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[第1038号]文某非法持有毒品罪案——如何审查判断是否存在刑讯逼供等非法方法收集证据的情形？
一、基本案情
被告人文某，男，1963年6月28日生。2013年2月21日因吸食毒品被送戒毒所行政拘留15日（未执行完毕），同年3月8日因涉嫌犯运输毒品罪被逮捕。
某区人民检察院以被告人文某犯运输毒品罪，向某区人民法院提起公诉。
被告人文某辩称，其在侦查阶段的有罪供述系侦查机关刑讯逼供的结果，其行为不构成运输毒品罪
辩护人基于以下理由提出被告人文某的行为不构成运输毒品罪：(1)本案言词证据存在矛盾；(2)本案存在特情引诱；(3)侦查人员实施了刑讯逼供取证行为，公诉机关提供的相关证据应当作为非法证据予以排除。
某区人民法院经公开审理查明：
1．关于审判前供述取得合法性的审查
被告人文某在公安机关共作有四份有罪供述，分别是2013年2月20日、2月21日在某派出所两份，2月26日、4月10日在某看守所两份。文某及其辩护人提出相关供述系侦查人员刑讯逼供所致，并提供如下材料、线索：(1)提交的照片显示文某进看守所时脸有浮肿、眼睛青紫；(2)看守所出具的健康检查笔录，载明文某人所时“双眼青紫，左头部痛，自述系在派出所被吊飞机和被按在地上所致”；(3)文某曾于2013年2月22日、26日两次到当地某医院就诊，其中2月22日的病历载明患者“头部外伤后头痛3天，约3天前头部撞伤”。
经庭审先行调查，公诉人当庭宣读和出示了下列证据：
(1)某医院的两份病历。该两份病历证明，2013年2月22日、2月26日文某确有至某医院就诊的事实，其中2月22日的病历载明文某头部外伤后头痛3天，约3天前头部撞伤。
(2)戒毒所提供的健康检查表、派出所提供的谈话笔录、文某亲笔说明。某戒毒所出具的健康检查表载明，文某于2013年2月21日入所时“双眼有青紫，有情况说明”；文某自书情况说明一份，载明“本人文某眼睛伤系正常的碰撞，自己撞到的，脚有痛风”；某派出所出具的谈话笔录证明，文某在戒毒所期间未受到打骂、体罚等。
(3)公安机关出具的情况说明。该情况说明载明：2013年2月19日晚，民警抓获文某，因天色已晚在现场未发现文某眼部有伤。后将文某带至某派出所审查，发现眼部有伤。文某当时自称是同月18日自己撞到眼部所致。2月21日文某因吸毒被送至戒毒所执行行政拘留。人所检查时，戒毒所民警发现文某眼部有伤，遂询问其伤情原因。文某依然称是自己撞到眼部所致，并亲笔写下情况说明。
(4)公安机关出具的另一份情况说明。该情况说明载明：侦查人员就本案审讯过程制作过全程同步录音录像，但因主办人员于2013年4月调离且其电脑已报废，故该录音录像资料灭失。
(5)公诉机关分别于2013年3月4日、3月6日和5月7日对文某所做的三份讯问笔录。其中3月6日的笔录内容证明文某向公诉机关反映被刑讯逼供的情形，其余两份内容为有罪供述。
在对上述证据当庭质证过程中，被告人文某及其辩护人提出，文某的亲笔说明系因被逼迫所写，且根据上述证据不能排除文某被刑讯逼供的可能。而公诉机关认为，根据文某本人所写情况说明，结合其他证据，可以证明文某的外伤与刑讯逼供无关；按照法律规定，文某所犯罪行尚未达到必须要进行全程录音录像的条件，且目前该录像已灭失；文某在审查起诉阶段的有罪供述能够证明其运输毒品犯罪事实。
2．非法持有毒品事实
2013年2月19日晚，文某在某小区某号楼门前被公安机关抓获，其随身携带的2小包毒品及身边雪地上的2大包毒品被查获。经鉴定，4包毒品均含有甲基苯丙胺成分，经称重，4包毒品分别为0.29克、0.14克、25.06克、25.05克，合计50.54克。
某区人民法院认为：(1)关于审判前供述取得合法性的审查。首先，关于文某在侦查机关所作的有罪供述的合法性审查。文某自2013年2月19日被抓获至同月26日进入看守所期间，多份证据证明其有眼睛青紫，面部肿胀的外伤。文某在人所体检及公诉机关提审时均进行了反映，而公诉机关为论证侦查机关证据收集的合法性仅提供了文某自书的情况说明、侦查机关出具的情况说明，未能提供同步录音录像等更有力的客观证据。根据现有的证据及线索，不能排除文某的伤情系侦查人员刑讯逼供所致的可能，故对文某在侦查机关所作的供述笔录应当依法予以排除。其次，关于文某在公诉机关三份有罪供述笔录的合法性审查。文某在侦查、审查起诉阶段的有罪供述具有连贯性，既然侦查阶段的有罪供述应当依法予以排除，那么公诉机关在审查起诉阶段的取证亦应依法予以排除。更何况文某在审查起诉阶段亦未形成多次稳定的供述，且文某当庭供述的犯罪事实与审查起诉阶段的供述存有反复，其关于其在审查起诉阶段所作有罪供述笔录系在害怕打击报复且未细看的情况下完成的辩解，具有一定合理性，故其在审判前的所有供述都应依法予以排除。(2)关于文某非法持有毒品的事实部分。文某非法持有甲基苯丙胺50克以上，其行为构成非法持有毒品罪。首先，公诉机关指控文某犯运输毒品罪，在排除了文某庭前供述后，剩余证据尚无法形成证据锁链证明文某运输毒品的犯罪事实，故指控文某犯运输毒品罪的证据不足，不予采纳。其次，文某作为吸毒人员被公安机关抓获时现场查获毒品甲基苯丙胺50克以上，有文某当庭的供述及公安机关的扣押物品、文件清单，称量记录，物证检验报告，毒品照片等证据相互印证。现有证据尚无法证明涉案的50.54克冰毒是用于贩卖或者是自己吸食，故对文某的行为应当以非法持有毒品罪论处。(3)关于本案可能存在特情引诱辩护意见的审查。
根据公安机关提供的情况说明，证人陈某并非特情人员，且本案是否存在特情，与定罪量刑并无直接关系。该辩护意见与事实和法律不符，故不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十四条之规定，某区人民法院以被告人文某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元。
一审宣判后，被告人文某未提起上诉，检察院亦未抗诉，该判决已发生法律效力。
二、主要问题
1．如何审查判断是否存在刑讯逼供等非法方法收集证据的情形？
2．审查起诉阶段未审查排除侦查阶段刑讯逼供取得的有罪供述，继续获取的不稳定有罪供述是否应当排除？
三、裁判理由
在立法、司法政策理念大转型的环境下，司法实践中，辩方提出非法证据排除申请的案件日益增加。但由于涉及深层次体制及非法证据排除规则自身设计等因素，证据经法院审查或者调查后被作为非法证据排除的案件相对较少，经非法证据排除后影响定罪量刑的案件更是少之又少。本案系人民法院依法办理的一起非法证据排除案件，庭审过程中切实严格贯彻体现了“六刑会”关于“以庭审为中心”、“以审判为中心”的政策精神，对进一步改进和完善非法证据排除制度，推进防范冤假错案机制制度建设具有重要意义。下文围绕以下两个主要问题展开分析论述：
（一）不能排除以非法方法收集的证据应当坚决依法排除
1．辩方能够提供涉嫌非法取证的线索或者材料的，可以依法申请启动非法证据排除程序。刑事诉讼法第五十六条第二款规定：“当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料。”《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》（以下简称《刑事诉讼法解释》）第九十六条进一步明确了当事人申请所需提供的线索、材料包括：涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等。其中所谓“材料”是指被告人出示的血衣、伤痕、伤痕照片、医疗证明、伤残证明、同监人证言等能够证明存在刑讯逼供等非法取证事实的证据材料；所谓“线索”是指可以显示刑讯逼供等非法取证事实确实存在的比较具体的事实，如关于刑讯逼供的时间、地点、方式、人员等信息。本案辩方即提供了伤痕照片、医疗证明及人所健康检查笔录等线索材料，用以证明其在公安机关侦查阶段受到打、踢、反剪双手等方式逼取供述。根据刑事诉讼法第五十六条的规定，法庭审理过程中，根据辩方提供的线索材料，审判人员认为可能存在以非法方法收集证据情形的，应当对证据收集的合法性进行法庭调查。本案中，法院在辩方提供上述线索后，即产生了对证据收集合法性的怀疑，并开庭专门就该事项进行了法庭调查。
2．法院经审查对证据收集合法性有疑问的应当进行调查，不能排除存在以刑讯逼供等非法方法收集证据情形的，应当将该证据依法予以排除。根据刑事诉讼法第五十七条、第五十八条的规定，证据收集合法性的证明责任在于公诉机关，如果证据不能达到确实、充分的程度标准，不能排除非法取证合理怀疑的，对相关证据应当依法予以排除。
本案被告人文某于2012年2月19日被抓获．20日因涉嫌运输毒品犯罪被立案．21日因吸毒被送戒毒所行政拘留，26日被送看守所执行刑事拘留。在此期间，对证据收集合法性问题的反向证据有：(1)伤痕照片。案卷材料中，拍摄的当时作为犯罪嫌疑人的文某三面免冠照片，能看到其脸部、眼角等处有明显淤青痕迹。(2)医院急诊病历。2月22日上午10时30分，文某被送医院就诊，病历载明：“头部外伤后头痛3天，伤者约3天前头部撞伤”。而3天前即抓捕当天2月19日。医院的体征查体为“双眼睑肿胀青紫”，诊治项目为“螺旋CT平扫（头颅）”，后配药氯霉素滴眼液。2月26日下午3时许，文某因高血压被送医院进行常规心电图检查。(3)健康检查表。2月21日某戒毒所出具的健康检查表载明文某“双眼青紫”，2月26日某看守所出具的健康检查表载明文某“双眼青紫，左头部痛，自述在派出所被吊飞机和被按在地上所致”。(4)文某的辩解。在审查起诉阶段，其于3月6日向公诉机关反映，其被抓获当晚及次日，被公安人员打耳光、吊飞机、按在地上打，并描述了两位侦查人员的体貌特征。在庭审中，文某再次反映了挨耳光、蜡烛油滴脚背脚跟等受刑讯逼供的情形，并反映自书说明是在侦查人员恐吓环境下所写，在审查起诉阶段其仍害怕公安人员报复，以及2月26日其系因看守所不收押才去医院就诊的。
2010年“两高三部”联合制定的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《非法证据排除规定》）第十一条规定：“对被告人审判前供述的合法性，公诉人不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，该供述不能作为定案的根据。”对照该规定，公诉机关证明取证合法性的证明标准，必须达到“确实、充分”，而本案公诉机关提供的证明取证合法性的正向证据，无法达到“确实、充分”的标准：(1)文某进入某戒毒所时的自书情况说明。该说明载明“本人文某眼睛伤系正常的碰撞，自己撞到的，脚有痛风”。该情况说明系在某戒毒所体检发现文某双眼青紫后所作。从形式看，系在同一张纸上先由侦查人员书写“文某眼睛红肿，其本人称是于2013年2月18日自己不小心撞到的，眼睛无大碍”，再由文某另起一行书写：从内容看，文字明显不通顺，不排除外部因素干扰；从理由看，将自己撞伤尤其是双眼撞伤不尽合理；从主体看，与取证合法性关系较为疏远的戒毒所尚且因被拘留人员有外伤痕迹而要求有书面说明，而与本案关系更为密切的侦查机关却从未有该方面的要求。(2)侦查机关关于伤势原因的情况说明。该情况说明载明2月19日晚将文某抓获带至某派出所时才发现其有伤，文自称是18日自己撞到眼部所致。将其送至戒毒所执行行政拘留，其在回答伤势原因时也称是自己所撞。然而，关于文某自称眼部受伤系自身所致的内容，并未在任何一次讯问笔录中得到体现。(3)侦查机关关于录音录像资料的情况说明。该情况说明仅载明侦查人员就本案审讯过程制作过全程同步录音录像，但因主办人员于2013年4月调离且其电脑已报废，故该录音录像资料已灭失。由于案发地公安机关有对所有刑事案件全程同步录音录像的惯例，只是区分是否属于大要案而决定是否另行刻录光盘。该情况说明以主办人员调离、电脑报废作为录音录像资料灭失的理由难以令人信服。(4)戒毒所出所谈话笔录。该笔录只能证明文某于2月21日至26日在某戒毒所期间未受到戒毒所民警的打骂、体罚，并不能排除侦查期间受侦查人员的刑讯逼供。
综上分析，本案在被告人文某能够提供确切伤情的证据，且提出其有罪供述系侦查人员刑讯逼供所致的情况下，公诉机关未能提供确实、充分的证据证明侦查机关取证的合法性，不能排除侦查机关系以刑讯逼供的方法获取被告人有罪供述的合理怀疑，故该有罪供述应当依法予以排除。
值得注意的是，根据《刑事诉讼法解释》第一百零一条的规定，公诉机关提交的取证过程合法的说明材料不能单独作为证明取证过程合法的根据。因此，实践中，为了证明取证的合法性，公诉机关、侦查机关除了提交取证过程合法的材料之外，一般还会提供被告人自己所作有罪供述过程的说明材料，如被告人自己书写的有关伤势形成的解释性说明。在此情况下，能否认定取证过程的合法性，我们认为，需要根据庭审具体情况，依法审查被告人自书的解释性说明在内容上是否符合常理，形成的时间、环境以及内容是否一贯、稳定。本案中，文某较早时间段自书的伤势情况说明（第一份材料），与其在脱离办案单位即将进入监管场所时所作的说明并不一致。然而，根据后一份自书伤势情况说明，文某在监管场所这一办案民警、监管民警多人在场的复杂环境体检时，其自述伤势系遭刑讯逼供所致。显然，文某就伤势形成原因前后矛盾的解释，不能作为侦查机关、公诉机关取证过程合法性的辅证材料。同时，因为文某不具有取证合法性的证明义务，故不能基于其对伤势形成原因解释不清就作出对其不利于的判断。
（二）审查起诉阶段未审查排除侦查阶段刑讯逼供取得的有罪供述，继续获取的不稳定有罪供述亦应依法予以排除
对于被告人在侦查、审查批捕、审查起诉各阶段所作的多次有罪供述，如果前一阶段的有罪供述被作为非法证据排除后，后一阶段的有罪供述是否一并排除，理论界和实务界主要存在分阶段排除和一体化排除两种意见。分阶段排除意见认为，检察机关与公安机关系不同主体，且法律赋予了检察机关调查取证权，因此，即使在侦查阶段被告人的有罪供述系侦查人员逼供所致，只要在审查起诉阶段不存在刑讯逼供等非法取证行为，则审查起诉阶段取得的被告人供述的效力不应受到公安机关刑讯逼供的影响，不应当一并排除。一体化排除意见认为，根据现实国情，不能寄希望于犯罪嫌疑人、被告人准确区分侦查人员和公诉人员，其在遭受刑讯逼供后，可能会对所有司法人员产生惧怕心理，从而违背意愿作出有罪供述。因此，如果公安机关刑讯逼供在先，则检察机关所取得的被告人的有罪供述亦应一并排除。
我们认为，是分阶段排除还是一体化排除，不能“一刀切”，而应结合案情视具体分析而定。判断后一阶段的有罪供述是否具有可采性，应当以刑讯逼供等非法方法对被告人所造成的心理影响是否得到一定程度的消除为标准。如果辩方提出被告人在后一阶段的有罪供述系因侦查机关在前一阶段实施刑讯逼供而导致其害怕后一阶段被继续刑讯逼供的，公诉机关应当提供前一阶段的刑讯逼供对被告人造成的心理影响在后一阶段各次讯问中已经消除的证据。对公诉机关不能提供证据证明前一阶段的刑讯逼供对被告人造成的心理影响在后一阶段各次讯问中已经消除的，后一阶段的有罪供述亦应当依法排除。具体理由分析如下：
1．从法律评价分析，对同一主观心理支配下的行为内容应当作相同评价。这种情形类似于基于同一主观故意支配下实施相同行为，在刑法上作同一评价。被告人基于同一肉体或者精神折磨等原因作出的重复性有罪供述，亦应作相同的性质评价。侦查阶段有罪供述被判定为非法证据，性质相同的重复有罪供述也应判定为非法证据。
2．从行为人的心理分析，不消除恐惧心理影响继续取证实质上是侵犯基本人权的延续。尤其是行为人在向检察机关反映其被刑讯逼供的痛苦遭遇后，非但未获得检察机关的积极回应，反而继续让其作有罪供述，一定程度上让行为人感觉公诉机关与侦查机关是同一条战线的，其心理包袱不是减轻了而是加重了。
3．从相关规定分析，后一阶段的有罪供述应当作为非法证据予以排除。公检法分工负责、相互制约是刑事诉讼法的基本原则。根据刑事诉讼法第五十四条第二款、第五十五条关于检察机关审查起诉或者接到控告举报时应当调查核实的规定，无论是基于诉讼职能，还是基于法律监督职能，检察机关都有义务进行非法证据的核查。根据《刑事诉讼法解释》第一百零三条第一项的规定，一审法院对辩方提出的排除非法证据请求没有审查，且以该证据作为定案根据的，二审法院应当对证据收集的合法性进行审查并作出排除或者不排除的处理。由此规定可知，如果不能排除证据收集的非法性，对相关证据的证明资格、证明力亦应当予以否定。另从国家赔偿法第二十一条关于刑事赔偿义务机关的规定分析，对于侦查、审查批捕、审查起诉、庭审等各阶段，总是由最后作出错误司法行为的司法机关承担赔偿责任。因此，后一阶段（最终生效）司法机关有义务、有责任承担证据审查义务。在被告人提出前一阶段存在刑讯逼供的情况下，后一阶段的司法主体不但有义务审查相关证据，而且在继续实施讯问之前有义务审查被告人是否消除恐惧心理。
被告人是否消除侦查人员刑讯逼供所造成的恐惧心理，是非常复杂的判断过程。司法实践中，司法主体往往借助以下程序性的行为进行分析认定：
(1)排除非法证据申请权利的告知。如根据《刑事诉讼法解释》第九十七条的规定，人民法院向被告人及其辩护人送达起诉书副本时，应当告知其有权申请排除非法证据。(2)排除非法证据程序启动的告知。在辩方提供线索材料后，承办人对取证合法性产生疑问进而启动调查程序时，可以通过书面、口头方式告知犯罪嫌疑人（被告人）。尤其是对于履行诉讼监督职能的检察机关而言，给予控告举报人回复是必要的程序环节。(3)排除非法证据结果的告知。根据《刑事诉讼法解释》第一百条、第一百零二条第二款的规定，法庭经审查对证据收集合法性没有疑问的，应当当庭说明情况和理由；法院对证据收集合法性进行调查后，应当将调查结论告知控辩双方。结果告知的程序要求也应当适用于审查起诉阶段。
刑事诉讼法规定，采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，应当予以排除。在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决依据。本案中，被告人文某在审查起诉阶段即向公诉机关反映被刑讯逼供的情形，公诉机关对此未予依法审查，而是继续对被告人进行了三次讯问。且之后三次供述不稳定，在审查起诉阶段形成的两份有罪供述笔录与庭审供述存在矛盾。人民法院综合审查判断相关取证过程证据认为不能排除文某在侦查、审查起诉阶段的认罪供述系以非法方法收集，故依法予以排除。
值得强调的是；人民法院在依法排除非法证据后，应当综合其他证据就被告人的行为定性以及处罚进行审查判断。本案中，被告人文某系吸毒人员，在依法排除文某的有罪供述后，现有证据尚无法证明涉案的50.54克甲基苯丙胺是出予贩卖的唯一目的，故某区人民法院结合其庭审着效供述和其他扣押清单等间接证据，以非法持有毒品罪定罪处罚是正确的。
[第1039号]李志周运输毒品案——如何把握证据收集合法性的证明标准，以及排除非法证据后案件的处理方式
一、基本案情
被告人李志周，男，汉族，1983年12月15日出生，无业。2012年8月17日因涉嫌犯运输毒品罪被逮捕。
江西省萍乡市人民检察院以被告人李志周犯运输毒品罪，向萍乡市中级人民法院提起公诉。
被告人李志周辩称，其没有参与指控的犯罪事实，对同案被告人易洪涛运输毒品的事实不知情，不构成犯罪。
萍乡市中级人民法院经审理查明：2012年7月9日晚，易洪涛（同案被告人，已判刑）向“老三”（在逃）联系购买毒品，并将其之前所欠的人民币6000元购毒款通过被告人李志周汇给“老三”。同日23时许，易洪涛、李志周驾驶车牌号为赣JW6969的黑色别克轿车从江西省萍乡市前往湖南省郴州市。7月10日，二人在郴州市“老三”处购得毒品后驾车返回萍乡市。当日20日许，二人驾车行至萍乡市达金大酒店时被公安人员抓获。公安人员当场从二人驾驶的车辆中查获白色塑料封口袋包装的白色结晶颗粒2包，净重196.86克，经鉴定检出甲基苯丙胺成分；红色片剂988片，净重88.9克，绿色片剂10片，净重0.9克，经鉴定检出甲基苯丙胺和咖啡因成分。该案审理过程中，被告人李志周提出，其在派出所接受讯问期间遭到刑讯逼供，并提供相关线索、材料，申请排除其所作供述。萍乡市中级人民法院经审查认为，公安人员可能存在以刑讯逼供方法收集被告人供述的情形，依法启动证据收集合法性调查程序。公诉机关出示相关办案说明等材料证明取证合法性。萍乡市中级人民法院经审理认为，现有证据不能排除被告人供述是公安人员采用刑讯逼供方法收集的，对有关供述应当予以排除。但关于指控被告人李志周的运输毒品事实，仍有同案被告人的供述、相关证人证言以及当场从李志周身上查获的毒品等证据予以证实，起诉书指控的犯罪事实清楚，其他证据确实、充分。
萍乡市中级人民法院认为，被告人李志周违反国家毒品管理规定，非法运输毒品甲基苯丙胺196.86克、甲基苯丙胺片剂89.8克，其行为已构成运输毒品罪。李志周在运输毒品共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项、第二十五条第一款、第二十七条之规定，萍乡市中级人民法院判决如下：
被告人李志周犯运输毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元。
宣判后，被告人李志周提出不服，向江西省高级人民法院提起上诉，辩称其受到公安人员刑讯逼供；公安人员并非从其身上搜查到毒品，而是从车内搜查到毒品，其自始至终都不知情，更没有参与毒品犯罪。
江西省高级人民法院经公开审理认为，虽然被告人李志周的供述被认定为非法证据，依法应当予以排除，但在案其他证据足以认定其运输毒品的犯罪事实。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。
二、主要问题
如何把握证据收集合法性的证明标准，以及排除非法证据后案件的处理方式？
三、裁判理由
本案一审过程中，被告人李志周辩称其在侦查阶段遭到刑讯逼供，申请排除其所作的有罪供述。李志周提出，其在派出所接受讯问时，有一名年龄较大、约40岁模样的侦查人员脱下黑色皮鞋，用鞋跟殴打李志周头部，致李志周头部出血，一名年龄只有十多岁的人帮李志周用卫生纸按住头部止血，但止不住，李志周被迫作出有罪供述。李志周的辩护人提出，《看守所人所人员身体检查表》显示，李志周入所时曾接受体检，体检表载明：“头顶见血迹，衣服大片血迹，头部肿痛”，证实李志周人所前头部有明显伤痕。但该体检表的“体表检查”一栏记载“有伤。自述在楼梯上碰伤”：“备注”一栏又记载“自述昨天下午抓捕时头部撞在铁栏杆上”。该两处记载对李志周在何处受伤的描述自相矛盾，不能证明李志周是在抓捕时被撞伤。综合上述线索、材料，不能排除李志周是在进入看守所前遭受刑讯逼供导致头部受伤，其在侦查阶段的有罪供述应当被认定为非法证据，依法应予排除。
对于被告人李志周及其辩护人提出的排除非法证据申请，以及提供的相关线索、材料，一审法院经审查认为，本案可能存在以刑讯逼供方法收集被告人供述的情形，依法启动了证据收集合法性的调查程序。对一审法院的上述行为，可以从以下两个方面进行解决。
（一）如何把握证据收集合法性的证明标准
刑事诉讼法第五十七条第一款规定：“在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。”第五十八条规定：“对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。”
根据上述规定，人民检察院对证据收集合法性事实的证明，应当达到证据确实、充分的证明标准，即排除存在刑事诉讼法第五十四条规定的以非法方法收集证据的情形。主要理由如下：一方面，证据是认定案件事实的基础，对证据收集合法性的审查是判断该证据能否作为定案依据的关键。如果据以定案的证据在合法性方面存疑，那么以之为基础指控的犯罪事实显然也达不到“证据确实、充分”的证明标准。对证据收集合法性事实的证明标准与刑事案件定罪的证明标准在本质上是一致的。另一方面，强调公诉机关对证据收集合法性的证明应当达到证据确实、充分的证明标准，有助于规范侦查取证行为，落实不得强迫自证其罪原则的要求，减少刑讯逼供及其他非法取证情形的发生，切实保障人权，防范冤假错案。
人民检察院可以通过多种方式证明取证的合法性，例如，可以出示讯问笔录、体检笔录，播放讯问过程同步录音录像，或者提请法庭通知侦查人员或者其他人员出庭作证。本案中，为证明证据收集的合法性，公诉人当庭出示了以下证据：江西省莲花县看守所出具的《说明》，萍乡市公安局安源分局出具的情况说明、关于李志周等人被抓获的情况和审讯情况的补充说明，安源分局后埠派出所出具的情况说明、办案说明，安源分局缉毒大队出具的易洪涛贩毒案抓获情况及审讯情况说明、办案说明、说明，又对参与审讯的陈翔、陶平华、许渤等13名侦查人员逐一进行了询问，提取了证人证言，13名侦查人员也均出具了情况说明，声明在审讯中无刑讯逼供行为。
需要强调的是，上述证据材料数量虽多，但本质上都是办案单位和办案人员的说明材料，根据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》第一百零一条第二款的规定，此类说明材料不能单独作为证明取证过程合法的根据。对于能够证明证据收集合法性的关键证据，如讯问过程的同步录音录像、被告人李志周出入派出所的监控视频等，公诉机关未能提供。
一审法院经审查认为，对于被告人李志周供述收集的合法性，公诉机关未能提供确实、充分的证据予以证实，本案不能排除存在刑事诉讼法第五十四条规定的以非法方法收集供述的情形，对李志周的供述，依法应当排除。主要理由如下：(1)根据《看守所入所人员身体检查表》的记载，李志周头部受伤的事实可以得到确认，控辩双方对此均无异议。现有证据证实，李志周头部伤情是在抓获当时至进入看守所前的时间段内形成的。李志周人所前后表现异常，在人所前均在讯问笔录上签字捺印，入所后在涉及其可能承担刑事责任的讯问笔录上均未签字捺印。(2)针对李志周提供的在派出所接受讯问时遭到刑讯逼供导致头部受伤的具体线索，办案单位所作的李志周头部伤情系抓捕时反抗所致的解释缺乏证据支持：一是一同在现场被抓捕的易洪涛、廖婷证明三人均无逃跑、反抗的行为；二是办案民警均称抓捕当时没有看见李志周受伤。(3)公诉机关提供的证明取证合法的证据材料，均是办案单位和办案人员出具的说明材料，不能单独作为证明取证过程合法的根据。(4)对于能够证明取证合法的关键证据，公诉机关未能提供。例如，李志周出入后埠派出所的监控视频未能提供；讯问李志周的同步录音录像未能提供；第一次讯问笔录中没有记载李志周受伤的情况；抓获情况及审讯情况说明中也没有李志周受伤的反映。据此，公诉机关提供的证明取证合法的证据未能达到确实、充分的证明标准，一审法院依法排除李志周的有罪供述，是依法有据的。
（二）排除非法证据后案件的处理方式
非法证据排除规则解决的是特定证据能否作为诉讼证据使用的证据资格问题。非法证据排除应与案件的实体处理区分开来，针对证据收集合法性的争议，之所以建立独立的调查和裁判程序，并要求法庭先行调查并当庭作出裁决，就是要与案件的实体处理剥离。排除了非法证据，并不意味着案件一定要宣告无罪，还应综合审查其他在案证据，依法认定案件事实。
