张某涉嫌诈骗5317余万元改判231余万元

诈骗数额的证据挖掘和事实梳理

【案情简介】

2012年至2014年期间，肖某、王某等人在H省C市先后成立多家公司，以公司名义从事相关产品的二次电话销售业务，并招募张某等人通过拨打被害人电话的方式，使用相关经过精心设计的话术单，虚构被害人身体有毒素需要治疗、经鉴定被害人身体存在病情需要治疗，诱骗被害人陷入认识的错误，购买更多、更贵产品，或者虚构以购买的进口产品被海关扣押需要交纳关税为由，骗取被害人的钱财，2014年至2016年6月期间，肖某、王某等人在G省G市成立A公司, 由张某任总经理，继续使用上述手段诈骗被害人钱财。
公诉机关指控，张某等人共骗取被害人钱财5317万余元。

案件移送检察机关审查后，辩护人经过详细分析案卷材料认为，公诉机关认定的犯罪金额有问题，本案犯罪金额应仅限于在案的298名被害人笔录及其他书证，剔除非犯罪金额及排除合理怀疑后，予以合理认定。

一审法院最终采纳的辩护人的意见，认为张某等人诈骗数额应根据被害人的陈述、跟单部手机短信证实被鉴定话术诈骗的被害人信息、购买时间，结合物流信息、跟单表及转账明细给予认定，最终判决诈骗数额2312253元，没有采纳公诉机关指控的其余诈骗数额。

【辩护意见】

一、关于本案犯罪金额的认定，《起诉书》指控为5317余万元，辩护人认为从客观事实及现有证据来看，本案涉案金额应从以下三个方面予以合理计算

(一)关于“单次销售”的数额不应纳入计算的问题

根据在案各被告人的供述以及在案被害人的报案笔录，并结合法庭调查时所查明的相关事实，本案H公司虽作为一个二线销售部门，但在其整个销售过程中，相关客户与H公司之间发生的购买行为，与《起诉书》所指控的事实不符，并非所有客户均系二次销售，还存在“单次销售”的客观情形。

换言之，并非所有客户均存在“二次购买行为”或“多次购买行为”。《起诉书》指控H公司、各被告人及张某系在二次销售中虚构被害人身体有毒素需要治疗、经鉴定身体存在病情需要治疗，或虚构以购买进口产品被海关扣押需要交纳关税为由进行诈骗，但客观情况与此不完全相符，其中存在部分客户仅有一次购买行为，并未进行到《起诉书》所指控的三种“虚构事实”的行为阶段，即部分客户并未因《起诉书》所指控的三种“虚构事实”而存在钱款被骗。

如卷1中的报案客户蒋某某、孙某辉，卷2中的报案客户王某生、周某生、钱某钢、鲍某林等人，辩护人在此不一一列示。关于该部分客户，因H公司及其销售员工在具体销售过程中，无任何虚构事实的行为，该部分客户应属正常的购买行为，对应的销售数额不应属于诈骗金额。

(二)关于主动联系或在约单阶段直接购买后续产品的客户的数额不应纳入计算的问题

在案被告人在法庭调查阶段提出，在其销售产品的过程中，确实存在部分客户向其主动提出增加购买相关保健品的情形。也就是说，存在部分客户因在自身使用过程中，确有效果，会主动联系要求购买的情形。不仅在庭的同案犯提及存在该情形，未到庭的同案犯也在其供述中有所提及，如王某在其第3次讯问笔录中提及：其他产品我不知道，“GMAN玛卡”咀嚼片我听百分之20-30的顾客是有效果的。所以，针对该部分客户的销售情况，因H公司及其销售员工未实施“虚构事实”的行为，即使在实际销售过程中可能存在对产品功能一定程度的夸大，但也不属于诈骗，该部分的销售金额也不应计入犯罪金额。

在二次销售的过程中，业务员在向客户约单的流程中，并未从一开始就虚构被害人身体有毒素需要治疗、或经鉴定身体存在病情需要治疗，或以购买进口产品被海关扣押需要交纳关税为由直接进行诈骗，也存在客户经与销售员工沟通后，再次予以购买的情形，如卷1中的客户马某某，卷2中的客户杨某洪、张某兴、江某丽、吴某珍等人，辩护人在此也不一一列示。

