[第681号]俞耀交通肇事案——交通肇事逃逸后以贿买的方式指使他人冒名顶罪、作伪证的行为，如何定性

一、基本案情

武义县检察院以俞耀犯交通肇事罪、妨害作证罪，雷荣庆、徐惠琴、金团新犯包庇罪，周慧、蒋森火犯伪证罪，向法院提起公诉。

 法院经公开审理查明：2009年10月3日晚，被告人俞耀在无机动车驾驶证的情况下，驾驶牌号为浙KO110G的黑色丰田轿车，沿武义县高速公路或通连接线从牛背金驶往武义。 当日20时许，行经武义县高速公路互通连接线白溪路口时，与横过公路的邱惠旺驾驶的牌号为00377的三轮黄包车相撞，造成车辆损坏、邱惠旺受伤及三轮车 上的乘客缪旭花经抢救无效于当日死亡。事故发生后，俞耀及该轿车上的乘客周慧、蒋森火等人逃离了现场。经武公交认字[2009]第131号道路交通事故认 定书认定：俞耀负事故主要责任，邱惠旺负事故次要责任。

 事发当晚，俞耀因无证驾驶害怕承担法律责任，要求雷荣庆为其顶罪，并答应支付给雷40万元，如雷荣庆判刑坐牢，再支付10万元。商议妥当后，雷荣庆 叫来其妻徐惠琴，从俞耀处拿到现金10万余元和20万元的欠条一张，并由徐惠琴带回家中，雷荣庆便前往武义县交警队投案并冒充交通事故的肇事者。第二天， 俞耀又唆使蒋森火到武义县交警大队作伪证，并将金团新从丽水叫到武义。周慧、蒋森火、徐惠琴、金团新等人商议后，周慧、蒋森火、金团新三人便一同前往武义 县交警队，作了事发当时轿车的驾驶员是雷荣庆的伪证。事后，徐惠琴陆续从俞耀处拿到财物共计36万余元。经查，徐惠琴将其中15万元交到交警大队作为交通 事故预付款，5万元支付给被害人缪旭花的家属作为赔偿款。徐惠琴还到武义县交警大队作了雷荣庆发生交通事故的虚假证言。2009年11月24日，金主动到武义县公安局投案。11月30日，周慧主动到武义县公安局投案。

 法院认为，俞耀违反交通运输管理法律，在无机动车驾驶证的情况下，驾驶机动车辆，以致发生交通事故，造成一人死亡；且在肇事后逃逸，负事 故的主要责任，其行为构成交通肇事罪。被告人俞耀在事故发生以后以贿买方式指使他人作伪证，其行为还构成妨害作证罪。雷、徐、金明知他 人犯了交通肇事罪，而共同作假证明包庇，三人的行为均构成包庇罪。被告人周慧、蒋森火作为证人，对与案件有重要关系的情节故意作虚假证明，意图帮助他 人隐匿罪证，两被告人的行为均构成伪证罪。公诉机关指控的事实及罪名成立，本院予以支持。俞耀一人犯数罪，应予数罪并罚。其辩护人提出俞耀在案发后 通过徐惠琴已预交20万元，有积极赔偿表现，且庭审中自愿认罪的辩护意见属实，本院予以采信，对俞耀的交通肇事行为酌情从轻处罚。金团新、周慧在案 发后主动到公安机关投案，如实供述自己的犯罪事实，系自首， 依法可以从轻处罚。被告人雷荣庆、蒋森火、徐惠琴在庭审中自愿认罪，可以酌情从轻处罚。为严肃法纪，维护正常的交通秩序和司法机关的正常活动，保护公民的 人身权利不受非法侵害，依照《刑法》第133条、第307条第一款、第305条、第310条、第72条第一款、第73条、第67条第一款、第69条第一款之规定，判决如下：

 1．被告人俞耀犯交通肇事罪，判处有期徒刑三年十个月；犯妨害作证罪，判处有期徒刑十个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑四年。

 2．被告人雷荣庆犯包庇罪，判处有期徒刑八个月。

 3．被告人蒋森火犯伪证罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年二个月。

 4．被告人徐惠琴犯包庇罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年二个月。

 5．被告人周慧犯伪证罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。

 6．被告人金团新犯包庇罪，判处拘役四个月，缓刑八个月。

 一审宣判后，在法定期限内，上述六被告人均未提出上诉，检察机关亦未提起抗诉，判决已发生法律效力。

二、主要问题

1．被告人在交通肇事致人死亡逃逸后，以贿买的方式指使他人冒名顶罪、作伪证，是以交通肇事罪一罪定罪处罚，还是以交通肇事罪与妨害作证罪两罪并罚？

三、裁判理由

本案在审理过程中，对被告人俞耀在交通肇事致人死亡逃逸后，以贿买的方式指使他人冒名顶罪、作伪证的行为，存在两种定性意见：

一种意见认为，被告人俞耀在发生交通事故后逃离现场的行为与以贿买方式指使他人顶罪、作伪证的行为性质相同，均系出于一个相同的目的——逃避法律追究。两 行为在本质属性上相同，只是行为方式上不同，因此，可以将两行为理解为交通肇事罪中的“逃逸”情节，应作为交通肇事罪中的量刑情节来处理，而不应另定妨害 作证罪。

另一种意见认为，被告人俞耀在交通肇事逃逸后以贿买方式指使他人顶罪、作伪证的行为，已经侵害了刑法意义上的另一种法益，扰乱了司法秩序，应另定妨害作证罪，而不应作为交通肇事罪中的一个量刑情节来处理。

 我们赞同后一种意见。具体理由如下：

 （一）俞耀以贿买方式指使他人冒名顶罪的行为不属于交通肇事罪中的“逃逸”行为

《最高法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）对交通肇事罪中的“逃逸”情节作了明文规定。《解释》第三条规定：“‘交通运输肇事后逃逸’，是指行为人在发生交通事故后，为逃避法律追究而逃跑的行为。” 表面看来，刑法意义上的“逃逸”表现为逃跑，即逃离现场。根据2011年修正的《道路交通安全法》第七十条第一款的规定，发生交通事故后，肇事者必须立即停车，保护现场，抢救伤者和财产，报警，听候处理，这是肇事者的法定义务。肇事者在交通肇事后逃逸即意味着不履行上述法定义务，因而从本质上说，交通肇事后的逃逸行为是一种不作为，是行为人对应该履行而且能够履行的法定义务的不履行。这 项义务的不履行会产生一系列严重甚至不可挽救的后果，正是这项义务的不履行使逃逸行为具备了刑法所要求的严重社会危害性。唯其如此，刑法第一百三十三条将 交通运输肇事后逃逸与特别恶劣情节并列。对交通运输肇事后的逃逸行为处三年以上七年以下有期徒刑，对因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑。本案被告人俞 耀在事故发生后逃离现场，不积极保护现场，不抢救伤者，不及时报警，听候处理，故其具有刑法意义上的逃逸情节，应以该档法定刑予以量刑。而俞耀以贿买方式指使他人冒名顶罪的行为是一种积极作为，且与抢救伤者和财产关联性不大，故不应将其性质等同于刑法意义上的“逃逸”行为。另外，对刑法条文、词义的解释不可以随意作扩大或缩小解释，本案中，俞耀指使他人冒名顶罪的行为显然已超出刑法意义上“逃逸”的应有之义，因此不能将其认定为交通肇事罪的一个量刑情节。

 （二）被告人以贿买方式指使他人冒名顶罪的行为构成妨害作证罪

妨害作证罪，是指以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证。本罪所保护的法益是司法活动的客观公正性。刑事诉讼过程实际上是运用证据证明 犯罪事实的过程。从某种意义上说，证据是司法活动的依据，是司法活动客观公正性的保障。证人证言是一种重要类型的证据，因为证人证言可以向司法机关提供发 现和收集其他证据的线索，可以用于鉴别其他证据的真伪，因而是认定案件事实的重要根据。如果证人不能作证，或者证人作伪证，就必然妨害司法活动的客观公正 性。本案被告人俞耀以贿买方式指使他人顶罪、作伪证的行为，妨害司法活动的客观公正性，符合妨害作证罪的构成要件，理由如下：

 1．符合妨害作证罪的主体要件。妨害作证罪的主体为一般主体，任何年满16周岁且具有刑事责任能力的自然人，都可以成为本罪的主体。需要讨论的是，当事人 能否成为本罪主体？我国刑法理论一般认为，当事人也可以成为本罪主体。在司法实践中主要是与案件有利害关系的人，如犯罪嫌疑人、被告人的亲戚、朋友等。如 果是犯罪嫌疑人、被告人本人采取非法手段妨害作证的，也构成本罪。但是，对此不能绝对化。被告人本人作虚假陈述的，不能成立伪证罪，也不能成立妨害作证 罪。

 2．符合妨害作证罪的主观要件。妨害作证罪只能由故意构成。行为人明知自己妨害作证的行为会发生妨害司法活动的客观公正性的结果，并且希望或者放任这种结 果发生。至于行为人是意图使当事人受到从轻处罚甚至免予处罚，还是意图使当事人受到从重处罚，均不影响本罪的成立。本案被告人俞耀对自己以贿买方式指使他 人顶罪、作伪证的行为的违法性与危害后果是明知的。俞耀的行为目的很明显，因自己无机动车驾驶证，怕被追究刑事责任，在逃离现场后，想由他人代自己承担法 律责任，意图妨害司法的客观公正性。俞耀为了使公安部门更加确信肇事司机系雷荣庆，不仅唆使事发时在场的知情者作伪证，还指使不知情的金团新到公安部门作 伪证。由此可见，俞耀不仅知道其行为的危害后果，还积极希望这个结果的发生。因此，俞耀具备妨害作证罪的主观要件。

 3．符合妨害作证罪的客观要件。妨害作证罪的行为，表现为以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证。“以暴力、威胁、贿买等方法”的规 定，既是对阻止证人作证的行为方式的限定，也是对指使他人作伪证的行为方式的限定。如果被告人采取一般的嘱托、请求、劝诱等行为阻止他人作证或者指使他人 作伪证的，一般不以妨害作证罪论处。但是，如果被告人采取暴力、威胁、贿买等方法阻止他人作证或者指使他人作伪证的，则应认定为妨害作证罪。本案被告人俞 耀供述称“我知道雷荣庆有驾驶证，就叫他帮我去顶，开始他不同意，我说给40万元，他说可能要判实刑，我说判实刑再给他加10万元，他说要打电话问一下老 婆，后来他说和他老婆在温泉隧道口那儿商量一下……他们商量之后雷荣庆老婆问我钱怎么给……”可见被告人为达到目的而采用了积极贿买的方式，符合妨害作证 罪的客观要件。

根据罪刑法定原则，俞耀为了逃避法律追究所实施的逃离现场的行为应依据《解释》第三条的规定认定为交通肇事中的“逃逸”，以贿买方式指使他人顶 罪、作伪证的行为应依据刑法第307条第一款的规定，认定为妨害作证罪。因此，法院以交通肇事罪与妨害作证罪两罪并罚追究被告人俞耀的刑事责任是正确 的。

另外，值得一提的是，本案其他被告人有的构成包庇罪，有的构成伪证罪。这是因为：首先，从主体要件分析，包庇罪的主体范围没有具体限制，要比伪证罪宽泛得 多，只要是满足刑事责任年龄条件的人均可以成为包庇罪的行为主体；而伪证罪的主体则限定为刑事诉讼中的证人、鉴定人、记录人和翻译人员，范围较为明确具体。其次，包庇行为可以发生在刑事诉讼之前、之中、之后，而作伪证的行为必须发生在刑事诉讼过程中。具体联系本案，被告人雷荣庆、徐惠琴、金团新并不是本 案的目击证人，因此不符合伪证罪的主体要件；而从其主观故意及客观行为分析，均符合包庇罪的构成要件，故应以包庇罪追究其刑事责任。被告人蒋森火、周慧是 本案发生时的现场目击证人，且在刑事诉讼过程中作伪证，无论是主体要件还是客观要件均符合伪证罪的构成要件，故应以伪证罪追究其刑事责任。

[第682号]罗某故意杀人、放火案——办理死刑案件如何把握“证据确实、充分”的证明标准

一、基本案情

被告人罗某，男，1963年4月6日出生，农民。1982年至1995年因犯盗窃罪六次被判刑，2002年8月23日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑十年，2008年8月19日刑满释放，2008年10月29日因涉嫌犯故意杀人罪、放火罪被逮捕。 某人民检察院以被告人罗某犯故意杀人罪、放火罪，向某中级人民法院提起公诉。 被告人罗某对指控的事实及罪名无异议，但请求从轻处罚。其辩护人以罗某具有认罪、悔罪情节为由，请求对罗某从轻处罚。 某中级人民法院经公开审理查明：2008年9月30日22时许，被告人罗某来到某市被害人高某（殁年48岁）、付某（女，殁年46岁）夫妇家中，与高某喝酒后住在高家。因在喝酒时与高某言语不和，罗某渐生恼怒。10月1日凌晨2时许，罗某进入二被害人卧室，用从高家院内捡来的砖块击打高某头部，又用肘猛击付某胸部，致二人死亡。为毁灭罪证，罗某放火后逃离，致二被害人的房屋烧毁，造成直接经济损失人民币14223元。 某中级人民法院认定上述事实的证据有： 1．侦破经过证实，公安机关接火警报案后，发现被害人高某、付某死在卧室内，属死后焚尸，遂将火灾转为杀人案件侦查。经走访调查发现，刚从监狱释放的罗某案发前曾到过高某家，即确定其有重大作案嫌疑，后通过调查罗某的去向，于2008年10月12日将罗某抓获。 2．现场勘查笔录等证实，现场被烧房屋为土木结构居民住房，由东向西分为主卧室、客厅和次卧室共三间房，南面是一敞开院子。院内西侧、紧邻次卧室的南面为厨房。二被害人尸体均在主卧室内，无生前挣扎迹象。主卧室房顶燃烧程度重于客厅，客厅房顶燃烧程度重于次卧室。2008年10月21日，公安机关根据被告人罗某的供述对现场进行补充勘查，在厨房东南角有一鸡舍，附近地面见7块碎砖头，砖头断面新鲜，将此拼接成一块较为完整的砖块。 3．尸体检验报告证实，被害人高某、付某系死后焚尸。由于二被害人尸体烧毁严重，不能准确推断死因及致伤工具。被害人高某达到醉酒状态。被害人付某颅骨开裂、额部及顶部硬膜外血肿，高温和钝性暴力作用均可形成，不排除系钝性暴力所致。根据二被害人的损伤情况，可排除锐器砍、刺或者扼压颈部致死。 4．物证检验报告证实，从现场主卧室地面提取的水泥块、燃烧残留物、衣服及棉絮残留物共6份检材进行检验，均未检出汽油、柴油、煤油成分；二被害人心血中均未检出一氧化碳成分；被害人高某心血中乙醇含量为269.35mg/100ml (达到醉酒状态)。 5．火灾原因认定书证实，被害人高某、付某家火灾系人为放火，引燃主卧室床铺等物品向四周蔓延扩大成灾。 6．刑事科学技术鉴定书确定被害人高某、付某的身份。 7．证人李某的证言证实，10月1日凌晨3时许，发现高某家着火遂报警，当时高某家大门被锁住，他用脚踢开大门。 8．证人杨某的证言证实，案发前罗某去过被害人家，案发当日上午他将罗某送到高某家所在的巷口，罗某说要去高某家。 9．证人张某（在高某家对面开商店和麻将摊）的证言证实，案发前一天罗某称高家没人，将背包寄放她处。案发当日中午，罗某说高某已回家并将包取走。案发前，听被害人付某说罗某在她家住了六七天。 10.证人高某（被害人小女儿）的证言证实，她听邻居讲罗某案发前曾到过自己家中。 11.证人叶某的证言证实，案发当晚20时许罗某到自己家中吵闹，后被她丈夫杨某驱逐出门。 12．证人张某的证言证实，案发当天上午罗某到她家中，19时许罗某吃完晚饭后从她家中离开。 13.证人尹某的证言证实，罗某于2008年10月2日来到自己家中，12日被抓获。 14.被告人罗某在被抓获当日第一次讯问时称其案发当晚住在车站，没有杀人放火，当日第二次讯问时即交代了杀害高某、付某并焚尸灭迹的事实。在侦查阶段随后的两次供述及庭审中，对杀害二被害人并焚尸灭迹的事实均供认不讳。 认定上述事实的其他证据还有：被害人的大女儿高某证实，高某喜爱喝酒，付某患有扩张性心肌病、原发性高血压；精神疾病鉴定意见书证实，罗某对杀人放火时的行为具有实质性辨认和控制能力，具有完全刑事责任能力；火灾直接财产损失核定通知书证实直接财产损失情况等。 某中级人民法院认为，被告人罗某因琐事而故意杀人，并放火烧毁房屋焚尸灭迹，危害公共安全，其行为分别构成故意杀人罪和放火罪。罗某犯罪情节特别恶劣，罪行极其严重，且系累犯，主观恶性深，人身危险性和社会危害性大，应依法严惩。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第一百一十四条、第四十八条、第五十七条第一款、第六十五条第一款、第六十九条、第三十六条第一款之规定，判决如下： 被告人罗某犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；犯放火罪，判处有期徒刑五年；决定判处死刑，剥夺政治权利终身。 一审宣判后，被告人罗某上诉提出：其在与高某争吵时扔砖块砸到高某头上将其砸死，其患有脑神经萎缩精神疾病，不能控制自己的情绪而引发本案。罗某的辩护人认为，罗某无杀人犯罪动机和主观故意，其行为构成故意伤害罪，原判定罪不准。 某高级人民法院经二审审理认为，被告人罗某因琐事而故意杀害被害人高某、付某，并放火烧毁房屋制造假象，焚毁罪迹，危害公共安全，其行为分别构成故意杀人罪和放火罪。罗某犯罪情节特别恶劣，罪行极其严重，且系累犯，其主观恶性、人身危险性和社会危害性大，应依法严惩。罗某归案后虽认罪、悔罪，但综合全案的性质、情节及后果，不足以对其从轻处罚。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一项和第一百九十九条之规定，裁定驳回上诉，维持原判，并依法报请最高人民法院核准。 最高人民法院经复核认为，第一审判决、第二审裁定认定被告人罗某犯杀人罪、放火罪的部分事实不清，证据尚未达到确实、充分。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条和《最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定》第三条之规定，裁定不核准对被告人罗某以故意杀人罪判处死刑，剥夺政治权利终身；以放火罪判处有期徒刑五年；决定执行死刑，剥夺政治权利终身的刑事裁定，撤销原判并发回重审。

二、主要问题

办理死刑案件如何把握“证据确实、充分”的证明标准？

三、裁判理由

《刑事诉讼法》第一百六十二条第一项规定：“案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决。”根据这一规定，一般认为，我国刑事诉讼中的证明标准是“犯罪事实清楚，证据确实、充分”。但对如何理解和掌握“证据确实、充分”，理论界和实务界颇有争议。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称《证据规定》）对什么是“证据确实、充分”明确了具体的判定与衡量标准。《证据规定》第五条第二款规定：“证据确实、充分是指：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）每一个定案的证据均已经法定程序查证属实；（三）证据与证据之间、证据与案件事实之间不存在矛盾或者矛盾得以合理排除；（四）共同犯罪案件中，被告人的地位、作用均已查清；（五）根据证据推断案件事实的过程符合逻辑和经验规则，由证据得出的结论为唯一结论。” 所谓定罪的事实，是指涉及犯罪构成要件的事实；量刑的事实，是指确定犯罪构成事实存在即犯罪成立之后对量刑有影响的事实。根据《证据规定》第五条第三款的规定，在死刑案件中，下列五项内容属于定罪事实，需要达到“证据确实、充分”的标准：（1）被指控的犯罪事实的发生；（2）被告人实施了犯罪行为与被告人实施犯罪行为的时间、地点、手段、后果以及其他情节；（3）影响被告人定罪的身份情况；（4）被告人有刑事责任能力；（5）被告人的罪过。 根据以上分析，我们认为，死刑案件是否达到证据确实、充分，最根本、最重要的评判尺度是：全案证据对于待证事实要达到充分的程度，证据之间相互印证，构成完整的证明体系，得出的结论是唯一的。当然，由于刑事案件证据的复杂性和具体案件存在的明显差异，在具体办案过程中贯彻执行《证据规定》，需要对特定案件的证据体系进行综合评判。就本案而言，有被害人邻居的证言、现场勘查笔录及尸检报告等证实高某、付某在家中非正常死亡后其房屋被放火焚烧，因此故意杀人、放火的犯罪事实客观存在，该起犯罪事实的时间、地点及后果也能够得到相应证据证实，另外，精神疾病鉴定意见书也能证实被告人罗某具有完全刑事责任能力。然而，就全案现有证据来说，证实罗某是否实施了犯罪行为、实施犯罪行为的手段是什么的证据，还未达到确实、充分的标准，所得出的结论尚不具有唯一性。主要体现在： （一）缺乏案发时被告人罗某是否在犯罪现场的证据 从表面上看，有一组证据证明罗某在案发时去过被害人家，但在多名证人中无一人能证实案发当晚罗某确实在被害人家中。（1）被害人女儿高某称其听邻居杨某说罗某案发前去过其家，而杨某只能证明案发当日听罗某说要去被害人家，并未目睹罗某去被害人家。因此，高某、杨某的证言实际上是一种传闻证据，起不了补强口供的作用。（2）被害人高某家对面摆麻将摊的张某证明，案发前一天罗某将背包寄放在麻将馆，案发当日中午将包取走，且案发前听被害人付某说罗某在她家住了六七天。张某的证言也与罗某口供印证，但仍然无法证明案发时即2008年9月30日22时许罗某在案发现场即被害人高某家的事实。上述证人证言，能够证明罗某与被害人高某在案发当天有某种联系，但要锁定罗某案发时在作案现场，其证明力比较单薄。因此，从证据的证明力分析，实际上除罗某供述案发当晚至被害人家喝酒后杀人外，并没有相应的证据证明罗某案发时在被害人家。 （二）缺少证明被告人罗某实施杀人、放火行为的客观性证据 一般而言，犯罪分子总会在杀人现场留下一些蛛丝马迹。比如，足迹、指纹或者其他衣物等；又如，从被告人身上提取的被害人的血迹，从被告人处提取的被害人使用的物品等。这些都属于客观性证据。从证据体系的分类说，客观性证据包括物证、书证、鉴定结论、勘验检查笔录、视听资料、电子证据，其中的物证往往是锁定犯罪分子作案的关键证据，对案件的侦破和事实的认定起着重要甚至是决定性的作用。但在本案中，没有一个客观性证据能够锁定罗某系犯罪行为实施人，罗某杀人、放火的过程仅有罗某的供述。另外，已提取的客观性证据均为先证后供，没有一个是根据口供取得的。而《证据规定》第三十四条规定，根据被告人的供述、指认提取到了隐蔽性很强的物证、书证，且与其他证明犯罪事实发生的证据相互印证，并排除串供、诱供等可能性的，可以认定有罪，但本案中没有符合该条规定的物证、书证。另外，案件起初作为火灾案件调查，后转为刑事案件侦查，但是二被害人尸体已经火化，失去了复检条件。 （三）被害人死亡原因、致死凶器与被告人罗某的供述没有达到“供证一致” 客观地说，本案中有不少证据与被告人供述是相印证的。例如：（1）尸体检验报告证实，二被害人系死后焚尸；物证检验报告证实，二被害人心血中均未检出一氧化碳成分，与罗某关于将二人杀死后放火的供述相符。（2）现场勘查笔录证实，被害人家主卧室房顶燃烧程度重于客厅，客厅房顶燃烧程度重于次卧室（燃烧程度由东向西逐渐减轻）；火灾原因认定书证实，火灾系人为放火，引燃主卧室床铺等物品向四周蔓延扩大成灾；物证检验报告证实，从主卧室提取的地面水泥块、衣服及棉絮残留物等六份检材均未检出汽油、柴油、煤油成分。这些证据与罗某关于在房屋东边的二被害人卧室用打火机点燃纸片再点燃蚊帐放火的供述相符。（3）物证检验报告证实，被害人高某达到醉酒状态，与罗某关于作案前其与高某喝酒、高某醉酒的供述一致。（4）现场勘查笔录记载的二被害人尸体位置、朝向，被害人家房内情况，与罗某供述的相关情况一致。（5）三名被害人的邻居火灾报警时间与罗某交代的放火时间大致相同。（6）证人李某证实，救火时发现被害人家大门被锁住，用脚踹开大门，与罗某关于放火后离开时关上大门的供述一致（被害人家大门的门锁系一关即锁的弹簧锁）。 但是，本案是一起杀人后放火的案件，公安机关一开始作为放火案件侦查，案发当地居民也将本案作为放火案件看待。而火灾案件在灭火中和灭火后，是一个开放的现场，除隐蔽性情节外，对一般性的案件情节，周围居民一般都会知晓。本案系2008年9月 30日发生，尸体检验于10月1日即作出，而罗某于10月l2日才被抓获。在此期间，罗某作为被害人的同村居民，是能够了解案件一些情节的。况且，本案证据之间存在明显的矛盾，在被害人死亡原因和被告人的作案工具问题上，口供与其他证据的矛盾无法得到排除，也无法得到合理解释。