排除非法证据后，基于其他在案证据的情况，案件的处理大致可分为三种情形：案件事实清楚，证据确实、充分，依法能够认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；证据不足，不能认定被告人有罪的（排除的是据以定罪的关键证据），应当作出证据不足、指控的犯罪事实不能成立的无罪判决；案件部分事实清楚，证据确实、充分的，应当依法认定该部分事实并作出相应处理（实践中排除非法证据的案件多属此种情形）。
本案中，虽然被告人李志周的有罪供述被法院认定为非法证据，并依法予以排除，但其他在案证据仍能够证明李志周实施了公诉机关指控的运输毒品犯罪行为。例如，搜查笔录及扣押物品清单、照片证实，办案民警系从坐在汽车后座的李志周手中持有的黑色布袋中搜出涉案毒品；证人廖婷的证言、同案被告人易洪涛的供述均证实李志周对此次去湖南联系毒品事宜是明知的，且实施了运输毒品的行为；等等。上述证据足以认定被告人李志周有运输毒品的主观目的，并在易洪涛安排下参与实施了具体的运输毒品行为。
综上分析，人民法院认定被告人李志周的行为构成运输毒品罪是正确的。
[第1040号]尹某受贿案——如何审查被告人在侦查阶段不同期间所作供述的合法性
一、基本案情
被告人尹某，男，1954年11月14日出生，原某市烟草公司办公室主任科员、副主任。2013年8月14日因涉嫌受贿罪被逮捕。
某区人民检察院以被告人尹某犯受贿罪，向某区人民法院提起公诉。
某区人民法院经公开审理查明：2002年12月，被告人尹某被任命为某市烟草公司（国有企业）办公室副主任，2009年12月被免去办公室副主任职务，改任主任科员。2008年6月至2010年8月间，尹某在担任该公司办公室副主任、主任科员期间，利用其负责该公司卷烟物流配送中心项目基建、装修等具体事项协调工作等职务上的便利，先后5次非法收受某室内成套装饰有限公司顾某某、某实业有限责任公司冯某某贿赂的人民币（以下币种同）共计23。5万元。
某区人民法院认为，被告人尹某身为国有企业中从事公务的人员，利用职务之便，非法收受他人财物共计23。5万元，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪，依法应当判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第三款，第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第一项、第二款，第九十三条第二款，第六十四条之规定，某区人民法院判决如下：
1。被告人尹某犯受贿罪，判处有期徒刑十一年，并处没收财产人民币五万元。
2。追缴被告人尹某受贿所得人民币二十三万五千元。
一审宣判后，被告人尹某基于以下理由提起上诉：（1）本案侦查机关的全部侦办过程严重违反法律程序；
（2）侦查机关采用刑讯逼供，通过威胁、恐吓、利诱取得上诉人及关键证人的言词证据，系非法证据，一审法院未予排除；（3）一审定案证据不能排除合理怀疑，判决认定的事实不清、证据不足，应当依法宣告本案无罪。某中级人民法院经公开审理查明：原审判决认定上诉人尹某身为国有企业中从事公务的人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，共计23。5万元，为他人谋取利益的事实，有原审法院经过当庭质证后所认定的证据予以证实。
某中级人民法院认为，原审判决认定上诉人尹某犯受贿罪的定罪和量刑事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，诉讼程序合法，应予维持。关于上诉人尹某及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，经查：（1）侦查机关在立案后对上诉人尹某的刑事拘留、逮捕决定均严格按照刑事诉讼法的规定作出，并由公安机关执行，且讯问过程中均告知了相关诉讼权利和义务，并进行了同步录音录像，并无违法取证行为。
（2）2013年7月28日某区人民检察院对上诉人尹某立案后即向其告知了有核对笔录、对侦查人员的违法行为提出控告等诉讼权利。尹某就受贿事实作过数次稳定供述，而且其曾详细供述在2008年至2009年间收受顾某某、冯某某等人贿赂后从最初的惶恐不安到逐渐心安理得，直至无所顾忌；在接受侦查机关调查后害怕、不敢面对现实、抱有幻想等心理历程。该供述自然客观、真实可信。一审庭审中，公诉人当庭播放了该区人民检察院立案后在看守所对尹某所作第一份讯问笔录的同步录音、录像，视频资料显示尹某神态自然，回答流畅，侦查人员没有非法取证的行为：2010年8月20日该区人民检察院人民监督员找尹某谈话时，其亦明确表示办案人员对其公正文明，讯问行为没有违反法律和有关纪律。（3）2008年至2010年期间，上诉人尹某在所在单位新办公大楼和物流配送中心基建和装修工作中，全权代表公司行使有关职权，负责基建、装修方面的具体事项的协调工作，虽无最终决策审批权，但其在工程追加投资方案的初步研究及上报、工程决算等方面为冯某某提供帮助，使其避免因工程量清单中缺项而造成数十万元的经济损失；在施工单位推荐过程中，其介绍顾某某顺利承接到卷烟物流配送中心部分新增项目装修工程，尹某因此收受二人贿赂共计23。5万元。尹某的供述虽有反复，但其在立案后的数次有罪供述与证人顾某某、冯某某的多次稳定证言在行受贿的时间、地点、数额、原因、现金包装以及承接工程情况等细节上能相互印证。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，某中级人民法院裁定驳回上诉，维持原判。
二、主要问题
如何综合判断被告人在侦查阶段不同期间所作供述的合法性？
三、裁判理由
在职务犯罪中，侦查机关介入侦查之后往往需要通过初查程序，才能决定是否立案并进行更加深入的调查取证。由于职务犯罪的特殊性，在司法实践中对当事人言词证据依赖程度较高，尤其当被告人供述、证人证言不稳定的情况下，如何对侦查机关在不同侦查阶段取得的言词证据进行甄别，需要综合多方面因素进行审查判断。
本案中，根据检察院移送的案卷材料，被告人尹某因涉嫌犯受贿罪于2013年7月25日至9月22日共接受侦查机关调查12次。其中7月25日至28日3时，在侦查机关的指定办案地点接受2次调查，并制作2份询问笔录，尹某亲笔书写了《思想认识》3份，以上证据材料为侦查机关初查阶段所取得。28日上午立案后，尹某于当晚20时在该地点接受讯问1次，如实供述了自己的全部犯罪事实。7月29日至9月22日，在某市看守所接受9次讯问，其间时供时翻。其中，作有罪供述6次，翻供3次。该部分证据为正式立案侦查后所取得。本案争议的焦点之一，即侦查机关在不同阶段所取得的证据效力，如何进行采信与排除。我们认为，需要结合全案材料进行甄别。具体分述如下：
（一）侦查机关在初查阶段收集的被告人言词证据要根据取证手段是否合法决定是否排除
1。侦查机关在初查阶段合法收集的言词材料可以作为证据使用。根据刑事诉讼法第一百一十条的规定，人民法院、人民检察院或者公安机关对于报案、控告、举报和自首的材料，应当按照管辖范围，迅速进行审查，认为有犯罪事实需要追究刑事责任的时候，应当立案。本条中关于“审查”的规定，即是检察机关初查的法律依据之一。此外，最高人民检察院制定的《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》对初查作了详细规定，即举报线索的初查由侦查部门进行。由此规定可知，侦查机关启动侦查以发现犯罪嫌疑为前提，并不以立案为必要前提。立案的实质是为强制侦查提供法律依据，而非启动侦查的前提。能够证明案件真实情况的合法材料，都可以被用作为证据或者证据辅助材料。初查阶段取得的被调查人言词证据材料，符合取证主体和办案程序的相关规定，具有合法性，调查当中无刑讯逼供等非法情形的，可以作为诉讼证据使用。
2。侦查机关在初查阶段非法取得的证据应当予以排除。本案中，侦查机关在初查阶段使用的非法取证方式大致包括以下几类：
（1）侦查机关对犯罪嫌疑人采取疲劳审讯的方式。本案中，据被告人尹某称：其于7月25日晚进入侦查机关指定的办案地点接受调查，至28日上午立案之时，历时约72小时，没有离开过办案地点，并一直接受办案人员“车轮战”式的调查，每天睡眠时间不足4小时。另外，25日至27日，侦查机关没有制作一份调查笔录，也未移送25日至27日的同步录音、录像资料。据办案人员称，此段期间，其一直在对尹某进行思想教育。基于对上述情况的判断，办案法官内心产生较强确信，在该期间侦查机关采用了“疲劳战术”对尹某进行取证。
（2）侦查机关在初查时采用威胁、辱骂被调查人的方式。本案中，由于侦查机关没有移送25日至27日对尹某进行调查时的同步录音、录像，经过多方协调，办案法官在侦查机关指定地点观看了该期间的同步录音、录像，资料显示尹某在进入办案地点之后产生较强的抗拒情绪，经过多天的思想教育其仍未交代犯罪事实。其中，在27日17时至19时，办案人员对尹某有言语辱骂，并威胁其再不交代问题将把其家人带至办案地点一并调查等违规情况，以此给尹某造成较大的心理压力，迫使其尽快承认犯罪事实。
（3）侦查机关在初查过程中还存在其他不规范情形。对此，侦查机关未作出合理解释或者进行补正，具体表现在以下几个方面：首先，传唤及询问过程违反法定程序。刑事诉讼法第一百一十七条第二款规定：“…………案情特别重大、复杂，需要采取拘留、逮捕措施的，传唤、拘传持续的时间不得超过24小时；不得以连续传唤、拘传的形式变相拘禁犯罪嫌疑人，并保证其必要的饮食和休息时间”。本案中，尹某从25日至28日一直在该办案地点接受调查，且侦查机关仅出具了25日、28日共2份《调查通知书》。可见，办案机关明显违反了刑事诉讼法第一百一十七条的规定。其次，询问笔录制作不完整。侦查机关仅向法院移送了尹某28日晚接受询问的笔录，而此前的询问，侦查机关认为，因尹某对自己的犯罪行为认识态度不端正，对尹某所进行的思想教育工作，与案件事实无直接关系，故未制作相关的询问笔录。最后，询问笔录制作未严格遵循实录原则。视听资料显示，办案人员在询问中较少出现敲击电脑键盘的动作，更多的是移动鼠标，甚至某些错别字在一份笔录之中多次出现，有复制、粘贴笔录之嫌。
因此，人民法院结合上述情况，无法确认侦查机关在初查阶段的取证行为具有合法性，故将此阶段取得的被告人尹某的言词材料作为非法证据予以排除。
（二）重复供述不因之前供述取证非法而当然排除
审理法院虽然将被告人尹某在侦查机关指定办案地点所作的有罪供述予以排除，但并不意味着此后所取得的言词证据必然违法。对于重复供述，有必要结合多方面因素进行综合审查判断：
1。尹某处于意志相对自由空间，权利告知起到了“清洁阀”作用。相比侦查机关的办案地点而言，看守所是由不同国家机关或者部门管理的监管场所。行为人在看守所羁押期间，受到侦查机关的影响减弱，能接触到委托律师、同样被羁押的人以及其他人员，并与上述人员有思想、信息交流，对自身涉案情况有充分思考的时间，其意志相对更加自由。因而，司法实践中，翻供也多始于该阶段。本案中，尹某解释自己第一次翻供原因亦说明在该阶段其意志处于自由状态：其与同监室人员交流后，产生“受贿是两个人的事情，不承认谁拿自己也没有办法”的侥幸心理；在会见律师后，律师表示尹的妻子已经在找相关证人重新作证，并会对其作无罪辩护，使尹某的精神上受到莫大的“鼓舞”，更加坚定了翻供的决心。此阶段，侦查机关采取了证据“清洁”措施。一是进行权利告知。案件于7月28日立案后，当日即告知了有核对笔录、对侦查人员的违法行为提出控告等诉讼权利。二是人民监督员介入。8月20日检察院人民监督员在看守所会见尹某，针对侦查机关取证行为是否合法进行了询问，尹某表示侦查机关在讯问过程中无诱供、逼供行为，并在笔录上签字捺印。人民监督员是检察机关邀请的普通公民，其职责是监督职务犯罪中办案人员有无刑讯逼供、违法违纪情况，地位具有相对独立性和超然性。
2。同步录音、录像资料完备，能完整反映讯问过程。尹某于7月28日晚被刑事拘留，次日9时被送往看守所羁押，在看守所中共接受9次讯问，包括人民监督员会见询问，均有完整的同步录音、录像资料，反映其精神状态以及表情均比较自然，思维清晰，语言表达流畅。办案人员在讯问过程中举止文明，没有诱供、逼供等行为。笔录制作上也遵循实录原则，对其供述进行同步电脑录入，少有点击鼠标的情况出现；在每次讯问结束后，均由尹某先核对笔录，亲自修改并签字捺印。
3。犯罪细节供述详细，具有明显的个性特征。尹某对于收受顾某某、冯某某二人贿赂的时间、地点、数额、包装等细节均有自然的回忆过程和清晰的供述。尤其当在交代收受贿赂的过程时，尹某在没有受到任何提示或者发问的前提下，不由自主地对自己当时的心理状态进行了比较细致的描述，其承认第一次收受顾某某的一笔10万元的贿赂是终身难忘的，之后自己的心态从害怕、犹豫到心安理得，直至发展到无所顾忌、近乎疯狂。被调查后害怕面对亲人、领导、同事，精神压力大所以一开始比较抗拒。如果没有亲身经历，普通人是很难将该种心情进行如此细致的描述的。办案法官可以将该细节作为尹某实施受贿犯罪成立的重要证据，以增强内心确信。
此外，本案中还存在证人反复翻证问题。案件中的一名关键证人顾某某于7月26日、29日在检察机关指定的办案地点接受询问时，两次交代了其向尹某行贿3次，共计11。5万元的事实。8月8日，顾某某主动至检察机关翻证。8月13日、9月12日再次接受侦查机关询问时又承认其向尹某行贿的事实，并书写了《思想认识》1份。9月29日，尹某的辩护人贺某某约顾某某在某茶楼进行询问，贺某某在对方不知情的情况下将双方的谈话进行了录音，录音资料反映顾某某否认其向尹某行贿的事实，但其拒绝在贺某某制作的证言笔录上签字捺印，事后贺某某将该录音和笔录一并向人民法院提供。12月20日，侦查机关就此事找顾某某进行询问，顾再次承认了其最初向尹某行贿的证言。
针对顾某某的证言在短时间内数次反复的情况，如何对上述不同时间、地点所作的证言进行甄别与采信，审理法院主要从以下几个方面寻求突破：（1）从取证形式合法性进行判断。侦查机关对顾某某的取证过程，均提供了完整的同步录音、录像，询问完毕后均由证人本人核对笔录后签名捺印；反观辩护人在取证中未经证人同意偷偷录音，询问笔录没有证人的签名捺印，违反正常的取证形式，不具有合法性，不能采信。（2）从翻证的原因进行合理性判断。顾某某在8月13日、9月12日接受侦查机关询问时承认，其翻证出于三方面的考虑：一是害怕自己受到刑罚处罚；二是妻子怕此事影响小孩子而提出跟自己离婚；三是尹某的家属多次来电希望其能翻证，自己也心生愧疚。由此可知，顾某某系在精神受到多重压力的情况下而违心地进行了翻证。同时，2014年1月4日，即一审开庭后次日，顾某某在参加由合议庭主持的公诉人、辩护人、证人出席的质证会议上明确表示：即使因行贿被追究刑事责任也不再改变所作的证言。（3）从证言的内容进行细节分析。虽然证人顾某某的证言存在一定反复，且未出庭作证，但是总体较为稳定，尤其是证言中对于向尹某行贿的时间、地点、金额、请托事项、现金包装等细节均有自然、详尽的描述，与尹某的供述能够相互印证。因此，一审法院认为，证人顾某某在侦查机关所作的证言具有较高的可信度，应当予以采信。
综上，面对侦查机关在不同阶段所取得的被告人言词证据，审理法院综合取证的时间、地点、供证笔录、视听资料等重要证据进行审查判断后，将被告人尹某在检察院办案地点的有罪供述作为非法证据予以排除，而对于其在看守所中的有罪供述予以采信，本文较好地体现了证据审查和认定的有关要求，值得借鉴和参考。
[第1041号]许小渠过失以危险方法危害公共安全案——食品销售人员对亚硝酸盐未尽妥善保管义务导致亚硝酸盐混入食品中出售，致人伤亡的行为如何定性
一、基本案情
被告人许小渠，男，1969年11月5日出生，个体经营户。2013年9月18日因涉嫌犯过失以危险方法危害公共安全罪被逮捕。江苏省宿迁市宿豫区检察院以被告人许小渠犯过失以危险方法危害公共安全罪，向法院提起公诉。
被告人许小渠对指控的犯罪事实无异议，但辩称自己并非故意，属于意外事件，请求从轻处罚。宿迁市宿豫区法院经公开审理查明：许小渠在江苏省宿迁市湖滨新区某农贸市场从事预包装、散装食品销售。2012年12月30日上午，许小渠在店内准备用亚硝酸盐（俗称硝卤精）调配硝卤水，因忙于其他事务而将亚硝酸盐遗留在经营区域。店内其他销售人员误将亚硝酸盐混入白糖销售箱，销售给张某忠、蔡某珍等人。当日下午，被害人唐某兰在食用张某忠所购买的混有亚硝酸盐的白糖后，发生亚硝酸盐中毒，经抢救无效死亡。2013年1月8日，被害人蔡某珍食用先前购买的混有亚硝酸盐的白糖后，发生亚硝酸盐中毒。经鉴定，被害人唐某兰系亚硝酸盐中毒死亡；被害人蔡某珍的损伤构成轻微伤。案发后，许小渠主动到公安机关投案，并如实供述了上述事实，并赔偿被害人唐某兰亲属人民币16.6万元，赔偿被害人蔡某珍4.4万元，且获得了唐某兰亲属及蔡某珍的谅解。 宿迁市宿豫区法院认为，被告人作为食品经销商，对其购进的亚硝酸盐未尽到妥善保管义务，以至于其店内员工误作白糖向多人销售，致一人死亡、一人轻微伤，其行为构成过失以危险方法危害公共安全罪。公诉机关指控其犯过失以危险方法危害公共安全罪的罪名成立。许小渠主动向公安机关投案，并如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或者减轻处罚。许小渠积极向被害人或者被害人亲属赔偿经济损失，并获得了谅解，酌情可以从轻处罚。根据被告人许小渠的犯罪情节、悔罪表现，结合所在社区意见，依照《刑法》第115条第二款，第67条第一款，第72条第一款，第73条第二款、第三款之规定，宿豫区法院以许小渠犯过失以危险方法危害公共安全罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。
宣判后，被告人许小渠未提出上诉，检察机关亦未抗诉，该判决已发生法律效力。
二、主要问题
食品销售人员对亚硝酸盐未尽妥善保管义务导致亚硝酸盐混入食品中出售，致人伤亡的行为如何定性？
三、裁判理由
本案在审理过程中，对被告人的行为，主要形成四种不同观点：第一种观点认为，许小渠主观上没有故意或者过失，其行为虽然造成了危害后果，但系不能预见的原因引起的，属于意外事件，不负刑事责任。第二种观点认为，亚硝酸盐属于毒害性物质，许小渠的行为构成过失投放危险物质罪。第三种观点认为，许小渠的行为致一人死亡，构成过失致人死亡罪。第四种观点认为，许小渠的行为构成过失以危险方法危害公共安全罪。
我们同意第四种观点，许小渠的行为构成过失以危险方法危害公共安全罪。具体理由如下：
（一）被告人的行为不属于意外事件
根据刑法第16条的规定，行为在客观上虽然造成了损害结果，但不是出于故意或者过失，而是由于不能预见的原因所引起的，是意外事件。意外事件虽然在客观上造成了损害结果，但其损害结果是由于不能预见的原因引起的，行为人主观上既无犯罪故意，也无犯罪过失，因而缺乏构成犯罪和负刑事责任的主观依据，不认定为犯罪。
本案中，被告人所保管的亚硝酸盐属于剧毒物质，食入0.2~0.5克即可引起中毒甚至死亡，许小渠作为一名长期从事预包装、散装食品销售的人员，特别是经常从事用亚硝酸盐调配硝卤水的工作，对亚硝酸盐的危害性应当是明知的。根据相关法律、法规的规定，妥善保管是许小渠应尽的法定义务。同时，亚硝酸盐在外观上与食盐、白糖相似，容易造成混淆，而许小渠销售的食品中恰恰有散装白糖，根据许小渠的认知能力和经营情况，特别是基于其对危险物品的保管和监督店内人员所产生的义务，其应当预见到将亚硝酸盐放在食品销售区，可能造成亚硝酸盐与白糖混淆的危险后果，却没有预见到，最终导致亚硝酸盐被当作白糖对外销售，产生了危害后果。因此，许小渠对自己行为的危害性是应当能够预见的，不属于意外事件。
（二）被告人的罪过形式是犯罪过失罪过是指行为人在实施犯罪时对自己行为将引起的社会危害结果所持有的心理态度。它是犯罪主观方面的主要内容，反映了行为人的主观恶性。罪过分为犯罪故意与犯罪过失。
犯罪故意是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种危害结果的发生。本案中，被告人并不明确知道自己的行为会发生危害社会的结果，对这种结果既未呈现出积极追求的心理状态，也未呈现出容忍或者放任的不积极追求状态，故被告人的罪过形式不是犯罪故意。犯罪过失是指应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果。犯罪过失，主要有疏忽大意的过失和过于自信的过失两种。本案中，被告人的行为属于疏忽大意的过失。
疏忽大意的过失是一种无认识的过失，即行为人应当预见到自己的行为可能发生危害社会的结果，因疏忽大意而没有预见，以致发生了危害结果的心理态度。疏忽大意的过失包含了两个构成要素：一是行为人有预见的义务，该义务不仅包括法律、条令、职业与业务方面的规章制度所确定的义务，还包括日常生活准则所提出的义务。本案中，被告人作为食品销售的业主其本身就有义务预见有毒物质出现在食品销售区域的危害。二是行为人因疏忽大意没有预见，没有预见是指行为人在实施行为的当时没有想到自己的行为可能发生危害社会的结果。本案中，如果被告人想到亚硝酸盐会被业务员当作白糖出售就绝对不会将亚硝酸盐放在食品销售区。
（三）被告人的行为不构成过失投放危险物质罪、过失致人死亡罪
过失以危险方法危害公共安全罪、过失投放危险物质罪、过失致人死亡罪，罪过形式均是过失且都有可能发生了致人死亡的结果，但被告人的行为不构成过失投放危险物质罪和过失致人死亡罪。过失投放危险物质罪，要求被告人有过失投放的行为，即行为人主动实施了一定的行为，导致危险物质混入食物中，他人进食后中毒，产生危害后果，如在日常生活中将农药与饮用水放在一起，做饭时误将农药当作水，造成多人中毒伤亡的后果等。本案被告人只是在调配硝卤水的过程中拿出亚硝酸盐后，没有及时将这种危险物质放回、保管好，客观上并没有实施投放的行为，是其他店员在不知情的情况T将亚硝酸盐混入白糖中出售的，投放的行为并非许小渠所实施，故不能构成过失投放危险物质罪。过失致人死亡罪侵犯的客体是公民个人生命健康，危害的对象具有特定性，本案被告人的未妥善保管行为发生在食品销售流通领域，其食品向不特定的公众进行销售，一旦将危险物质混入食品中，会对社会公共安全造成威胁，这种威胁针对不特定多数人，而非特定的个人，故不能构成过失致人死亡罪。
（四）被告人的行为构成过失以危险方法危害公共安全罪过失以危险方法危害公共安全罪
是指过失以放火、决水、爆炸、投放危险物质以外的其他危险方法，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为。本罪侵犯的客体是公共安全；客观方面表现为行为人过失以放火、决水、爆炸、投放危险物质以外的其他危险方法，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失；主体为一般主体：主观方面为过失。本罪中的“其他危险方法”是指与放火、决水、爆炸、投放危险物质等方法危害性相当的方法，而不是泛指一切对公共安全具有危害性的方法，即该方法应当具有“大规模”和“杀伤性”。“大规模”是指该方法一经实施就可能危害到多数人或者不特定的人，“杀伤性”是指行为后果严重，该方法能够造成致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的后果。
本案中，如前所述，被告人对危害结果的发生在主观上具有过失，客观上实施了对亚硝酸盐未尽到妥善保管义务，将其遗留在食品销售区域的行为。许小渠的未妥善保管行为发生在食品销售流通领域，对社会公共安全造成了潜在的和现实的威胁，该行为构成刑法上的“其他危险方法”。该行为危害到不特定多数人的生命健康，并最终导致一死一轻微伤的严重后果，符合过失以危险方法危害公共安全罪的构成要件。原审法院综合考虑许小渠的自首情节、积极赔偿、认罪悔罪态度，对许小渠以过失以危险方法危害公共安全罪判处有期徒刑二年，缓刑三年的判决是适当的。
[第1042号]翁士喜非法经营案——未经许可在城区违法搭建商铺并以招商为名收取租金的行为如何定性
一、基本案情
被告人翁士喜，男，1975年1月24日出生，北京四喜投资管理有限公司法定代表人。2011年3月8日因涉嫌犯合同诈骗罪被逮捕。
北京市人民检察院第二分院以被告人翁士喜犯合同诈骗罪，向北京市第二中级人民法院提起公诉。
被告人翁士喜及其辩护人提出如下辩解、辩护意见：（1）翁士喜不负责办理购物广场手续，基于相信方孔岳能够办理相关手续而参与购物广场的建设和招租，无诈骗的主观故意，且未实施诈骗行为，其行为属于民事纠纷，不应认定构成犯罪;（2）翁士喜积极主动退款弥补商户损失，如果认定翁士喜构成犯罪，建议法庭对翁士喜从轻处罚。
北京市第二中级人民法院经公开审理查明：2010年l月至10月间，被告人翁士喜伙同方孔岳（另案处理），违反«中华人民共和国建筑法»、«中华人民共和国土地管理法»等相关规定，以北京岳腾基业投资顾问有限公司（以下简称岳腾基业公司）、北京岳腾基业投资顾问有限公司（以下简称岳腾基业第一分公司）的名义，在北京市通州区新华大街甲256号院内违法搭建商铺，在未经审批，亦未向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证的情况下，对外招租，承诺定期开业，与王玉俐等350余名商户签订租赁合同并收取租金、履约保证金等，非法经营额共计人民币（以下币种同）1300余万元，严重扰乱市场秩序。
在受到政府相关部门査处后，翁士喜等人陆续退还商户钱款。经统计，至案发尚有10名商户共计55874元未退还。20l1年2月17日，翁士喜被抓获归案。北京市第二中级人民法院认为，被告人翁士喜伙同他人违反国家规定，在无规划审批手续，未向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证的情况下搭建违章建筑并对外招商，扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪。北京市人民检察院第二分院指控翁士喜构成犯罪的事实清楚，证据确实、充分，但指控犯合同诈骗罪的罪名有误，应予纠正。鉴于翁士喜在非法经营行为受到政府相关部门査处后积极退赔商户损失，可以对其酌情从轻处罚。翁士喜的辩护人所提翁士喜不构成合同诈骗罪，且具有积极退赔情节，建议法庭对翁士喜从轻处罚的意见予以采纳。据此，依照«中华人民共和国刑法»第二百二十五条第四项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第五十二条，第六十一条以及«最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定»第二条第一款之规定，北京市第二中级人民法院以被告人翁士喜犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三十万元。
二、主要问题
未经许可在城区违法搭建商铺并以招商为名收取租金的行为如何定性?
