[第609号]杨俊杰、周智平侵犯商业秘密案——自诉案件中如何认定侵犯商业秘密罪的主要构成要件

一、基本案情 

自诉人上海卡伯油漆有限公司（以下简称“卡伯公司”），住所地上海市嘉定区马陆镇陆家村。 法定代表人熊安铁，卡伯公司董事长。 诉讼代表人左星，卡伯公司职员。 被告人杨俊杰，男，1970年11月12日出生，原系上海侨世涂料有限公司销售部经理。 被告人周智平，男，1974年6月30日出生，原系上海侨世涂料有限公司技术部经理。 自诉人卡伯公司以被告人杨俊杰、周智平犯侵犯商业秘密罪，向上海市嘉定区人民法院提起诉讼。 自诉人诉称，其产品H800、D268、M203、D356、T600、Q586、D580、E508等的配方，是根据客户的特殊要求研制开发的，具有独特性能，为客户所特需；自诉人的客户资料、油漆报价、工程标书等经营信息，不能从公开渠道直接获取，不为公众所知悉，能给自诉人带来经济利益；自诉人对上述技术信息和经营信息采取了一系列保密措施，并订立了有关规章制度，具有保密性，属于商业秘密，应受法律保护。被告人杨俊杰、周智平违反保密规定窃取并使用自诉人的技术信息和经营信息，生产与自诉人同类的产品，并销售给自诉人的客户，非法获利人民币（以下均为人民币）103万元，使自诉人遭受巨大损失。二被告人的行为均已构成侵犯商业秘密罪，应依法追究刑事责任，并追缴二人的非法所得发还自诉人。 被告人杨俊杰、周智平对自诉人的指控均提出异议。杨俊杰辩称：其带走自诉人的有关资料是经自诉人同意的；与自诉人只签订了劳动合同，不知有保密措施；其行为未违反刑法。周智平辩称：其没有带走和盗取自诉人的任何资料；成立公司生产、销售涂料是其平时学习、改进和利用反向工程的结果；与自诉人只订有劳动合同，没有保密协议；其行为未违反刑法。 二被告人的辩护人均认为二被告人的行为不构成犯罪。理由包括：（1）自诉人不是涉嫌侵权的三种产品的商业秘密权利人，且三种产品的利润为496 351．9元，未达到构成犯罪的50万元的立案标准；（2）审理商业秘密案件须先确定秘密点，将公知技术与非公知技术区分开，二被告人没有侵犯自诉人三种产品的七个秘密点；（3）自诉人没有明确其要求保护的商业秘密的范围，没有合格的保密措施，且未与被告人订立过任何离职后应保守秘密的书面或口头协议，被告人离开自诉人后没有任何保密义务；（4）侵犯商业秘密罪的损失范围应限于直接经济损失。 上海市嘉定区人民法院经不公开开庭审理查明：1995年4月，上海利进化工科技开发有限公司（以下简称“利进公司”）注册成立，经营范围为化工专业领域的技术开发、转让、化工产品及原料的批售、涂料生产等，周履洁任该公司技术主管。同年6月，该公司与上海中启实业公司合作开发生产环氧地坪油漆项目，代号H800。1996年，利进公司研制了一系列导电地坪材料，达到国家规定的二级抗静电地坪要求。同年9月，利进公司开始向上海美建钢结构有限公司（以下简称“ABC公司”）提供钢结构专用油漆（醇酸底漆）。后该产品经改进升级，编号为D268，是针对ABC公司生产特性而特别开发的，适应ABC公司的使用要求。 1998年8月，自诉人卡伯公司注册成立，经营范围为生产涂料、销售本公司自产产品等，利进公司的法定代表人周圣希推荐周履洁任自诉人的总经理。同年9月，利进公司将其技术、客户资料及相关的生产、经营资料授权给自诉人使用。同年12月3日，自诉人制定了《卡伯公司保密制度》。该制度规定：公司的一切有加密或保密标记的资料都属于保密资料；各类产品的生产技术、工艺操作规程、配方及有关市场信息、经营资料等都属于公司的保密资料范围，并在其油漆、涂料生产作业单上注明“保密资料”字样。1999年8月，自诉人与杨俊杰、周智平（二人1995年进入利进公司工作）分别签订了劳动合同，杨、周进入卡伯公司工作，分别担任销售部经理和技术部经理。该合同中卡伯公司明确规定员工应遵守公司的各项规章制度。自诉人对公司的保密资料设有专用电脑，对涉及原料明细及进出、历年来的客户名单资料、购销货物及产品经营方面的资料信息由总经理周履洁和杨俊杰等掌握；对涉及生产产品的基础技术配方及生产作业等资料信息由总经理周履洁和周智平掌握。每套数据设有密码锁定。2000年3月，周智平辞职离开自诉人。同年9月，杨俊杰、周智平商量以杨母张某、周妻赵某的名义注册成立上海侨世涂料有限公司（以下简称“侨世公司”），赵某任侨世公司法定代表人。同年10月，杨俊杰辞职离开自诉人。杨俊杰、周智平分别担任侨世公司销售部经理和技术部经理。同期，周智平、杨俊杰利用从自诉人处擅自带走的生产、销售等资料、信息，在侨世公司生产、销售与自诉人同类的产品（侨世公司生产、销售的涉嫌侵权的H800、D268、E508的代号编排有些和卡伯公司相同，有些在卡伯公司产品代号前加“1”，即把H800、D268、E508编排为H1800、D1268、E1508）。 另查，2001年9月，杨俊杰与高世宏签订投资协议书，共同投资成立台聚涂料（上海）有限公司（以下简称“台聚公司”），杨俊杰任台聚公司经理，周智平任台聚公司厂长。周智平、杨俊杰利用擅自从自诉人处带走的生产、销售等资料、信息，在台聚公司生产、销售与自诉人部分同类的产品。 2002年4月，公安机关接自诉人报案后，展开立案侦查，在侨世公司查获了大量油漆产品和有关自诉人的技术和经营信息资料。同月，公安机关委托中国上海测试中心催化剂行业测试点对卡伯公司和侨世公司、台聚公司生产的油漆产品进行成分分析，结果是H800—491 K（卡伯）和H800—491Q（侨世）、D268—531K（卡伯）和D268—531Q（侨世）、E508—100（卡伯）和E1508—1100（台聚）、H800一129（卡伯）和H1800一B05（台聚）、H800—481（卡伯）和H1800一G03（台聚）等11组试样的基本组成一致，各组份的量有差异。同月，公安机关委托公信中南会计师事务所对侨世公司涉嫌侵权产品的获利情况进行审计，结论是自2000年11月至2002年2月，侨世公司销售涉嫌侵权的H800、D268、E508（包括H1800、D1268、E1508）三种产品的净利润为78万余元。同年6月，国家涂料质量监督检验中心出具证明：对涂料产品而言，其配方是一项技术；涂料的配方属企业技术秘密，该中心目前不能对相同名称的涂料配方作出鉴定。公安机关委托上海同诚会计师事务所、上海佳瑞会计师事务所对自诉人的年度利润等情况进行审计，结论是自诉人2000年度、2001年度、2002年度的利润分别为298万余元、53万余元、225万余元。2003年7月，上海市嘉定区人民法院委托上海市科学技术委员会对自诉人主张的H800、D268、E508等产品的配方进行技术鉴定。同年11月，上海市科学技术委员会经综合分析、评议，结论是自诉人的H800、D268、E508三种产品的配方不属于公知技术（其他五种产品的配方因自诉人提供的技术资料不全等原因，未予鉴定）。 综上，自诉人因被告人杨俊杰、周智平侵犯其商业秘密而遭受的经济损失为78万余元。 上海市嘉定区人民法院认为，自诉人指控被告人杨俊杰、周智平犯侵犯商业秘密罪的基本事实清楚，基本证据确实、充分，指控罪名成立。但自诉人指控杨俊杰、周智平侵犯其M203、D356、T600、Q586、D580五种产品的商业秘密，因自诉人未能提供充分证据，对该指控不予支持。二被告人及其辩护人关于二被告人不构成侵犯商业秘密罪的辩解和辩护意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。鉴于二被告人在审理阶段能主动退赔部分犯罪所得，在量刑时酌情予以考虑。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十九条第一款第三项、第三款、第四款，第二十五条第一款，第三十七条，第六十四条之规定，于2005年6月22日判决如下： 1．被告人杨俊杰犯侵犯商业秘密罪，免予刑事处罚； 2．被告人周智平犯侵犯商业秘密罪，免予刑事处罚； 3．责令被告人杨俊杰、周智平退赔违法所得人民币七十八万元（已在案三十万元），发还卡伯公司； 4．在案犯罪工具予以没收。 一审宣判后，自诉人卡伯公司和被告人杨俊杰、周智平分别提出上诉。 二审审理期间，上诉人均提出撤诉申请。上海市第二中级人民法院依照《最高人民法院关于执行（中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释》第二百三十九条的规定，裁定准许。

二、主要问题

  1．如何认定本案自诉人所要求保护的技术信息的秘密性? 2．如何认定本案被告人是否实施了侵犯商业秘密的行为? 3．如何认定本案侵犯商业秘密造成的重大损失?

三、裁判理由

  本案是上海法院首例适用《刑事诉讼法》规定的第三类自诉程序审理的侵犯商业秘密犯罪案件。自诉人卡伯公司2002年2月22日向公安机关报案，称杨俊杰、周智平涉嫌犯侵犯商业秘密罪。公安机关立案侦查后，将该案移送检察机关审查起诉。检察机关认为该案情节显著轻微，危害不大，决定不予起诉。自诉人转而向法院提起自诉，法院最终作出上述判决。从自诉人报案到审判终结，诉讼过程几经周折，折射出一些被侵权企业在保护商业秘密方面维权道路的艰难。本案在实体和程序上均有不少法律问题值得探讨，这里主要分析其中相对突出的三个问题：一是如何认定自诉人所要求保护的技术信息的秘密性；二是如何认定被告人是否实施了侵犯商业秘密的行为；三是如何认定侵犯商业秘密造成的重大损失。 （一）关于本案技术信息秘密性的认定 刑法第二百一十九条规定，商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。本案自诉人所要求保护的技术信息和经营信息是否属于商业秘密，关键在于对秘密性的判定，即是否“不为公众所知悉”。自诉人的客户资料、油漆报价、工程标书等经营信息，显然不能从公开渠道直接获取，故不难认定具有秘密性。存在争议的是对技术信息秘密性的认定，鉴于这种认定涉及专业知识．一审法院受理本案后，依据《刑事诉讼法》第一百一十九条的规定，委托上海市科学技术委员会对自诉人卡伯公司主张的H800、D268、M203、D356、T600、Q586、D580、E508等配方进行是否为公知技术的鉴定。三名鉴定人分别对自诉人卡伯公司和被告人周智平、杨俊杰进行技术听证，并分别要求当事人提供用以鉴定的技术资料。被告人未提供有价值的技术资料，后经分析评议，鉴定人作出了自诉人的H800、D268、E508三种配方属于不公知技术的鉴定结论。法院经审查认为，该鉴定结论由具有鉴定资质的专家出具，鉴定程序合法，鉴定过程客观，鉴定结论有效，应依法采信，从而确认自诉人要求保护的三种技术信息具有秘密性。 辩护人提出，对商业秘密的鉴定应当区分公知技术与非公知技术，否则没有证明效力。我们认为，对商业秘密区分公知技术与非公知技术是针对特定情形或者特定案件而言的，不具有普遍性。例如，甲公司掌握某项技术秘密，与乙公司联营合作后该技术秘密已公开，甲公司再要求保护该秘密中的产品配方和工艺，法院就应要求其将诉讼请求明确化，区分公知技术和非公知技术，否则可能侵犯公共利益。但本案的情形不同。自诉人的涂料配方除基础成分外，还有特殊的原料及配比。涂料助剂在涂料中具有特定性能，且每种助剂都有不同程度的副作用，会影响涂料的其他性能，故对助剂的选择、用量的确定都必须按照涂料产品的具体情况（如涂料性能、客户要求等）进行反复试验。同时，因各行各业对涂料的要求越来越高，功能性涂料发展迅猛，行业竞争十分激烈，助剂的使用更具重要意义。如何用好各种助剂往往成为涂料企业的技术关键。因此，对本案自诉人的涂料配方，应作为一个整体认定为商业秘密加以法律保护，不应区分公知技术和非公知技术。上海市科学技术委员会的技术鉴定结论也证实了这一点。 （二）关于被告人是否实施了侵犯商业秘密的行为 刑法第二百一十九条规定侵犯商业秘密有四种行为方式，其中该条第三项规定的侵犯商业秘密行为方式为：违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。这是一种违约型侵犯商业秘密的行为，以行为人与商业秘密权利人之间是否存存保守商业秘密的协议为前提。实践中，有时行为人掌握商业秘密本身是合法的，但由于其违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，将自己因工作、职责掌握的商业秘密予以披露、使用，或者允许他人使用，从而构成侵权。本案被告人及其辩护人提出，被告人与自诉人之间没有保密协议，周智平还辩称其系通过反向工程掌握了该技术，不构成侵权。这种辩解和辩护意见不能成立。具体分析如下： 首先，自诉人对其技术信息和经营信息采取了保密措施，被告人违反了保密协议。对商业秘密采取保密措施，并不要求权利人采取的措施能做到万无一失，只要权利人采取了合理的保密措施，使负有保密义务以外的其他人不能轻易获得该秘密即可。关于措施是否合理，可以从以下几个角度考虑：（1）权利人是否明确了作为商业秘密保护的信息范围；（2）是否制定了相应的保密制度或以其他方法使他人知晓其掌握或接触的信息系应当保密的信息；（3）是否采取了一定的物理防范措施，除非通过不正当手段，他人轻易不能获得该信息。本案中，自诉人卡伯公司在1998年前已研制开发、生产销售各类油漆涂料，取得许可、授权，是生产、销售各类油漆涂料的权利人，并逐步形成了油漆生产技术和销售网络。该公司还制定了《保密制度》，在生产作业单上注明“保密资料”字样，并通过与员工签订《劳动合同》，明确了员工应遵守的各项规章制度。据此，应当认为，卡伯公司对其技术信息和经营信息采取了合理的保密措施。被告人周智平、杨俊杰在卡伯公司分别从事油漆涂料技术管理和经营管理，知悉该公司的商业秘密，在离开卡伯公司时擅自将自诉人的有关资料带走，且成立侨世公司后，利用上述资料生产和销售同类产品，违反了卡伯公司有关保守商业秘密的要求。周智平、杨俊杰到案后的历次供述与上述事实相符，且能相互印证，公安人员从卡伯公司的电脑中调取的《保密制度》也确认了相关事实，故应认为周智平、杨俊杰违反了卡伯公司的保密规定。 其次，被告人周智平并非通过反向工程获得自诉人的技术秘密。所谓反向工程，是指通过对终端产品的分析研究，找出该产品的原始配方或者生产工艺。反向工程是对商业秘密权的一种限制，一旦他人通过反向工程获得技术秘密，权利人则无权阻止他人披露和使用获得的技术信息。本案被告人周智平原是自诉人卡伯公司的技术部经理，仅高中文化，根据其履历反映，周不具备开发、研制涂料配方、改进生产工艺的能力。其辞职后，未经许可擅自将卡伯公司所有的意大利麦加油漆公司全套授权（原版）配方、内部色卡、客户资料、特种样品测试方法以及测试标准、产品底价、部分油漆报价单、原版产品检测报告、产品说明书、卡伯公司与客户的合同等技术资料带离卡伯公司，并伙同杨俊杰成立了分别由周妻赵某和杨母张某担任公司负责人的公司，生产销售同类产品。据此，可以认定周智平系以不正当手段而非反向工程获取了卡伯公司的技术秘密，属于侵犯商业秘密的行为。 （三）关于本案侵犯商业秘密造成重大损失的认定 侵犯商业秘密罪是结果犯，侵权行为给权利人造成重大损失是犯罪的构成要件。这种损失因商业秘密的种类、经济利用价值大小、新颖程度、使用状况、利用周期、市场竞争程度、市场前景、侵权时间长短、侵权方式的不同而有所区别。对于如何认定重大损失，刑法和有关办理侵犯知识产权刑事案件的两部司法解释均没有做出规定，实践中一般参照《反不正当竞争法》的有关规定来计算。该法第二十条规定：经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润，并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。据此，计算侵犯商业秘密造成的重大损失可遵循以下原则：（1）对于能够计算权利人损失的，以权利人的实际损失数额作为被告人应当赔偿的损失数额；（2）权利人的损失数额难以计算的，以侵权人在侵权期问因侵犯商业秘密所获得的实际利润计算权利人的损失数额。 本案在计算损失数额时参照了上述原则，从自诉人所失和被告人所得两个方面综合认定自诉人的损失数额。上海市科学技术委员会专家对卡伯公司的相关产品作出的鉴定结论证实，卡伯公司的H800、D268、E508三种产品配方不属于公知技术。根据公信中南会计师事务所对侨世公司涉嫌侵权产品所产生的净利润出具的《审计报告》，2000年11月至2002年2月，侨世公司销售H800、D268、E508三种产品的净利润为78万余元。根据上海同诚会计师事务所、上海佳瑞会计师事务所对卡伯公司利润情况等进行审计出具的《审计报告》，卡伯公司2000年变、2001年度、2002年度的利润分别为298万余元、53万余元、225万余元，即卡伯公司遭受二被告人侵权期间减少的利润大于二被告人侵权获得的净利润。鉴于对侵犯商业秘密造成重大损失尚无统一、确定的计算方法，根据有利于被告人的事实认定原则，法院确认被告人杨俊杰、周智平给自诉人造成的损失数额为78万余元。