 1.关于作案手段的证据存在矛盾。被告人罗某供述，他先用砖块砸击高某头部一下，又转到另外一张床七用肘部猛击付某胸部两下，待二人死亡后他才放了火。但尸体检验报告显示，被害人高某的头面部未见明显锐器创口，颅骨未见骨折，颅内未见异常，而被害人付某却颅骨开裂，额部及顶部硬膜外血肿。对此法医认为，不能排除付某的伤是暴力作用所致。因本案案发时先认定为火灾，后转为刑事案件侦查，二被害人尸体已被火化，现在无法复检。现有证据中，尸检报告证实与被告人供述的作案手段存在矛盾，且对该矛盾无法作出合理解释。 2.关于作案工具的证据存在矛盾。被告人罗某供述其使用砖块砸击被害人，作案后将砖块扔到院内，公安机关根据罗某的交代于火灾发生20天后对现场进行了补充勘查，在院内厨房边的鸡舍下提取7块碎砖头，经拼接成一块整砖，罗某经辨认该砖块照片，确认系其作案凶器。但是，罗某供称作案用的砖块系半块整砖或者断成两截的砖块，而提取的砖块却有7块，与罗某供述不符。罗某案发后指认案发现场时，确认院内一堆瓦砾处系其扔弃砖块的位置，但当时公安机关并没有提取。从补充勘查的现场照片看，鸡舍下也并没有7块碎砖，碎砖从何处提取不清；从照片上看，提取的碎砖块断层新鲜，按常理不符合救火现场砖块的特征。因提取在案的物证与被告人供述相矛盾，疑点颇多，不能认定为作案工具，导致本案作案工具来源不清。 根据《证据规定》第三十二条第二款“证据之间具有内在的联系，共同指向同一待证事实，且能合理排除矛盾的，才能作为定案的根据”的规定，本案中证据存有上述矛盾，显然不能得到合理排除。 综上，对罗某是否实施了犯罪行为、实施犯罪行为的手段、作案工具等涉及定罪的关键事实不清，证据链条或存在缺口，或证据间存在无法排除和合理解释的矛盾，全案证据尚未达到判处死刑的证据标准。所以，最高人民法院以部分事实不清、证据不足为由不核准对被告人罗某判处死刑的裁定是符合法律以及《证据规定》要求的。

[第683号]郭学周故意伤害、抢夺案——实施故意伤害行为，被害人逃离后，行为人临时起意取走被害人遗留在现场的财物，如何定

一、基本案情

被告人郭学周，男，1976年7月26日出生，初中文化，农民。因涉嫌犯故意伤害罪、抢劫罪于2009年9月22日被逮捕。

广东省潮安县人民检察院以被告人郭学周犯故意伤害罪、抢劫罪，向潮安县人民法院提起公诉。

潮安县人民法院经公开开庭审理查明：2009年6月下旬，在潮安县风塘镇平艺陶瓷厂务工的被告人郭学周被辞退，被害人郑铭才到该厂接替郭学周的工作。郭学周认为其被辞退系郑铭才从中作梗所致，对郑铭才怀恨在心，遂决意报复。2009年7月3日上午，郭学周携带菜刀一把，来到平艺陶瓷厂附近路口守候。当郑铭才驾驶摩托车上班途经该路口时，郭学周上前质问郑铭才并向其索要“赔偿款”人民币（以下币种均为人民币）l万元遭拒，郭学周遂持刀将郑铭才的头部和手臂砍致轻伤。郑铭才被砍伤后弃车逃进平艺陶瓷厂，郭学周持刀追赶未成，遂返回现场将郑铭才价值为4320元、车牌号为粤M8Y857的豪爵牌GN125H型摩托车骑走，后以1000元卖掉。

潮安县人民法院认为，被告人郭学周的行为构成故意伤害罪、抢夺罪，依法应予数罪并罚，并赔偿附带民事诉讼原告人郑铭才因本案而遭受的经济损失。郑铭才提出的部分赔偿请求合法合理，应予支持。公诉机关指控的郭学周的行为构成故意伤害罪成立，但指控郭学周的行为构成抢劫罪定性不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二百六十七条第一款、第六十九条、第三十六条第一款和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一百七十六条第二项、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十四条第一款第七项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二十三条第一款、第三十五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条之规定，潮安县人民法院依法判决如下：

1.被告人郭学周犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年；犯抢夺罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二千元；总和刑期三年六个月，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二千元。

2.被告人郭学周应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿附带民事诉讼原告人郑铭才经济损失（含医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费）人民币一万四千五百八十二元九角。

3.驳回附带民事诉讼原告人郑铭才的其他诉讼请求。

宣判后，潮安县人民检察院提出抗诉，抗诉意见为：一审法院对被告人郭学周的抢夺罪定性不准，适用法律错误。被告人郭学周在故意伤害被害人后，萌发开走其遗留在现场的摩托车的故意，其有非法占有他人财物的故意；郭学周先前对被害人的砍击行为及后来的持刀追砍行为，均已使被害人产生内心恐惧而不敢反抗，故见郭学周开走其摩托车也不敢追赶；郭学周是在被害人不敢反抗的情形下公然劫取摩托车，并非乘被害人不备抢夺财物，其行为不符合抢夺罪的构成要件，而符合抢劫罪的构成要件，故应对郭学周以故意伤害罪和抢劫罪二罪并罚。

被告人郭学周及其辩护人提出如下上诉理由和辩护意见：（l）郭学周的行为不构成抢夺罪。郭学周因为害怕被害人及被害人的老乡追赶，为了早点逃离现场，才驾被害人的摩托车离开的，主观上并没有非法占有该车的目的，该行为不应认定为犯罪。（2）原审判决对郭学周的故意伤害罪量刑过重，请求二审法院从轻改判。

潮州市中级人民法院经审理查明的事实与一审一致。潮州市中级人民法院认为，上诉人郭学周因持刀故意伤害他人身体，致一人轻伤；又以非法占有为目的，抢夺他人数额较大的财物，其行为分别构成故意伤害罪、抢夺罪，依法应予数罪并罚。抗诉机关所提的抗诉意见不能成立，不予采纳。上诉人及辩护人提出的上诉理由和辩护意见亦不能成立，不予采纳。原审判决认定的事实清楚，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一项之规定，依法裁定如下：驳回抗诉、上诉，维持原判。

二、主要问题

实施故意伤害行为，被害人逃离后，行为人临时起意取走被害人遗留在现场的财物，如何定性？

三、裁判理由

关于被告人郭学周持刀伤害被害人郑铭才后临时起意取财的行为如何定性，在审理过程中存在三种意见：第一种意见认为，郭学周持刀伤害被害人的行为是其实施抢劫犯罪的一个加重情节，其行为只构成抢劫罪。第二种意见认为，郭学周先出于报复目的，实施了故意伤害行为。后又萌发非法占有他人财物的故意，利用被害人被砍伤后不敢反抗、无法反抗的情形，当场劫取被害人的财物，系出于两个不同的犯罪故意，实施了两个不同的犯罪行为，故其行为分别构成故意伤害罪和抢劫罪。第三种意见认为，郭学周是在砍伤被害人后临时起意非法占有被害人的摩托车，其在开走该车时，并未实施暴力或其他人身强制方法，因此这段行为只能认定为抢夺罪。其侵犯被害人人身权利的暴力行为已在故意伤害罪中作过评价，不能再在非法占有财物的行为中重复评价，故其行为分别构成故意伤害和抢夺罪。

我们同意第三种意见，理由是：

（一）本案被告人郭学周持刀伤人，后又临时起意取财的行为构成两个犯罪。

被告人郭学周在公安阶段共作了四份笔录，但仅在第三份笔录中供述过“事先打算砍伤郑铭才后就将他的摩托车抢走”，其余笔录均不能证明其实施伤害之前就有占有被害人摩托车的主观故意。其在侦查阶段的第一、二、四份笔录中均没有供述其是于何时产生非法占有摩托车的故意的；其在检察阶段、一审庭审、二审庭审中一直供述：砍人前没打算抢走被害人的摩托车或财物，是在砍人后才想到开走他的摩托车。因此，本案证据只能证实郭学周是在持刀砍伤被害人后才临时起意非法占有被害人遗留在现场的摩托车，而不能证实郭学周在取财之前主观上就有非法占有他人财物的故意。郭学周在本案中具有伤害他人身体和非法占有他人财物两个独立的犯意，并在这两个犯意的支配下分别实施了故意伤害行为和取走他人财物的行为，应认定为两个独立的犯罪行为。

（二）本案被告人郭学周持刀伤人后，临时起意取走他人财物的行为，不能认定为抢劫罪

被告人郭学周前段持刀伤人的行为构成故意伤害罪毋庸置疑，但其在被害人逃离后，骑走被害人遗留在现场的摩托车的行为能否认定为抢劫罪，审理过程中存在较大分歧。公安机关和两级检察机关均认为，被告人郭学周在伤害被害人后，临时起意开走被害人遗留在现场的摩托车，其先前对被害人的伤害行为已使被害人处于不敢反抗的处境，加之郭学周手中的刀也足以让受伤的被害人心理产生恐惧而不敢反抗。2005年《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第八条规定：“行为人实施伤害、强奸等犯罪行为，在被害人未失去知觉，利用被害人不能反抗、不敢反抗的处境，临时起意劫取他人财物的，应以此前所实施的具体犯罪与抢劫罪实行数罪并罚；在被害人失去知觉或者没有发觉的情形下，以及实施故意杀人犯罪行为之后，临时起意拿走他人财物的，应以此前所实施的具体犯罪与盗窃罪实行数罪并罚。”郭学周在被害人未失去知觉，利用被害人被砍伤后不敢反抗、无法反抗的情形，临时起意抢劫摩托车，其行为分别构成故意伤害罪、抢劫罪，应以上述二罪并罚。

我们认为，郭学周的取财行为不能以抢劫罪论处。理由如下：

首先，本案不属于“行为人实施伤害、强奸等犯罪行为，在被害人未失去知觉，利用被害人不能反抗、不敢反抗的处境，临时起意劫取他人财物”的情形。《意见》第八条规定的第一种情形，体现在以下四个方面：一是行为人在取走财物前实施了故意伤害或强奸等暴力行为。二是行为人取走财物属于临时起意。如果行为人是为劫取财物而实施暴力行为，则其实施的暴力行为只是劫财行为的一种手段，只以抢劫一罪处断。如果行为人在实施暴力行为前既有伤害、强奸等故意，又有占有被害人财物的故意，则应当认定其先前的暴力行为是其后夺取财物行为的辅助手段，应当以其实施的具体暴力行为犯罪和抢劫犯罪数罪并罚。三是在行为人取走被害人财物时，被害人有一定的知觉。如无知觉，则行为人临时起意的取财行为属于盗窃行为。四是行为人取走财物时，利用了先前的暴力行为对被害人的影响力，并使被害人处于不能反抗或不敢反抗的状态。其中第四个因素是关键因素。如果行为人实施暴力行为时或完毕后，由于时空转换或者救助机会出现等原因，被害人的人身危险已经解除，行为人的先行暴力行为对被害人的影响力已消失或中断，不会再使被害人不敢反抗或不能反抗后，行为人方临时起意将被害人财物取走的，其取财行为并不具有暴力性特征，故不能认定为抢劫行为。

从本案的案卷材料及现场情况看，被告人郭学周在持刀砍伤被害人后虽然持刀追赶“一小段路”，但随即放弃追赶。其停止追赶的地方与被害人逃人的平艺陶瓷厂相距100米左右，被害人进入工厂后即叫工友帮其报警，郭学周慑于被被害人工友追赶而折返。此时，被害人的人身安全已得到完全保障，郭学周先前的暴力伤害行为已告中断，其对被害人的人身侵害在时间和空间上不具有延续性，其折返现场后将摩托车开走的行为，不具备有暴力取财的特征，不符合《意见》第八条的规定，不能据此认定为抢劫罪。

其次，本案不属于“携带凶器抢夺”的情形。审理中，有人认为，虽然被告人郭学周在取财时没有直接对被害人实施暴力，但其手中拿的菜刀已对被害人形成威胁，依照刑法第二百六十七条第二款的规定，携带凶器抢夺的，依照抢劫罪定罪处罚。应当据此认定为抢劫罪。

我们认为，上述观点有失偏颇。2000年《最高人民法院关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第六条规定：“刑法第二百六十七条第二款规定的‘携带凶器抢夺’，是指行为人随身携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械进行抢夺或者为了实施犯罪而携带其他器械进行抢夺的行为。”对此，起草该解释的同志在《〈最高人民法院关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释〉的理解与适用》中进一步明确：‘携带凶器抢夺’的立法本意，应当理解为为了实施抢夺而携带凶器。为此，《解释》第六条将‘携带凶器抢夺’行为界定为两种情形：一是行为人随身携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械进行抢夺的行为。携带国家禁止个人携带的器械本身就是一种违法行为，在一定程度上也可以反映出行为人的犯罪倾向。携带这些器械实施抢夺行为的，应当认定为‘携带凶器抢夺’，以抢劫罪定罪。二是行为人为了实施犯罪而携带其他器械进行抢夺的行为。实践中确实存在携带并非国家管制的其他器械（如砖头、菜刀等）进行抢夺的行为，对这种行为的认定不能一概而论，而应当从行为人携带器械的主观目的方面进行分析。只有对行为人为了实施犯罪而携带其他器械进行抢夺的行为，才能认定为抢劫罪。因为在这种情况下，这些器械本身虽然不能反映出违法性，但实施抢夺犯罪的意图反映了其‘凶器’的本性。即使最终未能使用，也符合刑法规定的‘携带凶器抢夺’的特征。但是，如果行为人携带其他器械的本意不是为了实施犯罪，只能依照抢夺罪的有关规定定罪处罚。”简言之，即携带凶器抢夺有两种情形：一是携带管制凶器进行抢夺；二是为了实施犯罪而携带其他非管制凶器抢夺。在后一种情形中，要求行为人携带凶器的目的必须是实施犯罪。

本案证据证实，被告人郭学周携带菜刀是为了砍伤被害人，在被害人逃入工厂后，其携刀折返，回到砍击现场后才临时起意将被害人摩托车开走。很显然，郭学周返至砍击现场这一段行为中，并没有再次携刀犯罪的目的，而是完成伤害犯罪后携带凶器离开现场的必然伴随行为。故此，郭学周持刀伤人后携刀返回现场才临时起意取财的行为，不符合刑法第二百六十七条第二款及《解释》第六条规定的“携带凶器抢夺”的情形，亦不能据此认定为抢劫行为。

（三）本案被告人郭学周持刀伤人后，临时起意取走他人财物的行为应认定为抢夺罪

抢夺罪，是指以非法占有为目的，当场夺取他人数额较大的财物的行为。该罪的客观方面具体表现为以下三种形式：（1）乘人不备而夺取；（2）在他人来不及夺回时（不问是否乘人不备）而夺取；（3）制造他人不能夺回的机会而夺取。由此可见，“乘人不备”而夺取财物只是抢夺罪中的一种最常见的表现形式，但并不意味它是抢夺罪的唯一表现形式，也不意味它是抢夺罪的必要客观构成要件=长期以来，由于后两种情形在抢夺罪中不常见，以致很多人忽略或者遗漏了这些情形，而将抢夺罪定义为：“以非法占有为目的，乘人不备，公然夺取数额较大的公私财物的行为。”该观点将“乘人不备”作为抢夺罪的一个必要客观构成要件。但是仔细分析，不难看出，“乘人不备”并不是抢夺罪的必要构成要件，而是抢夺罪的一种常见表现形式。比如，财物的所有人或保管人对行为人抢夺财物的意图已有所察觉、有所防备，行为人甚至也意识到这一点，但是行为人利用当时偏僻无人、治安秩序不好、无人敢出面干涉等情况，或者在财物的所有人或保管人因年老、患病、轻中度醉酒等原因而丧失或基本丧失保管财物能力但神志清醒等情况下.未使用暴力或者以暴力相威胁而公然夺走财物。在这些情况下夺取财物的行为明显不不属于“乘人不备”，但行为人主观上具有非法占有他人财物的目的，客观上实施了公然夺取财物的行为，符合抢夺罪的主客观要件，应以抢夺罪论处。因此，在审理案件时，应注意不要将常见“符合规范的常见事实”等同于“规范能够评价的全部事实”，不能将抢夺罪的客观构成要件等同于“乘人不备”这种犯罪表现形式。只要行为人以非法占有为目的，采取了公然夺取的手段，且夺取的财物达到抢夺罪的数额构成标准后，就可认定该行为构成抢夺罪。

本案被告人郭学周在持刀砍伤被害人后，返回现场将摩托车开走的行为虽不具有“乘人不备”这一要件，但其主观上有非法占有他人财物的目的，客观上实施的是利用被害人来不及夺回的情形而公然夺取财物，其行为完全符合抢夺罪的构成要件。因此，检察机关提出“被告人郭学周是在被害人不敢反抗的情形下公然劫取摩托车，并非乘被害人不备的情形下抢夺财物，其行为不符合抢夺罪的构成要件，而符合抢劫罪的构成要件”的抗诉意见不能成立。

综上所述，被告人郭学周在持刀伤人后，临时起意骑走被害人摩托车的行为，既不符合《意见》第八条规定的“行为人实施伤害、强奸等犯罪行为，在被害人未失去知觉，利用被害人不能反抗、不敢反抗的处境，临时起意劫取他人财物”的情形，也不符合刑法第二百六十七条第二款规定的“携带凶器抢夺”的情形，不能认定为抢劫罪；而符合抢夺罪中以非法占有为目的，在被害人来不及夺回时公然夺取被害人财物的情形，因此，应当认定该行为构成抢夺罪。综上，第一、二审判决以故意伤害罪、抢夺罪对被告人郭学周予以并罚是正确的。

[第684号]郭永明等绑架案——户籍登记与其他证据之间存在矛盾，如何准确认定被告人的年龄

一、基本案情

被告人郭永明，又名郭雷，男，1988年出生，初中文化，农民，住安阳县蒋村乡石涧村167号。2006年9月25日因本案被逮捕。同案被告人王凯、郭珍付、郭江峰。

被害人王江号，男，殁年16岁，与被告人郭永明系同村村民。

河南省安阳市人民检察院以被告人郭永明等犯绑架罪，向安阳市中级人民法院提起公诉。

被告人郭永明对公诉机关指控的基本犯罪事实和罪名无异议，但辩称其作案时年龄未满18周岁。其辩护人提出，郭永明出生于1988年9月7日（农历七月二十七），犯罪时未满18周岁，应按未成年人定罪量刑；且郭永明系初犯，归案后如实供述罪行，悔罪态度较好，并有检举他人重大犯罪的情节，请求对郭永明依法从轻或者减轻处罚。

安阳市中级人民法院经审理查明：2006年8月15日，被告人郭永明、王凯合谋绑架本村村民李跃兵，因条件不成熟而绑架未得逞。同月17日下午，二被告人在与被告人郭江峰闲谈中，郭江峰告诉他们本村汾江水泥厂老板王文生最有钱，如果能绑架王文生的大孙子王江号，要人民币（以下币种均为人民币）5000万元都给。郭永明、王凯遂决定绑架王江号：同月18日，郭永明、王凯带着绳子等作案工具在村内等候王江号伺机作案时碰到郭江峰。郭永明告诉郭江峰他们准备绑架王江号，并告知事成之后不会亏待郭江峰。19日中午，郭永明告知其父被告人郭珍付，准备当晚绑架个人，勒索现金500万元，让郭珍付负责接应。当日晚上，在郭永明、王凯多方打听王江号的基本情况时，再次碰到郭江峰。郭永明提出让郭江峰去村里找王江号，郭江峰答应后即离开（实际上未去找）。后郭永明通过他人得到了王江号的手机号，并与王江号取得了联系。同日22时许，郭永明、王凯以购买蒸馏水，需要回家拿水壶为由，将在汾江水泥厂上班的王江号骗至本村东北地，持刀对其进行威逼，用郭永明事先准备好的绳子将王江号捆到附近玉米地里的电线杆上，并用棉花堵住其嘴。随后，郭永明用王江号的手机向其家人勒索现金500万元。此后，郭永明又回家拿来一根檩条，和王凯一起用檩条等物对王江号进行殴打，后由郭永明用绳子勒住王江号的脖子，王凯捂住其口鼻，致王江号当场死亡。20日凌晨，郭永明、王凯与开车接应的郭珍付会合，郭永明用郭珍付的手机（SIM卞为王江号的）多次与王江号的家人联络，继续勒索钱财。凌晨6时许，郭珍付开车与郭永明、王凯到其家里，拿出身份证，预备到银行开账户，以转移赎金。后郭永明继续与王江号家人联络，索要赎金。中午12时许，郭永明等人被抓获。安阳市中级人民法院认为，被告人郭永明、王凯以勒索财物为目的，绑架并杀害他人；被告人郭珍付、郭江峰为他人实施犯罪而提供帮助，四被告人的行为均构成绑架罪。被告人郭永明、王凯在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人郭珍付、郭江峰在共同犯罪中起次要或辅助作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。关于郭永明及其辩护人提出郭永明出生于1988年9月7日（农历七月二十七），作案时年龄未满18周岁的辩护意见，经查，从安阳县蒋村乡派出所出具的户籍证明及底册，以及蒋村乡石涧村委会保存的户籍底册等证据来看，郭永明出生于公历1988年7月27日，作案时年龄已满18周岁。庭审前，本院重新调查，又对控辩双方提供的相关证据材料作了进一步的核实。从核实的证据材料看，郭永明的辩护人目前所提供的材料及本院调查的证人证言材料，尚不足以推翻公诉机关认定郭永明出生于公历1988年7月27日的事实。关于辩护人辩称郭永明检举他人重大犯罪，经查不实，本院不予采信：（其他被告人的定罪量刑意见略）依照《中华人民共和国刑法》第二百三十九条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第五十七条第一款，第四十八条第一款，第十七条第一款、第三款 之规定，判决如下：  被告人郭永明犯绑架罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

