［第1314号］ 支玖龙以危险方法危害公共安全案 ——故意驾车冲撞疫情防控站的行为定性

一、基本案情

被告人支玖龙，男，汉族,1987年2月20日出生。2020年2月21日被 逮捕。

北京市昌平区人民检察院指控被告人支玖龙犯以危险方法危害公共安 全罪，向北京市昌平区人民法院提起公诉。

被告人支玖龙对公诉机关指控的事实和罪名不持异议，当庭自愿认罪。 其辩护人提出：本案系小纠纷引发的刑事犯罪案件，事情起因在于双方的不 理智行为;支玖龙到案后能够如实交代自己的犯罪行为，系初犯，有悔过之 意，委托家人交纳赔偿款;建议法庭对其从轻处罚。

法院经公开审理查明：2020年2月，北京市昌平区北七家钮人民政府按 照上级统一部署，落实新冠肺炎防控措施,在该镇柏林在线小区西门设立防 疫帐篷作为疫情防控工作站，严格核实登记小区出入人员、车辆。被害人刘 井平、邢佳伟均系疫情防控工作人员。

2020年2月17日上午8时30分许,被告人支玖龙在该工作站办理进入 小区手续时，认为登记时间过长，与刘井平发生言语冲突。为发泄不满情 绪，支玖龙驾驶白色雷诺汽车加速冲撞疫情防控工作人员、办证群众所在人 群及防疫帐篷，致刘井平、邢佳伟被车辆撞入帐篷，车辆被坍塌的帐篷覆盖。 支玖龙在视线被遮挡的情况下，倒车后再次加速冲撞。两次冲撞致使刘井 平、邢佳伟受伤，防疫帐蓬、办公电脑、执法仪、体温计等防疫物资损坏。经 鉴定，邢佳伟伤情为面部擦伤、右侧鼻骨骨折以及体表擦、挫伤，上述三处损 伤均为轻微伤;刘井平手部、左膝部及左膝下方均有擦、挫伤，损伤程度为轻 微伤;被损坏的防疫物资价值人民币6 580元。

作案后，被告人支玖龙被工作人员当场控制，后被民警查获。

2020年3月4日，被告人支玖龙的家属主动向法院预交纳赔偿款人民 币4万元。

北京市昌平区人民法院认为，被告人支玖龙在新冠肺炎疫情防控期间， 因办理小区出入手续，与工作人员发生口角，为发泄不满情绪，在疫情防控 工作站连续两次驾车冲撞疫情防控工作人员及周边人群，致使两名工作人 员轻微伤和防疫物资受损,危害公共安全，尚未造成严重后果，其行为已经 构成以危险方法危害公共安全罪，依法应予惩处。支玖龙的犯罪行为给疫 情防控工作带来消极影响，社会影响恶劣,酌情予以从重处罚。支玖龙到案 后如实供述主要犯罪事实，当庭自愿认罪,依法予以从轻处罚。依照《中华 人民共和国刑法》第一百一十四条、第六十七条第三款、第六十一条及第六 十四条之规定，判决：

L被告人支玖龙犯以危险方法危害公共安全罪,判处有期徒刑五年六 个月；

2.随案移送小型普通客车一辆（车牌号京N1W821）,退回扣押机关。 宣判后，被告人未上诉，检察机关未抗诉。判决已发生法律效力。

二、 主要问题

疫情防控期间因对人员、车辆进入小区需要核实、登记并办理证件不满 而驾车冲撞不特定多人的行为如何定性？

三、 裁判理由

为应对即将到来的返京人员流动高峰,严把外防输入、内防扩散两大疫 情防控环节，北京市新型冠状病毒肺炎（以下简称新冠肺炎）疫情防控工作 领导小组办公室在2020年2月9日发布通告，明确居住小区封闭式管理，严 格核实登记小区来往人员及车辆。本案发生在2020年2月17日，正处于北 京市防控新冠肺炎疫情最吃紧的时期,一时间引发社会广泛关注。

本案发生时，现场不仅有多名疫情防控人员和等待进出小区的居民，而 且案发全程为小区门口监控录像所拍摄，被告人支玖龙本人对事实本身并 无异议，因而本案的核心在于如何评价支玖龙行为的性质及最终如何处罚。 在案件办理过程中，曾有妨害公务罪、寻衅滋事罪、故意杀人罪及以危险方 法危害公共安全罪等不同观点的争议。

（一）被告人支玖龙的行为不应被评价为妨害公务罪、寻衅滋事罪及 故意杀人罪

1 .被告人的行为不应被评价为妨害公务罪

一种观点认为，被告人支玖龙的行为构成妨害公务罪，理由是根据《中 华人民共和国刑法》（以下简称刑法）第二百七十七条第一款的规定,妨害公 务罪要求手段为暴力或者威胁行为，行为对象是正在依法执行职务的国家 机关工作人员。就本案而言,一是支玖龙驾车冲撞被害人，行为手段无疑属 于暴力行为。二是虽然二被害人分别系柏林在线小区的物业工作人员和保 安队长，并非国家机关工作人员,但根据2002年《全国人民代表大会常务委 员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》及北 京市昌平区北七家镇人民政府在本案中出具《情况说明》可以认定,二被害 人及在场其他村党支部、居委会、物业供和保安等工作人员均系北七家钺人 民政府按照北京市《关于进一步加强社区（村）疫情防控工作的通告》《关于 进一步明确疫情防控期间返京人员有关要求的通告》等相关文件要求，统筹 安排的疫情防控一线人员，因而二被害人可被认定为国家机关工作人员。 三是二被害人的行为可被认定为公务行为。案发当时，二被害人按照北七 家镇人民政府有关防控疫情的统一安排，正在柏林在线小区从事与防疫有 关的核实、登记、办理证件等工作，因而其行为属于公务行为。

但综合全案证据尤其是被告人支玖龙的客观行为表现看，妨害公务罪 不能准确评价支玖龙的行为，而且与社会公众的通常认知存在一定差距。 第一，从法益侵害角度看，妨害公务罪规定在刑法第六章妨害社会管理秩序 罪中，该罪所保护的法益是公务行为的正常执行。本案中，支玖龙并未阻止 或者不配合防疫检査，或者强行闯卡进入小区，而是在核实、登记、备案等

防疫公务行为即将结束后因对防控措施不满而针对防控人员实施的泄愤报复 行为,因而其行为侵犯的法益不仅仅是疫情防控这一公务行为的正常执行， 更重要的是侵犯了疫情防控人员的生命健康安全。第二，从行为目的角度 看，妨害公务罪的行为人实施暴力的目的在于逃避成为公务执行的对象，拒 不配合服从管理。而本案中支玖龙驾车冲撞的并非为了达到不经检查登记 顺利进入小区的目的，而是因不满疫情防控登记检查措施而泄愤、报复防疫 人员。第三，从罪责刑相一致角度看，妨害公务罪的法定刑为三年以下有期 徒刑、拘役、管制或者罚金，该法定刑幅度决定了构成妨害公务罪的行为暴 力程度、社会危害后果等应与故意伤害致人轻伤的犯罪行为保持基本平衡, 相对来说比较轻微。本案中，虽然最终未出现轻伤以上犯罪结果，但支玖龙 在现场面对帐篷之外有众多防疫人员及进出小区群众、帐篷之内并不确定 有多少人员及财物的情况下，驾驶车辆这种高度危险工具两次故意冲撞，该 行为的社会危害性、行为人的主观恶性均非妨害公务罪所能评价，认定为妨 害公务罪将会导致罪责刑严重不相适应。

2.被告人的行为不应被评价为寻衅滋事罪

一种观点认为，对被告人支玖龙的行为可以被评价为刑法第二百九十 二条第一款第（一）项所规定的寻衅滋事罪。理由在于，支玖龙本次犯罪虽 然看似行为手段暴力程度很高，但最终也只是造成二被害人轻微伤的后果, 财产损失亦有限，评价为“随意殴打他人，情节恶劣”，认定其犯寻衅滋事罪, 在五年以下有期徒刑•、拘役或者管制的法定刑幅度内从重处罚，符合《最高 人民法院、最髙人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题 的解释》的规定。

我们认为,将被告人支玖龙的行为评价为寻衅滋事罪，亦无法全面评价 支玖龙行为的客观表现及社会危害，因而也难以实现罪责刑相适应原则。 一是从行为客观表现看，寻衅滋事罪罪状中的“随意殴打他人” 一般指的是 行为人无事生非或者借故生非,在殴打对象的选择上具有不特定性和随意 性，而本案中支玖龙行为目标明确，直接针对防疫工作人员；而行为人驾车 冲撞这一高度危险的行为也很难评价为“殴打”，因而其行为不属于“随意殴 打他人” 。二是从行为社会危害性看，寻衅滋事罪对被害人人身的危害性有限，因而更多体现的是对社会管理秩序的妨害。而本案中支玖龙在众人阻 止的情况下两次驾车冲撞二被害人，同时在冲撞过程中丝毫不顾及在场其 他多人的人身健康及公私财产安全，该行为的社会危害已远超对疫情防控 秩序的破坏,更多的是对不特定多人人身安全及重大公私财产的威胁，因而 社会危害性明显严重于寻衅滋事罪。用寻衅滋事罪来评价支玖龙的行为， 将导致遗漏评价其行为对周围不特定多数人所造成的具体危险。同样，寻 衅滋事罪五年以下有期徒刑的法定刑幅度也决定了殴打的暴力程度一般具 有轻微性。适用寻衅滋事罪的法定刑也难以与支玖龙的犯罪行为相匹配， 不符合罪责刑相适应原则。

3.被告人的行为不应被评价为故意杀人罪

一种观点认为，被告人支玖龙的行为应被评价为故意杀人罪，系未遂, 理由是支玖龙为发泄对防疫工作人员的不满，驾车冲撞二被害人，过程中车 头顶着被害人冲进帐篷并在倒车后进行二次撞击，该行为可以被认定为故 意杀人行为。从手段的残忍性、工具的高危险性及目标的特定性角度看，将 该行为定性为故意杀人罪，也符合社会公众的一般认知。

我们认为，综合全案证据来看，本案认定被告人支玖龙犯故意杀人罪并 不妥当。首先，现有证据不能证明支玖龙主观上存在剥夺他人生命的直接 故意。支玖龙与被害人发生矛盾的起因在于认为防疫人员登记检查速度太 慢而有意刁难，但该矛盾起因尚不足以让支玖龙产生剥夺对方生命的故意。 有意见认为,支玖龙驾车冲撞系对被害人存在间接故意，但本案最终犯罪结 果为二被害人轻微伤，认定故意杀人未遂与间接故意的主观罪过相矛盾。 其次,故意杀人罪无法全面评价支玖龙行为方式社会危害性。在本案中，支 玖龙驾车冲撞虽然指向被害人刘井平及邢佳伟，但其在发动汽车第一次冲 撞之时，帐篷外有十多名防疫工作人员及小区群众，帐篷内有多少人并不可 知;其在驾驶汽车冲进帐篷内后倒车进行第二次冲撞之时，支玖龙虽在帐篷 之内，但因帐篷已被撞坍塌，其对于帐篷之内有多少人并不可知，在此情况 下倒车再次冲撞直到车轮被卡住而停止。因而从其两次冲撞现场行为看， 其事实上无视不特定多名防疫人员、现场群众生命健康及公共财物的安全, 冲撞行为不仅直接导致二被害人受伤,更重要的是对上述人员生命健康及

公私财物的安全造成了现实直接危险,而这些危险却是故意杀人罪的罪状 所无法涵盖的。

（二）被告人支玖龙的行为构成以危险方法危害公共安全罪

1.被告人的行为在客观上危害了不特定多人的生命、健康和重大公私 财产的安全

本案中，被告人支玖龙虽然驾车冲撞的对象是直接对其人员及车辆执 行核实、检测及登记防控措施且与其发生争执的刘井平、邢佳伟，且驾车冲 撞的结果也是导致该二人轻微伤，但其两次驾车冲撞之时，帐篷外除二人外 还聚集有10多人,帐蓬内有多少人及公私财物其并不可知。支玖龙在此情 况下为泄愤报复而驾车冲撞，因而导致现场10多人的生命健康及帐篷、帐篷 内电脑等公私财物处于高度危险状态。综合支玖龙的两次驾车冲撞的速 度、距离及方向，现场人员数量及分布，现场财物数量及分布,支玖龙驾车冲 撞前及过程中的言语行为，该行为给二被害人造成的身体损伤及给公共财 产造成的实际损失等，可以判断支玖龙的驾车冲撞行为在暴力程度、危险程 度等方面与爆炸、放火等危害公共安全的犯罪行为具有相当性，对周围十多 名防疫工作人员、群众的生命健康及重大公私财物造成了具体的现实危险， 已经严重危害到公共安全。

2.被告人主观上明知并放任其行为对公共安全的危险

从表面上看,被告人支玖龙驾车冲撞的直接行为对象是刘井平和邢佳 伟这两名疫情防控工作人员，被告人对于造成刘井平、邢佳伟二人伤害的结 果是持积极追求的态度，但同时,被告人作为机动车驾驶人员，对于行驶中 的汽车具有高度危险性是明知的，对于现场还有其他防疫工作人员及等待 办理出入登记的小区居民等10多人在场亦是明知的，对于帐篷内是否还 有其他人员及财物是不明确的，但其因一己之愤，不管不顾执意驾车两次 冲撞，其对于自身行为可能置现场不特定多人的生命健康和财产安全于危 险状态这一点是明知并且放任的。无论最终岀现何种后果,都未超出其心 理预期，因而其主观上完全符合以危险方法危害公共安全罪的主观罪过 形式。

综上，被告人支玖龙主观上有以危险方法危害公共安全的故意,客观上

实施了驾车冲撞人群和帐篷的行为，对不特定多数人的生命健康和公私财 物造成了具体危险,但尚未造成人员重伤、死亡或者公私财产重大损失的严 重后果。比较刑法第一百一十四条与第一百一十五条的犯罪构成要件可以 看出，第一百一十四条规定的犯罪为具体危险犯，而第一百一十五条规定的 则为结果犯。因而，对被告人应当以刑法第一百一十四条规定的以危险方 法危害公共安全罪进行定罪处罚。

（三）疫情防控期间针对疫情防控措施实施犯罪的应予从重处罚

新冠肺炎疫情发生后，北京市在2020年1月24日启动突发公共卫生事 件一级响应机制，把全力做好疫情防控工作作为当前重中之重任务。同年2 月9日，北京市新冠肺炎疫情防控工作领导小组办公室发布《关于进一步加 强社区（村）疫情防控工作的通告》，明确要求开始对小区实行封闭式管理, 在小区的出入口设置检查点，居住人员和车辆凭证出入，进入人员必须佩戴 口罩并进行体温检测。同时要求严格核实登记小区来往人员及车辆，外来 人员和车辆原则上不得进入小区,情况特殊确需进入的，由管理人员做好登 记备案。

疫情防控措施能否得到严格执行,不仅关系到本次疫情能否及时得以 控制,还关系到社会正常生活秩序能否得以恢复，更关系到广大社会公众的 生命健康能否得以保障。虽然疫情防控措施的执行，限制了公民的部分权 利自由，但却保障了人民群众的生命安全和身体健康。正因如此，最高人民 法院、最髙人民检察院、公安部和司法部在《关于依法惩治妨害新型冠状病 毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》中明确要求，对于在疫情防控期间实 施有关违法犯罪的，要作为从重情节予以考虽，依法体现从严的政策要求, 有力惩治震慑违法犯罪，维护法律权威,维护社会秩序，维护人民群众生命 安全和身体健康。

本案发生在2020年2月17日，案发地点为城乡接合部小区，疫情防控 任务极为沉重，防控压力非常之大。被告人支玖龙的母亲长期居住在该小 区，支玖龙在疫情发生后也曾居住在该小区，其对该小区釆取上述疫情防控 措施及目的是明知的。在此情况下，在小区防疫人员工作并无不当的情况 下，其针对防疫人员实施如此严重的刑事犯罪,给疫情防控工作带来消极影响，且社会影响恶劣，应当在量刑上体现从重。

综上，一审法院根据犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，对被 告人支玖龙以以危险方法危害公共安全罪判处支玖龙有期徒刑五年六个 月，是合适的。

（撰稿:北京市第一中级人民法院周维平

北京市昌平区人民法院王莹

审编:最高人民法院刑二庭 韩维中）

［第1315号］ 方永胜销售伪劣产品案 ——利用疫情销售“三无”口罩的罪名适用 和“伪劣产品”标准的认定

一、基本案情

被告人方永胜，男，汉族,1995年2月19日出生。2020年2月10日被 逮捕。

浙江省仙居县人民检察院指控被告人方永胜犯销售伪劣产品罪，向浙 江省仙居县人民法院提起公

被告人方永胜对指控事实、罪名及虽刑建议没有异议。辩护人对公诉 机关就本案的定性不持异议，对童刑方面提出：（1）被告人具有如实供述，认 罪认罚的法定从轻处罚情节;（2）被告人在销售口罩时即已告知系非医用口 罩，犯罪时间持续较短，社会危害性不大；（3）被告人系初犯、偶犯。建议对 其从轻处罚。

仙居县人民法院经公开审理查明:在新型冠状病毒肺炎疫情防控期间， 市场急需大量口罩用于防控疫情，为谋取利益，被告人方永胜于2020年1月 底至2月初，从江苏省苏州市相城区如元盼128号批址采购白色二层、三层 口罩，在明知该类口罩属于“三无”劣质产品的情况下,仍以非医用口罩的名 义向下线柯旭锋、蒋松君（均另案处理）等人及其他不特定人员进行销售。 其间，方永胜共销售该类口罩25万余只，销售金额达24万元左右，非法获利 7万余元。经鉴定，方永胜销售的白色二层、三层口罩的过滤效率均不符合 标准要求，系不合格产品。案发后，方永胜釆用返回货款共计1.63万元的方 式向部分买家召回了部分口罩,该部分口罩已由仙居县市场监督管理局扣 押。到案后其还退缴了部分违法所得。

仙居县人民法院认为，被告人方永胜在新型冠状病毒肺炎疫情期间，明 知是“三无”劣质口罩仍然予以销售，且销售数量达到25万余只，销售金额 达24万余元，社会危害性大。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、 第六十七条第三款、第六十一条、第六十二条、第六十四条，《中华人民共和 国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下；

1.被告人方永胜犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚 金人民币三十五万元。

2.依法追缴被告人方永胜违法所得人民币五万三千七百元，上缴国库, 其中已退缴的五千元由扣押机关仙居县公安局上缴国库。

3.扣押在案的口罩，依法予以没收，由扣押机关仙居县市场监督管理局 依法处理。

一审宣判后,被告人方永胜未提出上诉,检察机关未提出抗诉。判决已 发生法律效力。

二、 主要问题

（一） 疫情防控期间，以出售非医用口罩的名义销售“三无”口罩的行为 应当如何认定？

（二） 如何判断“三无”口罩是否属于销售伪劣产品罪中的“伪劣产品”？

三、 裁判理由

（一）疫情防控期间，以出售非医用口罩的名义销售“三无”劣质口罩 的，应认定为销售伪劣产品罪’

本案被告人方永胜在新型冠状病毒肺炎疫情防控期间，明知是“三无” 劣质口罩仍然予以销售，关于其行为应当如何定性，有以下两种意见：

第一种意见认为，被告人方永胜的行为构成销售伪劣产品罪。理由是: 方永胜销售的二无口罩，系以不合格产品冒充合格产品，其行为符合刑法 第一百四十条生产、销售伪劣产品罪的构成要件，故应认定为销售伪劣产品 罪。

第二种意见认为,被告人方永胜的行为构成诈骗罪。理由是:方永胜以 非法占有为目的，明知其销售的口罩属于“三无”劣质产品，采用虚构事实、 隐瞒真相的方式致使被害人陷入错误认识而交付财物，实质上是以销售之 名行诈骗之实，其行为符合诈骗罪的构成要件。

我们同意第一种意见，被告人方永胜的行为构成销售伪劣产品罪。根 据刑法第一百四十条之规定，销售伪劣产品罪的客观表现形式为掺杂掺假、 以假充真、以次充好、以不合格冒充合格，其行为存在一定的假冒、欺骗成 分,与诈骗罪的虚构事实、隐瞒真相、欺骗他人等手段存在一定交叉，因而实 践中较容易混淆。要对二者进行准确区分,应当注意从以下几点入手：

1.考察交易是否实际完成

在销售伪劣产品罪中，销售伪劣产品的行为人隐瞒或者虚构产品的直 实质量，只是为了引诱对方与其订立合同并进行交易,但客观上确实发生了 交易行为，本质上仍属于货物买卖关系，只是交付的货物质量不符合标准; 而在诈骗犯罪中,行为人隐瞒真相或者虚构事实的目的在于直接占有对方 财物，并没有真实的交易意图，因此通常不会交付货物甚至没有标的物存 在，也不排除进行部分交易的可能，本质上没有完成全部交易，只是以“交 易”或部分“交易”为名虚构骗局、诱人上当,进而骗取他人财物。本案中，尽 管被告人方永胜销售的口罩起不到应有防护作用，但其仍然交付了口罩，存 在真实的交易，区别于以销售为名，但实际并不发货或部分发货进而骗取他 人财物的情形。

2.判断实际交付的财物与对方所支付财物价值差距是否较大

.在诈骗罪中，也有行为人实际或部分交付财物的情形，但可能是以交付 少量财物骗取对方信任后进而诈骗更多财物或者交付的财物与真实产品质 量或规格相去甚远甚至毫无关联,在成本上可以忽略不计或价值不大,如以 玻璃冒充钻石、以普通石头冒充玉石进行销售。而在销售伪劣产品罪中，行 为人主观上具有履行合同的意图,尽管其所交付的产品价值通常低于真实、 合格的产品，但也并非毫无价值，而是含有一定成本，即行为人谋取的是伪 劣产品与真实产品的差价,追求的是非法利润，而不是为了骗取对方钱款。 本案中，被告人方永胜所销售的口罩虽系不合格产品，但亦有成本，且售卖平均价格不到一元，与合格非医用口罩的市场价格差距不大，区别于以销售 为名，但商品与真实产品相去甚远或毫无价值、骗取他人财物的情形。

3.从二者的侵犯客体进行区分、把握 诈骗罪所侵犯的客体是公私财物所有权,而销售伪劣产品罪所侵犯的 客体是国家产品质量管理制度和市场秩序。当前,全国人民正齐心协力、众 志成城地打一场新型冠状病毒肺炎疫情的防控阻击战，而个别无良商家却 见利忘义，违法违规销售疫情防控用品,虽然消费者的财物在一定程度上也 是有损失的，但更严重的危害后果是损害了广大消费者的合法利益，对使用 者的身心健康造成不良影响，严重扰乱了市场秩序，妨碍了疫情防控工作的 开展。因此,从犯罪客体的角度进行区分，本案中被告人方永胜的行为也更 符合销售伪劣产品罪。

（二）销售伪劣产品罪之“伪劣产品”的认定标准

本案中，公诉机关指控被告人方永胜销售的口罩属于“三无”产品。所 谓“三无”产品，指的是不符合《产品质量法》第二十七条规定,无产品质量检 验合格证明、无产品名称、生产厂厂名和厂址以及无产品规格、等级、所含主 要成分的名称和含量等标识的产品。而根据《产品质量法》的规定，合格产 品应当满足以下质虽要求：（1）不存在危及人身、财产安全的不合理的危险, 有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，应当符合该标 准;（2）具备产品呼当具备的使用性能,但对产品存在使用性能的瑕疵作出 说明的除外;（3）宿合在产品或者其包装上注明釆用的产品标准，符合以产 品说明、实物样品等方式表明的质曜状况，即具有生产者、销售者所许诺的 性能。可见，“三无”产品并不必然等同于销售伪劣产品罪中的“伪劣产品”。 在判断被告人销售的货物是否属于“伪劣产品”时，应当严格按照罪刑法定 原则的要求，结合相关法律和司法解释的规定进行认定。

刑法第一百四十条对于销售伪劣产品罪的表现形式规定了四种情形， 即“掺杂、掺假，以假充真、以次充好，以不合格产品冒充合格产品”。根据 《最高人民法院、最髙人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具 体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条规定，在产品中，，掺 杂、掺假”，是指在产品中掺入杂质或者异物,致使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求，降低、失去应有使用性能 的行为;“以假充真”，是指以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用 性能的产品的行为;“以次充好”，是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高 档次产品，或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品的行 为;而“不合格产品”，是指不符合《产品质虽法》第二十六条第二款规定的质 量要求的产品。产品是否合格，有时可以通过外观、生活常识或直接验证使 用效果等方式进行判断，《解释》第一条第五款同时规定，对是否为“不合格 产品”等难以确定的,应当委托法律、行政法规规定的产品质虽检验机构进 行鉴定。

本案中，被告人方永胜销售的是非医用的一次性口罩，鉴于一次性口罩 的使用功能主要在于隔离、过滤等，而其效果难以通过肉眼或者生活经验辨 别，故需要委托专门的产品质最检验机构,参照相应的产品检验、检测标准 进行判断。

目前,关于口罩的鉴定标准分为医用口罩和非医用口罩两类。其中医 用口罩按照产品标准、防护程度的不同，可分为医用防护口罩、医用外科口 罩、一次性医用口罩三种，对此应当分别适用GB 19083—2010（医用防护口 罩技术要求》、YY 0469—2004《医用外科口罩技术要求》、YY/T 0969—2013 《一次性使用医用口罩》。而非医用口罩的执行标准有二种,一是国家标准 化管理委员会公布的GB/T 32610-2016（日常防护型口罩技术规范》，二是 原国家质最监督检验和检疫局与国家标准化管理委员会公布的GB 2626- 2006《呼吸防护用品自吸过滤式防颗粒物呼吸器》。其中,GB/T 32610- 2016适合于普通人群在日常生活中空气污染环境下过滤颗粒物所佩戴的防 护型口罩，不适用于缺氧环境、水下作业、逃生、消防、医用及工业防尘等特殊 行业用呼吸防护用品，也不适用于婴幼儿、儿童呼吸防护用品。GB 2626- 2006适用于防护各类颗粒物的自吸过滤式呼吸防护用品，不适用于防护有 害气体和蒸气的呼吸防护用品以及水下作业、逃生、消防用呼吸防护用品。 两个标准的不同点是GB 2626—2006可以用于工业防尘，而GB/T 32610— 2016不可以用于工业防尘。

本案中，被告人方永胜批虽采购、销售的口罩，经浙江省轻工业品质量检验研究院检验、鉴定，涉案的一次性白色两层耳戴式口罩的过滤效率不符 合GB 2626—2006、GB/T 32610—2016国家标准的要求，达不到一般非医用 •口罩的正常使用标准，属于《产品质量法》第二十六条第二款规定的“不合格产品”，应当依法认定为“伪劣产品”o方永胜的行为属于刑法第一百四十条 销售伪劣产品罪中规定的“以不合格产品冒充合格产品” 。

综上，人民法院根据被告人方永胜的行为性质、犯罪事实、情节和对社 会的危害程度，依法认定其构成销售伪劣产品罪是准确的。

（撰稿:天津市第一中级人民法院张文波 审编:最高人民法院刑二庭王晓东）

［第1316号］ 王丽莉、陈鹏销售伪劣产品案 ——疫情防控期间以“三无”产品冒充 “KN95” 口罩进行销售行为的认定

一、基本案情

被告人王丽莉，女，汉族,1978年6月20日出生。2020年2月4日被取 保候审。

被告人陈鹏，男，汉族,1978年2月4日出生。2020年2月4日被取保 候审。

哈尔滨市南岗区人民检察院指控被告人王丽莉、陈鹏犯销售伪劣产品 罪，向哈尔滨市南岗区人民法院提起公诉。

被告人王丽莉、陈鹏对公诉机关指控的事实、罪名及虽刑建议均无异议。

哈尔滨市南岗区人民法院经审理査明：被告人王丽莉、陈鹏原系夫妻关 系。2020年1月28日至1月31日，二人明知在郝某某（另案处理）处以每 只5元的价格购买的口罩无产品合格证、无产品说明书、无标识的情况下，仍 通过微信以“KN95” 口罩对外销售。其间，吴某某、张某某（均另案处理）通 过微信联系到王丽莉购买口罩,王丽莉以每只10元的价格向二人销售共计 9 800只,通过对方微信转账和汇款的方式收取货款98 000元。被告人陈鹏 按照王丽莉提供的销售信息，于2020年1月29日、1月31日在哈尔滨市南 岗区复旦路275号的顺丰速递分三次向黑龙江省黑河市北安市、嫩江县邮寄 口罩共计8 300只，在哈尔滨市南岗区复旦路和哈尔滨大街交口将1 500只 口罩交给张某某、吴某某指定的接货人。经浙江省轻工业品质量检验研究院鉴定，该口罩过滤效率不符合标准要求，为不合格产品。案发后，公安机 关将涉案的9 800只口罩查获扣押。2020年2月3日，侦查人员在王丽莉、 陈鹏家中将二人抓获。