[第610号]侯卫春故意杀人案——在故意杀人犯罪中醉酒状态能否作为酌定从轻处罚情节

一、基本案情

 被告人侯卫春，男，1970年2月28日出生，农民。1998年12月26日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑六个月，1999年2月2日刑满释放，2006年10月25日因多次实施酒后寻衅滋事违法行为被劳动教养一年零六个月，2008年3月6日解除劳动教养，同年4月3日因涉嫌犯故意杀人罪被逮捕。

  河南省驻马店市人民检察院以被告人侯卫春犯故意杀人罪向驻马店市中级人民法院提起公诉。

  被告人侯卫春对起诉书指控的主要犯罪事实未提出异议。其辩护人提出，侯卫春系酒后伤人，且对被害人有施救行为，并能积极配合公安机关调查，认罪态度好，请求法院量刑时予以考虑。

  驻马店市中级人民法院经公开审理查明：2008年3月18日晚，被告人侯卫春邀请被害人侯党振(男，殁年67岁)到其家喝酒至深夜，后送侯党振回家。当行至侯军勇(侯党振之子，侯党振在其家居住)家大门口时，侯卫春对侯党振实施殴打，又迅速从其家拿来菜刀，对躺在地上的侯党振的头部、躯干部一阵乱砍后回家。次日凌晨6时许，侯卫春从家中出来查看侯党振的情况，并用人力三轮车将侯党振送到当地诊所，但侯党振已因钝性外力作用于头部、胸部、会阴部等处，锐器损伤头面部，造成颅脑损伤，胸部肋骨多发性骨折，最终因创伤性休克而死亡。

  驻马店市中级人民法院认为，被告人侯卫春故意非法剥夺他人生命，致人死亡，其行为已构成故意杀人罪。侯卫春酒后无故反复殴打他人，后又持刀朝被害人要害部位反复砍击，致被害人死亡，手段残忍、性质恶劣。侯卫春虽系酒后杀人，但有关司法精神病鉴定结论证实其在实施犯罪时系普通醉酒状态，具有完全刑事责任能力，应对其犯罪行为造成的后果承担责任，依法应予严惩。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第五十七条第一款、第三十六条、第六十四条之规定，判决如下： 被告人侯卫春犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。

  一审宣判后，侯卫春不服，提出上诉。侯卫春提出，一审量刑过重，其当时系因酒精刺激，在神志不清的情况下作案，没有杀人动机和目的，且对被害人有施救行为，并能积极配合公安人员调查，认罪态度好，请求法院予以从轻或减轻处罚。

  河南省高级人民法院经公开审理认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一项之规定，裁定驳回上诉，维持原判，并依法报请最高人民法院核准。

  最高人民法院经复核认为，被告人侯卫春酒后无故殴打被害人，后又持刀反复砍击被害人要害部位，致被害人死亡，其行为已构成故意杀人罪，且手段残忍，后果严重，应依法惩处。第一审判决、第二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。但鉴于侯卫春犯罪时处于醉酒状态，对自己行为的辨认和控制能力有所减弱；其与被害人素无矛盾，案发后对被害人有施救行为，且归案后认罪态度较好，有悔罪表现，对其判处死刑，可不立即执行。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条和《最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定》第四条的规定，裁定如下：

  1．不核准河南省高级人民法院(2009)豫法刑一终字第7号维持第一审以故意杀人罪判处被告人侯卫春死刑，剥夺政治权利终身的刑事裁定。

  2．撤销河南省高级人民法院(2009)豫法刑一终字第7号维持第一审以故意杀人罪判处被告人侯卫春死刑，剥夺政治权利终身的刑事裁定。

  3．发回河南省高级人民法院重新审判。

二、主要问题

在故意杀人犯罪中醉酒状态能否作为酌定从轻处罚情节?

三、裁判理由

本案在审理过程中，三级人民法院对被告人侯卫春在醉酒状态下实施了故意杀人行为的犯罪事实没有异议，但在复核过程中，对被告人侯卫春应否适用死刑，则存在两种意见：

    一种意见认为，刑法第十八条第四款明确规定：“醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。”因此，对醉酒犯罪从轻处罚缺乏法律依据。醉酒的人辨认、控制能力虽然有所减弱，但醉酒是一种自陷行为，不宜作为酌情从轻处罚情节考虑。本案被告人侯卫春曾因酒后滋事多次被治安拘留、劳动教养甚至判处刑罚，仍不思悔改，终致酒后杀人，情节恶劣，后果严重，应判处死刑立即执行予以严惩。

  另一种意见认为，醉酒虽不是法定从轻处罚情节，但毕竟醉酒犯罪与正常状态下犯罪不同。在醉酒状态下，行为人的辨认、控制能力有一定程度的减弱，对此，在量刑时应酌情考虑。此外，被告人侯卫春案发后对被害人有施救行为，归案后认罪态度较好，有悔罪表现。考虑以上因素，基于少杀慎杀的死刑政策，对侯卫春可酌情予以从轻处罚，不判处死刑立即执行。

  最高人民法院刑事审判专业委员会经讨论，倾向采纳第二种意见，结合本案具体情况，对被告人侯卫春可酌情予以从轻处罚，不判处死刑立即执行，具体理由如下：

  (一)醉酒的人犯罪，应当承担刑事责任，但一般情况下应严格控制死刑的适用

  虽然刑法明确规定醉酒的人犯罪应当负刑事责任，醉酒亦不属于法定从宽处罚情节，但醉酒犯罪与正常状态下犯罪毕竟有所区别，对于在醉酒状态下实施的故意杀人犯罪，在适用死刑时应特别慎重，除情节特别恶劣、后果特别严重、主观恶性及人身危险性极大的犯罪分子外，一般可不判处死刑立即执行。这是因为，刑法明文规定死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子，而犯罪分子的罪行是否极其严重，应从犯罪行为的社会危害性、犯罪分子的主观恶性和人身危险性等方面综合审查判断，不能偏重其中的一个方面，唯有如此，才能实现罪与刑的均衡，确保法律效果与社会效果的有机统一。具体到醉酒杀人犯罪：首先，社会危害性方面。社会危害性是由多种因素决定的，衡量社会危害性的大小，不能仅看客观的、物质的损害结果，还要考虑我国的国情、社情和民情，分析行为对人民群众安全感等社会心理造成的影响。我国酒文化历史悠久．酒文化已渗透到人们社会生活的各个方面，社会公众对醉酒人的辨控能力减弱存有共识，对酒后滋事伤人现象易于谅解，因此，醉酒杀人与正常状态下杀人所造成的社会负面影响不同，社会危害性也相应存在差别。其次，主观恶性方面。醉酒会导致人的辨认控制能力减弱，这一点已为医学和司法精神病学所认同，我国交通运输管理法律法规明确禁止酒后驾车便是一个很好的例证。在辨认控制能力受到削弱的情况下实施杀人犯罪，与正常状态下实施的杀人犯罪相比。行为人的主观恶性相应较小，道德非难程度也相应减小。最后，人身危险性方面。人身危险性的大小应从行为人有无前科及平时表现、犯罪后的悔罪情况等方面综合把握。人在醉酒状态下易出现情绪兴奋、行为失控等表现，醉酒杀人犯罪通常是在当事人之间事前没有任何矛盾的情况突然发生，行为人多系初犯，酒醒之后懊悔不已，因此，行为人的人身危险性也相对较小。

  需要特别说明的是，对于那些预谋犯罪而故意酒后杀人即借酒行凶的犯罪分子，由于主观恶性深，犯罪情节恶劣，不属于因醉酒而酌情考虑的范畴，仍应依法从严惩处。

  (二)综合衡量本案各量刑情节，并考虑被告人侯卫春醉酒杀人的实际情况，对其可不判处死刑立即执行

  本案被告人侯卫春在案发当天多次与他人饮酒，晚上又主动邀请被害人到其家中饮酒，最终导致行为失控，致被害人死亡。侯卫春系自陷于醉酒状态，在醉酒原因上存在明显过错，应当为其醉酒状态下的杀人行为承担刑事责任。但是考虑到：第一，侯卫春与被害人平日关系较好，素无矛盾，没有杀害被害人的动机，也就是说，其没有故意醉酒后实施杀人犯罪的预谋，这与那种为了实施犯罪而故意醉酒的情形在非难程度上具有显著不同。第二，侯卫春的醉酒与本案的发生之间并非是一种必然联系，而只是一种偶然联系。在认识因素上，只能认定侯卫春明知其酒后容易滋事，且意志因素上没有希望或者积极追求这种结果尤其是杀人结果的发生，这一点从其酒醒后积极施救并认罪悔罪的行为可以看出，同时，由于醉酒严重影响了侯卫春的辨认控制能力，故不能简单地根据其使用菜刀反复砍击被害人要害部位的客观行为来评价其意志因素，进而认为其犯意坚决。就其犯罪故意的认识因素和意志因素而言，侯卫春的主观恶性尚不属极深。第三，虽然侯卫春在案发前有过多次酒后滋事伤人经历，可认为其具有一定人身危险性，但其此前酒后违法经历多系随意殴打、无故辱骂他人等没有严重后果发生的轻微违法犯罪行为，与那些多次或连续实施严重刑事犯罪、执意报复社会、危害社会治安和群众安全感的犯罪分子相比，其这种人身危险性尚不属极大，不能作为适用死刑立即执行的人身危险性依据。而且，侯卫春的违法犯罪行为多与饮酒存在密切联系，只要剥夺其饮酒条件或使其戒除酗酒恶习，便可有效防止再犯，此亦说明其人身危险性并非极大。第四，侯卫春在案发次日清晨酒醒后主动将被害人送至当地诊所救治，其施救行为虽未能挽救被害人生命，但说明其有一定的悔罪表现。侯卫春归案后能够坦白交代，认罪态度较好，具有酌定从轻处罚情节。第五，侯卫春虽有前科，但所犯前罪较轻。综合考虑侯卫春的罪责严重程度，并结合其醉酒状态下辨认控制能力较弱的实际，其尚不属于必须判处死刑立即执行的对象。

  综上，对醉酒状态下实施故意杀人行为的人一般情况下应严格控制死刑的适用，但单纯的醉酒状态不足以作为一个酌定从轻处罚情节，是否予以从轻处罚，应结合其他认罪、悔罪等情节予以综合认定。

[第611号]李官容抢劫、故意杀人案——对既具有自动性又具有被迫性的放弃重复侵害行为，能否认定犯罪中止

一、基本案情

    被告人李官容，男，1977年5月18日出生，农民。因涉嫌抢劫犯罪于2008年7月4日被逮捕。 福建省上杭县人民检察院以被告人李官容犯抢劫、故意杀人罪（未遂）向上杭县人民法院提起公诉。

