向家属要钱,因此,被告人的行为不符合绑架罪的构成特征。

2.刑事审判实践中,被告人控制被害人并通过被害人向其家属索要钱财的情形比较复杂;有的是通过被害人转达勒赎请求,以使被害人亲属确信其被控制的事实并增加威慑力量;有的是明确要求被害人不能暴露其被控制的事实,使被害人家属误以为其因正当事由需要钱财而提供;有的是笼统要求被害人向其家属索要钱财,至于被害人以何种名义向其家属索要钱财在所不问。对此,必须区别情况,区别对待。前两种情形的结论比较明确,以是否胁迫第三人为标准,如是胁迫第三人,则认定绑架罪,如不是,则认定抢劫罪。对于第三种情形,由于第三人对被告人是否胁迫被害人处了不确定状态,需要视被害人与第三人的沟通情况而具体认定:如果被害人告知第三人其人身被控制而要钱,则被告人构成绑架罪;如果被害人并未告知第三人其人身被控制,即使被害人家属感知,在无证据证实被告人有明确的胁迫第三人的主观犯意和客观行为的情形下,以抢劫罪定罪处罚。这样定罪,不会轻纵犯罪分子,而且较之以绑架罪定性更有利于做到罪刑相适应。

3.劫持被害人后通过被害人以其他理由要求其家属汇款到指定账户的行为, 符合抢劫罪的构成要件。

从抢劫罪的犯罪对象来讲,并不要求必须是本人财物, 第三人包括被害人家属的钱财,也可以成为抢劫罪的对象。例如,某甲被歹徒某乙、某丙控制,某甲打电话给不知情的妻子,要求给歹徒某丙1 万元,歹徒得逞后释放某甲,该案歹徒的行为应构成抢劫罪。从取得财物的方式来看,只要汇款打入被告人指定账户,即应视为其行为既遂,而不应认为只有被告人从账户中取出钱款才应视为行为既遂。因此,被告人通过劫持被害人然后得到汇款,符合抢劫罪所要求的当场施暴、当场取得财物的要件。

综上,关于被告人张红亮与同案被告程要军、万水朋、陈西信劫持被害人孔令臣后取得1.4 万元的事实,一、二审法院认定构成抢劫罪是正确的。案情:陈某见熟人赵某做生意赚了不少钱便产生歹意,勾结高某,谎称赵某欠自己10 万元货款未还,请高某协助索要,并承诺要回款项后给高某l 万元作为酬谢。高某同意。某日陈某和高某以谈生意为名将高某诱骗到稻香楼宾馆某房间,其同将赵某扣押,并由高某对赵某进行看管。次日,陈某和高某对赵某拳打脚踢,强迫赵某拿钱。赵某迫于无奈给其公司出纳李某打电话,以谈成一笔生意急需10 万元现金为由,让李某将现金送到宾馆附近一公园交给陈某。陈某指派高某到公园取钱。李某来到约定地点,见来人不认识,就不肯将钱交给高某。高某威胁李某说:“赵某已被我们扣押,不把钱给我,我们就把赵某给杀了。”李某不得已将10 万元脱金交给高某。

高某回到宾馆房间,发现陈某不在,赵某倒在窗前已经断气。见此情形,高某到公安机关投案,并协助司法机关将陈某抓获归案。事后查明,赵某因爬窗逃跑被陈某用木棒猛击脑部,致赵某身亡。

[第638号]傅伟光走私毒品案——在毒品犯罪案件中，如何认定行为人的主观明知？对走私美沙酮片剂的犯罪行为如何适用量刑情节

一、基本案情

被告人傅伟光,男,1963 年9 月21 日出生,汉族,香港居民。

广东省深圳市人民检察院以被告人傅伟光犯走私毒品罪,向深圳市中级人民法院提起公诉。

被告人傅伟光辩称其当时不知道携带的是毒品。傅伟光的辩护人以下述情节为由请求对傅伟光从轻处罚:傅伟光认为美沙酮不是毒品,存在认识错误,没有走私毒品的故意;美沙酮含量少;傅伟光主观恶性小,认罪态度好,无前科。深圳市中级人民法院经公开审理查明:2007 年12 月3 日下午5 点半左右, 被告人傅伟光在香港旺角一问茶餐厅,受香港朋友“阿东”(具体情况不详)的指使,由“阿东”将一装有美沙酮药片的咖啡色皮挎包交给傅伟光,让傅伟光将该挎包带往深圳其住处,过关后由“阿东”打电话与傅伟光联系接货,傅伟光可得酬劳港币300 元。当日晚上7 点35 分,傅伟光持港澳居民来往内地通行证,从皇岗海关旅检大厅走无申报通道入境。经海关关员查验,在傅伟光随身携带的挎包内查获美沙酮药片2,400 片、在其上衣左边口袋里发现美沙酮药片140 片,总共2,540 片(该批药片均为药片密封包装方式,外包装成橙色,包装背部印有“MethadoneBP Tablets 5mg”字样,10 片药片为一排,共254 排,约14 排为一小塑料药袋包装,然后分别用4 只白色塑料袋包装,再放入挎包内)。傅伟光被皇岗海关关员当场查获。经鉴定,上述2540 片药片为美沙酮片剂,共重383.5克。

深圳市中级人民法院认为,被告人傅伟光违反国家法律法规,逃避海关监管, 携带美沙酮383.5 克人境,其行为构成走私毒品罪,应当依法惩处。公诉机关指控被告人傅伟光犯走私毒品罪的事实清楚,证据确实、充分,罪名成立。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第三百五十七条、第六十四条之规定,判决如下:

一、被告人傅伟光犯走私毒品罪,判处有期徒刑七年,并处罚金人民币五千元。

二、扣押在案的美沙酮383.5 克、咖啡色挎包1 个予以没收。

一审宣判后,被告人傅伟光未提出上诉,公诉机关未提出抗诉,本案已发生法律效力。

二、主要问题

1.被告人傅伟光拒不承认其主观上明知走私的物品系毒品,对其主观明知如何认定?

2.被告人傅伟光走私的毒品美沙酮片剂的规格和含量明确,而且含量低,能否以含量折算毒品数量?

3.被告人傅伟光走私的毒品美沙酮片剂含量低,量刑时能否酌情从轻处罚?

三、裁判理由

(一)行为人拒不承认其主观上明知走私的物品足毒品时,应当综合案件的客观实际,根据常识、常理和逻辑来分析判断其主观上是否明知

走私毒品罪是故意犯罪,要求行为人必须对犯罪对象有明确认识,即要求行为人主观上明知是毒品而走私。由于毒品犯罪隐蔽性强,有的犯罪分子具有较充分的反侦查能力和心理准备,因而在司法实践中,经常会出现行为人以其主观上不明知其携带、运输、走私的物品是毒品而辩解其行为不是犯罪或不构成毒品犯罪的情况。在行为人拒不如实供述主观明知和故意的情况下,极难取得证明其明知犯罪对象系毒品的证据,从而给毒品犯罪的认定带来困难。在这种情况下,我们认为,应当综合考虑案件中的各种客观实际情况,依据实施毒品犯罪行为的过程、行为方式、毒品被查获时的情形和环境等证据,结合被告人的年龄、阅历、智力及掌握相关知识情况,进行综合分析判断,只要能够推定行为人应当知道其携带、运输、走私的物品可能是毒品,即可认定行为人主观上明知。

联系本案,认定本案被告人傅伟光主观上明知其携带的药品是毒品的理由如下:首先,傅伟光是一个心智正常的成年人,而且是阅历较为丰富的中年人,应当具有正常的辨认能力。其次,傅伟光供称“阿东”告诉其要带的物品是戒毒药, 而且“阿东”将挎包交给他时,其看到了包内是一排排的药丸。再次,“阿东” 叫傅伟光帮他带一些戒毒药入境,并承诺酬劳为港币300 元。但“阿东”并非自己不到深圳,而是让傅伟光帮其把戒毒药带到深圳后“阿东”再打电话取货,意即“阿东”自己也由香港到深圳,但是这批物品他自己不带,却花钱“雇用”傅伟光来携带。傅伟光应当意识到“阿东”是在利用其持港澳居民来往内地通行证,从皇岗海关旅检大厅走无申报通道入境的便利条件,“阿东”托其带此药片的目的就是逃避海关检查,该药片必定是违禁品。最后,海关检查傅伟光时,不仅从其挎包内查获了美沙酮药片,而且还在其上衣口袋发现藏有美沙酮药片。综上, 虽然傅伟光辩称自己不知道携带的物品系毒品,但是根据一般的常识、常理和逻辑及本案的诸多细节进行分析判断,可以认定被告人傅伟光明知走私的物品美沙酮药片系毒品。