南岗区人民法院认为，被告人王丽莉、陈鹏销售不合格产品，销售金额 98 000元，其行为已构成销售伪劣产品罪,应依法惩处。二被告人系共同犯 罪,且均系主犯。王丽莉、陈鹏为谋取非法利益,无视国家法律，在全国性预 防、控制突发传染病疫情期间，利用群众对口罩迫切需求的心理，向医药公 司第•售过滤效率不符合标准的不合格口罩,主观恶性及社会危害性较大,且 影眉恶劣,应从重处罚。王丽莉、陈鹏能够如实供述自己的罪行，愿意接受 近罚.可函情对其从轻处罚。综上，根据王丽莉、陈鹏的犯罪事实、性质、情 节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第五十 二条、第五十三条、第六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第 六十七条第三款、第六十一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条 之规定，以销售伪劣产品罪，分别判处被告人王丽莉、陈鹏有期徒刑一年二 个月，并处罚金人民币十万元。

二、 主要问题

疫情防控期间，对明知是“三无”产品仍冒充“KN95” 口罩对外销售的行 为,应认定为销售不符合标准的医用器材罪还是销售伪劣产品罪？

三、 裁判理由

本案中被告人王丽莉、陈鹏在新型冠状病毒肺炎疫情防控期间，明知是 “三无”劣质口罩仍然以“KN95” 口罩对外销售，关于其行为应当如何定性， 有以下两种意见：

第一种意见认为,被告人王丽莉、陈鹏的行为构成销售不符合标准的医 用器材罪。理由是:“KN95” 口罩系国家卫生健康委员会（以下简称国家卫 健委）在疫情防控期间推荐使用口罩，王丽莉、陈鹏故意销售不符合保障人 体健康的国家标准、行业标准的“三无”劣质口罩，由于上述口罩不具备应有 的过滤效果，可能会产生危及消费者人体健康的严重后果，故二被告人的行为应认定为销售不符合标准的医用器材罪。

第二种意见认为，被告人王丽莉、陈鹏的行为构成销售伪劣产品罪。理 由是:王丽莉、陈鹏销售的“三无”口罩，系以不合格产品冒充合格产品，其行 为符合刑法第一百四十条生产、销售伪劣产品罪的构成要件,故应认定为销售伪劣产品罪。

我们同意第二种意见，被告人王丽莉、陈鹏的行为构成销售伪劣产品罪。

根据刑法有关规定，销售者“在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好 或者以不合格产品冒充合格产品”的行为，构成销售伪劣产品罪;而“生产不 符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料，或者 销售明知是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫 生材料，足以严重危害人体健康的”，构成销售不符合标准的医用器材罪。 具体而言，二者的主要区别包括：

一是侵犯客体不同。销售伪劣产品罪主要侵犯了国家对产品质虽的管 理制度和消费者的合法权益。其中，国家对产品质虽的管理制度是指国家 通过法律、行政法规等规范产品生产的标准，产品出厂或销售过程中的质!止 监督检查内容，生产者、销售者的产品质虽责任和义务、损害赔偿、法律责任 等制度;而医用器材安全关乎人民生命健康，销售不符合标准的医用器材罪 不仅侵犯了国家医疗用品管理制度，而且对公民的生命权、健康权构成严垂 威胁。因此，销售伪劣产品罪和销售不符合标准的医用器材罪是一般与特 殊的关系，即后者除了威胁最普通、最基础的国家产品质虽保障制度之外, 还会直接威胁国家医用器材的安全保障制度。而从立法层面来看,危害一 般产品的质虽就可以引起刑法的制裁，而危害医疗器械、医用口罩等医疗物 资的质员安全则会引起刑法更为强烈的制裁。

二是犯罪对象不同。所谓伪劣产品，主要包括两类产品：一类是以假充 真，即冒用商标、模仿外观，引发消费者误解；另一类是伪造劣质，即在安全 标准、性能指标、成分含址、实用价值等质量方面以及生产经营主体资质上 未能达到应有要求。因此，销售伪劣产品罪所巖括的范围较为广泛，主要包 括除刑法另有规定的药品、食品、医用器材、涉及人身和财产安全的电器等产品以及农药、兽药、化肥、种子、化妆品等以外的产品。而所谓医用器材, 则主要是指直接或者间接用于人体的仪器、设备、器具、体外诊断试剂及校 准物、材料以及其他类似或者相关的物品。因此，销售不符合标准的医用器 材罪的犯罪对象仅限于不符合国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料。

三是构成犯罪的标准不同。1997年刑法在1993年《全国人民代表大会 常务委员会关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》的基础上，专门规定 了生产、销售不符合标准的医用器材罪。随后,2001年最高人民法院、最高 人民检察院（以下简称“两高”）联合发布了《关于办理生产、销售伪劣商品刑 事案件具体应用法律若干问题的解释》,其中第六条对刑法第一百四十五条 规定的“对人体健康造成严重危害”“后果特别严重”“情节特别恶劣”作了 具体详细的规定。2002年,《刑法修正案（四）》对刑法第一百四十五条作了 修改，将本罪由结果犯改为危险犯，即只要“足以严重危害人体健康”，就构 成本罪。其中，刑法规范意义中的“足以严重危害人体健康”，是指行为人实 施的生产、销售不合标准的医用器材行为，客观上具有对这些医用器材的使 用者、消费者的人体健康造成严重危害的危险，这种危险的性质是现实的、 直接的，但这种危险尚未转化为实际的危害后果。而对于销售伪劣产品罪 而言，该罪是较为典型的结果犯，即要求销售金额达到5万元以上才构成本 罪。依据刑法第一四十九条的规定，销售不符合健康标准的医疗器械、医用 卫生材料，但不具有严重危及人体健康危害的,不构成销售不符合标准的医 用器材罪，若其销售金额在5万元以上的，既构成销售伪劣产品罪，同时又构 成销售不符合标准的医用器材罪时，依照处罚较重的规定定罪处罚。

四是犯罪的客观方面不同。销售伪劣产品罪的表现形式，主要有“掺 杂、掺假，以假充真、以次充好，以不合格产品冒充合格产品”等四种情形。 对于是否为“不合格产品”难以确定的，应当委托法律、行政法规规定的产品 质址检验机构进行鉴定。因此，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、 司法部关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意 见》（以下简称《疫情意见》）明确规定，在疫情防控期间，生产、销售伪劣的防 治、防护产品、物资，符合刑法第一百四十条规定的，以生产、销售伪劣产品 罪定罪处罚；而销售不符合标准的医用器材罪要求行为人明知是不符合保 障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料，但仍以医用 器械、医用材料的名义对外销售的。在判断其主观明知方面，可结合其供 述、购买产品时的价格、名称、种类以及向购买者展示的产品及其证明文件 等证据予以认定。因此,《疫情意见》明确规定，在疫情防控期间，生产不符 合保障人体健康的国家标准、行业标准的医用口罩、护目镜、防护服等医用 器材，或者销售明知是不符合标准的医用器材，足以严重危害人体健康的， 依照刑法第一百四十五条的规定，以生产、销售不符合标准的医用器材罪定罪处罚。

最后,2020年1月31日国家卫健委发布《新型冠状病毒感染不同风险 人群防护指南》和《预防新型冠状病毒感染的肺炎口罩使用指南》，推荐使用 一次性使用医用口罩、医用外科口罩、KN95/N95及以上颗粒物防护口罩、医 用防护口罩四种口罩。其中，一次性使用医用口罩、医用外科口罩、医用防 护口罩均已列入国家药监局发布的《医疗器械分类目录公告）（2017年第 104号），故销售不符合标准的一次性使用医用口罩、医用外科口罩、医用防 护口罩的，根据案件具体情况可构成销售不符合标准的医用器材罪。但销售不符合标准的KN95/N95及以上颗粒物防护口罩，能否构成此罪尚存在 一定争议。

“N95”是美国疾病控制与预防中心下属的职业安全与健康研究所 （NIOSH）制定的标准，并非特定的产品名称。只要符合N95标准,并且:通过 NIOSH审查的产品就可以称为N95型口罩。KN95 口罩•则是我国对于颗粒 物具有过滤效率的口罩的统称,其颗粒物过滤效率与N95 口罩基本一致。 目前，医务人员特别是直接参与救治新型冠状病毒肺炎的医护人员所使用 的医用防护口罩,就属于N95 口罩中的一种，但并不是所有的N95 口罩都是 医用防护口罩。市场中有部分N95、KN95 口罩执行的是原国家质虽监督检 验和检疫局、国家标准化管理委员会公布的呼吸防护用品标准GB 2626- 2006,该标准不属于医用标准的范畴。因此，只有医用防护口罩、外科口罩、 医用口罩（一次性使用医用口罩），才属于销售不符合标准的医用器材犯罪 中的医用器材。对于N95或者KN95的口罩，应针对案件证据情况具体分 析。如假冒的N95或者KN95的口罩从执行标准等方面确属于医用产品 的,可根据案件具体情况认定构成生产、销售不符合标准的医用器材罪。反 之,如无明确标示或标注为防尘口罩的，则可能构成生产、销售伪劣产品罪。

综上，本案中二被告人在岀售口罩前虽声称系KN95 口罩，但给被害人 发送该批口罩的证明文书上所标示的口罩类型，系特种劳动保护用品而非 医用防护口罩，且涉案口罩从外观、包装上均看不出医用等字样，亦无执行 标准等情况,经鉴定过滤效率亦不符合标准要求，为不合格产品。

因此,人民法院根据被告人王丽莉、陈鹏的行为性质、犯罪事实、情节和 对社会的危害程度，依法认定二被告人构成销售伪劣产品罪是准确的。

（撰稿:黑龙江省高级人民法院 王 卓

黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院胡天鹰 天津市第一中级人民法院张文波

审编:最高人民法院刑二庭 韩维中）

［第1317号］ 白升奈销售假冒注册商标的商品案 ——防疫期间销售冒牌口罩的行为认定问题

一、基本案情

被告人白升余，男，汉族,1985年10月28日出生。2020年2月10日被 逮捕。

广东省广州市荔湾区人民检察院指控被告人白升余犯销售假冒注册商 标的商品罪,向广州市荔湾区人民法院提起公诉。

被告人白升余当庭表示认罪，但称其仅获利4万元左右。辩护人提出被 告人主动自愿认罪认罚，请求对被告人判处缓刑。辩护人提出：（1）被告人 从公安侦查阶段开始认罪态度良好，主动自愿认罪认罚，恳求法院从轻、减 轻处罚；（2）指控的305 625元的犯罪金额有可能存在偏差,被告人将销售 “锦绣粤兴”牌口罩货款计算入犯罪金额，对被告人显失公平，因此请求法院 查清相关事实并将被告人犯罪金额修正为233 825元；（3）被告人是初犯，悔 罪诚恳,主观恶性及社会危害性微小,且羁押期间有救同仓嫌疑犯自残的行 为，请求法院轻判；（4）被告人家中有两名小孩急需被告人的照顾。综上，请 求合议庭对被告人判处缓刑。

广州市荔湾区人民法院经公开审理査明：2020年1月22日至25日，被 告人白升余分别向林某嘉、王某林（另案处理）购买假冒3M注册商标的口 罩共50 250个。2020年1月22日至28 0,白升余将该批假冒3M注册商 标的口罩通过“货拉拉”送到广州市荔湾区花湾路翠竹苑等地，以人民币 305 625元的价格出售给张某明（另案处理）。2020年1月29日，公安机关 在佛山市南海区大沥镇抓获白升余，在其经营的劳保店缴获假冒3M注册商 标口罩118个。

广州市荔湾区人民法院认为，被告人白升余无视国家法律，销售明知是 假冒注册商标的商品，销售金额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商 品罪，应依法予以惩处。白升余如实供述自己的罪行，表示认罪，依法可以 从轻处罚。辩护人提出被告人白升余认罪悔罪态度好的辩护意见有理，予 以采纳。关于辩护人提岀本案涉案金额的问题，经查，有书证微信聊天记 录、转账记录以及证人王某林、林某嘉、张某明的证言证实了 2020年1月22 日至28日，被告人白升余向林某嘉、王某林购买50 250个假冒3M注册商标 的口罩后以305 625元价格出售给张某明的事实，有证人吴某埠、黄某广的 证言证实其在上述期间多次帮被告人白升余将有3M标注的口罩送到本市 荔湾区，被告人白升余在侦查阶段亦稳定供述了上述事实，上述证据互相印 淀，已形成完整的证据链条，足以证实被告人白升余销售给张某明的口罩金 额为305 625元。辩护人就该方面的辩护意见，据理不足，不予釆纳。根据 被告人白升余的犯罪事实、性质、情节等情况综合考虑,不宜对其适用缓刑。 辩护人提出请求对被告人判处缓刑的意见，不予釆纳。依照《中华人民共和 国刑法》第二百一十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七 条第三款以及《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理侵犯知识产权刑 事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第二条第二款，《最高人民法院、最 高人民检察院〈关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的 解释（二）〉》第四条之规定，判决如下：

被告人白升余犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元。

二、主要问题

（一） 销售冒牌口罩的行为同时触犯销售假冒注册商标的商品罪、销售 伪劣产品罪等罪名的，应如何定性？

（二） 如何认定“明知是假冒注册商标的商品”？

三、裁判理由

指导案例 疫前线的重要物资，亦是普通老百姓争相购买的防疫用品，市场供应紧张， 在“一罩难求”的情况下，一些不法分子不惜铤而走险,销售冒牌口罩获利， 对人民群众的生命安全和身体健康造成严重危害。本案中被告人白升余销 售的部分口罩还被捐赠到医院，导致医务人员健康存在风险。依法及时审 判此类违法犯罪分子，对于规范防疫用品市场,引导群众通过正规渠道购买 防疫用品,坚决打贏疫情防控阻击战具有积极意义。本案在审理过程中，有以下两个问题需要研究：

（一）销售冒牌口罩的行为同时触犯销售假冒注册商标的商品罪、销 售伪劣产品罪等罪名的，应择一重罪处罚

根据刑法的规定，销售伪劣产品罪，是指销售者在产品中掺杂、掺假，以 假充真，以次充好或以不合格产品冒充合格产品，销售金额在5万元以上的 行为;销售假冒注册商标的商品罪，是指违反商标管理法规,销售明知是假 冒注册商标的商品，销售金额较大的行为。两者在侵犯的法益、犯罪对象、 行为方式上均存在差异，如销售伪劣产品罪侵犯的是国家产品质量监督管 理制度及消费者的权益,犯罪对象是杂、假、次或者不合格的伪劣产品，而销 售假冒注册商标的商品罪侵犯的是国家的商标管理秩序和他人合法的注册 商标专用权，犯罪对象是他人已注册商标的商品。

一般情况下，两罪较好区分,销售假冒注册商标的商品不要求产品质虽 问题，如商品质虽合格、性能达标，行为人销售“假而不劣”的商品，甚至是生 产质量优于原注册商标的商品的,仍应认定为销售假冒注册商标的商品罪。 但司法实践中，销售伪劣产品罪与销售假冒注册商标的商品罪并非泾渭分 明，常存在一定程度的重合，行为人为了能够顺利地销售伪劣产品，常常要 冒用知名产品的注册商标，以达到其兜售的目的。对于销售“既假又劣”的 商品如何定性，存在以下两种观点:一种观点认为，行为人销售假冒注册商 标的商品为伪劣产品时，构成想象竞合犯，一个行为触犯了数个罪名，应择 一重罪处罚；另一种观点认为，销售伪劣产品罪与销售假冒注册商标的商品 罪存在重合和交叉，为法条竞合关系，应按照特别法优于普通法的原则，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。

我们同意第一种观点，法条竞合关系是包容评价关系,触犯此罪必然触犯彼罪;而想象竞合关系是行为人的一行为偶然地符合多个罪名，是动态的竞合。从刑法对两罪的规定看,销售伪劣产品罪与销售假冒注册商标的商 品罪并不存在必然的重合或交叉关系,伪劣产品并不一定假冒他人注册商 标,而假冒注册商标的商品也不一定就是伪劣产品。因此，二者属于想象竞合而非法条竞合的关系。当行为人销售假冒注册商标的商品为伪劣产品时，应当适用想象竞合犯的处理原则，择一重罪处罚。《最高人民法院、最高 人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题 的解释》也明确规定:“实施生产、销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产 权、非法经营等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”

本案中，根据鉴定意见,被告人白升余所销售的带有3M注册商标的工 业口罩为侵犯3M注册商标专用权的商品，且外观印刷、产品材质、性能与正 品均不符，属不合格产品。因此,被告人白升余的行为既构成销售伪劣产品 罪,亦构成销售假冒注册商标的商品罪，应择一重罪处罚。被告人的销售金 额为30万余元，如果认定为销售假冒注册商标的商品罪，属于“销售金额数 额巨大”，应在三年以上七年以下有期徒刑的幅度内量刑；如果认定为销售 伪劣产品罪，则应在二年以上七年以下有期徒刑的幅度内量刑。两相比 较,销售假冒注册商标的商品罪的法定最低刑高于销售伪劣产品罪，因此处罚更重,故法院以销售假冒注册商标的商品罪对被告人白升余定罪量刑是妥当的。

（二）综合在案证据，准确判断被告人的“明知”

销售假冒注册商标的商品罪在主观方面表现为故意，即“明知”是假冒 注册商标的商品而予以销售。实践中，对“明知”的判断有不同理解，有观点认为“明知”应当是一种确知，即行为人确知自己销售的商品所附商标与他 人的注册商标相同而予以销售。

我们认为，上述观点对“明知”的理解过于狭隘,从认识的判断方法来 说，“明知”不仅可以根据被告人明确的供述进行认定,也可以根据客观的事 实进行推定;而从认识的程度来说，“明知”不仅包括对事实的确知,还应当包括对一种高度可能性的认识。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理下列情形，应当认定为“明知”：（1）知道商标被涂改、调换或者覆盖的；（2）因 销售假冒商品受过行政处罚或者承担过民事责任的；（3）伪造、涂改或者知 道是伪造涂改的商标授权文件的；（4）其他知道或者应当知道是假冒注册商 标的商品的情形的。司法解释解决了实践中主观认知的判断难题，即在难 以证明被告人肯定知道的情形下，通过各种间接证据推定出被告人在当时 的情况下“知道”的主观心理状态。

实践中，假冒注册商标的商品的流通通常处于非法状态，如上手卖家无 法提供授权委托书、产品合格证等合法来源或有效证件，或交易价格较正品 偏低等，虽没直接挑明，但经营者在交易时对非正品“心领神会”。如存在上 述情况，可推定行为人存在主观故意,从而认定其行为构成犯罪。需要注意 的是，适用推定判断行为人的主观心理态度时，必须综合考虑，全面分析，以 行为人实施的活动为基础,综合考虑事前、事中以及事后的各种主客观因素 进行整体判断，从行为人的行为过程、行为环节着手，综合所有事实,排除其 他可能。同时，应当允许行为人反证。如果有确实充分的证据证明行为人 是因为被欺骗或者事后才知道其销售的是假冒注册商标的商品，则不能认 定为“明知“

本案中，被告人白升余在侦查阶段供述,其了解到受新冠肺炎疫情影 响,防护口罩紧缺，为牟取暴利，向同乡多次低价购进口罩。被告人白升余 案发前经营劳保产品，对个人防护设备有所了解，在明知进货渠道不正当的 情况下，未尽善良商品经营者的注意义务，审査自己购进的商品是否为假冒 他人注册商标的商品。在购进口罩当天其同乡还在微信中告知卖口罩时要 小心、不是熟人不要卖,并嘱咐其把聊天记录删除。虽然上家未明确告知被 告人白升余所售口罩为假冒他人注册商标的商品，但综合上述情况,被告人 白升余应该知道其所销售的口罩并非正品，可以认定其主观上“明知”是假 冒注册商标的商品而予以销售。

值得注意的是，在新冠肺炎疫情严峻的形势下，少数人利欲熏心，借疫 情之机实施各种违法犯罪活动，不仅增加防控工作难度，更危及人民群众的 身体健康和生命安全。为此,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法 部于2020年2月6日印发的《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫 情防控违法犯罪的意见》明确规定，对于疫情防控期间实施有关违法犯罪 的，要作为从重情节予以考最，依法体现从严的政策要求。因此，法院未采 纳被告人白升余辩护人提出的缓刑请求，依法对其从严判处实刑，是适当 的。

（撰稿:广东省广州市荔湾区人民法院李国文

广东省高级人民法院廖丽红

审编:最高人民法院刑二庭韩维中）

［第1318号］ 上海万晖特工贸有限公司、谢世全非法经营案 ——疫情防控期间“哄抬物价”行为的认定及入罪标准

—、基本案情

被告单位上海万晖特工贸有限公司，住所地上海市松江区余山镇陶干 路701号456室。

被告人谢世全，男，汉族,1973年11月12日岀生，系上海万晖特工贸有 限公司法定代表人及实际经营者。2020年3月2日被监视居住。

上海市松江区人民检察院指控被告单位上海万晖特工贸有限公司、被 告人谢世全犯非法经营罪，向上海市松江区人民法院提起公诉。

被告单位及被告人对公诉机关指控的事实、罪名均无异议。辩护人提 出:被告单位及被告人如实供述上述犯罪事实，系坦白，且退出了违法所得, 在行政立案之后有捐赠抗疫物资的行为，依法应予从轻处罚，并请求对被告 人适用缓刑。

上海市松江区人民法院经审理査明：2020年1月初，被告人谢世全在经 营被告单位上海万晖特工贸有限公司过程中，以5. 125元/盒的价格从艾迈 柯思贸易（上海）有限公司购入一批爱马斯牌一次性使用无纺布口罩（规格： 50只/盒），在名为“上海万晖特耗材”的淘宝店铺以7元/盒的价格进行销 售。同年1月20日，国家卫生健康委员会发布公告将新型冠状病毒肺炎纳 入《中华人民共和国传染病防治法》规定的乙类传染病，并釆取甲类传染病 的预防、控制措施。后被告人谢世全明知口罩系疫情防控急需的物品，仍于 1月23日至1月29日抬高口罩价格，将此前正常售价7元/盒，从21元/盒 陆续涨至198元/盒，累计销售1 981盒，销售金额174 805.4元，违法所得 160 938.4 元。

2020年2月10日，上海市松江区市场监督管理局对本案立案调查，并 于同年3月1日将案件移送上海市公安局松江分局,被告人谢世全于同年3 月2日被公安机关抓获。事发后，被告单位上海万晖特工贸有限公司陆续退 还了 57 063.2元,并在本院审理过程中向本院缴纳了剩余违法所得103 874.2 元。

上海市松江区人民法院认为，被告单位上海万晖特工贸有限公司在新 型冠状病毒肺炎疫情期间，违反国家有关市场经营、价格管理等规定，哄抬 疫情防控急需的口罩价格，牟取15倍以上的暴利，违法所得高达16万余元, 严重扰乱市场经济秩序,其行为已构成非法经营罪。被告人谢世全作为公 司主管人员，也应当以非法经营罪追究刑事责任。被告单位及被告人如实 供述上述犯罪事实,系坦白，且退缴违法所得,在行政立案之后有捐赠抗疫 物资的行为,均可依法从轻处罚。综上，根据被告单位、被告人犯罪的事实、 性质、情节、对于社会的危害程度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百二 十五条第（四）项、第二百三十一条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十 二条、第五十三条的规定，判决如下：

1.被告单位上海万晖特工贸有限公司犯非法经营罪，判处罚金人民币 二十万元。

2.被告人谢世全犯非法经营罪,判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币 十八万元。

3.在案的违法所得人民币十万三千八百七十四元二角，予以没收。

4.在案的电脑主机等作案工具，予以没收。

一审宣判后,被告单位上海万晖特工贸有限公司及被告人谢世全均未 提出上诉,检察机关亦未抗诉。判决已发生法律效力。

二、 主要问题

疫情防控期间对“哄抬物价”的行为如何定罪处罚？

三、 裁判理由

（一）利用疫情“哄抬物价”等行为依法可以构成非法经营罪

我国刑法第二百二十五条规定了非法经营罪。该条第（一）项至第（三） 项明文列举了三种非法经营行为，第（四）项则属于兜底性条款，规定了“其 他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。该款是针对现实生活中非法经营 犯罪活动的复杂性和多样性所作的概括性规定，这里所说的其他非法经营 行为应当具备以下条件：（1）行为发生在经营活动中，主要是生产、流通领 域;（2）行为违反国家规定；（3）具有社会危害性，严重扰乱市场经济秩序。 最高人民法院也多次采用司法解释的方式对此作出规定，如1998年《最高 人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，将 非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，情节特 别严重的行为，规定以非法经营罪定罪处罚;2000年《最高人民法院关于审 理扰乱电信市场管理秩序具体应用法律若干问题的解释》中规定，违反国家 规定，釆用租用国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际电信 业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序,情节严 重的，以非法经营罪定罪处罚，等等。

疫情灾害期间，行为人实施利用疫情“哄抬物价”的违法犯罪行为，严重 扰乱了市场秩序，引发公众恐慌情绪，必须坚决依法打击。对此,2003年《最 高人民法院、最高人民检察关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害 的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第六条明确 规定，“违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价 格管理等规定,哄拾物价、牟取暴利，严重扰乱市场秩序,违法所得数额较大 或者有其他严重情节的,依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法 经营罪定罪，依法从重处罚”，这为惩治相关犯冊提供了明确的法律依据。

最髙人民法院、最高人民检察院之所以将疫情灾害期间情节严重的相 关违法经营行为入罪主要基于以下方面的考虑:一是违反国家规定。2011 年最高人民法院发布的《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问 题的通知》中规定，根据刑法第九十六条的规定，刑法中的“国家规定”是指， 全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政 法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。而国务院2003年发布、2010年 修订的《突发公共卫生事件应急条例》第五十二条明确规定，在突发事件发 生期间，散布谣言、哄抬物价、欺骗消费者，扰乱社会秩序、市场秩序的，由公 29 安机关或者工商行政管理部门依法给予行政处罚;构成犯罪的，依法追究刑 事责任。因而对相关行为入刑符合法律规定。二是相关行为发生在生产、 流通领域，提供了商品或服务，且提供商品或服务的目的是赚取利润，属于 典型的经营行为。三是相关行为严重扰乱了市场秩序。疫情危害期间，行 为人利用市场上部分物品紧俏以及市民的紧张心理，囤积居奇、哄抬物价， 进一步破坏市场和商品交易平衡，不仅危害经济秩序，也危害了正常的社会 秩序，不利于疫情危害的治理，应当纳入刑法的规制范围。

此次新型冠状病毒肺炎疫情防控期间，也不乏少数人利用疫情实施相 关非法经营行为。对此,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部 2020年2月6日印发的《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防 控违法犯罪的意见》进一步重申：“依法严惩哄抬物价犯罪。在疫情防控期 间，违反国家有关市场经营、价格管理等规定，囤积居奇，哄抬疫情防控急需 的口罩、护目镜、防护服、消毒液等防护用品、药品或者其他涉及民生的物品 价格，牟取暴利，违法所得数额较大或者有其他严重情节，严重扰乱市场秩 序的,依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定,以非法经营罪定罪处罚。”

（二）“哄抬物价”的行为特征

虽然司法解释和指导性文件都明确了“哄抬物价”行为可以入罪，但对 何为“哄抬物价”以及具体认定标准没有进一步论述。实践中，各地行政部 门和司法机关掌握的标准、尺度不一，导致行政执法和刑事司法之间的衔接 尚不顺畅，还存在各地的查处力度和效果不均衡的问题。