三、裁判理由
在我国城镇化进程中，由违章建筑引发的刑事案件较为多发，在城区违法搭建商铺对外招商，承诺定期开业并收取租金，是其中一种比较典型的表现形式。对该类行为准确定性，对规范市场主体行为，维护市场经济秩序，具有重要意义。在本案审理过程中，对被告人翁士喜行为如何定性，存在两种意见：一种意见认为，翁士喜搭建的商铺系违章建筑，决定了招商行为必然受到政府查处，翁士喜未如实告知商户这些商铺无规划审批手续，还作出了定期开业的虚假承诺，骗取商户签订租赁合同，诱使商户自愿交付租金，给商户造成资金风险其行为构成合同诈骗罪。另一种意见认为翁士喜伙同方孔岳违反国家规定，违章搭建商铺并对外招租，扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪。
我们赞同后一种意见。理由如下：
（一）被告人没有诈骗的主观故意，不构成合同诈骗罪
犯罪构成是区分罪与非罪，此罪与彼罪的唯一标准。本案中，被告人翁士喜对商户隐瞒商铺无合法审批手续，行为具有一定的欺骗性，商户与被告人签订合同，并基于自愿将钱款交付于被告人，被告人的行为表面上疑似诈骗行为。但是，从刑法对合同诈骗罪的罪状规定分析，被告人要构成合同诈骗罪，必须“以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物”。即使行为人在签订、履行合同过程中实施了隐瞒事实真相的行为，但主观上并不以非法占有为目的，也不构成合同诈骗罪。本案中，翁士喜的行为表现为投入大量资金搭建违章建筑，组建经营班子，利用城管的监管漏洞完成商铺建设并对外招商，从经营当中的收支结余中获利。在与商户签订合同并收取租金后，翁士喜、方孔岳并无隐匿、转移财产或者逃匿行为，而是将收取的租金投人到经营当中;在受到政府相关部门査处后，翁士喜、方孔岳主动将剩余资金退还商户，并积极筹措资金退赔了商户的直接、间接损失（如装修投入），承担违约责任。综合上述案情分析，被告人虽然对商户隐瞒了商铺无合法审批手续的事实，承诺定期开业，即实施了部分欺骗行为，但其主观目的是“经营”，而不具有非法占有商户所交纳租金的目的，不符合合同诈骗罪的主观构成特征。
（二）被告人未经许可種自开工建售收取租金的行为构成非法经管罪
1、被告人未经许可的行为违反了国家规定。从刑法第九十六条的规定可知，违反国家规定是指“违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”。具体到非法经营罪而言，刑法第二百二十五条规定的“违反国家规定，，是指违反上述法律规定中关于从事经营性活动的许可性规定。根据建筑法第七条、第八条的规定，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证，且申请领取施工许可证应当具备一些前置条件，如已经办理该建筑工程用地批准手续，在城市规划区的建筑工程已经取得规划许可证等。建筑法元疑属于“国家规定”，因此本案翁士喜未经合法审批，未申领施工许可证，，违法搭建商铺的行为显然属于“违反国家规定”。
2、被告人翁士喜的非法经营行为严重扰乱了市场秩序。区分翁士喜的非法经营行为属民事欺诈还是犯罪，还应对该行为的社会危害后果进行评价。首先，被告人翁士喜未经许可擅自开工建售收取租金的行为严重扰乱市场秩序。房地产开发、经营活动对社会影响重大，_直受到国家的严格管控，未经许可私自进行房地产开发、经营活动，不仅破坏了国家对房地产的管理秩序，也使其他从事此类业务的合法经管者直接面对低成本的违规经营活动的竞争，严重扰乱了房地产市场的正常经营秩序。其次，翁士喜还有其他违反国家规定的行为，如翁士喜伙同他人为违法招商成立的岳腾基业第一分公司不具备经营市场商铺的资格，招商过程中亦未就经管范围变更登记，违反了国务院颁布的公司登记管理条例。根据消防法第十五条的规定，公众聚集场所在投入使用、营业前，应当向场所所在地的县级以上地方人民政府公安机关消防机构申请消防安全检查，未经消防安全检查或者经检査不符合消防安全要求的，不得投入使用、营业。翁士喜伙同他人非法搭建的购物广场属于公众聚集场所，在投入使用前未依法申请消防检査，违反了该条规定。上述违反国家规定的行为，虽然不属于刑法第二百二十五条罪状中“违反国家规定”的行为，但该类行为越多，违反程度越重，就越体现出其扰乱市场秩序的严重程度。综合翁士喜在规划、工商、消防等手续均不具备的情况下，为实现“经营”目的，伙同他人先后两次非法招商，其行为属于严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
3、翁士喜违规开发、经营房地产的行为属于刑法第二百二十五条规定的“情节严重”。根据相美司法解释的规定，目前对非法经营行为是否属于情节严重”主要依非法经营的数额或数量判断，如非法经营去话业务数额在100万元以上，非法经营报纸5000份或者期刊5000本以上，均属于“情节严重”等。本案中，被告人翁士喜在第一次非法经营受到政府査处后，并未停止其非法经营行为，相反，为实现其营利日的，再次伙同他人通过公开宣传与350余名商户签订租赁合同，收取商户缴纳的各项钱款，涉案数额达1300余万元。在政府相关部门对翁士喜的非法经营行为进行査处期间，大量商户要求政府准许开业，发生多次大规模群体聚集、堵塞交通等事件，造成了恶劣的社会影响。虽然司法解释尚未规定非法经营市场商铺行为“情节严重”的数额或数量标准，但无论从本案的非法经营数额、涉案人数，还是所造成的社会危害性分析，翁士喜的非法经营行为的后果都已经远远超出了目前司法解释对其他类型非法经营行为规定的人罪条件，故对翁士喜的非法经营行为应认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”。
综上，北京市第二中级人民法院认定被告人翁士喜的行为构成非法经营罪是正确的。
[第1043号]王丹、沈玮婷非法经营、虚报注册资本案——不具备证券从业资格的公司与具备资格的公司合作开展证券咨询业务，是否构成非法经营罪
一、基本案情
被告人王丹，男，1970年10月25日出生，系深圳市金海岸文化传播有限公司（以下简称金海岸公司）、深圳市金牛王信息科技有限公司（以下简称金牛王公司）、湖南智盈投资顾问有限公司（以下简称智盈公司）、湖南金诚资产管理有限公司（以下简称金诚公司）实际所有人。因涉嫌犯诈骗罪于2009年9月10日被逮捕。
被告人沈玮婷，女，1975年11月8日出生，系金海岸公司的法定代表人。因涉嫌犯诈骗罪于2009年9月10日被逮捕。
湖南省娄底市人民检察院以被告人王丹、沈玮婷犯非法经营罪、抽逃出资罪向娄底市中级人民法院提起公诉。
湖南省娄底市中级人民法院经公开审理查明：2005年11月，被告人王丹、沈玮婷在广东省深圳市成立了金海岸公司，主要从事电视广告节目制作及电视台广告时段买卖业务。王丹在经营管理金海岸公司过程中，发现销售炒股软件并为股民提供有偿股票投资咨询可牟取暴利，便产生了开展相关业务的念头。2007年10月，王丹以金海岸公司名义开发了一套“金牛王智能决策选股软件”（以下简称金牛王选股软件），并办理了著作权登记，权属归公司。2008年4月15日，王丹、沈玮婷出资50万元在深圳注册成立了金牛王公司，王丹担任法定代表人、总经理。金牛王公司成立后，在未获得中国证监会批准，不具备经营证券业务资质的情况下，王丹、沈玮婷等人以销售金牛王炒股软件为名，非法从事证券咨询业务，非法经营额共计4526546.20元。
因金牛王公司管理混乱，盈利不多，被告人王丹决定逐步停止该公司营业并到湖南省另立公司继续开展相关业务。2008年10月，王丹找人垫资200万元，注册成立了智盈公司；2009年3月，王丹又找人垫资200万元以陈某某（沈玮婷同母异父之兄）、沈慧某（沈玮婷之兄）的名义注册成立了金诚公司。2008年8月至2009年6月，王丹聘请若干人员为证券分析师进行股票分析，并以销售金牛王选股软件为名，在未获得中国证监会批准，不具备经营证券业务资质的情况下，开展非法证券咨询活动，其中智盈公司非法经营额计12898691.55元；金诚公司非法经营额计15594887.47元。为顺利通过电视台的资格审查，并掩盖自己不具备证券投资咨询资格的真相，王丹等人与有证券投资咨询资格的湖南金证投资咨询顾问有限公司、北京禧达丰公司签订了所谓的“战略合作协议”，以每年支付数十万元的高额投资顾问费为条件，将公司选聘的多名股评分析师的从业资格证书挂靠到这些公司，并借用这些公司的证券咨询资格证明用于自己股评节目的资格审查。
（虚报注册资本的犯罪事实略）
娄底市中级人民法院认为，被告人王丹、沈玮婷在增加深圳金海岸公司的注册资本时，采取欺诈手段虚报注册资本700万元，数额巨大且情节严重，其行为均构成虚报注册资本罪。被告人王丹、沈玮婷等人违反《中华人民共和国证券法》等有关法律规定，未经国家有关主管部门批准，非法经营证券业务，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第三项、第一百五十八条第一款等规定，判决如下：
1．被告人王丹犯非法经营罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币一百二十万元：犯虚报注册资本罪，判处有期徒刑一年，并处罚金十万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币一百三十万元。
2．被告人沈玮婷犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六十万元；犯虚报注册资本罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币七十万元。
一审宣判后，被告人王丹、沈玮婷等人提出上诉。王丹提出：成立深圳金牛王公司、湖南智盈公司、湖南金诚公司是为了销售金牛王智能决策选股软件，在销售软件过程中与有证券咨询资格的湖南金证投资咨询顾问有限公司（以下简称金证公司）等有合作协议，股评师也系合法挂靠，故不构成非法经营罪。王丹的辩护人提出：深圳金牛王公司所从事的确系软件销售业务，没有在电视等媒体做广告。王丹先后与湖南金证公司、北京禧达丰公司签订了咨询和资讯战略合作协议，将公司主要从事证券咨询的业务人员的证券咨询手续挂靠在金证公司与禧达丰公司，并支付了费用，故不构成非法经营罪。一审以非法经营罪对王丹判处有期徒刑十二年，显属因定性不当、适用法律错误，且量刑畸重。
被告人沈玮婷上诉及其辩护人提出：金海岸公司的经营范围是广告、电视节目制作等，接受智盈公司的委托制作节目符合国家政策，通过了相关卫视台审查的股评节目，属于业务范围；没有证据证实其参与了湖南智盈公司、湖南金诚公司的经营管理，故不构成非法经营罪。
湖南省高级人民法院经审理认为，被告人王丹虽然将张军等人的执业资格证挂靠在具备证券投资咨询资格的公司，但是由于张军等人并未在具备证券咨询资格的机构工作，依照相关规定仍然不得从事证券投资咨询业务，一审认定王丹属非法经营，法律适用准确，量刑并无不当。沈玮婷明知金牛王公司、智盈公司、金诚公司没有证券经营资格，却将王丹安排制作的股评节目通过卫星发送至电视台的相关栏目进行播放，帮助王丹实施了非法经营活动，构成共同犯罪，但原审对沈玮婷量刑过重。据此，判决维持一审对王丹的定罪量刑；对沈玮婷以非法经营罪改判有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币六十万元，以虚报注册资本罪判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币七十万元。
二、主要问题
不具备证券从业资格的公司与具备资格的公司合作开展证券咨询业务，是否构成非法经营罪？
三、裁判理由
根据我国刑法第二百二十五条第三款的规定，未经国家主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务，或者非法从事资金支付结算业务，扰乱市场秩序，情节严重的，构成非法经营罪。本案中，被告人王丹和沈玮婷利用不具备证券从业资格的公司与具备证券从业资格的公司合作开展证券咨询业务，是否构成非法经营罪，审理时存在争议，具体分述如下：
（一）刑法第二百二十五条第三款规定的证券业务的具体内容包括证券咨询业务
一种意见认为，我国刑法第二百二十五条第三款规定了未经国家有关主管部门批准非法经营证券业务属非法经营，但并未明确指出证券业务是否包括证券咨询业务，因此，根据法无明文规定不为罪的刑法基本原则，被告人王丹等的行为没有违反刑法禁止性规定，不构成非法经营罪。我们认为，应当根据刑法第二百二十五条关于罪状的表述方式并结合证券法等相关法律来理解该条文的含义。该条款的基本表述属空白罪状，所谓空白罪状，就是“没有具体说明某一犯罪的构成特征，但指明了必须参照的其他法律、法令”。因此，准确适用刑法第二百二十五条的前提便是考察与该条文关系密切的其他法律，本案即应考察证券法的相关规定。根据证券法第一百二十二条的规定，设立证券公司，必须经国务院证券监督管理机构审查批准。证券法第一百二十五条另规定，经国务院证券监督管理机构批准，证券公司可以经营证券投资咨询业务。换言之，设立证券公司和开展证券投资咨询业务，都需要经国务院证券监督管理机构批准。本案中，被告人王丹及其公司并未根据主管部门批准成立证券公司，当然更不可能依据证券监管部门的批准合法开展证券咨询业务。
（二）采取与有资格经营证券咨询业务的公司合作的方式不能规避应当接受证券业主管机构批准和监管的义务
本案另一个争议焦点是，没有资格经营证券咨询业务的公司采取与有资格经营证券咨询业务的公司签订合作协议，以没有资格经营证券咨询业务的公司名义从事证券咨询业务，该种做法能否视为合法经营证券咨询业务。我们认为，根据证券法第一百二十五条的规定，只有经国务院证券监督管理机构批准，证券公司才能经营证券投资咨询业务：无证券咨询资格的公司与具有证券咨询资格的公司之间的合作协议不能规避其应当接受审批和监管的义务。
证券法对投资咨询业务所作的限制性规定，是为了维护广大投资者的利益，维护证券市场的健康发展。本案中，被告人王丹等利用智盈公司、金诚公司与有证券咨询资格的金证公司、禧达丰公司签订合作协议，并将自己公司选聘的多名股评分析师的从业资格证书挂靠到这些公司，借这些公司的证券咨询资格证明用于自己股评节目的资格审查。王丹、沈玮婷通过该合作方式以规避法律并牟取巨额利益，违背了证券法的立法目的，扰乱了正常的证券市场秩序，而其所获利益与从事证券咨询业务之间也存在必然的因果关系。如果刑法对这种规避证券监管的证券咨询行为不予以制裁，势必架空证券法对证券市场的规制和监管，助长无资格公司与有资格的公司勾结扰乱证券市场秩序的行为。
（三）未经批准开展证券咨询业务达到情节严重程度的才构成非法经营罪
刑法第二百二十五条规定，只有情节严重的扰乱市场秩序的行为才构成非法经营罪。这就是说，未经国家有关主管部门批准非法经营证券咨询业务的行为，并非一律认定为非法经营罪。我国刑法理论认为，刑法具有补充性：“补充性的基本含义是，只有当一般部门法不足以抑制某种法益侵害行为时，才由刑法禁止。”我国证券法第二百三十一条规定，对违反证券法构成犯罪的，依法追究刑事责任。本案中，被告人王丹和沈玮婷利用与有经营证券咨询业务的公司合作的方式，非法经营证券咨询业务，非法经营额近3000万元。根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》的规定，未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货、保险业务，数额在30万元以上的，或者违法所得数额在5万元以上的，应予追诉。据此，王丹、沈玮婷等人的行为应当认定为情节严重的非法经营行为，动用刑罚具有必要性和正当性。
[第1044号]黄光故意杀人、诈骗案——打电话报警但未承认自己实施犯罪行为的是否认定为自首以及如何审查判断经鉴定属于被害人真实签名的保证书等书证的真实性
一、基本案情
被告人黄光，男，原系广东省阳春市八甲镇政府农办副主任。2012年1月17日因涉嫌犯故意杀人罪、诈骗罪被逮捕。
广东省阳江市人民检察院以被告人黄光犯故意杀人罪、诈骗罪，向阳江市中级人民法院提起公诉。
被告人黄光对起诉书指控其以投毒方式杀害被害人龙利源的事实无异议，但辩称指控其诈骗龙利源钱财，不是事实。其辩护人提出：（l）黄光在阳春市公安局因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留后，如实供述了司法机关尚未掌握的其故意杀人犯罪事实，具有自首情节；（2）起诉书指控黄光诈骗罪的证据不足。保证书证明黄光与龙利源之间债务已经结清。
阳江市中级人民法院经公开审理查明：
（一）诈骗事实
被告人黄光担任广东省阳春市八甲镇人民政府农办副主任期间具体负责林业工作，经人介绍与广东省高州市源兴林业有限公司总经理龙利源（被害人，殁年38岁）结识。2009年9月至2011年12月间，黄光谎称能帮助承包电站周边林木、向电站供应沙石和办理建筑企业资质证书，先后以需支付承包款、办事费、押金等名义骗取龙利源钱款共计人民币（以下币种同）135.5万元。
（二）故意杀人事实
龙利源发觉被骗，多次向被告人黄光索要钱款，黄光遂产生杀害龙利源的念头。2011年12月23日11时许，龙利源与生意伙伴黄文一起到阳春市八甲镇八甲火锅城预订了猫肉火锅，后打电话约黄光到八甲镇合路村委会查看山林。当日13时许，三人看完山林回到镇上，一起到八甲火锅城201包房就餐。等餐期间，黄光借故离开，到其轿车上取出事先准备的一包片状大茶药（钩吻，俗称“断肠草”，有剧毒），然后进入火锅城厨房假意试吃猫肉，又借故将店老板吴万夫妇支开。见厨房只剩自己，黄光取出部分大茶药放上漏勺，先将漏勺放进烹煮猫肉的火锅浸泡数分钟，再捞出大茶药倒掉冲走。猫肉火锅端上桌，龙利源、黄文和黄光开始食用。龙利源、黄文喝过汤说有苦味，黄光即谎称系猫胆破裂或者所配药材过多所致，还食用少量猫肉和火锅汤以遮掩真相。稍后，龙利源、黄文、黄光均出现中毒症状，被送到镇卫生院进行治疗和抢救。在医院期间，黄光打电话报警，但隐瞒了其投放大茶药的事实。龙利源因为食用过多大茶药而中毒太深经抢救无效当日下午死亡，黄文、黄光经抢救脱险。经鉴定，龙利源因钩吻中毒死亡。
阳江市中级人民法院认为，被告人黄光以投毒手段故意杀害一人，还以虚构事实的手段骗取他人财物135.5万元，数额特别巨大，其行为分别构成故意杀人罪和诈骗罪，依法应当并罚。该案后果严重，社会影响恶劣。据此，阳江市中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二百六十六条、第五十七条、第六十四条、第六十九条之规定，阳江市中级人民法院判决如下：
被告人黄光犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金十万元；决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处罚金十万元。
一审宣判后，被告人黄光不服，向广东省高级人民法院提起上诉。黄光及其辩护人均基于以下理由请求二审对黄光所犯故意杀人罪从轻处罚和撤销诈骗罪认定：（1）被害人龙利源以暴力威胁方法向其催收已结清的70万元，从而引发了本案，龙有重大过错；（2）其有自首情节和防止危害后果扩大的犯罪中止行为；（3）其与龙利源之间书写的保证书是真实有效的，可以证实其与被害人之间的债务已经结清，其没有诈骗被害人的财物，不构成诈骗罪。
广东省高级人民经开庭审理查明的事实、证据与一审无异。
广东省高级人民法院认为，上诉人黄光以投毒方法故意杀人，致一人死亡，还以虚构事实的手段骗取他人财物135.5万元，数额特别巨大，其行为分别构成故意杀人罪和诈骗罪，依法应当并罚。黄光诈骗被害人巨款后，因为赌六合彩输钱、斥巨资购房等原因而不能归还诈骗被害人的巨款，便产生了在食物中投毒杀害被害人的想法，其作案动机卑劣；在被害人等发现食用的猫汤异常时，还说谎骗被害人等放心食用，在医院抢救被害人时，也拒不说明或者提示被害人所中毒的类型，足见其决意要杀害被害人；同时，黄光还罔顾其他无关人员的生命安全，其主观恶性极深。黄光的投毒行为造成被害人死亡，后果极其严重；本案社会影响恶劣。综上，黄光所犯罪行极其严重，依法应当判处死刑。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，广东省高级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项、第二百三十五条之规定，裁定驳回上诉，维持原判，并依法报请最高人民法院核准。
最高人民法院经复核认为，被告人黄光虚构事实，骗取他人数额特别巨大的财物，其行为构成诈骗罪：诈骗后为杀人灭口，采用投毒方法故意非法剥夺他人生命，致一人死亡，其行为构成故意杀人罪，依法应当并罚。故意杀人犯罪性质恶劣，情节、后果严重，依法应当惩处。第一审判决、第二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十五条、第二百三十九条和《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》第三百五十条第一项之规定，最高人民法院裁定如下：