(二)被告人傅伟光走私的美沙酮片剂虽然规格和含量明确,而且含量较低, 但不能以含量折算毒品数量

一是刑法明确规定走私毒品的数量不以纯度折算。1990 年12 月《全国人大常委会关于禁毒的决定》(以下简称《决定》)(2008 年6 月1 日废止)是我国第一部系统规定禁毒的法律,其中对毒品犯罪的定罪和处罚进行了系统规定,成为1997 年刑法修订以前毒品犯罪案件刑事审判的重要依据。1994 年12 月印发的《最高人民法院关于执行(全国人大常委会关于禁毒的决定)的若十问题的解释》第19 条规定:“海洛因的含量在25%以上的,可视为《决定》和本解释中所指的海洛因。含量不够25%的,应当折合成含量为25%的海洛因计算数量。”应当说, 当时的法律和司法解释规定毒品的数量应当以含量进行折算。但是1997 年刑法对全国人大常委会《决定》中关于毒品犯罪的内容予以了吸收,在保留全国人大常委会《决定》主要条款的基础上,在第三百五十七条第二款中规定:“毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算,不以纯度折算。”立法上由规定毒品数量以含量折算到不以含量折算毒品数量,发生了巨大转变。究其原因,一般认为系因为毒品犯罪日益猖獗,出于严厉打击毒品犯罪的目的,体现了“严打”的精神,也便于司法机关调查取证,操作起来简便易行。

二是美沙酮片剂不能参照执行度冷丁(杜冷丁)、盐酸二氢埃托啡的针剂和片剂以含量折算后确定数量的特殊规则。2000 年4 月20 日发布的《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》规定,度冷丁、盐酸二氢埃托啡的针剂和片剂均是以含量折算后确定数量。之所以对这两类毒品的针剂、片剂要折算含量的原因在于:第一,毒品案件中度冷丁和盐酸二氢埃托啡绝大部分是从药品生产、使用单位流入非法渠道的针剂和片剂,而针剂、片剂中度冷丁或盐酸二氢埃托啡的含量很小,总重量中其他成分(如淀粉、蒸馏水)及针剂的容器占了相当的比重,因此,如果规定以总重量为毒品数量,势必同度冷丁和盐酸二氢埃托啡的实际数量有明显差距。第二,在生产度冷丁和盐酸二氢埃托啡的针剂、片剂时,这两种物质的含量是有严格标准的,对其他成分的量则没有严格的要求。司法实践中可能出现总重量相同而毒品含量不同,或是总重量不同而含量相同的情况。如以查获毒品的总重量作为数量标准,则无论出现上述任何一种情况都可能造成量刑失衡。第三,对这两种毒品规定以含量为毒品数量,并不会涉及毒品的鉴定问题,因而也就不会给司法实践带来操作上的困难。由于度冷丁和盐酸二氢埃托啡的规格是确定的,根据规格很容易计算出度冷丁和盐酸二氢埃托啡的含量。但美沙酮片剂却不可参照执行上述规定,原因在于:美沙酮是一种人工合成的麻醉药品。美沙酮替代疗法在海洛因开始泛滥的时期,成为戒毒脱瘾治疗的一种治疗模式,是阿片类依赖的主要脱瘾治疗和维持治疗方法。虽然本案中美沙酮药片的规格和含量是确定的,但是并非所有美沙酮制剂的规格和含量都是固定的,而是不同的美沙酮制剂有着不同的规格和含量,与度冷丁和盐酸二氢埃托啡的以上三种特殊情况并不相同。

三是司法解释对美沙酮毒品犯罪的量刑规定了明确的标准。最高人民法院、最高人民检察院、公安部2007 年12 月18 日印发的《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)第三条第二项规定美沙酮200 克以上不满1 千克属“毒品数量较大”,第四项规定“上述毒品品种包括盐和制剂”。可见,司法解释明确规定,对美沙酮片剂的数量是不以含量折算的。

综上所述,被告人傅伟光走私的毒品美沙酮片剂虽然规格和含量固定,而且根据规格计算含量为3.33%,含量较低,但不能以含量折算毒品数量。

(三)被告人傅伟光走私的毒品美沙酮片剂含量低,量刑时可以酌情从轻处罚

虽然刑法明确规定“毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算,不以纯度折算”,但是毒品纯度却是一项重要的量刑情节,这是不同纯度毒品社会危害性差异的要求,更是罪责刑相适应原则的要求。

一是不同纯度毒品社会危害性差异的要求。一般认为,纯度高的毒品社会危害性大,而纯度低的毒品社会危害性相对较小。首先,毒品的纯度越高,其毒理作用越强,对人体的危害越严重。其次,高纯度的毒品易稀释成低纯度的毒品。一份高纯度的毒品,经过简单加工就可以稀释成几十份低纯度的毒品,数量成几十倍的增长,流入社会面更广,危害性更大。最后,纯度的高低反映了距离毒品源的远近。一般而言,距离毒品源越近,毒品的纯度越高。毒品犯罪分子为获取更大的经济利益,不断稀释或掺假,毒品源越往下层发展毒品的纯度越低,最后到达吸毒人员手中供直接吸食的毒品纯度则十分低了。由此可见,毒品纯度的不同反映出距离毒品源远近的不同,进而反映出其社会危害性的不同。

二是罪责刑相适应原则的要求。罪责刑相适应原则是刑法的一项基本原则。刑法第五条明确规定:“刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”如前所述,不同纯度的毒品社会危害性从多个角度而言均大不一样。如果仅仅以毒品的绝对重量来确定刑罚,完全不考虑毒品的纯度问题则势必导致量刑的不均衡,与罪责刑相适应原则背道而驰。

本案中,被告人傅伟光走私的毒品美沙酮片剂一般作为“戒毒替代药”,其社会危害性较单纯用于吸食的毒品要低;而且药片的规格和含量也是确定的,根据本案涉案毒品美沙酮片剂的规格,计算出美沙酮含量约为3.33%,含量较低,因此,对被告人傅伟光量刑时可以酌情从轻处罚。被告人傅伟光走私毒品美沙酮

383.5 克,根据《意见》第j 条第二项的规定,美沙酮200 克以上不满l 千克属“毒品数量较大”,依法应判处七年以上有期徒刑,并处罚金。一审法院对其酌情从轻处罚,以走私毒品罪判处其有期徒刑七年,并处罚金人民币五千元,充分体现了罪责刑相适应原则。

[第639号]包占龙贩卖毒品案——在毒品犯罪案件中，如何区别侦查机关的“犯意引诱”和“数量引诱”？对不能排除“数量引诱”的毒品犯罪案件能否适用死刑立即执行

一、基本案情

被告人包占龙,男,1967 年3 月21 日出生,无业。1999 年3 月17 日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑九年,2005 年11 月19 日刑满释放;2007 年12 月14 日因涉嫌贩卖毒品罪被逮捕。

甘肃省兰州市人民检察院以被告人包占龙犯贩卖毒品罪,向兰州市中级人民法院提起公诉。

被告人包占龙辩称其贩卖毒品的行为系侦查引诱犯罪。包占龙的辩护人提出:包占龙未发生贩卖毒品的交易行为,不构成贩卖毒品罪;包占龙系从犯;本案存在犯意引诱及数量引诱;本案涉案毒品未流人社会,社会危害性较小。

兰州市中级人民法院经公开审理查明:2007 年11 月9 日10 时30 分许,翟建军(同案被告人,已判刑)打电话商定由被告人包占龙送300克毒品到甘肃省兰州市城关区嘉峪关东路64l号403 翟的住处交易。当日12 时许,包占龙携带毒品赶至该641号单元楼下,侦查人员将包当场抓获,从包骑的摩托车脚踏板上查获毒品海洛因:300.7 克。经鉴定,海洛因含量为92.77%。