对于何为“哄抬物价”，国务院2010年《价格违法行为行政处罚规定》第 六条规定了三种情形:（1）捏造、散布涨价信息，扰乱市场价格秩序的；（2）除 生产自用外,超出正常的存储数量或者存储周期，大量囤积市场供应紧张、 价格发生异常波动的商品，经价格主管部门告诫仍继续囤积的；（3）利用其 他手段哄抬价格，推动商品价格过快、过高上涨的。

本次新型冠状病毒肺炎疫情防控期间，国家市场监督管理总局也发布 了《关于新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间查处哄抬价格违法行为的指 导意见》（以下简称《指导意见》），详细解释了捏造、散布涨价信息，生产、批 发、零售环节囤积居奇的具体表现形式。同时还详细列举了“其他手段哄抬物价”的四种行为：（1）在销售防疫用品过程中，强制搭售其他商品，变相提 高防疫用品价格的；（2）未提高防疫用品或者民生商品价格，但大幅提高配 送费用或者收取其他费用的；（3）经营者销售同品种商品，超过1月19日前 （含当日，下同）最后一次实际交易的进销差价率的；（4）疫情发生前未实际 销售，或者1月19日前实际交易情况无法查证的，经营者在购进成本基础上 大幅提高价格对外销售,经市场监管部门告诫，仍不立即改正的。需要说明 的是,《指导意见》是国家市场监督管理总局对维护相关市场价格秩序、打击 相关违法行为作岀的指导性意见,并非规定了相关行为入刑的前提性条件。

通过上述行政法规、部门规范性文件，可以梳理出“哄抬物价”在实践中 的多种行为方式，包括直接提高价格、通过提高运费、搭售商品等变相提高 价格、囤积商品、捏造和散布涨价信息,等等。本案中，被告单位及被告人以 5.125元/盒的价格购入口罩，在疫情发生之前,一直以7元/盒的价格进行 销售，但在疫情发生后，在国家有关部门明令禁止经营者哄抬防疫用品价格 的情况下，仍采用直接提高价格的形式销售口罩,将此前正常售价7元/盒, 从21元/盒陆续涨至198元/盒，符合“哄抬物价”的行为特征。

（三）综合考虑多种因素，区分罪与非罪

对于市场经营活动，既要维护市场经济秩序,坚决打击“哄抬物价”的违 法犯罪行为，又要尊重市场经济规律，避免矫枉过正。正如上文所述，行•政 法规对“哄抬物价”的行为亦进行了规制，在实践中，多数的“哄抬物价”行为 是根据行政法进行处罚，只有情节严重、社会危害性大的“哄抬物价”行为才 应考虑纳入刑法的规制范围。我们认为，判断“哄抬物价”行为的罪与非罪, 可以从以下几个方面进行把握：

首先，应当考虑物品价格上涨的幅度。在疫情未发生时，一种商品正常 销售的进销差价率是相对稳定的。疫情发生后，因短期内供求关系发生明 显变化，需求大幅上升,进货成本也会出现上扬，在排除特殊时期的运输、存 储、销售等运营成本上升的价格上涨因素之后，如果购销差价在行政管理许 可或者合理的幅度内，则属于正常的经营行为;对于稍微超出幅度的，可以 通过行政法加以惩处;相反，如果购销差价明显超过相应幅度，明显超过市 场同类商品平均价格，则可能构成非法经营罪。对于是否“牟取暴利”，既要考虑国家有关部门和地方政府关于市场经营、价格管理等规定，又要坚持一 般人的认知标准,确保认定结果符合人民群众的公平正乂观念。

其次,应当考虑非法经营数额和违法所得数额。此类案件表现为在经 营活动中囤积居奇、哄抬物价，且要求“牟取暴利”，故非法经营数额本身的 大小,特别是违法所得数额，是评判行为社会危害程度的重要因素。《最高 人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定 （二）》第七十九条规定，违反国家规定，从事其他非法经营活动，扰乱市场秩 序，具有下列情形之一的,应予立案追诉：（1）个人非法经营数额在五万元以 上，或者违法所得数额在一万元以上的；（2）单位非法经营数额在五十万元 以上，或者违法所得数额在十万元以上的；0）虽未达到上述数额标准,但两 年内因同种非法经营行为受过二次以上行政处罚，又进行同种非法经营行 为的;（4）其他情节严重的情形。因而,对于初次犯罪且非法经营数额或者 违法所得数额不大的情形，应当优先适用行政法加以惩处。对于虽然超出 有关价格管理规定，但幅度不大，违法所得不多,对疫情防控没有重大影响、 未造成严重后果的，不应当纳入刑事处罚范围，可以由有关部门予以行政处 罚。相反,对于利用物资紧俏的“商机”，坐地起价，牟取暴利的，则应当依法 追究刑事责任。

最后,应当综合考虑行为的社会危害性。口罩、抗病毒药品、消毒杀菌 用品、相关医疗器械等防疫用品和粮、油、肉、蛋、菜、奶等基本民生商品，与 抗击疫情和群众生活关系最为密切,在疫情期间哄抬此类商品物价,进一步 加剧了社会不稳定因素，行为的社会危害性大于非法经营其他商品的行为。 同时,在办案过程中也要考虑各地疫情防控的差异情况、不同物资的紧缺程 度,做到精准发力，避免简单“一刀切”。由于各地面临的疫情形势和防控任 务差异较大，同样的哄抬物价行为在疫情风险等级不同地区的社会危害性 是不一样的，在办案中要有所体现。在疫情风险等级较高的地区，特别是对 市场供应紧张的物资囤积居奇、哄抬价格，社会危害性较大,有必要予以刑 事处罚。相反，在疫情风险等级较低的地区，随着相关物资市场供应紧张程 度缓解，对于哄抬物价的行为要尽燈给行政处罚留有足够空间，确保刑罚的 审慎适用，即使要给予刑罚处罚也可以酌情从轻处罚。

本案中，被告单位及被告人谢世全在疫情防控期间，利用口罩等防疫用 品市场紧张的情势和部分公众的恐慌心理，大幅提高口罩价格进行出售，最 高销售价是购入价的30余倍，非法经营数额金额174 805. 4元，违法所得 160 938.4元，能够认定被告人主观上具有牟取暴利的目的，客观上实施了 违反国家有关市场经营、价格管理等规定哄抬物价的行为，情节严重，严重 扰乱市场经济秩序，构成非法经营罪。根据《解释》《指导意见》的规定，对于 疫情防控期间实施相关违法犯罪的，要依法体现从严的政策要求；同时被告 人坦白犯罪，认罪认罚，在行政立案之后有捐赠抗疫物资的行为，可以从轻 处理。另外，本案属于单位犯罪，根据刑法第二百三十一条的规定，对单位 以及直接负责的主管人员实行双罚制。

综上,人民法院根据被告单位上海万晖特工贸有限公司及被告人谢世 全的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，分别以非法经营罪判处被 告单位罚金人民币二十万元、被告人有期徒刑八个月，并处罚金人民币十八 万元，是合适的。

（撰稿:最高人民法院刑二庭 段 凰 审编:最高人民法院刑二庭韩维中）

［第1319号］ 倪劲锋诈骗案——利用疫情实施电信网络诈骗行为的认定和刑事政策把握

利用疫情实施电信网络诈骗彳亍为的认定和刑事政策把握

—、基本案情

被告人倪劲锋，男，汉族,1996年4月19日出生，无业。202°年2月6 日被逮捕。

浙江省绍兴市上虞区人民检察院指控被告人倪劲锋犯诈骗罪，向绍兴 市上虞区人民法院提起公诉。

被告人倪劲條对指控事实无异议,并认罪认罚。

绍兴市上虞区人民法院经公开审理查明：2020年1月28日以来，被告 人倪劲锋因手头拮据，遂产生利用时下疫情在网上虚构出售口罩骗取财物 的心思。倪劲锋通过其手机微信在朋友圈发布售卖口罩的虚假信息。当有 被害人与其联系时，其假称有口罩出售，并利用各种网络截图获取被害人信 任，后以1.5元至15元人民币（以下未标明币种均为人民币）不等的价格， 与被害人达成出售各种型号口罩的意向，待被害人通过微信或者支付宝转 账付钱后,将被害人微信拉黑或者不予回应。倪劲锋以上述手段，从被害人 廖某某等6人处共计骗得13 137元。案发后，公安机关从倪劲锋处扣押 12 100元，倪劲锋亲属向被害人金某某退款2 900元。

上虞区人民法院认为，被告人倪劲锋以非法占有为目的，利用互联网通 信工具虚构事实骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。倪劲锋在 新型冠状病毒肺炎疫情期间，假借销售预防疫情用品的名义实施诈骗，依法 应从重处罚;倪劲蜂归案后全部退赃，且认罪认罚，依法可从宽处理。据此, 依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条，《中华人民共和 国刑事诉讼法》第十五条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预 34

防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第七条的规定，判决如下：

1.被告人倪劲锋犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金一万五 千元；

2.扣押在案的一万二千一百元，由公安机关分别发还给被害人,剩余人 民币一千八百六十三元用于履行被告人倪劲锋判处的罚金;作案工具手机 一只，予以没收。

一审宣判后，被告人倪劲锋未提出上诉，检察机关未提出抗诉。判决已 发生法律效力。

二、 主要问题

疫情防控期间，利用微信销售口罩实施诈骗犯罪的如何定罪处罚？

三、 裁判理由

与传统点对点的诈骗犯罪不同，电信网络诈骗是点对面的诈骗。传统 诈骗虽然也会利用通信网络技术手段,但针对的是特定人；电信网络诈骗则 是利用固定通话网、移动通信网、计算机互联网、广播电视网等信息网络，.通 过电脑、手机、电话等终端设备，针对不特定多数人实施的“非接触式”的诈 骗。电信网络诈骗相较于传统诈骗而言，具有诈骗手段的现代性、诈骗对象 的不特定性、传播的广域性等特征。鉴于电信网络诈骗犯罪时空跨度大、受 害人数多，及时有效打击困难，受害人损失难以得到有效挽回，因而较之传 统的诈骗犯罪危害后果更严亟。故《最高人民法院、最高人民检察院、公安 部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》对电信网 络诈骗规定了更低的入罪门槛,并从数额标准、加重标准、基准刑及宣告刑 的确定、缓刑适用、未遂情形等多个方面，对电信网络诈骗犯罪作出从严惩 处的规定。

为依法惩治妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的犯罪活动，保障预 防、控制突发传染病疫情等灾害工作顺利进行,切实维护人民群众身体健康 和生命安全,2003年5月14日最高人民法院、最高人民检察院联合发布了 《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律 若干问题的解释》（以下简称《解释》），为依法惩治传染病疫情等灾害防治期 间发生的各种犯罪活动提供了明确的法律指引。《解释》第七条规定，在预 防、控制突发传染病疫情等灾害期间，假借研制、生产或者销售用于预防、控 制突发传染病疫情等灾害用品的名义，诈骗公私财物数额较大的，依照刑法 有关诈骗罪的规定定罪,并应依法从重处罚。该规定主要是考虑在预防、控 制疫情期间，因疫情发展引发的社会治安问题和涉及稳定的不确定因素往 往大量增加，从及时预防、控制疫情的角度出发，对这类行为应依法从重处 罚。根据《传染病防治法》的相关规定,基于结合目前对新型冠状病毒肺炎 （以下简称新冠肺炎）的病原、流行病学、临床特征等特点的认识，经报国务 院批准同意，国家卫生健康委员会已决定将新冠肺炎纳入法定传染病乙类 管理，采取甲类传染病的预防、控制措施。因此,在新冠肺炎疫情防控期间, 将利用疫情实施诈骗犯罪的案件适用《解释》规定从重处罚，有利于确保及 时、准确、有效打击犯罪，切实维护人民群众的生命安全和身体健康。

本案中，被告人倪劲锋在新冠肺炎疫情防控期间,利用网络，通过手机 微信在朋友圈发布售卖疫情防护用品口罩的虚假信息，实施撒网式诈骗，在 短短的三天便骗取了 6名被害人数额较大的钱财，犯罪的主观恶性和社会危 害性较大。我们认为，对于本案这类在疫情防控期间利用电信网络实施诈 骗的犯罪行为，应依法从严惩处。理由是:其一，应适用全国统一的入罪数 额标准和数额加重标准。由于电信网络诈骗突破了传统犯罪空间范畴，大 多属于跨区域犯罪,地域化特征相对淡化，故不宜由各省、自治区、直辖市结 合本地区经济社会发展状况，应根据《最高人民法院、最高人民检察院关于 办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定确定本地区执行 的具体数额标准。也即，对于利用微信销售口罩实施诈骗行为的，应分别以 诈骗财物价值三千元以上、三万元以上为刑法第二百六十六条规定的诈骗 “数额较大”和“数额巨大”标准。其二,在基准刑及宣告刑的确定上应依法 从严。对于在传染病疫情防控期间，利用网络平台实施诈骗犯罪的案件，在 确定:a刑起点、基准刑时,一般应适用就高原则，但在确定宣告刑时应当综 合全案事实情节,准确把握从重、从轻最刑情节的调节幅度，保证罪责刑相适应。其三，应严格控制缓刑的适用。对此类案件，要严格控制缓刑的适用 范围，严格把握缓刑的适用条件，除被告人系未成年人,或者具有自首、立功 等情节外,一般不宜适用缓刑。综上，法院依法以诈骗罪判处被告人有期徒 刑一年八个月，并处罚金一万五千元，是适当的。

（一）违法销售口罩行为的定性分析

随着新冠肺炎疫情的日趋严重，口罩市场供不应求，以致销售市场乱象 丛生。为坚决打赢疫情防控阻击战,着力创造安全稳定的社会环境,各地依 法及时查处了不少涉疫情违法犯罪案件。其中，借防疫之机制售伪劣产品， 损害消费者利益,特别是制售劣质口罩、疫情防护用品等医用卫生材料，严 重损害医务人员和人民群众身体健康等违法犯罪行为成为打击重点。在司 法审判环节，对违法销售口罩行为应当根据刑法和相关司法解释的规定，结 合具体案件不同情况，作出准确认定。

1.销售劣质非医用口罩行为的认定

口罩依据防护功能的不同可分为两类:一类是作为普通商品管理的普 通口罩，如普通脱脂纱布口罩、普通防尘口罩;另一类是作为医疗器械管理 的医用口罩。对于销售普通劣质口罩，可以适用《解释》第二条规定，即“在 预防、控制突发传染病疫情等灾害期间，生产、销售伪劣的防治、防护产品、 物资，或者生产、销售用于防治传染病的假药、劣药，构成犯罪的，分别依照 刑法第一百四十条、第一百四十一条、第一百四十二条的规定，以生产、销售 伪劣产品罪，生产、销售假药罪或者生产、销售劣药罪定罪，依法从重处罚”。 在新冠肺炎疫情防控期间，曾一度出现“一罩难求”的供求窘境，以致让一些 不法商贩销售劣质口罩有了可乘之机。然而，在证据审査中,行为人销售的 是什么样的劣质口罩，是认定案件性质的关键问题之一。根据国家有关部 门颁布的关于口罩类产品的相关标准和要求，在审判中应重点审查行为人 所生产、销售的口罩质址是否符合保障人体健康的国家标准、行业标准，此 类口罩是否具有实质防护功能。尤其对“三无”口罩不能简单将之归类于不 合格产品，而应根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪 劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，必要时委托法律、 行政法规规定的产品质蛍检验机构进行鉴定,根据鉴定意见来作出准确认定。如果行为人销售的是不具有传染病疫情防护功能的非医用劣质口罩， 则应以销售伪劣产品罪定罪处罚。需要特别指出是,销售劣质口罩的行为 还可能涉嫌销售假冒商标的商品罪，在二者发生法律适用的竞合时,应依法 从一重罪处罚。

2.生产、销售不符合标准的医用口罩行为的认定

《解释》第三条第一款规定:“在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间， 生产用于防治传染病的不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗 器械、医用卫生材料，或者销售明知是用于防治传染病的不符合保障人体健 康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料，不具有防护、救治功 能，足以严重危害人体健康的，依照刑法第一百四十五条的规定，以生产、销 售不符合标准的医用器材罪定罪,依法从重处罚。”医用口罩作为医疗防护 用途的纺织品，按照产品标准、防护程度的不同,可分为医用防护口罩、医用 外科口罩、一次性医用口罩三种。国家食品药品监督管理局发布的《关于医 用一次性防护服等产品分类问题的通知》和2017年《医疗器械分类目录》均 将医用防护口罩、医用外科口罩规定为第二类医疗器械，因此这两类医用口 罩可以成为生产、销售不符合标准的医用器材罪的犯罪对象。对一次性医 用口罩能否成为本罪的犯罪对象存在一定争议，主要是由于《医疗器械分类 目录》曾对一次性使用的医用口罩性质作过明确规定，但在2017版本中又 予以删除,且一次性医用口罩仅有推荐性的行业标准（中华人民共和国医药 行业标准YY/T 0969-2013（一次性使用医用口罩》），该行业标准在生产和 流通中并无强制执行要求。

我们认为，鉴于一次性医用口罩在重大疫情防控期间的实际功能，一次 性医用口罩可以成为生产、销售不符合标准的医用器材罪的犯罪对象。理 由是:其一,在现有规定中也有将一次性医用口罩作为第二类医疗器械监管 的依据。如中国食品药品检验鉴定研究所《2019年第二批医疗器械产品分 类界定结果汇总》、《国家药品监督管理总局关于公布新修订免于进行临床 试验医疗器械目录的通告）（2018年颁布）、《国家食品药品监督管理局关于 进一步规范医用口罩注册工作的通知＞（2009年颁布），均将一次性医用口 罩纳入第二类医疗器械进行监管。其二，一次性医用口罩具有生产、销售不符合标准的医用器材罪所要求的国家标准、行业标准。在一次性医用口罩 审批注册时，需要符合中华人民共和国医药行业标准YY/T 0969—2013《一 次性使用医用口罩》的相关要求。其三,将一次性医用口罩纳入生产、销售 不符合标准的医用器材罪的犯罪对象范围符合保护医患权益的现实需要。 由于生产、销售不符合标准的医用器材罪的客体为复杂客体,即国家对医疗 用品的管理秩序及公共安全，特别是医护人员、病患的安全，而根据目前的 疫情防控情势，在高标准医用防护口罩、医用外科口罩极为紧缺，大虽医护 人员可能仅佩戴一次性医用口罩即奋战在抗疫第一线的情况下，将一次性 医用口罩纳入本罪客体,符合依法从严打击涉疫情相关犯罪的现实需要。 需要注意的是，本罪的犯罪构成上要求满足“足以严重危害人体健康的”这 一要件，因而需要根据案件的具体情况加以认定。另外，由于生产、销售不 符合标准的医用器材罪与生产、销售伪劣产品罪为特别法与一般法的关系， 在实践中常常出现竞合情形，应按照特别法优于一般法为主、重法优于轻法 为辅的原则定罪处罚。

3.无资质销售医用口罩行为的认定

根据国家食品药品监督管理局发布的《医疗器械生产日常监督管理规 定》，医用口罩作为第二类医疗器械，已纳入《国家重点监管医疗器械目录》 监管范围,具有相应的经营监督管理规定作为遵循。而根据国务院发布的 《医疗器械监督管理条例》对第二类医疗器械的规定,经营销售医用口罩产 品，需要提供《营业执照》及医疗器械监管部门颁发的《第二类医疗器械经营 备案凭证》、口罩商品对应的《医疗器械注册证》等。而实践中经常发生的微 商售卖口罩，往往属于无任何经营资质，属于未经行政主管部门许可，违反 国家规定，无证销售医疗器械和销售未经注册的医疗器械的行为，对于这类 行为，情节严重的，可以依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法 经营罪追究其刑事责任。

4.高价销售口罩行为的认定

《解释》第六条规定:“违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期 间有关市场经营、价格管理等规定，哄抬物价、牟取暴利，严重扰乱市场秩 序，违法所得数额较大或者有其他严重情节的,依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定,以非法经营罪定罪,依法从重处罚。”国务院发布的《突发公 共卫生事件应急条例》第五十二条亦明确规定:“在突发事件发生期间，散布 谣言、哄抬物价、欺骗消费者，扰乱社会秩序、市场秩序的，由公安机关或者 工商行政管理部门依法给予行政处罚;构成犯罪的，依法追究刑事责任。”我 们认为，疫情期间,可以非法经营罪定罪追究刑事责任的高价销售口罩的行 为，主要包括以下几类:一是捏造、散布涨价信息，大幅度提高价格,扰乱市 场秩序的;二是成本没有明显提高，以牟取暴利为目的，大幅度提高价格,扰 乱市场秩序的;三是带头大幅度提高价格，扰乱市场秩序的；四是囤积居奇, 导致供不应求而岀现价格大幅度上涨的;等等。

5.销售废弃口罩行为的认定

为防控新冠肺炎疫情的需要，社会对口罩使用量持续攀升，而废弃口罩 在与生活垃圾混同一起后，又容易被不法分子回收并再利用。由于新冠肺 炎的病原体具有极强的传染性，因而废弃口罩一旦流入市场将带来极大的 公共卫生安全隐患，对销售废弃口罩的行为必须依法予以严惩。我们认为， 对于将废弃口罩回收后再加工出售，或者非法买卖、运输、储存、携带废弃口 罩,危害公共安全，构成犯罪的，可根据案件不同情况，按照刑法的相关规 定,以危险方法危害公共安全罪,非法买卖、运输、储存危险物质罪等罪名定 罪处罚。

根据惩治妨害新冠肺炎疫情防控违法犯罪的需要，最高人民法院、最高 人民检察院、公安部、司法部于2020年2月6日发布了《关于依法惩治妨害 新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》（以下简称《疫情防控意 见》）。《疫情防控意见》对上述相关犯罪的法律适用问题也作出了相应规 定，与《解释》的规定一脉相承。

（二）办理妨害疫情防控案件的刑事政策把握

《解释》第十七条规定:“人民法院、人民检察院办理有关妨害预防、控制 突发传染病疫情等灾害的刑事案件，对于有自首、立功等悔罪表现的，依法 从轻、减轻、免除处罚或者依法作出不起诉决定。，，《解释》的前述规定，既是 刑法规定的刑罚适用原则，也是一项重要的刑事司法政策，只有真正做到严 之有理、严之有据、宽严相济，才能在特定时期充分发挥刑罚的惩罚与教育 功能，切实维护社会和谐稳定。

我们认为,在依法审理妨害新冠肺炎疫情防控的犯罪案件时，应注意以 下几点:一是要坚持罪刑法定原则，严格入罪标准。既要强调“从严”，更要 力求“依法”。要防止出现为体现从严、从重处罚精神而忽视案件具体情况 予以一概从重的问题，要坚持“准确适用法律,依法严惩”。二是要正确适用 宽严相济刑事司法政策。对于妨害疫情防控工作、严重扰乱社会秩序的犯 罪行为，原则上应贯彻依法从重的方针，如对生产、销售不具有防护性能口 罩的犯罪，应依法从严惩处，而对生产、销售符合防护标准的口罩，且对满足 疫情防控需要、缓解供需矛盾能起到实际效果的，一般不作为犯罪处理;对 于疫情防控期间造谣传谣、哄抬物价、囤积居奇、牟取暴利，严重扰乱市场秩 序，情节恶劣的，应依法从严惩处。三是要审慎把握非法经营罪的适用。在 对非法经营类案件进行定罪处罚时，应当充分考虑疫情形势、成本上浮、供 需状况等市场因素，判断价格浮动是否处于合理区间，既要尊重市场经济规 律，也要注重打击妨害疫情防控大局的犯罪行为。对于情节严重，被告人主 观恶性大,严重妨害疫情防控期间社会稳定的，应当依法从严;对于犯罪情 节较轻、危害不大的，应当依法从轻、减轻或者免予刑事处罚。

（撰稿:浙江省绍兴市中级人民法院 骆锦勇 李 莹 最高人民法院刑二庭郭 慧

审编:最高人民法院刑二庭 韩维中）

［第1320号］ 王郊诈骗案 ——针对特定人通过电信网络联络实施的 诈骗犯罪不属于电信网络诈骗犯罪

—、基本案情

被告人王郊，男，汉族，1999年10月27日出生，无业。2020年2月20 日被逮捕。

黑龙江省大庆市萨尔图区人民检察院指控被告人王郊犯诈骗罪，向大 庆市萨尔图区人民法院提起公诉。

被告人王郊对公诉机关指控的事实、罪名及量刑建议均无异议。其第辛 护人提出:王郊具有自首情节，认罪认罚，已全部退赔并取得被害人谅解,建 议对其从轻处罚。

大庆市萨尔图区人民法院经审理查明：2020年2月初，被告人王郊通过王 建的推荐与被害人杜小东成为微信好友。在防控新型冠状病毒肺炎疫情期 间，同月10日，王郊在无供应口罩能力的情况下，对杜小东谎称其有1 000只 现货KF94型口罩出售，杜小东通过支付宝转账方式向王郊支付购买口罩定金 人民币5 000元，随后王郊将杜小东的微信删除，所得赃款被其用于个人花销。 案发后，王郊退赔被害人杜小东人民币5 000元并取得杜小东的谅解。

大庆市萨尔图区人民法院认为，被告人王郊以非法占有为目的,虚构事 实,骗取他人财物，数额较大,其行为已构成诈骗罪，应予惩处。辩护人提出 的王郊具有自首情节，认罪认罚，已全部退赔并取得谅解，建议对其从轻处 罚的辩护意见成立，予以采纳。被告人王郊在防控突发传染病疫情灾害期 间，假借销售用于防控疫情用品的名义进行诈骗,应依法从重处罚；王郊经电话传唤归案且能如实供述自己的罪行，系自首，认罪认罚，可依法从轻处 罚；王郊全部退赔被害人经济损失且取得被害人谅解,可酌情从轻处罚。根 据被告人王郊诈骗犯罪的事实、性质、情节，以及对于社会的危害程度，依照 《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第五十二条、 第五十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条,《最髙 人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害 的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条的规定，判决如下；

被告人王郊犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元。

一审宣判后，被告人王郊未提岀上诉,检察机关亦未抗诉。判决已发生 法律效力。

二、 主要问题

通过电话、社交软件联络实施的诈骗犯罪,是否均应认定为电信网络诈骗犯罪？

三、 裁判理由

由于通信和互联网技术的普遍应用，普通诈骗犯罪中行为人亦经常通 过即时通信工具或其他社交软件联络被害人。相对于普通诈骗而言，电信 网络诈骗在入罪标准、确定虽刑起点、基准刑等方面均有区别。因此，正确 区分案件是普通诈骗还是电信网络诈骗对于被告人的定罪量刑具有垂要意 义。最高人民检察院2018年发布的《检察机关办理电信网络诈骗案件指 引》中提出，电信网络诈骗是指以非法占有为目的，利用电话、短信、互联网 等电信网络技术手段，虚构事实，设置骗局，实施远程、非接触式诈骗，骗取 公私财物的犯罪行为。但是，经电话、社交软件等通信工具联络实施的诈骗 犯罪,是否均认定为电信网络诈骗犯罪？我们认为，是否认定为电信网络诈 骗需要结合具体案情进行具体分析。

（一）不宜将凡经电话、网络联络的诈骗犯罪均认定为电信网络诈骗犯罪最高人民法院、最高人民检察院、公安部2016年联合出台的《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《电信网络 诈骗意见》）对于打击电信网络诈骗犯罪提出了更加明确、具体的法律适用 依据,根据该类犯罪的性质和特点，提出了有别于普通诈骗犯罪的定罪量刑 数额标准。《电信网络诈骗意见》虽系针对电信网络诈骗犯罪作出的专门规 范性文件，但并未对该类诈骗犯罪的含义、范围进行明确规定。根据《电信 网络诈骗意见》的制定背景、电信网络诈骗犯罪的立法沿革，我们主张电4言 网络诈骗通常是针对不特定多数人实施的犯罪，不宜将凡经电话、网络联络 实施的诈骗犯罪均认定为电信网络诈骗犯罪,具体理由如下：

1.“针对不特定多数人”契合电信网络诈骗犯罪行为模式，是电信网络 诈骗犯罪行为区别于普通诈骗行为的显著特征之一。电信网络诈骗经常表 现为以群发短信或邮件、无差别拨打电话等方式，主动接触人员；或通过网 站、社交媒体平台发布虚假信息后，等待被害人“上钩”。上述犯罪手段表 明，电信网络诈骗是一种点对面的犯罪,行为人通过电信网络散布和传播虚 假信息，并非针对特定人实施诈骗行为，其初始作案目标范围较广，时空跨 度和犯罪规模较大。而普通的诈骗犯罪,往往在着手实施犯罪行为时，已具 备明确的作案目标。