  被告人李官容以下述理由请求法院对其从轻或减轻处罚：其不是无法下手，而是意识到杀人要偿命，才将被害人送往医院的；其归案后如实供述了犯罪事实。其辩护人提出：1．由于被告人仍然控制着被害人的人身自由，被告人本可将车开往没人的地方继续实施杀人犯罪，但其自动放弃犯罪，并将被害人送人医院治疗，应认定为犯罪中止；2．被告人为了抢劫而对被害人实施的人身伤害后果应由抢劫罪吸收，被告人的故意杀人行为属于犯罪中止，且没有造成损害后果，请求法院对被告人所犯故意杀人罪免除处罚；3．被告人所抢财物已归还被害人，被告人系初犯、偶犯，且能自愿认罪，积极缴纳罚金，请求法院对被告人所犯抢劫罪从轻处罚。 上杭县人民法院经公开审理查明：2008年6月上旬，被告人李官容因急需用钱而预谋对其认识的被害人潘荣秀（女，时年20岁）实施抢劫后杀人灭口。2008年6月19日20时许，李官容在县城租用闽FE0860小轿车，携带作案工具绳子、锄头等，以一同到龙岩玩为南将潘荣秀骗上车。李官容驾车在杭永公路、上杭县城区至旧县乡角龙村公路行驶，伺机寻找抢劫地点。20日凌晨，在上杭县庐丰畲族乡安乡大桥附近，李官容停车，用绳子将潘荣秀绑在座位上，抢走潘荣秀提包内的现金人民币（以下均为人民币）130余元及白色奥克斯859型手机一部（价值990元）、农业银行金穗卡一张，并逼迫潘荣秀说出金穗卡密码。20日4时许，李官容用绳子猛勒潘荣秀的脖子致其昏迷，并用绳子将潘荣秀的手脚捆绑后扔到汽车后备箱。李官容在回上杭县城途中发觉潘荣秀未死遂打开后备箱，先用石头砸潘荣秀的头部，后用随身携带的小剪刀刺潘荣秀的喉部和手臂，致潘荣秀再次昏迷。20日6时许，李官容恐潘荣秀未死，在上杭县临城镇城西村“诚意食杂礼品经营部”购买一把水果刀，并将车开到杭永公路绿蒙牛场旁的汽车训练场准备杀害潘荣秀。苏醒后的潘荣秀挣脱绳索，乘李官容上厕所之机，打开汽车后备箱逃至公路上向过路行人曾庆攀呼救，曾庆攀用手机报警。李官容见状即追赶潘荣秀，并用水果刀捅刺潘荣秀的腹部，因潘荣秀抵挡且衣服较厚致刀柄折断而未能得逞。李官容遂以“你的命真大，这样做都弄不死你，我送你去医院”为由劝潘荣秀上车。潘荣秀上车后李官容又殴打潘荣秀。当车行驶到上杭县紫金公园门口时，李官容开车往老公路方向行驶，潘荣秀在一加油站旁从车上跳下向路人呼救。李官容大声说“孩子没了不要紧，我们还年轻，我带你去医院”以搪塞路人，并再次将潘荣秀劝上车。李官容威胁潘荣秀不能报警否则继续杀她，潘荣秀答应后，李官容遂送潘荣秀去医院。途中，潘荣秀要回了被抢的手机、银行卡等物，并打电话叫朋友赶到医院。20日8时许，李官容将潘荣秀送人上杭县医院治疗，并借钱支付了4000元医疗费。经鉴定，潘荣秀的伤情程度为轻伤。 上杭县人民法院经审理认为：被告人李官容以非法占有为目的，以暴力手段强行劫取他人财物，且实施抢劫后为了灭口，故意非法剥夺他人生命，其行为已构成抢劫罪和故意杀人罪，应依法数罪并罚。李官容在实施故意杀人犯罪的过程中由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。对于被告人的辩解及其辩护人的辩护意见，经查：1．李官容在主观上并没有自动放弃杀人的故意，而是在客观上已是白天，路上行人多，潘荣秀有反抗能力，李官容担心路人已报警、罪行已败露的情况下，被迫停止犯罪，属于犯罪未遂。2．李官容因急需钱用预谋对潘荣秀实施抢劫并杀人灭口。李官容在劫取潘荣秀的财物后，怕罪行败露而实施了一系列的杀人灭口行为，虽因其意志以外的原因而未得逞，但已致潘荣秀轻伤，犯罪情节极为恶劣，社会危害极大，因此，不宜减轻或免除处罚。鉴于李官容故意杀人未遂，能送潘荣秀到医院治疗，并交纳了4000元医疗费，可以对李官容从轻处罚。3．李官容系初犯，缴纳了罚金，认罪态度较好，且将被抢赃物归还被害人，对其所犯抢劫罪亦可酌情从轻处罚。据此，上杭县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二百三十二条、第二十三条、第六卜九条、第六十一条、第六十二条、第四十五条、第四十七条、第五十五条、第五十六条、第五十二条、第六十四条和《最高人民法院关于抢劫过程中故意杀人案件如何定罪问题的批复》的规定，于2008年12月12日判决如下： 1．被告人李官容犯抢劫罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二千元；犯故意杀人罪（未遂），判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，决定执行有期徒刑十四年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币二千元。 2．随案移交的作案工具予以没收，备案存查；随案移交的物证拍照随案存查。 宣判后，在法定期间内，被告人李官容没有上诉，检察机关也没有抗诉。

二、主要问题

对既具有自动性又具有被迫性的放弃重复侵害行为，能否认定为犯罪中止?

三、裁判理由

本案在审理过程中，对如何认定被告人故意杀人犯罪行为的停止形态存在两种意见： 第一种意见认为是犯罪未遂。理由是：被告人在主观上并没有自动放弃杀人的故意，而是在客观上已是白天，路上行人多，被害人有反抗能力，被告人是在担心路人已报警、罪行已败露的心态下，被迫停止犯罪的。因此，被告人是因为意志以外的原因而未达到杀人灭口的目的，应认定为犯罪未遂。 第二种意见认为是犯罪中止。理由是：被告人在实施故意杀人犯罪的过程中虽然已是白天，过往行人较多，且被告人以不能报警相威胁，但被害人仍在被告人的掌控中，被告人完全可以继续实施和完成故意杀人的犯罪，而被告人却将被害人送到医院治疗，途中还将所抢手机、身份证、农行卡归还被害人，到医院后又借钱为被害人存入了4000元医疗费。被告人是在实施故意杀人的犯罪过程中自动放弃犯罪的，应认定为犯罪中止。 犯罪中止和犯罪未遂，一般比较容易区分。犯罪中止是指在犯罪过程中，行为人自动放弃犯罪或者有效地防止犯罪结果的发生，属于未完成犯罪中的一种犯罪停止形态。犯罪未遂是指行为人已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞的一种犯罪停止形态。区分犯罪中止和犯罪未遂的界限关键要看阻止犯罪达成既遂状态的是“犯罪分子意志以内的原因”还是“犯罪分子意志以外的原因”，也就是犯罪分子未完成犯罪是具有“自动性”还是“被迫性”。犯罪中止体现为“自动性”，是行为人能为而不愿为，即理论界所谓的“能而不欲”；犯罪未遂体现为“被迫性”，是行为人愿为而不能为，即理论界所谓的“欲而不能”。但是，在疑难案件中，究竟是“能而不欲”还是“欲而不能”，不是那么容易区分。本案就可以算是一个疑难案件，主要体现如下： 一是侵害行为的重复性。被告人非法控制被害人时间长达10余个小时，其中抢劫完成后开始着手实施杀人灭口行为直至最终放弃杀人行为并将被害人送入医院，时间就长达8个小时。期间，被告人多次实施了以直接追求被害人死亡为目的的侵害行为，并先后两次致被害人昏迷，被告人也曾误以为被害人已经死亡，但被害人均在封闭的汽车后备箱中苏醒并幸运地存活下来。 二是主观故意的反复性。被告人为了杀人灭口，先后用了绳索勒颈、石块砸头、剪刀刺喉等手段，但最终均未导致被害人死亡。之所以如此，除了可能有工具不当、条件所限、被害人身体强健等客观因素外，也应当还有被告人面对熟人不够心狠手辣或者胆小、经验不足、有所顾虑等因素。而且，被害人两次下车逃跑并向路人求救，被告人都予以追回并向被害人承诺将其送到医院救治，但在被害人上车后，被告人不是迅速送医，而是威胁甚至继续殴打被害人。由此不难看出，被告人内心是在作斗争的，杀人犯意并不是始终都那么坚决，而是出现过动摇和反复。 三是放弃原因的复杂性。客观地说，被告人最终放弃杀人的原因，既有被迫性，也有自动性。被迫性体现在：当时已是早晨，路上人多，被害人已经呼救并请求路人报警，且过路男子拿出了手机，看了车牌，被告人担心路人已经报警，若不放弃，罪行将会败露；被害人还具有一定的反抗能力，并随时可能下车呼救，客观上不容易继续杀死她，特别是在条件更有利时几次动手均无法杀死她的情况下，被告人更加没有信心了。综上，被告人在一定程度上是被迫放弃犯罪的。自动性体现在：被害人上车后，车上仍然只是一对一，被告人如果一意孤行，就可以设法阻止被害人下车呼救，不计后果地强行开车，冲出闹市区，到偏僻地点后与被害人搏斗，并极有可能最终杀死被害人。但被告人知难而退，以求自保，在一定程度上也是自动放弃犯罪。至于是自动性多一点，还是被迫性多一点，可谓是仁者见仁、智者见智。 正是由于案件本身的疑难，特别是被告人主观故意的反复性和放弃原因的复杂性，才导致两种观点针锋相对：犯罪未遂观点侧重于被迫性方面，得出被告人被迫放弃犯罪的结论；而犯罪中止观点侧重于自动性方面，得出被告人自动放弃犯罪的结论。 我们认为，法官面对现实中千差万别的刑事案件，要解决的根本问题其实只有两个——依法和适当的定罪、量刑。但很多疑难案件往往不是对错分明，难以立辨是非，即使是基于同一事实和证据，从不同的角度和切入点进行分析，也有可能得出完全不同却又都有充分法律依据和理论依据的结论，对这些结论，往往无法直接作出非此即彼的抉择。因此，处理疑难案件不能过于拘泥于以往的经验和现有的理论，不能过于死板地“一刀切”，在面对两难选择时，在不违背法律本意的前提下，以最大限度地在各个方面均达到更好的裁判效果为目的，用更加开阔的思路，更加充分地发挥法官的自由裁量权，把原则性与灵活性、法律效果与社会效果更好地结台起来，依法作出适当的定罪、量刑。 就本案而言，原审法院侧重考虑被告人放弃犯罪的不完全自动性，以及已实施侵害行为的严重社会危害，认定被告人的故意杀人行为构成犯罪未遂，是适当的。具体分析如下： （一）放弃重复侵害行为并不必然属于犯罪中止 “放弃重复实施的侵害行为”的特征主要有主客观两方面的条件：一是客观上，已经实施的侵害行为未能发生预期的危害结果，而且，同时存在着继续实施犯罪行为的可能性；二是主观上，认识到可以重复继续实施自己的犯罪行为而放弃重复实施，并且行为人预期的法定结果始终没有发生。一般而言，自动放弃重复侵害行为可以认定为犯罪中止。因为行为人在客观上具备可以继续实施犯罪的条件，主观上对继续实施犯罪的可能性亦有清醒的认识，放弃本来可以继续实施的犯罪行为，表现出放弃犯罪的自觉性。 然而，现实情况非常复杂，必须具体情况具体分析。如果停止犯罪完全是出于被告人的本意，放弃本来可以继续实施的犯罪行为，自然应当认定为犯罪中止。但是，如果不是完全自动地放弃重复侵害行为，而是既有自动性，也有被迫性，就应当实事求是，客观分析判断究竟是自动性为主，还是被迫性为主，如果有足够依据判定行为人停止犯罪是以被迫性为主，则可以认定犯罪停止形态为未遂。 （二）被告人放弃犯罪及救治被害人的被迫性大于自动性 虽然被告人最后放弃犯罪并送被害人到医院治疗，但认真分析原因，不难发现被告人的被迫性大于自动性。（1）放弃杀人犯罪的被迫性大于自动性。被害人从汽车后备箱逃出到公路上向路人求救后，被告人驾车追赶被害人，并持水果刀捅刺被害人的腹部，因刀柄折断而未得逞后，被告人才提出送被害人到医院治疗。而被告人在将被害人劝说上车后，又殴打被害人，当车行驶到上杭县紫金公园门口时，被告人不是往上杭医院方向行驶，而是往老公路方向行驶，被害人见状后在加油站旁从车上跳下，再次向路人求救。此时已是早晨，路上人多，被害人具有一定的反抗能力，被告人在客观上无法继续实施杀人灭口行为，只好再次劝说被害人上车并送她到医院。且在被害人上车后，被告人又以不能报警，如果报警会弄死被害人相威胁。可见，被告人主要是基于在当时的时间、地点等客观环境下无法继续实施杀人行为的考虑才被迫无奈停止了犯罪，相比较而言，被告人主观上自动放弃的特征不明显。（2）救治被害人的被迫性大于自动性。被告人将被害人送医救治虽然有一定的自动性，但更多的是被迫性。被告人供称，被害人从后备箱跑到公路上呼救时，已经是白天了，路上也有很多人，当时有三四辆摩托车及一辆中巴车经过，被害人每辆车都拦，其怕有人报警，这时没有办法了，所以送被害人去医院，然后和她协商私了此事，叫她不要报警。到医院后，被告人也是在被害人朋友林文胜的要求和监督下筹集并支付医疗费的。可见，被害人是智斗歹徒，先承诺私了，待其朋友到达确保其人身安全后再报警将被告人抓获归案。被告人之所以将被害人送医救治，不仅客观上不得已，主观上也存在误解，被迫性大于自动性。 （三）本案以犯罪未遂处理能够取得较好的社会效果 本案的公检法三机关考虑到被告人已实施侵害行为的严重社会危害，以及放弃犯罪的不完全自动性，均认定被告人的故意杀人行为构成犯罪未遂，原审法院据此对被告人李官容以故意杀人罪（未遂）判处有期徒刑十年。被告人及其辩护人虽然辩称是犯罪中止，但被告人在宣判后却没有上诉，说明其也是服判的。被害人对判决结果也是满意的。可以说，本案认定犯罪未遂，符合罪刑相当原则的要求，取得了较好的社会效果，实现了法律效果和社会效果的有机统一。

[第612号]周建平非法获取公民个人信息案——非法购买公民电话通话清单后又出售牟利的，如何定罪处罚

一、基本案情

香洲区人民检察院以周建平犯非法提供公民个人信息罪，向法院提起公诉。 周建平对公诉机关指控的事实和罪名无异议，但辩称不知道同案被告人林桂余等人向其购买电话通话清单是用于诈骗，请求从轻处罚。 法院经公开审理查明：2008年11月，周建平注册成立了广州华探商务调查有限公司。此后，周建平以该公司网页为平台，多次搜集、购买他人电话通话清单、身份资料等信息转卖牟利，直至2009年3月11日被抓获。2008年12月，同案被告人林桂余提出向周建平购买14个电话号码的通话清单。周建平遂向林海棠和网友“皇家大卫”（具体身份不详，均未归案）购得上述电话的通话清单，而后以每份人民币（以下均为人民币）1200元或1500元不等的价格转卖给林桂余，共收取1．6万元。林桂余等人利用周建平提供的其中一人的电话通话清单，冒充机主进行电话诈骗，骗取机主亲友5万元。

  法院认为，被告人周建平违反国家法律规定，非法获取公民个人信息，情节严重，其行为已构成非法获取公民个人信息罪。公诉机关指控周建平犯罪的事实清楚，证据确实、充分，但适用法律不当，予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百五十三条之一第二款之规定，于2009年11月20日作出判决：被告人周建平犯非法获取公民个人信息罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二千元。 宣判后，被告人周建平及同案被告人均没有上诉，检察机关亦未抗诉，判决已发生法律效力。

二、主要问题

被告人周建平非法购买公民通话清单后予以转卖牟利，对其行为如何定罪处罚?