核准广东省高级人民法院（2013）粤高法刑四终字第61号维持第一审对被告人黄光以故意杀人罪判处死刑，剥夺政治权利终身；以诈骗罪判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币十万元；决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币十万元的刑事裁定。
二、主要问题
1．打电话报警但未承认自己实施犯罪行为的是否认定为自首？
2．如何审查判断经鉴定属于被害人真实签名的保证书等书证的真实性？
三、裁判理由
（一）打电话报警但未承认自己实施犯罪行为的不构成自首
根据刑法第六十七条的规定，自首，是指犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的行为。自首的成立，必须同时符合自动投案和如实供述两个要件。综观本案全案，被告人黄光打电话报警但未承认自己实施的犯罪事实，不构成自首。
1．黄光缺少自动投案的要件。自动投案，一般是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽然被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到办案机关的调查、谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施、未被群众扭送时，主动将自己置于办案机关的合法控制下，接受审查与裁判的行为。就本案而言，被害人龙利源、黄文及黄光本人食用有毒猫汤后均呈中毒状，送往医院抢救。在医院，黄光打电话报警称三人食物中毒，要求出警。但报警时并未称其投毒，且自始至终没有告知或者提示医生三人系因服用大茶药而中毒，致被害人龙利源因抢救无效而死亡。如果黄光告知或者提示医生三人系因服用大茶药而中毒，或许龙利源不致死亡。而且，公安机关出警后，仍不能明确谁是投毒行为实施人，黄光的报警，并不必然将自己置于犯罪嫌疑人的地位。案件事实也表明，2011年12月23日发生的中毒事件，龙利源当天就死亡，黄光当天报警，但公安机关直到经过大量调查工作，取得一定证据后，才于同月30日对黄光刑事拘留。从23日至30日的7天中，公安机关曾4次对黄光调查询问，但黄光均未如实交代其投毒杀人的事实。公安机关的4次调查，均属于排查性质，并未将黄光列为犯罪嫌疑人。因此，黄光的报警与公安机关将黄光作为犯罪嫌疑人采取强制措施之间没有关联性，黄光缺乏自动投案的要件。
2．黄光的到案不属于视为自动投案的情形。自动投案，是犯罪人基于自己的意志积极主动地投案。但实践中存在许多非典型地反映行为人积极主动投案，却符合自首的立法宗旨的行为，对于此类行为，可以视为自动投案。最高人民法院1998年出台的《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》规定了七种视为自动投案的情形。经过长期的司法实践，最高人民法院于2010年12月22日下发的《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》，对视为自动投案的情形作了进一步补充和完善。从上述解释性文件可知，视为自动投案的情形，必须体现行为人投案的主动性和自愿性。
本案中，被告人黄光不具有主动性和自愿性的要件。公安机关对黄光刑事拘留时的案由是诈骗，并非故意杀人。黄光在刑事拘留后的第二天如实供述了投毒杀人的事实。表面看，似乎符合刑法第六十七条第二款的规定构成自首。①但根据本案的实际情况，公安机关虽然以诈骗罪立案并拘留黄光，但实际上已经掌握了相当证据证明黄光实施了投毒杀人的行为。理由如下：（1）公安机关一直是围绕投毒案件开展前期调查的，这从刑拘之前对黄光的几次询问笔录中清晰可见。（2）在黄光供述投毒杀人罪行之前，侦查机关从火锅店业主及一同食用猫汤的黄文处获悉，龙利源在抢救期间情绪激动并用手指着黄光；黄光当天行为反常，并在厨房进出频繁，特别是在火锅城厨房消毒柜顶上提取了剩余的大茶药片。同时，证人提交了龙利源与黄光有经济往来的相关票据，据此确定黄光有投毒的重大作案嫌疑。也就是说，侦查机关在黄光交代之前就已经掌握了黄光投毒的事实，并掌握了相当的证据。（3）公安机关之所以未以故意杀人罪立案而以诈骗罪立案并拘留黄光，一方面由于黄光犯诈骗罪的证据已经收集得比较充分，而诈骗罪正是黄光故意杀人罪的前因；另一方面公安机关已将相关物证送检，但检验报告未出正式结果。为了防止黄光毁灭证据、逃跑，故先以诈骗罪立案侦查。综上，黄光在被以诈骗罪立案并刑事拘留后交代的投毒杀人犯罪，不属于交代公安机关尚未掌握的犯罪事实。
（二）经鉴定属于被害人真实签名的保证书等书证亦必须依照证据规则进行审查质证才能作为定案的依据
本案中，认定被告人黄光虚构事实，从被害人龙利源处骗取巨额款项的证据充分。首先，龙利源转款给黄光的证据充分。银行提供的转账单、查询存款通知书（回执）、银行凭条，高州市源兴林业发展有限公司提供的日记账、支付证明单、收据等书证证实龙利源以转账及支付现金的方式给付了黄光300多万元。一、二审就低仅认定135.5万元。黄光对其收到135.5万元也予以承认。其次，黄光虚构事实的证据充分。委托书、伪造的工程合作协议书、伪造的建筑企业资质证书、省住建厅和高州市住建局提供的证明、阳春市八甲镇政府提供的证明、黄光发给龙利源的短信等证据，证明黄光所称的工程项目不存在，建筑企业资质证书、工程合作协议书系伪造。龙利源所在公司的员工及龙利源的亲友等均证实，龙利源基于相信黄光虚构的上述事实将巨款交给黄光。最后，黄光巨额支出及参与六合彩赌博的证据充分，证明其从龙利源处取得款项后，不仅没有将其用于所谓的“项目”，也没有归还给龙利源的意思。
审理过程中，黄光辩称其和龙利源之间的债务已经结清。为证实此一事实，其前妻徐永洁在一审期间提交一份打印的保证书。内容如下：“本人与黄光同志之间的数目已于2011年11月20日结算清楚，除以前已还款外，本人尚欠黄光（人民币）叁拾贰万元整，定于2011年12月6日前还清，如未能按时还清，则每超期一天按所欠款项千分之五交滞纳金。特此保证。保证人：二O一一年十一月二十日。”保证人处签有“龙利源”，还有手写字体“数目属实，保证书各存一份。黄光”和“数目已全部还清。本保证书作废。黄光”。
因保证书中“龙利源”的字迹经鉴定是龙利源所写。因此，该份保证书成为认定黄光的行为是否构成诈骗罪的关键。这一争议的焦点在于，该保证书上的签名经过痕迹鉴定系龙利源亲笔签名，且对鉴定程序、鉴定依据、鉴定方法及鉴定人的资质审查后，均没发现问题。一般情况下，真实签名的字据，其证明力极强，高于证人证言的证明力。但我们认为，即使签名为真的字据，也并非一定能成为认定案件事实的依据，必须从形式要件和实质要件进行审查，并结合案情和其他证据来判断其真伪和证明力。
1．关于该保证书的形式要件。经过审查，该收据系黄光前妻徐永洁提供，但徐永洁不能说明该证据形成的来龙去脉。因此，对收据的真实性应当进行审查。该保证书的纸张形式也有可疑之处。依照黄光供述，“龙利源就自己去打了一张保证书，是打在一张A4纸上的，分上下两节，一式两份，我与他各取一份”。但从保证书原件看，与正常情况下将一张纸一分为二明显有异。A4纸的标准高度（长度）和宽度分别为297mm×210mm。如果一分为二，则每张高度（长度）和宽度分别为148mm（左右）×210mm。但该保证书为173mm×210mm。由此推论，如果龙利源手上有另一份保证书，则规格为124mm×210mm。这种两分法与一般人在正常情况下的做法有明显不同。并且，该份保证书的下行处几乎没有空白处。既然是一式两份，那么在黄光所称的另一份保证书上的内容与徐永洁提供的保证书的内容应该是相同的。徐永洁提供的保证书，其内容占了A4纸五分之三面积，且下行处无空白，在另一份仅占A4纸五分之二面积的纸张上，依此保证书的样子打印和书写同样的内容便很困难。即使勉强可以，肯定形式上与在案保证书具有巨大差别。因此，可以认为，该保证书在纸张形式上存疑。当然，仅凭此存疑，不能认定保证书系伪造。还得根据内容结合案情分析保证书的真实性。
2．关于保证书的实质要件。对保证书的实质内容的审查，应当从在案证据，并结合日常生活常识去分析。
第一，与黄光开支及收入不符。黄光替龙利源办事，并收取了龙的巨款，龙利源再向黄光借32万元不符合常理。黄光作为一名公务员，2009年购买小车，2010年分别为前妻徐永洁出资30余万元、为同居女友出资13余万元购买了住房，还往徐永洁账户上存款10万元以帮助其在信用社完成储蓄任务，特别是和同居女友一起参加六合彩赌博，输了180余万元。黄光的上述巨额支出的收入来源不明。此外，另一份保证书无从查找，龙利源所在公司及家人均不知此份保证书，也不知保证书所说的款项结清一事。保证书签署后至案发前，黄光仍然在向龙利源所在公司汇钱还款。如果按照黄光所辩解的账已结清，此保证书日期为2011年11月20日，那么黄光就没有必要再向龙利源所在公司还款。但是，龙利源所在公司的员工李锋证实，其出差到东莞办事经费不够，向龙利源要钱时，龙利源称有钱在黄光处，让黄光汇3万元给李锋。而银行明细证实，2011年12月12日黄光账户转账3万元到李锋账户。
第二，缺乏黄光归还龙利源巨款或者黄光将巨款用于其所称的工程等方面的证据，而黄光收取龙利源巨额资金的证据却非常充分。黄光巨额开支的证据特别是其参与六合彩赌博输巨款的证据非常充分。也就是说，保证书所称的款项已结清，没有依据。（1）黄光称70万元已经结清，但如何结清却没有具体的供述和辩解，而对此70万元尚在其处则有数次供述。
（2）黄光供述的支付官河村委会保背村38万元，与官河村委会相关人员的证言及证人黄文关于龙利源与保背村的款项均系龙利源自己所付，未经黄光之手的证言不符。（3）黄光关于支付龙利源承包联合村山林中介费20万元的辩解，与联合村相关证人关于此项承包没有中介费一事的证言相矛盾。（4）龙利源给黄光9万元用于办理资质证，黄光仅花了1500元从网上买了一个假的资质证，余款黄光仅称已结清，但无法说明如何结清，也没有相关证据。（5）龙利源所在公司财务没有结清款项的记载，众多证人也证明从未听龙利源说过与黄光结清经济往来一事。（6）黄光关于龙利源向其借钱的理由与本案证据相冲突。首先，黄光称龙利源与妻子有矛盾，龙的妻子想当老板，故龙利源向其借钱的说法不成立。龙利源妻子从不管企业财务，对龙利源与黄光之间的巨额财务往来也仅知道龙利源因让黄光办理资质证给黄光款项一事，其他款项来往均不知，且本人称2011年11月20日前后没有与龙利源闹意见。其次，黄光所称的其借给龙利源32万元中部分来源于徐永洁10万元、徐永娟6万元的借款，与徐永洁、徐永娟证实的情况不符，二人均证明未借钱给黄光。
[第1045号]张静故意杀人案——玩”危险游戏”致人死亡案件中行为人主观心态的认定
一、基本案情
被告人张静，女，1992年9月15日出生，农民工。2012年8月23日因涉嫌犯故意杀人罪被逮捕。
浙江省宁波市人民检察院以被告人张静犯故意杀人罪，向宁波市中级人民法院提起公诉。
被告人张静辩称其没有杀死被害人的故意。张静的辩护人认为张静的行为仅构成过失致人死亡罪，不构成故意杀人罪，请求法庭对张静从轻处罚。
宁波市中级人民法院经公开审理查明：被告人张静与被害人张丽敏均在浙江省慈溪市务工，二人共同租住于慈溪市周巷镇城中村傅家兴二弄14号102室。2012年8月13日1时许，张静用手机上网时发现一条“用绳子勒脖子会让人产生快感”的信息，决定与张丽敏尝试一下，并准备了裙带作为勒颈工具。随后，张静与张丽敏面对面躺在床上，张静将裙带缠系在张丽敏的颈部，用双手牵拉裙带的两端勒颈。其间，张丽敏挣扎、呼救。两人的亲友、邻居等人闻声而至，在外敲窗询问，张静答称张丽敏在说梦话。后张静发现张丽敏已窒息死亡，遂割腕自杀，未果。当日8时许，张静苏醒后报警求救，经民警询问，其交代了自己的犯罪事实。案发后双方家属达成赔偿和解协议，
宁波市中级人民法院认为，被告人张静与被害人张丽敏相约做“用绳子勒脖子产生快感”的游戏，张静用裙带勒张丽敏颈部，且在张丽敏呼救时依然勒颈，放任张丽敏死亡结果的发生，其行为构成故意杀人罪。公诉机关指控的罪名成立。张静作为成年人，理应对勒颈可以致人死亡的常识有所认识，且当被害人被勒颈产生激烈反应，伴有脚踢床板，喊叫救命等行为时，张静更应明知其行为可能会产生致人死亡的结果，但仍放任被害人死亡结果的发生，其行为符合故意杀人罪的特征。鉴于张静案发后主动报警，如实供认自己的犯罪事实，构成自首，并积极向被害人的亲属赔偿经济损失且获得谅解，依法可以减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第六十七条第一款之规定，宁波市中级人民法院以被告人张静犯故意杀人罪，判处有期徒刑七年。
一审宣判后，被告人张静以定性不当为由，向浙江省高级人民法院提起上诉。浙江省高级人民法院经公开审理认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，遂裁定驳回上诉，维持原判。
二、主要问题
如何认定玩“危险游戏”致人死亡案件中行为人的主观心态？
三、裁判理由
当前，随着网络信息的高速发展，在一些不健康、不理性信息的暗示和刺激下，一些人为追求刺激，利用网络获得的信息尝试所谓“危险游戏”，如勒颈、上吊之类，试图让参与者通过窒息造成的死亡临界状态而体验某种快感。但此类“游戏”实际上已脱离了游戏本身娱乐、放松的属性，具有相当的危险性，对参与者的生命安全构成了现实威胁。更有甚者，利用参与者的游戏心态非法剥夺他人生命，看似游戏，实则暗藏“杀机”。因“危险游戏”当事人多为自愿参与，在危险后果发生后对被告人主观心态的认定存在一定困难和争议。
本案就是一起因玩“危险游戏”致人死亡的案件，对于被告人张静的主观心态和行为性质的认定，存在两种不同意见。一种意见认为，张静的行为仅构成过失致人死亡罪。理由主要有三点：（1）从张静犯罪的动机、目的角度分析，可以完全排除其杀人的直接故意，其动机是为了帮助被害人追求快感，该行为本身不具有违法性，且对死亡的结果没有追求，故可以排除直接故意的犯罪心态。（2）张静也没有杀人的间接故意，张静在被害人挣扎、呼救时以为被害人得到了快感，其为了让被害人体验快感的时间更久些，没有即时停止游戏。当其发现被害人死亡后一直处于恐惧、后悔之中，甚至选择自杀，由此可见，被害人的死亡超出了张静的预判，是违背其意愿的。（3）张静在进行危险游戏前，预见到自己的行为可能会造成被害人受伤或者发生其他结果，但其轻信能够避免。在此心态下，张静的行为客观上造成了死亡的后果，故其行为更符合过失致人死亡罪的特征。
另一种意见认为，张静作为成年人，理应对勒颈可致人死亡的常识有所认识，且当被害人被勒颈时反应激烈，伴有脚踢床板，喊叫救命等行为时，其更应明知其行为可能会产生致人死亡的结果，但其仍放任被害人死亡结果的发生，其行为符合故意杀人罪的特征，应当以（间接）故意杀人罪对其定罪处罚。
我们赞同后一种意见：本案中对于被告人张静主观心态的认定，应结合在案证据、游戏本身的危险程度、日常生活经验等综合分析判断：
其一，游戏进行前，被告人张静对其行为所面临的高度危险是明知的：张静和被害人相约进行勒颈游戏，虽出于追求刺激、快感的本意，但用绳索、衣带勒颈具有高度的危险性，可致人死亡，是人所共知的常识。张静作为一个正常韵成年人，不存在对此种情况认识上的障碍，而理应对此有充分认识。从在案证据看，对绳勒脖颈会致人死亡这一常识的明知，亦有张静的供述予以印证。张静供述称“用裙带勒颈会把人勒死我是知道的”，故在游戏进行前，张静对其所进行的勒颈游戏可能会造成他人死亡的后果是明知的。这是认定其对被害人死亡后果所持主观心态的基础。
其二，游戏进行时，张静对其行为的现实危险性是明知的。张静供述，在勒之前被害人与其约定，如果受不了的话就喊一下“救命”，被害人如果喊“救命”，张静就不再用力了。当游戏进行了一分钟左右，被害人就有反抗和挣扎行为，且被害人喊了张静的名字，还叫了一声“救命”，双手也在乱抓张静。根据二人事先的约定，此时张静应当明知自己的勒颈行为已经给被害人带来了无法承受的痛苦和生命危险。况且，被害人当时的痛苦反应是异常激烈的，在隔壁居住的证人都听到了被害人的呼救声以及脚踢床板的声音，如此强烈的挣扎，如此大力度的反抗是完全可以为张静所感知的，也足以促使张静作出理性的判断。因此，在游戏进行中，张静对勒颈行为已现实威胁到被害人的生命安全应当是明知的。
其三，被告人张静放任了危害结果的发生。根据上述分析，张静无论是游戏前对勒颈行为可能面临的危险，还是游戏中对勒颈的现实危险性，都是明知的。在此情况下，张静是否放弃继续勒颈，表明了其对危害结果发生的主观心态。而在被害人已经出现挣扎、呼救等激烈的异常反应的情况下，张静以所谓使被害人体验快感的时间更久些为由，不但没有松手解开缠在被害人颈部的裙带，而且持续用力使被害人较长时间处于呼吸不畅的状态，最终导致被害人机械性窒息死亡。由此可见，张静在追求让被害人产生“快感”的同时，放任了被害人死亡结果的发生，其主观上更符合间接故意犯罪的特征。
此外，当被告人张静发现被害人死亡后．确实存在恐惧、后悔、愧疚等复杂心理，并自杀未果，这种犯罪后的心理变化与行为表现，对于认定其作案时放任被害人死亡结果发生的主观心态和行为性质也有一定作用：
综上，本案被告人张静原本出于玩乐、追求刺激的心态与被害人相约进行具有一定人身危险性的游戏，但在游戏过程中不顾被害人激烈挣扎、呼救等异常反应，仍继续进行游戏，放任被害人死亡结果的发生，其行为构成（间接）故意杀人罪。鉴于本案的杀人情节与一般的严重暴力犯罪相比具有一定的特殊性，同时，被告人具有自首情节，并积极向被害人的亲属赔偿经济损失且获得谅解，法院依法对其减轻处罚是适当的。
[第1046号]蔡晓青侮辱案——如何认定”人肉搜索”致人自杀死亡的行为性质以及如何认定侮辱罪中”严重危害社会秩序和国家利益”提起公诉的情形
一、基本案情
被告人蔡晓青，女，1991年7月9日出生，个体经营者。2013年12月20日因涉嫌犯侮辱罪被逮捕。
广东省陆丰市人民检察院以被告人蔡晓青犯侮辱罪，向陆丰市人民法院提起公诉。被告人蔡晓青对公诉机关指控的犯罪事实无异议。
其辩护人提出侮辱罪是自诉案件，对蔡晓青提起公诉属于程序不当；被害人徐某自杀与蔡晓青发布微博不存在刑法上的因果关系，蔡晓青不具有法定的严重情节，不构成侮辱罪。
陆丰市人民法院经公开审理查明：被告人蔡晓青因怀疑徐某在陆丰市东海镇金碣路32号其“格仔店”服装店试衣服时偷了一件衣服，于2013年12月2日18时许将徐某在该店的视频截图配上“穿花花衣服的是小偷”等字幕后，上传到其新浪微博上，并以求“人肉搜索”等方式对徐某进行侮辱。同月4日，徐某因不堪受辱在陆丰市东海镇茫洋河跳水自杀。案发后，蔡晓青的父母与徐某父母达成和解协议，蔡晓青父母一次性赔偿徐某父母人民币（以下币种同）12万元，徐某父母出具谅解书，请求司法机关对蔡晓青从轻处罚。
陆丰市人民法院认为，被告人蔡晓青因怀疑徐某在其经营的服装店试衣服时偷了一件衣服，在该店的视频截图配上“穿花花衣服的是小偷”等字幕后，上传到其新浪微博上，公然对她人进行侮辱，致徐某因不堪受辱跳水自杀，情节严重，其行为构成侮辱罪。案发后被告人亲属与被害人亲属达成调解协议，被告人亲属对被害人亲属的经济损失进行赔偿，取得被害人家属的谅解。被告人当庭认罪，确有悔罪表现，依法可以从轻处罚。根据被告人的犯罪事实、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百四十六条之规定，陆丰市人民法院以侮辱罪判处被告人蔡晓青有期徒刑一年。
一审宣判后，被告人蔡晓青不服，向汕尾市中级人民法院提起上诉。蔡晓青上诉提出，其发微博的行为属于正常寻人，不构成犯罪：没有足够证据证明其行为与徐某的自杀行为之间存在因果关系；一审法院量刑过重。其辩护人提出，一审法院认定本案可以提起公诉，属于程序不当，适用法律错误。一审认定上诉人犯侮辱罪的证据不足。
汕尾市中级人民法院经审理认为，上诉人蔡晓青无视国家法律，因怀疑被害人徐某在其经营的服装店试衣服时偷衣服，遂在该店的视频截图配上“穿花花衣服的是小偷”等字幕后，上传到其新浪微博上，公然对他人进行侮辱，致徐某因不堪受辱跳水自杀身亡，情节严重，其行为构成侮辱罪，依法应当惩处。上诉人利用网络侮辱他人，造成的影响大，范围广，并造成了被害人死亡的严重后果，属于严重危害社会秩序，陆丰市人民检察院提起公诉并无不当。一审法院鉴于案发后上诉人亲属与被害人亲属达成调解协议，上诉人亲属对被害人亲属进行经济赔偿并取得被害人亲属的谅解，已依法予以从轻处罚。上诉人及其辩护人所提上诉意见，经查不能成立，不予采纳。一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，汕尾市中级人民法院裁定驳回上诉，维持原判。