2.“针对不特定多数人”犯罪体现出电信网络诈骗较普通诈骗严重的社 会危害性。（1）危害后果更为严重。电信网络诈骗是远程非接触性犯罪，手 段隐蔽，又通常采取集团化、专业化方式作案，被害人数众多且分布广泛,涉 案赃款数额巨大且转移迅速难以追回，案件侦破难度极大。而普通诈骗犯 罪往往针对特定对象,即使个别案件存在多次诈骗行为，一般来说犯罪手段 高度雷同，资金走向亦相对明确。（2）犯罪波及面更广。相较于点对点式的 传统诈骗，电信网络诈骗技术含量高,花样翻新快,行为人精心设计骗局,针 对不特定人作案,波及人数多。不仅直接侵害被害人的财产权益，严重破坏 社会诚信,还引发、诱发、滋生大虽上下游关联违法犯罪，形成以电信网络诈 骗为中心的周边系列犯罪产业链,恶化了社会治安形势，影响了社会和谐稳 定，社会危害性更大。（3）需加大打击力度。正是基于上述特征，对电信网 络诈骗犯罪需要依法从严打击。《电信网络诈骗意见》提出电信网络诈骗实 行全国统一数额标准和数额幅度底线标准，规定了十种从重处罚情形，并限制非监禁刑适用，充分体现了依法从严打击电信网络诈骗犯罪的方针。相 对而言，行为人如果仅使用手机、网络作为联系被害人的工具，而并非利用 电信网络针对不特定多数人大肆散布虚假信息，此时犯罪对象明确，并未突 破传统诈骗的空间范畴,行为危害性相对特定，则对其从严惩处的依据不 足。

3.将“针对不特定多数人实施诈骗”作为电信网络诈骗的行为要件，具 有规范性出处。最高人民法院、最高人民检察院2011年出台的《关于办理 诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（一）项规定，“通过 发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息， 对不特定多数人实施诈骗的”，可以酌情从严惩处;并对具备相应情节的虽 刑数额标准作出适当下调，对于诈骗数额难以査证的，可根据群发短信、群 拨电话的数量、诈骗手段及危害等，以诈骗罪未遂论处。区别于传统的诈骗 犯罪,该解释将电信网络诈骗的行为特征归纳为两个方面:一是利用发送短 信、拨打电话、互联网等电信网络技术手段实施诈骗。二是针对不特定多数 人实施诈骗。这里的“不特定多数人”亦可进一步细化为“不特定”和“多数 人”。“不特定”是指行为人实施诈骗犯罪时没有明确特定的作案目标;“多 数人”是指具有被骗可能性的人达到3人以上。

因而，行为人针对知悉其真实身份的特定人实施的诈骗犯罪，即使利用 了电信、网络工具，亦不宜认定为电信网络诈骗犯罪。普通诈就犯罪，无论 是使用电话、短信，还是即时通信软件，行为人与特定人之间点对点的联系, 仍囿于特定的空间范畴，具有一定的私密性，没有对其他不特定人产生影 响，没有干扰正常的网络秩序,其情节严重程度、社会危害性并不比未使用 电信网络联络的其他诈骗犯罪更大，根据罪责刑相适应原则,二者不宜区别 对待。

（二）电信网络诈骗与传统诈骗的区分

对于借助电信网络实施的诈骗犯罪，当被害人数众多时，一般较易区 分电信网络诈骗与普通诈骗。而当被害人较少时，则应综合在案因素进行 判断。我们主张从以下方面着手,进行分析:一是行为人是否向不特定人员 发布了虚假信息，包括主动发布以及在别人询问时对众人发布。行为人在即时通信群组中发布虚假信息，实施“钓鱼型”诈骗，该通信群组中的相对不 特定人员即为诈骗信息受众，此类行为构成犯罪的，宜认定为电信网络诈 骗。对此要调取微信聊天记录、通话记录等证据材料,核实被告人供述与被 害人陈述是否一致或相互印证。二是行为人未发布虚假信息的，是不是向 不特定人员实施犯罪。行为人通过电话、网络等手段实施远程的“背靠背” 式诈骗，双方不接触、不明身份,是电信网络诈骗区别于传统诈骗的标准之一。对此要调查核实行为人与被害人是否相识，或被害人是否知悉行为人 的真实身份。三是对于行为人利用其掌握的公民个人信息通过电话、网络 实施“精准诈骗”的，需调查核实其获取公民个人信息的目的，以及获取公民个人信息的手段。行为人有目的地获取具有某类共同特征的公民个人信息后，据此“量身定做”诈骗剧本并实施;或通过购买等手段获取批量公民个人信息后，依照诈骗剧本实施的,此时诈骗受众在一定范围内仍具有不特定 性，仍属于电信网络诈骗。

  就本案而言,根据奮案证据，不能认定被告人王郊系电信网络诈骗犯 罪,而应认定为普通诈骗犯罪。理由如下：

1.虽然被告人王郊供述其在一个微信群里发布虚假口罩信息,进而实 施了诈骗犯罪，但公安机关未在微信群中提取到相关信息。

2.介绍被害人购买口罩的证人王建证实,其在微信群里询问购买口罩 渠道时，被告人王郊自称能买到,而后其加王郊为好友，经其推送,王郊和被 害人杜小东互加好友，进而双方联络购买口罩事宜。鉴于王建证言与王郊

供述不相一致,经法庭进一步核实,王建称其未看到王郊发布销售口罩的彳言 息,而是他询问后，王郊在微信好友私聊中说有口罩可售。同时，在卷附有 王建在微信群里询问以及其与王郊私聊买卖口罩的微信聊天记录截图，印 证了王建的证言。但公安机关没有调取到王郊在微信群中答复王建的相关 信息截图。

3.本案仅有1名被害人，被害人又系通过朋友主动寻找口罩卖家的人 员。在案证据不能证实被告人王郊还对其他人实施了诈骗行为。此外，王 郊和被害人联系出售口罩时，经王郊发送身份证照片,被害人已知悉其真实 身份。因而，根据在案证据，被告人并非针对不特定多数人实施诈骗犯罪,

不能认定为电信网络诈骗。

综上，被告人王郊在新型冠状病毒肺炎疫情防控期间，假借销售用于疫 情防控的物品的名义骗取他人财物，应当以诈骗罪从重处罚。人民法院未 认定被告人实施电信网络诈骗犯罪,并综合考虑被告人具有自首、认罪认罚 情节等，按照普通诈骗犯罪对其进行判罚是适当的。

（撰稿：黑龙江省高级人民法院 王 愫

最高人民法院刑三庭 王 珂

审编:最高人民法院刑二庭牛克乾）

［第1321号］ 孙佳英、蒋志诈骗案 ——涉疫情诈骗犯罪未遂的认定和量刑把握

—、基本案情

被告人孙佳英，女，汉族,1992年2月15日出生，无业。2020年2月12 日被逮捕。

被告人蒋志，男，汉族,1984年4月30日出生，无业。2020年2月12日 被逮捕。

北京市西城区人民检察院指控被告人孙佳英、蒋志犯诈骗罪，向北京市 西城区人民法院提起公诉。

被告人孙佳英、蒋志对指控事实无异议,并认罪认罚。辩护人提岀：二 被告人主观恶性较小，人身危险性不大,系初犯，且具有犯罪未遂、认罪认 罚、如实供述等从宽情节。

北京市西城区人民法院经公开审理查明：被告人孙佳英、蒋志经预谋， 于2020年1月27日12时许，打印虚假宣传材料3 000份，在北京市西城区 多处张贴、散发，假借“市希望工程办公室、市志愿者协会”之名，以“为抗击 新冠肺炎疫情募捐”为由，谎称已联系到口罩等物资的购买渠道，骗取他人 向孙佳英微信个人账户转款。截至案发，尚未有钱转入被告人微信账户。 孙佳英、蒋志于当日16时许接受公安机关电话传唤到案。

北京市西城区人民法院认为，被告人孙佳英、蒋志以非法占有为目的, 共同预谋，在新型冠状病毒肺炎疫情防控期间,假冒慈善机构的名义，以赈 灾募捐为由，欲骗取公私财物，情节严重，其行为均已构成诈骗罪,依法应予 惩处。鉴于孙佳英、蒋志已着手实施诈骗，但由于被民警及时查获而未得 逞，系犯罪未遂，可比照既遂犯从轻处罚。孙佳英、蒋志在检察院均能如实供述自己的罪行，在法院审理期间自愿认罪认罚，可对其依法从轻处罚。在 全国防控新型冠状病毒肺炎疫情的特殊时期，孙佳英、蒋志假借抗疫之名， 实施诈骗行为，其主观恶性大，社会影响恶劣。依照《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十三条第一款、第二款、第六十七 条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民 检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一 款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：

1.被告人孙佳英犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万 元；

2.被告人蒋志犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万 元；

3.扣押在案募捐传单二千六百三十张及胶带一卷均予以没收。

一审宣判后,被告人孙佳英、蒋志未上诉，检察机关未提出抗诉。判决 已发生法律效力。

二、 主要问题

如何认定与处罚涉疫情诈骗犯罪未遂行为？

三、 裁判理由

（一）对情节严重的涉疫情诈骗未遂行为应当定罪处罚

刑法第二百六十六条规定,诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有 期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节 的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特 别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财 产。对于诈骗犯罪是否存在未遂形态存在一些争议。有观点认为，对于数 额犯，无论是基本犯还是加重犯都不存在未遂形态，理由是当行为没有达到 刑法规定的数额，就说明行为的社会危害性没有达到应受刑罚处罚的程度, 不构成犯罪，更不可能成立未遂犯。我们不同意此观点，作为一种普通的故 意犯罪，诈骗罪理应存在既遂和未遂形态的区分。理由如下：

其一,犯罪既遂与否的标准是刑法分则对该种犯罪所规定的构成要件 是否已经齐备，齐备则为既遂，不齐备则为未遂。诈骗罪的未遂形态契合修 正的犯罪构成。我国刑法条文中关于诈骗罪的规定列明了其基本的犯罪构 成，就具体的诈骗犯罪而言,诈骗数额不能满足基本的犯罪构成，并不意味 着其也不符合修正的犯罪构成。其二,司法解释对诈骗罪基本犯存在未遂 形态的观点予以肯定。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事 案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《诈骗解释》）第五条规定,在 犯罪数额不符合基本犯罪构成的前提下，如果诈骗行为以数额巨大的财物 为诈骗目的，或者具有其他严重情节,也能够成立诈骗罪。其三，对诈骗犯 罪基本犯的未遂行为能否认定为诈骗罪的未遂犯，在于其是否符合刑法第 十三条“但书”的规定,即如果该诈骗行为确属情节显著轻微危害不大的，就 不应该将其认定为犯罪加以处罚；如果该诈骗行为不属于情节显著轻微危 害不大的范围，则应将其认定为诈骗犯罪加以处罚。因而，诈骗罪同样存在 未遂形态，且诈骗罪的未遂行为主要表现为两种形式:一是被害人并未因行 为人的欺诈行为失去对财产的控制;二是虽然被害人基于行为人的欺诈行 为失去对财产的控制，但该失控财产的数额并未达到数额较大的程度。

本案中，被告人孙佳英、蒋志在疫情防控期间，冒用他人名义，利用公众 同情心理，以赈灾募捐为由实施诈骗活动，由于公安机关查处及时，当天即 将二人传唤到案,因而截至案发，尚未有钱转入微信账户。但是，二被告人 打印附有孙佳英微信收款二维码的虚假募捐材料，并多处张贴、散发，这已 经是着手实施犯罪，因被公安机关及时查处才未能得逞，应当属于犯罪未 遂。

对于该未遂行为是否应当定罪处罚，《诈骗解释》第五条规定，诈骗未 遂,以数额巨大的财物为诈骗目的的，或者具有其他严重情节的，应当定罪 处罚。因而，本案认定的焦点在于被吿人是否属于“有其他严重情节”的情 形。结合本案的具体情形，我们认为，本案被告人主观恶性大、社会影响恶 劣。具体理由如下:一是被告人利用疫情防控期间，大家合力抗击疫情的同 情心和同理心，冒用慈善机构名义，发起虚假募捐式诈骗，行为性质恶劣。 二是被告人通过到处散布、张贴虚假材料的方式实施犯罪行为，不仅影响社会管理秩序,而且被害对象不特定，侵害面广。三是被告人通过宣传册上附 微信二维码的形式骗取钱财，与受害者之间通过虚拟平台进行财物流转,钱 财追回难度高、查处难度大。综合以上分析，二被告人的行为属于“具有其 他严重情节”的情形，应当依照刑法第二百六十六条关于诈骗罪的规定依法 处理。

（二）涉疫情诈骗未遂的量刑把握

1.选择合适的量刑幅度

根据刑法规定，诈骗数额巨大或者有其他严重情节的，应当适用第二档 量刑，即处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。对于以数额巨大的财物 为诈骗目的的，或者具有其他严重情节的诈骗未遂，应当适用基本的歴刑档 次还是加重的量刑档次,实践中也存在争议。对此，我们认为，应当根据刑 法和司法解释规定，结合案件作岀准确认定。

首先，对于诈骗未遂,存在不同址刑幅度。实践中有观点认为，对于诈 骗未遂只能适用基本刑档,不能适用加重刑档。我们认为，这种理解过于片 面。《诈骗解释》第六条明确规定,诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同 虽刑幅度的,依照处罚较重的规定处罚；达到同一虽刑幅度的，以诈骗邪既 遂处罚。申言之，对此类案件，先要分别根据行为人的既遂数额和未遂数 额判定其各自所对应的法定刑幅度，未遂部分还需同时考虑可以从轻或者 减轻处罚；之后根据比较结果，如果既遂部分所对应的员刑幅度较重，或者 既遂、未遂所对应的虽刑幅度相同的，以既遂部分所对应的虽刑幅度为基 础酌情从重处罚；反之，如未遂部分对应的虽刑幅度较重的，则以该鼠刑幅 度为基础，酌情从重处罚。可见，对于诈骗未遂，并不限于基本刑档。

其次,对量刑幅度的选择应当体现罪贵刑相适应原则。刑法总则规定, 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处理。诈骗罪作为一项侵犯财 产权益的结果犯，给被害人造成的财产损失大小是关乎定罪觉刑的重要考 虽因素，因而在构成诈骗未遂的前提下，员刑时应当考虑既遂、未遂的数额。 另外,《诈骗解释》规定，诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目的的，或者具 有其他严重情节的，应当定罪处罚。通过该条也不难推断出对于诈骗目标 数额较小等情节并不严重的诈骗未遂情形，一般可不再追究刑事责任。根据罪责刑相适应原则，以数额巨大的财物为诈骗目的的，或者具有其他严重 情节的诈骗未遂，首先应当考虑适用基本的量刑幅度。

本案中，被告人孙佳英、蒋志实施诈骗行为，但截至案发，尚未出现被害 人及财产损失，因而对•二被告人,按照刑法第二百六十六条规定的第一档刑期（判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或单处罚金）定罪量刑是比 较合适的。

2.对涉疫情的诈骗犯罪处罚应当体现从严

目前，涉疫情诈骗犯罪主要表现为以下几类样态:其一是假借售卖防控 物资或防控药物诈骗;其二是冒充特定人员（政府相关部门或慈善机构等） 实施诈骗;其三是虚构提供交通服务或住宿服务等实施诈骗;其四是虚构对 方家属感染疫情等事实实施诈骗等。这些行为的本质在于犯罪分子以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，诱使对方作出错误判断和财 产处分，进而骗取公私财物。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传 染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条明确规 定:“在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间，假借研制、生产或者销售用 于预防、控制突发传染病疫情等灾害用品的名义，诈骗公私财物数额较大 的，依照刑法有关诈骗罪的规定定罪，依法从重处罚。”《诈骗解释》也明确了 对以赈灾募捐名义实施诈骗的行为酌情从严惩处的量刑思路。2020年2月 6日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部发布的《关于依法惩治 妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》，基于尽快控制疫 情、保障人民群众人身财产安全、稳定社会秩序的视角，亦对该类犯罪明确 了依法严惩的总体思路。

需要指岀的是，对涉疫情诈骗犯罪这种从严惩处应当坚持罪刑法定原 则，体现宽严相济的刑事政策精神，真正做到严之有理、严之有据，而并非一 味从严。司法实践中要综合考虑疫情形势、舆论引导、受众心理等社会因 素，全面把握此类违法犯罪行为的主观恶性和危害后果,审慎适用缓刑。另 外，还应当注,意避免对相关因素在入罪和量刑环节进行重复评价。

综上,人民法院根据二被告人犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害

程度等，并综合考虑二被告人具有犯罪未遂、如实供述、认罪认罚的从宽处 理情节，以诈骗罪分别判处二被告人有期徒刑十个月，并处罚金一万元，是 适当的。

（撰稿:北京市西城区人民法院 刘双玉 马 越冀敏 审编:最高人民法院刑二庭 韩维中）

［第1322号］ 应鑫迪诈骗案 ——疫情防控时期利用疫情实施诈骗犯罪的，应从严惩处

一、基本案情

被告人应鑫迪，男，汉族，1998年12月26日出生于浙江省宁波市。 2020年2月5日被监视居住。

浙江省宁波市邮州区人民检察院指控被告人应鑫迪犯诈骗罪，向宁波 市郵州区人民法院提起公诉。

宁波市揶州区人民法院经审理查明：2020年2月3日早上，被告人应鑫 迪通过微信等社交软件结识被害人吴鹏飞，虚构自己系“鄭州二院女护士” 的身份，并有获取医用口罩的特殊渠道。吴鹏飞因疫情严重,想要购买医用 口罩自用及分发给周边朋友，于是向应鑫迪提出购买1万个医用口罩。应鑫 迪使用另一微信号编造“鄆州二院仓库管理员”的身份与吴鹏飞交易，共骗 得吴鹏飞6 295元。同年2月5日，应鑫迪被抓获，案发后退还了全部赃款。

宁波市郵州区人民法院认为，被告人应鑫迪以非法占有为目的，采用虚 构事实、隐瞒真相的方式骗取他人钱财，数额较大,其行为构成诈骗罪。应 鑫迪在预防、控制突发传染病疫情期间，假借销售用于预防突发传染病疫情 用品的名义,诈骗他人财物，依法从重处罚。应鑫迪认罪认罚，到案后能如 实供述自己的罪行，且退还了全部赃款，依法可以从轻处罚。依照《中华人 民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高 人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具 体应用法律若干问题的解释》第七条的规定，判决如下：

被告人应爲迪犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千 元。

一审宣判后，被告人应鑫迪未提出上诉，公诉机关未提出抗诉。判决已 发生法律效力。

二、 主要问题

疫情防控时期发生的利用疫情实施诈骗等犯罪的，应当如何处理？

三、 裁判理由

本案发生在全国上下一心抗击新型冠状病毒肺炎（以下简称新冠肺炎） 疫情的特殊时期，系浙江省首例宣判的利用疫情虚假出售口罩诈骗案。本 案的审理呈现以下特点：

（一）疫情防控时期发生的涉疫情犯罪案件依法可以适用速裁程序， 快审快结

2020年2月5日，习近平总书记主持召开了中央全面依法治国委员会 第三次会议并发表重要讲话，会议审议通过了《中央全面依法治国委员会关 于依法防控新型冠状病毒感染肺炎疫情、切实保障人民群众生命健康安全 的意见》。浙江省高级人民法院根据党中央、最高人民法院和省委部署要 求，充分发挥刑事审判职能，依法严惩妨害预防、控制疫情的各类犯罪行为。 2020年2月7日，浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅 联合下发了《关于涉新型冠状病毒感染肺炎疫情刑事案件办理工作的若干 规定》，要求全省各级司法机关加强协同配合,形成打击合力，对于涉疫情刑 事案件要优先办理，严格依法快侦快诉快审。

根据《刑事诉讼法》第二百二十二条的规定，基层人民法院管辖的可能 判处三年有期徒刑以下刑罚的案件，案件事实清楚，证据确实充分,被告人 认罪认罚并同意适用速裁程序的，可以适用速裁程序，由审判员一人独任审 判。同时，《刑事诉讼法》第二百二十四条规定，适用速裁程序审理案件，不 受送达期限限制,一般不进行法庭调查、法庭辩论,并且应当当庭宣判。

本案公诉机关建议适用速裁程序审理,法院受理后当天立案，经审查认 为符合《刑事诉讼法》规定适用速裁程序的条件，依法适用速裁程序进行审 理。本案从案发到判决仅用时四天。2020年2月3日，宁波市公安局揶州分局接到被害人吴鹏飞的报案,于同月5日抓获被告人应鑫迪。同月6日， 该案移送宁波市鄭州区人民检察院审查起诉，应鑫迪自愿认罪认罚。同月7 日，宁波市鄭州区人民检察院向宁波市郵州区人民法院提起公诉，法院当天 立案、当天开庭、当庭宣判。

本案发生在新冠肺炎疫情防控的关键时期，全国各类口罩紧缺，被告人 利用民众求购口罩心切的心理，骗取钱财,不但侵犯了他人的财产权利，更 影响了疫情防控工作和社会安全稳定。为充分发挥刑事审判打击妨害抗击 疫情犯罪的职能，切实保障人民群众生命安全和身体健康，保障社会大局稳 定有序，保障疫情防控工作顺利开展,法院坚决依法从快惩处。从案发到判 决仅四天，法院依法审理并在半天结案,为打赢这场疫情防控阻击战提供了 有力的司法服务和坚强的司法保障。

（二）疫情防控时期，利用疫情实施的犯罪应依法从重处罚

本案中，被告人应鑫迪诈骗金额6 295元,刚达到浙江省高级人民法院 根据最高人民法院司法解释授权规定的该省关于诈骗罪6 000元的起刑标 准,被告人还有退赃和认罪认罚等法定、酌定从轻处罚情节，按照该省以往 同类案件的司法实践，一般可判处拘役,并宣告缓刑。但本案发生在抗击新 冠肺炎疫情的特殊时期,被告人又是假借销售用于预防突发传染病疫情用 品的名义诈骗他人财物，相比正常时期的诈骗犯罪行为，社会危害性更大。 对此，《最髙人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病 疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定：“在预 防、控制突发传染病疫情等灾害期间，假借研制、生产或者销售用于预防、控 制突发传染病疫情等灾害用品的名义，诈骗公私财物数额较大的，依照刑法 有关诈骗罪的规定定罪，依法从重处罚。”浙江省公检法三家下发的《关于涉 新型冠状病毒感染肺炎疫情刑事案件办理工作的若干规定》亦要求全省各 级法院正确运用法律规定加大惩处力度，体现依法从严惩处精神。

本案中，被告人应鑫迪在预防、控制突发传染病疫情期间，假借销售口 罩的名义诈骗他人财物，不仅侵犯了公私财物的所有权，同时容易引发社会 紧张情绪，不利于疫情防控工作的开展,体现了被告人较深的主观恶性和更 严重的社会危害性。对应鑫迪从重处罚,不仅符合相关司法解释的规定，也符合浙江省公检法三家下发规定的精神。此外，应鑫迪认罪认罚，到案后能 如实供述自己的罪行，且退还了全部赃款，依法可以从轻处罚。

综上，法院根据本案事实、情节依法以诈骗罪判处被告人应鑫迪有期徒 刑六个月，并处罚金人民币一千元，既体现了依法从重的政策精神，也体现 了罪刑相适应的原则。

（撰稿:浙江省高级人民法院 郑晓红

浙江省宁波市鄙州区人民法院 马 晓 审编:最高人民法院刑二庭 韩维中）

［第1323号］ 张正诈骗案 ——疫情防控期间适用速裁程序实行远程视频 “无接触”式开庭应当注意的问题

一、基本案情

被告人张正，男，汉族,1994年9月2日出生。2013年11月20日因犯 盗窃罪被判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元，2。16年6月7 日刑满释放。2020年2月1日因本案被刑事拘留。

江苏省南通市港闸区人民检察院指控被告人张正犯诈骗罪，向南通市 港闸区人民法院提起公诉。

被告人张正对指控事实、罪名及量刑建议均没有异议,且在审查起^^阶 段签署认罪认罚具结书。其辩护人提出：张正归案后如实供述自己的罪行， 认罪认罚,并有悔罪表现，建议对张正从轻处罚。

南通市港闸区人民法院经审理查明：2020年1月28日至30日，在新型 冠状病毒肺炎疫情防控期间，被告人张正在防疫所需口罩紧缺的情况下，利 用被害人急购口罩的心理，在微信、QQ群内散发有大量口罩出售的虚假信 息，收取被害人购买口罩定金后删除对方，多次骗取陆某某等被害人财物共 计人民币9 520元。张正到案后,如实供述自己的罪行，愿意接受处罚；其家 属代为退出全部赃款。

南通市港闸区人民法院认为，被告人张正以非法占有为目的，利用网络 手段虚构事实骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。张正在有期 徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯, 依法应当从重处罚;张正在控制突发传染病疫情期间,假借销售用于预防控制突发传染病疫情用品的名义诈骗他人财物,依法应当从重处罚；张正到 案后如实供述自己的罪行,依法可以从轻处罚；张正承认指控的事实，愿意 接受处罚,依法可以从宽处理;张正家属代为退出全部赃款，依法可以从轻 处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情 等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条以及《中华人民共 和国刑事诉讼法》第十五条的规定，对被告人张正以诈骗罪判处有期徒刑一 年六个月，并处罚金人民币一万元。

一审宣判后，被告人张正未上诉，检察机关亦未抗诉。判决已发生法律 效力。

二、 主要问题

新型冠状病毒肺炎（以下简称新冠肺炎）疫情防控期间，人民法院如何 适用速裁程序并依托网络通信技术实行远程视频“无接触”式开庭？

三、 裁判理由

本案发生正值新冠肺炎疫情暴发期，口罩成为重要且紧缺的普遍性防 疫需求物资，被告人张正却利用社会公众防疫所需和急购心理实施诈骗犯 罪，不仅严重侵害人民群众财产利益，更严重扰乱疫情防控的社会秩序，犯 罪行为影响恶劣,给科学有序开展疫情防控工作带来极大的破坏。人民法 院在疫情防控期间受理此类案件，一方面面临的是刑事审判职责的履行，需 要依法推进案件诉讼程序，及时惩处犯罪行为;另一方面所面临的是疫情传 播风险，需要采取科学有效的防疫措施,避免疫情扩散。如何将两者有效结 合起来是审判工作开展的关键。为贯彻落实2020年2月5日中央全面依法 治国委员会第三次会议审议通过的《中央全面依法治国委员会关于依法防 控新型冠状病毒感染肺炎疫情、切实保障人民群众生命健康安全的意见》， 指导各地司法机关依法安全高效做好涉疫情防控刑事案件办理工作，最高 人民法院、最髙人民检察院、公安部、司法部于2月6日印发了《关于依法惩 治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》（以下简称《意见》）。《意见》指出，在疫情防控期间，办理妨害新冠肺炎疫情防控案件要注 重办案安全，除依法必须当面接触的情形外，可以尽量采取书面审查方式， 必要时，可以采取视频等方式讯问犯罪嫌疑人、询问被害人、证人、听取辩护 律师意见。人民法院在疫情防控期间审理相关案件的，在坚持依法公开审 理的同时，要最大限度地减少人员聚集,切实维护诉讼参与人、旁听群众、法 院干警的安全和健康。

南通市港闸区人民法院根据《意见》规定，立足刑事审判职能，坚持严格 依法审理的基本原则，在诉讼程序适用、诉讼权利保障、庭审方式选择、量刑 情节把握等方面进行思考和探索，积极利用网络通信技术，在刑事速裁程序 中探索实行远程视频“无接触”式庭审,依法从重从快审结利用疫情实施诈 骗犯罪的案件。该院于2020年2月7日适用速裁程序，通过远程视频方式 依法对案件进行公开开庭审理。本案系全国法院首例采用远程视频“无接 触”方式审理的涉疫情刑事案件，实现了法律效果和社会效果的统一。我们 认为，在疫情防控的特殊期间，采取此种方式审理案件对于依法安全快速办 理妨害新冠肺炎疫情防控案件具有重要意义。