三、裁判理由

近年来，我国公民个人信息被非法搜集、扩散、滥用的问题日趋严重，社会上不仅出现了大量兜售公民个人信息的现象，甚至形成了一个规模不小的产业，对公民的人身、财产安全和个人隐私构成严重威胁。为保护公民的个人信息安全，2009年2月28日第十一届全国人大常委会第七次会议通过的《中华人民共和国刑法修正案（七）》（以下简称“《刑法修正案（七）》”）增设了刑法第二百五十三条之一，规定对出售、非法提供公民个人信息和非法获取公民个人信息情节严重的行为追究刑事责任。同年10月16日，最高人民法院、最高人民检察院针对《刑法修正案（七）》制定了《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定（四）》，对刑法第二百五十三条之一确定了两个罪名，即出售、非法提供公民个人信息罪和非法获取公民个人信息罪。据媒体报道，本案被告人周建平是这两个罪名确定后第一个被以非法获取公民个人信息罪这一新罪名追究刑事责任的人。 从被告人周建平的犯罪事实看，与其行为联系密切的罪名有出售非法提供公民个人信息罪、非法获取公民个人信息罪和诈骗罪，检察机关以非法提供公民个人信息罪起诉，我们认为，对周建平的行为应认定为非法获取公民个人信息罪。主要理由如下： （一）被告人周建平的行为符合非法获取公民个人信息罪的构成要件 刑法第二百五十三条之一第一款规定：“国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员，违反国家规定，将本单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者非法提供给他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”。该条第二款规定：“窃取或者以其他方法非法获取上述信息，情节严重的，依照前款的规定处罚。”据此规定，构成非法获取公民个人信息罪主要有两个条件：1．获取的对象属于公民个人信息；2．获取的手段非法，且情节严重。本案被告人周建平的行为显然符合这两个条件，具体体现在：第一，公民个人电话通话清单属于“公民个人信息”。“公民个人信息”是指专属于某自然人的一切能用于识别其特定身份的重要信息，包括姓名、职业、职务、年龄、婚姻状况、种族、学历、学位、专业资格、工作经历、住址、电话号码、网上登录姓名和密码、身份证号码、护照号码、社会保险卡号码、医疗保险卡号码、驾驶证号码、指纹、声音印记、DNA、书写的签名和电子签名等。电话通话清单是电信部门电脑对某一电话主叫或被叫情况、对方电话号码、是否接通及通话时间起止等情况的实时记录，通过对一定时段内某一电话的通话记录进行分析，有可能发现该电话使用者的身份、经济状况、生活规律、与通话对方关系等相关情况。因此，电话通话清单隐含着公民个人的某些信息，属于刑法第二百五十三条之一罪状中“公民个人信息”的范畴。第二，周建平购买、转卖的电话通话清单数量多，社会影响大，情节严重。关于非法获取公民个人信息“情节严重”如何认定，目前尚无司法解释作为明确依据。在此情况下，司法机关可以参考实践中认定某一犯罪“情节严重”的通常标准，从获取的手段、获取的公民个人信息的具体数量、出售这些信息所造成的后果等多个方面进行综合判定。本案被告人周建平通过在互联网上发布广告，长时间、大范围地搜集、购买、兜售电话通话清单、身份资料等公民个人信息。其中，仅转卖给同案被告人林桂余的电话通话清单就达14份，林桂余等人得以借此多次实施电信诈骗，骗得其中一位机主的亲友现金5万元，并在相关机主及其亲友之间引起猜疑和恐慌。据此，完全可以认定周建平的行为达到了“情节严重”的程度，应当追究刑事责任。 （二）被告人周建平不具备特定身份，其行为不构成出售、非法提供公民个人信息罪 公诉机关指控被告人周建平的行为构成非法提供公民个人信息罪，虽然周建平未对此提出异议。但刑法第二百五十三条之一第一款明确规定，非法提供公民个人信息罪系特殊主体犯罪，犯罪主体限于国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员。周建平不具备该特定身份，也没有证据证实其与这类人员共同犯罪，故其行为不构成出售、非法提供公民个人信息罪。周建平的行为包括两个环节：先是以搜集、购买等方法非法获取电话通话清单等公民个人信息；后是倒卖牟利。该行为完全符合非法获取公民个人信息罪的构成要件，故在不能认定构成出售、非法提供公民个人信息罪的情况下，完全能以非法获取公民个人信息罪定罪处罚。同时，依据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一百七十六条第二项“起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与人民法院审理认定的罪名不一致的，应当作出有罪判决”的规定，法院可以做出与指控罪名不同的有罪判决。 （三）被告人周建平的行为不构成诈骗罪 被告人周建平辩称，其对同案被告人林桂余购买电话通话清单的用途不知情；林桂余也证实，其向周建平购买通话清单时并未告诉周建平是用来诈骗的。鉴于日常生活中电话通话清单有多种用途，可用于调查婚外情、追索债务，也可用于实施诈骗、敲诈勒索等违法犯罪行为，故不能根据出售行为本身来认定周建平对林桂余等人购买通话清单的目的知情。周建平的行为虽然客观上为林傩余等人的诈骗犯罪创造了条件，起到了帮助作用，但因没有事先通谋，缺少共同犯罪的故意，所以，不构成诈骗罪的共犯。 综上．香洲区人民法院对被告人周建平以非法获取公民个人信息罪定罪处罚，是正确的。值得一提的是，虽然周建平向同案被告人林桂余出售14份电话通话清单的行为发生在2008年12月，而《刑法修正案（七）》自2009年2月28日施行，但因周建平从其注册成立公司后直至2009年3月11日被抓获期间一直从事非法获取公民个人信息的活动，根据《刑法》第八十九条“犯罪行为有连续或者继续状态的，追诉期限从犯罪行为终了之日起计算”的规定，可以适用《刑法修正案（七）》的有关规定，以非法获取公民个人信息罪定罪处罚。

[第613号]王志坚抢劫、强奸、盗窃案——如何把握抢劫犯罪案件中加重情节的认定

一、基本案情

  被告人王志坚，男，1970年8月9日出生，农民。2005年8月29日因犯盗窃罪被判处有期徒刑八个月，因涉嫌犯抢劫罪于2006年4月21日被逮捕。

  河北省秦皇岛市人民检察院以被告人王志坚等犯抢劫、强奸、盗窃罪向秦皇岛市人民法院提起公诉。

  秦皇岛市中级人民法院经审理查明：2006年2月12日至3月11日期间，被告人王志坚伙同他人冒充警察，采用暴力手段在河北省秦皇岛市、唐山市等地的建筑工地、工人宿舍及小卖部实施抢劫犯罪8起，劫得财物折合人民币（以下均为人民币）23万余元，在抢劫过程中王志坚采用暴力手段强奸妇女一人。2006年3月14日，被告人王志坚又伙同他人盗窃唐山市滦县商业城牛占山家的批零商店，窃得财物折合人民币4万余元。王志坚到案后，带领公安人员抓获了同案犯张治国。

  秦皇岛市中级人民法院认为，被告人王志坚伙同他人采用暴力和胁迫手段劫取财物，其行为构成抢劫罪；在抢劫过程中，被告人王志坚以胁迫手段强行与被害人赵某发生性行为，其行为构成强奸罪；被告人王志坚还伙同他人以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额特别巨大，其行为构成盗窃罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人王志坚在共同犯罪中积极参与，系主犯，其所犯抢劫罪有人户多次、冒充警察、数额巨大等情节，且其在抢劫过程中强奸被害人，主观恶性极深，人身危险性极大，罪行极其严重。被告人王志坚在刑罚执行完毕后五年内又犯罪，构成累犯，应依法从重处罚，因此其虽有协助抓捕同案犯等立功情节，亦不能对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第一、四、六项。第二百三十六条，第二百六十四条，第六十五条，第五十七条第一款，第六十九条，第二十五条第一款，第二十六条，判决如下：被告人王志坚犯抢劫罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯盗窃罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币一万元；犯强奸罪，判处有期徒刑八年，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

  一审宣判后，被告人王志坚和同案犯不服，均提出上诉。被告人王志坚和辩护人主要提出：1．王志坚坦白交代了自己的犯罪事实，协助公安机关抓捕同案犯张治围构成立功，应当从轻处罚；2．一审判决量刑过重。同案犯张治国主要提出，其没有冒充警察抢劫。

  河北省高级人民法院经公开审理认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一项之规定，维持原审对被告人王志坚的死刑判决，并依法报请最高人民法院核准。

  最高人民法院经复核认为，被告人王志坚的行为构成抢劫罪、强奸罪和盗窃罪，依法应数罪并罚。鉴于被告人王志坚被抓获以后协助公安机关抓获同案犯张志国，有立功表现，在抢劫中没有致死、致伤被害人，暴力行为有所节制，且其所犯前罪系较轻的盗窃犯罪，故对其判处死刑，可不立即执行。第一审和第二审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但量刑不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条和《最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定》第四条之规定，裁定不核准并撤销河北省高级人民法院（2007）冀刑一终字第204号以下相关内容判决：维持第一审以抢劫罪判处被告人王志坚死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；以盗窃罪判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币一万元；以强奸罪判处有期徒刑八年，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事判决。将本案发回河北省高级人民法院重新审判。

二、主要问题

1．如何认定抢劫犯罪中的“入户”、“冒充警察”等加重情节?

  2．如何评价抢劫过程中所实施的强奸犯罪?

  3．如何把握抢劫罪的死刑量刑原则?

三、裁判理由

（一）关于抢劫犯罪中加重情节的认定

  被告人王志坚及其同伙在抢劫过程中头戴保安帽，以查身份证、抓小偷的名义进人建筑工地或工人宿舍实施抢劫。这涉及两个加重情节的认定：1．进入建筑工地或工人宿舍能否认定为“入户”；2．冒充保安能否认定为冒充警察?

  由于该案在案发地影响较大，相关政法部门均认为抢劫工棚性质恶劣，应认定为人户实施抢劫，一、二审也采纳此种意见。我们认为，对建筑工地或工人宿舍不宜认定为人户抢劫。《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第一条明确了户的范围：“户指住所，其特征表现为供他人家庭生活和与外界相对隔离两个方面，一般情况下，集体宿舍、旅店宾馆、临时搭建工棚等不应认定为户。”此解释明确将户界定为家庭生活的住所。其理论依据在于，刑法保护家庭住宅的不可侵犯性，入户抢劫结合了非法侵人他人住宅罪和抢劫罪的双重罪质，具有加重的社会危害。家庭生活一般是指具有血缘或拟制关系的亲属组成的家庭成员相对固定地居住在一起，由于刑法保护社会公众普遍认同的基本价值观念——家庭生活的安全性、私密性，所以，对家庭生活的侵害应承担更大的刑事责任。工人宿舍不具备家庭生活的实质，建筑工地不能认定为住所，所以，对侵入该二处地点的行为不宜认定为“入户”。

  关于冒充保安能否认定为冒充警察，一、二审均认为在实施抢劫犯罪过程中，此团伙采用头戴保安制式帽子，以查身份证、抓小偷的名义向被害人表示警察身份，符合冒充警察抢劫，应予以认定。我们认为，冒充保安不能认定为冒充警察。首先，“军警”从文义上解释，应当仅限于现役军人、警察两类，如果将军警类推至有一定维护安全职能的保安，则系类推解释，有违罪刑法定原则。相关司法解释对军警人员的范围的解释也持严格限制的态度，如《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条将冒充正在执行公务的人民警察和冒充抓赌、抓嫖的治安联防队员进行了区分，前者规定为招摇撞骗罪，后者规定为敲诈勒索罪。其次，从立法目的上来看，之所以将冒充军警的行为作为加重情节来处罚，是因为此种行为在侵犯了公私财产所有权和公民人身权利之外，还败坏了军队和警察在人民群众中良好的声誉和形象，破坏了军民、警民关系。而本案中，王志坚等犯罪团伙十余人，其中个别人头戴保安帽，尽管口头上向被害人表明要“查身份证、抓小偷”，但实际上利用的仅是被害人一时搞不清“保安有没有权利进行搜查”的这种迷惑而达到迅速进入现场的目的，在进入现场后犯罪人即不再掩饰真实身份，被害人也能在最初的迷惑中迅速识破抢劫犯的身份。这种状况说明，被告人仅利用特殊身份来进行犯罪预备，并没有利用特殊身份进行抢劫，且由于虚假身份已揭穿，客观上并没对人民警察的良好形象造成影响，所以，不符合刑法加重处罚的要旨。基于以上原因，我们认为对于冒充保安的情节不宜认定为冒充警察来处罚。

  （二）关于在抢劫过程中实施的强奸行为的评价

  该问题是对被告人王志坚能否适扇死刑的关键。有观点认为，被告人在抢劫过程中实施强奸犯罪，利用了抢劫犯罪所造成的对被害人不利的环境，更加恶化了抢劫罪的性质和情节，虽然抢劫罪和强奸罪分别定罪处罚，但两者在客观上存在内在的关联，且被告人在抢劫过程中强奸被害人，表明被告人的主观恶性更深，行为的社会危害性更大，因此应当适用死刑。相反的观点则认为，被告人的强奸犯罪已单独定罪处刑，如再将强奸罪作为抢劫罪的从重情节，则属重复评价，对被告人不公平。我们认为，前一种观点在评价被告人人身危险性上有一定道理，在对被告人量刑时应予适当考虑，但在对被告人能否适用死刑上应着重考虑罪与刑的均衡关系。因为单独就强奸罪来看，此罪是一起普通的强奸犯罪，没有造成被害人伤亡的后果，即使考虑在抢劫过程中实施这一恶劣情节，论罪也不至于适用死刑，从一、二审对所犯强奸罪的量刑也可明确这一点；再单就抢劫罪来看，被告人所犯抢劫罪虽数额巨大也不至于判处死刑；对此二罪数罪并罚，体现的原则应是限制加重，而不能对所犯情节“估堆”评价，从而增加刑期甚至提高刑种，否则将违反罪刑相适应的原则。基于此，我们认为，不能因为被告人王志坚在抢劫过程中实施了一起强奸犯罪而对被告人判处死刑。

  （三）抢劫犯罪中死刑量刑原则的把握

  一个危害行为对于社会的危害性质及程度，主要由犯罪客体的性质及受侵害程度来决定，具体到抢劫罪，主要表现为对公民的人身及财产权利的侵害程度。对于抢劫罪的主要客体系人身权利还是财产权利，学界历来争论不休，但是若要对抢劫罪适用死刑，近年来的司法实践已逐渐明朗，将惩治的价值取向偏重于人身权利，即是否造成被害人伤亡的后果是能否对被告人适用死刑的重要因素。本案被告人在抢劫过程中暴力行为有所节制，客观上没有造成被害人重伤或死亡的严重后果，人身权利方面的客观危害后果尚未达到极其严重的地步，因此，在处理上要注意严格把握此类案件与主观上不顾忌他人死活，滥用暴力致死、致伤被害人，特别是那些直接采取危及被害人生命的方式进行抢劫的案件，在主观恶性和客观后果等方面的区别。虽然抢劫致人重伤、死亡，与入户或在公共交通工具上抢劫、抢劫银行或者其他金融机构、多次抢劫或者抢劫数额巨大、冒充军警人员抢劫等其他情节均应在十年以上量刑，但在具体量刑时仍应对严重危害人身安全的抢劫犯罪在适当范围内有所侧重，不能片面强调其他加重情节的数量。从社会效果看，这样做有利于引导、分化抢劫犯罪分子，降低抢劫犯罪的暴力程度。如果不问被害人生死，只要其他情节严重，一律核准死刑，则使此类有一定节制的抢劫犯罪与滥用暴力、致人伤亡的严重抢劫犯罪在量刑上无法区别，从而可能助长犯罪分子无节制地实施暴力的现象，难以达到最大限度地保护公民人身权利的目的。