所以，对于在约单阶段直接购买后续产品的客户，因客观上H公司及其销售员工未实施《起诉书》所指控的“虚构事实”的行为，该情形下客户自愿购买或主动购买的，则不属于“被骗”，该部分的销售金额也不是“诈骗所得”，其对应的销售数额不应纳入犯罪金额之中。

(三)关于在案证据能予以查证的犯罪金额及如何认定全案犯罪金额的问题

关于全案犯罪金额的计算基础，辩护人认为：应仅限于在案的298名被害人笔录及其他书证，排除非犯罪金额以及其他合理怀疑后予以认定，而不能依据在案的跟单表等相关记录，将所有销售金额认定为全案的犯罪金额。

其一，本案中因被害人人数众多、地域广、报案不积极等客观条件限制，公安机关也无法逐一收集被害人陈述、支付凭证等证据。但鉴于收集在案的被害人陈述及实际情形，在每个个体的客观情形，均存在不同程度的差异。如前所述，既有客户只存在“单次销售”下的购买情形，也有客户在前一、二次的购买中，不存在销售人员向其虚构身体有毒素、发照片进行鉴定等“虚构事实”的情形，其相应的购买行为也并非基于“主观上产生错误认识”，即不存在被骗。所以，不能依据现有被害人的陈述来推定判断其他未收集在案的被害人的实际情形，并将跟单表等相关记录中所反映的其他被害人的相关数额纳入全案的犯罪金额中。

其二，虽然两高一部在《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》中规定：办理电信网络诈骗案件，确因被害人人数众多等客观条件的限制，无法逐一收集被害人陈述的，可以结合已收集的被害人陈述，以及经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据，综合认定被害人人数及诈骗资金数额等犯罪事实。

该条款虽是对无法逐一收集被害人陈述这一客观限制下，是对犯罪金额认定的一个综合认定原则，但辩护人需要指出：

首先，该综合认定原则，只有在整个犯罪活动具备“犯罪模式一致、犯罪方法相同、被害人受害情形一致”等情形时，方能适用。若每一个被骗个体都存在个体差异，且在被骗情形、被骗金额上存在不同，那收集在案的被害人陈述及其所反映的客观情形，不能推定其他未被收集的被害人的实际情况，且该部分未被收集的被害人是否确实被骗、何时开始被骗、用药是否有效等均是未知，也无法直接推定，更无法明确查清。

其次，犯罪金额作为犯罪事实的关键一环，依然应达到《刑事诉讼法》所要求的“证据确实充分”的证明标准。而是否达到“证据确实充分”，其一，需要每一笔犯罪金额的指控与定罪量刑都应有证据证明；其二，每一个证据都需符合刑事证据的证据资格、真实性、关联性、合法性、证明目的、证明力等方面的要件，并经当庭质证查证属实；其三，综合上述证据，并能达到排除合理怀疑的证明标准。
根据辩护人前述所提应予扣除的数额以及在犯罪金额认定上的诸多疑点，其他未被收集在案的被害人供述及其销售金额，若公诉机关也将其纳入全案犯罪金额，是根本无法达到“证据确实充分”的证明标准的，故其他未被收集的被害人的销售金额不能纳入全案的犯罪金额。

所以，本案的犯罪金额应仅限于在案的298名被害人笔录及其他书证，剔除非犯罪金额及排除合理怀疑后，予以合理认定。

二、结合张某涉案的具体行为及其在整个犯罪活动中所扮演的角色，张某更不应认定为“犯罪集团的首要分子”

(一)从出资者和犯意提起者来看

张某虽为H公司的法人，或称A集团分公司的总经理，但其在H公司并没有任何真实出资，也无相应的股份，在A集团同样也无股份和出资。H公司作为A集团相关产品对外销售的门户，且该公司成立后便开展二次销售活动，是该公司实施犯罪行为的起点，作为没有参与出资的张某，不是该犯罪集团人员扩大化、范围扩大化的犯意提起者。造意者为首，这是我国刑事立法与司法实务中历来的主张，虽不意味着非造意者就一律是从犯，但非造意者的作用明显次于造意者，至少不能归入组织者、策划者之列。