（一）依法适用认罪认罚速裁程序从快审结，凸显及时惩处和预防犯 罪的审判效果

依法从快审理可以保证刑罚的预期效果。在疫情防控期间，对严重扰 乱疫情防控社会秩序犯罪行为及时惩处,能够较快恢复被破坏的社会秩序, 第一时间向社会公众表明什么是法律所不允许的犯罪行为,什么是疫情防 控中所应值得警惕的犯罪活动。

本案中，南通市港闸区人民法院准确把握依法快审快判的精神，受理案 件当日即依照法定程序向被告人张正送达起诉书副本，告知其各项诉讼权 利。经审査发现本案犯罪事实清楚，证据确实、充分，张正所犯罪行可能被 判处三年有期徒刑以下刑罚，且认罪认罚，同时符合适用简易程序和速裁程 序的条件。考虑到适用速裁程序不仅在开庭时间选择上具有一定灵活性, 在审理方式上也可不进行法庭调査、法庭辩论，且有当庭宣判要求，比适用 简易程序更能体现依法快审快判的法律精神和办案要求，据此，依照《刑事 诉讼法》第二百二十二条的规定,经张正同意后决定适用速裁程序对本案进行审理。检察机关于2020年2月5日提起公诉,法院从2020年2月5日立 案受理至2月7日开庭审理并当庭宣判,仅用三天时间审结一起利用疫情实 施犯罪的案件，在疫情暴发和防控关键时期，既彰显司法机关打击犯罪保障 疫情防控的职责和决心,也及时给疫情防控期的社会公众上了一堂法治教 育课，实现良好的审判效果。

（二） 充分保障被告人诉讼权利，实现公平正义的审判效果

在依法从快审理涉疫情刑事案件情况下,要想实现刑事诉讼惩罚犯罪 和保障人权的双重目的，就必须更加注重让各方当事人，特别是被告人方， 平等参与诉讼，必须充分保障被告人诉讼权利的行使,不能因为疫情防控的 特殊要求而降低标准、简化形式。越是疫情防控的关键时期，越应当注重在 案件审理中体现公平正义的审判效果。

本案中，法院在审理过程中，一方面，充分保障被告人张正各项诉讼权 利、特别是辩护权的行使,在送达起诉书副本时即全面告知张正各项诉讼权 利，向其了解是否聘请辩护律师的情况,在获知张正及其亲属未聘请辩护律 师时,法院按照江苏省刑事辩护全覆盖规定和要求，于当日通过法律援助机 构为其指定辩护律师，并给律师提供电子阅卷的充分时间和便利，及时安排 律师以远程视频方式会见被告人、参与庭审;另一方面，因疫情防控需要，本 案实行远程视频“无接触”的开庭方式，但庭审仍严格按照法定程序进行，并 未简化、降低程序标准。庭审过程中，保证法官、公诉人、被告人、辩护人各 方虽非处于同一法庭空间，仍属同时参与同一庭审，被告人及其辩护人身份 和所享有的诉讼权利与普通刑事庭审并无区别，其权利行使也未因“无接 触”开庭方式而有所不同。上述保障措施不仅在形式上使得被告人实现获 得律师辩护的权利，更是在实体上通过保障律师依法履行辩护职责使被害 人获得律师辩护的实效,被告人诉讼权利并未因疫情防控和从快审理要求 得到任何削弱，以程序公正保障了实体公正。

（三） 依托网络通信技术远程视频“无接触”开庭，实现服务保障疫情 防控大局的审判效果

疫情防控期间，刑事审判工作具有服务、保障疫情防控大局的双重职责 要求,既要按照疫情防控工作要求做好自身疫情传播风险防范措施,依法科学有序推进刑事审判工作,又要发挥刑事审判职能作用，依法惩处利用疫情 实施的犯罪行为，保障疫情防控大局稳定。因此，如何妥善处理两者的关系 是实现涉疫情刑事案件审判效果的关键。

本案中，考虑若按照日常形式开庭审理，则因人员押解、法庭人员聚集 等情况带来较高疫情传播风险;若等待疫情结束再行开庭审理，则无法及时 惩处、预防犯罪以实现刑事审判服务保障疫情防控大局的职能。法院充分 运用智慧法院建设和网络通信技术发展成果，深入研究刑事诉讼基本原则， 积极探索远程视频“无接触”式开庭全新模式:一是法庭设置上，按照疫情防 控减少聚集、降低风险的需要，依托网络实时通信技术，在人民法院设立刑 事审判法庭主场，检察院、看守所、法律援助中心设立分场，四点连线同步传 输影像、声音，并将涉案证据电子化，通过网络推送至各诉讼参与人所在地 方屏幕上进行举证质证,各诉讼参与人之间实现了“无接触”，并佩戴口罩等 必要防护装备，科学稳妥地做好防护措施。二是庭审程序上,根据案件实际 选择适用速裁程序，按照其“一般不进行法庭调查、法庭辩论”和“应当当庭 宣判”的规定,灵活釆取了涉案证据电子化举证质证方式，并对被告人予以 当庭宣判，有效避免普通程序实物举证质证、择期宣判等所带来法庭物理空 间上的限制，给远程视频“无接触”开庭提供了程序上的法律依据。在庭审 过程中，各方诉讼参与人除在核对身份、宣读诉讼参与人名单时均摘下口罩 外，均全程佩戴口罩。三是权利保障上，坚持直接言词原则，庭审中各诉讼 参与人特别是被告人依然可以通过网络实时传输技术，在各自分场与法官 直接对话，被告人能够通过庭审亲自当面向法官以言词的方式陈述,其当面 陈述方式的机会性和口头陈述内容的实质性,与同在现场并没有本质的区 别，远程视频“无接触”开庭并未违背直接言词原则精神。四是庭审实质性 上，强调法官的亲历性，法官在庭审中通过远程视频仍然能当面听取各诉讼 参与人的口头陈述,并以此开展法庭调查、辩论，进而依据查明的事实和证 据作出裁判；同时,法官能够通过远程视频对本案被告人认罪认罚的事实基 础及认罪认罚的自愿性、真实性进行严格审查，并没有实质障碍。五是司法 公开上，受案法院坚持公开透明原则，利用互联网和各媒体通信平台直接将 远程视频庭审信号同步向社会公开直播，在更广的层面上实现司法公开。 特别是在疫情防控期间，更多的人通过互联网旁听该案庭审,最大限度发挥 了涉疫情刑事案件审判的法治教育功能，更广范围地获取了社会公众对刑 事审判的监督和对刑事司法的认同，有效实现了刑事审判服务保障疫情防 控大局的社会效果。

（四）依法从严惩处利用疫情实施的犯罪行为，影显震慑犯罪、教育 警示的审判效果

人民法院对于在疫情防控期间有关涉疫情犯罪行为从严惩处，能够有 力惩治震慑犯罪，维护人民群众生命健康安全和社会安定有序，是疫情防控 最终取得胜利的重要保障。但越是特殊时期，对待涉疫情犯罪越要恪守罪 刑法定、证据裁判、罪责刑相适应等刑事司法原则，既不人为拔高，也不随意 降格，应依法予以从严惩处。

本案中，被告人张正在抗击新冠肺炎疫情的特殊时期，利用他人对于防 疫物资需求和急购心理，虚构有大量口罩出售事实，骗取他人财物，数额较 大,其行为构成诈骗罪的定性是确定的，而对其依法从严惩处、适当址刑是 审判效果体现的关键。首先，被告人张正利用通信工具、互联网技术在各微 信、QQ群内散发有大最口罩出售的虚假信息,被害人经联系加为好友后求 购口罩，张正收取其定金后删除对方，完成诈骗犯罪。尽管被害人“自愿”交 付财物具有点对点的精准性，但却是因张正通过通信工具、互联网技术针对 不特定人发布虚假信息而诈骗，依据《最高人民法院、最髙人民检察院、公安 部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，认 定其系电信网络诈骗犯罪，应适用诈骗数额三千元以上不满三万元的数额 标准,在三年以下有期徒刑、拘役或者管制刑档童刑，相较于普通诈骗犯罪, 同等犯罪数额情况下其基准刑期应当更高。其次,在量刑情节上，张正具有 累犯、坦白、退出全部赃款等法定、酌定最刑情节。同时，张正犯罪行为属于 在控制突发传染病疫情期间，假借销售用于预防、控制突发传染病疫情用品 的名义诈骗他人财物的行为，依照《最高人民法院、最髙人民检察院关于办 理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问 题的解释》第七条的规定，依法应从重处罚，故应在虽刑中予以考量。据此, 法院在基准刑期基础上，结合各虽刑情节，着重体现涉疫情犯罪的从重情节，以张正犯诈骗罪判处其有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元, 实现了罪责刑相适应，有力地彰显了震慑犯罪、教育警示的法律效果和社会 效果,维护了司法权威和公信力。

综上，法院在新冠肺炎疫情防控期间，利用网络通信技术实时传输影 像、声音，探索在刑事速裁程序中采用法官、公诉人、被告人、辩护人四方远 程视频“无接触”式庭审活动模式,依法从严从快审结涉疫情犯罪案件，对涉 疫情刑事案件的审理进行了有益探索，实现了法律效果和社会效果的统一， 具有借鉴价值。

（撰稿:江苏省高级人民法院

最高人民法院刑二庭

审编:最高人民法院刑二庭

［第1324号］ 陈岗妨害公务案 ——疫情防控期间妨害公务行为的认定

一、基本案情

被告人陈岗，男，汉族,1976年12月15日出生，农民。2020年2月4日 被逮捕。

湖北省通城县人民检察院指控被告人陈岗犯妨害公务罪，向通城县人 民法院提起公诉。

被告人陈岗对指控事实及罪名无异议,并认罪认罚。其辩护人提出：被 告人认罪悔罪，并积极赔偿获得被害人谅解,可以从轻处罚。

通城县人民法院经公开审理查明：2020年1月24日，根据湖北省通城 县新型冠状病毒肺炎疫情防控指挥部安排，通城县公安局北港派出所辅警 被害人卢作清、李辉与北港镇政府工作人员等对国道G353北港至湖南省临 湘市詹桥镇路段进行封路排査,在道路中央停放执勤车辆作为路障并放置 “病毒肺炎防控区道路封闭请绕行”的警示牌。被告人陈岗乘坐他人车辆行 至此处，见有堵车情况及工作人员检查,遂下车用脚踢停放在道路中央的指 挥部执勤车辆，导致车辆轻微损坏，卢作清、李辉等人上去说明封路情况并 予以制止。陈岗不听劝阻反而辱骂、殴打执勤人员，在此过程中，陈岗将李 辉咬伤，将卢作清的执法仪摔至地上并踢伤其腹部。经鉴定，卢作清两处肋 骨骨折，损伤程度为轻伤二级;李辉面部软组织挫伤及咬伤致右上肢皮肤破 损，损伤程度为轻微伤三级。

案发后，被告人陈岗的亲属赔偿被害人卢作清、李辉的损失并获得被害 人的谅解。

通城县人民法院认为，被告人陈岗在控制突发传染病灾害期间以暴力方法阻碍疫情防控人员执行公务，并致一人轻伤，一人轻微伤，其行为已构 成妨害公务罪。鉴于其到案后如实供述自己的犯罪事实，认罪悔罪,积极赔 偿被害人损失并获得被害人谅解，对其可酌情从轻处罚。依照《中华人民共 和国刑法》第二百七十七条第一款、第六十七条第三款，《最高人民法院、最 高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件 具体应用法律若干问题的解释》第八条之规定，判决如下：

被告人陈岗犯妨害公务罪，判处有期徒刑一年六个月。

一审宣判后，被告人陈岗未提出上诉，公诉机关未提出抗诉。判决已发 生法律效力。

二、 主要问题

（一） 如何准确把握妨害公务罪中的“暴力”“威胁”方法？

（二） 如何准确认定妨害公务罪的行为对象？

三、 裁判理由

根据我国刑法第二百七十七条以及最高人民法院、最高人民检察院 2003年发布的《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件 具体应用法律若干问题的解释》第八条的规定，以暴力、威胁方法阻碍国家 机关工作人员、红十字会工作人员依法履行为防治突发传染病疫情等灾害 而釆取的防疫、检疫、强制隔离、隔离治疗等预防、控制措施的，以妨害公务 罪定罪处罚。本案发生在我国新型冠状病毒肺炎（以下简称新冠肺炎）疫情 防控期间，在审理此类案件中如何准确理解和认定妨害公务行为，对于依法 及时、从严惩治妨害疫情防控的违法犯罪具有重要意义。

（一）准确把握妨害公务罪中的“暴力”“威胁”方法

根据刑法第二百七十七条的规定，本罪的客观行为方式表现为以暴力、 威胁方法阻碍国家机关工作人员和红十字会工作人员依法执行职务或者职 责。

所谓“暴力”，一般表现为对他人身体实行打击或强制,如殴打、捆绑、非 法拘禁、非法限制人身自由等。有意见认为，除了对人身施加的暴力足以妨害公务等的顺利进行之外,采用砸毁警车、城管车辆,烧毁应当被没收的物 品等施加暴力的手段，也同样使公务难以顺利进行。还有意见认为，除了有 形的伤害行为之外，无形的伤害行为类似用酒灌醉、药物麻醉执行公务的人 员等,也会妨害公务的实际执行。对此，我们认为,妨害公务罪的“暴力”，应 当采取广义的理解，因为设置本罪的保护法益是为了保障公务活动的顺利 进行，维护国家和社会公共利益，因此，凡是针对执行公务人员及其所属设 备实施足以干扰和破坏公务活动正常执行的强制力量，都应当认定为本罪 的“暴力”方法。具体而言，既包括对人身的强制，也包括对物的强制；既包 括直接暴力，也包括间接暴力；既包括有形力，也包括无形力。只要行为人 实施的强制力量在客观上阻碍了公务活动的正常进行，就可以认定为本罪 的“暴力”方法。此外，对与公务人员执行职务具有密切关系的辅助人员施 加暴力时，也能成立本罪。需要说明的是，用酒灌醉、药物麻醉等无形力与 殴打、捆绑、拘禁等有形力一样，都是足以导致公务无法正常进行的重大危 险或具有实际危害性，并且该行为与国家正常管理活动受到干扰、破坏的危 害结果之间具有明显的因果联系，因此也应视为本罪所指的暴力，但是,这 种无形力应置于特定的时空范围内，也就是说只能发生于公务人员执行公 务之际，假如在宴请过程中劝酒导致公务人员喝醉的，因先前的宴请行为并 不是在执行公务当时发生、不具有当场实施性，因此不宜认定为妨害公务 罪。

所谓“威胁”，是指以侵犯人身权、财产权、名誉权等手段进行精神强制, 使对方产生畏惧感，不敢依法执行公务活动。至于威胁的程度，一般需要威 胁的手段足以让社会普通民众产生恐惧心理,影响公务活动的正常执行即 可。比如，新冠肺炎主要通过“飞沫传播”和“接触传播”，对于行为人谎称自 己是新冠炎患者、疑似患者,或者来自疫区，向执行公务的工作人员吐口 水等行为，足以让他人产生精神恐惧，即可以认定为本罪中的“威胁”方法。 从表现形式来看，既可以是以要实施暴力相恐吓，也可以是以毁损财物、个 人名誉等手段相要挟;既可以用动作行为暗示,也可以是书面或口头明示; 既可以是行为人自己对公务人员进行威胁，也可以是通过其他人对公务人 员进行威胁;既可以是直接针对公务人员，也可以是针对第三人来达到对公 务人员进行威胁的目的。

值得研究的是,对于“以自杀、自伤、自残相威胁"的,是否属于本罪中的 '‘威胁"方法？有意见认为,以自杀相威胁并不是刑法中的胁迫，并不足以对 国家机关工作人员实行精神强制,使之产生恐惧感,也无法达到阻碍其依法 执行职务、履行职责的目的。因此，不应将以自杀等方式纳入妨害公务罪中 的“威胁”。实践中，确实存在行为人以自杀等方式相威胁，有关公务活动被 迫停止执行或者变更执行的情况。但是，这种公务活动的停止执行或者变 更并不是行为人以自杀相威胁的结果,而是国家机关工作人员为了避免行 政相对人无谓伤亡而釆取的人性化执法方式,两者之间没有必要的因果联 系。只要执行公务行为内容正当、程序合法，即使存在行为人以自杀等方式 相威胁的行为，也不能真正阻止公务活动的正常执行。而对于行为人以自 杀相威胁阻碍执行公务活动，严重扰乱公共秩序的，可以按照刑法有关规定 依法追究刑事责任。

我们认为,这种观点过于绝对。当行为人通过精神作用造成公务人员 精神上的恐惧、心理上的压力或者自由意志的抑制，从而使公务人员处于不 敢抗拒的境地而影响公务活动的正常执行，就应当属于“威胁”。威胁的内 容、性质、方法并没有绝对的限制。公务人员在执法中不仅考虑自己的人身 安全和自由，也会考虑其他公民包括执法对象的生命和安全。实践中，国家 机关工作人员面对行为人“自杀”“自残”等过激行为时，可以按照正当程序 进行执法，但也可能为了保护公民的生命、安全而被迫停止或变更执行公 务。因而绝对地将“自杀” “自残”等行为排除在“威胁”的范围之外并不客 观。当然，在处理此类案件时，应当综合考虑案发时的背景情况、行为人的 精神状态、执行公务的方式方法等进行判断，不宜“一刀切”，直接入罪。

（二）准确认定妨害公务罪的行为对象

根据刑法规定，妨害公务罪针对的是正在执行公务的国家机关工作人 员和红十字会工作人员，包括在各级国家权力机关、行政机关、司法机关和 军事机关中从事公务的人员和在红十字会组织中从事人道救援及其他活动 的人员。根据最高人民检察院2000年发布的《关于以暴力、威胁方法阻碍 事业编制人员依法执行行政执法职务是否可以对侵害人以妨害公务罪论处 68

指导案例 的批复》的规定，对于以暴力、威胁方法阻碍国有事业单位人员依照法律、行 政法规的规定执行行政执法职务的，或者以暴力、威胁方法阻碍国家机关中 受委托从事行政执法活动的事业编制人员执行行政执法职务，可以对侵害 人以妨害公务罪追究刑事责任。结合批复内容，妨害公务的行为对象还应 包括上述人员。

在疫情防控期间，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部于 2020年2月6日印发的《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防 控违法犯罪的意见》（以下简称《意见》）对妨害公务行为对象的人员范围又 进一步予以了明确。《意见》规定,以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员 （含在依照法律、法规规定行使国家有关疫情防控行政管理职权的组织中从 事公务的人员，在受国家机关委托代表国家机关行使疫情防控职权的组织 中从事公务的人员，虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事疫情 防控公务的人员）依法履行为防控疫情而采取的防疫、检疫、强制隔离、隔离 治疗等措施的，依照刑法第二百七十七条第一款、第三款的规定，以妨害公 务罪定罪处罚。《意见》的出台对于防疫工作的顺利推进提供了法律保障。 对于以暴力、威胁方式阻碍上述人员执行防疫、检疫、强制隔离、隔离治疗等 公务活动的，应当以妨害公务罪处理。

另外，实践中对村（居）民委员会成员或者村（居）民参与防控新冠肺炎 疫情活动受到暴力、威胁阻碍时应如何定性也存在部分争议。我们认为，根 据《村民委员会组织法》和《居民委员会组织法》的有关规定，村（居）民委员 会作为村（居）民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织，有 权在自治范围内采取合适措施从事公共事务和公益事业，维护村（居）民合 法权益。因此，对于村（居）民委员会成员或者村（居）民参与疫情防控工作 的行为性质，应一分为二地予以看待。在新冠肺炎疫情防控期间，对于村 （居）民委员会或者村（居）民基于维护本村（居）民委员会所辖区域健康、安 全等公共利益出发，在自治范围内自发组织或者决定采取有关防疫、检査、 隔离、联防联控等措施的，由于该活动是一种单纯的自治行为，上述人员不 应纳入妨害公务罪的行为对象范围。但是，面对突发事件，根据《突发事件 应对法》，县级以上各级人民政府应根据突发事件的性质、特点和可能造成

的社会危害釆取相应措施予以防范和控制。为了预防、控制和消除传染病 的发生与流行，《传染病防治法》中规定，县级以上人民政府可以对人员、物 资和交通工具等实施防疫、检查、隔离治疗等措施，并有权指令本辖区内所 有组织和人员予以贯彻落实。因此,如果村（居）民委员会或者村（居）民是 在党委政府统一部署下，协助政府从事疫情防疫、检疫、强制隔离、隔离治疗 等措施的，应当视为从事行使疫情防控职权的公务人员。在新冠肺炎疫情 防控工作中，很多各地村（居）民委员会及其村（居）民,都是防疫一线的主力 军，对他们实施殴打、撕扯、恐吓、威胁等行为，影响疫情防控工作的顺利开 展,故对于以暴力、威胁方式阻碍他们依法履行疫情防控任务的，应当作为 妨害公务罪处理。

需要注意的是，本案中的两名被害人卢作清和李辉的身份均为通城县 公安局北港派出所的辅警。根据国务院办公厅发布的《关于规范公安机关 警务辅助人员管理工作的意见》第四条的规定，警务辅助人员不具备执法主 体资格，不能直接参与公安执法工作，应当在公安民警的指挥和监督下开展 辅助性工作。本案中两名辅警并非单独工作,一同执法的还有其他镇政府 工作人员，执行公务的依据为通城县新冠肺炎疫情防控指挥部的统一安排, 属于《意见》中“虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事疫情防控 公务的人员”，二人执行疫情防控公务具有合法性和正当性，因此本案两名 被害人应视为执行公务的国家机关工作人员。

综上,被告人陈岗不服从政府依法颁布的新冠肺炎疫情防控期间的管 控措施，脚踢用于执勤的公务车辆，并对前来制止的防疫工作人员进行殴 打,造成一人轻伤，一人轻微伤的后果，扰乱了新冠肺炎疫情防控秩序,构成 妨害公务罪。通城县人民法院以妨害公务罪依法判处其有期徒刑一年六个 月，是适当的。

（撰稿:湖北省人民检察院 赵 慧 最高人民法院刑二庭初立秀 审编:最高人民法院刑二庭牛克乾）

［第1325号］ 黄潮尧妨害公务案——如何评价暴力抗拒疫情防控措施的行为

一、基本案情

被告人黄潮尧，男，1981年10月30日出生。2020年2月4日被刑事拘留。

浙江省瑞安市人民检察院指控被告人黄潮尧犯妨害公务罪，向瑞安市 人民法院提起公诉。

被告人黄潮尧对指控的事实、罪名及量刑建议均无异议。其辩护人提 出：黄潮尧案发时系为运送村民生活必需品，且归案后如实供述罪行，自愿 认罪认罚，请求从轻处罚。

瑞安市人民法院经公开审理查明：2020年2月4日，根据瑞安市新型冠 状病毒肺炎疫情防控工作领导小组办公室的要求，瑞安市锦湖街道工作人 员李俊作为锦湖街道牛伏岭村的驻村干部，与村（居）委会干部等人一起在 牛伏岭村村口设置防疫卡点，负责査验进出人员的岀入证件并进行人员信 息登记、体温测畑等工作。当日14时许,瑞安市中源液化气有限公司送气工 被告人黄潮尧没有携带出入证件，驾驶二轮电动车运送煤气罐至上述防疫 卡点处时,被李俊等人拦停并要求出示出入证及测皐体温。黄潮尧不配合, 反而认为自己被故意刁难，下车殴打李俊头部一拳，后在李俊报警时用手掐 李俊的脖子，并扯断其脖子上的工作牌，致使李俊脖子及手背受伤。之后， 黄潮尧未经体温测髭即进入该村运送煤气，出村时看到出警到场的公安民 警后，又上前强行扯下李俊佩戴的口罩并大声质问，被公安民警当场控制并 传唤到案。经鉴定，李俊主要损伤为颈部、左手软组织擦、挫伤，其中颈部挫伤累计面积大于2. Ocm2,损伤程度构成轻微伤。案发后，黄潮尧获得被害人 李俊的谅解。

瑞安市人民法院认为，被告人黄潮尧以暴力方法阻碍国家机关工作人 员依法履行为防治突发传染病疫情等灾害而采取的防疫、检疫等预防、控制 措施,其行为已构成妨害公务罪。在新型冠状病毒肺炎疫情防控期间，黄潮 尧暴力殴打依法开展分散隔离人员、落实卫生防控措施等应急处理工作的 国家机关工作人员，严重妨害防疫工作秩序，应予严惩。鉴于本案系在运送 村民生活必需品过程中发生，且黄潮尧归案后能如实供述自己的罪行、自愿 认罪认罚，并取得李俊的谅解，可对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑 法》第二百七十七条第一款、第六十七条第三款及《最高人民法院、最高人民 检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应 用法律若干问题的解释》第八条之规定，判决如下：

被告人黄潮尧犯妨害公务罪，判处拘役四个月。

一审宣判后，被告人黄潮尧未提出上诉，公诉机关未提出抗诉。判决已 发生法律效力。

二、 主要问题

疫情防控期间，暴力抗拒疫情防控措施的行为应当如何定罪量刑？

三、 裁判理由

根据刑法第二百七十七条之规定，以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作 人员、全国和地方人大代表或红十字会工作人员依法执行职务或履行职责 的，构成妨害公务罪。本案中，被告人黄潮尧在新型冠状病毒肺炎（以下简 称新冠肺炎）疫情防控期间，以暴力方法阻碍国家机关工作人员依法履行疫 情防控措施，其行为构成妨害公务罪,应依法从严惩处。理由如下：

（一）国家机关工作人员采取防疫措施系依法执行职务

在新冠肺炎疫情暴发期间，政府为防控疫情，依照《传染病防治法》《突 发事件应对法》《突发公共卫生事件应急条例》等法律法规，采取了一系列应 急措施，并通过相关文件予以公告。国家机关工作人员根据命令、安排，履行为防控疫情而采取的防疫、检疫、强制隔离、隔离治疗等多项措施,属于职 务行为。

最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部于2020年2月6日印 发的《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》 进一步规定，以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员（含在依照法律、法规 规定行使国家有关疫情防控行政管理职权的组织中从事公务的人员，在受 国家机关委托代表国家机关行使疫情防控职权的组织中从事公务的人员， 虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事疫情防控公务的人员）依 法履行为防控疫情而采取的防疫、检疫、强制隔离、隔离治疗等措施的，依照 刑法第二百七十七条第一款、第三款的规定，以妨害公务罪定罪处罚。

本案中，瑞安市锦湖街道系瑞安市人民政府的派出机关，被害人李俊作 为该街道工作人员属于国家机关工作人员，其按照要求与其他村（居）委会 干部在牛伏岭村村口设置防疫卡点，负责查验过往车辆、人员，并履行出入 登记、体温测量等检疫、防疫措施，是为了尽最大努力切断病毒传播途径，防 控疫情,并不存在恶意刁难等行为,属依法履行疫情防控职务。

（二）被告人黄潮尧以暴力方法加以阻碍，构成妨害公务罪

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病 疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定：“以暴 力、威胁方法阻碍国家机关工作人员、红十字会工作人员依法履行为防治突 发传染病疫情等灾害而采取的防疫、检疫、强制隔离、隔离治疗等预防、控制 措施的，依照刑法第二百七十七条第一款、第三款的规定，以妨害公务罪定 罪处罚。”

在案证据证明，案发前被告人黄潮尧所在的公司已通知其领取出入证 件（注:系在防疫特殊时期由当地街道发放给液化气公司，再由液化气公司 发给员工，用作出入各村送液化气的证明），但黄潮尧并未领取。案发当天, 黄潮尧驾驶二轮电动车运送煤气罐至牛伏岭村村口防疫卡点时，身穿红色 马甲标示的李俊等人将其拦住，告知其出示出入证件、测量体温后方可进 入，黄潮尧以忘记携带出入证件为由不予配合,未被放行后下车用拳头殴打 李俊头部一拳，并拉扯李俊挂在脖子上的工作牌，后未经体温测量径直进入该管控地区，在返程回防疫卡点时又强行扯下李俊的口罩并大声质问为何 报警，上述暴力行为已阻碍国家机关工作人员依法执行职务，构成妨害公 务罪。