  此外，能否对被告人王志坚适用死刑，还应该衡量个案当中其他被告人的量刑情况，在该犯罪团伙当中，原排第一号的主犯蒋连波共参与抢劫21起，劫得财物26万余元，但因有重大立功二审被改为死缓，其参与的次数远远多于被告人王志坚，如果考虑到蒋因重大立功予以改判，则也应考虑被告人王志坚因一般立功情节应否予以改判的问题。故被告人王志坚虽系累犯，但前罪系较轻的盗窃犯罪，在犯罪过程中暴力行为又有所节制且有协助抓获同案犯等立功情节，对王志坚判处死刑，可不立即执行。

  综上，最高人民法院依法对被告人王志坚作出不核准死刑的刑事裁定是正确的。

[第614号]张令、樊业勇抢劫、盗窃案——协助抓获盗窃同案犯，该同案犯因抢劫罪被判处死缓，能否认定为重大立功

一、基本案情

重庆检察二分院以张令、樊业勇犯抢劫罪、盗窃罪，向法院提起公诉。张令、樊业勇对起诉书指控的事实、罪名均未提出异议。张令的辩护人以张令协助公安机关抓获同案犯为由请求对张令从轻、减轻处罚。 法院公开审理查明： 1．抢劫事实。2008年6月18日晚，被告人张令、樊业勇从陈显定处劫取人民币（以下均为人民币）100元、手机一部及价值4480元的大阳牌摩托车一辆；2008年7月3日，张令、樊业勇共谋对陈贤权实施抢劫，樊业勇持刀划破陈贤权的面部，张令则持双刃匕首朝陈贤权的腹部等处捅刺数刀，致陈死亡。两人从陈贤权处劫取现金90元、联想牌手机一部、银钢牌摩托车一辆（两件价值合计5070元）。 2．盗窃事实。2008年4月1日至7月4日，被告人张令、樊业勇共同盗窃了李美贵价值4760元的钱江牌摩托车、喻发清价值2496元的银钢牌摩托车、宁三青价值4160元的豪鹰牌摩托车、宋永腊价值3000元的劲隆牌摩托车各一辆。张令单独盗窃了王旭升价值1900元的豪达牌摩托车、匡后学价值3800元的鑫源牌摩托车各一辆。 重庆市第二中级人民法院认为，被告人张令、樊业勇以非法占有为目的，采取暴力手段劫取他人财物，作案二次，致一人死亡，其行为构成抢劫罪。二人秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为构成盗窃罪。对二人应数罪并罚。在共同犯罪中，二人均积极实施犯罪行为，不宜划分主从犯。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第五项、第二百六十四条、第六十九条、第二十五条第一款、第五十七条第一款、第四十八条第一款、第六十四条之规定，判决如下： 1．被告人张令犯抢劫罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币5000元；决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。 2．被告人樊业勇犯抢劫罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币4000元；决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。 3．责令被告人张令、樊业勇退赔人民币100元、摩托车价款4480元及手机一部，发还被害人陈显定；退赔摩托车价款4760元、2496元、4160元、3000元，分别发还失主李美贵、喻发清、宁三青、宋永腊。 一审宣判后，被告人张令、樊业勇对判决不服，提起上诉。张令提出其没有放任被害人陈贤权死亡的故意，该次抢劫系樊业勇提起犯意，原判量刑过重；其辩护人提出一审判决认定张令刺中被害人陈贤权腹部致其死亡的事实不清，张令协助抓获樊业勇，构成重大立功。樊业勇提出其是从犯，主动交代犯罪事实；其辩护人提出抢劫陈贤权系张令提出犯意，樊业勇对被害人的死亡所起作用不大，且有施救行为，不应对被害人死亡承担刑事责任，另以樊业勇构成自首且认罪态度好为由请求对其从轻处罚。 重庆市高级人民法院二审审查查明：2008年7月4日，上诉人张令因实施盗窃被群众抓获移交公安机关后，供述了其伙同樊业勇实施盗窃的事实并协助公安机关抓获了樊业勇。二审期间，张令的亲属交纳了9万元至法院，代为赔偿原审附带民事诉讼原告人的经济损失。 重庆市高级人民法院认为，在谁最先提出抢劫陈贤权的犯意问题上，上诉人张令、樊业勇归案后一直互相推诿，现有证据只能认定二人相互邀约作案；根据二名上诉人的供述及《鉴定文书》等书证，认定被害人陈贤权腹部伤口系张令所致的证据确实充分。樊业勇在共同犯罪中实施了捆绑、持刀威胁等行为，并划伤被害人面部，虽然其试图救助被害人，但在明知被害人受伤严重的情况下，没有采取实质性的救助行为，弃被害人于偏僻现场而不顾，最终导致被害人因失血性休克死亡，由此可以认定被害人的死亡后果系张令、樊业勇的共同行为造成，二人均应对被害人死亡的后果承担刑事责任；樊业勇供述抢劫犯罪事实时，公安机关已经掌握了该犯罪线索且已确定其为嫌疑人，不能认定为自首。原判认定犯罪事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，鉴于二审中查明张令有立功情节，其亲属积极代为赔偿被害人亲属的经济损失，对其可判处死刑缓期执行。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第二项、《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第五项、第二百六十四条、第二十五条第一款、第五十七条第一款、第四十八条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，对被告人张令犯抢劫罪的主刑改判为死刑，缓期二年执行，数罪并罚执行刑罚作出相应变动，其余维持。

二、主要问题

2008年7月4日，被告人张令因实施盗窃被群众抓获移交公安机关后，供述了其伙同樊业勇实施盗窃的事实并协助公安机关抓获了樊业勇。在公安机关侦查过程中，发现张令、樊业勇系抢劫杀害被害人陈贤权的犯罪嫌疑人，后樊业勇在本案中因盗窃罪被判处有期徒刑，因抢劫罪被判处死缓。对张令协助抓获樊业勇的行为应当认定为立功还是重大立功?

三、裁判理由

根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“《解释》”）第五条、第七条的规定，犯罪分子到案后协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）、重大犯罪嫌疑人（包括同案犯）的分别构成立功、重大立功。重大犯罪嫌疑人，一般是指犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚或者在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响等情形。由于认定在省级以上区域有较大影响没有统一的尺度，因此司法实践中极少适用后一标准，而往往是按照前一标准把握是否构成重大立功。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（以下简称“《意见》”）进一步明确：“可能被判处无期徒刑以上刑罚，是指根据犯罪行为的事实、情节可能判处无期徒刑以上刑罚。案件已经判决的，以实际判处的刑罚为准。但是，根据犯罪行为的事实、情节应当判处无期徒刑以上刑罚，因被判刑人有法定情节经依法从轻、减轻处罚后判处有期徒刑的，应当认定为重大立功。” 虽然上述司法解释和司法文件对如何认定“重大犯罪嫌疑人”的规定已比较全面、清楚，但在具体认定本案被告人张令的行为是否属于“协助抓捕重大犯罪嫌疑人”仍存在较大争议。第一种意见认为，应当认定张令的行为系协助抓捕重大犯罪嫌疑人，构成重大立功。从《解释》、《意见》的规定分析，协助抓捕犯罪嫌疑人是构成立功还是重大立功，只要看客观结果，即只需考虑在客观结果上被抓捕的犯罪嫌疑人是否属于“重大犯罪嫌疑人”。张令协助抓捕的同案犯樊业勇在本案中最终被判处死缓，符合《解释》、《意见》对“重大犯罪嫌疑人”的规定，故张令的协助抓捕行为构成重大立功。第二种意见认为，不应当认定张令的行为系协助抓捕重大犯罪嫌疑人，张令不构成重大立功。虽然《解释》、《意见》没有从主观方面对立功、重大立功予以条件限制，但是司法实践中对立功、重大立功的把握仍应坚持主客观相统一原则，不应当只考虑客观结果，而忽视主观条件，且对犯罪嫌疑人的认定应当以立功时为准。本案被告人张令虽明知樊业勇曾与其共同抢劫杀人，罪行重大，在自己因盗窃被抓获的情况下，既没有供述自己的抢劫犯罪事实，也没有交代樊业勇的抢劫犯罪事实，其主观上并不希望公安机关将樊业勇作为重大犯罪嫌疑人来抓获，故其行为在主观上不符合重大立功的要求；张令协助抓捕同案犯樊业勇构成立功时，樊业勇仅为盗窃犯罪的犯罪嫌疑人，且樊业勇盗窃数额仅为巨大，因此，在认定张令的协助抓捕行为构成立功时，樊业勇并非重大犯罪嫌疑人。 本案的处理采纳了第二种意见，即张令构成立功，不构成重大立功，具体理由如下： （一）对“立功不问主观”的再认识——认定的主观要求 在司法实践中，司法人员对立功的认定主要是从客观结果方面把握，日久积淀了一条“立功不问主观”的经验法则。这条经验法则是否合理、科学，当前，理论界和实务界均缺乏深入的探讨，但实务界一直沿用过来。 我们认为，立功并非“不问主观”，而是对主观方面的要求有一定的特殊性：首先，立功对行为人在主观上是否认罪、悔罪没有特定要求。立功是一种功利性的制度设计，对犯罪分子实施立功行为的主观心态没有很高的要求，不要求犯罪分子是基于认罪悔罪而立功。即使犯罪分子拒不认罪、悔罪，只要其实施了检举、揭发他人犯罪事实或者协助抓捕他人行为，并查证属实或者抓获他人归案，也应当认定为立功；其次，立功不要求犯罪分子对立功的结果有明确的认识，因为犯罪分子对于何谓重大犯罪、重大犯罪嫌疑人一般缺乏准确的判断，不能把犯罪分子准确地认识到自己行为的意义作为认定其行为是否构成立功或重大立功的条件。 主客观相统一原则是贯穿我国刑事立法和司法总的基本原则，立功制度也必须坚持这一总的原则。首先，从意识因素分析：其一，立功必然有主观目的，虽然认罪、悔罪态度不在要求之列，但要求犯罪分子必须是有意识地为减轻罪责而实施的行为。犯罪分子无意问透露了他人的犯罪线索，或者在不能控制自己的意志时碰巧阻止了他人的犯罪行为，都不能认定为立功；其二，犯罪分子对立功的内容有一个概括的认识，尽管这一认识不要求十分精确。如犯罪分子是检举揭发他人犯罪行为，那么应当对他人犯罪事实仃一定的了解。如犯罪分子是阻止他人犯罪活动，那么应当对他人犯罪活动有一定的觉察。如犯罪分子是协助抓捕其他重大犯罪赚疑人，那么应当对其他犯罪嫌疑人所实施的重大犯罪事实有一定的掌握。其次，从意志因素分析，犯罪分子对立功内容必须不是持反对态度。犯罪分子对协助抓捕行为不但是持希望的态度，而且对司法机关能够查证认定立功所依据的犯罪事实持不反对的态度。 本案被告人张令，在自己因盗窃被抓获的情况下，既没有供述自己的抢劫事实，也没有揭发樊业勇的抢劫事实，可见其主观上并不希望他们犯下的抢劫事实被司法机关发现，其对司法机关抓获憷业勇之后所查证的犯罪事实结果在内心意志上是持反对之态。因此，认定立功的依据只能是司法机关所查证属实的盗窃事实，而不是抢劫事实。 （二）对“重大犯罪嫌疑人”的再认识——认定的时间要求 一般而言，从协助抓捕犯罪嫌疑人到最终查实该犯罪嫌疑人的犯罪事实有一个时间段，而《解释》、《意见》对认定重大犯罪嫌疑人的时间点均未予以明确规定，这就必然引发如下争议：认定是否属于“重大犯罪嫌疑人”，是以协助抓捕时司法机关即可确定的犯罪事实为依据，还是以最终查明的犯罪事实为依据?如犯罪分子甲协助抓捕犯罪嫌疑人乙时，甲仅揭发了乙寻衅滋事的犯罪事实，公安机关也只掌握乙寻衅滋事的犯罪事实。但在抓捕乙之后，公安机关通过继续侦查，发现乙还有故意杀人事实，后乙因该故意杀人事实被判处死刑，能否认定甲协助公安机关抓捕了重大犯罪嫌疑人?本例中，犯罪分子甲实施完协助抓捕行为，其立功行为已经完成，此时乙并非重大犯罪嫌疑人。甲的立功行为结束之后，公安机关才发现了乙的重大犯罪事实，甲的立功行为与公安机关发现乙的重大犯罪事实之间并无因果关系，如果据此认定甲构成重大立功便有违《解释》、《意见》的制定初衷。 关于本案的处理，多数意见认为，在协助抓捕型立功中，认定是否属于《解释》中的重大犯罪嫌疑人应当有一定的时间要求，即应当以实施协助抓捕行为时犯罪分子所揭发的犯罪事实或者侦查机关所掌握的犯罪事实为依据。犯罪分子协助抓捕其他犯罪嫌疑人时，根据犯罪分子揭发的犯罪事实或者侦查机关已经掌握的犯罪事实可能判处无期徒刑以上刑罚的，应认定该犯罪分子为重大犯罪嫌疑人；根据当时犯罪分子揭发的犯罪事实或者司法机关已经掌握的犯罪事实虽然尚不能明确能否判处无期徒刑以上刑罚，但根据已经掌握的犯罪线索，通过继续侦查所查证的犯罪事实，确定可能判处无期徒刑以上刑罚的，也可以认定为重大犯罪嫌疑人；但是，如果根据当时犯罪分子揭发的犯罪事实或者侦查机关已经掌握的犯罪事实不能确定为重大犯罪嫌疑人，而是根据抓捕之后查明的其他犯罪事实才确定其为重大犯罪嫌疑人的，不属于《解释》第七条中的“重大犯罪嫌疑人”。 综上，对本案被告人张令的协助抓捕行为宜认定构成一般立功，而非重大立功。

[第615号]郝卫东盗窃案——如何认定盗窃犯罪案件中的“情节轻微，不需要判处刑罚”

一、基本案情

  被告人郝卫东，男，1989年7月24日出生，农民。因涉嫌犯盗窃罪于2008年5月29日被逮捕。

  陕西省府谷县人民检察院以被告人郝卫东犯盗窃罪向府谷县人民法院提起公诉。

  被告人郝卫东及其辩护人对公诉机关指控的事实和罪名无异议。其辩护人基于以下理由请求法院对郝卫东减轻或免予刑事处罚：郝卫东是失主郝喜厚的亲侄孙，关系胜似近亲属；郝卫东案发时刚刚成年，无前科，归案后有悔罪表现，且当庭认罪；赃款全部追回，未给失主造成经济损失，并取得被害人谅解。

  陕西省府谷县法院经公开开庭审理查明：被告人郝卫东系被害人郝喜厚亲侄孙。2008年4月28日上午1l时许，郝卫东到府谷镇阴塔村郝喜厚家院内，见郝家无人，想到债主逼债，便产生盗窃还债之念。郝卫东随后在院内找了一根钢筋，将窗户玻璃打碎进入室内，又在室内找了把菜刀，将郝喜厚家写字台的抽屉撬开，盗走该抽屉内存放的现金人民币（以下均为人民币）53000元，然后将其中49000元存入银行，剩余4000元还债。当日下午，郝卫东被公安人员抓获。破案后，存入银行的赃款49000元全部追回退还失主，剩余4000元由郝卫东父亲郝建国代其赔偿给失主。

  陕西省府谷县人民法院认为，被告人郝卫东以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额特别巨大，其行为构成盗窃罪。在对被告人郝卫东量刑时有以下几点需要酌定从宽考虑：1．被告人郝卫东确系失主郝喜厚的亲侄孙，从小与被害人生活在一起，双方关系密切，感情较好。双方关系虽非《中华人民共和国刑事诉讼法》第八十二条所规定的“近亲属”，但属于五代以内的旁系血亲。郝卫东盗窃自己亲属财物之行为有别于其他盗窃行为，在量刑时应该区别对待。2．被告人所盗窃的赃款在案发当天仅隔数小时后即被追回，未给失主造成任何经济损失。3．失主强烈要求法庭对被告人免除处罚。因本案特殊，依据《中华人民共和国刑法》第六十三条第二款之规定，判决如下： 被告人郝卫东犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金二万元。

  一审宣判后，被告人郝卫东在法定期限内没有上诉，检察院也未提出抗诉。因本案系法定刑以下判处刑罚案件，陕西省府谷县人民法院依法逐级报请陕西省榆林市中级人民法院、陕西省高级人民法院复核同意后报请最高人民法院核准。

  最高人民法院经复核认为，郝卫东犯罪时刚年满十八周岁，归案后认罪态度好，有悔改表现，其所盗钱款大部分被迫回，且其家长能积极主动进行赔偿，因此对郝卫东可以从宽处理，原判对郝卫东在法定刑以下判处的刑罚仍然过重。依照《中华人民共和国刑法》第六十三条第二款和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第二百七十条的规定，裁定如下：撤销陕西省府谷县人民法院[2008]府刑初字第103号对被告人郝卫东以盗窃罪，在法定刑以下判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元的刑事判决，将该案发回陕西省府谷县人民法院重新审判。

  陕阿省府谷县人民法院经重新审理认为，综合考虑本案被告人郝卫东的犯罪情节、危害后果及其悔罪表现，被告人的犯罪行为应属刑法第三十七条规定的“犯罪情节轻微，不需要判处刑罚”的情形，依据《中华人民共和同刑法》第二百六十四条、第三十七条、第六十四条之规定，判决被告人郝卫东犯盗窃罪，免予刑事处罚。

二、主要问题

如何认定盗窃犯罪案件中的“情节轻微，不需要判处刑罚”?