（其他被告人的判决情况略）  一审宣判后，被告人郭永明提出上诉，辩称其出生于农历一九八八年七月二十七，犯罪时未满18周岁，原判量刑过重。其辩护人提出，郭永明犯罪时未成年，应当从轻或者减轻处罚。（其他被告人的上诉意见略）  河南省高级人民法院经审理认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。关于上诉人郭永明上诉及其辩护人辩称“郭永明犯罪时不满18周岁”的理由和意见，经查，原判认定郭永明犯罪时年满18周岁的证据有公安机关出具的户籍证明和户籍底册以及安阳县蒋村乡石涧村村委会保存的户籍底册等证据在案证实，因此该辩护意见不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一项之规定，裁定驳回上诉，维持原判，并依法报请最高人民法院核准。  最高人民法院经复核认为，被告人郭永明伙同他人以勒索财物为目的绑架并杀害被害人，其行为构成绑架罪。郭永明在共同绑架犯罪中系主犯，其作案手段残忍，犯罪后果特别严重，应依法严惩。第一审判决、第二审裁定认定郭永明犯绑架罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。但第一审判决、第二审裁定认定郭永明犯罪时已满18周岁的证据不足。遂裁定如下：  1．不核准河南省高级人民法院（ 2010）豫法刑三终字第00006号刑事裁定中维持第一审对被告人郭永明以绑架罪判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的部分。  2．撤销河南省高级人民法院（2010）豫法刑三终字第00006号刑事裁定和河南省安阳市中级人民法院（2007）安少刑初字第8-1号刑事附带民事判决中对被告人郭永明以绑架罪判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的部分。  3．发回河南省安阳市中级人民法院重新审判。  安阳市中级人民法院经重新审理认为，被告人郭永明以勒索财物为目的，伙同他人绑架并杀害被害人，其行为构成绑架罪。关于被告人郭永明的年龄问题，经当庭质证郭永明的户籍证明、常住人口登记表、证人程新连、王宝风、陈保琴等的证言等证据，目前尚无法排除控辩双方证据之间的矛盾，公诉机关指控郭永明犯罪时已满18周岁的证据不足，根据《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第一款的规定，应推定其犯罪时年龄不满18周岁，并依法从轻或减轻处罚。郭永明及其辩护人提出的该项辩解理由和辩护意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十九条第一款，第五十七条第一款，第四十九条，第十七条第一款、第三款之规定，判决如下：  被告人郭永明犯绑架罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币五万元。

二、主要问题

户籍证明登记的出生日期是公历还是农历，事关被告人实施犯罪时是否已满18周岁。户籍登记按规定应为公历，但有证人证言等大量反证证明登记错误，在证据之间存在矛盾且不能排除合理怀疑的情况下，如何对证据进行综合审查判断，认定被告人的年龄？

三、裁判理由

本案是一起向最高人民法院报请核准死刑，因被告人郭永明年龄存疑而未被核准的多名被告人共同实施绑架犯罪的案件。最高人民法院在审查被告人郭永明的年龄时，对户籍证明等书证、证人证言等证据进行了全面审查和综合判断，指出一、二审法院认定被告人郭永明犯罪时已满18周岁的证据不足，不予核准死刑。其中所体现的对书证证明能力的审查判断方法和对被告人刑事责任年龄的推定规则，对于各级法院裁判类似案件具有较强指导意义。  （一）单独的书证不能确证案件事实，案件事实的认定必须贯彻证据相互印证规则 

对于案件事实的认定，仅凭审查某一个证据是否具有真实性、可靠性，并不能达到确认案件事实的目的。司法实践表明，孤证不能定案。任何一个证据都无法借助自身来证明其真实、可靠性，只有与其他证据结合起来，加以综合分析、判断，才能确认其真伪。对单个证据而言，其证明力要放到整个证据体系，放到与其他证据的比较中去判断。法官在审查案件时，应当对全案证据进行综合分析，注重证据之间的相互比较和鉴别，审查证据相互之间的印证、补强及矛盾、差异关系，从而得出全案证据是否确实、充分的结论。  刑事案件中的物证、书证等客观性证据，因受人为因素干扰较小，具有较强的可靠性和稳定性，在司法实践中通常比证人证言等主观性证据能更客观地证实案件的真实情况，更有说服力。作为查明案件事实的有效手段，物证、书证等客观性证据能够检验其他证据的真实性、可靠性，对事实认定有着重大甚至决定性作用。然而，客观性证据虽然有其特殊的优势，但其自身特点也决定了其本身的证明效果并不十分明确，仍需借助其他证据来认识和检验。因此，单独的物证、书证不能确定案件的主要事实，我们在审查认定证据和案件主要事实时，不能过分相信客观性证据而对其放弃必要的审查，不能在无其他证据印证的情况下，对孤立的证据简单加以采信并作为认定案件事实的根据，而必须持极为谨慎的态度，做到万无一失。对客观性证据的审查，不仅要审查收集、固定证据的程序是否合法，更重要的是要审查其证明内容与其他证据能否相互印证，有矛盾的能否合理排除。这就需要将客观性证据置于证据体系中进行综合审查，结合其他证据分析判断。如果关键的客观性证据存在瑕疵，经补充查证仍无法排除疑点，不能得出唯一结论，则依法不能采信。  本案中，一、二审法院（不包括安阳市中级人民法院重审的情况）和最高人民法院对被告人郭永明犯绑架罪的事实和证据的认定基本一致，但对郭永明犯罪时实际年龄的认定存在分歧意见。本案有关郭永明年龄的证据如下：  1．书证  被告人郭永明的户籍证明、常住人口登记表及户口簿复印件均载明其出生日期为1988年7月27日。  2．证人证言  （1）证人王宝凤（系郭永明之母）、陈保琴（系郭永明的大伯母）、程新连（系郭永明的二伯母）等的证言，均证明郭永明出生于一九八八年农历七月二十七，同村的郭长兴、郭江涛与郭永明前后相差一天出生。  证人程新连于2006年8月28日在侦查人员向其核实郭永明案发当天的行踪情况时，主动证称农历七月二十七（公历2006年8月20日）是郭永明定亲的日子，也是郭永明的生日。

（2）证人王宝枝（系郭永明同村村民郭江涛之母）的证言证实，郭江涛于一九八八年农历七月二十八出生，为了让孩子早点成家，给他上早了户口。郭江涛户籍登记的出生日期是1987年1月28日：王宝枝还证称，郭江涛出生时，同村的郭长兴农历七月二十六出生，郭永明农历七月二十七出生。  （3）证人王素梅（系郭永明同村村民郭长兴之母）、郭海顺（系郭长兴之父）的证言，证实郭长兴于一九八八年农历七月二十六出生，为了让孩子早点成家，上户口时多报了一岁。郭长兴户籍登记的出生日期为1987年7月26日。  （4）证人王改书（系郭永明的大姨）的证言证实，郭永明于一九八八年农历七月二十七出生，其大女儿耿晓宁比郭永明大10天。耿晓宁的户籍证明、常住人口登记卡上的出生日期为1988年8月28日（农历七月十七）。  （5）证人常某（曾系郭永明女友）的证言证实，其与郭永明2006年前半年在水冶认识后谈过对象，曾约定过在7月27日郭永明生日时（记不清是农历还是公历）双方父亲见面。 证人王宝凤证称，其与郭珍付离婚后，知道郭永明谈过一个对象是水冶街的；证人程新连证称，郭永明出事前两三天说过他生日时要请客；证人陈保琴证称，郭永明有对象，七月二十七去走亲戚（指娶媳妇）。  （6）证人郭贵明、牛来有、李拴明．王新付（均系郭永明所在村户籍干部）的证言证实，上户口需要出生证明和计划生育证明，由派出所填常住人口登记表。按规定报户口应当按公历申报，但不排除有的村民按农历申报。不清楚户口簿上的出生日期是按公历还是农历登记的。1997年该村统一换户口填写常住人口登记表时，系按户口底册抄写，并未逐户核实登记内容。  （7）证人程照广（系蒋村派出所户籍民警）的证言证实，上户口登记出生日期采用的是公历制，不清楚郭永明的出生日期报的是农历还是公历。  （8）证人郭文革、梅玉平、张喜云（均系郭永明同村村民）、李拴明（系郭永明所在村村民组长）、郭美凤（系郭永明的姑姑）、陈保琴、程新连等的证言证实，当地村民户籍申报和登记情况，有的村民报户口时按公历申报出生日期，有的村民系按农历申报，有村民发现登记错误要求户籍管理人员更改而未予更改的情况，还有村民随意报大年龄却按照其所报年龄登记的情况。  3．鉴定结论  安阳市公安局物证鉴定所出具的文检检验鉴定书证实，郭永明的“常住人口登记表”（登记日期为“1997年3月31日”）上“申报人签章”栏后的“郭珍付”签名并非郭珍付本人书写。  4．同案被告人供述  （1）同案被告人郭珍付（系郭永明之父）供称，郭永明出生于一九八八年农历七月二十七，郭永明与他对象常某准备在农历七月二十七郭永明生日那天订婚。 郭珍付于2006年8月20日被抓获后的第一次供述即主动交代8月20日（农历七月二十七）是郭永明定亲的日子。  （2）同案被告人王凯一审原审庭审时供称，其听郭永明说过7月27日与水冶一女孩儿定亲；同案被告人郭江峰供称，其知道郭永明定亲的事，但哪一天忘了。  5．被告人供述 被告人郭永明供称，其于一九八八年农历七月二十七出生，户口本上填的是1988年7月27日。其准备2006年生日那天跟女朋友常某订婚，但没有订婚就被抓了。 一、二审法院强调户籍证明和常住人口登记表作为书证的至高效力，认为作为反证的相关证人证言的证据效力相对较低，尚不足以推翻公诉机关认定郭永明出生于公历1988年7月27日的事实，据此认定郭永明犯罪时已满18周岁，对其判处死刑。最高人民法院对书证这一客观性证据进行了更为严格的审查，通过对大  量反证的审查和分析，认为一、二审认定郭永明犯罪时已满18周  岁的证据不足，不能排除合理怀疑，主要理由如下：  （1）本案书证自身存在瑕疵，可能存在登记错误。一方面，被告人郭永明的常住人口登记表（登记日期为“1997年3月31日”）上“申报人签章”处“郭珍付”的签名，经文检鉴定确认并非郭珍付本人书写。据郭永明所在村户籍干部牛来有、李拴明、王新付的证言，该常住人口登记表系郭永明所在村户籍管理人员李拴明根据村委会老户口底册抄写，填写时没有征求郭永明家人的意见。另一方面，郭永明的户籍登记的出生日期为1988年7月27日，按规定该日期应为公历，但这不等于该登记完全不可能将农历当作了公历，且本案没有任何直接证据证明该登记准确，间接证据也很少且证明力不强。相反，证明登记错误的证据较充足。在案大量证人证言证明当地户籍登记较为混乱，有按公历登记出生日期的，也有按农历登记的，有发现登记错误要求户籍管理人员更改而未予更改的，还有村民随意报大年龄却按照其所报年龄登记的情况；当地户籍干部、户籍民警的证言证实，上户口按规定应按公历申报年龄，但不排除户口登记的出生日期系村民按农历申报的情况，且均未肯定郭永明户口上的出生日期就是按公历登记。因此，尽管郭永明的户籍证明和常住人口登记表能够证明郭永明犯罪时已满18周岁，但是，由于户籍登记可能存在错误，单独依靠该书证确认郭永明的年龄，尚存重大疑义。  （2）本案一、二审所采信的书证所证明的内容与其他证据不能印证，无法排除合理怀疑，而相关证人证言、同案被告人和被告人供述等证据之间相互印证，证明郭永明出生于一九八八年农历七月二十七（公历1988年9月7日），犯罪时未满18周岁。其一，证人王宝凤、陈保琴、程新连、王改书、王宝枝等的证言证明，被告人郭永明出生于一九八八年农历七月二十七，犯罪时不满18周岁。这些证人并非都是利害关系人，如郭江涛的母亲王宝枝确证郭永明出生于一九八八年农历七月二十七，其与郭永明并无亲属关系，一审重审期间，经公、检、法三家组成的联合调查组重新调查核实原一、二审证人证言及其他证据，未发现有伪证现象。特别需要强调的是，证人程新连于2006年8月28日在侦查人员向其核实郭永明案发当天的行踪情况时，主动证称农历七月二十七（2006年8月20日）是郭永明定亲的日子，也是郭永明的生日。从卷中证据看，此时公安机关并非专门针对郭永明的年龄问题进行调查，该证言可信度较高。其二，被告人郭永明及同案被告人郭珍付供称，郭永明出生于农历七月二十七，定于2006年郭永明生日当天与常某订婚，所供与相关证人证言相印证，不能排除郭永明犯罪时未满18周岁的合理怀疑。郭珍付于2006年8月20日被抓获后第一次接受讯问时即主动供称，8月20日是郭永明定亲的日子。此时公安机关并非专门针对郭永明的年龄问题进行讯问，郭珍付对此并无事先准备，其供述对于认定郭永明的年龄具有一定的意义。郭永明自原一审庭审时供称，其与常某原定于农历七月二十七其生日当天订婚，同案被告人王凯、郭江峰亦当庭供称听说过郭永明要订婚一事。关于郭永明与常某定亲一节，证人王宝凤证称，郭永明谈过一个对象是水冶街的；证人程新连证称，郭永明出事前两三天说过他生日时要请客；证人陈保琴证称，郭永明有对象，七月二十七去走亲戚（指娶媳妇）；证人常某证称，其与郭永明2006年上半年认识后谈过对象，并约定过在7月27日郭永明生日时（不清楚是农历还是公历）双方父亲见面。因本案案发时（公历2006年8月20日，农历七月二十七）郭永明尚未与常某订婚，可以推定，其二人所约定的日期并非公历7月27日，而是农历七月二十七。可见，依据在案证据不能排除郭永明出生于一九八八年农历七月二十七，犯罪时未满18周岁的可能性，一、二审依据郭永明的户籍登记认定其犯罪时已满18周岁，不能达到证据确实、充分的程度。  （二）被告人犯罪时是否年满18周岁的证据存疑，应当按照“存疑有利于被告人”的原则掌握  由于死刑是剥夺人的生命权利的刑罚，因而办理死刑案件时必须更加严格遵循证据裁判原则，确保定罪准确，量刑适当。王胜俊院长在2008年全国法院刑事审判工作座谈会上指出：“死刑案件的证据裁判标准是绝对标准，必须达到确实、充分的证明程度，在任何时候、任何情况下都不能打折扣。”可见，死刑案件必须严格坚持证据裁判的最高标准和最严要求。当影响定罪的关键证据存在疑问时，无疑不能判处死刑；当定罪证据确实、充分，但足以影响量刑的关键事实和证据有疑问、有欠缺，不能排除合理怀疑得出唯一结论的，量刑时也应当留有余地。这不仅符合我国“保留死刑，严格控制和慎重适用死刑”的政策，也是“存疑有利于被告人”的刑事诉讼价值取向的具体要求。  被告人刑事责任年龄是影响定罪量刑的关键要素之一，直接关系到对其是否追究刑事责任和如何承担刑事责任。在刑事审判中，特别是在审理死刑案件时，必须把被告人犯罪时的实际年龄作为案件的重要事实予以查清。在一般情况下，认定被告人的实际年龄应当以户口登记为基本依据，结合人口普查登记和其他有关资料，并经过认真调查核实后加以确定。对被告人实际年龄有异议或者疑义时，更应当多方查证核实。如果有足够证据认定户口登记册上记载的年龄有误，就应以查明的实际年龄来认定。如果经反复调查，确实查不清的，应当按照从宽的原则予以掌握，以留有余地。由于我国各地区发展不均衡，自然情况差异很大，各地户籍管理水平也不相同。有些地方户籍管理规范，档案齐全，而有些地方户籍管理较为混乱，加上为了上学、当兵、规避计划生育等  原因，个人申报户口的情况也千差万别，情况非常复杂。有的是出生时申报的户口，有的则是出生几年后才申报；有的是按公历申报的年龄，有的则是按照农历申报的年龄；有的是如实申报年龄，有的则随意报大或报小年龄；有的有医院的出生证明及相关出生资料，有的则没有任何原始资料。正是由于我国户籍管理业已存在的各种问题，所以遇到被告人犯罪时是否年满18周岁的证据存在矛盾时，往往很难查证清楚。鉴于该事实直接影响到对被告人能否判处死刑，必须多方查证，注重全案证据的综合审查和分析判断，务必慎之又慎，做到定案证据确实可靠。  2006年印发的《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第一款规定：“对于没有充分证据证明被告人实施被指控的犯罪时已经达到法定刑事责任年龄且确实无法查明的，应当推定其没有达到相应法定刑事责任年龄。”2010年7月1日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第四十条规定：“审查被告人实施犯罪时是否已满十八周岁，一般应当以户籍证明为依据；对户籍证明有异议，并有经查证属实的出生证明文件、无利害关系人的证言等证据证明被告人不满十八周岁的，应认定被告人不满十八周岁；没有户籍证明以及出生证明文件的，应当根据人口普查登记、无利害关系人的证言等证据综合进行判断，必要时，可以进行骨龄鉴定，并将结果作为判断被告人年龄的参考。”“未排除证据之间的矛盾，无充分证据证明被告人实施被指控的犯罪时已满十八周岁且确实无法查明的，不能认定其已满十八周岁。”上述规定对被告人年龄处于刑事责任“临界点”的案件提供了具体可行的解决方案，是刑法谦抑原则在司法实务中的运用。对于被告人因罪行极其严重而可能判处死刑的，其犯罪时实际年龄是否已满18周岁，直接关系到对其能否适用死刑。死刑案件的严格证明标准要求必须查证清楚被告人的年龄，并应精确到具体的年月日，包括是公历还是农历。经过反复调查仍无法查清的，则应推定其犯罪时未满18周岁，不能判处死刑。  本案中，被告人郭永明犯绑架罪的事实清楚，证据确实、充分，但认定其犯罪时是否已满18周岁的证据存疑。郭永明的户籍登记是证明其犯罪时已满18周岁的唯一证据，而在案大量证人证言所证明的内容与该书证恰好相反，所证细节真实可信，且证据之间能够相互印证，经调查未发现有伪证现象，故不能排除郭永明犯罪时未满18周岁的可能性。最高人民法院依据死刑案件证据裁判的严格标准，在全面审查有关郭永明年龄的证据的基础上，指出一、二审认定郭永明犯罪时年满18周岁的证据不足，依法裁定不予核准郭永明死刑，发回一审法院重审，以确保案件质量，防止错案的发生。安阳市中级人民法院经重审，认定公诉机关指控郭永明犯罪时已满18周岁的证据不足，依法对其不适用死刑，是正确的。

[第685号]张校抢劫案——医院抢救中的失误能否中断抢劫行为与被害人死亡结果之间的因果关系

一、基本案情

被告人张校，曾用名张啸，男，1985年10月15日出生，农民。因涉嫌犯抢劫罪于2007年9月4日被逮捕。

吉林省长春市人民检察院以被告人张校犯抢劫罪，向长春市中级人民法院提起公诉。

长春市中级人民法院经公开审理查明： 2007年7月26日21时许，被告人张校携带尖刀到吉林省长春市朝阳区红旗街湖西路附近，伺机抢劫。张校看见被害人赵彦君背挎包独自行走，即尾随赵至红旗街东一胡同311号楼下，趁赵翻找钥匙开门之机，持刀上前抢赵的挎包。因赵彦君呼救、反抗，张校持刀连刺赵的前胸、腹部、背部等处十余刀，抢得赵的挎包一个后逃离现场。挎包内装现金人民币（以下币种均为人民币）1400余元、三星T108型手机l部及商场购物卡3张、银行卡、身份证等物品。赵彦君被闻讯赶来的家人及邻居送往吉林省人民医院抢救。次日12时许，赵彦君因左髂总静脉破裂致失血性休克，经抢救无效而死亡。

长春市公安局物证鉴定所于2007年7月27日接受委托，同年9月5日出具的公（长）鉴（法医）字【2007】127号尸体鉴定书记载：（1）尸体检验，赵彦君颈部l处创口，胸部2处创口，腹部2处创口，背部2处创口，四肢8处创口，共计15处创口；另在左腋下及后背部、左胸壁及背部、腹部正中有3处手术缝合创口。解剖见左胸腔血样液体200毫升，左肺下叶见6厘米长缝合创口，腹腔血染，积血300毫升，后腹膜大面积血肿，范围为15 x 20厘米，左髂总动脉在近分支处缝合，创口长0.6厘米，左髂总静脉分支处见长1.8厘米创口，未见缝合，静脉管腔内见凝血栓子。（2）分析说明：①尸表检见身体多处创口，各创口创缘整齐，创壁光滑，创腔内无组织间桥，符合锐器致伤特征；②根据案情介绍，2007年7月26日晚，死者被人扎伤后送医院抢救，于次日中午死亡；③根据病历记载，腹主动脉损伤，左上肺下极贯穿伤，术中给予腹主动脉修补和左肺贯穿伤修补以及左胸背部、左上、下肢创口清创缝合；③尸表检见多处创口（已缝合），解剖见肺破裂（已缝合），左髂主动脉破裂（已缝合），左髂总静脉破裂口（呈开放状），管腔内见凝血栓子；⑤病理组织学检查见髂动、静脉管壁内出血，符合生前损伤改变，肺脏、肾脏呈失血性休克改变，结合死者面色苍白，球睑结膜苍白以及各内脏呈贫血改变等贫血貌特征象．符合失血性休克致死特征；⑥抢救记录记载，病人出血较为凶猛，血压降速较快，综合分析死者系生前被他人扎伤左髂总静脉破裂致失血性休克导致死亡。（3）结论：赵彦君系左髂总静脉破裂致失血性休克导致死亡。

长春市朝阳区人民法院受理被害人赵彦君之夫韩凯诉吉林省人民医院医疗事故赔偿纠纷案后，通过长春市中级人民法院委托长春市医学会进行医疗事故技术鉴定。2009年3月18日，长春市医学会作出长春医鉴【2009】17号医疗事故技术鉴定的鉴定内容为：（1）争议焦点：患方认为赵彦君致死原因是腹部一静脉未缝合，导致大量出血死亡；医方（吉林省人民医院）认为患者死亡原因为外伤大出血。（2）分析意见：①赵彦君为重度开放性腹外伤、胸外伤、失血性休克，急诊行腹、胸部手术符合治疗原则。②在腹部探查中发现左髂总动脉破裂，缝合后查无活动性出血，此时病人血压仍不能升至正常：因病人合并开放性血气胸，急请胸外科参与抢救，故腹腔下引流管一枚后关腹，经腹、胸联合抢救后，病情好转，血压稳定。③术后I2小时，腹腔引流管突然大量出血，病人短时间内死亡，无再次剖腹探查机会。④经尸检证实，左髂总静脉破裂未缝合，考虑由于静脉内血栓形成、后腹膜血肿压迫、失血性休克等，导致术中未能及时发现左髂总静脉破裂。⑤术后12小时内未见引流管有活动性出血，后由于血管压力变化，致血栓脱落，引起再次大出血死亡。⑥根据《医疗事故处理条例》第三十三条第一、二项的规定，“在紧急情况下为抢救垂危患者生命而采取紧急医疗措施造成不良后果的；在医疗活动中由于患者病情异常或者患者体质特殊而发生的医疗意外的”，不属医疗事故。（3）结论：本例不构成医疗事故。