二、主要问题
1．如何认定“人肉搜索”致人自杀死亡的行为性质？
2．如何认定侮辱罪中“严重危害社会秩序和国家利益”提起公诉的情形？
三、裁判理由
（一）如何认定“人肉搜索”致人自杀死亡的行为性质
本案在审理过程中，被害人徐某的家属提出，被告人蔡晓青的行为构成诽谤罪。我们认为，蔡晓青的行为构成侮辱罪。理由如下：
1．因被害人死亡无法查清被告人是否实施捏造、虚构事实行为的，不能构成诽谤罪
根据刑法第二百四十六条的规定，侮辱罪是指使用暴力或者以其他方法，公然贬损他人人格，破坏他人名誉，情节严重的行为：诽谤罪是指故意捏造并散布虚构的事实，足以贬损他人人格，破坏他人名誉，情节严重的行为。侮辱罪和诽谤罪最重要的区别在于诽谤是捏造并散布有损于他人名誉权的虚假事实来对他人的人格进行侵犯：而侮辱是利用当事人的某种情况，公然地对他人人格进行损害，并未限定必须是真实的情况。本案中，虽然徐某的父亲认为蔡晓青发微博进行“人肉搜索”指责其女儿是偷衣服的小偷属于无中生有，但由于徐某已逝，无法查清其是否有盗窃行为，不能认定蔡晓青有捏造、虚构事实的行为，故不构成诽谤罪。
2．发微博要求“人肉搜索”的行为侵犯他人名誉权，属于侮辱行为
侮辱罪侵犯的客体为公民的名誉权，名誉权是指公民或者法人对自己在社会生活中所获得的社会评价即自己的名誉．依法所享有的不可侵犯的权利。侮辱的方法有使用暴力、使用言词、使用图像文字等。就本案来看，被告人蔡晓青把被害人徐某购物的视频监控截图发到微博上，且明确指明徐某是小偷并要求“人肉搜索”，这种方式利用了互联网这一新兴媒体，虽然与传统方式不同，但本质上仍属于公然侮辱他人人格的行为。众所周知，在网络发达的当今社会，“人肉搜索”具有非常强烈的放大功能，可以把模糊、分散的线索迅速清晰、集中起来，在趋向集中的过程中可能失控。当被搜索的人是和某个具有消极影响的事件联系在一起时，社会舆论的内容往往是消极为主的，负面影响远大于正面影响，被搜索人的品德、才干、信誉等在社会中所获得的评价明显降低，致使当事人无法在现实社会中正常的工作、学习和生活，名誉权受到严重损害。因此，蔡晓青发微博要求“人肉搜索”的行为属于侮辱行为。
3．本案被告人的侮辱行为与被害人的死亡结果具有刑法上的因果关系
刑法上的因果关系，是指危害行为与危害结果之间的因果关系，是一种引起与被引起的关系。一般表现为原因在先，结果在后，当没有前行为就没有后结果时，前者就是后者的原因，但如果有介入因素，则要考虑介入因素异常性的大小和介人情况对结果发生作用的大小，来判断是否阻断行为与结果的因果关系。本案中，被告人蔡晓青认为其发微博的行为是正常的网络寻人行为，现有证据只能说明其行为和被害人徐某的自杀结果在时间上有先后关系，无法直接证明二者存在刑法上的因果关系。但从蔡晓青的行为来看，其不仅发布微博称“穿花花衣服的是小偷。求人肉，经常带只博美小狗逛街。麻烦帮忙转发”，还附上徐某购物时的多张监控视频截图。该微博发出仅一个多小时，网友迅即展开的“人肉搜索”就将徐某的个人信息，包括姓名、所在学校、家庭住址和个人照片全部曝光，蔡晓青又把这些信息在微博上曝光。一时间，在网络上对徐某的各种批评甚至辱骂开始蔓延。从蔡晓青要求“人肉搜索”的第一条微博发布，到第二天晚上徐某在河边发出最后一条微博后自杀，仅持续了20多个小时。多名证人证言证实，这次微博事件对被害人伤害很大，明显感觉徐某情绪低落。徐某作为一个尚未步入社会、生活在经济不发达小镇的在校未成年少女，面对“人肉搜索”的网络放大效应及众多网民先人为主的道德审判，对未来生活产生极端恐惧，最终导致了自杀身亡的严重后果，故蔡晓青发微博的行为与徐某的自杀具有刑法上的因果关系。
4．被告人侮辱他人的行为达到“情节严重”的程度
根据刑法规定，只有情节严重的侮辱行为才构成侮辱罪。所谓情节严重，通说一般认为主要是指手段恶劣，后果严重等情形，如强令被害人当众爬过自己的跨下：当众撕光被害人衣服；给被害人抹黑脸、挂破鞋、戴绿帽强拉游街示众：当众胁迫被害人吞食或者向其身上泼洒粪便等污秽之物；当众胁迫被害人与尸体进行接吻、手淫等猥亵行为；当众胁迫被害人向致死的宠物下跪磕头：因公然侮辱他人致其精神失常或者自杀身亡；多次侮辱他人，使其人格、名誉受到极大损害：对执行公务的人员、妇女甚至外宾进行侮辱，造成恶劣的影响；等等。本案中，被害人徐某不堪“人肉搜索”受辱而跳河自杀身亡，明显属于“情节严重”的情形。
（二）如何认定侮辱罪中“严重危害社会秩序和国家利益”可以提起公诉的情形
1．如何理解侮辱罪中“严重危害社会秩序和国家利益”所指的严重程度
依照刑法第二百四十六条的规定，犯侮辱罪“告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外”。之所以规定侮辱罪要告诉才处理，主要是考虑到侮辱行为大都发生在家庭成员、邻居：同事之间或者日常生活之中，属于人民内部矛盾，且社会危害性不是很大，多数场合下可以通过调解等缓和方式来解决。此外，被害人可能不愿意让更多的人知道自己受到侮辱的事实，如果采用刑事制裁的方法解决反而会产生不好的效果。但如果属于严重危害社会秩序和国家利益的情形，则应当由检察机关提起公诉。
刑法所规定的“严重危害社会秩序和国家利益”主要是指侮辱、诽谤行为造成被害人精神失常或者自杀的；侮辱、诽谤党和国家领导人、外国元首、外交代表，严重损害国家形象或者造成恶劣国际影响的等情形。“严重危害社会秩序和国家利益”中的社会秩序和国家利益，不是特指危害结果或者特定对象，而应当将其视为一个综合性的标准，扩展到从侮辱的手段、方法、内容和主观目的等角度来进行全面考量。结合全案的案情、危害后果和情节等，进行整体分析，综合判断是否达到了“严重危害社会秩序和国家利益”的程度。
2．“严重危害社会秩序”和“国家利益”两者是否必须同时具备
一般来说，刑法典分则条文在两个要素之间使用“和”字时，并不一定表明同时具备的关系，而是需要从实质上进行考察，综合作出判断。如刑法第二百五十一条规定：“国家机关工作人员非法剥夺公民的宗教信仰自由和侵犯少数民族风俗习惯，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役。”该条中的“和”字表示的就是一种选择关系而非并列关系。不论国家机关工作人员非法剥夺公民的宗教信仰自由抑或是侵犯少数民族风俗习惯，只要具备其中之一，情节严重，都构成犯罪。同理，刑法第二百四十六条第二款中的“严重危害社会秩序和国家利益”，两者不必要同时具备，只要具备其一即可。
众所周知，互联网作为信息时代的新兴媒体，其传播之快、影响之大、受众主动性和参与程度之高，远非传统媒体所能够比拟。不少“人肉搜索”等网络暴力不仅给当事人造成了恶劣的负面影响，还严重危害互联网的安全与管理秩序。本案中，被告人蔡晓青在新浪微博这一主流网络媒体上发布微博对被害人徐某进行侮辱，引发网友对徐某的谩骂，使得徐某的社会评价明显降低，最终导致徐某不堪受辱自杀身亡的严重后果，而该后果又引发社会广泛关注和讨论，严重危害了互联网的安全与管理秩序，属于严重危害社会秩序的情形，应当由检察机关提起公诉。
综上，在信息时代，利用网络搜索功能是一把“双刃剑”。如果使用得当，可以为生活提供便利，也为人民群众的言论自由提供广阔的平台，为监督政府行为提供更多途径。但如果使用不当，网络搜索则容易变成网络暴力，网络监督则容易成为“私刑”的化身。因此，为最大限度地发扬“人肉搜索”的优点，应当为其画好警戒线，才能够更好地保障公民的权益。“人肉搜索”致人自杀获刑具有标本意义，有了本案作为前鉴，相信大多数网络使用者在准备作出类似行为时，会顾忌到由此造成的后果，从而更加理性地使用“人肉搜索”。
[第1047号]花荣盗窃案——入户盗窃既未遂形态如何认定以及盗窃过程中群众在户外监视是否意味着被害人未失去对财物的控制
一、基本案情
上海市闸北区检察院以被告人花荣的行为构成盗窃罪，向法院提起公诉。 上海市闸北区法院经公开审理查明：2013年12月7日14时30分许，被告人见上海市永兴路649弄53号82岁独居老人陈雅香家中二楼窗户未关，即踩凳翻窗进入陈雅香家中。陈雅香的邻居尹家耕碰巧看见，遂马上打电话报警，并与另一名邻居郭云风一起守候在53号门口。当日14时40分左右，花荣窃得现金377元和价值172元的中华牌香烟3包放于口袋内，从53号房门走出来后被尹家耕和郭云风抓获。尹、郭两人从花荣的上衣口袋内搜出一把匕首。随后，民警赶到现场，从花荣身上查获上述窃得的财物，并将花荣带至派出所。花荣到案后，如实供述了自己的罪行。 上海市闸北区法院认为，花荣携带凶器人户盗窃他人财物，其行为构成盗窃罪。花荣已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。花荣到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。据此，依照《刑法》第264条、第23条、第67条第三款和第64条之规定，闸北区法院以盗窃罪判处被告人花荣拘役五个月，并处罚金一千元；违法所得责令退赔，发还被害人；缴获的刀具予以没收。 一审宣判后，上海市闸北区检察院认为原判认定事实正确，但适用法律错误，量刑不当，提出抗诉。抗诉理由如下：(1)花荣携带凶器入户窃得被害人财物后走出房门，其盗窃行为已经实施完毕，系犯罪既遂。原判认为花荣犯罪后即被守候群众扭获，系犯罪未遂，属于适用法律错误。(2)被害人陈雅香系82岁独居老人，花荣携带凶器入户盗窃，其行为具有较大社会危害性，一审法院仅对其判处主刑拘役五个月，没有充分考虑花荣的犯罪情节、主观恶性和社会危害性，属于量刑不当。据此，依照《刑事诉讼法》第217条之规定，提出抗诉。上海市检察院第二分院支持抗诉。 上海市第二中级法院经审理认为，原审被告人以非法占有为目的，携带凶器入户秘密窃取他人财物，其行为构成盗窃罪。花荣非法进入被害人家中窃得形状、体积较小的现金和香烟放于口袋内走出房门后已取得了对被窃财物的控制，而被害人则失去了对被窃财物的控制。花荣不仅实施了入户盗窃行为，且已实际窃得财物并离开被害人住所，其行为系入户盗窃既遂。花荣到案后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。原判认定事实正确，但认为花荣系盗窃未遂，适用法律错误；对花荣判处主刑拘役五个月，量刑不当，应予改判。上海市闸北区检察院、上海市检察院第二分院的抗诉意见正确，应予支持。根据花荣犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《刑事诉讼法》第225条第二项和《刑法》第264条、第67条第三款、第64条之规定，判决如下： 1．维持上海市闸北区人民法院(2014)闸刑初字第215号刑事判决第二项，即违法所得责令退赔，发还被害人；缴获的刀具予以没收。 2．撤销上海市闸北区法院(2014)闸刑初字第215号刑事判决第一项，即被告人花荣犯盗窃罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币一千元。 3．原审被告人花荣犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金一千元。
二、主要问题
1．入户盗窃既、未遂的形态如何认定？ 2．盗窃过程中群众在户外监视是否意味着被害人未失去对财物的控制？
三、裁判理由
（一）入户盗窃但未窃得财物，应当认定为盗窃未遂 刑法修正案（八）对刑法第264条规定的盗窃罪进行了修改，增加了“入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃”等事实情节。就入户盗窃而言，处罚的重点是“入户”这个情节，即在盗窃数额达不到普通盗窃的入罪标准时，以盗窃的手段行为“入户”作为犯罪构成要件。但同时，由于修正后的刑法将盗窃罪的罪状表述为：“入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”，理论界和实务界对如何认定入户盗窃既、未遂形态存在不同看法。而本案作为一起入户盗窃案件，其特殊性还在于被告人是在群众的监视下实施了入户盗窃，后被人赃俱获，对被告人的犯罪形态是既遂还是未遂，争议较大。 一种意见认为，对于入户盗窃，即使未窃得财物，也应认定为犯罪既遂。因为刑法修正案（八）增加的“入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃”三类行为无数额及情节条件，行为人只要实施了这三类行为，即在形式上具备了盗窃罪的构成要件。入户盗窃虽然存在未遂状态，但是界定既遂、未遂的根据不在于是否取得财物，而是是否完成入户行为。另一种意见认为，入户盗窃但未窃得财物的，可以认定为盗窃未遂。盗窃罪是侵财犯罪，无论是要求数额的普通盗窃还是入户盗窃，既未遂的区分还是应当坚持以侵犯财产结果为标准。因此，仅有入户盗窃行为，但未窃得财物的，构成盗窃罪，但系犯罪未遂。 我们同意第二种意见。具体理由如下： 1．“犯罪构成要件齐备说”是认定犯罪既遂的标准 刑法分则规定的犯罪以单独的既遂犯为模式，刑法理论在讨论犯罪构成及其要件时，都讨论了成立犯罪既遂所必须具备的条件。①判断行为人实施的犯罪是否构成既遂，应当以其行为是否具备了某种犯罪的全部构成要件为标准，综合考虑该种犯罪的性质以及社会公众的一般认识，而不能仅以刑法分则的条文规定为依据。如故意杀人罪，若仅从刑法第232条规定看，“故意杀人的，处……”，似乎该罪是行为犯，只要着手实施杀人行为，不论是否致人死亡，都已构成故意杀人既遂。然而，毫无疑问，故意杀人罪是结果犯，只有造成他人死亡结果的，才能认定故意杀人既遂。又如抢劫罪，若仅从刑法第263条规定看，似乎该罪也是行为犯，只要以暴力、胁迫或者其他方法抢劫的，不论是否造成他人人身伤害、财产损失，都已构成抢劫既遂。但是，《最高法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》明确指出：“既未劫取财物，又未造成他人人身伤害后果的，属抢劫未遂。”因此，不能仅以修正后刑法第264条的规定得出只要实施了入户盗窃行为，即使未取得财物也系盗窃既遂的结论。盗窃罪侵犯的是他人的财产权益，应当将造成他人财产损失补充解释为该罪的构成要件要素。行为人只实施了入户盗窃行为，但未实际窃得财物的，由于被害人并未失去对财物的控制，其财产所有权没有实质被侵害，应当认定为盗窃未遂。 2．犯罪成立和犯罪既遂是两个层面上的问题 犯罪既遂、未遂是在已经构成犯罪的基础上讨论犯罪是否得逞、客观危害结果是否出现。构罪标准与故意犯罪的既、未遂形态是刑法上两个紧密关联但又本质不同的概念。说其紧密关联，是因为故意犯罪的基本构成要件，多以犯罪既遂形态为标本而设定。论其差异，犯罪既、未遂形态描述的是特定危害行为的停止形态，构罪标准表达的仅仅是不同行为构成犯罪的最低刻度。②立法者将达不到数额较大但有入户盗窃等情节的行为人罪，降低了入户盗窃等特殊盗窃行为的构罪标准，但是该修正并不等于一并修改了入户盗窃的既、未遂标准。且通过对构罪标准的修正已体现了对入户盗窃等行为的严厉打击，在定罪基础上坚持以财产犯罪既未遂形态的一般评价标准“控制说”，对于入户盗窃没有窃得任何财物的认定为未遂，符合宽严相济的刑事政策的要求，也可以实现罪刑结构的均衡。 3．入户盗窃依然应当以行为人取得他人财物为既遂标准 盗窃罪是财产犯罪，是结果犯。关于盗窃罪的既遂标准，理论上有接触说、转移说、隐匿说、失控说、控制说（取得说）、失控加控制说。通说为失控加控制说。根据通说观点，①在行为人为了实施盗窃而入户的情况下，只有当行为人取得了被害人的财物，被害人失去对财物的控制时，才能认定为盗窃既遂。1997年修订刑法时，对盗窃罪人罪门槛有过修正，即将“多次盗窃”补充规定为该罪的人罪条件之一。但刑法作出上述修改后，理论上、实践中并未因此认为盗窃罪的性质已发生变化，即认为盗窃罪已经从结果犯变成了行为犯，对于多次盗窃但未实际窃得财物的，也认定为盗窃既遂。而是仍然认为，盗窃罪属于结果犯，只有实际窃得财物的才能认定盗窃既遂。刑法修正案（八）进一步将入户盗窃增加规定为盗窃罪的人罪条件之后，也应以行为人取得财物作为人户盗窃既遂的标准。 （二）盗窃过程中群众在户外监视并不意味着被害人未失去对财物的控制 本案中，被告人实施入户盗窃时被被害人的邻居发现，但花荣并不知情，仍然进入被害人家中实施盗窃，并将窃得的财物放于口袋内，走出房门后被人赃俱获。在肯定入户盗窃仍然应当以行为人取得他人财物为既遂标准的情况下，如何评价花荣的犯罪形态，检察机关和一审法院持不同意见。 一审法院认为花荣系盗窃未遂，主要理由是：花荣在实施盗窃行为时已被周围群众发现并处于监控中，虽然之后他完成了盗窃行为，但是被害人对于被窃财物没有失去控制，且最终花荣被人赃俱获。 我们认为，当花荣进入被害人家中窃得形状、体积较小的现金和香烟放于口袋内，走出房门后就已经取得对被窃财物的控制，而被害人则失去了对被窃财物的控制，财产所有权已受到实质侵害。虽然花荣在实施盗窃的过程中被群众发现，之后处于群众的监视之下，但是群众在户外的监视不能等同于被害人对财物的控制；虽然最终花荣被人赃俱获，但是并不影响之前他已经取得对被窃财物的控制。 综上，花荣不仅实施了入户盗窃行为，且已实际窃得财物并离开被害人住所，其行为系入户盗窃既遂。鉴于花荣具有“携带凶器盗窃”、“入户盗窃”两个事实情节，且被害人系独居老人，其行为具有较大的社会危害性，二审法院认定花荣系盗窃犯罪既遂，改判其有期徒刑8个月，并处罚金1000元是正确的。
[ 第1048号]葛玉友等诈骗案——在买卖过程中，行为人采取秘密的欺骗手段，致使被害人对所处分财物的真实重量产生错误认识，并进而处分财物的行为如何定性
一、基本案情
被告人葛玉友，男，1963年12月14日出生，农民。2012年1月6日因涉嫌犯盗窃罪被逮捕。
被告人姜闯，男，1986年7月26日出生，农民。2012年1月6日因涉嫌犯盗窃罪被逮捕。
被告人张福生，男，1969年6月20日出生，农民。2012年1月6日因涉嫌犯盗窃罪被逮捕。
浙江省湖州市德清县人民检察院以被告人葛玉友、姜闯、张福生犯盗窃罪，向德清县人民法院提起公诉。葛玉友对公诉机关起诉书指控的犯罪事实、定性均无异议。姜闯、张福生及其辩护人对公诉机关起诉书指控的犯罪事实均无异议，但均对定性提出异议，认为姜闯、张福生的行为不构成盜窃罪，而应构成诈骗罪。
德清县人民法院经公开审理査明:
1.被告人葛玉友、姜闯在德清恒运纺织有限公司收购碎布料期间，经事先商量，采用事先偷偷在运输车辆上装入1.5吨重的石头，同林祥云一起给“空车”过磅，随后偷偷把石头卸掉才去装载碎布料，再同林祥云一起满载车辆过磅，然后根据两次过磅结果计算车上碎布料重量，再和林祥云进行现金交易的方法，在林祥云没有察觉的情况下，每次交易均从德清恒运纺织有限公司额外多运走1.5吨碎布料。自2011年4月至2011年8月，葛玉友、姜闯采用上述方法，先后7次骗得碎布料共计10.5吨，共计价值人民币(以下币种同)5.25万元。
2.葛玉友、姜闯、张福生经事先商量，采用事先偷偷在运输车辆上装入2吨重的水，同林祥云一起给“空车”过磅之后又偷偷把水放掉才去装载碎布料，再同林祥云一起给满载车辆过磅，然后根据两次过磅结果计算车上碎布料重量，再和被害人林祥云进行现金交易的方法，在林祥云没有察觉的情况下，每次交易均从德清恒运纺织有限公司额外多运走2吨碎布料。自2011年8月至2011年9月，先后两次骗得碎布料共计4吨，共计价值1.96万元。
案发后，葛玉友、姜闯分别退出赃款27000元、40000元，并已发还被害单位。
德清县人民法院认为，被告人葛玉友、姜闯、张福生结伙，以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物的行为，均构成诈骗罪。其中葛玉友、姜闯诈骗数额巨大，张福生诈骗数额较大。公诉机关指控的犯罪事实成立，但指控的罪名有误，法院予以更正。姜闯、张福生的辩护人所提本案犯罪事实应当构成诈骗罪，不构成盗窃罪的辩护意见予以采纳。葛玉友、姜闯、张福生虽不具有自首情节，但能如实供述自己的罪行，且葛玉友、姜闯分别退出赃款27000元、40000元，可以酌情从轻处罚。据此，依照«中华人民共和国刑法»第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，德清县人民法院判决如下:
1.被告人葛玉友犯诈骗罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币一万五千元。
2.被告人姜闯犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民市一万二千元。
3.被告人张福生犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币六千元。
宣判后，三被告人未提起上诉，检察机关亦未抗诉，该判决已发生法律效力。
二、主要问题
在买卖过程中，行为人采取秘密的欺骗手段，致使被害人对所处分财物的真实重量产生错误认识，并进而处分财物的行为如何定性?