兰州市中级人民法院认为,被告人包占龙的行为构成贩卖毒品罪,且毒品数量大,罪行极其严重,应依法惩处。包占龙系毒品再犯,又系累犯,依法应从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项、第三百五十六条、第六十五条第一款、第五十七条第一款之规定,判决如下:被告人包占龙犯贩卖毒品罪,判处死刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产。

一审宣判后,被告人包占龙提出上诉。

甘肃省高级人民法院经审理认为,被告人包占龙的行为构成贩卖毒品罪。翟建军被抓获后,打电话向包占龙要毒品,包占龙随即将毒品送至翟建军家楼下被抓获,同时在包占龙租住处查获用于贩毒的戥子等物品,包占龙贩卖毒品的主观故意明显,属持毒待售,不存在犯意引诱和数量引诱的情节。包占龙贩卖毒品数量大,系毒品再犯,又系累犯,且查获的毒品海洛因含量达92.77%,依法应从重处罚。原判认定事实清楚,证据确实、充分,定罪准确,量刑适当,审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一项之规定,裁定驳回上诉,维持原判,并依法报请最高人民法院核准。最高人民法院经复核认为,被告人包占龙为谋取非法利益,向他人出售毒品海洛因:300.7 克,其行为构成贩卖毒品罪,且毒品数量大,应依法惩处。包占龙系毒品再犯,且系累犯,依法应从重处罚。但鉴于包占龙认罪态度较好,其贩卖毒品行为系在侦查人员控制下实施,毒品尚未流入社会,社会危害性相对较小,故对包占龙可不判处死刑立即执行。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条和《最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定》第四条之规定,裁定如下:一、不核准甘肃省高级人民法院(2009)甘刑二终字第70号维持第一审以贩卖毒品罪判处被告人包占龙死刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产的刑事裁定。

二、撤销甘肃省高级人民法院(2009)甘刑二终字第70号维持第一审以贩卖毒品罪判处被告人包占龙死刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产的刑事裁定。

三、发回甘肃省高级人民法院重新审判。

二、主要问题

1.购毒者在侦查人员控制下,以非真实交易意思,明显超出其往常交易数额向贩毒者示意购买毒品,属于“犯意引诱”还是“数量引诱”?

2.对不能排除“犯意引诱”或者“数量引诱”的毒品犯罪案件,能否适用死刑立即执行?

三、裁判理由

(一)购毒者在侦查人员控制下,以非真实交易意思,明显超出其往常交易数额向贩毒者示意购买毒品,属于数量引诱

毒品犯罪具有较强的隐蔽性,且犯罪手段不断翻新,调查取证难度较大。针对毒品犯罪的特点和现实状况,世界各国普遍采用了特情侦破毒品案件的有效手段。实践中许多毒品案件的侦破,均存在不同程度的特情介入因素。从最高人民法院2008 年12 月印发的《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《纪要》)有关“特情介入案件”的内容看,特情介人有三种情况:一是对已持有毒品待售或者有证据证明已准备实施大宗毒品犯罪者,采取特情贴靠、接洽而破获的案件的情形。这就是通常所说的“机会引诱”。二是“犯意引诱”,行为人本没有实施毒品犯罪的主观意图,而是在特情诱惑和促成下形成犯意,进而实施毒品犯罪。《纪要》中所说的“双套引诱”属于“犯意引诱”的一种特殊形式,是指行为人在特情既为其安排上线, 又提供下线的双重引诱的情况下实施的毒品犯罪。三是“数量引诱”,行为人本来只有实施数量较小的毒品犯罪的故意,在特情引诱下实施了数量较大甚至达到实际掌握的死刑数量标准的毒品犯罪。“机会引诱”与“犯意引诱”、“数量引诱”不同,“机会引诱”仅毒品犯罪行为人提供一个实施毒品犯罪的机会,不存在实质性犯罪引诱,原则上不属于特情引诱,而“犯意引诱”和“数量引诱”均存在实质性引诱,属于特情引诱的两种情形。

区分“机会引诱”与“犯意引诱”的关键在于特情介入之前行为人是否已经具有实施毒品犯罪的主观意图。如果行为人在特情介入之前就已经具有实施毒品犯罪的主观意图,且已持有毒品待售或者有证据证明已准备实施大宗毒品犯罪,即可认定为“机会引诱”;反之,如果行为人的犯意是在特情诱惑和促成下形成的,并在这个犯意下实施了毒品犯罪,就可认定为“犯意引诱”。

如何认定行为人在实施毒品犯罪前就具有毒品犯罪的故意,是审判实践当中的难点。对于有相关证据直接表明行为人具有毒品犯罪的主观故意的,如行为人持有毒品待售,可以直接认定行为人具有毒品犯罪的故意。但对于那些没有直接证据表明行为人具有毒品犯罪故意的,要综合行为人与具体案情予以分析判断认定。结合有关理论和司法实践,我们认为,可以从以下几方面进行综合分析认定:(1)行为人在特情介入而实施犯罪前是否有毒品犯罪行为,据以初步判断其是否有实施毒品犯罪的意图和倾向;(2)侦查机关在特情介入前,是否有足够的线索或合理的理由确信行为人有正在实施或即将、可能实施毒品犯罪的迹象, 从而对其采用特情介人手段;(3)行为人实施毒品、犯罪的犯意系出自其本意、自发地产生,还是侦查机关刻意地诱惑、促成的。”数量引诱”系行为人在特情引诱之前就已经具有实施毒品犯罪的主观故意,这种故意是一种概括性的故意, 无论最终交易的毒品数量是多少,都没有超出行为人的故意范畴。在该情形下,“特情引诱”不是使行为人产生新的犯意,只是使其犯意暴露出来。“数量引诱” 与“犯意引诱”的根本区别在于: “数量引诱”系行为人在特情介入之前就已经具有毒品犯罪的主观故意,而“犯意引诱”系行为人在特情介入之前没有实施毒品犯罪的主观意图。“数量引诱”与“机会引诱”的相同点是在特情介入之前行为人已经具有实施毒品犯罪的主观故意;区别在于,“机会引诱”只是提供机会,不存在实质性引诱,而“数量引诱”不仅提供机会,而且存毒品数量上还存在从小到大的实质性引诱。

本案系侦查机关利用翟建军作为特情介入破获的案件。同案被告人翟建军因贩卖毒品被侦查人员抓获后,供述了毒品的来源,并配合侦查机关抓获被告人包占龙。翟建军在侦查机关控制下给包占龙打电话,称要大量毒品,越多越好。在接到翟建军电话约一个半小时后,包占龙携带大量毒品至约定地点,被侦查人员抓获,且在包占龙家中搜出0.7 克小包海洛因、戥子以及64 万元现金等物。从具体情况分析,本案不属于“机会引诱”,也不存在“犯意引诱”,但不能排除“数量引诱”的可能性,主要理由是:第一,被告人包占龙此前因犯贩卖毒品罪于1999 年3 月17 日被判处有期徒刑九年,具有毒品犯罪前科,系毒品再犯,具有毒品交易的倾向性。第二,根据翟建军的供述,其之前曾从包占龙处多次购买毒品, 且供述非常稳定,由此证明包占龙之前曾有贩卖毒品的行为。第三,包占龙在接到翟建军电话约一个半小时后,携带大量毒品至约定地点进行交易。在这么短的时间内提供大量毒品进行交易,说明包占龙有毒品待售或者有毒品来源渠道(包供述从一名为马文忠的人那里购得毒品),其贩卖毒品的行为是十分积极的。第四,包占龙被抓获后,侦查人员在包占龙家中搜出0.7 克小包海洛因、戥子以及64 万元现金等物。根据审判实践经验,无论包占龙是持毒待售还是临时从第三人处购得毒品进行贩卖,均可以由此认定包占龙本来就有贩卖毒品的故意。第五, 根据包占龙和翟建军的供述,翟建军供称其之前经常多次通过电话联系,从包占龙处购买毒品,每次数量从10 克到50 克不等,但均未超过50 克。但这次翟建军跟包占龙说要多一些毒品,越多越好。包占龙供称翟建军在电话中明确要购买300 克毒品。从现有证据看,一方面,由于包占龙所供毒品来源未查清,不能证明包占龙持有这300 克毒品待售;另一方面,也没有证据证明包占龙已准备实施大宗毒品犯罪,因此,本案不属于“机会引诱”的情形。从包占龙的供述看,翟建军要求购买300 克毒品的数量是确定的,但翟建军这次购买毒品的数量远远超过其所供之前经常从包占龙处购买的数量,不能排除翟建军为了立功而要求购买毒品越多越好的可能性,包占龙是在翟建军的要求下才贩卖了数量如此之大的毒品,故本案不能排除存在“数量引诱”。