长春市中级人民法院认为，被告人张校以非法占有为目的，以暴力方法强行劫取他人财物，其行为已构成抢劫罪。公诉机关指控的罪名成立。张校在抢劫犯罪中连刺赵彦君十余刀，致赵彦君死亡，犯罪性质恶劣，手段极其残忍，后果极其严重，主观恶性极深，人身危险性和社会危害极大，应依法严惩。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第五项、第五十七条第一款、第五十九条之规定，判决如下：被告人张校犯抢劫罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

一审宣判后，被告人张校上诉提出，被害人赵彦君死因不明，一审判决量刑过重，请求从轻处罚。其辩护人提出，赵彦君死因不明，救治医院未发现赵彦君左髂总静脉破裂，造成赵彦君左髂总静脉未缝合致失血性休克，虽不构成医疗事故，但不排除存在医疗过错或医疗过失，不能排除救治措施与赵彦君死亡之间有因果关系。

吉林省高级人民法院经审理认为，被告人张校以非法占有为目的，使用暴力方法劫取他人财物的行为，构成抢劫罪。关于张校及其辩护人所提上诉理由及辩护意见，经查，被害人赵彦君虽是在抢救后死亡，但经鉴定不属于医疗事故，赵彦君的死亡系张校抢劫行为的直接结果，张校及其辩护人的上诉理由及辩护意见均不能成立。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一项和第一百九十九条之规定，裁定驳回上诉，维持原判，并依法报请最高人民法院核准。

最高人民法院经复核后认为，被告人张校采取暴力手段劫取他人财物的行为，构成抢劫罪。张校选择在居民区抢劫，抢劫中致一人死亡，手段特别残忍，情节特别严重，社会危害极大，应依法惩处。第一审判决、第二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条和《最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定》第二条第一款之规定，裁定如下：核准吉林省高级人民法院（ 2009）吉刑三终字第99号维持第一审以抢劫罪判处被告人张校死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事裁定。

二、主要问题

1．医院抢救中的失误能否中断被告人的抢劫行为与被害人的死亡结果之间的因果关系？

  2．医院抢救中的失误是否影响对本案被告人的量刑？

三、裁判理由

（一）本案被告人的抢劫行为与被害人的死亡结果之间具有刑法上的因果关系

我国对结果加重犯的规定在刑法分则的具体罪状中多以“致”或“造成”某种后果予以表述，如故意伤害致人重伤、死亡，组织他人偷越国边境造成被组织人重伤、死亡，非法行医造成就诊人死亡及本案所涉及的抢劫致人重伤、死亡等。行为人实施了基本犯罪，引起了可归责于行为人的加重结果，刑法就会规定比基本犯罪更重的法定刑。结果加重犯的构成，除了要具备基本犯罪行为和加重结果外，还要求有主观罪过、基本犯罪行为和加重结果间的因果关系。通常情况下，只要犯罪行为合乎规律地引起了危害结果的发生，即可认定行为与后果间有刑法上的因果关系。但对于结果加重犯中，犯罪行为与危害后果间有其他因素介入时，如何判断行为与结果间的因果关系以及确定行为人的刑事责任则是一个难题。

我国刑法第二百六十三条第五项规定：“抢劫致人死亡的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑。”本案中被害人的死亡是否因被告人的抢劫行为而致死，即被害人的死亡与被告人的抢劫行为之间是否具有刑法上的因果关系，这是本案争议的焦点。我们认为，刑法关于结果加重犯的罪状描述中的“致”必须达到招引、引来、招致的程度。换言之，这种程度应达到主要原因才能成立。另外，在结果加重犯的抢劫罪中，致人死亡是抢劫这个基本犯罪所引起的加重结果，关于致人死亡与抢劫犯罪之间的因果关系，客观上要求抢劫犯罪必须具有引起加重结果发生的内在危险；主观上要求行为人对死亡结果至少具有过失，也可以是故意。本案中，被告人以非法占有为目的，采用持刀捅刺被害人身体的手段劫取被害人财物，其行为已构成抢劫的基本犯罪。被害人在被害前身体无异常情况，被害后左髂总静脉、动脉等部位出现锐器创口，均属被告人抢劫行为所致，抢劫行为和死亡结果之间成立“致”的关系，抢劫行为是被害人死亡的先行行为，两者之间存在因果关系，符合抢劫致人死亡的因果关系，被告人应对被害人的死亡结果承担刑事责任。

（二）医院抢救中的失误没有中断上述因果关系

刑法上的因果关系从形式上可以区分为简单因果关系、复杂因果关系、中断的因果关系三种。简单因果关系，是指一危害行为直接而合乎规律地引起一个或几个危害结果的发生。复杂因果关系，是指两个或两个以上的危害行为共同作用或先后衔接产生一个或几个危害结果。所谓中断的因果关系，是指某种危害行为引起或正在引起某种危害结果，在因果关系的发展过程中，介入了另一原因，如介入了第三者的行为、被害人自身的行为或特殊自然事实等其他因素，从而切断了原来的因果关系，行为人只对另一原因介入前的情形负责，介入原因引起的最后结果与前因行为之间没有因果关系。成立中断的因果关系，必须具备以下条件：其一，须有另一原因的介入；其二，介入原因须为异常原因，即通常情况下不会介入的某种行为或自然力；其三，中途介入的原因须合乎规律地引起最后结果的发生。其具体判断标准为：一是先前行为对结果发生所起的作用大小。作用大，则先前行为与结果有因果关系，反之则无。二是介入因素的异常性大小。过于异常，则先前行为与结果无因果关系，反之则有。三是介入因素本身对结果发生所起的作用大小。作用大，则先前行为与结果无因果关系，反之则有：如甲持生锈刀具刺伤乙的手指，案发后不久公安机关即对乙作出鉴定，认定其伤势为轻微伤。但由于乙缺乏基本常识，未对破伤风情况作出有效预肪，最终发生破伤风引发死亡。对此，我们断不会说要认定甲是故意伤害致死。又如，甲握拳击伤乙致其脾脏破裂，法医鉴定乙构成重伤，法院最终以甲故意伤害致人重伤对其处刑。但事隔两年后，乙因始终无法康复并引发其他并发症，导致死亡。我们也不会因此将甲重新送上法庭，判定他当初的伤害行为是故意伤害致人死亡，从而改变量刑。上述两个案例均显示被害人自身的行为对结果发生的作用力较前行为大，故阻断了前行为与死亡结果的因果关系。而本文所讨论的医院救治中的失误则属于上述的介入因素，故必须考察被告人抢劫这一先前行为与介入因素——医疗行为对于被害人死亡的结果各自作用的大小、医疗行为异常性大小。

本案经法医鉴定，被害人赵彦君系左髂总静脉破裂致失血性休克导致死亡，从该结论可以看出，被害人的死因是因左髂总静脉破裂，而左髂总静脉破裂是由被告人所捅刺。从本案尸体鉴定结论看，被害人颈部、胸腹部等要害部位均有刺创，损伤部位共有十余处，肺、左髂总动脉、左髂总静脉均被被告人用刀刺破裂，根据《人体重伤鉴定标准》已构成多处重伤，说明被害人已被严重刺伤，所受损伤已严重危及被害人的生命。在本案的因果关系中，被告人实施的行为本身就具有足以造成危害结果产生的效力，至少是被害人死亡的主要原因；医院救治中的失误，并没有使抢劫行为的效果缓和或超越替代了抢劫行为而引起结果发生。在被告人行为引起被害人死亡结果发生的可能性较大而医院抢救行为对结果发生的影响力并非主要的情况下，医院的抢救行为并不能中断被告人的抢劫行为与被害人死亡结果之间的因果关系。

另外，我们认为，有必要注意法医鉴定结论的个别用语，鉴定结论中通常会有以下不同的表述：“被害人某某系因……”或者“被害人某某符合……”“系因”与“符合”所代表的含义是有所区别的。“系因”指的是结论肯定，有较充分的事实依据。“符合”指的是结论不能完全肯定或排他，运用了一定推断的方法，但有证据辅助可以推断出结论。所以，在审查鉴定结论时，要对此多加注意。

综上，医院的抢救行为并未切断被告人的抢劫行为与被害人死亡结果之间的因果关系，被害人左髂总静脉的破裂不是医院的抢救行为造成的，而是被告人持刀捅刺形成的，是被告人的行为直接导致了被害人的死亡。

（三）医院在抢救过程中虽存在失误之处，但不足以影响对被告人的量刑

在本案审理过程中，医疗机构的失误能否影响对被告人的量刑，也是本案争议的焦点。第一种意见认为，被害人因左髂总静脉破裂死亡，而此破裂口是被告人在抢劫中持刀刺击所形成的，不是医院抢救行为形成的，医院的救治行为没有增加被害人死亡的诱因，不承担被害人死亡的责任。而被告人的持刀刺击行为是致被害人死亡的直接原因，是导致被害人死亡的决定性因素。虽然医院在抢救时没有发现，也未缝合被害人左髂总静脉创口，存在失误，但被害人死亡的结果并非抢救措施不当所致，医疗机构的这种失误非明显失误，不足以断绝捅刺行为与被害人死亡之间的因果关系，从而不能影响到对被告人的量刑。

第二种意见认为，本案被害人毕竟没有当场死亡，而是经过了医院的抢救，医院在救治过程中未能及时发现被害人左髂总静脉破裂，没有及时予以缝合，最终导致被害人因失血过多而死亡，虽然这一伤口是被告人直接造成的，医院的抢救行为对导致被害人死亡没有直接的因果关系；但如果医院在救治被害人过程中没有失误或者说水平再高一些，能够及时发现被害人的伤口并予以缝合，或许被害人就不会死亡，虽然被告人作案手段残忍，但倾向于不判处死刑立即执行。

我们同意第一种意见。一般情况下，在被告人行为引起危害结果发生的可能性大而介入因素对危害结果发生的影响力较小的情况下，可以考虑从轻或减轻被告人的刑事责任；但本案中被告人预谋抢劫，选择在居民区作案，且尾随被害人到家门口实施抢劫，为排除被害人反抗，持类似杀猪刀样式的刀具攻击被害人胸、腹、背部等要害部位十余刀，行为没有节制，手段特别残忍，主观恶性极深。主观上放任被害人死亡结果的发生，具有非法剥夺被害人生命的故意。尽管医院在抢救过程中存在失误之处，但这种失误并非明显失误，且可能存在于一切抢救过程中，唯其如此，《医疗事故处理条例》第三十三条第一、二款才明确将此类失误排除在医疗事故情形之外。由此而论，本案医疗机构的失误没有中断被告人的抢劫行为与被害人死亡结果之间的因果关系，不足以影响对被告人的量刑，法院以抢劫致人死亡判处其死刑立即执行，体现了罪责刑相适应原则。

[第686号]何邓平抢劫案——已经原审庭审质证，但在重审阶段未重新举证、质证的证据，能否作为定案证据

一、基本案情

湘潭市中级人民法院经公开审理查明:2005 年 4 月 20 日 及 2006 年 3 月 17 日至同年 6 月 19 日期间,被告人何邓平伙同王金星、唐 继桃、马博、彭玲、唐思等人在湖南省株洲市、湘潭市境内实施抢劫 6 次,抢得 财物共计价值人民币(以下币种均为人民币)31969 元。其中,2006 年 4 月 29 日 凌晨 2 时许,何邓平、王金星、唐继桃、彭玲、唐思租车行至湘潭市岳塘区长潭 高速公路连接线板塘乡西塘村时,见被害人周国良独自沿马路行走,何邓平持随 身携带的弹簧跳刀、王金星持鲨鱼刀下车拦住周国良,强行向其索要钱财,王金 星持鲨鱼刀砍伤周国良的左臂和背部,何邓平持弹簧跳刀捅刺周国良左右大腿 各一刀,致周死亡。 湘潭市中级人民法院认为,被告人何邓平采取暴力手段多次劫取他人财物, 数额巨大,致一人死亡,其行为构成抢劫罪。在共同犯罪中,何邓平系主犯。依照 《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第一、四、五项,第二十五条第一款, 第二十六条第一款,第四十八条,第五十七条第一款之规定,以抢劫罪判处被告 人何邓平死刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产。(其他同案犯判处情 况略)宣判后,被告人何邓平未上诉,同案被告人彭玲向湖南省高级人民法院提 出上诉。 湖南省高级人民法院经审理认为,同案被告人王金星、唐继桃被举报有 新的犯罪事实,需要进一步查实,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八 十九条第一款第三项之规定,裁定撤销原判,发回重审。湘潭市中级人民法院重审开庭时,公诉机关补充起诉同案被告人王金星、唐 继桃的一起抢劫事实,一审法院另行组成合议庭,并为何邓平重新指定了辩护人。庭审时,公诉人宣读了起诉书,何邓平对指控的事实没有异议。在举证、质证阶 段,公诉人称,本案原指控事实的证据均已经过原审开庭质证,故仅就新补充的 涉及两名同案被告人的一起抢劫事实举证:被告人、辩护人未提出异议,合议庭 未及时指出问题。因此,何邓平被指控犯有抢劫罪的所有证据在重审时都没有再 进行举证、质证,被新组成的合议庭采纳为定案依据,并以抢劫罪判处何邓平死 刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产。宣判后,同案被告人彭玲提出上诉。 湖南省高级人民法院经审理认为,全案 事实清楚,证据确实、充分,定罪准确,量刑适当,审判程序合法。依照《中华人 民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一项,第一百九十九条,第二百条第二 款及《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第一、四、五项,第二十六条第一 款,第二十七条,第四十八条,第五十七条第一款之规定,裁定驳回上诉,维持原 判,并就被告人何邓平的死刑裁定依法报请最高人民法院核准。 最高人民法院经复核认为,湖南省湘潭市中级人民法院和湖南省高级人民 法院认定被告人何邓平犯罪事实的证据在重审时均未经庭审质证,违反法定诉 讼程序,可能影响案件公正审判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九 十九条和《最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定》第五条之规定作 出裁定:不核准湖南省高级人民法院(2009)湘高法刑终字第 404 号维持第一审以 抢劫罪判处被告人何邓平死刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产的刑 事裁定;撤销湖南省高级人民法院(2009)湘高法刑终字第 404 号刑事裁定和湖南 省湘潭市中级人民法院(2009)潭中刑初字第 1 号刑事附带民事判决中以抢劫罪 判处被告人何邓平死刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产的部分;发 回湖南省湘潭市中级人民法院重新审判。

二、主要问题

已经原审庭审质证,但在重审阶段未重新举证、质证的证据,能否作为定案证据？

三、裁判理由

本案在审理过程中，存在两种意见：第一种意见认为，已经原审庭审质证的证据，在重审阶段不需要重新举证、质证，可直接作为定案依据；第二种意见认为，已经原审庭审质证，在重审阶段需要重新举证、质证，未经重新举证、质证的，不能作为定案依据。

我们同意上述第二种意见。理由如下：

 （一）从发回重审的后果角度分析

发回重审，是指发回原审人民法院重新审判。案件发回，即产生三种后果。首先，意味着一审法院已作出的判决被撤销，未发生法律效力，不能作为执行的依据。其次，被告人所犯罪行没有得到法律评价，尚未受到法律追究，被告人未承担相应的法律责任，仍属于未决犯。最后，原审判决中认定的事实和证据均没有得到重审的确认，仍属公诉机关指控的事实和证据。换言之，案件回到尚未被法院审理的初始阶段。

既然案件回到尚未被法院审理的阶段，那么重审阶段就必须包括一审应有的所有环节，包括法庭举证、质证环节。重新审判的内容亦应包括公诉机关指控的所有事实和证据，不论该事实或证据是否曾经被举证、质证。本案因同案被告人存在漏罪，属于因原判事实不清或证据不足而发回重审的情况。在该情况下，法庭举证、质证环节就显得尤为重要。一审法院重审开庭时，仅就补充起诉的事实进行举证、质证，未就曾经原审认定的事实进行举证、质证，该做法不属于对全案重新审判，而是对补充起诉的一起事实进行“补充审理”，违背了重审制度设置的初衷。

（二）从另行组成合议庭的角度分析

庭审举证、质证，从客观结果上讲，有利于查明案件事实，使案件在实体上得到公正有效的处理。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》均强调，重视庭审中对证据的分类审查和认定，确保裁判认定的事实证据确实、充分，对存疑的证据不予采信，对非法取得的证据予以排除，不能作为定案的依据。该内容充分表明，庭审举证、质证，是审查判断证据、查明案件事实不可或缺的环节，也是通过程序公正保障实体公正的必然要求。

对于重新审判，法律之所以规定必须另行组成合议庭，是为了避免原合议庭对案件形成先人为主的意见，要求合议庭成员在公开审理的基础上就对全案作出独立的判断。对于新组成合议庭的成员而言，本案是全新的案件，其只有在庭审中全面了解案件的事实和证据，了解控辩双方及附带民事诉讼当事人的意见，才能作出正确的判断。本案重审合议庭成员在仅了解补充起诉的一起事实和证据的基础上就对全案作出判决，几乎是依赖于对卷宗材料的书面审查，而不是依赖于重审时的庭审信息，显然违背了立法原意。

（三）从保障被告人、辩护人诉讼权利的需要角度分析

法庭审理主要分为法庭调查和法庭辩论两个阶段，某种意义上说，法庭调查是法庭辩论的基础。举证、质证作为法庭调查的主要内容，其效果直接决定了法庭辩论的走向，也影响到合议庭对全案的审查判断。控辩双方在此环节中，通过出示与案件相关的证据并对每一证据发表意见，来影响合议庭对证据的采信，从而影响法院对事实的认定和在此基础上形成的对案件的审理结果。被告人与案件事实有着实体上的利害关系，案件裁判结果的不同直接决定着被告人的自由、财产甚至生命等重要权利是否会被剥夺。因此，要保证案件审判程序的公正合理，就必须保障其在诉讼过程中有充分的参与机会，能够对案件裁判结果施加有效的影响。在刑事诉讼中，受诸种条件的限制，绝大多数的证据来自控方，辩方自己能够收集到的证据往往非常有限，辩方很大程度上依赖庭审举证和质证获取有利于己的信息，从而动摇控方的指控，反驳控方的意见，论证本方的主张，防止合议庭偏听偏信。因此，被告人及其辩护人参与质证，有利于保障辩方对审判过程的充分参与，维护审判程序的公正。

本案重审开庭时，指控被告人何邓平犯罪的证据没有当庭出示，被告人及新的指定辩护人固然没有表示异议，但这种权利的放弃是建立在行使权利的机会被剥夺的基础上。在公诉机关提出不再重新举证、质证，合议庭成员直接予以认可的情况下，辩方如果此时提出需要重新举证，行使自己的质证权利，可能会引起法官的反感，带来于己不利的裁判结果。这样的法庭审理对辩方是不公正的。

基于上述理由，最高人民法院经复核认为，湘潭市中级人民法院和湖南省高级人民法院认定被告人何邓平犯罪事实的证据虽然已经原审庭审质证，但在发回重审开庭中未经重新举证、质证，违反法定诉讼程序，可能影响案件公正审判，故依法发回湘潭市中级人民法院重新审判。

[第687号]杨飞飞、徐某抢劫案——转化型抢劫犯罪是否存在未遂

一、基本案情

徐汇区检察院以杨飞飞、徐某犯抢劫罪，向法院提起公诉，徐汇区法院根据市一中院指定管辖的决定将本案移送长宁区法院审理。杨、徐对公诉机关指控的事实及罪名均无异议。杨的辩护人认为，杨犯罪情节轻微，危害不大，且系抢劫未遂，认罪态度好，并对被害人作了赔偿，请求法院对杨免予刑事处罚。徐及其指定辩护人认为，徐某犯罪时不满18周岁，系初犯，有立功、认罪、悔罪情节，并对被害人作了赔偿，请求法院对徐某减轻处罚。 法院经审理查明：2007年11月17日2l时许，杨、徐骑摩托车进入上海南站3号轻轨1号进出口处自行车停车场内，窃走一电动自行车上的电瓶（价值人民币150元），上海南站社保队员吴桂林发现后进行拦截。杨飞飞、徐某为抗拒抓捕，分别用大力钳、拳头对吴桂林实施殴打，杨飞飞挣脱吴的抓捕后逃逸，徐某在逃跑途中被抓获，遗留在现场的摩托车和电瓶被公安机关扣押。吴桂林的伤势经鉴定构成轻微伤。 法院认为，杨、徐盗窃他人财物，为抗拒抓捕而当场使用暴力，其行为构成抢劫罪。徐某犯罪时不满18周岁，依法应予减轻处罚。杨飞飞、徐某均表示认罪，并在亲属帮助下赔偿被害人的经济损失，依法可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十九条，第二百六十三条，第二十五条第一款，第十七条第一款、第三款，第五十三条，第六十四条之规定，判决如下：被告人杨飞飞犯抢劫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元；被告人徐某犯抢劫罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一千元。 一审宣判后，被告人杨飞飞、徐某及徐某的法定代理人均提出上诉。 法院经二审审理认为，杨飞飞、徐某盗窃他人财物，为抗拒抓捕当场使用暴力，其行为已构成抢劫罪，且系未遂。原审法院对其犯罪的定性和认定的从轻处罚情节并无不当，但未认定本案的抢劫犯罪系未遂，应予纠正。据此，依照《刑事诉讼法》第189条第二项和《刑法》第二百六十九条，第二百六十三条，第二十三条，第二十五条第一款，第十七条第一款、第三款，第六十四条之规定，判决如下：维持原审法院对被告人杨飞飞、徐某定罪的判决，撤销对两名被告人量刑的判决，改判杨飞飞有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币三千元；改判徐某有期徒刑一年，并处罚金。