(二)从对整个犯罪过程的控制程度来看

其一，张某并非H公司的实际控制人。根据在案证据，张某虽负责H公司的一般行政管理事宜，但该公司的实际控制人系A集团的肖某、王某等股东。张某虽系H公司的法定代表人，但其不过是A集团的肖某等人为规避自身风险所设的一道“防火墙”，将张某推上台前，肖某等股东居于幕后进行管理控制,所以整个H公司的实际运营与业务开展，张某均不是实际控制人。

其二，关于对所有业务收入的控制。在案肖某、王某、张某及其他主管人员均证实，H公司没有独立财务，该公司所有的业务收入，不进入H公司账户或是H公司员工的个人账户，更不经张某之手，均直接进入A集团管理控制的相关个人银行账户，对全案的销售收入，张某既无控制权，更无处分权。此外，张某当庭提出，H公司的办公用品等物品采购，张某也需向A集团及相关负责人提出申请，即使小到0.5元的纸笔，也需A集团申请采购，该供述也得到王某的当庭认可。可见，本案中H公司的所有销售收入，H公司无任何截留，也更不存在控制，张某和王某的相关供述，在案证据均能予以佐证。

其三，关于对具体业务内容的控制。诚如张某在侦查阶段的各次供述及当庭供述，张某对H公司的业务开展情况需要进行向上汇报，相关业务目标也系由上向下传达确定，H公司的业务模式也系A集团向下复制沿用，A集团控制着H公司的业务开展的内容和体量。此外，A集团还通过在总部设置质检部门的方式，实现对H公司员工业务开展质量的把控及风险把控，且对违规员工的罚款或劝退，也系A集团直接作出决定，张某及H公司均无自主决定权。

其四，关于张某对H公司行政管理事宜的控制。在案证据表明，张某对H公司的销售活动都不具有完全的管理权限，仅以行政管理事项上的请假为例，如盘某某在其第4次供述中所称：“天数超过5天的请假都需要总公司来批准，H公司是没有权利来批准的”。王某在其第8次供述中称：“要是分公司的员工请假超过三天，我们下面的主管、经理和张某张总都是没有权力来批的，都是需要向总公司汇报之后由总公司来批准。”上述二人均系H公司的部门主管人员，虽二人供述在请假天数上存在差异，但可以直接表明：涉及H公司员工的请假制度，这种最基本的行政管理事项，总公司才有准假权，可见张某对H公司不具有完全的行政管理权限。

(三)从参与共同犯罪的主动性来看

整个犯罪集团中，张某所实际参与的工作，均系A集团的负责人授意、安排，张某本人并无主观能动性，对整个H公司的销售业务模式缺乏决策权，且涉案人员所开展的销售活动并非由张某组织，整个销售活动的开展以及实施过程中的注意事项、业绩目标等也系由A集团进行直接策划、指挥，张某只充当一个政策执行者的角色，而非一个指挥者。

(四)从参与共谋的程度来看

本案H公司的业务模式、相关话术制度等，均系A集团在此前H省C市公司经营中业已形成的固定模式，也系从C市公司复制到广州H，张某之前虽在C市公司工作过，但其并未参与C市公司二次销售业务模式的策划、设计及讨论，其本身对二次销售中相关“话术单”及话术制度的形成，未参与过任何形式的共谋，在业务模式和话术制度的确定落实上，张某也未起任何策划作用。

(五)从行为人是否为主要获利者来看

如前所述，张某在H公司无出资，在A集团无出资，无股份，对全部进入A集团控制的销售收入，张某没有分红，虽其作为A集团下设的“销售部门”的负责人，但没有任何非法所得的分红，与整个销售活动所获取利益相比，张某也不属于主要获利者。
综上，张某在本案中的地位认定，应考虑他所实际扮演的角色，考虑其客观上缺乏业务管理的权限，考量其对整个犯罪活动缺乏决策权、指挥权及其实际所起的作用，而不能仅仅凭张某系H公司无实际控制权的法定代表人这样一个称谓，以及“分公司总经理”这样一个无决策权的名头来认定张某系犯罪集团的首要分子。显然，张某在本案中的角色地位也与刑法规定的“首要分子”应系“在犯罪集团或者聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子”的客观特征不符。另结合前述情形，辩护人认为：本案中，张某应认定为从犯，并依法对其减轻处罚。