三、裁判理由

本案被告人郝卫东盗窃他人5．3万元，属于盗窃数额特别巨大情形，根据刑法规定，盗窃公私财物，数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。对此，在本案审理过程中形成了两种意见：一种意见认为，本案虽然具有多个从宽情节，但是毕竟属于数额特别巨大，不适合判处免予刑事处罚；另一种意见认为，虽然盗窃数额特别巨大，但综合犯罪对象、犯罪造成的具体后果、犯罪人的罪后表现等从宽情节，对被告人郝卫东可以免予刑事处罚。

  我们同意第二种意见。数额是认定盗窃犯罪情节轻微的主要依据，但不是唯一依据。判断某一盗窃犯罪行为是否属于刑法第三十七条的“情节轻微”，要根据刑法及相关司法解释的规定，综合考虑犯罪手段、犯罪对象、退赃情况及社会反应等情况。客观评价刑罚处罚的必要性，不能“唯数额论”。理由如下：

  （一）认定“数额犯”的情节轻微不以数额为唯一依据，具有充足的刑法理论基础

  首先，这是由我国刑法的法定刑设置模式决定的。从刑法理论上说，犯罪情节包括定罪情节和量刑情节。犯罪情节是否轻微应当结合定罪情节和量刑情节综合评定。定罪情节是案件事实中具有犯罪构成要件内容的要素，能够说明犯罪的基本性质。量刑情节，是指对构成犯罪的行为，决定对行为人是否需要判处刑罚以及判刑轻重的情节。量刑情节在定罪情节的基础上说明了行为的社会危害性以及行为人的主观恶性的具体程度，由此决定选择适用法定刑幅度和具体的刑罚点。刑法中关于数额犯的规定，基本上采取了以犯罪数额为基础决定基准刑的方式。犯罪数额对于法定刑幅度的选择具有直接的决定力，并且是决定具体宣告刑的依据。这样设置的合理性在于数额是情节的主要内容，并且是一种相对比较容易标示、易于客观区分和衡量的情节，所以，刑法将其格外、明确地突出出来，作为判定犯罪行为危害程度的客观度量标准。盗窃罪就是一种典型的数额犯，盗窃数额是通常情况下定罪量刑的客观度量标准。但是“法有限，情无穷”，刑法在具体个罪的条文中无法一列举影响犯罪危害程度的情节，简单、僵化地以数额论处会导致具体情况下犯罪人所犯罪行和承担的刑事责任不相适应，出现量刑畸重的情况。正因为如此，刑法预留了司法自由裁量的空间，刑法第十三条规定“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，第三十七条规定“情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”，第六十三条第二款规定了法定刑以下判刑的情况，来缓解成文法特别是我国刑法法定刑规定模式下僵化的问题。所以，数额的客观度量标准功能是相对的，在不具备其他法定从宽情节的情况下，数额是判定犯罪行为严重程度的主要标准，但在特殊情况下，法律明确规定根据具体情节可以突破数额减刑、免刑，甚至是不作为犯罪处理。

  其次，这是由量刑情节的广泛性所决定的。量刑情节不仅包括犯罪构成事实，而且包括犯罪构成事实以外的与行为的社会危害性与人身危险性有关的所有事实，如犯罪的具体手段、犯罪的时空及环境条件、犯罪的动机、犯罪后的态度、犯罪人的一贯表现、犯罪所引起的社会反应、犯罪对构成要件客体之外的非构成要件客体所造成的影响，等等。在很多情况下，犯罪数额以外的情节要素，左右了情节严重程度。如盗窃亲属财产的案件在定罪量刑时就应综合考虑盗窃的次数、与被盗亲属关系的远近、给被盗亲属造成的损失及案发后的反应等情况，在司法实践中如果过于注重犯罪数额，而忽略了其他情节在刑法适用中的作用，会带来量刑的偏差。

  再次，这是由宽严相济刑事政策的价值观决定的。宽严相济是我国一贯坚持的刑事司法政策，要深入贯彻该政策，就必须综合评价犯罪行为的社会危害性及行为人的人身危险性：一方面要严格执法，对那些罪行严重、人身危险性大的犯罪分子依法进行严厉打击；另一方面要推进和谐司法，对那些情节轻微、人身危险性不大的犯罪分子尽量从宽处理，争取挽救、教育，该减则减，该免则免。对情况确实特殊的案件，突破数额的限制，予以减刑、免刑甚至不作为犯罪处理，更好地实现审判法律效果和社会效果的统一。

  因此，在处理盗窃等“数额犯”案件中，主要是以数额为依据，确定案件的犯罪情节和社会危害性，但也不能让数额成为定罪量刑的桎梏。在特殊情形下，要敢于突破数额，发挥法定刑以下判刑及免予刑事处罚的作用，克服片面性，真正做到宽严相济，正确裁量，罚当其罪。

  （二）认定“数额犯”的情节轻微不以数额为唯一依据，是刑法和司法解释的一贯立场

  判断行为人的犯罪行为是否轻微，可以参照刑法及相关司法解释关于法定从宽及酌定从宽情节的规定。刑法条文和司法解释中包含有大量的法定及酌定从轻、减轻及免除处罚的条款，在判断犯罪情节是否轻微时可以参照。司法解释在不断明确“犯罪情节轻微不需要判处刑罚”的同时，不断明确犯罪数额并不是“数额犯”案件定罪量刑的唯一依据这么一个原则。最为典型的是《关于审理抢夺刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，该解释第三条规定，抢夺公私财物虽然达到本解释第一条第一项规定的数额较大的标准，但具有下列情形之一的，可以视为刑法第三十七条规定的犯罪情节轻微不需要判处刑罚，免予刑事处罚：（1）已满十六周岁不满十八周岁的未成年人作案，属于初犯或者教唆犯罪的；（2）主动投案、全部退赃或者退赔的；（3）被胁迫参加抢夺，没有分赃或者获赃较少的；（4）其他情节轻微、危害不大的。

  刑法及相关司法解释对盗窃犯罪并没有关于“已达数额较大的标准但可以视为犯罪情节轻微不需要判处刑罚”的明文规定，但司法解释有相关的规定。如《最高人民法院关于审理盗窃案件具体适用法律若干问题的解释》（以下简称“《解释》”）第一条第四项规定：偷拿自己家的财物或者近亲属的财物，一般可不按犯罪处理；对确有追究刑事责任必要的，处罚时应与在礼会上作案的有所区别。这一规定，从文字上理解，是对偷拿自己家的财物或者近亲属的财物的定性及量刑作了规定，从其所表明的立场能够推出这样一个精神：数额并不是在任何盗窃案件中都是定罪量刑的唯一标准。在特殊情况下，数额达到了犯罪标准，仍然可以作“除罪化”处理，即便“确有追究刑事责任必要”（通常是指被害人坚决要求追究被告人刑事责任的案件），对被告人的量刑也要有所区别，甚至可以认定为“情节轻微，不需要判处刑罚”而判处被告人免予刑事处罚。

  （三）被告人郝卫东盗窃数额特别巨大，但根据案件的特殊情况，可以认定为“情节轻微，不需要判处刑罚”

  判断行为人的犯罪行为是否轻微，应根据犯罪情节存在的不同场合和时间，综合考虑行为人的罪前、罪中及罪后的各种情况进行认定。罪前情况包括犯罪人的一贯表现、前科情况等；罪中情况表现行为人的犯罪动机、手段、犯罪对象及具体损害结果等；罪后情况包括犯罪人对已实施的犯罪行为的态度，包括自首、坦白、退赃等。只有综合案件的各种情况才能准确认定犯罪是否属于情节轻微。本案中，被告人郝卫东盗窃数额达到了特别巨大（陕西省榆林地区盗窃数额特别巨大的起点标准为5万元）的标准，又没有法定减轻处罚、免予处罚情节，依法应当在十年有期徒刑以上刑罚量刑。但是，根据本案的具体情况，可以认定为“情节轻微，不需要判处刑罚”。其理由如下：

  1．本案的犯罪对象具有特殊性。如果被告人郝卫东偷拿家人或者近亲属的财物，那么就可以直接适用《解释》第一条第四项的规定，不按犯罪处理。对确有追究刑事责任必要的，处罚时也应与在社会上作案的有所区别。但本案中被告人与被盗亲属的关系毕竟不是近亲属，且盗窃数额特别巨大，不能直接适用该条款规定而不按犯罪处理。但是，被告人郝卫东盗窃的是与自己关系密切的亲属的财物，犯罪对象的特殊性十分明显，在量刑时应当区别于其他普通盗窃行为。这是因为，亲属关系是以血缘为纽带而产生的特殊社会关系，这种特殊社会关系包含感情、伦理、道德、经济、法律等内容。虽然《解释》针对的是近亲属之间的盗窃犯罪，但是根据解释体现的宗旨和精神，在关系密切的亲属（非近亲属）之间发生的盗窃犯罪也应当有别于其他盗窃案件，在定罪量刑时酌情予以考虑。本案被告人郝卫东是被害人郝喜厚的亲侄孙，且有从小与被害人郝喜厚共同生活的背景，虽然俩人之间不是近亲属，但是属于五代以内的旁系血亲，且属于有共同生活背景的亲属关系，对这种密切的亲属关系，虽然不能直接适用《解释》第一条第四项的规定，但是在定罪量刑时应充分考虑这一特殊情况。

  2．被害人郝喜厚对被告人郝卫东表示谅解且明确提出希望免予追究郝卫东的刑事责任。在审判工作中，法院应当尊重被害人及民众对案件的看法及量刑的意见，和谐司法，减少社会对抗。一方面，刑事法律关系不仅仅是围家司法机关与犯罪人之间惩罚与被惩罚的关系，还包括犯罪人与被害人之间的加害与被加害的关系。被告人、被害人之间关系的修复越来越受到理论界和司法实践部门的重视。另一方面，犯罪所引起的被害人及社会民众的反应，是犯罪的社会危害的重要内容，犯罪人主观心理及客观行为的“恶”对被害人及社会公众正义情感造成损害，导致被害人及公众对行为人产生愤怒情感，不能轻易原谅犯罪人，反映了行为的社会危害性，而被害人的谅解及社会民众的同情则说明犯罪的社会危害程度不深，犯罪人恶性不大，刑罚处罚的必要性不强。本案中，被害人不愿因为自己的报案使得自己的亲侄孙受刑事处罚，案发后，被害人郝喜厚多次请求公安、司法机关对郝卫东免除处罚，被害人所在村村民亦联名上书要求对郝卫东从轻处罚。被告人与被害人过去曾在一起生活过，以后在生活巾不免还有很多接触，在类似的案件处理中，应当充分尊重被害人的要求，尊重被害人及普通民众对司法裁决的接受程度，量刑时应尽量从宽，以免激化矛盾，影响家庭和亲属关系的缓和。

  3．被告人有案发后积极退赃的悔罪表现，且未造成严重的犯罪后果。被告人郝卫东所盗窃钱物于案发当日已绝大部分追回，且被告人郝卫东之父又主动对失主进行了赔偿，已挽回被害人的损失，郝卫东的盗窃行为实际未造成严重的犯罪后果。

  4．被告人郝卫东犯罪时刚年满十八周岁，归案后认罪态度好，又系初犯。

  综上所述，被告人郝卫东盗窃一案，虽然盗窃数额特别巨大，但是发生在有密切关系的亲属之间，被害人表示谅解且不希望追究被告人刑事责任，所盗窃财物于案发当日绝大部分追同，并未造成被害人实际损失，被告人犯罪时刚刚成年，犯罪主观恶性不深，犯罪实际造成的危害范围和程度有限，因此可以从宽处理。根据《解释》第一条第四项规定的立法精神和宗旨，可以适用刑法第三十七条规定，认定郝卫东的盗窃行为“情节轻微，不需要判处刑罚”，判处被告人郝卫东免予刑事处罚。