二、主要问题

l．转化型抢劫犯罪是否存在未遂？ 2．如何把握转化型抢劫犯罪既遂与未遂的区分标准？

三、裁判理由

本案在事实和定性方面不存在争议，但对于是否认定转化型抢劫犯罪系未遂的问题，有不同认识。对于转化型抢劫犯罪过程中是否存在未遂，以及应如何把握既遂与未遂的区分标准，在理论界和司法实务界都有较大争议。下面，结合本案情况对这两个问题进行分析。 （一）盗窃后抗拒抓捕的行为应认定为抢劫罪 刑法第二百六十九条规定，犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭证据而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照抢劫罪定罪处罚。根据《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《两抢意见》）第五条的规定，行为人实施盗窃行为，未达到数额较大，为抗拒抓捕当场使用暴力，致人轻微伤以上后果的，以抢劫罪定罪处罚。由此可以看出，转化型抢劫罪中的“盗窃、诈骗和抢夺”不以构成犯罪为必要，即转化型抢劫罪的成立不以所实施的盗窃达到数额较大即构成犯罪的标准为必要条件：本案中，杨飞飞、徐某盗窃价值人民币150元的电瓶，未达到盗窃罪数额较大的标准，但在被社保队员发现并拦截时，此二人为抗拒抓捕，分别用大力钳、拳头殴打被害人并致被害人轻微伤，应当认定为抢劫罪。 （二）转化型抢劫罪存在未遂形态 对转化型抢劫罪是否存在未遂，理论界存在肯定和否定两种截然不同的观点。否定说认为，在转化型抢劫罪中，只存在此罪向彼罪转与不转的问题，只要行为转化成抢劫罪，就一律为抢劫既遂。即只要行为人实施了暴力或者以暴力相威胁，转化型抢劫罪就是既遂。肯定说则认为，转化型抢劫罪既然已经转化成抢劫罪，犯罪形态就应当按照普通抢劫罪的犯罪形态来认定，因此和普通抢劫罪一样存在未遂形态。我们赞成肯定说，具体理由如下： 1．从刑法理论分析，转化型抢劫罪存在未遂形态。转化型抢劫罪的成立条件有三：一是行为人先实施了盗窃、抢夺、诈骗行为；二是行为人当场使用暴力或以暴力相威胁；三是实施暴力或以暴力威胁的目的是窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭证据。由于行为人已实行了盗窃等行为，且具备当场实施暴力或以暴力相威胁的客观条件，显然属于“已经着手实行犯罪”，故不可能存在犯罪预备形态。同时，转化型抢劫罪从基本犯罪行为（盗窃等）到实施新行为（暴力、胁迫），再到新行为完成需要一定的时间和空间，也就使犯罪中止或未遂的存在具有现实可能性。 2．罪刑相适应原则要求对转化型抢劫罪区分既未遂形态。对转化型抢劫罪区分既遂和未遂，是为了区分犯罪行为社会危害性的大小，从而确定相应的刑事责任。与普通抢劫犯罪相比，转化型抢劫犯罪的行为人在犯罪性质转化前只具有盗窃、诈骗、抢夺的故意，因而主观恶性程度相对较小。如果对转化型抢劫犯罪不论结果均认定为既遂，就可能导致量刑偏重。如本案中二被告人造成被害人轻微伤，且未取得财物，如果没有转化抢劫的行为，只成立普通抢劫罪的未遂；但若因系转化型抢劫而不论结果地认定为抢劫既遂，其处刑就比普通抢劫还重，明显罪刑不相适应。 3．刑法第二百六十九条并未否定未遂形态的存在。刑法第二百六十九条规定的行为人“当场使用暴力或者以暴力相威胁”仅仅是转化型抢劫罪成立的标志，并不能以此来否认既遂、未遂形态的划分。构成抢劫罪与犯罪停止形态的认定是两个不同的概念，根据刑法第二百六十九条的规定，在确定盗窃等行为转化为抢劫罪之后，仍然需要考虑对转化后的抢劫行为能否认定为未遂的问题。认为转化型抢劫罪不存在未遂形态的观点其实是将转化行为本身看作抢劫罪既遂的成立条件，而没有认识到转化行为只是导致整个行为性质的改变，即由盗窃罪等转化为抢劫罪，但不能阻却抢劫罪既遂、未遂形态的划分。 （三）转化型抢劫罪的既遂、未遂标准应参照普通抢劫罪 转化型抢劫罪与普通抢劫罪的主要区别就在于普通抢劫罪使用暴力、胁迫在先，劫财在后；而转化型抢劫罪占有财物在先，使用暴力、胁迫在后：两者只是占有财物行为先后顺序有差异，在犯罪构成上并无实质区别。根据《两抢意见》的规定，抢劫罪侵犯的是复杂客体，既侵犯财产权利又侵犯人身权利，具备劫取财物或者造成他人轻伤以上后果两者之一的，均属抢劫既遂。同样，对于转化型抢劫罪，认定既遂的标准是劫取财物或者造成他人轻伤以上后果，二者必居其一；而既未劫取财物，又未造成他人轻伤以上后果的，属于未遂。需要注意的是，在转化型抢劫罪中如何理解“劫取财物”。在转化型抢劫罪中，对盗窃等行为中的非法占有财物，并不能认定为转化行为中已劫取财物，即先行为的既遂不必然导致后行为的既遂。本案中，杨飞飞、徐某先盗窃了价值人民币150元的电瓶，为抗拒抓捕而实施暴力造成被害人轻微伤，应以抢劫罪定罪处罚。二被告人虽然已经将电瓶拿走，非法占有了该财物，但是在此后的抗拒抓捕过程中，二人逃离现场时将电瓶遗留在了现场，并未实际劫获财物。另外，行为人的暴力行为仅造成被害人轻微伤，没有达到造成他人轻伤以上的后果。因此，本案中二被告人既未劫取财物，也未造成他人轻伤以上后果，二审法院认定二被告人的行为为抢劫罪未遂，并依法进行改判是正确的。

[第688号]冯庆钊传授犯罪方法案——在互联网上散布关于特定犯罪方法的技术知识，能否构成传授犯罪方法罪

一、基本案情

被告人冯庆钊，男，1989年3月10日出生于北京市，无业。因涉嫌犯传授犯罪方法罪于2010年5月20日被羁押，2010年6月18日被逮捕。

北京市朝阳区人民检察院以被告人冯庆钊犯传授犯罪方法罪，向北京市朝阳区人民法院提起公诉。

被告人冯庆钊对公诉机关的指控内容未提出异议：其辩护人提出，冯庆钊主观上没有直接的犯罪故意，客观上传授的不是其本人实施犯罪的具体经验和技能，尚未对社会秩序造成破坏性的危害后果，有认罪、悔罪表现，建议法庭对冯庆钊从轻处罚。

北京市朝阳区人民法院经审理查明：被告人冯庆钊在家中自行搜集涉及炸药制造的信息，经整理形成一个电子文档，命名为《恐怖分子手册》，并于2009年Il月26日及2010年4月19日先后两次使用“但它”的用户名，在百度文库栏目中发布《恐怖分子手册》电子文档（一）至（十），内容包括各种炸药、燃烧剂、汽油弹、炸弹、燃烧弹等配方及制作方法，其中穿插了一些涉及恐怖组织活动的字眼和语句。例如，“同学们，伟大主席奥马尔说：胜利属于团结的塔利班人民”；“同学们，双手沾满了恐怖分子鲜血的沙龙曾说：如果我是巴勒斯坦人，我也会做自杀爆炸者，而且我要用04”；等等。文档中所涉及的各种炸药知识、制法等均具有一定的科学性、可行性，但其内容不涉密，通过正常渠道如专业图书、网络等均可进行查询。两个文档在网络上共被浏览2065次，下载116次。冯庆钊于2010年5月20日被抓获归案后供述：“自己这样做当时没想后果，就是觉得好玩，想让别人也看看，用这个文档名称，是想引起浏览者的注意。”

北京市朝阳区人民法院认为，被告人冯庆钊将涉及炸药制造方法的内容与涉及恐怖活动的文字相结合，以《恐怖分子手册》的名称在互联网上公然发布，向他人传授犯罪方法，其行为妨害了社会管理秩序，构成传授犯罪方法罪，依法应予惩处。鉴于被告人冯庆钊当庭自愿认罪，有悔罪表现，故对其所犯罪行可酌情从轻处罚。据此，根据被告人冯庆钊犯罪的事实、犯罪的性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十五条、第六十一条、第六十四条之规定，判决如下：被告人冯庆钊犯传授犯罪方法罪，判处拘役六个月。

宣判后，冯金钊未提出上诉，检察院未提出抗诉，判决已发生法律效力。

二、主要问题

在互联网上散布关于特定犯罪方法的技术知识，能否构成传授犯罪方法罪？

三、裁判理由

（一）“中性方法”是否属于本罪中的“犯罪方法”？

刑法第二百九十五条规定的传授犯罪方法罪，是指故意用语言、文字、动作、图像或者其他方法，将实施犯罪的具体做法、经验传授给他人的行为。本罪的罪状和法定刑借鉴了1983年9月2日《全国人大常委会关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》第二条的规定。本罪中的“犯罪方法”，通常认为，是指犯罪的技能与经验，包括犯罪的手段、步骤、反侦查方法等，并且只能是直接故意犯罪的方法。如果作这样的理解，类似本案中冯庆钊从正常渠道获悉的并非专门用于犯罪的炸药制造方法，就可能无法认定为“犯罪方法”，从而缩小了刑法的打击面。因为炸药制造方法本身是“中性”的，具有两面性，既可以用于犯罪行为，也可以用于正当目的。

从实践看，确有一些技能、方法的应用范围只能是违法犯罪，如扒窃技术。对此，只要行为人向他人传授该技术，就应当认定其传授行为具备了传授犯罪方法罪的客观要件。但更多的实际技能、方法都是“中性”的，如同科学技术是“双刃剑”一样，既可以用于违法犯罪，也可以用于正当合法的行为。是否作为“犯罪方法”，取决于其实际运用的具体途径和场合。对于传授此类方法的行为如何认定，需要结合整体传授过程，并根据社会通常观念作出恰当判断。我们认为，在司法实践中应当重点结合以下情况予以认定：（l）行为人的个人情况；（2）向他人传授该种方法的原因；（3）在何种场合下或者利用何种途径传授该方法；（4）被传授人会基于何种原因向行为人学习该种方法；（5）行为人和被传授人言行的倾向性（如有无指明该种方法是实行某种犯罪的方法）等。

就本案而言，被告人冯庆钊所搜集的主要是炸药制造的方法，从其本身看是中性的，而且能够通过正常渠道获取，并非专门用于某种具体犯罪的技能和经验。如果纯粹把这种炸药制造的方法通过网络传播，也不必然增加社会风险。因此，通常不能以犯罪论处。但是，如果行为人把涉及恐怖的言词穿插于炸药制造方法之中，并将其命名为《恐怖分子手册》，从而使浏览者很自然地将该炸药制造方法与恐怖活动联系起来，这就使原本中性的炸药制造方法类型化为恐怖犯罪、爆炸犯罪的方法。事实上，公众通过正常渠道能够获得的只是一般炸药制造方法，而不是特定的恐怖气氛笼罩下的炸药制造方法。明显带有恐怖、爆炸犯罪倾向性的炸药制造方法，也不可能被允许通过公共媒介予以传播或获取。换言之，本案被告人通过网络不加限制地向公众传播此类信息，具有了传授犯罪方法的实质性内容。

（二）如何评价网络传授对象的不特定性？

反对本案以传授犯罪方法罪定性的理由之一是，传授犯罪方法罪的传授行为应具有一定的针对性。如果行为人在互联网上向不特定的多数人传播犯罪方法，则不应以犯罪论处。我们认为，此观点值得商榷，这主要基于以下考虑：

首先，刑法并未限定传授犯罪方法罪的对象必须为特定主体。一般认为，传授犯罪方法罪中的“传授”，是指将犯罪的方法教给他人。实践中，传授犯罪方法的方式是多种多样的，可以是口头传授，也可以是书面传授；可以采取公开的方式传授，也可以采取秘密的方式传授；可以用语言、动作传授，即“言传”，也可以具体实施犯罪活动来传授，即“身教”；可以传授一种犯罪方法，也可以传授多种犯罪方法。其中，公开的方式传授包括通过第三人转达或通讯工具传授，以及通过广播、电视、报刊、互联网等公共媒介进行传授，在此种情况下的传授对象就不可能是特定的个人或特定的少数人，而是特定的多人或不特定的人员。事实上，传授犯罪方法罪是行为犯，即只要实施了向他人传授犯罪方法的行为就可以构成传授犯罪方法罪。所以，该罪所强调的是“传”也即“教”的行为，至于学的人是多是少、特定或不特定、学会与否都不是该罪所强调的内容，不应影响该罪的成立。

其次，从社会危害性的比较来看，利用互联网向不特定的人员传授犯罪方法比向特定的人员传授的危害性更大。向特定人员传授犯罪方法的结果是，有限的人员（即使是为数不少）掌握了该犯罪方法，并可能将其应用于实施犯罪行为，从而造成对某些合法利益的侵害或者对社会公共秩序的破坏。但由于学习者是特定的人员，有关部门往往可以通过一定的侦查方式找到他们，有可能在其将所掌握的犯罪方法用于实施具体的犯罪行为之前阻止其行为或者在其实施犯罪行为后很快将其绳之以法。而利用网络向不特定的人员传授犯罪方法，由于其学习者是不特定的，很难将这些人员悉数找出，从而难免会对潜在的犯罪行为疏于防范，亦即这种向不特定的人员传授犯罪方法的行为更容易造成侵害他人合法利益或者破坏社会公共秩序行为的发生，其社会危害性相对更大。

最后，利用互联网传授犯罪方法不过是赋予了传授行为-种新的方式或途径，究其实质，与传统的传授行为无异。目前在网络环境下，传授犯罪方法主要表现为：（l）利用QQ等即时通讯软件或者电子邮件等方式进行一对一交流；（2）在BBS、论坛、微博等公共交流平台上发帖，讲解特定犯罪方法；（3）开设专门网站，讲授相关犯罪的技术知识等。对于第一种传授形式，其传授对象是特定的，依法应按照传授犯罪方法罪进行处理，对此已无异议。而对于第二、三种传授形式，虽然其传授对象是不特定的，但在本质上仍符合传统的传授行为的特征，例如，既有传授者，又有被传授者，传授的内容也是属于犯罪方法的技能、经验等，故不能仅因为传授对象的不特定性而否认传授者的行为系“传授”。实际上，这种情形从本质上也可以理解为采取公开课的形式传授犯罪方法。所以，本案中，被告人利用互联网向不特定的多人传授犯罪方法，并不根本地影响其行为构成传授犯罪方法罪。

（三）构成本罪是否要求犯罪方法必须为被传授者所接受?

本案审理中有意见认为，因不能确定冯庆钊传授的犯罪方法是否为他人所实际接受与使用，故而不宜认定为犯罪。我们认为，此种意见也有一定的不足。从实际看，传授的程度确实对行为危害社会的程度有相当的影响。但从行为构成犯罪的角度来看，刚刚着手实行传授犯罪方法的行为，危害社会的程度不一定就达不到构成犯罪的程度；行为人已经完成了传授的行为，甚至被传授人已经接受了传授的内容，其危害社会的程度并不一定就达到构成犯罪的程度。所以，虽然传授的程度是影响传授行为是否构成犯罪的一个重要因素，但不能过于夸大其对犯罪成立的作用。决定传授行为危害社会程度及是否成立犯罪的因素，不仅有传授的程度，还有传授的是何种犯罪的方法、传授的次数、行为人传授意志坚决的程度、被传授人是否接受传授，以及是否利用传授的犯罪方法实施具体的犯罪等因素。只有对这些因素进行综合考察，才能得出传授行为是否构成犯罪的正确结论。

在利用互联网传授的情况下，因为受众广泛，且传授的犯罪方法可以不受限制地下载、复制，具有“取之不尽，用之不竭”的特点，其影响范围明显要大于传统的传授行为。一旦被别有用心者利用，危害后果将是非常严重的。所以，对于网络传授犯罪方法的行为，不能仅仅关注其现实危险性，而对于具有抽象危险性的行为就不予刑法规制。就本案而言，被告人制作、传播的《恐怖分子手册》文档被浏览2000余次，下载100余次，足以表明其受关注的程度。即便无法查实这些被传授者是否已经接受和使用被告人传授的犯罪方法，鉴于其行为的危害性，仍可以依法认定传授犯罪方法罪。

（四）如何认定网络传授者的主观方面?

除了决意实施某种特定犯罪的人员之外，利用网络传播犯罪方法的行为人中，有不少类似于本案的被告人。作为普通的网民，其可能并无特别地实施某种犯罪的明确目的或意图，主要是出于“好玩”、“出名”或精神无聊、寻求刺激等，而不具有积极追求他人利用其传授的内容实施犯罪的直接故意，最大可能是具有放任危害后果发生的间接故意。就像本案被告人所供述的，“自己当时没想后果，只是觉得好玩”，“如果有人用这些东西实施犯罪，那就是他自己的事情了”。那么，这种仅具有放任的间接故意情形能够构成传授犯罪方法罪吗？

传授犯罪方法罪的主观方面是故意而不是过失，一般不论行为人的目的动机，这已是刑法学界的公论。然而，故意这一罪过形态是否包括间接故意，就存在肯定说与否定说两种意见，肯定说认为，应包括间接故意在内，只要明知是犯罪方法故意传授给他人即可成立犯罪，不管行为人是持积极追求还是放任心态；否定说则认为，构成传授犯罪方法罪只能出于直接故意，希望或积极追求他人接受和使用其所传授的犯罪方法。我们认为，肯定说的主张更为合理，更利于网络犯罪的处理。

从立法层面看，刑法分则的罪名只区分为故意犯罪和过失犯罪。至于一个犯罪是由何种故意、何种过失构成，则是司法层面的解释和学理层面的理解问题。当然，有些犯罪只能由直接故意构成，这往往限于目的犯的范围之内。而就作为行为犯的传授犯罪方法罪而言，其故意的内容则不宜局限于直接故意。因为在网络环境下，由于信息接受者的不特定性以及传授者与接受者之间联系的非直接性等特点，要求传授者对他人接受其传授的内容全部持积极追求的心态，并不切合实际，必然会存在一些放任的情况。事实上，不限于直接故意构成犯罪，这也是传授犯罪方法罪与教唆犯罪的区别之一。一般认为，教唆犯罪是使无犯意者产生犯意或者使犯意不坚定者决议犯罪，故教唆行为人的主观方面只能是直接故意。而传授犯罪方法罪属于妨害社会管理秩序的行为，它会助长犯罪的发生，危害性在于其使他人犯罪变得易行，而非使他人决议犯罪。他人是否据此实施犯罪，并不影响传授犯罪方法罪的成立。这样，行为人只要对别人据此实施犯罪有认识而持放任心态，就符合了传授犯罪方法罪的主观要件。换言之，间接故意支配下实施传授犯罪方法的行为，也可以成立犯罪。

（五）从政策角度分析网络传授犯罪方法的行为应否受到刑法调整?

信息网络的飞速发展造就了与真实的现实空间截然不同的网络空间，而这一空间在短时间内已成为各种犯罪行为滋生的新土壤。所以，网络空间亦应纳入法律调整范畴，而不能仅仅依靠技术及道德准则加以规范，对于在网络空间中实施的具有相当危害性的行为，应予刑罚处罚。就本案而言，被告人冯庆钊发布的《恐怖分子手册》是网络不良信息的极端典型，对此如何评判，昭示着刑法的基本立场。如果作为非罪处理，将会使一些潜在的不良信息发布者肆无忌惮，误认为网络上无限自由，从而恶化网络环境。而作为犯罪处理，则能够引导网民的网络观念，正确合理利用网络资源，从而达到净化网络环境的效果。

当然，刑法作为最后、最有力的治理手段，在介入网络空间时，还应当处理好积极介入与适度介入的关系。所谓积极介入，即如果行为的社会危害性已达到一定的严重程度，通过行业治理、民事或者行政调整已不足以制止这种危害行为而需要刑法手段介入，且刑法手段的介入不致违背罪刑法定原则，符合社会公众的价值判断和心理预期时，刑法应当及时介入。所谓适度介入，即对于这类新型领域，不仅刑法介入的范围应适当控制，而且刑法介入的强度亦不易过大。因为对于这些新型领域的刑法介入，主要是基于公平正义原则，基于对公共利益保护的考量，通过法律的扩张解释方法而作出的，其介入的程度显然不如传统领域。此外，从刑法的功能来分析，刑法的介入既是对某种合法权益的保护，更是对某种行为规范的引导，对于一些新型领域而言，这种引导需要采取循序渐进的方式，如果一开始就过于强烈，不仅当事人始料未及，社会公众也会觉得过于严苛，难以接受，处理效果自然不好，也就达不到预期的目的。

（六）如何正确办理网络传授犯罪方法案件?

从实践看，利用互联网传授犯罪方法的行为表现形态复杂多样，既有“一对一”型的向特定对象传授犯罪方法，也有“一对多”型的向不特定对象传授犯罪方法；既可以是传授原创的“犯罪方法”，也可以是转贴他人的“犯罪方法”；既有以牟利为目的的故意传授，也有不以牟利为目的的故意传授，还可能由于过失传播了犯罪方法等。在实际认定中，需要对案件坚持具体情况具体分析，并严格依照刑法规定慎重处理。

首先，根据传授对象的特定与否，可分为向特定对象传授犯罪方法的“一对一”型和向不特定对象传授的“一对多”型。如前所述，行为人无论是向特定还是不特定的对象传授犯罪方法，都不影响传授犯罪方法罪的成立。

其次，根据行为人所传授的犯罪方法的性质，可分为传授自己编辑、加工的原创型的“犯罪方法”和转贴他人制作的“犯罪方法”。对于传授原创型的犯罪方法的行为，鉴于其是网上犯罪方法泛滥的源泉，应当在罪刑法定原则的范围内予以从严惩治，可认定为传授犯罪方法罪；对于转贴他人制作的“犯罪方法”的行为，应根据其传授行为的性质、途径、方法、次数及其客观危害后果等，综合衡量判断。如果确属情节显著轻微、危害不大的，可依照刑法第十三条的规定，不作为犯罪处理。此外，在司法认定中，还应注意行为人转贴时的加工行为，如果原创者传授的某种实际技能、方法虽然可以不当地被运用于犯罪，但其并没有犯罪倾向，只是作为科学知识传授他人，行为人在转贴时通过加工，使该技能、方法与特定犯罪相连接，从而使其类型化为某种犯罪方法，则只能处罚转贴的行为人。

最后，根据行为人是否具有牟利目的，可分为以牟利为目的的传授行为与不以牟利为目的的传授行为。前者如行为人提供有偿浏览、下载服务，利用网络售卖载有犯罪方法的软件、光盘等；后者如行为人提供免费浏览、下载服务。依照我国刑法规定，牟利并非传授犯罪方法罪的构成要件，该罪所关注的只是行为人是否具有传授的故意。因此，无论行为人是否出于牟利目的，也不论实际是否谋取到利益，只要其具有传授方法的故意，并且实施了向他人传授该犯罪方法的行为，就可以构成传授犯罪方法罪。当然，过失导致某种或某些犯罪方法被散布、传播的，应不构成该罪；如成立其他犯罪，则依法定罪处罚。