本案在讨论过程中,有观点认为,就包占龙本次毒品犯罪而言,并非被告人主动而为,其犯意是因为翟建军要求购买毒品而产生的,属于“犯意引诱”。这种观点孤立地分析被告人的犯意,不符合认定毒品犯罪的实践经验和一般规律。毒品犯罪不同于一般的犯罪,犯意的产生往往有一个持续的过程,要结合行为人本身的情况以及案件的具体情况予以综合分析认定。

(二)对被告人是否判处死刑立即执行,应当充分考虑“数量引诱”的因素

《纪要》强调,毒品数量是毒品犯罪案件量刑的重要情节,但不是唯一情节。对被告人量刑时,特别是在考虑是否适用死刑时,应当综合考虑毒品数量、犯罪情节、危害后果、被告人的主观恶性、人身危险性以及当地禁毒形势等各种因素,做到区别对待。对虽然已达到实际掌握的判处死刑的毒品数量标准,但是具有法定、酌定从宽处罚情节的被告人,可以不判处死刑;反之,对毒品数量接近实际掌握的判处死刑的数量标准,但具有从重处罚情节的被告人,也可以判处死刑。毒品数量达到实际掌握的死刑数量标准,既有从重处罚情节,又有从宽处罚情节的,应当综合考虑各方面因素决定是否判处死刑立即执行。

特情介入是影响量刑的重要因素。根据《纪要》的规定,对于特情介入侦破的案件,应当区别不同情形予以分别处理。对因“机会引诱”实施毒品犯罪的被告人,不存在犯罪引诱的因素,应当依法处理;对因“犯意引诱”实施毒品犯罪的被告人,根据罪责刑相适应原则,应当依法从轻处罚,无论涉案毒品数量多大,都不应判处死刑立即执行。对因“数量引诱”实施毒品犯罪的被告人,应当依法从轻处罚,即使毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准,一般也不判处死刑立即执行。对不能排除“数量引诱”的案件,在考虑是否对被告人判处死刑立即执行时,要留有余地。

本案中,被告人包占龙所贩卖毒品数量300.7 克,已达到判处死刑的数量标准,且包占龙系毒品再犯,又系累犯,依法应从重处罚,论罪可判处死刑立即执行。但根据《纪要》的规定,考虑本案由于特情介入,存在“数量引诱”的因素,且毒品交易系在侦查机关控制下进行,毒品尚未流人社会,社会危害性相对较低,故可以从轻处罚,对被告人包占龙判处死刑,可不立即执行。一、二审判处被告人包占龙死刑立即执行不当,不予核准。

[第640号]邵春天制造毒品案——跨国犯罪案件如何确定管辖权和进行证据审查

一、基本案情

被告人邵春天,男,1959 年7 月21 日出生,无业。因涉嫌犯制造毒品罪于2007 年1月25 日被逮捕。

福建省泉州市人民检察院以被告人邵春天犯制造毒品罪,向泉州市中级人民法院提起公诉。

被告人邵春天辩称:没有参与指控的前四起制造毒品行为;第五起即2006 年这起事实,其是受他人雇用购买设备、化学配剂,指使黄清渠招集制毒人员的,后再未实施其他犯罪活动,请求从轻判处。其辩护人还提出:第五起制毒行为发生在菲律宾,该国刑法并无死刑规定;毒品已被缴获销毁,没有造成具体危害后果; 毒品重量及性质均由菲律宾警方鉴定,其结论的真实性和科学性未经有资质的同际机构认证,应慎重采用并在量刑时酌情从轻处罚。

泉州市中级人民法院经公开审理查明:

2004 年上半年,被告人邵春天与“阿览”(在逃)预谋在菲律宾合伙制造甲基苯丙胺,约定由邵春天负责制毒技术、采购制毒化学配剂及设备,“阿览”负责在非律宾租赁厂房及购买麻黄素。同年三四月间,邵春天从中国境内购买了旋转蒸发器等制毒设备以及4 吨三氯甲烷、3 吨丙酮、4 吨无水乙醇等制毒化学配剂,并采用伪报、混装方式通关运抵菲律宾。ll、12 月间,邵春天在菲律宾纳卯市和马尼拉市筹备好两处制毒厂房及制毒原料麻黄素后,回到中国境内纠集同案被告人吴传响、邵展望(均已判刑)及邵文曲(已死亡)等人先后前往菲律宾参与制造毒品。当年12 月31 日,菲律宾警方查获纳卯市的制毒厂房,击毙了邵文曲等数人,并当场缴获129.994 千克甲基苯丙胺和270 千克麻黄素。

2006 年间,被告人邵春大义在菲律宾马尼拉市“大股”(在逃)预谋合伙制造甲基苯丙胺,约定由邵春天负责购买制毒化学配剂及设备、召集工人及提供制毒技术,“大股”负责提供麻黄素、选定厂址以及毒品销售。同年1 月至8 月问, 邵春天先后在中国境内购买制毒设备以及9 吨三氯甲烷、8 吨丙酮、10 吨乙醇、800 千克吡啶、l,600 千克氯化业砜等制毒化学配剂,采用伪报方式通关运抵菲律宾。后邵春天和“大股”商定在菲律宾武六干省马卡图尔路343号设厂制毒, 邵春天另授意同案被告人黄清渠(已判刑)招募工人前往菲律宾制毒,并将制毒技术传授给吴传响,让吴参与制毒技术指导。12 月5 日,所建制毒工厂开始加工生产甲基苯丙胺。当月19 日,中菲两国警方联合行动查获了该工厂,当场缴获甲基苯丙胺30 千克、液态甲基苯丙胺200 升。后邵春天在我国境内被抓获。

泉州市中级人民法院认为,被告人邵春天结伙非法制造甲基苯丙胺数量大, 其行为构成制造毒品罪。邵春天在制毒共同犯罪中起组织、领导作用,系主犯。鉴于大部分毒品尚未流入社会即被扣缴,危害后果相对较小,对邵春天判处死刑, 可不立即执行。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第一项、第七款,第四十八条第一款,第二十五条第一款,第二十六条第一款、第四款,第五十七条第一款,第六十四条之规定,以制造毒品罪判处被告人邵春天死刑,缓期二年执行,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产。一审宣判后,被告人邵春天提出上诉,泉州市人民检察院提起抗诉。

被告人邵春天上诉称:(1)本案证据只能证明其在马尼拉设工厂,不能认定其实施了制毒行为且已制造甲基苯丙胺;(2)没有证据证实制毒系由其发起、出资与选址,认定其为主犯没有事实依据。其辩护人提出:(1)认定邵春天2004 年在马尼拉制毒的事实不清,证据不充分;(2)邵春天的制毒行为发生在菲律宾,该国无死刑规定;(3)制成的甲基苯丙胺30千克、液态甲基苯丙胺200 千克已被缴获销毁,没有造成具体的危害后果;(4)毒品重量及性质均由菲警方鉴定,其结论的真实性和科学性未经有资格的国际机构认证,应慎重采用并在量刑时酌情从轻处罚;(5)2004年在菲律宾纳卯市以及2006 年制造的毒品均被缴获,不存在获利问题,判决没收个人全部财产不当,请求改判没收个人部分财产。