三、本案其他的量刑情节

除上述情形外，张某还具有如下从轻处罚情节，希望合议庭在合议时能够予以考量：

1.张某归案后，一直如实供述，配合办案机关的调查，法庭上亦能如实供述，系坦白，依法可以从轻处罚。

2.张某无犯罪前科，系初犯，社会表现良好，无不良劣迹。

3.张某积极认罪悔罪，并表示愿意尽其所能，积极配合法院退赃，弥补相应被害人的损失，消减本案的社会危害性。

4.张某归案时尚有四个月的小孩，现由妻子抚养，望合议庭念其在本案中的实际所起作用，认定其为从犯，对其减轻处罚。

【心得体会】

当前，保健品市场管理的混乱导致了保健品诈骗案件的频发，且此类案件的受害者大多是年事已高的老年人。目前利用保健品针对老年人实施诈骗主要有以下几种情形：①在销售过程中，涉案公司及人员存在虚构、冒充身份的情形，如销售人员冒充医生、指导老师、专家等身份，或者虚构公司名称。②公司夸大产品疗效，甚至虚构产品本身不具有的功能，但明确要求销售人员不得向消费者提及“药品”、“医院”、“医生”等明显带有药品或医生身份的词语，且实际销售的确系保健品。③公司或销售人员将保健品当药品进行销售，且对保健品并非药品存在明知，即虚构保健品系药品，并在相关销售话术中，声称保健品具有药品功能。④销售人员为了诱导消费者购买，虚构所谓的检验或鉴定报告，虚构消费者病情，虚构或夸大病情后果，并诱导消费者升级购买。⑤涉案公司无销售保健品的相关资质（《保健品食品销售许可证》等），或所销售的保健品系“三无”产品或假冒伪劣产品。⑥所售保健品单价过高，且明显高于保健产品的采购价或同类保健产品的常规市场价，并针对单个消费者的销售总额设置消费上限；或者公司所售保健产品，经消费者使用后反馈，无任何实际效果，与销售人员所宣称的效果严重不符。

张某被控保健品诈骗案，系Z省H市公安跨省查获，也被当时的H市媒体宣传为H市第二个“百人以上”特大保健品诈骗案。

在本案中，犯罪嫌疑人虚构被害人身体有毒素需要治疗、需要缴纳关税等事实，使被害人陷入错误认识，从而使被害人购买更多的保健品，同时骗取被害人更多的财物。辩护律师对当事人的上述行为进行深入分析，并审阅全案证据，与当事人商讨后，最终决定对本案构成诈骗罪的定性不持异议，主要从犯罪数额和地位作用的角度，为张某进行罪轻辩护。

关于该案针对数额辩护的成功，也有两点经验方法，与大家分享及探讨。

第一，认定犯罪数额所依赖的现有原始数据，一定要深刻剖析，应细化至每一个被害人、每一笔金额。在张某案中，公安机关仅收集了298名被害人的笔录，其对应的犯罪数额与该案指控犯罪数额的5000余万之间，数额相差巨大。律师从298名被害人的笔录入手，通过表格的形式，将每一名被害人所述的金额、时间、金额组成、消费次数等具体化，后结合其中每一笔金额与犯罪事实之间的关联性，剔除不能认定为犯罪数额的部分。

第二，相关法律规定中的计算方法和认定原则，并非不可动摇。在电信网络诈骗犯罪案中，确实规定了犯罪数额的综合认定原则。在司法实务中，司法机关也往往基于此原则进行犯罪数额的认定。但在张某案件中，辩护律师通过证据梳理，提出现有基础数据存在“部分数额无法认定为犯罪数额的例外情形”，进而推翻综合认定原则的不合理性，导致犯罪数额的扩大化认定，并从刑事证据证明标准的角度，进一步论证综合认定原则在本案无法适用。

（承办律师：叶斌、朋礼松）