[第689号]杨某、米某容留卖淫案——明知他人在出租房内从事卖淫活动仍出租房屋的行为，如何定性

一、基本案情

朝阳区检察院以杨某、米某犯容留卖淫罪，向法院提起公诉。杨某、米某对起诉书指控的事实予以否认，均辩称不知道有人在承租房屋内从事卖淫活动。杨某的辩护人提出，现有证据不能证明杨某高价出租自有房屋，积极容留多人卖淫、牟取私利的事实；杨某系初犯，犯罪主观恶性较小，建议从轻处理。米某的辩护人提出，米某在出租房屋时并不明知承租人中有人卖淫，不具有容留他人卖淫的主观故意，其行为不构成容留卖淫罪。 法院经审理查明：杨某、米某系夫妻，二人与子女均住在位于北京市朝阳区太阳宫乡五里沟村113号院内，且长期将院内十余间自有住房对外出租。 2006年4月27日、6月5日、7月27日，公安机关将在上述地点从事卖淫活动的承租人彭某、李某、刘某、孙某、王某、付某6人抓获，且将容留卖淫的杜某抓获。同年8月初和10月12日，民警两次告知杨某承租户中存在卖淫嫖娼的嫌疑。杨某、米某在明知皮某、王某等人长期从事卖淫活动的情况下，仍将该院内房屋出租给上述人员。同年10月17日11时许，民警将从事卖淫活动的皮某、王某、杜某抓获，当日亦将二被告人抓获。 法院认为，杨某、米某法律意识淡薄，在物质利益驱动下，出租房屋为多名卖淫者提供场所，其行为构成容留卖淫罪，且情节严重，应依法惩处。鉴于二被告人均系初犯，可酌予从轻处罚。依照《刑法》第三百五十九条第一款、第二十五条第一款及第六十一条之规定，判决如下：被告人杨某犯容留卖淫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五千元；被告人米某犯容留卖淫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五千元。 一审宣判后，被告人杨某提出上诉，称其不明知承租人从事卖淫活动，原判认定的告知次数不准；其只是估计承租人有不法行为，并进行过规劝；除出租房屋外，其与卖淫者无利害关系；原判认定事实不清，量刑过重。 北京市第二中级人民法院经审理认为，上诉人杨某及原审被告人米某出租房屋为多名卖淫者提供场所，其行为构成容留卖淫罪，且情节严重，应依法惩处：杨某所提原判事实不清、量刑过重的上诉意见，经查，在案证据足以证实杨某明知多人租住其房屋用于卖淫，为赚取房租而仍予出租的事实，对杨所提原判事实不清的上诉意见不予采纳。原判根据杨某犯罪的情节，量刑适当，对其所提量刑过重的上诉意见亦不予支持。一审法院根据杨某、米某犯罪的事实、性质及具体情节作出的判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持，裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

1．明知他人在出租房内从事卖淫活动仍出租房屋的行为，如何定性？ 2．如何认定容留卖淫罪的“情节严重”？

三、裁判理由

（一）明知他人在出租房内从事卖淫活动仍出租房屋的行为，应认定为容留卖淫罪 刑法第三百五十九条第一款规定：“引诱、容留、介绍他人卖淫的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”这里的“容留”是指行为人为他人卖淫提供场所，包括提供固定的或者不固定的、短期的或者长期的卖淫场所。“容留”既包括在自己所有的、管理的、使用的、经营的固定场所（如私人住宅、宾馆、饭店、餐厅、歌厅、理发店等）容留他人卖淫，也包括在流动场所（如汽车、轮船）中容留他人卖淫。至于容留行为是主动实施，还是应卖淫者或嫖客之请实施，不影响行为性质的认定。容留卖淫行为的主观方面表现为故意，即行为人明知自己是为他人从事卖淫活动提供了场所，仍希望或放任这一危害结果的发生。实践中，大多数此类案件的行为人具有营利目的，但也不排除出于其他目的而容留卖淫的情况，如为了破坏他人家庭，为了报复社会等。不论行为人出于何种目的、动机，只要实施了容留他人卖淫的行为，均可构成本罪。 当前，社会生活中常有承租他人房屋从事卖淫活动的情况。有的出租者对此明知，有的未必明知。对于此类行为如何准确定性，涉及出租者对出租房屋行为应承担的责任程度和范围。《治安管理处罚法》第五十七条规定：“房屋出租人将房屋出租给无身份证件的人居住的，或者不按规定登记承租人姓名、身份证件种类和号码的，处二百元以上五百元以下罚款。房屋出租人明知承租人利用出租房屋进行犯罪活动，不向公安机关报告的，处二百元以上五百元以下罚款；情节严重的，处五日以下拘留，可以并处五百元以下罚款。”《租赁房屋治安管理规定》亦规定了房屋出租者的法律责任。上述规定均不属于刑事责任，能否追究房屋出租者的刑事责任，需要结合具体案情分析而定。房屋出租者容留卖淫的情形有一定特殊性，即出租者事先未必知道承租者卖淫，而常常是在居住一段时间以后，才发现承租者从事卖淫活动。在此情况下，认定出租者是否构成容留卖淫罪，关键是要严格把握出租者的主观心态，即是否明知承租人从事卖淫活动而为其提供场所。如果出租者明知他人在出租房内从事卖淫活动，为获得房租而出租房屋的，特别是收取的房租偏高时，可以认定为容留卖淫罪。如果出租者并不知道承租者在出租房内从事卖淫活动，或者出租者虽知道承租者从事卖淫活动，但卖淫场所并不在出租房内的，均不能认定出租者构成容留卖淫罪。在分析具体案件时，既要避免不当地运用推定来认定主观明知，以免导致客观归罪；也不能轻信犯罪嫌疑人、被告人不明知的辩解，以致放纵犯罪，而应当综合全案的证据情况进行分析认定。 对于本案被告人，根据现有证据，可以认定其对承租者在出租房内从事卖淫活动是明知的。具体体现在：第一，二被告人在出租房屋的初期．确实无从知晓承租者要在该房屋内从事卖淫活动，但二被告人与承租者共同居住在一个大院，多名承租人长期从事卖淫活动，二被告人对此已耳闻目睹，经常看到陌生男子进出卖淫女的房屋，且时间较短，被告人在公安机关也供称“她们应该是卖淫的”。第二，被告人出租房屋给卖淫者的租金明显高于其他承租人。对此，被告人供称是考虑到有风险，故抬高房价。第三，同住一院的其他承租人证明他们知道卖淫女在出租房内从事卖淫活动，而承租房屋的多名卖淫女也直接证实本案被告人知道她们在从事卖淫活动。第四，民警于2006年8月和10月间曾两次告知被告人出租房内有卖淫嫖娼嫌疑，被告人本应加强对出租房屋的照管义务，但实际上仍置若罔闻，继续将房屋出租给卖淫女。可见，被告人系明知他人在出租房内从事卖淫活动而出租房屋，并收取较高租金，其行为符合容留卖淫罪的构成条件，应当认定为该罪。 不过，值得注意的是，实践中房东出租房屋并疏于管理的现象较为普遍，对于承租者从事违法犯罪活动的，房东一般承担行政违法责任，尚不至于追究刑事责任，以免不当扩大打击面。只有对于确实明知他人利用出租房从事违法犯罪活动，且出租者的行为符合刑法规定的具体犯罪构成要件，才能追究刑事责任。 （二）如何认定容留卖淫罪中的“情节严重” 根据刑法第三百五十九第一款的规定，容留他人卖淫的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。这里的 “情节严重”不是犯罪成立要件，而是加重法定刑的条件。对于如何认定容留卖淫罪的“情节严重”，司法实践中一般参照1992年《最高人民法院、最高人民检察院关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定〉的若干问题的解答》第七条的规定。该条规定：“引诱、容留、介绍他人卖淫，情节严重的，一般有以下几种情形：（一）多次引诱、容留、介绍他人卖淫的；（二）引诱、容留，介绍多人卖淫的；（三）引诱、容留、介绍明知是有严重性病的人卖淫的；（四）容留、介绍不满f四周岁的幼女卖淫的；（五）引诱、容留、介绍他人卖淫具有其他严重情节的。”“多人”和“多次”的“多”，是指“三”以上的数（含本数）。但在具体认定时，不应简单地把人数和次数作为唯一标准，还应当综合考虑犯罪手段、犯罪后果和社会影响等因素。 就本案而言，被告人杨某、米某夫妇长期出租自有住房为卖淫者提供场所，相对于临时的、偶发的、一次性的容留行为，被告人的容留卖淫行为具有更强的隐蔽性和更大的危害性。因为公民个人住所具有私密性和封闭性，不受非法侵犯，外人很难知晓内幕，以出租房屋为名行容留卖淫之实，给公安机关打击卖淫嫖娼行为带来了较大的障碍。本案中，正是因为杨某夫妇对出租房屋疏于管理，只租不管，知情不报，容留多人多次从事卖淫活动，致使2006年4月至10月长达半年多的时间内，多次发生卖淫嫖娼行为，屡禁不止，给当地造成了恶劣的影响，犯罪后果严重。从涉案人员看，2006年4月至10月间，承租人经常变更，有多名卖淫女在此承租房屋，公安机关三次查获的卖淫女均不同，且都是各自寻找对象，并没有明确的组织者。综合本案的这些情节，可以认定被告人杨某夫妇的容留卖淫行为属于 “情节严重”。

[第690号]陈锦鹏等传播淫秽物品牟利案——对设立淫秽网站以及为其提供接入服务租用网站广告位的行为，如何定罪量刑

一、基本案情

被告人陈锦鹏,男,1989 年 2 月 23 日出生,四川省成都市网源科技有限公司 负责人。2009 年 9 月 30 日因本案被逮捕。

被告人张波(四川籍以下称张波 A 男 1980 年 10 月 1 日出生,四川省成都市 网源科技有限公司职工。2009 年 9 月 30 日因本案被逮捕。

被告人张波( 湖北籍以下称张波 B 男 1987 年 3 月 23 日出生, 系 “www.97XXOO.com”色情网站职工。2009 年 9 月 30 日因本案被逮捕。

被告人陆进祥,男,1971 年 11 月 5 日出生,系“www.97XXOO.com”色情网站 职工 2009 年 9 月 30 日因本案被逮捕。

被告人安峙成,男,1986 年 11 月 7 日出生,系六零科技公司经营者。2009 年 9 月 30 日因本案被逮捕。

江苏省常州市天宁区人民检察院以被告人陈锦鹏、张波 A、张波 B 陆进祥、 安峙成犯传播淫秽物品牟利罪,向常州市天宁区人民法院提起公诉。

被告人陈锦鹏张波 A 张波 B 陆进祥、安峙成对所指控的事实未提出异议被 告人陈锦鹏的辩护人提出陈锦鹏有重大立功表现认罪态度较好系初犯偶犯的辩 护意见被告人张波 A 的辩护人提出被告人张波系从犯、认罪态度较好、初犯的 辩护意见。被告人张波 B 的辩护人提出被告人张波系从犯犯罪情节轻微认罪态 度较好初犯等辩护意见被告人安峙成的辩护人提出被告人安峙成系从犯主观恶 性不大的辩护意见。

常州市天宁区人民法院经审理查明: 2008 年 1 月,被告人陈锦鹏从六零科技公司被告人安峙成处租用服务器建立 www.haosecc.com 色情网站。安峙成将相关服务器出租给陈锦鹏用以建立 www.haosecc.com 色情网站,并累计收取陈锦鹏人民币(以下币种均为人民 币)20000 元以上服务费 2008 年 9 月陈锦鹏采用被告人张波 A 编写的新程序软件将上述网站改为 www.97XXOO.com 色情网站并通过出租该网站广告位、通过广告 出售商品等方式牟取非法利益。陈锦鹏为运营该色情网站雇用被告人陆进祥为 其从其他色情网站上下载色情图片小说等资料并上传至该色情网站雇用张波 B 为该色情网站进行维护、更新,并由张波 A 负责为该色情网站提供相关程序方面 的服务 2009年6-7月间陈秉荣租用该色情网站广告位并分两次付给陈锦鹏网站 广告位租金 160000 元。 另查明,2009年7月26日晚至27日晚,托管于中国电信股份有限公司常州 分公司位于江苏省常州市武进区武进 IDC 机房内的一台域名解析服务器遭受网 络异常流量攻击导致该域名解析服务器提供的域名解析服务失败,造成江苏电 信部门 DNS 服务器访问量上升,引发江苏电信黑 2000 系统异常过滤机制启动以 致用户的正常域名解析请求被清洗造成江苏省大量用户无法正常登录互联网经 查该域名解析服务器为陈锦鹏所经营色情网站提供 DNS 域名解析。

常州市天宁区人民法院认为,被告人陈锦鹏、张波 A 张波 B 陆进祥以牟利为 目的利用互联网传播淫秽图片被告人安峙成为淫秽网站提供互联网接入服务器 托管网络存储空间通讯传输通道等服务收取服务费数额在 20000 元以上,其行为 均构成传播淫秽物品牟利罪。其中,陈锦鹏与安峙成、张波 A、张波 B 陆进祥属 共同犯罪陈锦鹏、张波 A、张波 B、陆进祥传播淫秽图片达 2046 张属情节严重。 安峙成明知是淫秽网站,为其提供服务器托管等服务,并收取服务费应以传播淫 秽物品牟利罪定罪处罚陈锦鹏在与安峙成张波等人的共同犯罪中起主要作用系 主犯应对其参与的全部犯罪进行处罚安峙成张波 A 张波 B 陆进祥等人在共同犯 罪中起次要作用均系从犯依法均应减轻从轻处罚陈锦鹏到案后,提供重要线索, 协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人,具有立功表现依法可以减轻处罚陈锦鹏张 波 A 张波 B、陆进祥安峙成到案后认罪态度较好具有悔罪表现可以酌情从轻处罚 依据《中华人民共和国刑法第三百六十三条第一款第二十五条第一款第二十六 条第一款第四款第二十七条第六十八条第一款第五十二条第六十四条和《最高 人民法院最高人民检察院关于办理利用互联网移动通讯终端声讯台制作复剖出 版贩卖传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一 款第三项,第二条,第七条《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联 网移动通讯终端声讯台制作复制出版贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应 用法律若干问题的解释(二》第六条第一款第二项,第九条,第十一条以及《最高 人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定,判 决如下: 被告人陈锦鹏犯传播淫秽物品牟利罪,判处有期徒刑二年,并处罚金人民币 六十万元;被告人张波 A 犯传播淫秽物品牟利罪判处有期徒刑一年二个月并处罚金人民币二十万元;被告人张波 B 犯传播淫秽物品牟利罪,判处有期徒刑一年二 个月并处罚金人民币二十万元被告人陆进祥犯传播淫秽物品牟利罪判处有期徒 刑一年二个月并处罚金人民币二十万元被告人安峙成犯传播淫秽物品牟利罪判 处有期徒刑一年一个月并处罚金人民币五万元对被告人陈锦鹏违法所得人民币 十六万元,予以没收并上缴国库。

一审宣判后,被告人没有上诉,检察机关也未提出抗诉。

二、主要问题

对设立淫秽网站以及为其提供接入服务租用网站广告位的行为,如何定罪量刑？

三、裁判理由

刑法第三百六十三条第一款规定了制作、复制、出版贩卖传播淫秽物品牟利罪该罪的构成要件客观上必须有制作、复制出版贩卖传播淫秽物品的行为主观上有牟利的目的淫秽物品的载体随着社会的发展而呈现不同形式在今日网民数量巨大、网络覆盖面极广的情况下,通过网络制作贩卖传播淫秽电子信息的速度及影响力非书籍音像制品等以实物为载体的淫秽物品可比,具有传播更广泛、速度更快捷、对象更不特定等特征社会危害性也更突出如何有效地运用刑法打击控制减少通过网络传播淫秽信息的行为是司法实践中面临的难题通过淫秽网站传播淫秽信息不仅本身危害极大还滋生了为淫秽网站提供接人服务提供资金等一系列利益链条对该种行为的打击紧迫性尤为突出本案中涉案行为人主要涉及淫秽信息通过网站传播的三个环节淫秽网站的设立者提供服务器的服务商租用淫秽网站广告位的广告主。

(一)设立淫秽网站的行为如何定罪处罚

2010年2月最高人民法院最高人民检察院联合发布的《关于办理利用互联网移动通讯终声讯台制作复制出版、贩卖传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二(以下简称《解释(二第十二条第一款将“网站”明确界定为“可以通过互联网域名、IP 地址等方式访问的内容提供站点”,包括两个方面的要素:一是网站可以通过互联网域名、IP 地址等方式访问即网站在互联网上是相对固定的,具有相对确定的互联网域名、IP 地址,司法机关可以据此调查取证固定证据二是网站是提供内容的站点即网站可以提供文本图片视频音频等类型文件的信息人们可以通过访问网站来获取自己需要的资讯实践中网站包括门户网站、论坛社区博客播客、群组等具体表现形式第二款对“淫秽网站”作了界定即以制作复制出版、贩卖、传播淫秽电子信息为目的建立或者建立后主要从事制作、复制出版贩卖传播淫秽电子信息活动的网站是淫秽网站实践中网站包括多个网页栏目频道或者版块不宜仅因其中某一部分包含淫秽电子信息就认定整个网站为淫秽网站而应结合其建立的目的和建立后主要从事的活动加以认定。同时,如果其中的某个网页、栏目、频道或者版块以制作、复制出版贩卖传播淫秽电子信息为目的建立或者建立后主要从事制作复制出版贩卖传播淫秽电子信息活动仍应就此认定该网页、栏目、频道或者版块为“淫秽网站”。

设立淫秽网站的行为包括编写设立网站所需程序网站设立后的维护、更新、上传淫秽信息至网站等一系列内容设立淫秽网站目的在于通过传播淫秽电子信息牟利应以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚2004 年9 月3 日最高人民法院最高人民检察院联合发布的《关于办理利用互联网移动通讯终端、声讯台制作复制出版贩卖传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(以下简称《解释明确了对此类行为定罪量刑的具体标准根据《解释第一条第二条的规定,以牟利为目的,利用互联网、移动通讯终端制作复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息,制作、复制、出版贩卖传播淫秽电子刊物图片文章短信息等二百件以上的, 或利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用,违法所得一万元以上,即构成制作复制出版贩卖传播淫秽物品牟利罪,应处以三年以下有期徒刑、拘役或管制并处罚金;如所制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等一千件以上,或违法所得五万元以上,即属“情节严重”应判处三年以上十年以下有期徒刑并处罚金如所制作复制出版贩卖传播淫秽电子刊物图片、文章、短信息等五千件以上,或违法所得二十五万元以上属“情节特别严重”应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑并处罚金或者没收财产。同时,从《解释》第一条规定可以看出,构成本罪客观上须实施制作复制出版贩卖传播淫秽电子信息的行为,淫秽电子信息可以以音频文件、视频文件电子刊物图片文章短信息等多种形式出现主观上要求具备牟利目的该牟利目的是否实现并不影响犯罪构成但因采取的牟利手段不同会影响到犯罪的定量因素如该条规定以会员制方式出版贩卖传播淫秽电子信息注册会员达二百人以上的即构成犯罪,如违法所得达到一万元的也构成犯罪。

本案中被告人陈锦鹏设立网站的目的便是通过传播淫秽电子信息牟利,且网站设立后即以传播此类信息为活动内容,所设网站系淫秽网站:陈锦鹏采用被告人张波A 编写的新程序软件更改域名雇用被告人陆进祥从其他色情网站上下载色情图片、小说等上传至该网站,雇用被告人张波B 为该网站进行维护更新其设立网站的行为及搜集淫秽图片上传至所设立网站的行为构成传播淫秽物品牟利罪编写程序维护网站的行为均系淫秽网站得以设立维持所必需系传播淫秽物品牟利罪的共同犯罪行为因此两名张波均应以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚陆进祥直接收集淫秽信息上传至该网站,虽是受陈锦鹏雇用,也是直接实施传播淫秽信息的行为,应以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。

(二)为淫秽网站提供接入服务的行为如何定罪

处罚淫秽网站之所以屡禁不绝,根源在于网站背后的利益驱动提供服务器的服务商因其为淫秽网站设立者提供的服务而收取费用,淫秽网站又出租网站广告位并收取广告主的费用,广告主因其广告受到较多关注而促进其商品或服务的销量刑法不应仅仅满足于打击设立淫秽网站这种直接传播淫秽信息的行为该种行为只是利益链的末端预防减少此种犯罪必须切断其背后的利益链但为淫秽网站提供服务及为淫秽网站提供资金的行为应承担何种刑事责任,刑法并无明确规定。

为淫秽网站提供服务器接入实质上是对传播淫秽信息的一种帮助行为《解释》第七条对该种行为应视为共同犯罪作出规定:“明知他人实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪为其提供互联网接入服务器托管网络存储空间通讯传输通道费用结算等帮助的对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,以共同犯罪论处”在以共同犯罪论处的情况下帮助者的行为是否构成犯罪及其处罚一般应以对直接实施实行行为的实行犯的定罪处罚为前提但这种帮助行为与直接的传播行为毕竟有所不同,故《解释(二》第六条则对此类帮助行为构成传播淫秽物品牟利罪的标准进一步明确:“电信业务经营者、互联网信息服务提供者明知是淫秽网站,为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道代收费等服务并收取服务费具有下列情形之一的对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照刑法第三百六十三条第一款的规定以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚：1、为五个以上淫秽网站提供上述服务的；2、为淫秽网站提供互联网接人服务器托管网络存储空间通讯传输通道等服务,收取服务费数额在二万元以上的；3、为淫秽网站提供代收费服务,收取服务费数额在五万元以上的;4、造成严重后果的实施前款规定的行为数量或者数额达到前款第一项至第三项规定标准五倍以上的应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的‘情节严重’达到规定标准二十五倍以上的应当认定为‘情节特别严重’”依照《解释(二》的规定实施该条规定情形的帮助行为可直接以传播淫秽物品牟利罪处理, 并规定了明确的构成犯罪的数额标准,认定“情节严重”及“情节特别严重”的标准,对此类行为有了独立的定罪量刑标准,不再以主犯的定罪量刑为前提和依据。本案中,被告人安峙成的行为可直接依照《解释(二》第六条第一款第二项的规定对其以传播淫秽物品牟利罪处罚在三年以下有期徒刑、拘役或管制的量刑幅度内决定其刑罚。

（三）租用淫秽网站广告位及为淫秽网站提供资金的行为如何定罪处罚

淫秽网站的存活发展离不开为其提供资金的广告主和广告联盟。这种提供资金的行为虽与直接的传播行为有所区别,但实质上也是制作复制出版贩卖传播淫秽信息的一种帮助行为是淫秽网站牟利的重要途径《解释(二第七条规定明知是淫秽网站以牟利为目的通过投放广告等方式向其直接或者间接提供资金或者提供费用结算服务对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照刑法第三百六十三条第一款的规定,以制作复制出版贩卖传播淫秽物品牟利罪的共同犯罪处罚。该条首次明确了广告主、广告商第三方支付平台的刑事责任同时明确了对此种行为独立的定罪量刑标准:“(1)向十个以上淫秽网站投放广告或者以其他方式提供资金的；(2)向淫秽网站投放广告二十条以上的;(3)向十个以上淫秽网站提供费用结算服务的；(4)以投放广告或者其他方式向淫秽网站提供资金数额在五万元以上的；(5)为淫秽网站提供费用结算服务, 收取服务费数额在二万元以上的；(6）造成严重后果的实施前款规定的行为,数量或者数额达到前款第一项至第五项规定标准五倍以上的,应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的‘情节严重’达到规定标准二十五倍以上的,应当认定为‘情节特别严重’”。但因其以制作复制出版贩卖传播淫秽物品牟利罪的共同犯罪处理广告主广告经营者第三方支付平台的具体罪名仍应依据实行犯的具体罪名而定。

需要注意的是无论是为淫秽网站提供网络接入等技术支持者还是广告主等提供资金支持者其入罪标准虽与实行犯不同但仍旧是共同犯罪主观上均与实行行为者存在意思联络即“知道或应当知道”所提供服务或提供资金支持的网站是或者可能是淫秽网站。“明知”是对主观心理状态的一种推定,《解释(二》第八条明确规定如存在下列情形之一即可认定行为人主观上“明知”:“(1)行政主管机关书面告知后仍然实施上述行为的；(2)接到举报后不履行法定管理职责的;(3）为淫秽网站提供互联网接入服务器托管网络存储空间通讯传输通道代收费费用结算等服务收取服务费明显高于市场价格的；(4)向淫秽网站投放广告, 广告点击率明显异常的(五其他能够认定行为人明知的情形”该条前四项规定是对实践的总结存在这四种事实即可推定行为人主观明知所服务的网站或所提供资金的网站是或可能是淫秽网站但由于是对主观状态的推定必然会存在例外情况故该条规定“有证据证明确实不知道的”仍不构成本罪以防打击面过宽。