（三）疫情防控期间，暴力抗拒疫情防控措施的应依法从严惩处

本案发生在举国上下共同抗击新冠肺炎疫情期间。2020年2月7日， 浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅联合下发了《关于 涉新型冠状病毒感染肺炎疫情刑事案件办理工作的若干规定》，其中要求: 对于涉疫情刑事案件要优先办理，严格依法快侦快诉快审;正确运用法律规 定加大惩处力度，体现依法从严惩处精神。要坚持依法办案，严格入罪标 准,贯彻落实宽严相济刑事政策，切实做到宽严有据，罚当其罪，实现政治效 果、法律效果和社会效果的统一。

根据上述要求，人民法院受理该案后次日即通过远程视频进行公开开 庭审理，考虑到被告人黄潮尧暴力抗拒疫情防控措施的行为严重妨害了疫 情防控工作秩序，故量刑时对其从严惩处，并当庭作出判决，体现了依法、及 时、从严惩治妨害疫情防控犯罪的政策精神。在依法从快从严惩治的同时, 法院也注重保障被告人的权利，通过法律援助中心为黄潮尧指派了辩护人, 并综合考虑黄潮尧系为运送村民生活必需品、具有坦白情节、自愿认罪认 罚、获取被害人谅解等因素,判处黄潮尧拘役四个月，是适当的。

（撰稿:浙江省高级人民法院 董晓超 浙江省瑞安市人民法院蔡蕾 审编:最高人民法院刑二庭 韩维中）

［第1326号］ 谢益波、邵颖妨害公务案 ——如何准确把握妨害疫情防控犯罪中的“依法严惩”

一、基本案情

被告人谢益波，男，汉族,1988年10月4日出生。2020年2月8日被刑 事拘留。

被告人邵颖，曾用名邵佳佳，女，1993年6月4日出生。2020年2月8 日被刑事拘留，同月12日被取保候审。

浙江省临海市人民检察院指控被告人谢益波、邵颖犯妨害公务罪，向临 海市人民法院提起公诉,并认为被告人谢益波、邵颖自愿认罪认罚，可以从 宽处理，建议判处被告人谢益波有期徒刑一年四个月；判处被告人邵颖拘役 六个月，缓刑一年。

被告人谢益波、邵颖对指控事实、罪名及起刑建议均没有异议，同意适 用速裁程序且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。

被告人谢益波的辩护人提出：谢益波系初犯,有坦白、认罪认罚、赔偿情 节以及家庭实际情况等，请求从轻处罚。

被告人邵颖的辩护人提出：邵颖系初犯且作用较小,有坦白、认罪认罚、 赔偿等情节，以及家庭实际情况,“W求对被告人邵颖适用缓刑。

临海市人民法院经审理查明：2020年2月7日14时30分许，被告人谢 益波与邵颖（二人系夫妻关系）欲从临海市邵家渡街道翡翠湾小区后面绿道 的封锁处绕行回家，被正在此处执行政府防疫工作的被害人吴昌富（系邵家 渡街道办事处工作人员）劝阻。二人遂辱骂、推操吴昌富，并将其推倒在地 进行殴打。其中谢益波用拳头多次击打吴昌富头面部，并捡起水泥块多次 击打吴昌富头部，邵颖用拳头击打吴昌富的大腿、腰部等处。二人行为致吴昌富四处轻微伤。

案发后，被告人谢益波、邵颖在临海市邵家渡街道翡翠湾小区后面被公 安机关传唤到案。另查明，谢益波、邵颖在审理过程中自愿预交赔偿款 20 000元。

临海市人民法院经审理认为，被告人谢益波、邵颖在疫情防控期间，暴 力殴打依法执行政府防疫工作的国家机关工作人员，致被害人四处轻微伤, 严重妨害了防疫工作秩序，其行为均已构成妨害公务罪。谢益波、邵颖有坦 白情节，且愿意接受处罚，依法予以从轻处罚。根据邵颖的犯罪情节、悔罪表现,以及二被告人系夫妻关系并育有幼子两名等家庭实际情况，依法对邵 颖适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十七条第一款、第二十

五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款，《最高人民法院、最高 人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具 体应用法律若干问题的解释》第八条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第 十五条、第二百零一条的规定，判决如下：

1.被告人谢益波犯妨害公务罪，判处有期徒刑一年四个月；

2.被告人邵颖犯妨害公务罪，判处拘役六个月，缓刑一年。

一审宣判后,二被告人未提出上诉，公诉机关未提出抗诉。判决已发生 法律效力。

二、 主要问题

如何准确把握妨害疫情防控犯罪中的“依法严惩”？

三、 裁判理由

新型冠状病毒肺炎（以下简称新冠肺炎）疫情防控已经成为我国当前最 重要的任务，关系到每一个公民生命健康安全，关系到社会稳定和经济发展 的大局。2020年2月6日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部 为依法惩治妨害新冠肺炎疫情防控违法犯罪行为，印发了《关于依法惩治妨 害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》（以下简称《防控意 见》）。《防控意见》明确规定了对抗拒疫情防控措施犯罪、暴力伤医犯罪、制 76

 指导案例 假售假犯罪等九大类妨害疫情防控犯罪依法严惩，这是我国当前新冠肺炎 疫情防控的法治需求，也是宽严相济刑事政策的司法坚持。我们认为，在坚 持罪刑法定原则的前提下，刑事政策上依法采取从严惩处，能够有效打击严 重危害国家安全、社会治安和人民群众利益的犯罪，维护法律权威、社会秩 序，保障人民群众生命安全和身体健康。司法实践中,应从以下几个方面来 准确把握妨害疫情防控犯罪中“依法严惩”的具体含义：

（一）严格依照法律规定准确定性、保障诉权

“依法严惩”的前提是严格依法。这就要求实体上要严格适用法律和程 序上要依法保障诉权。一方面，要切实贯彻落实罪刑法定原则、罪责刑相适 应原则和法律面前人人平等原则，根据新冠肺炎疫情防控期间犯罪的特殊 性,依照相应的法律规定、司法解释、指导意见等准确定性，界定罪与非罪、 此罪与彼罪、一罪与数罪，做到“不拔高、不降格”。例如，根据《防控意见》的 规定，需要准确认定故意传播新冠肺炎病原体的行为性质，区分以危险方法 危害公共安全罪和妨害传染病防治罪的犯罪构成。另一方面，要依法保障 犯罪嫌疑人、被告人的各项诉讼权利，不可因为强调从严打击而忽视诉讼程 序和诉讼权利。例如，依照《刑事诉讼法》的规定，对符合适用认罪认罚程序 的被告人要依法适用；积极指派律师为没有委托辩护人的被告人依法提供 辩护或者法律援助,切实维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，保障法律正 确实施。

就本案而言，首先，二被告人辱骂、推操、殴打被害人，如被告人谢益波 用拳头多次击打被害人头面部，并捡起水泥块多次击打被害人头部,致其受 伤,其行为系暴力行为。其次，被害人吴昌富是临海市邵家渡街道办事处从 事疫情防控公务人员，系国家机关工作人员。最后，二被告人在小区后面绿 道的封锁处绕行回家，被害人吴昌富正在此处执行政府防疫工作，为防控疫 情而加以劝阻，可以认定吴昌富正在依法执行公务。因此，二被告人暴力殴 打依法执行政府防疫工作的国家机关工作人员，致被害人四处轻微伤，严重 妨害了防疫工作秩序，根据我国刑法以及《防控意见》的相关规定，应认定妨 害公务罪。同时，法院依法对二被告人适用认罪认罚从宽程序，依法指派法 律援助律师为其辩护，充分保障了被告人的诉讼权利。

（二） 要全面结合犯罪事实与防控需要从严惩处

“依法严惩”的核心是从重处罚。从刑罚处罚根据来看，在新冠肺炎疫 情防控期间实施了妨害疫情防控犯罪，阻碍防控工作的顺利推进，可能会造 成疫情的进一步蔓延，给人民群众造成了不必要的恐慌和传染风险，也会增 加社会的不稳定因素，该行为在客观上具有严重的社会危害性;行为人主观 上在明知目前系疫情防控期却实施妨害疫情防控犯罪，表明其主观恶性和 人身危险性较大，因此，对上述行为人进行严厉惩处具有充分的刑罚根据。 《防控意见》规定，对于在疫情防控期间实施有关违法犯罪的,要作为从重情 节予以考量,依法体现从严的政策要求。

在司法实践中，一方面,要全面结合犯罪事实，对于在妨害疫情防控犯 罪中社会危害性大或者具有法定、酌定从重处罚情节，以及主观恶性深、人 身危险性大的被告人，要依法从重量刑,通过审判实践体现依法严惩的政策 要求，有效震慑犯罪分子和社会不稳定分子，达到有效遏制犯罪、预防犯罪 的目的。另一方面,要全面、客观把握疫情防控的不同时期不同地区的社会 形势，充分考虑人民群众的安全感以及惩治犯罪的实际需要，注重从严打 击。因此，在新冠肺炎疫情防控期间，对妨害疫情防控犯罪情节恶劣、危害 后果严重、人民群众反映强烈的案件，要依法予以从重处罚，严格控制对相 关被告人适用缓刑、管制、免刑、单处罚金等非监禁刑;加大财产刑的处罚力 度，釆取有效措施依法追缴犯罪违法所得，不让犯罪分子在经济上非法获 利;对利用职业便利实施犯罪或违背职业要求特定义务的犯罪，可依法决定 对被告人的职业禁止。

就本案而言,被告人谢益波在被害人无明显过错情况下随意殴打被害 人，并使用水泥块作为工具连续击打其头部，致被害人四处轻微伤，可见被 告人主观恶性和人身危险性较大、犯罪情节恶劣，同时考虑被告人谢益波在 疫情防控期间实施妨害公务行为，社会危害性远远高于正常时期的同类犯 罪。因此，综合全案的犯罪事实和防控需要，应对被告人谢益波依法予以从 重处罚。

（三） 要综合考虑人性化的关怀,确保宽严相济

“依法严惩"的误区是片面从严。贯彻宽严相济刑事政策，要根据犯罪 的具体情况，实行区别对待,做到该宽则宽，当严则严,切实做到宽严并用， 罚当其罪。在妨害疫情防控犯罪中，刑事政策必须采取依法从严，但这并不 是否认宽严相济,我们应注意克服重刑主义思想影响，防止片面从严。刑法 应保持必要的谦抑性，在强调依法严惩的同时,要充分贯彻宽严相济刑事政 策,在定罪、量刑、羁押等方面都要保持必要的审慎，体现善意的人性关怀， 确保办案三个效果的有机统一。对于情节显著轻微、危害不大的行为，不作 为犯罪处理;对于情节较轻、社会危害性较小的犯罪，或者罪行虽然严重、但 具有法定、酌定从宽处罚情节，以及主观恶性相对较小、人身危险性不大的 被告人，可以依法从轻、减轻或者免除处罚；对于所犯罪行不重、主观恶性不 深、人身危险性较小、有悔改表现、不致再危害社会的犯罪分子，要依法从宽 处理;符合条件的,应当依法适用缓刑或者管制、单处罚金等非监禁刑。

本案中，被告人邵颖虽也实施了殴打行为，但被害人轻微伤后果主要是 被告人谢益波的行为导致，同时考虑到二被告人系夫妻关系，并育有两名未 成年子女，两名子女在疫情期间需要由邵颖照顾的实际情况,再结合邵颖认 罪认罚以及被告人家属已预交赔偿款等从宽情节，对邵颖的虽刑应区别于 谢益波，充分体现刑法的谦抑性和善意关怀。故而法院综合上述情况，依法 对邵颖适用缓刑。

综上，我们认为，对新冠肺炎疫情防控期间实施妨害疫情防控的犯罪应 采取“依法严惩”的刑事政策，既要严格依照法律规定准确定性、保障诉权, 也要全面結合犯罪事实与防控需要从重虽刑。同时,在刑事政策的具体运 用过程中，刑法应保持必要的谦抑性，不能片面地强调一律从严从重，而是 要体现人性化的善意关怀，结合案件具体情况，实行区别对待，落实宽严相 济刑事政策。

（撰稿:浙江省台州市中级人民法院王永兴 审编:最高人民法院刑二庭 韩维中）

［第1327号］ 王福兵妨害公务案 ——疫情防控期间违反居家隔离规定 并暴力袭击人民警察行为的定罪量刑

一、基本案情

被告人王福兵，男，汉族,1993年5月26日出生。2020年2月6日被逮 捕。

浙江省湖州市南潯区人民检察院指控被告人王福兵犯妨害公务罪，向 湖州市南潯区人民法院提起公诉。

被告人王福兵对公诉机关指控的事实、罪名均无异议。

湖州市南潯区人民法院经公开审理查明：2020年2月2日上午，湖州市 南潯区旧馆镇联村干部徐国平等人在该镇罗汉村蔡家巷自然村租房门口进 行疫情防控巡査时，发现被告人王福兵有违反居家隔离规定、擅自外出的行 为，遂对其进行劝导，要求其遵守居家隔离规定，但王福兵不予配合，并与工 作人员发生争执。后前来进行疫情防控巡查的旧馆派出所民警朱雪良协助 开展劝导工作，王福兵仍不配合，并用手攻击朱雪良，抓伤朱雪良脸部、颈 部。

湖州市南潯区人民法院认为，被告人王福兵在疫情防控期间，暴力袭击 正在依法执行疫情防控职务的人民警察，其行为已构成妨害公务罪，并应依 法从重处罚。王福兵归案后如实供述罪行，认罪认罚，对其可从轻处罚。依 照《中华人民共和国刑法》第二百七十七条第一款、第五款、第六十七条第三 款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：

被告人王福兵犯妨害公务罪，判处有期徒刑九个月。

宣判后，被告人王福兵未提出上诉，公诉机关未提出抗诉。判决已发生 法律效力。

二、 主要问题

被告人王福兵在疫情防控期间，暴力袭击对其进行居家隔离劝导的民 警的行为应当如何定罪量刑？

三、 裁判理由

（一）被告人王福兵的行为构成妨害公务罪

根据刑法第二百七十七条第一款之规定，以暴力、威胁方法阻碍国家机 关工作人员依法执行职务的行为构成妨害公务罪。妨害公务的行为破坏了 社会正常的管理秩序，而管理活动通常是通过国家机关等组织机构中的工 作人员依法执行职务、履行职责来实现的。因而妨害公务罪侵害的客体是 复杂客体，既侵害了国家正常的管理活动，也侵害了国家机关工作人员的人身权利。

具体到本案，被告人王福兵的行为是否构成妨害公务罪,一要看其客观 上是否使用了暴力、威胁方法;二要看其侵害的对象是否为依法执行职务的 国家机关工作人员。

1.关于被告人王福兵是否使用了暴力、威胁方法

刑法中的“暴力”一般是指实施殴打、捆绑、伤害等侵害他人身体健康的 行为,“威胁”是指以杀害、伤害、毁灭财产或毁灭名誉等形式实行精神强制。 妨害公务罪罪状中的“暴力”“威胁”是行为方式的选择，行为人只要具备其 一,便具备了妨害公务罪的手段条件。需要说明的是，虽然学界对于妨害公 务罪的暴力程度有不同的理解和标准,但是一般认为应与被害人不能适当 履行职务相适应。

本案中，被告人王福兵在新型冠状病毒肺炎疫情防控期间，在被明确告 知居家隔离的情况下擅自外出，而后在国家机关工作人员劝导时不予配合, 并用手抓伤民警朱雪良的脸部、颈部，客观上使用了暴力手段，导致民警不 能正常履行公务。”

2.关于被告人王福兵侵害的对象是否为依法执行职务的国家机关工作 人员

2003年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发 传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条明确 规定；“以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员、红十字会工作人员依法履 行为防治突发传染病疫情等灾害而釆取的防疫、检疫、强制隔离、隔离治疗 等预防、控制措施的，依照刑法第二百七十七条第一款、第三款的规定，以妨 害公务罪定罪处罚。”

本案中，被王福兵抓伤的朱雪良是人民警察，属于国家机关工作人员并 无争议。对于案发时朱雪良是否依法执行职务，一要看其行为是否在职责 范围内实施，二要看其执行职务的程序、方式等是否符合法律规定。在案证 据证明，朱雪良是社区民警，负有掌握社情民意、组织安全防范、维护治安秩 序及完成上级安排的其他任务等职责。本案发生在新型冠状病毒肺炎疫情 防控期间,浙江省人民政府已于2020年1月23日启动重大公共突发卫生事 件一级响应，实行“十项最严措施”，包括实行最严格的全面排查、最果断的 隔离观察和保护措施等，朱雪良作为一线民警,按照上级安排进行疫情防控 巡查,并对王福兵开展居家隔离劝导工作，属于在职责范围内执行职务。同 时朱雪良在开展疫情防控巡查时身着警服，表明了人民警察身份,程序正 当、方式合法,因而可以确定案发时朱雪良是在依法执行公务。

综上,被告人王福兵以暴力方法阻碍国家机关工作人员依法执行疫情防控职务，其行为构成妨害公务罪。

（二）对被告人王福兵的行为应当依法从重处罚

刑法第二百七十七条第一款规定，“以暴力、威胁方法阻碍国家机关工 作人员依法执行职务的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金”；该条 第五款规定，“暴力袭击正在依法执行职务的人民警察的，依照第一款的规 定从重处罚” o人民警察承担着打击违法犯罪活动、维护社会治安秩序等职 责，暴力袭击正在依法执行职务的人民警察，比以暴力方法阻碍其他国家机 关工作人员依法执行职务性质更为恶劣,影响更为严重，故刑法将暴力袭击 正在依法执行职务的人民警察作为妨害公务罪的从重处罚情节，规定了更为严厉的刑罚。此外,在当前防控新型冠状病毒肺炎的特殊时期，最高人民 法院、最高人民检察院、公安部、司法部于2020年2月6日印发《关于依法惩 治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》，要求坚决把疫情 防控作为当前压倒一切的头等大事来抓，用足用好法律规定，依法及时、从 严惩治妨害疫情防控的各类违法犯罪,为坚决打赢疫情防控阻击战提供有 力法治保障。同时规定，对于在疫情防控期间实施有关违法犯罪的，要作为 从重情节予以考量，依法体现从严的政策要求,有力惩治震慑违法犯罪，维 护法律权威,维护社会秩序，维护人民群众生命安全和身体健康。

疫情防控是一场没有硝烟但却生死攸关的“战役”。人民法院充分发挥 刑事审判职能，依法从严从快惩处妨害疫情防控的各类犯罪,是保障疫情防 控工作顺利开展，保障人民群众生命安全和身体健康,保障社会大局稳定有 序的重要环节。本案中，被告人王福兵被要求居家隔离观察是政府为防止 新型冠状病毒肺炎疫情蔓延依法采取的防控措施，其在明知居家隔离规定 的情况下擅自外出，并暴力袭击依法进行疫情防控巡查的人民警察，妨害疫 情防控工作，破坏社会管理秩序，应当从重处罚。

综上,人民法院综合考虑被告人犯罪的特殊时期、行为方式、性质、情节 和对社会的危害程度，并结合其归案后的认罪、悔罪表现，判处其有期徒刑 九个月，是适当的。

（撰稿:浙江省高级人民法院 董晓超

浙江省湖州市南潯区人民法院秦海燕牛雪佳 审编:最高人民法院刑二庭 韩维中）

［第1328号］ 刘星星编造、传播虚假信息案 ——如何把握编造、故意传播虚假信息罪的入罪标准

一、基本案情

被告人刘星星，男，汉族,1997年5月28日出生。2020年2月11日被 逮捕。

北京市通州区人民检察院以被告人刘星星犯编造、故意传播虚假信息罪，向北京市通州区人民法院提起公诉。

被告人刘星星对公诉机关指控的犯罪事实、罪名及量刑建议没有异议 且签字具结。

北京市通州区人民法院经审理査明：2020年1月24日，被告人刘星星 在北京市通州区新建村二期的暂住地内，利用其微信号编造其感染新型冠 状病毒后到公共场所通过咳嗽方式向他人传播的虚假信息,发送至其另一 微信号，并将该聊夭记录截图后发送至微信朋友圈、1个微信群、2个微信好 友及3个QQ群，直接覆盖人员共计2 700余人,并被其他个人微博转发。 公安机关掌握该信息后,迅速釆取措施，于2020年1月26日将刘星星抓获， 并起获涉案手机O

北京市通州区人民法院经审理认为，被告人刘星星在新型冠状病毒肺 炎疫情防控期间,编造自己感染肺炎后前往公共场所故意传染他人的虚假 疫情信息，在信息网络上传播，严重扰乱社会秩序，致使相关职能部门釆取 紧急应对措施，其行为构成编造、故意传播虚假信息罪，依法应予惩处。刘 星星在新型冠状病毒肺炎疫情防控期间编造、传播虚假疫情信息，依法酌情 从重处罚。刘星星到案后如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，依法可以从 轻处罚。刘星星犯罪时所用的本人手机，应当予以没收。根据被告人刘星星的犯罪事实、性质、情节及对于社会的危害程度等，依照《中华人民共和国 刑法》第二百九十一条之一第二款、第六十七条第三款、第六十一条、第六十 二条、第四十五条、第四十七条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼 法》第十五条之规定，判决如下：

1.被告人刘星星犯编造、故意传播虚假信息罪，判处有期徒刑八个月°

2.扣押在案的手机一部，予以没收。

二、 主要问题

如何把握编造、故意传播虚假信息罪的入罪标准？

三、 裁判理由

当前，新型冠状病毒肺炎（以下简称新冠肺炎）疫情传播速度之快、感染 范围之广、防控难度之大,为中华人民共和国成立以来之最。在政府部门和 业内专家公开透明回应群众关切的同时，各类虚假信息也在社会中传播。 当然，并非所有的不实信息都要通过法律进行打击，更多应当通过及时、准 确、专业地发布权威信息，正确引导，科学普及等方式,让真相跑赢谣言。但 对于恶意的造谣传谣犯罪，应依法予以刑事规制。最高人民法院、最高人民 检察院、公安部、司法部2020年2月6日联合印发的《关于依法惩治妨害新 型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》明确规定，依法严惩疫情防 控期间编造、故意传播虚假疫情信息的行为,对于相关行为，以编造、故意传 播虚假信息罪定罪处罚。

根据刑法第二百九十一条之一第二款规定，编造、故意传播虚假信息 罪,是指编造虚假的险情、疫情、灾情、警情，在信息网络或者其他媒体上传 播,或者明知是上述虚假信息，故意在信息网络或者其他媒体上传播，严重 扰亂社会秩序的行为。但刑法和相关司法解释均未规定细化的定罪标准。 近期各地涉及疫情信息的网络造谣传谣事件，大多以行政拘留处理,未进入 刑事诉讼程序。在本案处理过程中，围绕被告人刘星星的行为是否构成犯 罪存在两种不同意见;一种意见认为，因为公安机关采取措施及时，刘星星 所实施的编造、故意传播虚假疫情信息的行为尚未严重扰乱社会秩序，没有 达到犯罪的程度，不应认定为犯罪，可给予治安处罚；另一种意见认为，刘 星星的行为影响范围广，社会危害大，致使相关职能部门釆取紧急应对措 施,严重扰乱了社会秩序，已构成编造、故意传播虚假信息罪，应当定罪处罚。

我们同意第二种意见。具体理由分析如下：

（一）行为的社会危害性大小是判断是否严重扰知社会秩序的实质 标准

编造、故意传播虚假信息罪是情节犯，编造、传播虚假信息行为必须达 到严重扰乱社会秩序的程度才构成犯罪。而具有相当程度的社会危害性， 是犯罪的本质特征。因而，判断编造、故意传播虚假信息的行为是否严重扰 乱了社会秩序，应当从实质上把握虚假信息对公共生活有序状态的影响程 度和普通公众的生活感受，进行综合判定。具体来说，可以从虚假信息内 容、形式、发布时间、直接受众范围、传播手段等方面进行判断。

1 .虚假信息内容

本案被告人编造的信息正与新冠肺炎疫情相关，主要包括“我感染了新 型冠状病毒”“所以我昨天赶紧在朝阳大悦城、西单大悦城、常营天街购物中 心门口咳嗽上百次”“预计感染的人已经很多了吧”“过几天准备去庙会感染 一下”“感染的人越多越好”“去上海感染一波”。而被告人编造信息中涉及 的朝阳大悦城、西单大悦城、常营天街购物中心等地点，均是商业繁荣、人群 密集的北京地标。上述虚假信息的内容不同于“抹风油精可以治愈新冠肺 炎”等谣言,主观上具有十分明显的恶意，客观上也不容易被识别或不攻自 破，严重影响了社会公众的安全感，极易造成民众的恐慌。

2.虚假信息发布时间

行为人编造、传播疫情信息的时间是2020年1月24日，当日北京市已 经启动重大突发公共卫生事件一级响应，新冠肺炎疫情是全社会关注的焦 点,其行为正发生在新冠肺炎疫情防控期间。

3.虚假信息直接受众范围

行为人将虚假信息发送至微信朋友圈、1个微信群、2个微信好友及3个 QQ群，信息覆盖范围达2 700余人,直接受众人数较多。

4.虚假信息传播手段

信息网络的传播方式在全媒体时代具有突破时空性的特征，信息一旦 发出便不受行为人控制，可被他人无限转发，呈现出一触即发、波及极广、危 害甚巨的发展态势。其传播速度、传播范围呈几何级数增长，甚至出现“裂 变式”快速传播，传播影响力巨大。本案中，被告人刘星星通过手机微信和 QQ这种即时通信工具发布虚假信息，而且，为增强信息内容的可信性，行为 人先用自己注册的两个微信号相互发送，然后以对话体的聊天记录截图对 外发布。证据显示，刘星星所发布的内容已被其他个人微博转发，辐射范围 广。

综上，结合当前疫情形势，被告人刘星星发布的虚假信息足以在当下引 起社会公众心理的恐慌，造成社会秩序混乱，可以认定其行为的社会危害性 大,应当受到刑罚处罚。

（二）相关职能部门采取紧急应对措施是严重扰乱社会秩序的形式 标准之一

“严重扰乱社会秩序”可以分为“严重扰乱”和“社会秩序”两个方面来 理解，而这两者的判断都带有一定的主观色彩和抽象成分，因而在司法实践 中除了进行社会危害性的实质判断外,还必须以现实公共秩序遭到破坏作 为编造、故意传播虚假信息行为入罪的处罚基础。社会秩序的范围,包括公 共场所秩序、公共交通秩序、国家机关和企事业单位工作秩序、公民日常生 活秩序、职能部门正常工作秩序等方面。随着应急管理体制的完善,面对突 发公共事件，相关职能部门往往会依法采取紧急应对措施，阻止严重后果的 发生发展,虚假信息导致相关职能部门采取紧急应对措施本身就是严重扰 乱社会秩序的一种表现。换言之，致使相关职能部门采取紧急应对措施也 是严重扰乱社会秩序的认定标准之一。

本罪在定罪量刑标准上尚无司法解释,但本罪与编造、故意传播虚假恐 怖信息罪规定在刑法分则的同一条文中，在犯罪构成要件和社会危害性上 存在高度的近似性。因而，从体系协调性与实践可行性角度分析，本罪在定 罪量刑时可以参考2013年最高人民法院发布的《关于审理编造、故意传播 虚假恐怖信息刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）。

《解释》第二条规定，编造、故意传播虚假恐怖信息，具有下列情形之一的，应 当认定为刑法第二百九十一条之一的“严重扰乱社会秩序” ：（1）致使机场、 车站、码头、商场、影剧院、运动场馆等人员密集场所秩序混乱，或者采取紧 急疏散措施的；（2）影响航空器、列车、船舶等大型客运交通工具正常运行 的;（3）致使国家机关、学校、医院、厂矿企业等单位的工作、生产、经营、教 学、科研等活动中断的;（4）造成行政村或者社区居民生活秩序严重混乱的； （5）致使公安、武警、消防、卫生检疫等职能部门采取紧急应对措施的；（6）其 他严重扰乱社会秩序的。对于尚未达到严重扰乱社会秩序程度的编造、故 意传播虚假疫情的行为，可以依照《治安管理处罚法》第二十五条之规定，处 五日以上十日以下拘留，并处五百元以下罚款，情节较轻的，处五日以下拘 留或者五百元以下罚款。