[第616号]岑张耀等走私珍贵动物、马忠明非法收购珍贵野生动物、赵应明等非法运输珍贵野生动物案——具有走私的故意，但对走私的具体对象认识不明确如何定罪处罚

一、基本案情

  宁波市人民检察院以岑张耀等九名被告人犯走私珍贵动物罪、非法收购珍贵野生动物罪、非法运输珍贵野生动物罪向法院提起公诉。岑及其辩护人提出，前三次所走私的鸟类是否系国家二级重点保护动物猎隼，未经有关部门鉴定确认，无法排除合理怀疑。吴峥辩称，其对走私犯罪的对象是否系国家二级重点保护动物猎隼认识模糊。张浩辩称，其是根据吴峥授意以及提供的相关信息报关的，没有伪报品名，其先前不知道出口货物是猎隼，最后一次才知道。其辩护人认为，张浩对走私对象在认识上存在错误，其在主观上最多属于间接故意。钱文斌辩称，吴峥只告诉其出境的货物是鸟，其不知道实际出境的是鹰或者猎隼。其辩护人认为，钱文斌没有为了牟取暴利而逃避海关监管、走私珍贵动物的犯罪故意，钱不知道实际货物为何物，所参与放行的货物系经海关先期查验放行，且不影响飞机的安全飞行，故指控钱文斌犯走私珍贵动物罪的罪名不能成立。朱前卫辩称，其不知道放行的是猎隼，只知道是信鸽，钱文斌对其讲，吴峥有一批货是信鸽，为逃避检验检疫，让其在值班时帮忙放行，其在当班安检时通过X光机屏幕扫描到的货物看上去好像就是信鸽，故予以放行了。其辩护人认为，朱前卫一直以为其所放行的是信鸽，并非国家二级重点保护动物猎隼，其实际上被吴峥、钱文斌等人所蒙骗，没有共同走私犯罪的主观故意；放行的货物已通过海关的检验，且鸟类不属于影响飞行的违禁品或危险品范围；起诉书指控的走私猎隼82只，除了被查获的30只经有关部门鉴定确认外，其余52只鸟类动物无法证明就是猎隼，故指控朱前卫犯走私珍贵动物罪证据不足。 法院经公开审理查明：2007年间，被告人岑张耀为牟取非法利益，勾结境外人员“阿亚子”，预谋将产于我国宁夏、甘肃的国家二级重点保护动物猎隼走私出境。经他人介绍，岑张耀结识了在上海国际机场股份有限公司安检护卫分公司从事安检工作的被告人吴峥，经商定，由吴峥负责为走私猎隼联系订舱、报关以及机场安检时给予放行，岑张耀许诺以走私出境猎隼每只人民币（以下均为人民币）3000～4000元的价格作为回报。接着，吴峥联系了上海嘉华国际货物运输代理有限公司从事货运代理的被告人张浩及同事钱文斌，密谋走私，并商定由张浩负责猎隼出口办理订舱、报关事宜，钱文斌负责在机场当班安检时予以放行。同年10月，岑张耀在浙江省杭甬高速上虞出口路段接到由“阿亚子”委托他人从宁夏、甘肃收购、运送来的12只猎隼后，直接转运至上海浦东国际机场附近，交给前来接应的吴峥。之后，吴峥将该12只猎隼交由张浩办理订舱，并以虚假品名向海关申报出口，钱文斌则按事先约定，利用当班安检之机，将伪报品名的该12只猎隼予以放行，走私出境。 2008年9月至10月间，岑张耀租用了浙江省慈溪市浒山镇金山新村168号204室的房屋作为其走私犯罪中转站，并纠集被告人俞仲权帮助接运猎隼。期间，岑张耀伙同俞仲权先后两次在浙江上虞接到由“阿亚子”委托他人从宁夏、甘肃收购、运送来的40只猎隼后，再将猎隼运到其租房内进行喂养、重新包装。之后，岑张耀、俞仲权租用车辆将上述猎隼运至上海浦东国际机场附近，交给前来接应的吴峥。然后由张浩办理订舱，并以“玻璃制高脚酒杯”为品名，向海关申报出口。由于钱文斌不再负责此航线的安检工作，吴峥、钱文斌指使其同事朱前卫利用当班安检之机，先后两次将上述40只猎隼予以放行，走私出境，运往卡塔尔。 2008年9月问，被告人马忠明受“阿亚子”委托，在宁夏、甘肃等地以每只300～2000元不等的价格收购了30只猎隼，并应“阿亚子”要求，于10月中旬将该30只猎隼交给被告人赵应明负责运往浙江。为方便运输，马忠明、赵应明将猎隼的翅膀用胶带纸粘住装入纸箱。赵应明又雇佣了个体运输户丁学明为其运输猎隼，伙同丁学明一起驾车将该30只猎隼于10月23日运抵浙江上虞，交给前来接应的岑张耀、俞仲权。10月24日凌晨，岑张耀、俞仲权将重新包装过的该30只猎隼运至上海浦东国际机场附近又交给吴峥。此后，由张浩办理订舱，并以“玻璃制高脚酒杯”为品名，向海关申报。吴峥、钱文斌指使朱前卫利用当班安检之机，将该30只猎隼予以放行，欲运往卡塔尔，当日被海关开箱检验时查获。 综上，岑张耀、吴峥、张浩、钱文斌均参与走私猎隼82只，朱前卫、俞仲权参与走私猎隼70只，马忠明非法收购猎隼30只，赵应明、丁学明非法运输猎隼30只。岑张耀因此从“阿亚子”处收取320000余元，其中240000余元支付给吴峥，最终获利70000余元。吴峥等人将该240000余元除用于订舱、报关等费用外，余下款项予以瓜分，吴峥分得40000余元，钱文斌分得30000余元，张浩分得20000余元，朱前卫得款2000元。马忠明从“阿亚子”处得款100000余元，除去收购猎隼的费用以及代“阿亚子”将运费30000元支付给赵应明外，获利10000余元。赵应明支付给丁学明运费14000元，获利19000元。丁学明获利14000元。俞仲权从岑张耀处获利2000元。 归案后，被告人吴峥协助侦查机关抓获了同案被告人钱文斌。 法院认为，被告人岑张耀为牟取非法利益，勾结境外人员，与被告人吴峥合谋，经被告人张浩以伪报品名的方式向海关申报出口，并通过被告人钱文斌、朱前卫在机场安检时违法放行，违反海关法规，逃避海关监管以及逃避国家有关进出境的禁止性管理，将国家二级重点保护动物猎隼走私出境，被告人俞仲权明知岑张耀走私猎隼出境而积极予以协助，其行为均已构成走私珍贵动物罪。被告人马忠明为非法牟利，无视国法，非法收购猎隼，其行为已构成非法收购珍贵野生动物罪。被告人赵应明、丁学明，违反国家法律规定，非法运输猎隼，其行为均已构成非法运输珍贵野生动物罪。被告人岑张耀、吴峥、张浩、钱文斌、俞仲权、朱前卫走私珍贵野生动物，被告人马忠明非法收购珍贵野生动物，被告人赵应明、丁学明非法运输珍贵野生动物，均系情节特别严重，应依法惩处。被告人岑张耀、吴峥、张浩、钱文斌在走私猎隼的共同犯罪中起主要作用，均系主犯。其中被告人岑张耀直接勾结境外人员，走私猎隼82只，致使52只珍贵动物猎隼流失海外，国家的动物资源遭到严重破坏，犯罪后果特别严重，社会危害性极大，依法应予严惩。被告人吴峥与岑张耀合谋走私，在共同犯罪中的地位作用与岑相当，论罪亦应判处极刑，但鉴于其归案后有协助侦查机关抓获同案被告人的重大立功表现以及认罪态度好等情节，依法予以从轻处罚。被告人张浩负责订舱、报关，被告人钱文斌负责安检放行，且均与吴峥分享非法利益，依法亦应严惩。被告人俞仲权协助岑张耀走私猎隼，被告人朱前卫系受人指使参与犯罪，在共同犯罪中起次要、辅助作用，均系从犯，依法予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第二款、第四款，第三百四十一条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第五十七条第一款，第六十八条第一款，第二十三条，第六十四条以及《最高人民法院关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决：一、被告人岑张耀犯走私珍贵动物罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；二、被告人吴峥犯走私珍贵动物罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；三、被告人张浩犯走私珍贵动物罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币五万元；四、被告人钱文斌犯走私珍贵动物罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币五万元；五、被告人俞仲权犯走私珍贵动物罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币五千元；六、被告人马忠明犯非法收购珍贵野生动物罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币一万元；七、被告人赵应明犯非法运输珍贵野生动物罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币一万元；八、被告人丁学明犯非法运输珍贵野生动物罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币一万元；九、被告人朱前卫犯走私珍贵动物罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五千元；十、上述九被告人的犯罪所得予以追缴。 一审宣判后，被告人岑张耀、吴峥、钱文斌、俞仲权、丁学明等提出上诉。 浙江省高级人民法院经公开审理查明的犯罪事实与一审相同，浙江省高级人民法院认为，被告人岑张耀为牟取非法利益，勾结境外人员，与被告人吴峥合谋，经被告人张浩以伪报品名的方式向海关申报出口，并通过被告人钱文斌、朱前卫在机场安检时违法放行，违反海关法规，逃避海关监管以及逃避国家有关进出境的禁止性管理，将国家二级重点保护动物猎隼走私出境，被告人俞仲权明知岑张耀走私猎隼出境而积极予以协助，其行为均已构成走私珍贵动物罪，情节特别严重，依法应予严惩。被告人马忠明为非法牟利，非法收购猎隼，其行为已构成非法收购珍贵野生动物罪，情节特别严重，依法应予严惩。被告人赵应明、丁学明，违反国家法律规定，非法运输猎隼，其行为均已构成非法运输珍贵野生动物罪，情节特别严重，依法应予严惩。被告人岑张耀、吴峥、张浩、钱文斌系主犯，应依法惩处。被告人俞仲权、朱前卫系从犯，可减轻处罚。被告人吴峥有重大立功表现，可从轻处罚。鉴于被告人岑张耀能如实供述罪行及本案30只猎隼在机场被悉数查获，岑尚不属走私团伙最核心人员等具体情节，对其判处死刑，可不立即执行。被告人吴峥、钱文斌、俞仲权、丁学明及其辩护人均提出原判量刑过重，要求改判的理由不足，不予采纳。但对被告人岑张耀的量刑，依法予以改判。依照刑事诉讼法和刑法的相关规定，判决：一、驳回被告人吴峥、钱文斌、俞仲权、丁学明的上诉；二、撤销浙江省宁波市中级人民法院[2009]浙甬刑一初字第27号刑事判决中对被告人岑张耀的量刑部分，维持其余部分；三、被告人岑张耀犯走私珍贵动物罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

二、主要问题

1．如何认定走私犯罪的主观故意?

2．主观上虽有走私犯罪的故意，但不明知走私对象系国家二级重点保护动物猎隼，能否认定为走私珍贵动物罪? 3．如何认定共同走私犯罪?