泉州市人民检察院抗诉称:(1)应认定第二节制毒犯罪事实,一审仅因邵春天在庭审时翻供而不认定邵春天在马尼拉制毒厂制造100 千克甲基苯丙胺属明显错误;(2)本案系跨国有组织制毒案件,邵春天多次组织多人到菲律宾,制造甲基苯丙胺数量大并从中获利,社会危害性极大,主观恶性深,且造成严重的国际影响,罪行极其严重;(3)邵春天归案后认罪态度不好,没有悔罪表现,也没有任何法定或酌定从轻处罚情节,依法应判处死刑立即执行。

福建省高级人民法院经审理认为,被告人邵春天使用麻黄素加T 生产甲基苯丙胺,其行为构成制造毒品罪。邵春天在共同犯罪中起组织、指挥作用,系主犯, 应对其组织、指挥实施的全部制毒犯罪承担责任。检察机关所提邵春天制造毒品数量大并从中获利,社会危害性极大,主观恶性深,且造成严重的国际影响,罪行极其严重,依法应判处死刑立即执行的抗诉理由,予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第二项、第一百九十条和《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第一项、第七款,第四十八条第一款, 第二十五条第一款,第二十六条第一款、第四款,第五十七条第一款,第六十四条之规定,以制造毒品罪改判被告人邵春天死刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产,并依法报请最高人民法院核准。

最高人民法院经复核认为,被告人邵春天组织、指挥他人使用麻黄素加工制造甲基苯丙胺的行为构成制造毒品罪。邵春天两次有组织实施跨国制毒犯罪,制造毒品数量大,在共同犯罪中起组织、指挥作用,系主犯,主观恶性深,罪行极其严重,应依法严惩。第一、二审判决认定的事实清楚,证据确实、充分,定罪准确, 审判程序合法,第二审判决量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条和《最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定》第二条第一款之规定,裁定核准福建省高级人民法院对被告人邵春天以制造毒品罪判处死刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产的刑事判决。

二、主要问题

1.跨国犯罪案件如何确定管辖权?

2.跨国犯罪案件如何审查证据?

三、裁判理由

(一)依据刑事管辖权相关原则,我国对本案有管辖权

刑事管辖权是国家主权的重要组成部分。世界各国在刑事管辖权问题上的规定,归纳起来主要有属地原则、属人原则、保护原则、普遍管辖原则等几种。除受到国际法和国际条约的限制外,每一国家有权采用其认为最合适的原则来行使刑事管辖权。我国刑法采用的是以属地原则为基础,兼采属人原则、保护原则和普遍管辖原则。据此, 我国对本案均有管辖权。

1.根据属地原则,我国对本案有管辖权。属地原则是指凡是发生在一国领土内的一切犯罪活动,均适用该国刑法。我国刑法第六条第一款规定:“凡在中华人民共和国领域内犯罪的,除法律有特别规定的以外,都适用本法。”该条第三款还对“在中华人民共和国领域内犯罪”作了解释,即“犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的,就认为是在中华人民共和国领域内犯罪”。这里的“犯罪的行为”可以是犯罪行为一部分,也可以是全部,而日犯罪行为并不以实行行为为限,可以包括犯罪的预备、教唆、帮助等行为。同理,“犯罪的结果”也不以犯罪的全部结果为限,有部分结果即可,而且犯罪结果也不限于犯罪行为实际造成的危害结果。本案中,被告人邵春天从我国境内购买制毒所用设备、化学配剂,还从我国召集工人参与制造毒品,由于这些犯罪行为发生在我国境内,我国当然对此案有管辖权。

2.根据属人原则,我同对本案亦有管辖权。属人原则是指凡是具有一国国籍的公民在国外犯罪的,均适用该国刑法。我国刑法第七条第一款规定:“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的,适用本法,但是按照本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的,可以不予追究。”本案中,被告人邵春天是中国公民,其所实施制造毒品犯罪依法不属于“最高刑为三年以下有期徒刑,可以不予追究的”的情况,因此,本案应适用我国刑法。

3.根据普遍管辖原则,我国对本案同样有管辖权。普遍管辖原则是指对于国际犯罪,不论是否发生在本国领域内,犯罪人是否是本罔公民,也不论是否侵害本国或本国公民的利益,每个主权国家均可行使管辖权。所谓“国际犯罪”,是指国际条约规定的危害罔际社会共同利益的犯罪,主要包括战争罪、侵略罪、灭绝种族罪、海盗罪、劫持航空器罪以及毒品犯罪等。我国刑法第九条体现了普遍管辖原则,即“对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行, 中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的,适用本法”。我国加入的国际禁毒条约主要有《1961 年麻醉品单一公约》、《1971 年精神药物公约》、《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》等。根据上述条约,对于毒品犯罪,犯罪发生地国、罪犯国籍国、犯罪目的所在地国等国家均有权行使管辖权。综上,我国作为毒品犯罪发生地国、罪犯国籍国对本案享有管辖权。

(二)刑事管辖权冲突的解决

虽然大多数国家对刑事管辖权大都采用属地、属人、保护、普遍管辖等原则,但由于各国规定不一,且具体犯罪涉及犯罪人、犯罪行为地、犯罪结果地、受害人等多个要素,因此,出现两个或者多个主权国依据本国法律或相关国际条约对同一跨同犯罪都享有管辖权的情况是不可避免的。如前所述,就本案而言, 我国享有管辖权,但由于制造毒品犯罪的部分行为发生在菲律宾境内,菲律宾对本案亦享有管辖权。这就产生了刑事管辖权冲突。

由于跨国犯罪的复杂性,要完全消除刑事管辖权的冲突是极其困难的。广为国际刑法学者认同的管辖权排序方案是国际刑法学权威巴西奥尼在《国际刑法典草案》中提出的构想,即“对本法(分则)确认的任何国际犯罪的诉讼和惩罚管辖按下列顺序授予:1.犯罪全部或局部发生在其领土内的缔约当事国;2.被告为其国民的缔约当事国;3.受害者为其国民的缔约当事国;4.在其领土内发现被告的其他缔约当事目。”我国学者也主张,刑事管辖权应当按照下列顺序确定:(1) 犯罪地国;(2)犯罪人国;(3)受害国;(4)在其领土内发现被指控的犯罪嫌疑人的其他罔家。然而,依据此排序,部分犯罪行为或结果发生在一国境内、部分犯罪行为或结果发生在另一国境内的跨国犯罪,仍然会存在管辖权冲突的情况,因此, 依靠这几项原则适用的先后顺序不能完全解决跨国犯罪的管辖权问题。

妥善解决刑事管辖权冲突,是为了有效惩治、防范跨国犯罪,顺利进行司法协助,避免造成国家间争端。在遵循属地、属人等相关原则的基础上,解决管辖权冲突还应当考虑方便诉讼原则,即以有利于证据的收集、犯罪的侦查以及惩治、改造犯罪分子为原则。同时,案件的优先受理、犯罪嫌疑人的实际控制等特定事实对确定管辖权也起到一定作用。同时,当两国或多国对同一案件都主张管辖权或放弃管辖权时,应当通过平等协商来解决,这应是国际公约确定的首选解决方式。

具体到本案,虽然依据属地原则,我国与菲律宾都有管辖权,但考虑到以下几方面情况,本案应由我国管辖:第一,邵春天是我国公民。第二,我国警方最先受理本案。2006 年8 月2 日我国警方对邵春天涉嫌跨国制造毒品一案进行立案侦查,并在同年12 月18 日到达马尼拉,与菲律宾警方一起查获制毒工厂、缴获毒品及制毒设备等。我国公安人员除在我国境内收集邵春天犯罪的证据外,还参与了在菲律宾的侦查工作,因而由我国管辖更有利于调查取证工作的实施。第三, 邵春天在我国境内被抓获,已被我国公安机关实际控制。

(三)跨国犯罪案件证据的审查

就跨国犯罪案件而言,有些证据、证人可能在一国境外,因此在调查取证中需要相关国家给予司法协助,包括代为询问证人、被害人、鉴定人及其他犯罪嫌疑人,代为进行搜查、扣押、勘验、检查,代为送达诉讼文书,移交物证、书证及赃款赃物等活动。此外,还包括为侦破跨国犯罪进行的联合调查、执法合作等措施。我国刑事诉讼法第十七条规定:“根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约,或者按照互惠原则,我国司法机关和外国司法机关可以相互请求刑事司法协助”。有关反腐败、毒品犯罪、跨国有组织犯罪的国际公约均对相互法律协助、加强国际合作作了规定,我国也与包括菲律宾在内的多个国家签订了刑事司法协助条约。