三、裁判理由
（一）买卖过程中行为人采取秘密的欺骗手段，致使被害人对所处分财物的真实重量产生错误认识，并进而处分财物的行为构成诈骗类犯罪
盗窃罪与诈骗罪是常见的两种犯罪，在一般情况下不会发生混淆。但是，随着犯罪方法、犯罪手段的翻新，在一些复杂的案件中，行为人为了达到非法占有他人财物的目的，会交互采用欺骗与秘密窃取等多种手段与方法。本案即是如此，三被告人通过秘密增加“空车”自重，进而掩盖车载碎布料真实重量的方式，让被害人“自愿”多处分其碎布料，在这一过程中盗窃与诈骗行为相交织在一起。本案审理过程中，对三被告人的上述行为定性主要存在以下两种意见:一种意见(即公诉机关指控意见)认为，被害人对于被告人从该厂多拉走碎布料始终是不知情的，也没有对其所有权进行处分，被告人系在被害人不知情的情况下秘密窃取碎布料，应当以盗窃罪定罪处罚。另一种意见认为，本案的犯罪对象是碎布料，尽管被告人以事先在空车上装载石块、水的手段以增加“空车”自重，在装载碎布料前再卸掉的行为是秘密进行的，但该行为目的是实施欺诈，使被害人对一车碎布料的真实重量产生错误认识，并基于该错误认识而交付财物，符合诈骗罪的构成要件，应当以诈骗罪定罪处罚。我们同意后一种意见。具体理由如下:
对于盗窃与诈骗行为相交织的情形，按照过去的主流观占就是以取财的决定性手段是什么来定性。如果决定性手段是骗就是诈骗，反之就是盗窃。这种观点从理论上看似通俗易懂，但是难以适用于实践中一些复杂情形。因为取财手段的决定性大小在复杂案件中本身就很难被量化，中间存在很大的弹性空间，而且完全以此来定性，容易依据起决定性作用的事前与事后秘密掩盖行为来定性，从而违背了定案的逻辑基础。为此，在对这些案件进行认定时，需要进一步分析两罪客观行为的逻辑结构，并从中去寻找答案。其中，盗窃罪的逻辑结构可以表述为:犯罪人窃取财物→被害人失去对财物的有效控制→犯罪人取得财物;而诈骗罪的行为逻辑结构可以表述为:犯罪人实施了欺骗行为→被害人陷入错误认识→被害人基于认识错误交付财物→行为人取得财物。由此可以看出，两罪的本质区别在于被害人针对财物是否存在处分行为。
在我国刑法理论与实务界，尽管已经认识到处分行为的有无系认定诈骗罪的关键所在，但是针对处分行为的构成尤其是处分意识问题还有待进一步研究。众所周知，处分财产行为系一种民事法律行为，由客观行为和意思表示两部分构成。这就要求在认定处分行为时，要坚持主客观相统一的原则。除了从客观上分析有无“交付”行为，还要从主观上分析受骗者对所交付的财产是否存在有认识以及认识到何种程度。被害人认识的内容不仅包括被骗财物的种类、名称、数量、颜色等外观物理特征，还包括财物的性质、质量、重量、价值等内在属性。有观点认为，诈骗罪中的处分行为，要求被害人对所处分财物必须有全面、完整、清晰的认识，否则就没有处分意识，不能认定为处分行为。上述说法貌似很有道理，实际上是对诈骗罪中处分意识这一概念的误解。究其原因，在于诈骗罪中的行为人都要实施虚构事实、隐瞒真相的行为，被害人都会陷入一定的认识错误，进而作出带有瑕疵的处分行为。在这种情况下，要求被害人对所处分财物外在特征与内在属性均有正确的认识显然是不切实际的。基于这一考虑，接下来的问题是，被害人对所处分的财物需要达到何种认识程度，方能成立“处分行为”?我们认为，被害人至少需要认识到所处分财物的种类、名称等外观物理特征，即知道自己是在对什么东西进行处分。当被害人对自己所处分财物的上述物理外观存在认识时，尽管由于行为人的欺骗行为而对财物的质量、价格等内在属性产生了错误认识，仍然不影响处分意识的成立，成立诈骗罪;反之，如果行为人直接针对财物本身采取秘密欺骗手段，使受骗者对所转移财产的外观物理特征亦没有认识，即不知道自己处分的是何种财物甚至不知道已经处分了自己的财物。由于不存在处分意识，故不成立诈骗罪，而应当以盗窃罪论处。
以此为分类标准，司法实践中主要存在以下两种情形：一是当被害人知道交付的财物是甲财物，并且实际交付的是甲财物时，尽管犯罪人采取欺骗手段隐瞒了财物的实际价值等内在属性，但被害人对所交付财物的种类、名称等外观物理特征并没有发生认识错误，故不影响处分行为的认定。例如，犯罪行为人通过欺骗手段使被害人对其所持名贵字画的真假产生了错误认识，将真实的字画当成赝品低价转卖给行为人。在这种情况下，被害人尽管对字画的真假属性及由此决定的价格产生了错误认识，但对字画的物理外观本身并没有产生错误认识，知道自己在卖字画，此时的交付行为仍然属于诈骗罪中的处分行为。二是行为人采用秘密“调包”或者其他隐蔽方法，使被害人对自己所交付财物的种类、名称等物理外观都没有认识到，即不知道自己对某财物进行了处分，此时被害人不存在处分意识，故不能认定其实施了处分行为。例如，在商场“调包案”中，行为人将包装内的普通商品换成贵重商品，收银员不知情按照普通商品收了较低的价格。从表面上看，是收银员自己将贵重商品交给了行为人，具有“自愿交付”的行为表象。但是，收银员并不清楚普通商品包装袋内有贵重物品，其对于该贵重物品连最基本的物理外观都不存在认识，当然也就谈不上实施了处分行为。实际上，行为人系采用隐瞒事实真相的方法作掩饰，乘机窃取他人财物，当其将贵重物品秘密放进普通商品包装内时，就已经构成了盗窃罪，应当以盗窃罪论处。
具体到本案中，被告人葛玉友、姜闯、张福生采用事先偷偷在运输车辆上装入石头、水，在”空车”过磅之后偷偷把石头、水卸掉去装载碎布料再满载车辆过磅，然后根据两次过磅结果计算车上碎布料重量的方法，在被害公司工作人员林祥云不知情的情况下额外多运走价值数万元的碎布料。在上述过程中，被害公司工作人员“自愿”多交付碎布料给被告人，符合处分财物行为的客观要求，在这一点上不存在争议。问题在于，被害人对于多交付的碎布料在主观上是否存在处分意识？如果存在，则为诈骗，反之则为盗窃。本案行为人采取一种秘密的欺骗手段，该行为直接针对的是“空车”重量，所改变的只是计量标准，使被害人对车载碎布料的重量产生错误认识，进而作出了处分决定。由于行为人的秘密欺骗行为并非直接针对碎布料进行，即并没有将碎布料进行秘密藏匿，被害人也并没有因此而对车上碎布料的物理外观发生错误认识，故被告人的行为符合诈骗罪的构成结构特征。当然，与典型诈骗罪不同的是，本案被告人采用的“骗称”手段，系一种动作诈骗，它区别于通常所见的言词诈骗。但无论是动作诈骗还是言词诈骗，行为人都是采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，使财物所有人发生认识上的错误，并基于错误认识而实施处分行为，因而构成诈骗罪。换一种情形，假设车载碎布料不需要称重，而是以整车为计量单位，那么，如果行为人在车厢之外设置夹层并在其中秘密藏匿碎布料，由于被害人对于车内夹层中的碎布料在物理外观上缺乏最基本的认识，对该部分碎布料被害人不存在处分意识，则不能认定为诈骗，而应当认定为盗窃罪。
(二)合同诈骗罪要求行为人必须充分利用合同的签订与履行来骗取财物，本案行为人系采用其他诈骗方法骗取对方财物，应当以诈骗罪论处
诈骗罪与合同诈骗罪主要的区别在于所侵犯的客体不同，由此带来客观方面的行为方式也不同。其中，诈骗罪规定于侵犯财产罪这一类罪名之下，可见诈骗罪旨在保护的法益是财产所有权;而合同诈骗罪规定在破坏社会主义市场经济秩序罪中的扰乱市场秩序罪这一类罪名之中，主要保护的法益是市场秩序。由于合同是市场经济活动的一项重要内容，是人们进行经济活动赖于信任的基础，利用合同进行诈骗，势必扰乱市场秩序，进而需要以合同诈骗论处。这就要求合同诈骗罪在客观行为上，必须是在市场交易活动中利用合同的签订、履行来骗取他人财物。对此，刑法第二百二十四条列举了合同诈骗罪的几种常见行为方式:(1)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的;(2)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的;(3)没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的;(4)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的;(5)以其他方法骗取对方当事人财物。由上可见，行为人正是利用合同这种对双方当事人具有约束力的形式，故意违背市场经济中的诚实信用原则，来达到非法占有他人财物的犯罪目的。也就是说，利用合同即是其诈骗行为。反之，尽管行为人与对方签订了合同，但如果其获得财物并没有利用合同，而是采用其他虚构事实、隐瞒真相的方式，同样，相对方陷入错误认识也并非基于合同，而是合同以外的其他欺骗因素，那么，该行为所侵害的法益仅仅是他人的财产所有权，应直接以普通诈骗罪认定即可。
本案中即是如此，从犯罪预备到犯罪实施整个过程，三被告人均没有利用合同来实施诈骗的主观故意与行为：一方面，从主观方面看，三被告人自始至终都没有利用合同的签订与履行来骗取对方财物的故意。尽管合同诈骗罪中的“合同”包括口头合同在内，但是一般来说，行为人如果想利用合同来进行诈骗，通常会与对方签订正式的书面合同，以此来获取对方的信任，进而骗取对方的财物。然而，本案被告人与纺织公司并没有签订形式上更有约束力的书面合同，在交易时采取的是“一手交钱、一手交货”即钱货两清的方式，合同的签订与否在本案中并不重要。另一方面，从骗取财物的主要方式来看，三被告人并没有利用合同的签订、履行来实施诈骗，而是采用合同之外的其他诈骗方法，即在碎布料称重过程中，通过事先在空车上装载石块、水以增加“空车”自重，在装载碎布料前再卸掉，使被害人对一车碎布料的真实重量产生错误认识，并基于该错误认识而交付财物的手段进行的。
综上，本案三被告人并没有利用合同来实施诈骗的故意与行为，故法院对三被告人以诈骗罪定罪处罚是正确的。
[第1049号]杨丽涛诈骗案——侵入红十字会计算机信息系统，篡改网页内容发布虚假募捐消息骗取他人财物的行为，如何定罪处罚
一、基本案情
被告人杨丽涛，男，1985年4月1日出生，原系深圳市赢客通网络科技有限公司员工。2008年5月29一日因涉嫌犯破坏计算机信息系统罪被逮捕。
江苏省昆山市人民检察院以被告人杨丽涛犯破坏计算机信息系统罪，向昆山市人民法院提起公诉。
被告人杨丽涛对起诉书指控的犯罪事实无异议。其辩护人提出：昆山市红十字会网站只是一个信息发布平台，不属重要的计算机信息系统。杨丽涛对网站的攻击行为未造成严重后果，不构成破坏计算机信息系统罪。即使要追究杨丽涛的刑事责任，也应以诈骗罪未遂处理。
昆山市人民法院经公开审理查明：2008年5月18日，被告人杨丽涛为利用网络骗取社会各界对四川汶川地震提供的捐款，在深圳市龙岗区坂田和堪村9号暂住地使用自行组装的台式电脑，登录昆山市红十字会网站管理后台，将其本人篡改过的包含虚假募捐账户为“5·12四川汶川地震捐款”的消息链接至昆山市红十字会网站上，致使网站管理员无法正常管理网站，昆山市红十字会网站被迫关闭27小时。杨丽涛发布的虚假消息载明募捐账户名为庞土贤，账号为6222023602010819555。该账户由杨丽涛控制。至案发无募捐款项汇入该账号。
昆山市人民法院认为，被告人杨丽涛以非法占有为目的，为骗取社会为四川汶川地震提供的捐款，利用计算机非法入侵昆山市红十字会网站，发布虚假的为汶川地震募捐的消息，将昆山市红十字会的募捐账户修改为其本人控制的银行账户，其行为构成诈骗罪，且以救灾名义骗取捐款，属于情节严重。公诉机关指控杨丽涛的犯罪事实清楚，但指控的罪名不当，应予纠正。杨丽涛因意志以外的原因诈骗未能得逞，系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十七条、第二百六十六条、第二十三条、第六十四条之规定，昆山市人民法院以被告人杨丽涛犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元。
一审宣判后，被告人杨丽涛以其未获取任何财物，对其量刑应当比照诈骗“数额较大”既遂标准减轻处罚，原审判决量刑畸重为由向苏州市中级人民法院提起上诉。
苏州市中级人民法院经公开审理查明：2008年5月18日，上诉人杨丽涛在其暂住地深圳市龙岗区坂田和堪村9号通过自行组装的台式电脑，登录昆山市红十字会网站(www.kshsz.org)，利用该网站源代码漏洞，非法获取了该网站后台登录页面路径和管理员用户名、密码，并上传木马程序，篡改该网站上内容，在该网站最新消息栏内发布为“5.12四川汶川地震捐款”的虚假消息，并在虚假消息中载明募捐账户名为庞土贤，账号为6222023602010819555。致使昆山市红十字会网站管理员无法正常管理网站，网站被迫关闭24小时以上。杨丽涛虚假发布的募捐账户系其于2008年3月用捡到的“庞土贤”居民身份证在中国工商银行广州骏景支行开办的银行卡卡号，至案发无募捐款项汇人该账号。
苏州市中级人民法院认为，上诉人杨丽涛为骗取社会为四川汶川地震提供的救灾捐款，利用计算机非法入侵昆山市红十字会网站，发布虚假的为汶川地震募捐的消息，并将其本人控制的银行账户设定为虚假募捐账户，其行为构成诈骗罪，且情节严重，依法应予严惩。杨丽涛已经着手实行犯罪因意志以外的原因诈骗未能得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。刑法第二百六十六条规定“数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”，杨丽涛以抗震救灾为名诈骗钱财，且系通过破坏计算机信息系统手段进行，致使昆山市红十字会网站被迫关闭24小时以上，影响了该网站的正常运行，也影响了昆山市红十字会为地震灾区正常的募捐行为，故杨丽涛的犯罪行为属情节严重，依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第一审人民法院认定的事实清楚，证据充分，定罪及适用法律正确，量刑恰当，审判程序合法。杨丽涛的上诉理由并无事实和法律依据，不予采纳。据此，苏州市中级人民法院裁定驳回上诉，维持原判。
二、主要问题
侵入红十字会网站，篡改网页内容发布虚假募捐消息，骗取他人财物的行为，如何定罪处罚？
三、裁判理由
在本案审理过程中，对被告人杨丽涛行为的定性及处罚存在较大争议，主要形成四种不同意见：
第一种意见认为，杨丽涛的行为构成诈骗罪。理由是：昆山市红十字会网站是一个信息发布平台，不是计算机信息系统。杨丽涛的攻击行为既未造成重大经济损失，也未对募捐工作造成重大影响，后果不严重，不符合破坏计算机信息系统罪的构成要件。杨丽涛以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，虽系未遂，但情节严重，构成诈骗罪。
第二种意见认为，杨丽涛的行为构成破坏计算机信息系统罪。理由是：杨丽涛实施的网页添加行为不属于诈骗未遂，情节严重的情形，但在客观上造成昆山市红十字会网站无法正常运行，属于后果严重，符合破坏计算机信息系统罪的构成要件。
第三种意见认为，杨丽涛的目的行为构成诈骗罪，手段行为构成破坏计算机信息系统罪，应当按照牵连犯的处理原则，从一重罪处罚。根据相关司法解释的规定，诈骗未遂，情节严重的，才追究刑事责任。因此，对杨丽涛犯诈骗罪，应当在“三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”的法定刑幅度内量刑。而其犯破坏计算机信息系统罪的法定刑为“五年以下有期徒刑或者拘役”，重于其所犯的诈骗罪。故应当以破坏计算机信息系统罪定罪处罚。
第四种意见认为，杨丽涛的行为同时构成诈骗罪和破坏计算机信息系统罪，属于牵连犯，应当从一重罪处罚。由于杨丽涛诈骗未遂，情节严重，其法定刑为“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”，高于破坏计算机信息系统罪的法定刑，故应当以诈骗罪定罪处罚。
我们同意第四种意见。具体理由如下：
（一）侵入红十字会网站，篡改网页内容发布虚假募捐消息的行为构成破坏计算机信息系统罪
根据刑法第二百八十六条的规定，违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行，或者对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作，或者故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机系统正常运行，后果严重的，构成破坏计算机信息系统罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重的，处五年以上有期徒刑。本罪侵犯的客体是计算机信息系统安全。计算机信息系统安全保护条例第三条规定：“计算机信息系统的安全保护，应当保障计算机及其相关的和配套的设备、设施（含网络）的安全，运行环境的安全，保障信息的安全，保障计算机功能的正常发挥，以维护计算机信息系统的安全运行。”对行为人违法国家规定，破坏计算机信息系统功能后果严重构成犯罪的，应当依法惩处。本罪的犯罪对象为计算机信息系统功能和计算机信息系统中存储、处理、传输的数据和应用程序。计算机信息系统功能，是指按照一定的应用目标和规则对信息进行采集、加工、存储、传输、检索的功用和能力。计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，是指在计算机信息系统中实际处理的一切文字、符号、声音、图像等内容有意义的组合。应用程序，是指用户使用数据库的一种方式，是用户按数据库授予的子模式的逻辑结构，书写对数据库操作和运算的程序。本罪的客观方面表现为破坏计算机信息系统功能后果严重的行为，即违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，或者对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作，或者故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，造成计算机信息系统不能正常运行。上述行为必须达到“后果严重”的程度才构成犯罪。所谓后果严重，①一般是指破坏国家重要计算机信息系统功能，造成较大经济损失，违法所得较大或者造成恶劣社会影响等情形。本罪的主观方面是故意，即行为人明知非法侵入特定的计算机信息系统的行为，会破坏该信息系统功能和信息系统中存储、处理、传输的数据和应用程序，造成计算机信息系统不能正常运行的后果，仍然实施破坏计算机信息系统的行为。
本案中，被告人杨丽涛在汶川地震期间，利用昆山市红十字会网站源代码漏洞，采取“SQL”漏洞注入的方式非法获取了该网站后台登录页面路径和管理员用户名及密码后植入网页木马程序，删除管理后台文件夹，并访问添加和编辑新闻页面，篡改该网站上内容，发布虚假募捐消息，导致网站管理员无法登录后台管理界面，无法正常管理网站，网站被迫关闭24小时以上，影响了昆山市红十字会向地震灾区正常的募捐行为，其行为完全符合“对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行”的行为方式，且属“后果严重”情形，构成破坏计算机信息系统罪。
（二）以非法占有为目的，诈骗未遂，情节严重的，构成诈骗罪
诈骗罪，是指以非法占有为目的，使用欺骗方法，骗取数额较大的公私财物的行为。本案中，首先，被告人杨丽涛主观上有非法占有的目的。杨丽涛非法侵入和控制昆山市红十字会网站后，篡改网站上内容，发布虚假的募捐消息，并将自己持有的户名为“庞土贤”的银行账号设为募捐账户，足以体现出其有非法占有他人财物的目的。在审理过程中，杨丽涛也供认，其侵入昆山市红十字会网站的目的是以为地震灾区捐款的名义实施诈骗。其次，杨丽涛实施了虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为。杨丽涛非法侵入昆山市红十字会网站后，在网站页面上发布“昆山市红十字会紧急呼吁：援助四川地震灾区群众！”的募捐消息，并将自己持有的银行账号设为募捐账号，其发布募捐消息的行为，属于虚构事实、隐瞒真相。此外，杨丽涛已经着手实行诈骗行为，由于意志以外的原因而未获取财物，虽系诈骗未遂，但属“情节严重”。杨丽涛在汶川地震时期，以赈灾募捐的名义，采用破坏计算机信息系统的手段，通过互联网向不特定多数人实施诈骗，致使昆山市红十字会网站被迫关闭24小时以上，影响了该网站的正常运行，也影响了昆山市红十字会为地震灾区正常的募捐行为，其犯罪行为属于“情节严重”。根据最高人民法院1996年出台的《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第一条第六款的规定：“诈骗未遂，情节严重的，也应当定罪并依法处罚。”①因此，杨丽涛以非法占有为目的，通过发布虚假募捐消息，骗取他人财物的行为，构成诈骗罪。
（三）侵入红十字会计算机信息系统，篡改网页内容发布虚假募捐消息骗取他人财物行为应当按照“从一重罪处罚”原则处断
根据刑法理论，牵连犯，是指犯罪的手段行为或者结果行为，与目的行为或原因行为分别触犯不同罪名的情况。牵连犯有两个特征：(1)必须是其手段行为或结果行为又触犯了其他罪名；(2)数行为之间存在手段行为与目的行为、原因行为与结果行为的牵连关系。对于牵连犯如何处罚，我国刑法总则没有明文规定，理论通说认为，对牵连犯应当从一重罪处罚。本案中，被告人杨丽涛的犯罪行为可分为手段行为与目的行为，其目的行为是以赈灾募捐名义诈骗他人钱款，手段行为是侵入和破坏了昆山市红十字会计算机信息系统，分别触犯了诈骗罪和破坏计算机信息系统罪，成立牵连犯。对杨丽涛应当从一重罪处罚。刑法第二百六十六条规定：“诈骗公私财物……数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”而第二百八十六条第一款规定：“违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行，后果严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役。”据此，如按诈骗罪论处，对杨丽涛依法应当判处3年以上10年以下有期徒刑；如按破坏计算机信息系统罪论处，对杨丽涛依法应当判处5年以下有期徒刑或者拘役。由于杨丽涛所犯诈骗罪的法定刑高于所犯破坏计算机信息系统罪的法定刑，所以，应当以诈骗罪对其定罪处罚。
综上，根据刑法第二百八十七条的规定，行为人利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，如果其手段行为没有触犯计算机信息系统安全犯罪，应当依照刑法有关规定定罪处罚。否则，按照牵连犯的处罚原则，从一重罪处断。
[第1050号]台州市黄岩恒光金属加工有限公司、周正友污染环境案——如何认定行政主管部门与公安机关联合执法案件中的自动投案
一、基本案情
被告单位台州市黄岩恒光金属加工有限公司（以下简称恒光公司），住所地浙江省台州黄岩江口大闸路，系有限责任公司。
诉讼代表人周根法，男，1955年10月29日出生，系恒光公司法定代表人。
被告人周正友，男，1962年3月14日出生，系恒光公司股东。2013年9月4日因本案被取保候审，同年12月25日被逮捕。
浙江省台州市黄岩区人民检察院指控被告单位恒光公司、被告人周正友犯污染环境罪，向黄岩区人民法院提起公诉。
被告单位的诉讼代表人周根法、被告人周正友对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议。
被告人周正友的辩护人对公诉机关指控周正友的犯罪事实和罪名亦无异议，但提出周正友主动到公安机关投案，并如实供述犯罪事实，应当认定具有自首情节。
台州市黄岩区人民法院经公开审理查明：
被告单位恒光公司于2011年8月成立，被告人周正友作为公司股东负责公司的生产。恒光公司于2012年4月正式投产。同年10月，恒光公司因从事酸洗项目无环境保护行政主管部门批准的环境影响评价批准文件，被台州市环境保护局作出责令停止酸洗项目生产等行政处罚。2013年4月，周正友再次组织恒光公司从事酸洗项目，以苯丙三氮唑代替铬酸加工空调配件。后恒光公司于同年7月12日在台州市环境保护局等单位的联合执法行动中被查获，发现该公司硫酸铜回收仓库中回收废液的废桶中废液正在外溢，并从地面流人厂区东侧围墙墙角，再流出厂区围墙外的地面上，渗漏入地下。经对采集的外溢废水水样监测分析，总镍、总铬、六价铬等一类污染物的浓度分别达到国家最高允许排放浓度限值的10倍、280倍、541倍，总铜、总锌等亦严重超标。
另查明,2013年7月12日，台州市环境保护局对周正友进行调查谈话。同年7月22日，台州市环境保护局终结对被告单位的调查。8月8日，台州市环境保护局向台州市公安局移送被告单位超标排放环境违法案件。同月21日，台州市公安局进行刑事立案。同年9月4日，周正友到台州市公安局投案。