三、裁判理由

（一）根据客观行为及行为人本身的情况可推定其具有走私的主观故意 司法实践中，走私犯罪案件大都是在海关查获了走私物品的情况下立案的，因此认定行为人客观上具有走私行为比较容易，而如何判断行为人主观上具有走私的故意，往往成为认定走私犯罪的关键。在办案中我们发现，很多被告人均辩称不知道其行为违反了海关行政法律法规，没有走私的故意，那么如何判断行为人主观上具有走私的故意呢?认定主观故意的方法有两种，一种是直接的证明方法，另一种是间接的推定方法。直接证明是指直接证明行为人具有走私的故意，如行为人承认自己有走私的主观故意，或者证人证明行为人曾向其提到要走私，或者有书证、录音录像资料等说明行为人的主观故意。间接的推定方法是指通过与主观故意相关的因素来证明主观故意的存在。2002年7月8日最高人民法院、最高人民检察院、海关总署联合发布的《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称“《意见》”）第五条第一款对于走私主观故意的认定采纳了推定的方法。该条第一款规定：“行为人明知自己的行为违反国家法律法规，逃避海关监管，偷逃进出境货物、物品的应缴税额，或者逃避国家有关进出境的禁止性管理，并且希望或者放任危害后果发生的，应认定为具有止私的主观故意。”据此，如果行为人明知其行为违反了相关法律法规，明知其行为是逃避海关监管、偷逃税款或逃避禁止性管理的行为，而仍决意实施，并对由此造成的危害后果持希望或放任的态度，就推定其主观上具有走私的故意。 那么如何判断行为人主观上“明知”呢?《意见》第五条第二款规定“走私主观故意中的‘明知’是指行为人知道或者应当知道所从事的行为是走私行为”，并以列举的方式规定了六种“明知”的情形。当然这六种情形不能穷尽司法实践中的复杂情况，我们在办案中还应当具体分析案情，从行为人本身的情况，如实践经验、业务技术水平、智力水平、专业知识、生活习惯等以及行为的时间、地点、环境、行为手段、行为对象等综合判断其是否“明知”。如果行为人曾因走私被行政处罚或者刑事处罚过，本次又因走私被抓，行为人说他不知道是走私的辩解就不能成立，又如行为人是一名报关员，却说自己不知道相关海关法规的辩解也是不能成立的。 具体到本案，被告人岑张耀等人预谋、分工、实施了一系列不正常的订舱、报关、安检等行为，从这些行为完全可分析得出岑张耀、吴峥、张浩、钱文斌、朱前卫等人具有走私的故意。首先，岑张耀等人明知欲出口的系动物，却以“玻璃制高脚酒杯”等虚假品名向海关申报出口，违反了《海关法》第二十四条关于“进口货物的收货人、出口货物的发货人应当向海关如实申报，交验进出口许可证件和有关单证。国家限制进出口的货物，没有进出口许可证的，不予放行”的规定，由此可以得出岑张耀等人具有逃避海关监管的故意。其次，被告人岑张耀等明知欲出口的系动物，却没有依法阳相关机关报检，违反了我国《进出境动植物检疫法》第二条关于进出境的动植物、动植物产品等，均须依法实施检疫的规定，也违反了相关监管部门关于进出境的动植物及其产品，进出口单位或其代理人在办理海关手续前必须向动植物检疫机关报检，由动植物检疫机关依法检疫并签发放行通知单。然后海关凭放行通知单予以验放的要求，由此可以得出岑张耀等人具有逃避国家有关进出境的禁止性管理的故意。再次，被告人吴峥、钱文斌、朱前卫等人身为机场货运安检员，与被告人岑张耀等人内外勾结，明知系伪报品名的动物，却利用当班安检之机违法放行，致使国家禁止出境的走私对象顺利出境，由此得出该几名被告人具有逃避国家有关进出境的禁止性管理的故意。综上，本案中被告人岑张耀、吴峥、张浩、钱文斌、朱前卫等人或身为熟知货物进出境业务的专业人员，或身为国际机场的货运安检人员，为获取高额报酬，伪报货物品名、逃避动植物检疫、利用机场货运当班安检之机违法放行，逃避海关监管，以及逃避国家有关进出境的禁止性管理，并且希望或者放任危害后果发生，应认定具有走私的主观故意。 （二）行为人具有走私的故意，但对走私的具体对象认识不明确，应以实际的走私对象定罪处罚，确有证据证明受蒙骗的除外 行为人对走私的具体对象认识不明确，是指行为人具有走私的主观故意，但没有证据证明其对所查获的走私货物、物品的性质达到“明知”的认识程度。对此情况如何处理，司法实践中存在两种观点。 第一种观点认为，特定的走私犯罪如走私假币罪、走私毒品罪等的成立，不仅要求行为人主观上具有一般的走私故意，还要求行为人对特定货物达到“明知”的认识程度。理由是：走私罪是一个类罪名，包括走私普通货物（物品）罪、走私假币罪、走私毒品罪等多种具体犯罪，各种具体犯罪的认定必须符合具体的犯罪构成，因此在认定犯罪故意时，必须要求行为人对具体的犯罪对象达到“明知”的认识程度。 第二种观点认为，行为人主观上具有走私的犯罪故意，但对走私的具体对象认识不明确的，可称为“概括的主观故意”，此种故意支配下的走私行为应当以实际走私对象来定罪。理由有二：一是行为人主观上具有走私的犯罪故意，虽然尚无证据证明其对走私的具体对象有明确的认识，但这种实际对象已经涵盖在行为人所能认识到的对象范同之内。也即，行为人虽然不明确知道其走私的具体对象是什么，但是对走私对象可能是什么有一个模糊认识的范围，而实际的走私对象就在这个模糊认识范围之内，行为人对此范围之内所有的走私对象都是持容忍态度的，实施其中任何一类走私犯罪都不违背其意志。如行为人对于其实际走私的对象地甲还是乙并不明确，但无论是甲还是乙都在其认识之中；无论是甲还是乙，行为人都会去实施走私行为，所以，根据实际走私的物品认定为相应的走私犯罪，符合主客观相一致的原则。二是根据实际走私对象定罪处罚，便于司法操作，有利于打击走私犯罪。如果有证据证明行为人对走私对象没有明确的认识就不按实际走私的对象定罪，那么在许多场合意味着“按照所误解的走私对象定罪”，通常认定为走私普通货物（物品）罪，而走私普通货物（物品）罪是以偷逃应缴税额的大小作为定罪量刑标准的，而实际的走私对象往往无法认定偷逃应缴税额，这就导致许多案件无法对被告人定罪处罚，实际等于放纵了犯罪。 我们同意第二种观点，《意见》第六条的规定也体现了这种观点：“走私犯罪嫌疑人主观上具有走私犯罪故意，但对其走私的具体对象不明确的，不影响走私犯罪构成，应当根据实际的走私对象定罪处罚。但是，确有证据证明行为人因受蒙骗而对走私对象发生认识错误的，可以从轻处罚。”具体到本案中，相关证据足以认定被告人岑张耀、吴峥、张浩、钱文斌、俞仲权、朱前卫主观上具有止私的犯罪故意，又有鉴定报告证实他们走私的确系国家二级重点保护动物猎隼，就能够认定各被告人的行为构成走私珍贵动物罪。虽然有的被告人称他们不知道走私对象“鸟”就是国家明令禁止出口的二级重点保护动物猎隼，但因各被告人已认识到走私对象是“鸟”、“信鸽”、“鹰”等一类动物，因此他们对走私对象有一个模糊的认识范围，而实际走私对象“猎隼”并没有超出各被告人的这个认识范围，无论走私对象是不是“猎隼”都不会影响各被告人实施走私行为的意志，各被告人对走私“猎隼”在主观上持容认态度，故对走私的具体对象认识不明确，并不影响对他们以走私珍贵动物罪定罪处罚。当然，其中被告人朱前卫经查确实在主观上存在部分受蒙骗而对走私对象发生错误认识的情节，依法对其可以从轻处罚。 （三）共同走私犯罪要求各行为人具有走私的故意和意思联络 根据我国《刑法》有关共同犯罪的规定，成立走私共同犯罪要求行为人之间具有走私的共同故意，并相互配合、共同实施了走私行为，在司法实践中，共同的走私行为属于外在表现，往往容易判断，而是否具有走私的共同故意就成为认定走私共同犯罪的关键。走私的共同故意包括两方面的内容：一、各行为人均明知系共同走私行为，明知走私行为具有危害社会的结果，并希望或者放任危害结果的发生；二、各行为人主观上具有意思联络，都认识到自己不是在孤立地实施犯罪，而是在和他人一起共同犯罪。 具体到本案，如前所述，被告人岑张耀、吴峥、张浩、钱文斌、朱前卫等主观上具有走私的故意，岑张耀先与吴峥协商好走私的方法、分工，再由吴峥联系张浩负责猎隼的出口办理订舱、报关事宜，吴峥又联系钱文斌、朱前卫负责在机场当班安检时予以放行，上述五人事先分工明确，互相之间具有明显的意思联络，都认识到自己是与他人共同实施走私犯罪，故上述五人成立走私的共同犯罪。被告人俞仲权明知岑张耀要走私猎隼出境而积极予以协助，帮助岑张耀将猎隼运到租房内进行喂养、重新包装，又帮助岑张耀租用车辆将猎隼运至机场交给前来接应的吴峥，据此亦可认定与岑张耀等共同走私犯罪。而其余几名被告人马忠明、赵应明、丁学明等与岑张耀、吴峥等人没有走私的意思联络，他们只是为境外人员“阿亚子”收购、运输猎隼，他们把货交给岑张耀后，并不知道岑张耀、吴峥等人将如何处置这些猎隼以及是否走私出境，他们在主观上没有走私犯罪的故意，故认定被告人马忠明、赵应明、丁学明的行为构成非法收购、运输珍贵野生动物罪，而不以走私珍贵动物之共犯论处是恰当的。 综上，本案是一起由境内外人员相互勾结，无视我国野生动物保护法，违反海关法规，逃避国家出入境监管，收购、运输、走私“一条龙”运送国家二级重点保护动物猎隼出境的重大恶性案件。野生动物是自然环境中极为重要的组成部分，是人类不可缺少的赖以生存和发展的重要自然环境，保护野生动物的重要意义不仅在于维持生态平衡，为人类保持一个和谐的自然环境，也是保护人类自身生存和经济发展不可缺少的资源。国家二级重点保护的野生动物数量稀少、分布地域狭窄，若不采取保护措施将有灭绝危险，但被告人岑张耀、吴峥等在高额非法利益的驱使下，收购、运输、走私猎隼出境，以供境外有关国家的贵族、富豪作为宠物玩乐享用。为方便运输、走私，本案被告人采取了将猎隼眼皮缝上、用胶带纸粘住翅膀等摧残动物的手段，且在运输、走私途中，生存环境恶劣，猎隼死亡的几率相当高。岑张耀、吴峥等人的犯罪行为致使珍贵野生动物流失海外，国家的动物资源遭到严重破坏，给国家、民族的利益造成严重的损害，属于我国刑法严厉打击的犯罪行为。根据我国刑法及相关司法解释的规定，走私隼科动物10只以上的，属于情节特别严重，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产；非法收购、运输隼科动物10只以上的，属于情节特别严重，处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。一审法院对岑张耀以外的其他各被告人依法作出严厉而公正的判决，二审法院考虑到被告人岑张耀归案后认罪态度尚好及岑张耀不属于走私团伙最核心人员等情节，对其改判死刑缓期两年执行，体现了我国当前慎重适用死刑的政策。

[第617号]智李梅、蒋国峰贩卖、窝藏、转移毒品案——被告人曾参与贩卖毒品，后又单方面帮助他人窝藏、转移毒品的，如何定罪

一、基本案情

  被告人智李梅，女，1977年1月17日出生，无业。因涉嫌犯皈卖毒品罪于2008年12月10日被逮捕。

  被告人蒋国峰，男，1978年3月11日出生，无业。1995年5月和1999年9月曾因犯盗窃罪分别被判处有期徒刑四年零六个月和有期徒刑三年。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2008年12月10日被逮捕。

  江苏省无锡市崇安区人民检察院以被告人智李梅、蒋国峰犯贩卖毒品罪，向无锡市崇安区人民法院提起公诉。

  被告人智李梅未提出辩解。其辩护人提出，被查获的毒品含量较低，社会危害性较小，且智李梅认罪态度较好，请求法院对智李梅从轻处罚。

  被告人蒋国峰辩称，其取走毒品是为了减轻被告人智李梅的罪责。其辩护人提出，蒋国峰与智李梅对被查获的毒品无共同故意，不构成共同犯罪，蒋国峰只是想为智李梅减轻罪责，故不构成贩卖毒品罪，而构成窝藏、转移毒品罪。

  无锡市崇安区人民法院经审理查明：被告人智李梅与被告人蒋国峰系夫妻关系，但因关系不融洽分居生活。智李梅及其子女住在江苏省无锡市区的家中，蒋国峰住在江阴市的家中，双方平时不常来往。2008年10月至11月间，智李梅先后5次单独向黄震贩卖海洛因共计3．05克。蒋国峰得知后，征得智李梅同意，先后2次从智李梅处取得海洛因并向苗松贩卖共计1．4克，还单独先后2次向苗松贩卖海洛因共计2克。

  同年11月5日晚，公安机关在无锡市风雷立交桥附近将被告人智李梅抓获，查获海洛因0．4克。同月8日上午，被告人蒋国峰获悉智李梅被抓后，遂骑摩托车到智李梅的住处将智的4包粉末（同月4日智李梅单独从上海购买）取出离开。后因交通违章，蒋国峰在无锡市通江大道被民警拦下检查，4包粉末被查获。经鉴定，其中88．5克黄色粉末中含有海洛因成分，含量为0．04％。

  综上，被告人智李梅贩卖海洛因93．35克；被告人蒋国峰贩卖海洛因3．4克，窝藏、转移海洛因88．5克。

  无锡市崇安区人民法院认为，被告人智李梅单独或伙同被告人蒋国峰贩卖海洛因，二人的行为均已构成贩卖毒品罪。蒋国峰为智李梅窝藏、转移海洛因，其行为还构成窝藏、转移毒品罪，且情节严重。公诉机关指控智李梅、蒋国峰向他人贩卖海洛因的犯罪事实清楚，证据确实、充分，但将从蒋国峰处查获的88．5克海洛因指控为其贩卖毒品的数量不当。经查，蒋国峰在得知智李梅被抓后，为不让智李梅藏于家中的毒品被查获，将毒品转移到他处隐藏，其行为不构成贩卖毒品罪，而构成窝藏、转移毒品罪。鉴于智李梅属于以贩养吸，且认罪态度较好，可从轻处罚。蒋国峰被抓获后，主动交代了公安机关尚未掌握的贩卖毒品罪行，对其所犯贩卖毒品罪以自首论，可依法减轻处罚。对智李梅、蒋国峰的辩解及其辩护人所提辩护意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项、第四款，第三百四十九条第一款，第二十五条第一款，第六十九条，第六十七条第二款，第五十六条第一款及《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第四项的规定，判决如下：

  1．被告人智李梅犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产人民币三万元；

  2．被告人蒋国峰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元；犯窝藏、转移毒品罪，判处有期徒刑四年，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二千元。

  一审宣判后，被告人智李梅、蒋国峰未上诉，检察机关亦未抗诉，判决已发生法律效力。

二、主要问题

被告人蒋国峰从被告人智李梅住处取走88．5克海洛因的行为，应如何定罪处罚?

三、裁判理由

 根据最高人民法院2008年印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称“《座谈会纪要》”）中“对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量”的规定，被告人蒋国峰从被告人智李梅住处取走的88．5克海洛因，应当计人智李梅贩卖毒品的数量。这一点没有争议。但是，对于应否将该88．5克海洛因认定为蒋国峰贩卖毒品的数量，存在一定争议。一种意见认为，对以贩养吸的贩毒人员尚且要将查获的毒品认定为其贩卖毒品的数量，对于本身不吸毒却贩毒的人员，更应将查获的毒品认定为其贩卖毒品的数量，故应将蒋国峰取走的88．5克海洛因也认定为贩卖毒品罪。另一种意见认为，蒋国峰在智李梅被抓获后，从智李梅的住处取走88．5克海洛因，目的是防止被公安机关查获，以减轻智李梅的罪责，完全符合窝藏、转移毒品罪的构成要件，应认定为窝藏、转移毒品罪。

  我们同意后一种意见，即被告人蒋国峰取走88．5克海洛因的行为，不构成贩卖毒品罪，而构成窝藏、转移毒品罪。具体分析如下：

  首先，被告人蒋国峰取走88．5克海洛因的行为不构成贩卖毒品罪。蒋国峰的犯罪事实有一定特殊性，其曾经从被告人智李梅处拿取少量毒品进行贩卖。这对于认定其携带88．5克海洛因行为的性质有一定影响。客观地说，如不被查获，不能排除蒋国峰今后可能将这些海洛因予以出售牟利。但是，犯罪是主客观相统一的整体，对行为性质的认定应以有确切证据证明的事实为根据，不能因蒋国峰曾经从智李梅处拿取少量海洛因进行贩卖，就推定其取走88．5克海洛因必然也用于贩卖。在案证据表明，被查获的88．5克海洛因系智李梅被抓获前一天独自从上海购进的，现无证据证明智李梅和蒋国峰事先对这88．5克海洛因的处理有过通谋。刑法第三百四十九条也规定，为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或者犯罪所得的财物，事先通谋的，以走私、贩卖、运输、制造毒品罪的共犯论处。这说明，如果被告人没有事先通谋，则不构成共同犯罪。从二人分居两地且往来较少的情况看，二人未事先通谋也符合情理，故对于蒋国峰取走88．5克海洛因的行为，不能认定为贩卖毒品的共同犯罪行为。同时，也没有证据证实蒋国峰是在他人表示希望购买毒品后才去取这些毒品的。相反，蒋国峰被查获后始终辩称，其取走毒品的目的或是扔掉或是隐藏，以帮助智李梅减轻罪责，而从未承认过是准备供自己日后贩卖。这种辩解具有一定合理性，在案证据无法推翻这种辩解。在此情况下，对蒋国峰取走88．5克海洛因的行为不能认定为贩卖毒品罪。

  其次，被告人蒋国峰取走88．5克海洛因的行为符合窝藏、转移毒品罪的构成要件，且属于情节严重。刑法第三百四十九条第一款规定，为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或者犯罪所得的财物的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。这表明，窝藏、转移毒品罪是行为犯，对行为人窝藏、转移的毒品没有数量上的要求，只要实施了窝藏、转移毒品行为的，就构成该罪。”情节严重”在本罪中属于法定刑升格条件，但关于如何认定“情节严重”，已经公布的相关司法解释和规范性文件（如《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》、《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》、《座谈会纪要》等），均没有作出规定。参照实践中把握的认定“情节严重”的惯常标准，对于具有窝藏、转移毒品数量大（如海洛因50克以上），多次窝藏、转移毒品等情形的，可以认定为窝藏、转移毒品”情节严重”。本案中，被告人蒋国峰获悉被告人智李梅被抓获后，为防止智李梅藏于家中的毒品被查获而受到更重处罚，前往智李梅住处转移毒品，其行为完全符合窝藏、转移毒品罪的构成要件，应认定构成窝藏、转移毒品罪。同时，其窝藏、转移的海洛因达88．5克，数量大，可以认定为窝藏、转移毒品“情节严重”，应在3～10年的法定刑幅度内量刑。一审法院对蒋国峰以窝藏、转移毒品罪判处有期徒刑四年，定罪准确，量刑适当。

  上述分析表明，审判工作中遇到案件有定性分歧，而不同罪名的法定刑差别很大时，准确定罪十分重要。对被告人蒋国峰被查获携带88．5克海洛因，如果认定为贩卖毒品罪，则对应的法定刑为15年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。虽然这些海洛因的含量极低，仅为0．04％，但刑法规定对走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪的毒品数量，不以纯度折算，故即使适当考虑毒品纯度极低的因素，量刑也不能低于15年有期徒刑。反之，如果认定为窝藏、转移毒品罪，即使情节严重，对应的法定刑才3～10年有期徒刑，处罚明显较轻。在这种情况下，根据案件的具体事实，准确认定被告人蒋国峰犯罪的性质，将直接决定其所受处罚的公正性与合理性，对于有效发挥刑罚的惩罚和教育功能，有积极的现实意义。