在司法实践中,对跨国犯罪案件的证据,要重点审查证据的来源是否正当、合法,尤其是相关国家提供的证据材料。对于通过司法协助渠道由被请求国提供的证据材料,可以作为定案的证据使用。本案中,一部分证据包括证人证言、书证、被告人供述等是在我国境内由我国司法机关收集的,而查获的物品清单、毒品性质鉴定等部分证据则由菲律宾警方提供。根据菲律宾毒品法执行署向我国公安部禁毒局、福建省公安厅出具的函件,这部分证据材料是菲律宾警方应我国公安部禁毒局去函提供的,而我国公安机关也出具材料证实,这些材料是菲律宾毒品法执行署当场交付我国公安人员的。事实表明,这些证据材料来源正当、合法,可以作为本案的证据使用。

顺便指出,被告人邵春天系在我国境内被抓获,本起跨国犯罪由我国管辖并应适用我国法律,因此不涉及引渡问题。

[第641号]方惠茹传播淫秽物品牟利案——以牟利为目的与多人进行网络视频裸聊的行为如何定罪

一、基本案情

被告人方惠茹，女， 1977年1月4日出生，农民。因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪于2007年5月15日被取保候审。

浙江省龙游县人民检察院以被告人方惠茹犯传播淫秽物品牟利罪，向龙游县人民法院提起公诉。

被告人方惠茹对起诉书指控的犯罪事实没有异议。

龙游县人民法院经审理查明：被告人方惠茹于2006年下半年在网上注册了287557234和448562245两个QQ号，其中287557234的网名为“水水”，448562245的网名为“晴一儿”。注册后，方惠茹即将这两个QQ号挂于QQ聊天室大厅的“E网情深”聊天室下的“E夜激情”室内，聊天中以发信息的形式告知“好友”进行色情聊天，以招揽网友进行裸聊，从中牟利。之后，方惠茹又在这两个QQ号的“个人资料”、“介绍说明”栏内加入了“加我请注明网银支付宝，试看人民币（以下币种均为人民币）5元（我裸体2分钟，同时证明我是真人）满意后50元服务30分钟，特殊的加钱。绝对真人，有良好的信誉，欢迎付费男士”的个人说明。在裸聊时，方惠茹根据对方的实际情况先将以其丈夫王华佗名义开户的银行账号或自己在支付宝网站申请的支付宝账号告知对方，待核实对方已将钱汇入后，即根据对方的要求以及汇入资金的数额通过视频提供不同的裸聊内容。自2006年11月1日到2007年5月14日，方惠茹裸聊范围达二十余个省份，裸聊的对象有三百余人，其用于裸聊收费的银行账号以及支付宝账号共汇入裸聊资金1，054次，计24，973．03元。

龙游县人民法院认为，被告人方惠茹以牟利为目的，利用互联网传播淫秽电子信息，其行为构成传播淫秽物品牟利罪，公诉机关指控的罪名成立。方惠茹利用淫秽电子信息收取其他费用，违法所得在一万元以上，但未达到情节严重所规定标准五倍以上，不属于情节严重。方惠茹归案后认罪态度较好并退出违法所得，可以酌情从轻处罚。根据方惠茹的犯罪情节及悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会，可对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第六款之规定，判决如下：

一、被告人方惠茹犯传播淫秽物品牟利罪 ，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元；

二、被告人方惠茹的违法所得予以追缴，上交国库；

三、作案工具电脑二台，予以没收。

一审宣判后，被告人方惠茹没有上诉，公诉机关亦未提出抗诉，判决发生法律效力。

二、主要问题

以牟利为目的，与多人进行网络视频裸聊的行为，能否以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚?

三、裁判理由

对进行网络视频裸聊是否构成犯罪，在社会公众和理论研究者中有一定争议。本案被告人方惠茹因裸聊被判刑，被称为国内“裸聊获罪第一人”。在本案审理过程中，对被告人方惠茹的行为定性亦有不同意见：

第一种意见认为，被告人方惠茹的行为构成传播淫秽物品牟利罪。

传播淫秽物品牟利罪，是指以牟利为目的，传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品的行为。根据2004年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干法律问题的解释》（以下简称《解释》）第九条第一款，刑法第三百六十七条第一款规定的“其他淫秽物品”包括具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的淫秽性视频文件、音频文件、电子刊物、图片、文章、短信息等互联网、移动通信终端电子信息和声讯台语音信息。本案中，方惠茹通过互联网与其他人进行裸聊所传播的视频信息，应当属于具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的淫秽电子信息，对其行为应当以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。

第二种意见认为，如果认定本案构成传播淫秽物品牟利罪，就要求该行为必须有“物品”这个载体，包括有形载体和无形载体。

虽然在互联网上传播的淫秽信息可以不具有有形载体，但是它仍然需要有视频文件、音频文件等电子文件形式作为必需的载体。本案中，随卷移送至检察机关的光盘中记录的视频信息仅仅是公安机关通过技术手段录制下来的视频文件，并非其原始的存在形态，在信息传播的形式上不符合《解释》的规定，根据“法无明文规定不为罪”的原则，不宜认定被告人方惠茹的行为构成传播淫秽物品牟利罪。

我们认为第一种意见是正确的。具体分析如下：

（一）“点对面”式网络裸聊所传递出来的信息具有淫秽性，侵害了社会善良道德风俗，具有严重的社会危害性，需要刑法予以规制

所谓网络“裸聊”，是指用户通过专门的网络视频聊天工具（如“话通”、“碧聊”、QQ等），除去脸部外其他身体部位全部裸露在摄像头下，并以大胆文字和动作通过网络视频传给聊天对象的聊天方式。根据网络裸聊指向对象的不同，网络裸聊可分为“点对点”的裸聊、“点对面”的裸聊。所谓“点对点”的裸聊，是指两个特定个体之间通过网络聊天室进行的不具有公开性的裸聊；所谓“点对面”的裸聊，是指网络裸聊参与一方为特定的个体，另一方则为不特定或多数的个体。对上述两种网络裸聊行为，能否以传播淫秽物品罪定罪处罚，首先要考察这种行为是否具有淫秽性，其次还要求其符合“传播”特征，将淫秽信息广泛扩散。

首先，同其他淫秽物品一样，网络裸聊行为所传递出来的信息具有强烈的淫秽性。淫秽性是淫秽物品的本质属性，在具体判断时可以参照国家新闻出版署1988年《关于认定淫秽色情物的暂行规定》第二条的规定。该条规定下列情形应当认定具有淫秽性：（1）淫秽性地具体描写性行为、性交及其心理感受；（2）公然宣扬色情淫荡形象；（3）淫秽性地描述或传授性技巧；（4）具体描写乱伦、强奸或者其他性犯罪的手段、过程或者细节，足以诱发犯罪的；（5）具体描写少年儿童的性行为；（6）淫秽性地具体描写同性恋的性行为或者其他性变态行为，或者具体描写与性变态有关的暴力、虐待、侮辱行为；（7）其他令普通人不能容忍的对性行为的淫秽性描述。网络裸聊是一种通过网络聊天室、摄像头，向特定或不特定的他人展示自己裸体的行为，由此向观众所传递出来的信息显然具有强烈的淫秽性。