台州市黄岩区人民法院认为，被告单位恒光公司违反国家规定，排放有毒物质，严重污染环境；被告人周正友作为该单位直接负责的主管人员，因严重不负责任导致公司违反国家规定排放有毒物质，严重污染环境，应当以污染环境罪追究其刑事责任。公诉机关指控恒光公司、周正友的罪名成立。恒光公司曾因无环保部门批准的环境影响评价批准文件，擅自投入生产被行政处罚，现又犯污染环境罪，酌情予以从重处罚。恒光公司能如实供述犯罪事实，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。关于周正友的辩护人所提周正友具有自首情节、犯罪情节较轻、主观恶性较小等辩护意见，经查，与本案的事实及相关法律规定不符，本院不予采纳。另辩护人所提周正友归案后能如实供述犯罪事实，认罪态度较好，应当从轻处罚等意见，经查，与本案的事实相符，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百三十八条、第三百四十六条、第六十七条第三款之规定，黄岩区人民法院以污染环境罪判处被告单位恒光公司罚金人民币十万元；以污染环境罪判处被告人周正友有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二万元。
一审宣判后，被告单位恒光公司、被告人周正友在法定期限内均未提起上诉，公诉机关亦未抗诉，该判决已经发生法律效力。
二、主要问题
如何认定行政主管部门与公安机关联合执法案件中的自动投案？
三、裁判理由
本案中，被告人周正友是否属于自动投案关系到自首是否成立的问题。换言之，行政执法机关发现违法行为并进行调查后，被告人再主动到公安机关投案的行为是否构成自动投案。本案审理过程，对周正友是否构成自首，主要形成两种意见：第一种意见认为周正友构成自首。理由是：被告人在被公安机关讯问或者采取强制措施之前就主动投案，并如实供述自己的犯罪事实，符合自首的两个条件；第二种意见认为环保部门是污染环境罪的办案机关之一，环保部门在进行调查谈话时已经初步掌握了本案的犯罪事实，其接受谈话的行为不能认定自动投案。案件移送到公安机关后，被告人再主动投案，更不能认定为自动投案，从而不能成立自首。
我们赞同后一种意见。具体理由如下：
（一）行政执法移送案件的特点
根据国务院2001年出台的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》，行政执法机关在依法查处违法行为过程中，发现违法事实涉及的金额、违法事实的情节、违法事实造成的后果等，根据刑法等相关规定，涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事责任的，必须依照该规定向公安机关移送。涉嫌污染环境犯罪案件属于该规定中行政执法移送的案件类型之一。(1)行政执法机关是具有法定职能的办案机关。行政执法机关是指依照法律规定，对破坏社会主义市场经济秩序、妨害社会管理秩序以及其他违法行为具有行政处罚权的行政机关，以及法律、法规授权的具有管理公共事务职能、在法定授权范围内实施行政处罚的组织。可见，行政执法机关是具有法定职能的办案机关，涉及税务、工商、文化稽查、烟草专卖、盐业专卖等机关，同时也包括环保部门。(2)案件移送内容是涉嫌刑事犯罪的违法事实。行政执法机关根据发现违法事实涉及的金额、违法事实的情节、违法事实造成的后果等证据材料，向公安机关移送涉嫌犯罪的案件。可见，行政执法机关移送的内容是在日常的依法查处违法行为过程中，根据已掌握的线索通过调查、检验、鉴定，发现相关单位或个人涉嫌犯罪的事实。(3)移送的法律后果是依照刑事法律规定审查。公安机关在接受行政执法机关移送的涉嫌犯罪案件后，依照刑事法律的相关规定，对所移送的案件进行审查。认为有犯罪事实，需要追究刑事责任的，依法决定立案；反之，依法不予立案，并退回案卷材料。可见，公安机关对行政执法案件是否进行刑事立案主要基于刑事法律进行审查。
从上述行政执法移送案件的特点来看，此类案件与职务犯罪移送案件具有一定的相似性。因此，在自首等问题上的法律适用，司法实践可以适度参照职务犯罪的相关规定。
（二）行政执法移送案件中自动投案的具体认定
结合实践中行政执法移送案件的特点，依照最高人民法院、最高人民检察院2009年联合出台的《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（以下简称《2009年意见》）和最高人民法院2010年出台的《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（以下简称《2010年意见》）等相关司法解释性文件的规定，行政执法移送案件的自动投案主要有三种情形：(1)在犯罪事实和犯罪嫌疑人未被发现或者犯罪事实已被发觉，犯罪嫌疑人尚未被发觉以前，向公安、检察、法院等司法机关投案，或者向相关行政执法部门投案，都可以认定为自动投案。(2)犯罪事实和犯罪嫌疑人均已被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到办案机关调查谈话或者被宣布调查措施以前，向公安、检察、法院等司法机关投案，或者向相关行政执法部门投案，也可以认定为自动投案。(3)犯罪事实和犯罪嫌疑人均已在检查过程中被发觉，并已受到行政执法部门的调查，再到公安等司法机关投案的，不能视为自动投案。
上述前两种情形的认定并无争议，对于第三种情形的认定，要准确把握以下两点理由：一是从立法目的来看，犯罪嫌疑人在行政执法检查过程中被发觉犯罪事实，并受到办案机关调查后再到司法机关投案，表明犯罪嫌疑人此时投案的主动性不够明显；同时，在办案机关掌握了相关犯罪事实，并向公安机关移送案件后，犯罪嫌疑人此时投案客观上也不能满足及时侦破案件的政策理由。二是根据《2010年意见》的精神，办案机关在掌握相关线索进行行政执法检查后，犯罪嫌疑人主动交代自己的罪行，不能视为自动投案。同时，根据《2009年意见》的精神，犯罪嫌疑人在办案机关调查之前未自动投案，后到司法机关投案的，即便如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，也不能认定为自首。因此，行政执法机关发现违法行为并进行调查后，被告人再主动到公安机关投案的行为不属于自动投案。
本案中，台州市环境保护局等单位根据相关线索，与公安机关等部门组成联合执法，在执法行动中发现被告单位、被告人周正友有污染环境的违法行为，其间展开对被告单位、被告人周正友的调查。在联合执法调查过程中，环保部门、公安机关均已掌握了被告单位、被告人涉嫌犯罪的事实和线索、材料。周正友在环保部门调查谈话期间，如实交代了相关犯罪事实。后环保部门根据行政执法移送制度，将案件移送至公安机关。周正友系在公安机关刑事立案之后，再主动到公安机关投案，属于上文分析的第三种情形，不属于自动投案，不应认定具有自首情节。
[第1051号]刘依善等贩卖毒品案——对于认定毒品交易上家犯罪事实的证据要求如何把握以及对于毒品来源有证据欠缺的案件应当注意哪些问题
一、基本案情
被告人刘依善，男，1971年10月11日出生。2010年10月22日因犯故意毁坏财物罪被判处有期徒刑七个月．2012年12月31日因涉嫌犯贩卖毒品罪被逮捕。
同案被告人施修更，男，1981年4月5日出生。2010年12月23日因犯窝藏毒品罪被判处有期徒刑一年，2013年2月18日因涉嫌犯非法持品罪被逮捕。
同案被告人厚金花，女，1979年9月10日出生。2012年12月31日因涉嫌犯贩卖毒品罪被逮捕。
天津市人民检察院第二分院以被告人刘依善、厚金花犯贩卖毒品罪，被告人施修更犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪，向天津市第二中级人民法院提起公诉。
天津市第二中级人民法院经公开审理查明：
被告人刘依善与厚金花2011年在福建省福州市因吸毒相识，刘依善得知厚金花在天津市有毒品的销售渠道，提议共同到该市贩卖毒品牟利。二人商定由刘依善购买甲基苯丙胺（冰毒），厚金花负责打开销路。厚金花随即告知在天津市的张彩燕（另案处理）等人其有甲基苯丙胺出售。2012年11月下旬，厚金花、刘依善先后到达天津市并入住滨海新区塘沽宾岛商务酒店518室。其间，刘依善的女友颜晓琴亦来到天津并租住在塘沽时代大厦2823室。据刘依善供称，施修更与喻某于2012年12月7日到塘沽后，两次共卖给其甲基苯丙胺2900克。同年12月8日1时许，厚金花向吸毒人员郭玮琦出售甲基苯丙胺50克，获毒资人民币（以下币种同）15000元。同日，刘依善、厚金花向张彩燕出售甲基苯丙胺30克，获毒资9000元。当晚，刘依善又向张彩燕出售甲基苯丙胺50克，张彩燕于次日支付毒资14000元。同月11日零时许，刘依善在时代大厦附近再次向张彩燕出售甲基苯丙胺100克，后在塘沽浩发快捷酒店门口等待收取毒资时被抓获。同日，公安机关在宾岛商务酒店518室将厚金花抓获，当场查获甲基苯丙胺晶体、片剂、液体共12.03克；在时代大厦2823室查获刘依善藏匿的甲基苯丙胺晶体、片剂共2512.06克。2013年1月15日，施修更与雷正全（另案处理）在福州市鼓楼区铭豪酒店722房间吸食毒品后离开。当日，公安机关先后将雷正全、施修更抓获，从施修更随身携带的手提包及所驾驶的汽车内查获甲基苯丙胺113,90克、麻黄碱4.31克。
天津市第二中级人民法院认为，被告人刘依善、厚金花为谋取非法利益而贩卖毒品，其行为均构成贩卖毒品罪。被告人施修更违反国家有关毒品的管理规定，非法持有毒品，其行为构成非法持有毒品罪。公诉机关对施修更犯贩卖毒品罪的指控，虽然有刘依善的供述证明施修更和喻某暗示其贩卖毒品并向其提供毒品，事后又催要毒资，但该事实仅有刘依善的供述，无其他证据佐证，故公诉机关指控施修更犯贩卖毒品罪证据不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项、第三百四十八条、第五十七条第一款、第六十五条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条之规定，天津市第二中级人民法院判决如下：
1．被告人刘依善犯贩卖毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并没收个人全部财产：
2．被告人厚金花犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币四万元：
3．被告人施修更犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币四万元。
宣判后，被告人施修更不服，向天津市高级人民法院提起上诉。天津市高级人民法院经公开审理认为，一审认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，遂裁定驳回上诉，维持原判，并将被告人刘依善的死刑裁定依法报请最高人民法院核准。
最高人民法院经复核，裁定核准天津市高级人民法院维持第一审以贩卖毒品罪判处被告人刘依善死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事裁定。
二、主要问题
1．对于认定毒品交易上家犯罪事实的证据要求如何把握？
2．对于毒品来源有证据欠缺的案件应当注意哪些问题？
三、裁判理由
毒品犯罪隐蔽性很强，取证难度大，决定了此类案件的侦查工作相较于一般犯罪存在更大难度。如在贩卖毒品案件中，上家经常比下家更隐蔽，抓获了下家未必就能抓到上家。如果上家身在异地，侦查工作又主要围绕下家展开，就很可能导致案件出现仅能认定下家而无法认定上家的局面。即使在所谓上家也到案的案件中，也很可能因为证据不足而无法认定上家贩卖毒品的事实。对于这类毒品犯罪案件，既要注意事实认定上的细致审查、严格把关，也要注意归纳总结，为完善相关工作机制提供司法建议，进一步增强对毒品犯罪的打击力度。本案就是这种情况，下文将从两个层面对本案有关问题进行分析。
（一）对于认定毒品交易上家犯罪事实的证据要求
关于本案被告人刘依善所贩卖毒品的来源，有一定的证据显示系来自同案被告人施修更和另案处理的喻某。主要体现在：其一，刘依善始终稳定供述其毒品来源于施修更和喻某。刘依善供述的要点包括：(1)其与老乡喻某因吸食冰毒结识，喻某2007年左右开始贩毒，2012年其经喻某介绍识了施修更。(2)2012年，其与厚金花商定到天津市贩毒，喻某和施修更即答应提供毒品。同年11月，其到天津后，施修更赠送其几十克冰毒，厚金花将该毒品送人。(3)2012年12月7日，喻某、施修更和另一男子驾驶一辆奥迪车从福建将冰毒送到天津，先后入住万丽泰达酒店、喜来登酒店，12月9日离开。喻某和施修更于12月7日给其900克冰毒，8日再给其2000克冰毒。该情节与其于8日1时开始向外出售冰毒的时间点吻合。刘依善称其接收毒品后先付款17.9万元，其中部分是现金，部分是按照施、喻二人提供的银行卡汇款，但银行卡并非施、喻二人的名字，余款准备在售出冰毒后再付。(4)喻某、施修更在天津期间，因欲监督其出售毒品的情况，曾提出要看看剩余的冰毒，刘依善为此在12月9日让女友颜晓琴在所租住的时代大厦6楼又租了一个房间，并让颜晓琴将装有冰毒的纸盒拿到该房间，10日又让颜晓琴把6楼房间退了，其不清楚喻某、施修更是否到该房间查看。其二，被告人厚金花证实，她之前即认识喻某、施修更。二人是2012年12月8日从福州市开车到天津市，其买了零食和水送到酒店，后其在与刘依善所住的酒店看到刘依善的黑色挎包里有两大袋冰毒。其三，证人颜晓琴证实，12月9日刘依善让其把东西挪到其租的602房间，10日刘依善说他朋友不来了，她又把东西拿回来，印证了刘依善的相关供述。其四，施修更、喻某到案后，均承认曾到过天津与刘依善、厚金花见面。其五，施修更2010年因犯窝藏毒品罪被判刑，刘依善被查获后，施修更于2013年1月15日在外地被抓获，公安人员当场查获甲基苯丙胺113.9克，说明施修更确系涉毒人员。
综合上述情况，刘依善的毒品来源于施修更、喻某的可能性较大。但是，施修更、喻某到案后均否认曾向刘依善出售毒品。施修更对指控其犯有非法持有毒品罪无异议，但否认其犯有贩卖毒品罪，辩称对刘依善和喻某交易什么不清楚，也未收到刘依善支付的毒资。喻某于2013年11月21日在福州市被抓获，辩称不知道自己为何被上网追逃，其与施修更是朋友，与刘依善是老乡，也认识厚金花。2012年11月其和施修更去天津塘沽旅游，见到了刘依善，但没有向刘依善贩卖毒品。可见，本案现有证据可以认定施修更、喻某到过天津并与刘依善见面，且结合刘依善的供述等证据，刘依善的毒品来源于施、喻的可能性较大，但双方交易毒品的事实仅有刘依善的供述证实，厚金花亦供称不知道刘依善毒品的确切来源，故认定施修更、喻某向刘依善贩卖毒品的证据没有达到“事实清楚，证据确实、充分”的有罪判决标准，依法不能认定。
（二）对于毒品来源有证据欠缺的案件应当注意的问题
从司法实践情况看，对于有一定证据指向是毒品上家的被告人，因证据不充足而导致无法认定，确实不利于打击毒品犯罪。作为审判机关，其职责是审查、裁判公诉机关指控的犯罪事实，符合定案要求的应当依法定罪处刑，但对于达不到法定证明标准的，则不能作出有罪判决。工作中对于类似本案的情况，至少要注意以下两个层面的问题：
一是对审判中发现的取证、举证不足问题要加强调查研究，并以适当形式反馈给侦查机关、检察机关，促进毒品案件取证、举证水平的提高。其中，取证工作是案件质量的基础和前提。这也是贯彻以审判为中心的刑事诉讼制度的要求。如上所述，本案有一定证据指向喻某、施修更有向刘依善贩卖毒品的可能性，从在案证据特别是刘依善的供述分析，本案实际上本有进一步侦查的空间。体现在：(1)刘依善到天津之后，其与喻某、施修更主要通过电话联络，刘称喻某、施修更离开天津后还频繁给其打电话催要毒资。卷宗材料也显示，在抓获刘依善和厚金花的当天，公安机关依法扣押了喻某、施修更的各两部手机。而刘依善首次供述即交代了其毒品上家，侦查机关本有条件第一时间查询双方的通话记录．以固定上家身份的相关证据。(2)刘依善供述其曾给上家汇款，但侦查机关没有及时收集银行卡的汇款记录等证据。(3)刘依善供述曾经在时代大厦6楼租房间，以备上家查验销售毒品情况，公安机关也曾出具说明称时代大厦是警方掌握的贩毒多发地，在确定刘依善藏匿毒品处所时，曾查看时代大厦各楼层录像，但对于喻某、施修更等人是否曾到602房间一节没有作出说明。(4)刘依善供述中提到喻某、施修更来天津时还有另一男子，但侦查机关没有就此问题开展工作。上述问题待案件进入审判阶段后，已难以补查补正，由此导致难以准确认定刘依善所贩卖毒品的来源。
二是审判环节的工作方法问题。对于因证据不足不能认定毒品上家的，在认定案件事实时一般可以模糊表述被告人所贩卖毒品的来源，确有必要写明的，可以采取“据被告人供述……”的方式。例如，本案一审判决书在事实认定部分，写明“据刘依善供称，施修更与喻某于2012年12月7日到本市塘沽后，两次共给其冰毒2900克”；二审裁定对毒品来源则未予表述。这两种写法都有各自道理。另外，还要注意的是，有些毒品案件的上下家因到案时间有先后，并不在同一案件中审理。如果先审理的案件进入二审阶段，而后到案的上家或者下家刚进入一审阶段，则对两个案件审理时都要注意了解关联案件的处理情况，以便全面、准确认定犯罪事实。如果明确认定本案被告人的毒品来源于另案被告人，而审理另案被告人的法院因证据问题又不认定此人曾实施该贩毒行为，则会造成两案判决结果在事实认定的矛盾。这是工作中要尽量避免的情况。
[第1052号]刘吉良制造毒品，周永春制造毒品、非法持有枪支案——”零口供”案件中如何贯彻证据裁判原则，准确认定犯罪事实
一、基本案情
被告人刘吉良，男，1967年3月5日出生。2012年10月24日因涉嫌犯制造毒品罪被逮捕。
被告人周永春，男，1971年8月28日出生。1997年6月因犯敲诈勒索罪被判处有期徒刑六个月，2012年12月6日因涉嫌犯制造毒品罪被逮捕。
辽宁省丹东市人民检察院以被告人刘吉良犯制造毒品罪，被告人周永春犯制造毒品罪、非法持有枪支罪，向丹东市中级人民法院提起公诉。
丹东市中级人民法院经公开审理查明：2012年春节前，被告人周永春请被告人刘吉良帮忙研制甲基苯丙胺（冰毒）的配方工艺，刘吉良应允。后由周永春提供资金，刘吉良单独或者伙同周永春购买了烧杯、加热套、乙醚、乙腈、甲胺水溶液、氯化苄等仪器设备与化学品，用于制造冰毒。同年6月，刘吉良试制毒品成功。二人为购买制毒原料和运送毒品方便，由周永春出资人民币（以下币种同）11500元购买了一辆微型面包车。后经刘吉良妻子于丽华联系，周永春出资l万元，租用马志勇位于东港市黑沟镇王岭村西山组第四果园的住房，用作制毒地点。后二人又雇用于波帮助制造毒品。刘吉良制造出的毒品均交由周永春保管。同年9月21日晚，周永春报警称其与他人有经济纠纷，公安机关介入后，周又提出刘吉良吸毒并制造毒品。在周永春的带领下，公安机关于9月22日0时许在周母亲赵乃荣家中搜出周藏匿的白色粉末9袋共计102.24克（甲基苯丙胺含量为67%）；同日2时许，在果园租住房搜出烧杯装白色粉末202.45克（含量为35.7%）及制毒过程中产生的废液若干。同日，公安机关将刘吉良抓获，刘供述了伙同周永春制造毒品的事实，周永春亦被抓获。（周永春非法持有枪支的事实略）
丹东市中级人民法院认为，被告人刘吉良、周永春合谋制造毒品，周负责出资，刘负责制造，所制毒品数量大，其行为均构成制造毒品罪，且系共同犯罪。周永春还构成非法持有枪支罪，应予数罪并罚。刘吉良揭发周永春犯非法持有枪支罪，构成立功，且能如实供述制造毒品的罪行，依法对其可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项、第七款，第一百二十八条第一款，第二十五条第一款，第六十九条，第六十七条第三款，第六十八条，第五十七条第一款之规定，丹东市中级人民法院判决如下：
1．被告人刘吉良犯制造毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产：
2．被告人周永春犯制造毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年；决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
一审宣判后，被告人刘吉良、周永春均不服，向辽宁省高级人民法院提起上诉。刘吉良及其辩护人提出，一审量刑过重。周永春提出，一审判决事实不清，证据不足。其是借钱给刘吉良而不是出资制造毒品；其报案检举刘吉良制造毒品，并协助办案单位抓捕刘吉良，有立功情节，一审法院未予认定。其辩护人提出，指控周永春非法制造毒品的事实不清、证据不足，应当认定周永春犯非法持有毒品罪；周永春有重大立功情节，依法应当从轻处罚。
辽宁省高级人民法院经公开审理认为，一审认定上诉人刘吉良、周永春制造毒品的犯罪事实清楚，证据确实、充分。关于周永春及其辩护人所提周未参与制造毒品的辩解及辩护意见，经查，刘吉良多次稳定供述其与周永春共谋制造毒品以及周永春出资、其出技术并制造毒品的合作模式，其所制造的甲基苯丙胺亦交由周永春保管。刘吉良的供述与相关证人证言、物证等吻合。特别是刘吉良的供述与证人宋利敏的证言均证实刘吉良在购买制毒原材料过程中有提成5000元的情节，能够佐证系周永春出资。同时，在案其他证据能够充分证实周永春提供资金租用制毒场所、购买原材料和面包车、雇用工人、保管毒品等行为。关于周永春辩解二人之间系借贷关系一节，经查，周永春自身经济能力困窘，与刘吉良仅系普通朋友，却在极短时间内出借20万左右给刘，且对借款的准确数额不能确定，亦不能提供证据证明，明显有悖常理。关于周永春及其辩护人提出周永春有立功情节的上诉理由及辩护意见，经查，周永春与刘吉良系共同制造毒品，其供述刘吉良相关犯罪并配合公安机关查获制毒地点及毒品的行为均属供述共同犯罪行为，不属立功，故对该意见不予采纳。综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，诉讼程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条第二款、第二百二十五条第一款第一项之规定，辽宁省高级人民法院裁定驳回上诉，维持原判。
二、主要问题
1、对于“零口供”的案件，如何贯彻证据裁判原则，准确认定犯罪事实？
三、裁判理由
刑事案件的审判是一个回溯性的刑事证明过程，即充分运用证据认定案件事实的诉讼活动，亦是一个逻辑思维的思辨过程。根据我国刑事诉讼法确立的证据裁判原则，对被告人定罪必须有充分的证据支持，可采证据必须经过查证属实，且单个证据与待证事实具有关联性，通过审查判断证据和综合运用证据的证明过程，形成完整的刑事证明体系，排除一切合理怀疑，得出唯一结论，从而达到“犯罪事实清楚，证据确实、充分”的刑事证明标准。证据是整个诉讼活动的基础，对于案件承办法官而言，通常会注重对单个证据的审查判断，并通过综合考量在案所有证据得出结论，但可能忽视如何更好地运用证据建构有效的证明体系。而缜密、科学地排列、架构证据，相对于简单、无序地罗列证据，对增强证据的证明力会起到事半功倍的效果。对于“零口供”刑事案件审判，更有必要在裁判文书中对证据进行科学地“排兵布阵”，根据证据的种类特性及证明逻辑方式恰当地运用刑事证据规则，通过多层次地证据架构，形成严密完整的证明体系，完成刑事证明过程，以最大限度地提升裁判文书论理性，增强审判公信力。
本案的刑事证明过程有一定难度，主要在于：(1)本案被告人周永春在侦查、起诉、审判三个刑事诉讼阶段均系“零口供”，始终对参与制毒犯罪行为予以否认；(2)其参与制毒共同犯罪的方式较为隐蔽，主要表现为出资行为；(3)案发系周永春本人对刘吉良的制毒行为向公安机关进行举报，并带领公安机关到制毒现场查获毒品，按照常理，其不会举报自己参与的共同犯罪。虽有刘吉良供述证实，周永春系因不满刘提出不再继续制造毒品才向公安机关报案，但在此情况下，要认定周永春参与犯罪，则更加需要扎实的证据和充分的论证。故本案二审期间，在做好证据真实性、合法性、关联性的基础审查判断外，将工作重点放在如何进行证据体系建构、如何运用证据规则，形成严密的证据体系，最终完成刑事诉讼证明过程。
通过对本案现有证据情况进行分析，因被告人刘吉良制造毒品的证据充分，且其本人亦稳定供认，故证明重点放在被告人周永春共同制毒的事实认定上。二审主要通过“两个面、双向度”的证据架构模式对此进行论证。“两个面”是指两个层面：第一层面是总体布局，将本案五个关键事实进行分解论证，包括证实周永春出资租用制毒场所、出资购买运输车辆、出资购买制毒原材料、雇用工人、保管制成毒品的相关证据。第二层面是对每个事实点通过证据组的形式进行论证，在每一组证据中，均将相关证据组合在一起，合力形成对待证事实的论证。刘吉良作为同案犯，其供述是周永春犯罪的最直接证据，可以贯穿于论证始终。但因供述系言词证据，根据证据补强规则，每个事实点的证明均有刘吉良供述，同时以在案其他证人证言、书证、物证等予以补强，形成每个事实点的完整证据链条。“双向度”是指既从正面证实周永春有犯罪行为，同时又要对其无罪辩解进行有层次地研判和驳斥。“零口供”不代表被告人没有任何供述内容和辩解，故在单个事实点的证据组中同时对周永春的相关辩解予以说明，与其他物证、书证、证人证言等所证内容进行对比分析，通过正反两面论证得出唯一有罪结论，更具说服性。同时，“两个面”和“双向度”是相辅相成的：“两个面”侧重于证据的总体排列顺序与排列组合，“双向度”对每组证据从正反两个方面进行分析说明，“双向度”的论证思路需始终贯穿于“两个面”的证据布局之中。对本案的证据体系具体分析如下：