本案中陈秉荣虽另案处理其租用陈锦鹏所设淫秽网站的广告位并向其支付费用该行为亦构成传播淫秽物品牟利罪的共同犯罪,应以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。

[第691号]北京掌中时尚科技有限公司等传播淫秽物品牟利案——利用手机WAP网传播淫秽信息的牟利行为，如何认定

一、基本案情

被告单位北京掌中时尚科技有限公司(以下简称掌中时尚公司),住所地北京市朝阳区建国路88号SOHO现代城B 座804 室。

被告人谢斐,女,1974年7 月25 日出生,掌中时尚公司经理。因涉嫌犯传播淫秽物品罪于2007 年6 月7 日被逮捕。

被告人张敬,女,1980年12 月15 日出生,掌中时尚公司产品部经理。因涉嫌犯传播淫秽物品罪于2007 年6 月7 日被逮捕。

北京市朝阳区人民检察院以被告单位掌中时尚公司、被告人谢斐、张敬犯传播淫秽物品牟利罪,向北京市朝阳区人民法院提起公诉。

被告单位掌中时尚公司的诉讼代表人及辩护人、被告人谢斐、张敬及二被告人的辩护人均辩称,被告单位有自行点击淫秽信息的行为,应从总的点击次数中扣除,公诉机关认定的淫秽物品点击次数为79598 次有误,认定被告单位及被告人犯传播淫秽物品牟利罪情节严重的证据不足。张敬的辩护人还提出,张敬系从犯,应从轻处罚。

北京市朝阳区人民法院经公开审理查明:被告单位掌中时尚公司于2004 年3 月成立,主要经营互联网信息服务和手机增值服务业务。被告人谢斐于2006 年年初负责公司全面工作,后为提高公司收益,召开部门负责人会议,决定增加淫秽信息业务。自2006 年年底至2007 年4 月间,谢斐与该公司产品部经理被告人张敬带领公司员工收集、编辑淫秽图片,制作广告语,并上传至公司服务器,吸引移动电话用户付费查看、下载该公司提供的淫秽图片,中国移动通讯公司收取客户信息费(每次2元),掌中时尚公司从中国移动通讯公司获取85%的信息费收入。经鉴定,2007 年4 月,掌中时尚公司通过WAP 网向移动电话用户传播淫秽图片文件103 个,实际被点击次数为79598 次。谢斐、张敬于2007 年4 月29 日被查获归案。

北京市朝阳区人民法院认为,被告单位掌中时尚公司为牟取非法利益,利用网络传播淫秽电子信息,构成传播淫秽物品牟利罪,且情节严重,应依法惩处。被告人谢斐作为公司负责人,组织公司员工利用网络传播淫秽电子信息,系单位犯罪中直接负责的主管人员;被告人张敬作为部门负责人,积极参与公司利用网络传播淫秽电子信息,系单位犯罪中的直接责任人员,二被告人的行为均构成传播淫秽物品牟利罪,且情节严重,均应依法惩处。被告单位的诉讼代表人及辩护人、被告人谢斐、张敬及其辩护人关于应将掌中时尚公司自行点击的数量从总点击数量中扣除,进而不认定犯罪情节严重的意见,经查,侦查机关因技术限制,只对2007 年4 月的点击次数进行鉴定,而未能对其他月份的点击次数进行鉴定,已经有利于被告;现有技术条件无法区分自行点击和客户点击,公司的经营行为系以客户点击为常态,且本案的点击次数近8 万次,远高于作为犯罪情节严重标准的5 万次,自行点击的现象不影响本案的量刑幅度。故对此项辩护意见,不予采纳。张敬的辩护人所提关于张敬系从犯的辩护意见,经查,张敬与谢斐共谋,积极组织自己部门人员实施犯罪,并非起次要或辅助作用,不属于从犯。故对此项辩护意见,不予采纳。综上,根据被告单位掌中时尚公司、被告人谢斐、张敬犯罪的事实、犯罪的性质、情节以及对于社会的危害程度和各自的罪责,依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第三百六十六条、第三十条、第三十一条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第四项、第二条之规定,判决如下:

被告单位北京掌中时尚科技有限公司犯传播淫秽物品牟利罪,判处罚金人民币五十万元(已冻结在案);被告人谢斐犯传播淫秽物品牟利罪,判处有期徒刑五年,并处罚金人民币一万元;被告人张敬犯传播淫秽物品牟利罪,判处有期徒刑四年,并处罚金人民币八千元。

一审宣判后,被告单位及被告人谢斐、张敬不服,均提出上诉:辩护人提出与一审相同的辩护意见。

北京市第二中级人民法院经二审审理认为,原判认定的事实清楚,证据确实、充分,定罪及适用法律正确,量刑适当,审判程序合法,依法裁定驳回上诉,维持原判。

二、主要问题

1.利用手机WAP 网传播淫秽电子图片牟利的,能否认定为传播淫秽物品牟利罪

2.本案鉴定结论认定的点击数超过了传播淫秽物品牟利罪“情节严重”的标准,但被告单位存在自行点击的现象,在自行点击数量不能确定的情况下,能否认定其传播淫秽物品牟利罪“情节严重”

三、裁判理由

(一)利用手机WAP 网传播淫秽电子图片牟利的,构成传播淫秽物品牟利罪

手机上网业务的推广,在给人们生活带来便利的同时,也给从事移动通讯终端服务的经营者带来了经济效益。手机用户点击经营者发布的电子信息,需要支付一定的费用,移动通讯公司会从其话费中自动划拨,这些经营者再与移动通讯公司结算,从而达到营利的目的。随着市场竞争的加剧,为了更多地盈利,经营者往往会采取各种竞争手段,甚至铤而走险,不惜违法犯罪。传播淫秽电子信息,吸引用户点击,从而扩展业务,也就成为其中较为常见的形式。这种行为的社会危害性是显而易见的,与社会主义精神文明建设背道而驰。如何运用刑罚手段对此类行为进行有效规制,成为立法和司法共同面临的课题。

刑法第三百六十三条规定了制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪,但对于淫秽电子信息是否属于淫秽物品,实践中存在一定争议。有意见认为, 电子信息不是“物品”,淫秽电子信息自然就不是刑法上的“淫秽物品”。我们认为,从文义的角度看,“物品”一词具有广泛的含义,在当前的社会环境下,信息已经成为社会生活中客观存在的物品。淫秽电子信息完全具备传统淫秽物品的特点,只是表现形式不同而已。即使是淫秽书刊这样典型的淫秽物品,也是以其传递的信息来影响社会的。把淫秽电子信息排除在淫秽物品之外,是受制于生活观念中对“物品”的固有认识,没有充分考虑社会发展变化对语词含义的影响。

对于该问题,相关法律与司法解释已经作出了解答。全国人民代表大会常务委员会2000 年通过的《关于维护互联网安全的决定》规定,在互联网上建立淫秽网站、网页,提供淫秽站点链接服务,或者传播淫秽书刊、影片、音像、图片,构成犯罪的.依照刑法有关规定追究刑事责任。该规定为将淫秽电子信息解释为淫秽物品提供了法律依据。2004 年公布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)则明确规定,利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息牟利,达到一定程度的,以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。据此,本案被告单位掌中时尚公司以营利为目的,利用移动通讯终端向手机上网用户传播淫秽电子图片100 余件,被点击数近8 万次,依法可以认定为传播淫秽物品牟利罪;被告人谢斐和张敬分别作为单位负直接责任的主管人员和直接责任人员,同样构成传播淫秽物品牟利罪,应依法追究刑事责任。

值得一提的是,本案被告单位掌中时尚公司所传播的淫秽图品,系由该公司收集、制作后向公众传播,是认定为制作、传播淫秽物品牟利罪还是传播淫秽物品牟利罪,值得研究。《解释》第一条第一款第三项规定,制作淫秽电子图片200 件以上的,可以定罪。但被告单位掌中时尚公司制作淫秽电子图片仅为100 余件, 未达到定罪标准。有意见认为,因该公司制作的淫秽电子图片被点击l 万次以上, 可根据《解释》第一条第一款第四项的规定,认定构成制作淫秽物品牟利罪。但是刑法第三百六十三条规定的制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品罪是一个选择性罪名,而制作与传播不是同一种行为,被点击行为属于传播行为,不能因传播行为构成犯罪反过来论证其制作行为也构成犯罪,否则,就背离了选择性罪名的定罪规则,也会造成重复评价。故本案定传播淫秽物品牟利罪是正确的。

(二)本案被告单位自行点击的现象不影响认定其犯传播淫秽物品牟利罪

“情节严重” 当前,市场竞争十分激烈,使类似本案被告单位的经营者想方设法增加自己业务的点击量,以求在移动公司争取较高的排名,避免被淘汰。有的经营者甚至不惜代价,发布淫秽电子信息,并自行点击以增加点击量。这种自行点击行为,并非向他人传播,不符合传播淫秽物品的特征,一旦查实,应从点击数中扣除。根据在案证据,被告单位掌中时尚公司为提高排名和进行测试,确实存在自行点击的现象。但根据现有的技术条件,鉴定机构无法区分自行点击与客户点击。也就是说,被鉴定出的近8 万次点击数中有多少属于被告单位自行点击,无法查实。对此,有意见认为,在自行点击数量无法具体查清的情况下,认定被告单位犯罪“情节严重”的证据不足,应当作有利于被告的处理,不认定其犯罪情节严重。我们认为,根据本案的案情,认定被告单位犯传播淫秽物品牟利罪情节严重,有充足的理由:具体分析如下:

第一,被告单位传播的淫秽物品实际被点击数远大于鉴定结论所认定的近8 万次。根据在案证据,被告单位从2006年年底至2007 年4 月,一直存在传播淫秽物品的行为。而鉴定机构由于技术条件限制,只能对案发当月即2007 年4 月的点击数进行鉴定,无法对2007 年I 至3 月的点击数进行鉴定。但从被告单位的财务收入看,2007 年l 至4 月各月收入差距不大,说明这四个月中的业务量相当。照此推算,被告单位传播淫秽物品的实际点击量至少应在20 万次以上。法院在审理本案时,按照鉴定机构鉴定出的2007 年4 月这一个月的点击数(79598次)来认定犯罪事实,实际上已经充分体现了有利于被告人的处理原则。

第二,被告人单位自行点击现象虽然存在,但数量必然有限。被告单位作为一个经营企业,营利是其根本目的。由于自行点击同客户点击一样,每点击一次, 也需要向移动通讯公司缴费2元,如果自行点击数量过多,势必使被告单位的此项业务无法盈利。这就决定了被告单位的自行点击数量是很有限的。根据《解释》的规定,传播淫秽物品被点击5 万次以上的属于犯罪情节严重。本案鉴定结论确定的点击数近8 万次,超出“情节严重”的标准近3 万次,即使不考虑被告单位2007 年前3 个月的业务量,也为其自行点击留出了近3 万次的数量空间。可见,认定被告单位犯罪“情节严重”是十分稳妥的,不会加重其刑事责任。相反,如果因为存在被告单位自行点击的现象,就以点击数不清为由否认本案被告单位犯传播淫秽物品牟利罪“情节严重”,则会造成罚不当罪,不利于依法有效打击此类犯罪行为。

[第692号]黄明惠贪污案——利用受国家税务机关委托行使代收税款的便利侵吞税款的行为，如何定罪处罚

一、基本案情

虎丘区人民检察院以黄明惠犯贪污罪，向法院提起公诉。

黄明惠对被指控的犯罪事实提出异议，辩称：公诉机关指控的贪污数额不清楚；其所在企业是个人独资性质，不存在贪污问题。其辩护人的辩护意见为：（1）依法接受苏州市国家税务局新区分局委托征收税款受托方是苏州市通安食品购销站，不是黄明惠个人，按该协议从事的履行行为是一种劳务或服务性质，不具有管理职能，不是一种公权。企业接受税务部门委托代征的劳务行为，是平等主体间的民事合同行为，对外由购销站承担民事责任。（2）黄明惠截留的税款很大部分用于购销站日常开支、购销站建房等，故对外承担责任的是购销站，单位不构成贪污罪的主体。（3）个人独资企业的无限连带责任是指民事债务承担连带，刑事上不存在连带责任，个人独资企业完全是一个独立主体，不能将民事上的连带责任等同于刑事责任。（4）受委托代征人与扣缴义务人是有区别的，代扣代缴人、代收代缴人义务是法定的，但受托代征人是依据双方委托关系，是履行合同的代征义务，如违反协议，按合同约定追究违约责任。 法院经公开审理查明：2004年1月至2005年12月期间，被告人黄明惠个人独资经营的苏州市通安食品购销站依法接受苏州市国家税务局新区分局委托代征收生猪零售环节增值税，黄明惠利用职务便利，采取收取增值税税款后不出具增值税发票的手段，将收取的增值税共计人民币（以下币种均为人民币）182 808元截留侵吞，非法占为己有。 法院认为，苏州市通安食品购销站依法接受苏州市国家税务局新区分局委托代征收生猪零售环节增值税，属于依照《税收征收管理法实施细则》第四十四条委托代征税款的行为，黄明惠作为法定代表人代理苏州市通安食品购销站行使代征的权力，属于依照法律从事公务的人员，应以国家工作人员论。黄明惠利用其在通安食品购销站的职务便利，采取收取增值税税款后不出具增值税发票的手段，截留并占有国家税款182 808元，其行为构成贪污罪。公诉机关指控被告人黄明惠犯贪污罪的事实清楚，证据确实、充分。依照《刑法》第九十三条第二款，第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第一项、第二款，第六十四条之规定，判决如下：被告人黄明惠犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处没收个人财产人民币十万元，上缴国库；被告人黄明惠退赔未追缴的赃款人民币十八万二千八百零八元整，发还苏州市国家税务局新区分局。 一审宣判后，被告人黄明惠没有上诉，检察机关没有抗诉，判决发生法律效力。

二、主要问题

利用国家税务机关委托行使代收税款的便利侵吞税款的行为，如何定罪处罚？

三、裁判理由

被告人黄明惠在接受税务机关的委托代征税款过程中侵吞税款的行为如何定性，是本案中的焦点问题，在审理过程中存在以下不同意见： 一种意见认为，被告人黄明惠侵吞国家税款的行为具有相当的社会危害性，但其既不属于刑法第三百八十二条第二款规定的受委托管理、经营国有资产的人员，又不属于刑法第九十三条第二款规定的其他依照法律从事公务的人员，因而不具备贪污罪的主体资格，不构成贪污罪。目前刑法对本案被告人的行为没有明确规定，按照罪刑法定原则，其行为不构成犯罪。 另一种意见认为，被告人黄明惠的行为具有严重的社会危害性，依照刑法应当追究其刑事责任，但在具体认定的罪名问题上则存在分歧：第一种观点认为，黄明惠的行为构成偷税罪（此案发生于2009年《刑法修正案（七）》颁布之前，故应适用偷税罪罪名）。根据刑法第二百零一条（《刑法修正案（七）》修正前条文）的规定，扣缴义务人不缴或少缴已扣、已收税款，数额占应缴税额10%以上并且数额在1万元以上的构成偷税罪，因此扣缴义务人可以成为偷税罪的主体。根据《税收征收管理法实施细则》的有关规定，税法上的扣缴义务人包括代收代缴义务人。而刑法二百零一条规定的“已收税款”显然是针对代收代缴义务人而言的。本案中，黄明惠通过签订协议而负有代征、代缴税款的义务，符合逃税罪的主体特征。此外，在1992年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理偷税、抗税刑事案件具体应用法律的若干问题的解释》（以下简称《1992年偷税解释》）中明确该类行为应以偷税罪来定罪处罚，故对黄明惠应当以偷税罪定罪处罚。第二种观点认为，被告人黄明惠的行为构成侵占罪。黄明惠在受国家税务机关委托代征生猪流通环节增值税时，只有代征税款的义务，没有相应处置的权力，不是完整意义上的执行公务行为，不能等同国家工作人员执行公务。鉴于黄明惠在受委托代征、代管税款时截留、侵吞税款，对其应当按照刑法第二百七十条第一款的规定，以侵占罪追究刑事责任。第三种观点认为，被告人黄明惠的行为构成贪污罪，但是在适用法律上也存在不同意见：一种意见认为，应当适用刑法第三百八十二条第二款的规定，因为税收征管包含征收和管理两个方面，属于公务范畴，黄明惠受税务机关的委托代征税款，利用征收管理税收的职务便利侵吞税款，其行为构成贪污罪；另一种意见认为，黄明惠属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，应以国家工作人员论，因而对黄明惠应按照刑法第三百八十二条第一款的规定定罪处罚。 我们认为，被告人黄明惠受税务机关委托代为行使征收税款的权力，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，其利用职务便利侵吞代收税款的行为构成贪污罪。具体理由如下：

  第一，认为被告人黄明惠无罪的理由不能成立。

其一，在司法实践中，判断黄明惠的行为是否构成犯罪，应首先找到黄明惠的行为所可能符合的犯罪构成群，然后归纳案件事实，进行相符性判断。其二，主张本案无罪的论据之一，是黄明惠侵占税款的行为只是违反了通安食品购销站与税务机关的协议，仅能按照协议约定追究黄明惠的违约责任，而不应追究其刑事责任。显然，这种观点难以成立。虽然协议约定对违约者“追究违约方的责任”，但这并不意味着违约责任只是民事违约责任，当违约行为严重影响到国家公共利益和社会管理秩序时，不能排除国家公权力的介入和调整。

  第二，被告人黄明惠不符合偷税罪（《刑法修正案（七）》颁布前罪名）的主体身份，其行为不构成偷税罪。

黄明惠与苏州市国家税务局新区分局签订的《委托代征税款协议书》约定，黄明惠是生猪零售环节增值税税款的代征人，而非扣缴义务人。根据《税收征收管理法》第四条的规定，扣缴义务人是指“法律、行政法规规定负有代扣代缴、代收代缴义务的单位和个人”，对于法律、行政法规没有规定负有代扣、代售义务的单位和个人，税务机关不得要求其履行代扣、代收税款义务。而税款代征人，是税务机关依照《税收征收管理法实施细则》第四十四条的规定，根据有利于税收控管和方便纳税的原则，按照国家有关规定委托有关单位和人员代征零星分散和异地缴纳的税收，并发给委托代征证书，受委托单位和人员按照代征证书的要求，以税务机关的名义依法征收税款，纳税人不得拒绝；纳税人拒绝的，受委托单位和个人应当及时报告税务机关。可见，税款代征人与税款扣缴义务人具有本质区别：首先，成立前提不同。代征人资格的取得，是源于税务机关依法进行的行政委托；而扣缴义务人的资格的取得，是以法定义务为前提：其次，行为的法律性质有别。代征人在法律地位上等同于受委托代表税务机关征收税款的非税务工作人员，代征人以税务机关的名义并代表税务机关向纳税人、扣缴义务人征收税款时，应向缴付税款的纳税人、扣缴义务人开具相应的完税凭证或交付税票，而纳税人、扣缴义务人一旦向代征人交付税款，即视为已向税务机关履行了纳税义务；而扣缴义务人在法律地位上等同于纳税人，扣缴义务人代扣、代缴税款并非以税务机关的名义进行，代扣、代缴的税款未上交税务机关前，仍然是税务机关征税的对象，税收征纳关系尚未终结。最后，违法行为侵害的客体不同。纳税人、扣缴义务人一旦向代征人交付税款，即视为已向税务机关履行了纳税义务，代征人收缴的税款在法律权属上已属于国家财产，截留、侵占该款项，侵犯的是国家财产所有权和代征职务的廉洁性；而扣缴义务人所代扣、代缴的税款未上交税务机关前，不能视为税务机关已经完成税收征纳，代扣代缴的款项还未转移为国家所有，侵吞、截留有关款项只是侵犯了税收征管秩序。至于《1992年偷税解释》中有关代征人不缴或少缴应收税款，以偷税罪论处的规定，是由于当时刑法及有关司法解释对于贪污罪主体尚未有科学明晰的界定。但之后1997年刑法对国家工作人员范围已作明确规定，且在刑法及相关司法解释已将其他依照法律从事公务活动的人员明确为国家工作人员范围的情况下，以《1992年偷税解释》的相关规定为依据主张代征人不具有国家工作人员身份，其不将代征的税款上缴的行为仅构成偷税罪的观点难以成立。这一结论，可以从2002年《最高人民法院关于审理偷税抗税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》不再规定代征人不缴或少缴应收税款可以偷税罪论处得以佐证。 第三，被告人黄明惠的行为不构成侵占罪。

刑法第二百七十条规定的侵占罪，是指以非法占有为目的，将代为他人保管的财物或者他人的遗忘物、埋藏物占为己有，数额较大且拒不退还或拒不交出的行为。本案中，税务机关并没有将国有财产委托给黄明惠保管，只是委托黄明惠代征税款。黄明惠在征收税款后，尚未交付税务机关前，税务机关并不知道已征收税款的存在，因而也谈不上要求退还的问题，因此黄明惠侵吞代为征收税款的行为不符合侵占罪的构成要件，不能以侵占罪定罪处罚。 第四，被告人黄明惠不属于刑法第三百八十二条第二款规定的受委托管理、经营国有财产的人员。

对于刑法第三百八十二条第二款规定的受委托管理、经营国有财产的人员，2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定：“刑法第三百八十二条第二款规定的受委托管理经营国有财产是指承包、租赁、临时聘用等管理、经营国有财产。”也就是说，受委托经营、管理国有财产的人员在司法实践中主要是指承包经营国有企业、国有公司，租赁国有公司以及临时聘用管理经营国有财产等人员。由上可见，该条规定的受委托是有特定含义的：首先，委托人对于委托事项必须有委托权限。无论是民事委托还是行政委托，如果委托人对委托事项没有委托权限，则不能成立委托。《税收征收管理法》第二章明确规定了税务机关从事税务管理活动的范围为税务登}己、账簿、凭证管理和纳税申报管理，所征税款的经营、管理依法由财政部门负责，不属于税务机关的权限范围，因此，税务机关无权委托他人（单位）对税款进行经营、管理。其次，刑法第三百八十二条第二款规定的委托，实质上属于民事委托，受托人受托从事的经营、管理国有财产的行为是民商事行为，委托方和受托方之间是平等主体间的委托法律关系。而代征人接受税务机关委托，所从事的是代为征收税款的行政管理活动，在代征税款期间，代征人必须接受委托人税务机关的监督管理。因此，代征人与委托人的税务机关之间并非平等的民事法律关系．而是一种行政委托关系。据此，代征人并未包括在受委托管理经营国有财产的人员之中，如果以刑法第三百八十二条第二款对代征人定罪处罚，与代征人及其受委托从事的代征活动的本质特征不符，因而不能适用该法条。 第五，被告人黄明惠属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，其私自截留、侵吞税款的行为，应根据刑法第三百八十二条第一款定罪处罚。