其次，传播淫秽物品犯罪还要求犯罪行为符合“传播”的特点，将淫秽信息广为扩散，从而影响公众对于性的感情，具有严重的社会危害性，需要动用刑罚加以惩罚。

所谓“传播”，一般是指散布或者使他人可以得到或获取；也就是说，传播必须具有一定范围的公然性，或者说必须使不特定多数人能够获取或使用。在此意义上，网络裸聊并不能一概视为传播行为。其中，对于“点对点”式裸聊，其最突出的特点就是私密性，裸聊在双方之间秘密进行，并不会影响到公众对于性的感情，这种行为不符合传播淫秽物品犯罪的要求，因而这种通常发生于夫妻、情侣之间或者为填补精神空虚的陌生人之间裸聊，仅仅是公民私德范畴内的行为，应该依靠道德约束而不应该动用刑法调整。与之相反，对于“点对面”式的裸聊，情况有本质区别。这种裸聊方式使人类的各种性行为公开化，违背了人类的性羞耻感，严重侵害了社会风尚中的善良性风尚和性道德。一些不法分子利用这种裸聊方式，在互联网视频聊天室设立主持人、招揽会员，大肆组织网上淫秽表演，传播淫秽色情信息，非法牟利，严重影响青少年的身心健康，还诱发其他犯罪，具有严重的社会危害性，需要刑法予以规制。

（二）合理扩张“淫秽物品”一词的外延，符合社会发展以及维护社会善良风俗的实际需要，同时也是刑法解释的要求所在，并不违背罪刑法定原则

对于“淫秽物品”的认定，应当坚持发展的观点。随着科技的发展、材料的更新，淫秽信息本身以及淫秽信息的载体均在不断变化。在这种情况下，刑法应当根据保护法益的本质及时进行调整。事实上，我国刑事立法文件、司法解释也在根据社会的发展变化不断地对“淫秽物品”的认定范围进行相应调整，一定程度上拓宽了“淫秽物品”的外延，有效地应对了淫秽物品犯罪的实际需要，充分发挥了刑法对于社会善良风俗的保护功能。在1979年的刑法中，“淫秽物品”仅限于淫书、淫画两类，这两类物品无论是作为载体的书臧还是附着于其上的淫秽信息，均可以通过肉眼直观地加以识别。这样的规定尽管符合当时的实际情况，但随着淫秽影片、录像带、录音带的出现，附着于载体上的淫秽信息必须借助于其他没备才能认识判断．．这类淫秽物品无法纳入“淫书淫画”的范围，但其对社会善良风俗的破坏作用更大。鉴此，1990年全国人大常委会通过的《关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定》，将淫秽影片、录像带、录音带纳入“淫秽物品”之中，并被1997年刑法所吸收。

随着电子网络技术的发展，作为淫秽信息载体的淫秽物品再次发生了重大变化，即不再具有直观的形式，而是通过网络在虚拟空间进行传播，速度更快，范围更广，对社会的危害更大。为规制此类行为，2000年12月28日全国人大常委会通过的《关于维护互联网安全的决定》规定，在互联网上建立淫秽网站、网页，提供淫秽站点链接服务，或者传播淫秽书刊、影片、音像、图片的，都属于淫秽物品犯罪。在此基础上，2004年公布的《解释》将“淫秽物品”的外延扩大到包括具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的淫秽性的视频文件、音频文件、电子刊物、图片、文章、短信息等互联网、移动通信终端电子信息和声讯台语音信息。2010年2月2日最高人民法院、最高人民检察院又公布了《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干法律问题的解释（二）》，重点斩断淫秽电子信息犯罪的利益链条。这些立法文件、司法解释对“淫秽物品”的界定坚持了发展的观点，有利于依法及时惩治相关犯罪。

由上可见，尽管淫秽信息与淫秽信息载体存在区别，但是对法益造成侵害影响的是淫秽信息本身，而不是信息载体，因此刑法对信息载体的形式要求在不断淡化，淫秽信息载体的外延在不断扩人。但不管怎样，这些变化仍然没有彻底摆脱传统载体的局限。我们知道，在传统的淫秽物品犯罪中，载体与所载信息往往是集于一体的，很难将所载信息同载体剥离开来，如淫秽文字信息同纸张的结合，淫秽声音同盒带的结合等。在这种情况下，信息载体本身就可以视为淫秽物品，刑法通过对淫秽物品载体本身进行限制、禁止即可起到抑制淫秽信息发挥作用的目的。受此影响，对于电子淫秽信息，《解释》仍然要求以视频、音频、文字、图片等文件的形式存在。在这里，淫秽电子信息的载体要求仍然存在，只不过由以前的有形载体扩大到现在的无形载体。

然而，由网络视频聊天的技术特性所决定，视频信息往往是以动态的视频流形式而存在，而并不附着于静态的文件载体之上。《解释》对淫秽信息的载体要求，使其难以有效应对此类电子淫秽信息带来的危害。事实上，随着电子技术的发展，信息与信息载体的关系已经摆脱了传统模式的局限，二者之间产生了分离，信息对现实生活的作用无须借助于载体，可以单独直接进行。在这种情况下，不应纠缠于信息有无载体这个问题，而应重点关注信息本身的内容是否具有淫秽性。某种行为，只要其向社会大众传递出来的信息具有强烈的淫秽性，就应当以传播淫秽物品犯罪论处。对此，也可以从盗窃罪犯罪对象外延的扩张得到一些启发。盗窃罪的犯罪对象“财物”最初局限在有体物，后来发展到无体物，盗窃电力、煤气、天然气等均可以构成，再后来发展到无形财产，盗接他人通信线路、复制他人电信号码、盗用他人上网账号、密码等均可以构成盗窃罪。发展到现在，盗窃他人Q币和游戏点卡等网络虚拟财产同样被纳入盗窃罪的调整范围。这说明，盗窃罪由最初关注财物本身演变为关注财物的价值属性。同样，针对淫秽物品犯罪也应如此，关注的应当是信息的淫秽性，至于信息是否附着于何种载体之上并不重要。

综上所述，网络裸聊完全具备淫秽物品的基本属性，能够成为传播淫秽物品的犯罪对象。对于本案被告人方惠茹的行为，应当以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。法院鉴于方惠茹犯罪行为尚不属于“情节严重”，且到案后认罪、悔罪，对其依法适用缓刑，体现了刑罚的惩戒教育功能，符合宽严相济刑事政策的要求。

[第642号]钱银元贪污、职务侵占案——如何理解村基层组织人员协助人民政府从事“国有土地的经营和管理”

一、基本案情

被告人钱银元，男，1955年1月13日出生，原无锡市新区鸿山镇鸿声村民委员会党支部书记。因涉嫌犯贪污罪、职务侵占罪于2007年11月2日被取保候审。

江苏省无锡市开发区人民检察院以被告人钱银元犯贪污罪、职务侵占罪，向无锡高新技术产业开发区人民法院提起公诉。

被告人钱银元未对起诉书指控的罪名及事实提出异议。

无锡市高新技术产业开发区人民法院经审理查明：

（一）职务侵占事实

被告人钱银元于1998年7月被中共锡山市鸿声镇委员会任命为锡山市鸿声镇鸿声村党支部书记，后因行政区划调整，锡山市鸿声镇鸿声村先后变更为无锡市锡山区鸿山镇鸿声村、无锡市新区鸿山镇鸿声村，被告人钱银元所任职务未有变动。

被告人钱银元与龚燕敏（另案处理）合谋，于2003年3月，利用被告人钱银元职务上的便利，将无锡市锡山区鸿山镇鸿声村民委员会（以下简称鸿声村委）从无锡市锡山区鸿声镇名圆纸张经营部收取的集体土地租用费收款不入账，交龚燕敏处保管。2007年3月，被告人钱银元以及龚燕敏将上述土地租用费中的人民币（以下币种均为人民币）3万元进行私分，非法占为己有。其中，被告人钱银元分得2万元，龚燕敏分得l万元。

（二）公诉机关指控的贪污事实

在2001年至2004年间，鸿声村委先后将六宗集体土地出租给无锡市健明冷作装潢厂（以下简称健明厂）、无锡市海圣五金厂（以下简称海圣厂）、无锡市恒益纸制品厂（以下简称恒益厂）等单位使用，并收取了五十年的集体土地租用费。

被告人钱银元于2004年12月至2005年5月间，利用其职务上的便利，以为租用集体土地的单位办理国有土地使用权证，需增收土地租金的名义，先后收取健明厂、海圣厂、恒益厂共计63000元，后采用收款不入账的手法，将该款非法占为己有。