本案中，网友看到被告人刘星星发布的疫情信息后因恐慌而立即报警， 公安机关鉴于刘星星发布的疫情信息危险性大，迅速釆取封控图片、査找刘 星星核实情况等措施，并向卫生部门通报情况，耗费了大量的人力物力，因 此，可以认定刘星星的行为严重扰乱了社会秩序。

需要说明的是，职能部门采取紧急应对措施避免危害结果扩大，不能成 为阻却犯罪成立的理由。本案被告人于2020年1月24日11时发布虚假疫, 情信息，在网友于当日16时43分报警后,公安机关立即釆取紧急应对措施， 避免疫情信息进一步传播，并查找被告人核实情况。因紧急应对措施及时、 有效，尚未造成大规模的人员恐慌，未发生公共场所秩序混乱的实害后果。 但是，应当考虑到公安机关从接警到抓获行为人耗时54个小时，京晋两地 10余个公安机关职能部门参与了本案相关事项的处理，动用警力30余人 次，行为人的行为不仅使疫情防控期间原本紧张的社会气氛升级，而且致使 相关职能部门采取紧急应对措施，耗费了原本可用于疫情防控的社会公共 资源。因此，紧急应对措施确实避免了危害结果扩大，但是系相关职能部门 依职权釆取，不能成为阻却被告人刘星星犯罪成立的理由。

综上，被告人刘星星在新冠肺炎疫情防控期间，恶意编造并传播有关疫 情的虚假信息，不仅远远超出了言论自由的界限，而且其行为严重扰乱社会 秩序，社会危害性大,人民法院根据其犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度等，以编造、故意传播虚假信息罪对刘星星进行定罪处罚，是正确的。

（撰稿:北京市通州区人民法院 李中华

审编:最高人民法院刑二庭 牛克乾）

［第1329号］谢庆茂寻衅滋事案 ——疫情防控期间拒不配合疫情防控人员工作， 为发泄个人不满，任意损毁公私财物， 造成他人财物损失的行为如何定性

—、基本案情

被告人谢庆茂，男，汉族,1975年2月13日出生。2020年2月5日被逮捕。

江西省兴国县人民检察院指控被告人谢庆茂犯寻衅滋事罪，向兴国县 人民法院提起公诉。

被告人谢庆茂认罪悔罪，请求从轻处罚。其辩护人提出：谢庆茂具有多 种从轻处罚情节，其归案后如实供述了犯罪事实,具有坦白情节，积极赔偿 被害人的损失，取得了被害人的谅解,系初犯、偶犯，被告人妻子长期患有多 种疾病，家庭困难等。

兴国县人民法院经公开审理查明：2020年2月1日，江西省兴国县长冈 乡塘石村委会根据上级部署，派出村干部谢冬元与志愿者谢桂军、谢京华、 谢宝元四人在塘石村富胜组斧头脚路段设立防控新型冠状病毒肺炎疫情临 时检查点,对进出人员和车辆进行登记、劝返等。当日上午10时许,被告人 谢庆茂驾驶江铃宝典牌皮卡车经过该检查点,在场值班的谢冬元等人要求 谢庆茂下车进行登记。此时恰逢兴国电视台记者在检查点釆访报道疫情防 控工作，谢庆茂因自己没有佩戴口罩害怕被记者拍摄、录像，便拒绝下车接 受检查。村干部谢冬元多次要求谢庆茂下车登记，谢庆茂不但不下车登记, 还与谢冬元争吵，并依旧驾车慢慢前行。为迫使谢庆茂下车登记，谢冬元、

指导案例 谢桂军、谢京华等人一起上前将谢庆茂车子拦住、逼停，谢庆茂才下车接受 检查登记。为防止谢庆茂逃避检查，谢冬元便临时将自己所有的用于疫情 防控宣传的白色奇瑞牌小汽车驾驶至路中间，停放在谢庆茂车前用以拦截。 谢庆茂见状后，便认为自己是本地人,谢冬元这样做没有给其面子，心里很 窝火，为发泄心中不满，遂返回自己的皮卡车上，驾驶皮卡车连续三次撞击 上述“防控宣传车”，导致该车严重受损。民警接警后,及时到达现场处置并 将谢庆茂传唤到案。经鉴定，宣传车受损价值人民币9 623元。谢庆茂到案 后，如实供述了自己的犯罪事实。被告人家属代为赔偿了谢冬元全部经济 损失，并取得了谢冬元的谅解。

兴国县人民法院认为，被告人谢庆茂在新型冠状病毒肺炎疫情防控期 间，无视疫情防控有关要求,拒不配合疫情防控人员工作，扰乱疫情防控现 场工作秩序，为发泄个人不满，任意损毁公私财物，造成他人财物损失达人 民币9 623元，属情节严重，其行为构成寻衅滋事罪。在当前新型冠状病毒 肺炎疫情防控的特殊时期，要求出行人员佩戴口罩，对进出人员进行检査登 记、体温检测，是防范疫情蔓延的有效措施。被告人未佩戴口罩出入村庄, 不仅不配合现场疫情防控人员工作，反而为发泄个人不满,驾车撞击他人用 于疫情防控的宣传车辆，扰乱疫情防控工作秩序，造成了恶劣的社会影响, 酌情从重处罚。谢庆茂同时具有坦白情节，自愿认罪认罚，赔偿了谢冬元的 损失，取得了谢冬元的谅解，系初犯、偶犯，可依法从轻处罚。综上，为维护 社会公共秩序，保护公民合法财产利益，惩治犯罪，根据谢庆茂的犯罪事实、 性质、情节和对于社会的危害程度，以及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑 法》第二百九十三条第一款第（三）项、第六十七条第三款及《最高人民法院、 最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第 四条第一款第（一）项之规定,判决如下：

被告人谢庆茂犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十一个月。

一审宣判后，被告人谢庆茂未提出上诉，公诉机关亦未抗诉。判决已发 生法律效力。

二、主要问题

疫情防控期间拒不配合疫情防控人员工作，为发泄个人不满，任意损毁公私财物，造成他人财物损失的行为如何定性？

公私财物，造成他人财物损失的行为如何定性？

三、裁判理由

一种意见认为，被告人谢庆茂的行为构成寻衅滋事罪。理由是:谢庆茂 驾车经过新冠肺炎疫情防控临时检查点,没有按照疫情防控要求下车登记, 还与疫情防控工作人员争吵，为发泄心中不满，驾车连续三次撞击“防控宣 传车”，导致该车严重受损，受损价值达人民币9 623元，严重扰乱疫情防控 现场工作秩序，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑 事案件适用法律若干问题的解释》第四条第一款第（一）项的规定，其任意损 毁、占用公私财物价值2 000元以上，属于“情节严重”，其行为已构成寻衅滋事罪。

一种意见认为，被告人谢庆茂的行为构成寻衅滋事罪。理由是:谢庆茂 驾车经过新冠肺炎疫情防控临时检查点,没有按照疫情防控要求下车登记, 还与疫情防控工作人员争吵，为发泄心中不满，驾车连续三次撞击“防控宣 传车”，导致该车严重受损，受损价值达人民币9 623元，严重扰乱疫情防控 现场工作秩序，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑 事案件适用法律若干问题的解释》第四条第一款第（一）项的规定，其任意损 毁、占用公私财物价值2 000元以上，属于“情节严重”，其行为已构成寻衅滋 事罪O

我们同意第一种意见，被告人谢庆茂的行为构成寻衅滋事罪。理由如下：

我们同意第一种意见，被告人谢庆茂的行为构成寻衅滋事罪。理由如 下：

（一）被告人行为更符合寻衅滋事罪的犯罪构成

根据刑法第二百九十三条第一款第（三）项的规定，强拿硬要或者任意 损毁、占用公私财物，情节严重，破坏社会秩序的，构成寻衅滋事罪。而根据 刑法第二百七十五条的规定，故意毁灭或者损坏公私财物，数额较大或者有 其他严重情节的行为，构成故意毁坏财物罪。从法条的规定即可看出，两者 存在一定程度的重合。但是同时也存在一定区别，如寻衅滋事罪的犯罪客 92

体是根据法律和社会公德确立的公共生活规则所维持的社会正常秩序，而 故意毁坏财物罪侵犯的客体则是公私财物的所有权。两者主观上都是直接 故意,但是前者犯罪动机通常是为了满足耍威风、取乐等不正常的精神刺激 或其他不健康的心理需要;而后者毁财的动机则比较多样，一般是出于个人 报复或妒忌等心理。

本案中，被告人谢庆茂因为没戴口罩害怕被记者拍摄、录像，因而拒绝 下车接受检查;在自己车被拦住之后，又因为自觉没有面子、感到窝火，为发 泄心中不满而故意驾车连续三次撞击“防控宣传车”，其更多是出于逞强耍 威风、要面子的心理。其行为不仅对“防控宣传车”造成了损坏，更重要的是 破坏了疫情防控工作的进行，严重扰乱了疫情防控现场工作秩序，因而更符 合寻衅滋事罪的犯罪构成。

（二） 根据“从一重罪处罚”原则认定

单纯从犯罪构成要件来看，被告人谢庆茂的行为构成寻衅滋事罪，同时 也符合故意毁坏财物罪的犯罪构成，并达到该罪的追诉标准。在法律没有 特别规定的情形下，应当适用“从一重罪处罚”原则。

根据被告人谢庆茂的犯罪情节、造成的危害后果,其应当适用寻衅滋事 罪的第一个量刑档次，即在五年以下有期徒刑、拘役或者管制的幅度内进行 量刑;如果适用故意毁坏财物罪，则应在三年以下有期徒刑、拘役或者罚金 的幅度内进行量刑。故根据“从一重罪处罚”原则，被告人谢庆茂的行为也 应按照寻衅滋事罪来定罪髭刑。

（三） 依据相关司法解释认定

本案发生在新冠肺炎疫情防控期间，被告人谢庆茂无视疫情防控相关 要求,拒不配合疫情防控人员工作，与疫情防控工作人员争吵，而且为发泄 个人心中不满，驾车连续三次撞击“防控宣传车”，导致该车严重受损，受损 价值达人民币9 623元,严重扰乱了疫情防控现场工作秩序，社会影响恶劣, 属于“任意损毁公私财物，情节严重”，按照上述司法解释，应以寻衅滋事罪 定罪，并依法从重处罚。同时，谢庆茂还有坦白、认罪认罚、赔偿被害人损失 等从轻情节，量刑时亦应予以考虑。

价值达人民币9 623元,严重扰乱了疫情防控现场工作秩序，社会影响恶劣, 属于“任意损毁公私财物，情节严重”，按照上述司法解释，应以寻衅滋事罪 定罪，并依法从重处罚。同时，谢庆茂还有坦白、认罪认罚、赔偿被害人损失 等从轻情节，量刑时亦应予以考虑。

综上，人民法院根据被告人谢庆茂的行为性质、犯罪事实、情节和对社 会的危害程度，依法认定其构成寻衅滋事罪，并判处其有期徒刑十一个月， 是适当的。

［第1330号］卢方锁、周凯寻衅滋事案——疫情防控期间，随意殴打从事疫情防控工作人员的行为应如何认定

工作人员的行为应如何认定

一、基本案情

被告人卢方锁，男，满族,1982年5月4日岀生，农民。2013年5月30 日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑九个月，缓刑一年。2020年2月13日被 逮捕。

被告人周凯，男，汉族,1978年II月5日出生，无业。2011年11月11 日因犯强奸罪被判处有期徒刑三年,2013年11月6日刑满释放。2020年2 月13日因本案被逮捕。

黑龙江省桦南县人民检察院指控被告人卢方锁、周凯犯寻衅滋事罪，向 桦南县人民法院提起公诉。

被告人卢方锁、周凯对公诉机关指控的事实、罪名均无异议,认罪认罚。

黑龙江省桦南县人民法院认为,被告人卢方锁、周凯随意殴打他人，情 节恶劣，其行为均构成寻衅滋事罪。二人系共同犯罪，均系主犯。卢方锁、 周凯在疫情防控期间，随意殴打他人，致二人轻微伤,并均曾因故意犯罪被判处刑罚,应依法惩处。鉴于卢方锁、周凯能认罪认罚’对其可从宽处理。 依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条 第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款和《最高人民法院、 最髙人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第 二条第（一）项的规定，判决如下：

判处刑罚,应依法惩处。鉴于卢方锁、周凯能认罪认罚’对其可从宽处理。 依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条 第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款和《最高人民法院、 最髙人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第 二条第（一）项的规定，判决如下：

判处刑罚,应依法惩处。鉴于卢方锁、周凯能认罪认罚’对其可从宽处理。 依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条 第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款和《最高人民法院、 最髙人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第 二条第（一）项的规定，判决如下：

1.被告人卢方锁犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年四个月；

2.被告人周凯犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年四个月。

一审宣判后，二被告人未提出上诉,检察机关亦未抗诉。判决已发生法 律效力。

二、 主要问题

疫情防控期间，随意殴打从事疫情防控工作的公务人员的行为应当如 何认定？

三、 裁判理由

本案中被告人卢方锁、周凯在新型冠状病毒肺炎疫情防控期间，随意殴 打从事疫情防控工作的公务人员，关于其行为应当如何定性，有以下两种意 见：

第一种意见认为，被告人卢方锁、周凯的行为构成妨害公务罪。理由 是:根据刑法第二百七十七条之规定，以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作 人员依法执行职务的，依法构成妨害公务罪。本案中，乡政府工作人员到辖 区检查新型冠状病毒肺炎疫情防控情况，属于从事疫情防控工作的公务人 员，二被告人的行为在客观上干扰了政府对疫情防控的管理活动，侵犯了妨 害公务罪的客体。因此,二被告人随意殴打从事疫情防控工作的公务人员 的行为，依法构成妨害公务罪。

第二种意见认为,被告人卢方锁、周凯的行为构成寻衅滋事罪。理由 是:本案被告人殴打防疫工作人员的动机是逞强耍横，显示威风，发泄情绪, 与防疫工作人员从事疫情防控公务活动并无直接关联，且殴打行为具有一 定偶然性和随机性，直接侵犯了社会公共秩序。因此，二被告人的行为符合 96

刑法第二百九十三条第一款“随意殴打他人”型寻衅滋事罪的构成要件。

我们同意第二种意见，被告人卢方锁、周凯的行为虽然客观上干扰了政 府对疫情防控的管理活动,但从主客观方面分析，其行为更符合寻衅滋事罪 的构成要件,依法应以寻衅滋事罪追究二被告人的刑事责任。具体理由如 下：

（一） 从犯罪主观方面来看，二被告人具有寻衅滋事的动机与目的

1979年刑法规定了流氓罪,1997年修订刑法时，将流氓罪分解为强制猥 亵、侮辱妇女罪，聚众斗殴罪，聚众淫乱罪和寻衅滋事罪等罪。从立法的沿 革来看，寻衅滋事的主观方面具有“流氓动机”，即漠视社会秩序、挑衅伦理 道德。随意殴打的行为人抱着公然藐视社会法规和公德的心态，出于逞强 斗狠、耍威争霸、发泄不满或开心取乐、寻求刺激等不健康动机而实施犯罪, 获取某种精神上的满足。

本案中，被害人系防疫工作人员，但并无证据证实二被告人的犯罪动机 是故意破坏防疫管理活动、干扰国家疫情防控工作秩序，而是仅因被告人驾 驶的车辆停在道路中间无法通行,被害人鸣笛提示其让开道路，二被告人就 立刻产生不满情绪进而大打出手，明显具有逞强耍横、显示威风、满足炫耀 武力的心理等“寻衅滋事”特征。

（二） 从犯罪起因来看，二被告人行为具有一定随意性

2013年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适 用法律若干问题的解释》规定了两种形式的寻衅滋事。第一种是“无事生非 型”寻衅滋事，即行为人为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等，无事生非，实施 刑法相关行为的情况;第二种是“借故生非型”寻衅滋事，即行为人因日常生 活中的偶发矛盾纠纷，借故生非，实施刑法相关行为的情况，但矛盾系由被 害人故意引发或者被害人对矛盾激化负有主要责任的除外。前者是没有起 因、无缘无故地殴打他人;后者是借题发挥、小题大做地殴打他人。无论是 无故还是借故，都在一定程度上反映了实施殴打行为的随意性。在实践中， 行为人随意殴打他人的行为，大多有其所自认为的“理由”，但这种理由多为 行为人为殴打他人所寻找的借口，或者是社会生活中微不足道的小事，其内 容荒唐、逻辑混乱，并宗为一般社会公众所承认,即一般道德观念中的“强盗 逻辑”，这也就是本罪之所谓的“寻衅”。因而在司法实务中应当结合本罪保 护的法益,从社会大众的角度认定其行为有无理由或有无正当理由，即当一 般人站在行为人的立场，也不能理解、接受行为人的殴打行为时，该行为可 以认定为“随意”。对于行为人辩解的不符合常理、常识、常情的“借口”和 “理由”，不能认定“事出有因”。

本案中，被告人殴打防疫工作人员并非对疫情防控管理活动本身不满， 在起因上亦与防疫工作人员的疫情防控公务活动无直接关联。被告人仅仅 因为被害人鸣笛要求其挪车让路而实施殴打，显然属于因琐碎纠纷“借题发 挥”的情形，具有典型的“随意性” O

（三） 从犯罪对象来看，二被告人对殴打对象的选择具有随机性

同其他侵害人身权利的犯罪相比，“随意”是“随意殴打他人”型寻衅滋 事罪的核心要素，其犯罪对象大多是不特定的。一是行为对象并不是行为 人事前预谋好的,一般为临时起意;二是行为对象一般是随机选择的，如果 换为其他人也可能成为被害人。

本案中，虽然被告人殴打的对象是防疫工作人员，但二被告人与被害人 素不相识,被害人也从未向二被告人亮明其系从事疫情防控工作人员的身 份，说明殴打的行为对象并不是二被告人在殴打前预谋好的。换言之，即便 被害人不具有公务人员的身份，在鸣笛提示被告人让开道路时，也可能引发 被告人不满而被殴打，说明被告人在犯罪对象的选择上具有偶然性和随机 性。

（四） 从犯罪结果来看，二被告人的行为直接扰乱了公共秩序

本案中，二被告人随意殴打乡政府防疫工作人员，导致二人轻微伤，防 疫工作人员因需要休养而暂时不能参加疫情防控工作，虽然在一定程度上 影响了当地政府防疫工作的整体安排和相应进度，但上述结果与二被告人 的犯罪行为之间仅具有间接的因果关系,被告人并未预见、也并不追求上述 结果的发生。相反,二被告人在公共场所随意殴打他人，直接影响了周围不 特定群众的安全感，直接侵害了正常的社会管理秩序和公共秩序，二被告人 的行为与破坏社会公共秩序之间具有直接的因果关系，完全符合寻衅滋事 的犯罪构成要件。

综上，根据主客观相统一的定罪原则，综合分析本案的案件起因、犯罪 动机、犯罪对象、犯罪结果等事实、情节，可以认定二被告人主观上具有“随 意殴打他人”的犯意，客观上实施了殴打他人的行为,并造成二人轻微伤的 结果,破坏了社会公共秩序，情节恶劣，二人行为依法构成寻衅滋事罪。据 此，法院对二被告人以寻衅滋事罪定罪处罚是正确的。

（撰稿:黑龙江省高级人民法院 常 鹤 黑龙江省桦南县人民法院赵冬冬 天津市第一中级人民法院张文波 审编:最高人民法院刑二庭 韩维中）

［第1331号］叶国新赌博案 ——疫情防控期间聚众赌博的，应从严惩处

—、基本案情

被告人叶国新，男，汉族,1958年5月4日出生。2020年2月3日被刑 事拘留，次日变更为监视居住。

浙江省余姚市人民检察院指控被告人叶国新犯赌博罪，向余姚市人民 法院提起公诉。

被告人叶国新对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议，在审查起 诉阶段自愿认罪认罚，并签署认罪认罚具结书。

余姚市人民法院经审理查明：2019年2月至2020年2月3日，被告人叶 国新在余姚市低塘街道僕剑山村xx号自己家中，摆放2张自动麻将桌，为 段世昌、吴定良、叶忠辉、黄洪吉（均另案处理）等人以“冲击麻将”形式的赌 博提供条件，并从中抽头，获利人民币9 000余元。

2020年2月3日，被告人叶国新被余姚市公安局民警抓获。公安机关 当场查获自动麻将桌2张、棋牌室专用筹码25个、棋牌室专用卡片28张等 作案工具。

余姚市人民法院认为，被告人叶国新以营利为目的，聚众赌博,抽头获 利，其行为已构成赌博罪。叶国新归案后如实供述自己的罪行，在庭审中又 自愿认罪，依法可以从轻处罚。叶国新在审查起诉阶段认罪认罚，依法可以 从宽处理。在新型冠状病毒肺炎疫情防控期间，叶国新聚众赌博，妨害疫情 防控工作,应从严惩处。供犯罪使用的财物，应予没收。公诉机关建议判处 被告人叶国新拘役五个月，并处罚金五千元的意见合理，予以采纳。根据叶 国新犯罪的事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国 100

刑法》第三百零三条第一款、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法 院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款之规定，判决如下：

1.被告人叶国新犯赌博罪，判处拘役五个月，并处罚金五千元。

2.追缴违法所得九千元，上缴国库。

3.扣押在案的自动麻将桌、棋牌室专用筹码、棋牌室专用卡片等作案工 具予以没收。

一审宣判后，被告人叶国新未提出上诉，公诉机关未提出抗诉。判决已 发生法律效力。

二、 主要问题

在新型冠状病毒肺炎（以下简称新冠肺炎）疫情防控关键时期，违反疫 情防控不得进行公共聚集活动的相关规定，进行聚众赌博的，应当如何处 理？

三、 裁判理由

随着新冠肺炎疫情的肆虐,2020年1月23日，根据《浙江省突发公共卫 生事件应急预案》，浙江省政府启动了重大突发公共卫生事件一级响应。之 后，从上到下，各级政府及相关部门三令五申，禁止一切公众聚集活动，把 “外防输入，内防扩散”作为疫情防控工作的重要内容,特别是把聚集性疫情 防控工作作为防控工作的重中之重。

所谓聚集性疫情，根据2020年1月22日国家卫生健康委员会发布的 《新型冠状病毒感染的肺炎防控方案（第二版）》的定义，是指在疑似聚集性 病例（14天内在小范围发现1例确诊病例，并同时发现1例及以上发热呼吸 道感染病例的情形）的情形下，发现2例及以上确诊病例，且病例间可能存 在因密切接触导致的人际传播的可能性或因共同暴露而感染的可能性。由 于新型冠状病毒在潜伏期尚无任何症状时就具有传染性，因而当人群聚集 时，一方面增加了人群受感染的可能性,另一方面也使病毒的传播和疫情的 扩散更难控制，因而聚集性疫情防控是当前各地疫情防控的难点。而对此 最好的解决办法就是隔离,切断病毒的有效传播，达到控制疫情的目的。正因如此，各级政府根据本行政区域的具体情况，采取限制措施或者停止集 市、集会、影剧院演岀，以及其他人群聚集的活动；停工、停课、停业;封闭或 封存被传染病病原体污染的公共饮用水源、食品以及相关物品等紧急措施。

本案系浙江省首例宣判的新冠肺炎疫情防控期间聚众赌博案。麻将馆 因为空间狭小，人员聚集，通风设施差，容易传染病毒,不利于疫情的防控, 因而各地社区在疫情防控期间都严格禁止聚众打牌、打麻将等行为。被告 人无视疫情防控的禁令规定，继续聚众赌博，不仅破坏了社会管理秩序和社 会主义文明风尚，同时增加疫情传播风险,相比于正常时期的赌博行为，社 会危害性更大，应当从严惩处。2020年2月6日，最高人民法院、最高人民 检察院、公安部、司法部联合发布了《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染 肺炎疫情防控违法犯罪的意见》，其中规定，在疫情防控期间实施有关违法 犯罪的，要作为从重情节予以考量，依法体现从严的政策要求，有力惩治震 慑违法犯罪，维护法律权威,维护社会秩序，维护人民群众生命安全和身体健康。

本案的从严惩处具体体现在以下两个方面：

一是从快。公安机关于2020年2月3日查获本案，同年2月6日移送 审查起诉，检察机关随即向法院通报相关情况,次日提起公诉，并建议适用 速裁程序。法院当日立案受理,在立案后不到24小时内2月8日即开庭审 理,并当庭宣判。

二是不适用缓刑。单纯从本案的具体犯罪事实看，如果根据被告人的 犯罪情节、悔罪表现以及再犯罪的危险等情形，也可以适用缓刑。但是本案 被告人在疫情防控期间，在明知具体疫情防控要求的情况下,仍然罔顾疫情 和禁令，无视疫情传播的危险性,多次聚众赌博，其行为具有较强的社会危 害性,故对其不适用缓刑。

另外，值得一提的是，本案公开开庭审理时，通过网络同步直播庭审，在 线观看庭审直播近10万人次。庭审网络直播在坚持依法公开审理的同时, 最大限度地减少人员聚集，既防止了疫情防控期间法院开庭可能带来的病 毒传染风险，又达到了加强法治宣传、警示教育,震慑违法犯罪分子、引导广 大群众遵纪守法的目的,为疫情防控工作的顺利开展营造良好的法治社会环境。

综上，在新冠肺炎疫情防控期间，人民法院根据相关规定，对相关违法 犯罪予以从严惩处是正确而必要的，为打赢疫情防控阻击战提供了有力的 司法保障。

（撰稿:浙江省高级人民法院 郑晓红 浙江省余姚市人民法院 齐志强 审编:最高人民法院刑二庭 韩维中）

［第1332号］黎善文传染病防治失职案——多种因素造成传染病传播或者流行时， 对从事传染病防治的政府卫生行政部门 工作人员失职行为，如何定罪量刑

—、基本案情

被告人黎善文，男，壮族,1968年3月16日出生，原系广西壮族自治区 巴马瑶族自治县（以下简称巴马县）卫生局副局长。2014年4月10日被取 保候审。

广西壮族自治区巴马县人民检察院指控被告人黎善文犯传染病防治失 职罪，向巴马县人民法院提起公诉。

被告人黎善文辩称:（1）起诉书指控“截至4月8日，巴马县陆续发现18 例麻疹（乙类传染病）疑似病例”与“4月1 一8日出现第一个小流行峰，发病 22例”数字前后有出入;（2）“广西壮族自治区疾病预防控制中心于2013年 5月3日发布的《广西巴马县麻疹暴发疫情处理情况（续报）》”是该中心副 主任卓家同的个人续报,是个人观点；（3）巴马县疾病预防控制中心瞒报疫 情，致使其不掌握疫情动态，导致误判疫情;（4）县卫生局班子决定不通过网 络直报疫情,不是其个人行为;（5）在2013年4月10日全县麻疹疫情防控协 调会上，其没有说“已经诊断的麻疹病病历必须改为肺炎或上呼吸道感染” 之类的话;（6）巴马县麻疹疫情蔓延、暴发是多种原因造成的。综上,其行为 是工作失误，不构成犯罪，请求法庭从轻或者减轻处理。

巴马县人民法院经审理査明：2013年2月14日，巴马县人民医院通过 中国疾病预防控制信息系统网络直报1例麻疹疑似病例，后订正为风疹。 同月16日，巴马县疾病预防控制中心通过中国疾病预防控制信息系统网络直 报1例麻疹疑似病例，后订正为其他。同月21日，巴马县人民医院通过中国 疾病预防控制信息系统网络直报1例麻疹疑似病例，后经实验室检验确诊为 麻疹病。

2013年3月5日，巴马县人民医院又收治1例麻疹疑似病例，但没有通 过中国疾病预防控制信息系统进行网络直报，而是依据“惯例”先口头向巴 马县疾病预防控制中心免疫规划科科长周宝东报告。周宝东向该中心主任 李树江汇报，李树江让免疫规划科去进行流行病学个案调查、采样，但调查、 采样后并没有依照规定要求中心工作人员进行网络直报，而是将采样标本 存放该中心冻库保存。

2013年3月7日，广西壮族自治区疾病预防控制中心副主任卓家同通 过中国疾病预防控制信息系统发现巴马县网络直报且经实验室检验确诊1 例麻疹病例,便打电话给李树江讲巴马县已出现1例麻疹病例，要求其做好 防控,加强疫苗接种工作，不能出现第2例麻疹病例。