征税权是国家权力的当然组成部分，税收征管活动也是国家行政管理活动的重要组成部分，属于一种公务执行活动。根据《税收征管法实施细则》第四十四条的规定，税务机关根据有利于税收控管和方便纳税的原则，可以按照国家有关规定委托有关单位和人员代征零星分散和异地缴纳的税收，并发给委托代征证书。受委托代征税款的单位和人员应当按照代征证书的要求，以税务机关的名义依法征收税款，纳税人不得拒绝；纳税人拒绝的，受委托单位和个人应当及时报告税务机关。由该规定不难分析，受国家税务机关委托代征税款的单位和人员代为征收相关税款的行为，实质上就是代表国家税务机关征收税款，是一种依照《税收征管法实施细则》从事公务的行为。本案中，黄明惠及其经营的食品站在与税务机关签订《委托代征税款协议》、接受税务机关依法作出的代征税款的委托之后，以税务机关的名义进行的代征生猪流通环节增值税的行为，属于在特定条件下行使国家税收征管权，符合刑法第九十三条第二款规定的“依照法律从事公务活动”。黄明惠在从事代征税款时，应以国家工作人员论。黄明惠在受委托代征税款期间，以非法占有为目的，利用代征税款的职务便利，私自截留、侵吞代征的税款，不但侵犯了国有财产所有权，而且侵犯了代征税款职务的廉洁性，其行为触犯了刑法第三百八十二条第一款的规定，应构成贪污罪。 综上，本案被告人黄明惠利用受国家税务机关委托行使代收税款的职务便利侵吞税款的行为符合贪污罪的构成要件，法院以贪污罪对其定罪处罚是正确的。

[第693号]黄长斌受贿案——国有企业改制期间，国家工作人员与企业解除劳动关系后，还能否被认定为国家工作人员，从而构成受贿罪

一、基本案情

天门市人民检察院以黄长斌犯受贿罪，向法院提起公诉。

黄长斌辩称，起诉书指控其受贿11万元，由三笔款项组成。第一笔2万元是其向新纪元公司的借款，于案发前已经还付；第二笔1万元是新纪元公司给的拆迁奖金，其已付给被奖励人张万平；另外的8万元是其收的，其表示认罪。黄长斌的辩护人提出如下辩护意见：（1）关于公诉机关指控黄长斌收受新纪元公司2万元现金支票的事实，证据不足，被告人已提供的证据证实该2万元已还付给新纪元公司；（2）关于公诉机关指控黄长斌收受新纪元公司1万元现金支票的事实，已有证据证实该1万元是作为新纪元公司给付的拆迁奖金，黄长斌将此款如数给付被奖励人张万平；（3）黄长斌不属于国家工作人员，既不属于国有企业工作人员，也不属于受国有单位委派人员，黄长斌没有为新纪元公司谋取任何利益。综上，黄长斌的行为不构成受贿罪。 法院经审理查明： 1998年3月31日，被告人黄长斌被中共武汉市洪山区委计经工作委员会任命为电表厂厂长。2000年12月22日，经武汉市洪山区经济体制改革委员会同意，电表厂实行企业改制，黄长斌为该厂企业改制领导小组组长。2001年7月5日，电表厂经上级主管部门批准，将其位于武汉市洪山区卓刀泉南路12号土地（面积为51．06亩）以1697.5万元转让给湖北省住宅发展有限公司（以下简称住宅公司），并签订了《土地使用权转让协议书》。此后，住宅公司又将该《土地使用权转让协议书》确定的权利义务转让给了新纪元公司。因电表厂在买断职工时资金存在缺口，上级主管部门与该厂改制领导小组协商后，遂向新纪元公司要求追加缺口资金80万元。2003年年初，新纪元公司在给付电表厂追加的80万元后，该公司执行董事程发明感到心里很烦，但考虑到马上开始的拆迁工作还得靠黄长斌出力，便对黄长斌说：“算了，只要你把拆迁工作搞好、速度快，以后我还是会好好地照顾你的。”2003年11月，拆迁工作完成后，黄长斌通过新纪元公司副经理肖智军向程发明要求兑现其先前的承诺，程发明为感谢黄长斌在拆迁时所做的工作，遂给了黄长斌现金8万元。 2003年2月25日，黄长斌在新纪元公司以差旅费名义领取2万元的银行现金支票一张。同年3月20日，电表厂向洪山区经贸委写出报告，要求给付拆迁小组组长张万平奖励金1万元。3月25日，黄长斌在新纪元公司以土地征用款的名义领取1万元银行现金支票一张，后将此款支付给了张万平。7月1日，黄长斌交给该公司出纳、会计李洋现金2万元。 2009年7月22日，黄长斌在检察机关只掌握其受贿3万元线索的情况下，主动交代了其于2003年II月向程发明索取现金 8万元的事实。2009年8月10日，黄长斌向天门市人民检察院退 款11万元。 另查明，电表厂属国有企业，于1990年4月2日成立，最后年检年度为2000年，2001年破产进行企业改制，2005年8月8日放吊销执照。被告人黄长斌从1999年开始担任电表厂厂长，其厂长身份一直未行文免除。2003年被洪山区政府任命为东方水泥公司书记，负责处理东方水泥公司的改制工作。电表厂通过整体出让土地实现改制，其间，黄长斌系企业改制领导小组组长，同时系拆迁组成员。2002年1月28日，黄长斌与电表厂签订解除劳动关系的协议。电表厂至今仍未行文免去黄长斌电表厂厂长的职务。 法院认为，被告人黄长斌身为国家工作人员，利用其担任电表厂厂长和该厂改制领导小组组长的职务之便，在电表厂土地转让和在动员该厂职工搬迁以便新纪元公司顺利完成拆迁的过程中，为该公司提供职务上的帮助并从中索取财物，其行为构成受贿罪。公诉机关指控的罪名成立，依法应对黄长斌从重处罚。 公诉机关指控黄长斌向新纪元公司索取2万元现金支票和1万元现金支票的事实，证据不足，不能成立。黄长斌在检察机关所掌握的线索针对犯罪事实不成立的情况下，主动交代其于2003年11月向程发明索取现金8万元的犯罪事实，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的规定，应以自首论，依法可对其减轻处罚。被告人黄长斌归案后退出全部违法所得，可酌情从轻处罚。根据被告人黄长斌的犯罪情节及悔罪表现，决定对其减轻处罚并适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第二项，第九十三条第二款，第六十七条第二款，第七十二条，第七十三条第二款、第三款，第六十四条之规定，判决如下：被告人黄长斌犯受贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处没收财产八万元；对被告人黄长斌违法所得八万元予以没收，上缴国库。 一审宣判后，黄长斌没有上诉，天门市人民检察院没有抗诉，判决已经发生法律效力。

二、主要问题

国有企业改制期间，国家工作人员与企业解除劳动关系后，还能否被认定为国家工作人员，从而构成受贿罪？

三、裁判理由 本

案在审理过程中，对于被告人黄长斌索取新纪元公司8万元的行为如何定性，主要存在两种意见： 第一种意见认为，黄长斌的行为应按受贿罪定罪处罚。理由是：电表厂虽经上级主管部门批准改制，但黄长斌的电表厂厂长职务一直未行文免除：电表厂子2005 年8月8日被吊销执照，在与住宅公司签订土地转让合同和向新纪元公司追加资金80万元并实施职工宿舍拆迁还建等一切活动中，黄长斌作为该厂改制领导小组组长，均是以电表厂法人名义对外进行民事活动，其仍在履行组织、领导、管理、监督国有资产的职责，其实质上具备国家工作人员身份，其利用职权向土地受让人新纪元公司索要8万元的行为，应按受贿罪定罪处罚。 第二种意见认为，被告人黄长斌的行为属民事行为，不应作犯罪处理。理由是：其一，2001年7月．被告人黄长斌所在单位将厂区土地以1697.5万元转让后，该土地及其附着物的民事权利依法归受让人新纪元公司所有，黄长斌不享有对该土地及其附着物的监督、经营、管理职权。房屋拆迁工作不是黄长斌所任厂长及企业改制领导小组组长的职责，拆迁工作是开发商自己的事。其二，2002年1月6日，电表厂作出决定，与106名在册职工解除劳动关系，其中包括黄长斌。 2002年1月28日，黄长斌与电表厂签订了《国有企业改制解除（终止）劳动合同（劳动关系）给予经济补偿协议书》，并经武汉市洪山区劳动局签证。同年3 月20日，黄长斌在武汉市洪山区失业管理办公室进行了失业人员登记：同年4月5日，黄长斌人事档案移交洪山区劳动力市场代管，社会养老保险由个人缴纳：此时，其与国有企业完全脱离了关系，已经不具有国家工作人员的身份，其协调原电表厂的拆迁工作是受新纪元执行董事程发明之托，向程发明索要的8万元应认定为拆迁工作所获得的报酬，属于民事行为。 我们同意第一种意见，结合本案具体事实，被告人黄长斌的行为构成受贿罪。具体理由如下： （一）判断被告人黄长斌是否属于国家工作人员，应以其是否从事公务为依据 我国刑法第九十三条规定：“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”据此，国家工作人员的本质特征是从事公务，认定国家工作人员也应以是否从事公务为依据。基于签订劳动关系解除协议就否定黄长斌是国家工作人员的结论是不妥当的。 第一，国有企业在改制期间仍然是国有企业，其资产仍然是国有资产，其中从事监督、管理国有资产等公务的人员依然应认定为国家工作人员。认为签订了解除劳动关系协议，办理了失业登记，黄长斌就不能再认定为国家工作人员的观点，过于看重形式，忽视国家工作人员的本质特征，因而不可取。20世纪90年代后期，关于国家工作人员的认定，曾经存在“身份论”和“职责论”的激烈争论。1997年刑法修订后，理论界和实务界的主流观点均认为，国家工作人员的认定，应采纳 “职责论”，即不是单纯通过被告人的“身份”（一般是审查有无干部履历表）来认定，而应结合被告人是否从事公务来判断其是否属于国家工作人员：因此，黄长斌是否为国家工作人员，不是取决于其形式上是否与电表厂解除劳动关系，而是取决于其实质上是否仍然在电表厂从事监督、管理国有资产等公务。 第二，电表厂改制期间，黄长斌作为厂长和改制领导小组组长，是电表厂的“一把手”，对电表厂国有资产的监督和管理负第一位的责任，应属国有企业中从事公务的人员。在案证据证实，黄长斌虽然于2002年1月与电表厂签订了解除劳动关系的协议并进行了失业登记，但其并非一般职工，其厂长职务并未免除，仍然是厂长和改制领导小组组长。黄长斌作为改制期间的留守人员之一，其仍在电表厂领取薪酬，对国有资产仍负有监督、管理等职责，应认定其为国家工作人员。 （二）被告人黄长斌在电表厂的土地转让和土地拆迁过程中均利用职务之便为新纪元公司谋取了利益 主张黄长斌不构成受贿罪的观点认为，黄长斌在电表厂的土地转让和土地拆迁过程中没有利用职务之便。这种看法是没有事实根据的。黄长斌的口供与证人程发明、肖智军的证言和在案书证相印证，不仅证明在电表厂的土地转让过程中，黄长斌为新纪元公司提供了职务上的帮助，而且证明职工搬迁是土地转让方电表厂的事务，黄长斌在动员职工搬迁以便新纪元公司顺利完成拆迁的过程中，为新纪元公司提供了职务上的帮助。 需要说明的是，被告人黄长斌在检察机关掌握其从新纪元公司程发明处取得2万元和l万元银行现金支票的情况下，主动交代了其向程发明索取现金8万元的犯罪事实。天门市人民法院经审理查明，检察机关所掌握的黄长斌从程发明处受贿3万元的事实，证据不足，不能成立。2009年3月12日发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条规定：“……没有自动投案，但具有以下情形之一的，以自首论……（2）办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的……”因此，黄长斌主动交代其向程发明索取现金8万元的犯罪事实，应以自首论。 综上，被告人黄长斌虽在电表厂改制期间与电表厂解除了劳动关系，但其身为电表厂厂长和改制领导小组组长，利用职务之便在电表厂的土地转让和土地拆迁过程中为新纪元公司谋取利益，并索取新纪元公司8万元的行为，依法构成受贿罪。天门市人民法院据此以受贿罪对黄长斌定罪量刑是正确的。

[第694号]李明违法发放林木采伐许可证案——如何判断核发林木采伐许可证的行为与森林遭受严重破坏的后果之间的因果关系

一、基本案情

肥东县人民检察院以李明犯违法发放林木采伐许可证罪，向法院提起公诉。李明瓣称，其审批林木采伐许可证时林场权属清楚，未要求申请方提供林权证，是沿袭当地的一贯做法，且审批同意间伐（是指在一定的森林面积上分次砍伐林木）与他人滥伐之间没有因果关系。李明的辩护人提出：（1）李明审批采伐许可证的行为未违反森林法的规定，因为森林法并未有核发采伐许可证必须要求申请方提供林权证的强制性规定；（2）李明属依法履行职权，主观上无犯罪故意；（3）李明核发林木采伐许可证的行为与滥伐后果之间无直接的因果关系，故李明的行为不构成违法发放林木采伐许可证罪。

法院经公开审理查明：2006年2月26日，安徽省肥东县桥头集镇人民政府以需在龙泉山林场修建防火道和清理林区内坟场周边病死树及过密林木为由，向安徽省肥东县林业局申请发放林木采伐许可证。在提交的“木竹采伐申请表”和“林木采伐作业设计表”中，均注明申请采伐面积1800亩，采伐方式为间伐，采伐数量6400株，采伐蓄积192方。上述申请材料交给时任县林业局分管林政工作的副书记被告人李明，李明于2006年2月27日在申请方未提交申请采伐林木的所有权证书或使用权证书（以下简称林权证），且申请理由和采伐方式不符，在同一份申请报告上审批不妥的情况下，批示“同意间伐192方，请林业站派员监督实施”。2月28 日，李明打电话给时任林政科科长王兴政，安排其填发林木采伐许可证，王兴政在“No甲0000589号林木采伐许可证”上注明“采伐类型为抚育，采伐方式为间伐，及请镇林业站监督实施”等内容。

桥头集镇政府拿到采伐许可证后，交由桥头集镇林业站站长任贵明负责实施，在将采伐任务布置给昂正江和合肥宽越公司实施时，改变了采伐方式，由间伐变为皆伐，安排昂正江修建防火道3公里，采伐树木5000株（折合材积150方），合肥宽越公司修建防火道0.8公里，采伐树木1400株（折合材积42方）。由于任贵明在组织采伐林木过程中未履行监管职责，合肥宽越公司修建防火道0.8公里后，又超越采伐期限、超强度、超范围实施采伐，累计采伐林木216. 53吨，折合材积186. 22方，扣减其修建防火道0.8公里所采伐林木材积42方后，实际滥伐林木材积144. 22方，且有部分树木被掩埋无法测算；昂正江实际修建防火道3128米，超出授权范围128米，滥伐林木122棵。

法院认为，被告人李明在分管林政工作期间，违反森林法的规定，在申请方未提交林权证的情况下滥发林木采伐许可证，致使森林遭到严重破坏，情节严重，其行为构成违法发放林木采伐许可证罪。依照《刑法》第四百零七条、第七十二条第一款之规定，判决如下：被告人李明犯违法发放林木采伐许可证罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。

 一审宣判后，被告人李明提出上诉。李明及其辩护人提出，李明主观上无犯罪故意，客观上也没有超过年采伐限额发放林木采伐许可证或违反规定滥发林木采伐许可证，其行为不具有违法性。森林遭受严重破坏的后果是因为桥头集镇政府在组织实施采伐过程中擅自改变采伐方式，超时间、超强度、超数量滥伐造成的，与李明的发证行为无因果关系，故李明的行为不构成违法发放林木采伐许可证罪。

法院经审理后认为，李明作为林业局分管林政工作的副书记，在申请方未提交林权证，申请理由和采伐方式不符，且在同一份申请报告上审批不妥的情况下，核发林木采伐许可证，确有不合法律规范之处，其行为具有一定的违法性。但李明核发林木采伐许可证属在法定职责范围内履行职权，没有违反有关发放对象范围或者发放限额的规定。林木被滥伐致森林遭受严重破坏的后果是桥头集镇政府改变作业方式，桥头集镇林业站站长任贵明在组织采伐林木过程中未履行监管职责，他人超越采伐期限、超强度、超范围滥伐等多个因素后造成的，李明违反规定发放林木采伐许可证的行为与林木被滥伐致森林遭受严重破坏的后果之间没有刑法上的因果关系，故李明的行为不构成犯罪。原判以违法发放林木采伐许可证罪论处，显属错误。李明的辩护人提出其行为不具有违法性的意见也不能成立，不予采信。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第三项、第一百六十二条第二项之规定，判决如下：撤销安徽省肥东县人民法院（ 2009）肥东刑初第274号刑事判决，上诉人李明无罪。

二、主要问题

1．如何认定违法发放林木采伐许可证罪？

2．如何判断发放林木采伐许可证与森林遭受严重破坏的后果之间的因果关系？

三、裁判理由

（一）构成违法发放林木采伐许可证罪在客观方面需要具备两个条件

  根据刑法第四百零七条的规定，违法发放林木采伐许可证罪，是指林业主管部门的工作人员违反森林法的规定，超过批准的年采伐限额发放林木采伐许可证或者违反规定滥发林木采伐许可证，情节严重，致使森林遭受严重破坏的行为。“违反森林法的规定”，是指违反森林法关于发放林木采伐许可证的规定，具体包括两种行为：（1）超过批准的年采伐限额发放林木采伐许可证。年采伐林木的限额由林业主管部门依据森林法规作出具体规定，并列入林业生产的年度计划。林业工作人员擅自在年度计划之外向申请者发放林木采伐许可证，即属此种情形。（2）违反规定滥发林木采伐许可证，即林业工作人员违反关于发放对象的范围或者发放限额的规定，对不应当发放林木采伐许可证的申请人擅自决定发放许可证，或者超过规定的一定时期内采伐许可证的发放限额而擅自发放。根据《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条的规定，“情节严重，致使森林遭受严重破坏”包括下列情形：（J）发放林木采伐许可证允许采伐数量累计超过批准的年采伐限额，导致林木被采伐数量在十立方米以上的；（2）滥发林木采伐许可证，导致林木被滥伐二十立方米以上的；（3）滥发林木采伐许可证，导致珍贵树木被滥伐的；（4）批准采伐国家禁止采伐的林木，情节恶劣的；（5）其他情节严重的情形。

  综上，可以看出，构成违法发放林木采伐许可证罪在客观上必须同时具备两个要件：第一，行为人实施了违反森林法，超过批准的年采伐限额发放林木采伐许可证或者违反规定滥发林木采伐许可证的危害行为；第二，情节严重，致使森林遭受严重破坏，包括造成一定数量的林木被采伐或滥伐，或者珍贵树木被滥伐，或者批准采伐国家禁止采伐的林木等。需要强调的是，“致使”在此处的含义是，行为人的危害行为导致了森林遭受严重破坏的危害结果的发生，也即二者之间应当具有刑法上的因果关系。具体联系本案，李明的行为是否构成违法发放林木采伐许可证罪，应围绕以上两个条件进行分析认定。

  （二）要根据案件的实际情况认定是否系“违反规定滥发林木采伐许可证的行为”

  《森林法》第三十二条第一款规定：“采伐林木必须申请采伐许可证，按许可证的规定进行采伐……”《森林法实施条例》第三十条规定：“申请林木采伐许可证，除应当提交申请采伐林木的所有权证书或者使用权证书外，还应当按照下列规定提交其他有关证明文件……其他单位还应当提交包括采伐林木的目的、地点、林种、林况、面积、蓄积量、方式和更新措施等内容的文件……”根据上述规定，申请发放林木采伐许可证，申请方应提交林权证、林木采伐申请表和林木采伐作业设计表等相关书面材料。本案中，肥东县桥头集镇政府在申办林木采伐许可证时，是以龙泉山林场须修建防火道（属皆伐）、清理病死树及过密林木（属间伐）为由申请发放采伐许可证的，李明在申请方未提交林权证、申请理由和采伐方式不符且在同一份申请报告上审批不妥的情况下，核发了林木采伐许可证。李明在此过程中确有不合规范、不合法律手续的违法行为。

  但是从安徽省目前的状况看，全省林权证的确权发证从2007年4月才启动，时至今日也未完成。随着城镇建设、经济发展和森林经营管理的需要，合肥地区集体林木采伐许可证仍不以有无林权证为发放依据，而目前肥东县境内集体山林均无林权证。鉴于这一现状，省林业厅在《关于进一步加强和改进森林采伐管理的通知》第三条中规定：“农村集体所有的林木申请采伐时，除提交采伐书面申请和采伐作业设计外，乡镇集体经济组织的林木还应提供所在乡镇政府的书面意见……”本案中，申请方虽然未提交林权证，但按照上述规定李明是可以核发林木采伐许可证的。此外，安徽省肥东县属松材线虫病害疫区，省、市、县多次下文要求清理大量枯、病死树，抚育间伐桥头集镇龙泉山林场的任务迫在眉睫，且2005年度计划内安排龙泉山林场抚育间伐的任务未完成。鉴于存在上述特定情形，被告人李明核发林木采伐许可证的行为虽有不合法律规范之处，但仍属在其法定职责范围内履行职权，没有违反关于发放对象的范围或者发放限额的规定，其行为不属于违反规定滥发林木采伐许可证的情形。

  （三）要通过对介入因素的考察，认定发放林木采伐许可证的行为与森林遭受严重破坏后果之间是否具有刑法上的因果关系

  刑法中的因果关系体现了我国刑法的基本原则——罪责自负，它的基本含义是：行为人只能对其危害行为及其造成的危害结果承担刑事责任。当危害结果发生时，要使行为人对该结果负责任，就必须查明其所实施的危害行为与该结果之间具有因果关系，这种因果关系是在危害结果发生时行为人负刑事责任的必要条件。在司法实践中，危害行为与危害结果之间的因果关系通常并不难确定，但在“一果多因”、“一因多果”等情况中因果关系的认定往往变得异常复杂。

  我们认为，认定因果关系，应当以行为时客观存在的一切事实为基础，依据一般人的经验进行判断，特别是在“一果多因”的情况下，危害后果的发生是在行为人实施行为后多个因素的介入下而产生的，应当通过考察行为人的行为导致结果发生的可能性大小、介入因素对结果发生的作用大小、介入因素的异常程度等来判断行为人的行为与结果之间是否存在因果关系。如果行为人的行为导致最后结果发生的可能性越高，则认定因果关系存在的理由越足，反之则不然；介入因素对结果发生的作用越大，认定因果关系存在的理由越不足，反之则不然；介入因素的异常程度越高，认定因果关系存在的理由越足，反之则不然。

  具体联系本案，李明核发林木采伐许可证的行为虽具有一定违法性，但导致龙泉山林场林木被滥伐致森林遭受严重破坏的主要因素是李明核发林木采伐许可证后的其他情况：（l）桥头集镇政府在组织实施过程中改变采伐方式，由间伐变为皆伐；（2）桥头集林业站相关人员在组织实施采伐过程中缺乏监管，存在渎职行为，以及超越采伐期限、超强度、超出范围滥伐。因此，在李明核发林木采伐许可证后，其他多种因素的介入造成了龙泉山林场林木被滥伐致森林遭受严重破坏的后果发生。而这些因素与李明的行为相比，显然对结果的发生起了更大的作用，故李明的行为与林木被滥伐致森林遭受严重破坏的后果之间不具有刑法意义上的因果关系。

  综上，李明的行为不属于违反规定滥发林木采伐许可证的行为，也未造成林木被滥伐致森林遭受严重破坏的后果，其行为不构成违法发放林木采伐许可证罪。