2005年5月，健明厂、海圣厂、恒益厂所租用的宗地取得国有土地使用权证，登记土地使用权人均为鸿声村委，使用权类型为国有划拨土地，地类（用途）为工业用地。鸿声村委为此向国有土地行政管理机关交纳了相关费用。

2007年4月，在司法机关就宗某受贿一案向被告人钱银元调查时，被告人钱银元主动交代了上述司法机关尚未掌握的罪行。案发后，被告人钱银元退出10万元（该款由检察机关暂扣）。在审判过程中，被告人钱银元检举、揭发安某的犯罪行为，但未能查证属实。

无锡市高新技术产业开发区人民法院认为，被告人钱银元伙同他人，利用其职务上的便利，将本单位从无锡市锡山区鸿声镇名圆纸张经营部收取的集体土地租用费3万元非法占为己有，事实清楚。公诉机关关于被告人钱银元犯贪污罪的指控，提供的证据均不能证实被告人钱银元当时是在实施“协助人民政府从事国有土地的经营和管理”的行政管理工作，不能据此认定被告人钱银元属于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”。因此，对被告人钱银元的该部分犯罪事实同样应当以职务侵占罪追究刑事责任。被告人钱银元单独或伙同他人，利用其职务上的便利，将本单位9．3万元非法占为己有，数额较大，其行为构成职务侵占罪，其中部分罪行系共同犯罪，依法应处五年以下有期徒刑或者拘役。被告人钱银元在罪行尚未被司法机关发觉，接受司法机关调查时，主动交代了自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚。到案后，退出全部涉案赃款，有较好的悔罪表现，酌情予以从轻处罚。根据被告人钱银元的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致冉危害社会，可依法宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第六十四条以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，作出如下判决：

一、被告人钱银元犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。

二、被告人钱银元退出十万元中的九万三千元，返还被害单位。犯罪所得予以没收，上缴国库。

一审宣判后，被告人钱银元未提出上诉，检察院未提起抗诉，本案已经生效。

二、主要问题

被告人钱银元作为村支书，以村集体土地需要办理国有土地使用权证为由，增收租地单位土地租金，是否属于村基层组织人员协助人民政府从事“国有土地的经营和管理”?其侵吞所增收租地单位土地租金的行为，是构成职务侵占罪，还是贪污罪?

三、裁判理由

本案中，对起诉书指控被告人钱银元职务侵占部分，法检认识一致，但对指控贪污部分存在较大分歧。法院认为，对被告人钱银元的该部分行为应认定为职务侵占罪。理由如下：

（一）土管部门、村委会、租地单位之间的法律关系表明，被告人钱银元的行为不属于从事“国有土地经营和管理”的行政管理工作

本案主体有村委会、租地单位、土管部门，厘清三主体间的法律关系，便于判定被告人钱银元的行为性质。

1．村委会与土管部门之间存在隶属的土地管理关系。在国家土地行政管理关系中，本案鸿声村委作为被管理相对人，完善集体土地使用、出租划拨土地使用权缴纳土地年租金，均是村委的法定义务：（1）完善用地手续。我国《土地管理法》等法律规定，集体土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；除集体企业、宅基地、村基本设施建设及公益事业外，任何单位和个人需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。而鸿声村委未经合法的集体土地征用手续就将集体土地出租给用地单位，违反了有关法律规定。因此，2004年10月，当地土管部门要求鸿声村委健全、完善租用给企业使用宗地的用地手续。（2）依照国有土地使用权证行使权利，在出租划拨土地使用权时，应交纳土地年租金。村委取得的国有土地使用权证载明：土地使用人为鸿声村委，未经批准，不得转让、抵押、出租等；用途为工业用地，不能用于其他。根据相关法律规定，鸿声村委经批准出租该划拨土地时，须办理相关手续并交纳土地年租金。本案中，当地土管部门向法院出具情况说明，表示同意村委将应当缴纳的土地租金用于村公益事业、土地复垦等，不再向土管部门缴纳。尽管事实上，村委未实际缴纳土地租金，但缴纳土地租金的义务并没有免除。这种变通做法仅是土管部门处置土地租金的方式。

2．村委会与租地单位之间是平等的民事租赁关系。鸿声村委将集体土地出租给用地单位，双方客观上存在集体土地的租赁关系；在村委取得上述宗地的国有划拨土地使用权后，上述宗地仍由用地单位继续租用，该行为虽未经土管部门正式审核批准，但双方客观存在国有划拨土地租赁合同关系。出租人与承租人之间系土地使用权租赁关系，归属于民事合同关系，关系双方是平等民事主体。用地单位根据村委要求向其补交的租金，不同于村委应当向土管部门交纳的土地年租金。前者是基于民事租赁关系产生的租金，是双方意思自治的结果；后者是基于行政管理关系产生的费用，体现国家意志，具有强制性。

3．租地单位与土管部门之间无直接法律关系。鸿声村委作为国有划拨土地使用权人，在将土地出租后，应按规定向土管部门交纳土地年租金，鸿声村委是法律规定的土地年租金的交纳义务人。用地单位作为承租人，不是国有划拨土地使用权人，其没有交纳土地年租金的法定义务，而仪有依据租赁关系产生的合同义务。土管部门同意鸿声村委将应交纳的土地租金用于村公益事业、土地复垦，系土管部门对鸿声村委的意思表示，与承租单位间无直接关系。村委向承租单位增收土地租金，充其量是其将应交纳土地年租金的出租成本，间接转嫁于租赁合同对方当事人，与土管部门行使行政管理职权无直接关联。因此，不能就此认为村委收取土地租金是在协助行使行政管理职能。

（二）本案被告人不属于“其他依照法律从事公务的人员”

贪污罪的主体要求是国家工作人员或者受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。根据刑法有关规定，本案被告人钱银元系村委党支部书记，既非国家机关中从事公务的人员，或国有公司等单位中从事公务的人员．也非受委派从事公务的人员，或委托管理、经营国有财产的人员。钱银元的行为究竟是构成贪污罪还是职务侵占罪，关键在于其是否属于“其他依照法律从事公务的人员”。

根据2000年4月29日《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》规定的公务内容，判定本案被告人是否属于“其他依照法律从事公务的人员”，最关键的一点在于其行为是否属于协助人民政府从事“国有土地的经营和管理”工作。经分析，本案被告人钱银元的职务行为不属于协助人民政府从事“国有土地的经营和管理”工作：

1．本案被告人系以村委的名义，而非政府名义处理相关事务。所谓协助政府从事行政管理工作，是指以政府的名义参与组织、领导、监督、管理涉及人民利益和社会发展的相关国家事务和政府事务的活动。村民委员会、居民委员会是基层群众自治性组织，职责主要是管理村、居民点的集体性事务，其本身并无行政管理权能。但由于该组织能起到国家与群众的纽带作用，便于协助行政机关传达、贯彻党和国家的方针政策，常代行部分行政管理事务，但这也仅是“协助”从事行政管理工作，因此，必须是以政府的名义。然而，本案被告人基于租赁关系向对方当事人增收租金，是以村委的名义，而不是以政府的名义。

2．出租土地事务性质属于村务，而非公务。基层组织人员是否属于国家工作人员，以该成员是否具有依法从事公务这一本质特征来判断。如果其从事的仅是本集体组织的事务，不能以国家工作人员论。但若是其受行政机关委托，代替行政机关从事一定的行政管理事务，系依法受委托从事公务的人员，应以国家工作人员论。而国家公务明显区别于集体组织事务。从本质看，从事公务是公共权力的直接运用。本案中，鸿声村委将集体土地出租给用地单位并收取租金，后该土地收归国有，村委将拥有使用权的该宗土地继续出租，并增收租金，其行为始终属于从事村务性质。

（三）被告人利用职务便利，将集体收取的土地租金非法占为己有，构成职务侵占罪

争议部分被告人所占有的财产，实质上与所指控的职务侵占部分的财产，具有相同性质，均是应由集体收取的土地租金。被告人钱银元系鸿声村委会党支部书记，具有管理本村财产的职权，其利用该职务便利，将集体财产非法占为己有，符合职务侵占罪的构成要件。故无锡市高新技术产业开发区人民法院以职务侵占罪对本案被告人的行为进行定性是正确的。