2013年3月15日，周宝东又接到巴马县人民医院报告收治1例麻疹疑 似病例，当日其在外出差，就向李树江汇报，李树江当时在县政府参加计划 生育工作会议，便发一条短信给中心免疫规划科副科长韦桂阳，短信内容为 “桂阳，我在县里参加计划生育会议,县医院儿科有一例疑似麻疹，你现在上 去调査核实相关信息及技术处理，不得再上报了”。韦桂阳接到短信后，便 带免疫规划科的其他同事到巴马县人民医院进行流行病学个案调査及采 样,并依其理解的“技术处理”让医院的医生在病历上将“麻疹”更改为“肺 炎，，“支气管炎，，等，并根据李树江“不得再上报”的指示，要求医院不能进行 网络直报。调査、采样回来后，李树江没有依照规定要求中心工作人员进行 网络直报，而是将采样标本存放该中心冻库保存。

2013年3月26日，周宝东再接到巴马县人民医院报告1例麻疹疑似病 例。该患者为巴马县甲篆乡甲篆村金边屯人，入院时间为2013年3月23 Ho周宝东接到报告后向李树江汇报,李树江让周宝东带人去进行流行病 学个案调查及采样，并让周宝东告知医院不能进行网络直报，病历诊断上不 能出现“麻疹”字样。周宝东依李树江的指示传达给县人民医院的医生。后周宝东等人进行个案调查及釆样后并没有依规定进行网络直报，而是将釆 样标本存放该中心冻库保存。同月29日，百色市右江民族医学院附属医院 通过中国疾病预防控制信息系统网络直报在该医院确诊的巴马县1例麻疹 病例，患者为巴马县甲篆乡甲篆村金边屯人。依据麻疹暴发定义，巴马县甲 篆乡甲篆村金边屯在10日内发生2例，已达到麻疹暴发的标准。

2013年3月19日、3月29日，巴马县卫生局分管疾病预防控制工作的 被告人黎善文两次接到李树江关于巴马县麻疹疫情的汇报,但没有按要求 及时督促疾病预防控制中心及医疗机构按规定及时上报相关部门。此后， 巴马县又出现新的麻疹疫情。同年4月1日上午，巴马县卫生局召开了对麻 疹疫情防控的紧急碰头会，由局长杨军主持，参会人员有黎善文、罗璇及李 树江,会上李树江反映巴马县麻疹疫情的网络直报已有2例,继续网络直报 巴马县卫生系统绩效考评会被“黄牌警告” o基于这种情况,此次会议形成 了暂不进行麻疹疫情网络直报的一致意见。会议结束后,黎善文于当日11 时召集人民医院、民族医院、妇幼保健院分管传染病防控的副院长开会，要 求各医院在发现新的麻疹疫情后不能进行网络直报，同时要求对麻疹患者 病历上的“麻疹”字样进行技术处理，但各医院分管副院长没有将会议内容 传达给医院相关人员。截至4月1日，巴马县共出现8例麻疹疑似病例。

2013年4月8日，巴马县人民医院院长岑丹洁发现当日在该院就诊的 麻疹病例多达10例，就打电话汇报给杨军。同日，巴马县疾病预防控制中心 写了《2013年2T月麻疹疫情调查处理》书面汇报给巴马县卫生局。次日， 杨军局长打电话向河池市卫生局副局长文彪汇报巴马县已岀现麻疹病例10 余例，文彪副局长指示巴马县按要求进行防控工作。同日，巴马县卫生局写 了《巴马瑶族自治县2013年2T月麻疹疫情调査处理》书面汇报县人民政 府副县长韦瑞芬。袱至4月8日，巴马县共出现16例麻疹疑似病例。

2013年4月10日上午，巴马县卫生局召开疫情防控协调会，参会人员 有卫生局领导班子、县人民医院、县妇幼保健院正副院长及李树江，会上被 告人黎善文再次强调各单位要服从大局,服从领导，在对收治的疑似麻疹病 患者的病历上不能出现“麻疹”字样，已经诊断的麻疹病历,必须改为“肺炎，， “上呼吸道感染”等字样，不能进行网络直报，但仍以麻疹病情救治。县人民医院分管儿科副院长会后交代儿科按卫生局要求在病历上不出现“麻疹”字 样,可改为“肺炎”“支气管炎”等。

2013年4月11日下午至12日，根据河池市卫生局文彪副局长要求，河 池市疾病预防控制中心副主任黄绍毅和工作人员黄丽到巴马县进行督导检 查，发现巴马县麻疹疫情严重，于同月12日下午召开麻疹防控工作汇报、推 进会，部署麻疹疫情防控工作，并向巴马县疾病预防控制中心下督导意见。 督导意见指出自2013年以来，巴马县陆续发现18例麻疹疑似病例，甲篆乡、 巴马镇已达疑似麻疹暴发标准，要求加强疫情监测，实行零报告制度，对麻 疹疑似病例按规定报告并采集血清、咽拭子和尿液告示标本及时送检。李 树江签收后并未按要求网络直报,也未及时将采集标本送检。从2013年3 月15日至4月14日，医疗机构发现的每一例麻疹病例均按巴马县疾控中心 等单位的要求，不进行网络直报，而是报告给周宝东，后周宝东汇报给李树 江，并进行流行病学个案调查和采样，先后共釆样27份，采样标本均存放中 心冻库，没有及时送检。

2013年4月14日晚，自治区、市卫生（厅）局及疾病预防控制中心领导、 专家组到巴马县调査核实麻疹疫情，发现巴马县有瞒报行为,要求巴马县按 规定网络直报，及时将采集标本送检。当晚，县疾病预防控制中心将采集的 27例瞒报麻疹标本送市疾病预防控制中心专家，专家直接在该县疾病预防 控制中心进行实验室检测。

2013年4月15日，全市麻疹疫情防控工作会议在巴马县人民政府召 开，区、市及全市各县卫生系统领导参加，会上通报巴马县麻疹疫情，部署防 控救治工作。4月15日以后，各医院按规定如实网络直报并补报之前瞒报 的病例，各项防控救治工作按工作方案进行。

广西壮族自治区疾病预防控制中心于2013年5月3日发布的《广西巴 马县麻疹暴发疫情处理情况（续报）》、河池市人民政府于2013年5月22日 下发的河政发〔2013〕25号文件《河池市人民政府关于巴马瑶族自治县瞒报 假报麻疹疫情的通报》、广西壮族自治区卫生厅于2013年7月9日下发的桂 卫疾控〔2013〕33号文件《自治区卫生厅关于巴马县麻疹暴发疫情的情况通 报》，都指出巴马县疫情暴发原因之一是瞒报迟报疫情,错过最佳处置时机， 导致疫情蔓延扩散。

2013年8月5日，河池市疾病预防控制中心出具《2013年巴马县麻疹疫 情结案报告》表明，截至6月28日，全县10个乡镇均有病例报告、累计报告 麻疹病例540例，排除12例，确诊528例,除死亡1例，其余527例经治疗痊 愈。疫情出现两个流行峰,4月1—8日出现第一个小流行峰，发病22例;4 月14日一5月13日出现第二个大流行峰，发病432例。疫情发生、蔓延的 原因之一是“瞒报迟报疫情错过最佳处置时间” 。

被告人黎善文在检察机关立案前询问时如实供述了其全部犯罪事实。

巴马县人民法院认为，被告人黎善文身为巴马县卫生局分管疾病预防 控制工作的副局长，在履行传染病防治职责过程中,严重不负责任，授意、指 使巴马县疾病预防控制中心和医疗机构隐瞒麻疹疫情，使上级有关部门没 有及时掌握疫情动态，致使麻疹疫情错过最佳防控时机，导致传染病麻疹传 播和流行，造成500余人感染麻疹病和1人医治无效死亡的严重后果，情节 严重，其行为已触犯刑律，构成了传染病防治失职罪。根据专家分析及自治 区卫生厅通报，造成巴马县麻疹疫情暴发的原因有多种:一是当地免疫规划 基础工作严重滑坡、接种率低下;二是乡、村两级防保网络破溃，导致预防接 种服务无法做到全面覆盖;三是瞒报迟报疫情错过最佳处置时机，导致疫情 蔓延扩散;四是没有认真贯彻落实自治区卫生厅的文件精神，未成立独立的 防保组，且专职防保人员不足，没有落实免疫规划工作经费。据此，黎善文 瞒报迟报行为与造成麻疹疫情暴发的后果有刑法上的因果关系，但属一果 多因，责任较轻。麻疹疫情扑灭后，黎善文于2013年8月13日在接受河池 市人民检察院对事件调查时主动交代全部犯罪事实；同年12月25日，河池 市人民检察院对黎善文涉嫌犯罪立案侦查,黎善文上述行为属自首,依法可 以从轻或者减轻处罚。综上，黎善文的犯罪情节轻微，不需要判处刑罚，可 以免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第四百零九条、第六十七条 第一款、第三十七条之规定,判决如下：

被告人黎善文犯传染病防治失职罪，免予刑事处罚。

二、主要问题

在审理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件中，有多种因 素造成传染病传播或者流行的情形下,对从事传染病防治的政府卫生行政 部门工作人员失职行为应如何定罪量刑？

三、裁判理由

传染病疫情防控攸关人民健康、社会安定和国家安全。疫情就是命令， 防控就是责任。疫情防控的有力保障是法治。我国历来重视依法科学防控 传染病，要求疫情防控人员做到“守土尽责”，先后颁行《传染病管理办法》 《传染病防治法》《突发公共卫生事件应急条例》等法律法规。1997年刑法 修订时，专门设立了传染病防治失职罪。2003年“非典”疫情发生后，最高人 民法院、最高人民检察院发布了《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情 等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），对传 染病防治失职罪的主体范围和“情节严重”的四种情形作了具体规定。通常 而言，导致传染病疫情发生和蔓延的原因有很多种，它既可能是相关人员的 失职行为，也可能是非人为因素,以及人为与非人为因素叠加所致。为了保 障相关人员依法履职，避免因不当追究对疫情防控产生消极影响，在追究相 关人员失职行为的刑事责任时，需要严格依照法律法规及司法解释,准确执 行宽严相济的刑事政策。结合本案，具体分析如下：

（一）关于本罪与一般工作失误的区别

根据刑法第四百零九条规定，传染病防治失职罪是指从事传染病防治 的政府卫生行政部门工作人员严重不负责任,不履行或者不认真履行传染 病防治监管职责，导致传染病传播或者流行，情节严重的行为。由于本罪与 一般工作失误客观上都会造成传染范围扩大或者疫情、灾情加重的危害后 果，实践中易于混淆。本案中，控辩双方争议焦点之一亦是被告人黎善文的 行为是否属于工作失误。我们认为，这二者的区别在于:一是主观动机和客 观行为表现不同，即行为人是否认真履职，在恪尽职守中是否能预见或者已 经预见到其行为可能导致传染病传播或者流行的严重后果。工作失误的主 观动机往往是行为人为了做好工作，认真履行工作职责，但主观上仍未预见 到危害后果的发生，或者在尽责履职中已经预见,但因为经验能力有限、政 策界限模糊、管理机制缺失等情况出现失误，以致发生传染范围扩大或者疫情、灾情加重的危害后果。反之,传染病防治失职罪在主观上表现为行为人 对自身职责的认识偏差，不认真履行职责，违反《传染病防治法》及相关法律 和工作制度，疏忽大意、过于自信、不尽职责、擅离职守等，导致发生严重危 害后果。二是追责的前提条件不同，即行为人违反职责的行为与传染病传 播、流行的后果是否有刑法上因果关系以及因果作用力大小。如果行为人 没有违反所承担职责的规定，或者违反职责的行为与危害后果之间不具有 刑法上因果关系或者作用力较小，即便发生了严重危害后果，也属于工作失 误或者意外事件;反之，则构成本罪的失职行为。三是政策界限不同，即在 国家对突发传染病疫情等灾害尚未采取预防、控制措施时，行为人履职中行 为有差错,通常属于工作失误;反之，在采取预防、控制措施之后，具有上述 司法解释所规定“情节严重”的情形之一，才以本罪论处。

具体到本案,被告人黎善文作为巴马县卫生局分管疾病预防控制工作 的副局长,负有组织对突发疫情的调査、通报、控制和医疗救治工作的职责， 且国家已对麻疹疫情釆取了疫苗接种、疫情通报等预防、控制措施,但黎善 文在疫情发生后,严重不负责任，授意、指使他人隐瞒麻疹疫情,致使错过最 佳防控时机，造成麻疹传染范围扩大。黎善文授意、指使他人瞒报疫情的行 为与造成麻疹疫情加重的后果之间有刑法上的因果关系，且情节严重,依法 应认定构成传染病防治失职罪。

（二）关于指使他人隐瞒疫情并造成传染范围扩大或者疫情、灾情加 重的情节认定

本罪属于情节犯，情节是否严重是区分罪与非罪的关键。根据《解释》 第十六条第二款的规定，在国家对突发传染病疫情等灾害采取预防、控制措 施后,具有下列情形之一的，属于刑法第四百零九条规定的“情节严重”： （1）对发生突发传染病疫情等灾害的地区或者突发传染病病人，病原携带 者、疑似突发传染病病人，未按照预防、控制突发传染病疫情等灾害工作规 范的要求做好防疫、检疫、隔离、防护、救治等工作，或者采取的预防、控制措 施不当,造成传染范围扩大或者疫情、灾情加重的；（2）隐瞒、缓报、谎报或者 授意、指使、强令他人隐瞒、缓报、谎报疫情、灾情，造成传染范围扩大或者疫 情、灾情加重的；（3）拒不执行突发传染病疫情等灾害应急处理指挥机构的 决定、命令，造成传染范围扩大或者疫情、灾情加重的；（4）具有其他严重情 节的。

本案在审理过程中,被告人黎善文就辩称其没有“隐瞒疫情”。审查认 为，根据《解释》，本罪“情节严重”第二项中的“隐瞒疫情”是“造成传染范围 扩大或者疫情、灾情加重”的前提，是认定行为人失职且情节严重的客观行 为表现。对此，可以从行为人在疫情发生后履职行为表现、履职行为对疫 情发展所起的作用、上级疾控部门对疫情的调查分析等方面进行综合审 查。

1.本案被告人黎善文在履行传染病防治职责中有指使他人隐瞒疫情的 行为、

在案证据证实，案涉疫情发生前，巴马县疾病预防控制中心主任李树江 曾两次向黎善文汇报麻疹疫情，报告了该县麻疹疫情已达到暴发标准。但 是,黎善文考虑到继续网络直报疫情会给县卫生系统绩效考评造成不利影 响，便授意、指使巴马县疾病预防控制中心和医疗机构隐瞒麻疹疫情，并且 在疫情发生后的2013年4月10日全县麻疹疫情防控协调会上，黎善文要求 相关医院在收治患者的病历上不能出现“麻疹”字样，而可改为“肺炎”等字 样,且不能通过网络直报疫情。

值得注意的是，集体研究不能成为行为人失职行为的免责理由。案涉 疫情发生后，巴马县卫生局相关领导于2013年4月1日召开了麻疹疫情防 控紧急碰头会，形成“不进行网络直报疫情”的意见。黎善文作为该局有关 疾病预防控制的主管人员，既参与了上述意见的讨论和决定，之后又多次授 意、指使他人隐瞒疫情，应当对其失职行为承担赍任。

2.被告人黎善文隐瞒疫情的行为造成了传染范围扩大的严重后果

2013年4月27日，广西壮族自治区疾病预防控制中心工作组到巴马县 指导疫情防控，随即发布《广西巴马县麻疹暴发疫情处理悄况（续报）》，其中 指出“瞒报迟报疫情，错过最佳处置时机，导致疫情蔓延扩散”是案涉疫情暴 发的原因之一。之后，《河池市人民政府关于巴马瑶族自治县瞒报假报麻疹 疫情的通报》《自治区卫生厅关于巴马县麻疹暴发疫情的情况通报》中均重 申了导致疫情散播的这一原因。疫情结束后,河池市疾病预防控制中心出 具的《2013年巴马县麻疹疫情结案报告》显示，截至2013年6月28日，该县 10个乡镇均有麻疹病例报告，累计确诊528例，其中死亡1例。

需要说明的是，人们对传染病疫情往往有一个逐步认识和完善应对的 过程，不同时期有关疫情报告中会出现病例统计数据不同的情况。具体到 本案,河池市疾病预防控制中心工作组在2013年4月12日的督导意见中统 计“自2013年2月以来，巴马县陆续发现18例麻疹疑似病例”，而该中心在 2013年8月5日出具的《2013年巴马县麻疹疫情结案报告》则为“2013年4 月1—8日岀现第一个小流行峰，发病22例”。前组数据是该中心工作组调 査核实是否存在疫情及其严重程度，以便及时部署疫情防控工作,故统计时 间有限，并没有全面掌握全部疑似病例数据。后组数据是对麻疹疑似患者 采样标本，经实验室检测后得出。这两组数据客观反映出对疫情发展的认 识经过，并不影响对被告人行为性质、后果的认定。因而被告人所称两组数 据不一致、指控事实有误的辩解不能成立。

（三）关于导致传染病传播或者流行存在其他原因，且行为人有自首 情节时，量刑时应体现宽严相济刑事政策

对于发生在预防、控制突发传染病疫情期间的犯罪行为,现行法律及司 法解释强调了依法从严从重处罚的内容，但并不意味着相关案件都要一味 从重，应当根据个案具体情况，切实做到严之有据、宽之有度，只有如此方能 督促卫生行政部门工作人员依法履职，推进传染病防治工作健康有序发展, 维护人民群众的身体健康和生命安全。

本案中，广西壮族自治区卫生厅通报及专家分析均指出，除被告人黎善 文瞒报疫情行为外，导致麻疹疫情雙延还有其他原因，包括当地免疫规划基 础工作严重滑坡、乡村两级防保网络破溃、未成立独立的防保组、专职防保 人员不足等。另外，在疫情扑灭之后，被告人黎善文向河池市人民检察院主 动交代了全部犯罪事实，构成自首。根据《解释》第十七条的规定，人民法 院、人民检察院办理有关妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案 件，对于有自首、立功等悔罪表现的，依法从轻、减轻、免除处罚或者依法作 出不起诉决定。正是基于上述情节，依法对黎善文从轻处罚。

综上,被告人黎善文作为疾病预防控制工作的主管人员，严重不负责 任，授意、指使他人隐瞒麻疹疫情,导致传染病麻疹传播和流行，情节严重， 其行为构成传染病防治失职罪。人民法院综合考虑本案系多种因素造成麻 疹疫情暴发，且黎善文有自首情节,故对黎善文予以定罪免刑。

（撰稿:广西壮族自治区高级人民法院刘茂盛

广西壮族自治区巴马瑶族自治县人民法院王丰贤

审编:最高人民法院刑二庭韩维中）

［第1333号］ 张勇智妨害传染病防治案

疫情防控中以危险方法危害公共安全罪 与妨害传染病防治罪的区分适用

一、基本案情

被告人张勇智，男，汉族,1957年3月29日出生。2020年2月15日被 刑事拘留。

海南省东方市人民检察院指控被告人张勇智犯妨害传染病防治罪，向 海南省东方市人民法院提起公诉。

海南省东方市人民法院经公开审理查明：2020年1月15日被告人张勇 智的姐姐张秀琴和姐夫袁启发从湖北省武汉市来到海南省东方市山海湾4区居住，当天张勇智便与其姐姐和姐夫一起吃饭，之后还串门数次。2020年 1月19日张勇智开始岀现发热症状，先是自行在家吃药未见好转，于2020 年1月24日、27日和28日三次到东方市人民医院就诊,28日还曾去东方医 院（原铁路医院）就诊。就诊期间，医生均按照当前新型冠状病毒肺炎疫情 防治措施的要求询问了被告人张勇智是否有武汉旅居史或接触过武汉籍人 员，张勇智隐瞒了其姐姐和姐夫是从武汉市来到东方市并与其接触的事实， 在东方市人民医院门诊输液期间还曾向针水瓶回收桶内吐口水。张勇智明 知当前疫情防控期间，海南省人民政府和东方市人民政府及相关部门均发 布了疫情防控相应措施,特别是要求主动报告与武汉人员接触情况，但依然 抱有侥幸心理，不主动如实报告。2020年1月29日张勇智与妻子乘坐动车 从东方市到海南省人民医院就诊,被确诊为新型冠状病毒肺炎患者。

被告人张勇智对公诉机关指控的犯罪事实、罪名、证据及提出的量刑意见均无异议。

东方市人民法院经审理认为，被告人张勇智拒绝执行卫生防疫机关依 照《传染病防治法》提出的预防和控制措施,致使与其密切接触的19名医护 人员被隔离观察，与其同属一诊疗空间的50人被居家隔离观察，其居住的东 方市山海湾小区被封闭管控，致新型冠状病毒肺炎有传播的严重危险，严重 妨害了海南省和东方市的疫情防控工作。依照《中华人民共和国刑法》第三 百三十条第一款、第六十一条、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉 讼法》第十五条之规定，判决如下：

被告人张勇智犯妨害传染病防治罪，判处有期徒刑一年。

宣判后,被告人未上诉,检察院未抗诉,判决已发生法律效力。

二、 主要问题

疫情防控期间以危险方法危害公共安全罪与妨害传染病防治罪应当如 何区分适用？

三、 裁判理由

本案被告人张勇智在新型冠状病毒肺炎（以下简称新冠肺炎）疫情防控 期间,到医院就诊时隐瞒了与武汉人员有接触史的事实，致使相关人员被隔 离，其居住的小区被封闭管控，关于其行为应当如何定性，有以下两种意见：

第一种意见认为，被告人张勇智违反新冠肺炎防控规定，故意隐瞒行 程、隐瞒病症、隐瞒接触史的行为，造成了新型冠状病毒传播或传播风险，应 当按照以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。

第二种意见认为,被告人张勇智拒绝执行卫生防疫机构依照《传染病防 治法》提出的防控措施，引起新型冠状病毒传播的严重危险,应当依照妨害 传染病防治罪定罪处罚。

我们同意第二种意见，理由如下：

（一）犯罪主体方面

根据《最髙人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治妨 害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》（以下简称《意见》）的 规定，在办理妨害疫情防控措施犯罪案件适用以危险方法危害公共安全罪 时，在主体上限于已确诊的新冠肺炎病人、病原携带者，或者新冠肺炎疑似 病人，而妨害传染病防治罪则为一般主体。根据《传染病防治法》第七十丿I 条的规定,传染病病人、疑似传染病病人是指根据国务院卫生行政部门发布 的《传染病防治法规定管理的传染病诊断标准》,符合传染病病人和疑似传 染病病人诊断标准的人;病原携带者是指感染病原体无临床症状但能排出 病原体的人。目前，国家卫生健康委员会等部门已经印发《新型冠状病毒肺 炎诊疗方案》，明确了确诊病例和疑似病例的诊断标准。实践中，对于“已经 确诊的新冠肺炎病人”和“新冠肺炎疑似病人”的认定,应当以医疗机构出具 的诊断结论、检验报告等为依据。对于行为人虽然出现发热、干咳、乏力等 某些新冠肺炎感染症状，但没有医疗机构出具相关诊断结论、检验报告的, 不能认定为《意见》第一条规定的“已经确诊的新冠肺炎病人”“新冠肺炎疑 似病人”。对于实施妨害疫情防控行为时尚未经医疗机构确诊为新冠肺炎 病人或者疑似病人,但事后经诊断、检验，被确认系新冠肺炎病人或者疑似 病人的，不应适用《意见》关于确诊病人或者疑似病人故意传播新冠肺炎病 原体构成有关犯罪的规定。本案中，被告人张勇智属于事后确诊，而非事前 已经经过医疗机构确诊，因而不属于已确诊新冠肺炎病人、病原携带者主 体。

（二）犯罪主观故意方面

根据《意见》规定，以危险方法危害公共安全罪在主观上要求具有传播 新冠肺炎病原体的故意。综合本案事实、情节，被告人张勇智尚不确定自身 一定感染新冠肺炎,主观上抱有侥幸心理，其对违反《传染病防治法》规定的 行为尽管是故意的，但对引起新冠肺炎病原体传播或传播的严重危险这一 结果则并非故意。

需要强调的是，对于将拒绝执行防疫措施的行为认定为以危险方法危 害公共安全罪应当持谨慎、严格的态度。面对突发的疫情，特别是在新冠肺 炎疫情防控初期，社会难以做到精准有效的分层分类管理和救治，许多群众 难免会紧张恐慌，面对隔离的严格管控措施也经常表现出抵触情绪，而且确 诊或者疑似患者的检测和康复问题也远比“非典”疫情复杂。除了极少数出于恶意报复社会的患者之外，绝大多数人在主观故意的具体内容上并不是 危害公共安全，在意志因素上对于引起病毒传播的后果也是持否定的态度。

综上，对于明知自身已经确诊为新冠肺炎病人或者疑似病人，拒绝执行 防疫措施的行为人出于报复社会、发泄不满等动机，恶意向不特定多数人传 播病毒，后果严重、情节恶劣的，应当适用以危险方法危害公共安全罪。对 于其他拒绝执行疫情防控措施,引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危 险的行为，依应照刑法第三百三十条的规定，适用妨害传染病防治罪。

（三）犯罪客观方面

根据《意见》规定，行为人构成刑法第三百三十条妨害传染病防治罪除 有拒绝执行防控措施的行为外,还需要具有引起新型冠状肺炎病毒传播或 者有传播严重危险的情形。实践中，对于“传播严重危险”的判断，应当坚持 综合考量原则，重点审查行为人是否釆取特定防护措施，被诊断为染疫嫌疑 人的人数及范围，被采取就地诊验、留验和隔离的人数及范围等，作出妥当 认定。

需要进一步指出的是，妨害传染病防治罪与过失以危险方法危害公共 安全罪虽同为过失犯罪，均可能导致传染病传播的严重后果,但两罪在适用 场合方面存在不同。前罪主要发生于防治疫情过程中，而后罪主要发生在 日常生活中。妨害传染病防治罪侵害的客体主要是传染病防控管理秩序, 过失以危险方法危害公共安全罪侵犯的客体是公共安全。当然，在疫情防 控期间拒绝执行防疫措施的行为除了危害防控管理秩序外,也会对公共安 全造成威胁，但是总体而言其与过失以危险方法危害公共安全罪，实际上是 法条竞合关系，应当按照特别法优于一般法的适用原则，优先适用妨害传染 病防治罪。需要说明的是,2003年《最高人民法院、最高人民检察院关于办 理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问 题的解释》没有规定妨害传染病防治罪的适用，而是规定对于患有突发传染 病或者疑似突发传染病而拒绝接受检疫、强制隔离或者治疗，过失造成传染 病传播，情节严重，危害公共安全的，按照过失以危险方法危害公共安全罪 定罪处罚。这主要是由于2003年原卫生部将“非典”列入法定传染病，但未 明确为甲类传染病或者按照甲类传染病管理,导致适用妨害传染病防治罪 存在障碍。此次疫情防控工作中，国家卫生健康委员会经国务院批准发布 的2020年第1号公告，已明确将新冠肺炎纳入传染病防治法规定的乙类传 染病，并采取甲类传染病的预防、控制措施。因此，对于此类拒绝执行卫生 防疫机构等依照《传染病防治法》规定提出的预防、控制措施，造成新冠肺炎 传播严重危险的行为，应当适用妨害传染病防治罪。

综上，对于抗拒疫情防控措施的犯罪，要区分违反的措施种类、抗拒行 为的表现和危险性、主观恶性、造成的后果和情节等,坚持主客观相统一的 原则，正确适用罪名,做到罪刑均衡，防止轻罪重判和重罪轻判，既坚决维护 疫情防控秩序，又坚持法治原则、依法防控。

具体到本案，被告人张勇智故意隐瞒与武汉人员接触史,不遵守相关规 定，不执行隔离措施进入公共场所和公共交通工具，导致与其密切接触的19 名医护人员被隔离观察，与其同属一诊疗空间的50人被居家隔离观察,其居 住的东方市山海湾小区被封闭管控，引起新型冠状病毒传播严重危险，其行 为完全符合妨害传染病防治罪构成要件。因此，人民法院对其以妨害传染 病防治罪进行定罪处罚，是正确的。

（撰稿:海南政法职业学院 王 伟

河南省淮滨县人民法院韩卓珂 天津市第一中级人民法院张文波 审编:最高人民法院刑二庭 韩维中）