其一，关于租用制毒场所的证据组中，被告人刘吉良供述通过妻子于丽华联系租用马志勇的房子，并由周永春出资1万元作为房租；被告人周永春供认租房时在场，但辩解租金系刘吉良所出；证人于丽华证实帮助联系租住马志勇的房屋；证人马志勇证实，经于丽华介绍，刘吉良和周永春共同租住其房屋称合伙生产药物，且由周永春支付1万元房租，案发后马志勇对周永春进行了辨认。可以认定刘吉良的供述与二份证言所证吻合；周永春也承认租房时在场，与其他证据所证一致，但辩解租金系刘吉良所出明显与房主证言相悖。综上，能够证实周永春出资租房的事实。
其二，关于购买车辆用于制毒的证据组中，刘吉良供述买车是其与周永春一起商量在制毒过程中使用，由周永春联系购买事宜，包括给车主打电话、与车主签订协议并出资；周永春亦供认以其名义买车的事实，但辩解因刘吉良说没带身份证，才用其名字，且出资系借款；车主方贵林证实，其将一辆长安微型面包车以11500元的价格卖给周永春，并对周永春进行了辨认；车辆转让协议书所载与方贵林证言吻合。故能够认定系周永春出资购买车辆用于制毒：
其三，关于购买制毒原材料的证据组中，刘吉良供述由周永春出资，且陪同其一起购买过：周永春供述与刘吉良一同去购买化工原料三四次，其中一次以矿山老板儿子名义支付1万元货款；售货人宋利敏证实，多次将乙醚等易制毒化学品卖给刘吉良，周永春曾支付1万元钱，且刘吉良曾用周姓银行卡付账并提成5000元；购货明细清单及宋利敏开具的1万元收条可证实上述情况。故能够认定系周永春出资购买制毒原材料。
其四，关于雇用工人参与制毒的证据组中，刘吉良供述与受雇人于波证言一致，均证实刘吉良和周永春称合伙生产药物，周永春让于波来干活并许诺给予工资；周永春供述知道于波受雇干活的事实，但否认系其雇用。故能够认定周永春、刘吉良二人共同雇用工人制毒的事实。
其五，关于保管制成毒品的证据组中，刘吉良供述生产出的毒品均交给周永春：公安机关从刘吉良包中扣押的香烟包装纸片上刘吉良记载了给周永春送毒品的次数、数量及周永春给刘吉良提供费用的部分花销情况，所载毒品数量与公安机关在周永春处所扣押毒品数量基本一致；提取笔录及扣押物品、文件清单证实公安机关在周永春母亲赵乃荣家提取、扣押毒品情况：证人赵乃荣证实，2012年八九月间，刘吉良多次到家里，称与周永春一起研究买卖，后公安机关在其家搜缴9袋冰毒的事实；周永春对持有毒品一节事实予以供认。综上，能够认定周永春保管制成毒品的事实。
由上可见，对于本案事实方面的五个关键环节，都可以根据在案证据，从“两个面”进行“双向度”地分析论证，得出周永春参与犯罪的结论，从而准确认定其参与实施共同制造毒品的事实。“零口供”现象在毒品犯罪案件中较为常见，只要侦查取证工作基础扎实，审判环节又能进行全面分析，则不会因为被告人到案后“零口供”而放纵犯罪。
[第1053号]傅勇、朱小勇贩卖、运输毒品，石远德运输毒品案——对接应毒品的行为，如何结合在案证据认定毒品运输方和接应方的犯罪事实并准确定性
一、基本案情
被告人傅勇，男，1970年4月22日出生，无业。1999年6月因犯销售赃物罪被判处有期徒刑八个月；2001年11月因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑三年：2008年1月29日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑六年十个月，2012年8月20日刑满释放：2013年3月29日因涉嫌犯非法持有毒品罪被逮捕。
被告人朱小勇，男，1982年3月22日出生，农民。2013年4月12日因涉嫌犯运输毒品罪被逮捕。
被告人石远德，男，1991年9月28日出生，农民。2008年6月11日因犯盗窃罪被判处有期徒刑六个月；2010年8月12日因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年九个月，2012年1月9日刑满释放；2013年3月29日因涉嫌犯非法持有毒品罪被逮捕。
浙江省杭州市人民检察院以被告人朱小勇、傅勇犯贩卖、运输毒品罪，被告人石远德犯运输毒品罪，向杭州市中级人民法院提起公诉。
被告人傅勇、朱小勇、石远德均对公诉机关指控的事实及罪名提出异议，请求法院宣告无罪。其中，傅勇辩称，其不明知朱小勇携带毒品来杭州，其从未实施贩毒行为，司法机关所查扣的毒品系其用于自吸。朱小勇辩称，案发期间其不在杭州，不认识傅勇等人，没有实施指控的贩卖、运输毒品行为，且司法机关在其租住处查扣的毒品并非其所有。石远德辩称，其不明知运输的物品是毒品。
杭州市中级人民法院经公开审理查明：
2013年2月20日，被告人朱小勇携带毒品，雇人驾车从广东省东莞市前往浙江省杭州市余杭区。当日21时许，朱小勇因车辆在行驶途中出现故障，给被告人傅勇打电话求助。傅勇明知朱小勇携带毒品，仍指使被告人石远德、郭俊富（另案处理）驾车接应朱小勇。次日1时许，石远德、郭俊富在浙江省杭新景高速公路杭州南出口附近与朱小勇会合，朱小勇将藏有996.8克甲基苯丙胺的红牛饮料箱交给石远德、郭俊富二人后，自行驾车前往杭州市余杭区。石远德、郭俊富驾车行至杭州市上城区钱江一桥附近，遇到交警检查酒驾，石远德下车逃跑，并将藏有毒品的红牛饮料箱扔在杭州武警支队三中队营地内。石远德随即被交警抓获，郭俊富因无酒驾嫌疑被释放。武警官兵在营地内发现毒品后送交公安机关。其间，石远德将毒品被其丢弃的情况电话告知傅勇。傅勇与朱小勇见面后商定，由郭俊富指路，傅勇指使严勇驾驶朱小勇的汽车回到石远德丢弃毒品的地点寻找毒品。当日4时许，傅勇等人下车寻找毒品时，被武警官兵及交警抓获。随后，公安机关又从傅勇的租住处和暂住处查获甲基苯丙胺733.8克、海洛因22.88克，扣押电子秤1台、天平秤1台及砝码、吸毒工具等物。同年3月8日，公安机关在东莞市虎门镇新世界大酒店908房间抓获朱小勇，从朱小勇的租住处查获甲基苯丙胺36.94克等物。
综上，被告人傅勇贩卖甲基苯丙胺733.8克、海洛因22.8克，运输甲基苯丙胺999.6克；被告人朱小勇贩卖、运输甲基苯丙胺999.6克，贩卖甲基苯丙胺36,94克；被告人石远德运输甲基苯丙胺999.6克。
杭州市中级人民法院认为，被告人傅勇、朱小勇明知是毒品而贩卖、运输，其行为均构成贩卖、运输毒晶罪；被告人石远德明知是毒品而接驳转运，其行为构成运输毒品罪。三被告人提出的辩解理由均与在案证据不符，不能成立。傅勇、石远德曾因犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，且傅勇又系毒品再犯，依法均应从重处罚。在运输毒品共同犯罪中，石远德受指使接驳转运毒品，与朱小勇、傅勇相比作用略小，对其可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项、第三百五十六条、第四十八条第一款、第六十五条第一款、第二十五条第一款、第五十七条第一款、第六十四条之规定，杭州市中级人民法院判决如下：
1．被告人傅勇犯贩卖、运输毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
2．被告人朱小勇犯贩卖、运输毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
3．被告人石远德犯运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
一审宣判后，被告人傅勇、朱小勇、石远德均提出上诉。傅勇上诉提出，其对朱小勇是否携带毒品以及毒品种类、数量均不知情；从其住处查扣的毒品并非为贩卖而购入，原判定罪错误，应当认定为非法持有毒品罪；其辩护人辩称，原判认定傅勇犯贩卖、运输毒品罪的证据不充分，请求依法改判。朱小勇上诉提出，其不认识傅勇、石远德等人，未雇人驾车携带毒品来杭州，在其租房内查扣的毒品系其朋友所有，原判认定其犯贩卖、运输毒品罪的事实不清，证据不足；其辩护人提出相同的辩护意见。被告人石远德上诉提出，其并不明知朱小勇运输毒品，郭俊富叫其拿着红牛饮料箱逃跑，其不知箱内有毒品，请求改判。
检察机关认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，各被告人的上诉理由均不能成立，建议驳回上诉，维持原判。
浙江省高级人民法院经公开审理认为，上诉人傅勇、朱小勇明知是毒品而贩卖、运输，其行为均构成贩卖、运输毒品罪；上诉人石远德明知是毒品而接驳转运，其行为构成运输毒品罪。傅勇、朱小勇、石远德及其辩护人关于提出改判的理由不能成立，不予采纳。原判认定的事实清楚、证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，浙江省高级人民法院裁定驳回三名被告人的上诉，维持原判；核准以贩卖、运输毒品罪判处被告人朱小勇死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事判决，并将同意核准判处被告人傅勇死刑的裁定依法报请最高人民法院复核。
最高人民法院经复核认为，被告人傅勇伙同他人贩卖、运输甲基苯丙胺和海洛因，其行为构成贩卖、运输毒品罪。贩卖、运输毒品数量大，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，罪行极其严重，又系毒品再犯、累犯，依法应当从重处罚。第一审判决、第二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，裁定核准浙江省高级人民法院维持第一审以贩卖、运输毒品罪判处被告人傅勇死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事裁定。
二、主要问题
对接应毒品的行为，如何结合在案证据认定毒品运输方和接应方的犯罪事实并准确定性？
三、裁判理由
毒品犯罪隐蔽性很强，犯罪分子通常具有较强的反侦查意识，归案后往往以主观上对涉案毒品不明知或者与案件没有关联等为由提出各种辩解，给司法机关认定犯罪事实以及准确定性带来严峻的挑战。鉴于此，司法机关要认真审查案件事实证据，依据行为人实施毒品犯罪行为的过程、方式，毒品被查获时的情形等证据，结合行为人的年龄、阅历、智力等情况，进行综合分析判断，确保认定的案件事实清楚，证据确实、充分，定性准确。
本案是交警例行设卡抽查酒驾“意外”破获的毒品案件，涉及毒品的运输方和接应方，三名被告人归案后均作无罪辩解。结合在案证据，我们认为，能够认定三名被告人的毒品犯罪事实。就该起毒品犯罪事实，结合案情和在案证据，能够区分判断各被告人的主观目的，认定被告人朱小勇构成贩卖、运输毒品罪，认定被告人傅勇、石远德构成运输毒品罪。
（一）对于毒品运输方将毒品交给接应方后否认涉案的情形，应当结合在案证据认定其所涉的犯罪事实并准确定性
本案中，涉案毒品的接应方被告人傅勇、石远德归案后，均指证被告人朱小勇是毒品的运输方，公安机关根据该线索将朱小勇抓获归案。朱小勇归案后辩称，案发期间其不在杭州，不认识傅勇等人，没有实施指控的贩卖、运输毒品行为。
1．我们认为，在案证据能够认定朱小勇与该起毒品犯罪事实的关联。具体分析如下：
第一，傅勇供称，案发当晚其接到朱小勇电话称，朱小勇带货从广东来到杭州，车在服务区抛锚，让傅勇找人开车接应，傅勇随即指使石远德、郭俊富前往接应，并将朱小勇的手机号码告诉石远德二人。二人接应毒品返回途中，路遇交警查酒驾，石远德将毒品扔在路边围墙内，后被警方抓获，其间石远德电话告知傅勇丢弃毒品的位置等情况，傅勇和严勇、郭俊富等人返回现场查找毒品过程中被抓获归案。傅勇的供述能够直接建立朱小勇与该起毒品犯罪事实的关联。傅勇归案后经辨认确认朱小勇的身份。
第二，石远德供述的内容与傅勇的供述相符，石远德归案后辨认出朱小勇，并辨认出与朱小勇会合的地点和丢弃涉案毒品的具体位置。
第三，证人杨成证实，其之前为朱小勇开过一次车，案发当日杨成驾车与朱小勇从东莞前往杭州。当晚到达杭州，因车子跑不快，朱小勇打电话让朋友帮忙，朱小勇随后将一箱红牛饮料交给对方，当晚杨成和朱小勇入住临平宾馆，用杨成的身份证登记入住。杨成经辨认确认朱小勇的身份。
第四，证人沈希丹证实，案发当晚其接到朱小勇电话在临平宾馆见面，其到达宾馆房间后见到朱小勇，看见茶几上有冰毒和吸毒工具便吸食。沈希丹经辨认确认朱小勇的身份。
第五，武警官兵和办案警察证实，案发当晚，石远德将装有大包白色晶体的红牛纸箱扔进武警三中队营房南门，武警官兵发现内有可疑白色晶体，交警随即将石远德抓获。武警官兵在现场守候，抓获前来寻找毒品的傅勇等人。
第六，涉案毒品经鉴定重999.6克，检出甲基苯丙胺成分。
第七，旅客住宿登记表证实，2013年2月21日2时7分，杨成登记入住杭州临平宾馆，2月22日22时56分离开。
第八，车辆运行轨迹及照片证实，涉案车辆在案发当日的行驶路线，与被告人傅勇、石远德和证人杨成证实的情况吻合。
第九，手机通话清单证实，朱小勇案发当日与傅勇等人的手机联络情况。
上述证据能够证实，朱小勇案发当日与杨成驾车来到杭州，与傅勇联络接应后，将涉案毒品交给前来接应的石远德等人。尽管朱小勇始终不认罪，但在案证据足以认定朱小勇携带毒品来到杭州的犯罪事实。
2．结合案情和在案证据能够认定朱小勇主观上具有贩卖毒品的目的。具体分析如下：
关于朱小勇行为的定性，是本案的争议焦点。本案毒品犯罪的客观形态停止在运输阶段，在案证据足以认定朱小勇运输毒品的犯罪事实。由于朱小勇否认犯罪，不承认卖毒，负责接应的傅勇仅供称朱小勇告知其携带毒品来杭州，不知晓涉案毒品的来源和去向。因此，没有直接证据证实朱小勇对该宗毒品有贩卖的主观目的，但结合案情和在案证据，能够认定朱小勇主观上具有贩卖毒品的目的，进而认定其构成贩卖、运输毒品罪。
第一，本案中有多人指证朱小勇系毒贩。傅勇供称，其曾向朱小勇购买大量毒晶，公安机关在其暂住处查获的冰毒、海洛因及麻古即是从朱小勇处购买。傅勇还供述其从朱小勇处购买上述毒品的细节，因没有证据佐证傅勇的供述，故未认定上述毒品犯罪事实。但傅勇对朱小勇毒贩身份的指认具有相当的可信度。同时，与朱小勇熟识的广东籍吸毒人员均指证朱小勇系毒贩。朱小勇在广东东莞的宾馆房间内被公安机关抓获时，同时被抓获的伍海林、钱直生、杨垒均与朱小勇较为熟悉、来往频密。上述人员均证实，朱小勇日常提供毒品供几人吸食；另证人伍海林证明一个重要细节，即其曾听见朱小勇在接听、拨打电话时谈到贩卖毒品事宜，伍海林与朱小勇无利害关系，无诬告陷害之嫌，其证言的可信度较高。
第二，根据朱小勇的客观行为能够推断认定朱小勇具有贩卖毒品的主观目的。本案中，朱小勇携带毒品从广东前往杭州，从其运输毒品的方式，联系傅勇接应毒品的过程等方面，显然不是单纯运输毒品。首先，该宗毒品数量大，达999.6克，明显超出个人在合理时段内的正常吸食量。其次，朱小勇因运输毒品的车辆发生故障，随即联系傅勇接应毒晶，并将毒品交给傅勇指派前来接应的石远德等人。如朱小勇仅是负责运输毒品，在毒品交接完成后，通常会立即返回广东，但朱小勇继续驱车前往余杭临平，并邀集沈希丹等人在宾馆房间吸毒，反映出朱小勇并非首次踏足临平，在当地已有熟悉的涉毒人员圈。再次，傅勇一直供称其是接到朱小勇电话才去接应毒品，现无证据证实傅勇是该宗毒品的下家，也无证据显示另有他人是该宗毒品的上家。朱小勇仅因运输毒品的车辆发生故障，就联系傅勇等人接应，并直接让傅勇派来接应的人将毒品运走，此举显然并非单纯的运输毒品者所能为之。此外，石远德受傅勇指使接应毒品后返回途中被交警拦截，石远德随即向傅勇报告该情况，傅勇随即与朱小勇通话联络，傅勇甚至以身犯险从临平赶至现场寻找毒品，这反映出朱小勇对该宗毒品密切关注，并始终控制傅勇等人接应毒品的行为。最后，公安机关从朱小勇住处查获毒品甲基苯丙胺36.94克，进一步印证傅勇等人指证朱小勇系毒贩的情况。
结合案情和在案证据，我们认为，可以认定朱小勇不是单纯的运输毒品者，主观上具有贩卖该宗毒品的目的，对朱小勇的行为应当认定为贩卖、运输毒品罪。
（二）对于毒品接应方，在没有证据证实其是毒品下家或者贩卖毒品共犯的情况下，其行为宜以运输毒品罪论处
本案中，结合案情和在案证据，足以认定被告人傅勇、石远德接应运输毒品的犯罪事实。对傅勇而言，如能认定其是涉案毒品的下家，或者与朱小勇具有共同贩卖毒品的故意，则其行为构成贩卖、运输毒品罪。
虽然从案情分析，傅勇有可能是朱小勇所运毒品的下家，或者是与朱小勇共同贩毒的同伙，但朱小勇拒不认罪（缺乏指证傅勇购买该宗毒品的直接证据），傅勇、石远德等人始终供称是因朱小勇的车辆发生故障而接应毒品，没有证据证实傅勇是该宗毒品的下家或者傅勇与朱小勇共同贩卖该宗毒品，且从朱小勇在当地的活动情况看，朱小勇在当地并非仅认识傅勇一人。因此，仅凭傅勇的接应毒品行为，不能认定其构成贩卖毒品罪。当然，对公安机关从傅勇身上及暂住处查获的大宗毒品甲基苯丙胺，可以认定傅勇的行为构成贩卖毒品罪。
综上，结合案情和在案证据，对该宗毒品犯罪事实，认定被告人朱小勇构成贩卖、运输毒品罪，认定被告人傅勇、石远德构成运输毒品罪，是正确的。
[第1054号]张桂方、冯晓明组织卖淫案——如何区分与认定组织卖淫罪与引诱、容留、介绍卖淫罪以及如何认定组织卖淫罪的”情节严重”
一、基本案情
被告人张桂方，女，1980年7月23日出生，农民。2013年3月6日因涉嫌犯组织卖淫罪被逮捕。
被告人冯晓明，男，1973年11月28日出生，农民。2012年8月31日因涉嫌犯组织卖淫罪被逮捕。
广东省广州市人民检察院以被告人张桂方、冯晓明犯组织卖淫罪，向广州市中级人民法院提起公诉。
被告人张桂方、冯晓明对起诉书指控的事实均无异议，但请求从轻处罚。张桂方的辩护人提出，张桂方的行为不构成组织卖淫罪，仅构成介绍卖淫罪；张桂方归案后，如实供述自己的罪行，认罪态度好，具有悔罪表现，请求法庭对其从轻处罚。
广州市中级人民法院经审理查明：
2011年3月至2012年7月期间，被告人张桂方、冯晓明租用广东省广州市番禺区大石街大山村大涌路275号之七的出租屋作为卖淫场所，由同案人彭定军（已判刑）、“小胖”（另案处理）负责拉客及收取嫖资，组织王某、张某、王某玉等10名妇女，以每次人民币（以下币种同）100元的价格进行卖淫活动，从中谋取非法利益。2012年7月27日，冯晓明被公安人员抓获。2012年9月28日，张桂方被公安人员抓获，当天被取保候审。
2012年10月至2013年1月期间，张桂方伙同他人租用了广东省广州市番禺区大石街大山村富山二街5号之一的出租房作为卖淫场所，组织胡某、杨某某、陈某某等3名妇女，以每次130元的价格进行卖淫活动，从中谋取非法利益。2013年1月31日，张桂方被公安人员抓获。
广州市中级人民法院认为，被告人张桂方、冯晓明组织多名妇女多次从事卖淫活动，其行为均构成组织卖淫罪，且情节严重。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款第一项、第五十二条、第五十三条之规定，广州市中级人民法院判决如下：
1．被告人张桂方犯组织卖淫罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币五万元。
2．被告人冯晓明犯组织卖淫罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币三万元。
一审宣判后，被告人张桂方、冯晓明不服，向广东省高级人民法院提起上诉。张桂方及其辩护人提出如下上诉、辩护意见：原判认定本案属“情节严重”于法无据；张桂方归案后如实供述自己的行为，在量刑时应予从宽处理。冯晓明及其辩护人提出如下上诉、辩护意见：比冯晓明犯罪情节更加严重的其他案件的量刑均远轻于冯晓明，原判没有做到“类似情况、处罚相近”；冯晓明夫妻均被羁押，家中只有年迈双亲及两个未成年孩子，经济困难，在量刑时应予充分考虑。
广东省高级人民法院经审理认为，上诉人张桂方、冯晓明以容留等手段，组织多名妇女从事卖淫行为，其行为均构成组织卖淫罪。上诉人张桂方归案后能如实供述自己的罪行，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，唯认定二上诉人的行为属于组织卖淫情节严重并据此量刑不当，应予纠正。二上诉人的相关上诉意见成立，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款、第六十七条第三款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项之规定，广东省高级人民法院判决如下：
1．维持广东省广州市中级人民法院(2013)穗中法刑一初字第101号刑事判决第一项中对上诉人张桂方的定罪部分及第二项中对上诉人冯晓明的定罪部分的判决。
2．撤销广东省广州市中级人民法院(2013)穗中法刑一初字第101号刑事判决第一项中对上诉人张桂方的量刑部分及第二项中对上诉人冯晓明的量刑部分的判决。
3．上诉人张桂方犯组织卖淫罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币四万元。
4．上诉人冯晓明犯组织卖淫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元。
二、主要问题
1．如何区分与认定组织卖淫罪与引诱、容留、介绍卖淫罪？ 2．如何认定组织卖淫罪的“情节严重”
三、裁判理由
（一）组织卖淫罪与引诱、容留、介绍卖淫罪的区分与认定
组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫犯罪中，争议最大的主要是组织卖淫罪。对强迫卖淫罪，引诱、容留、介绍卖淫罪，在司法实践中一般没有争议。其主要原因就在于如何理解“组织”一词。最高人民法院、最高人民检察院于1992年12月11日印发的《关于执行（全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定）的若干问题的解答》（以下简称《解答》，现已失效，但新的司法解释尚未出台）规定：“怎样认定组织他人卖淫罪？根据《决定》第一条第一款的规定，①组织他人卖淫罪，是指以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段，控制多人从事卖淫的行为。本罪的主体必须是卖淫的组织者，可以是几个人，也可以是一个人，关键要看其在卖淫活动中是否起组织者的作用。”多年来，全国各级法院一直以此为标准认定组织卖淫罪。但《解答》对于组织卖淫罪概念的解释存在的缺陷也是明显的，即侧重强调组织的形式，而对组织的内质解释不够明确，导致各地法院在审判此类案件时，将组织卖淫与强迫、引诱、容留多人卖淫相混淆。有的法院将一般的引诱、容留卖淫案以组织卖淫罪判处，导致轻罪重判；而有的法院则将组织卖淫案以引诱、容留卖淫罪判处，导致重罪轻判。虽然《解答》已经失去效力，但由于新的司法解释没有出台，不少地方法院实际上仍然在不同程度上参照适用。因此，有必要从内涵上、罪质上对组织卖淫罪作进一步界定。
我们认为，理解组织卖淫罪的概念，关键在于理解“组织”一词的内涵。在组织卖淫罪的认定上要从严掌握，但在认定组织卖淫罪后的处罚上要明显重于一般的引诱、容留、介绍卖淫罪。也正因为如此，刑法在吸收了《决定》和《解答》基本合理内涵的基础上，对组织卖淫罪配置了比引诱、容留、介绍卖淫罪更重的刑罚。我们认为，行为人的行为是否构成组织卖淫罪可以从以下三个要件去判断：
一是组织行为特征。所谓组织，是指安排分散的人或者事物使之具有一定的系统性、整体性，它有安排、筹划、指示、指控等含义。我国刑法在两种不同意义上使用“组织”一词：一种是在总则中规定的；另一种是分则中所规定的犯罪行为。刑法第二十六条规定，组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的，是主犯。而刑法分则规定一些具体犯罪中的组织行为，如组织、领导、参加黑社会性质组织罪，①组织卖淫罪等。
二是场所要件。在一般情况下．组织卖淫行为人是设置卖淫场所或者变相设置卖淫场所的，如以宾馆、洗浴中心、会所为固定场所或者以经营宾馆、洗浴中心、会所等为名，行卖淫之实。但现实中，面对严厉的“扫黄”活动，一些不法分子则采取“流动作战”方式，即不建立固定的卖淫窝点，而是利用现代化的交通与通信设施，指挥、控制着多名人员从事卖淫活动。这种动态管理模式，将组织卖淫行为化整为零，或者将分散的单个卖淫行为组织起来，既能扩大卖淫的范围，又便于躲避公安人员的追查，已经为一些卖淫组织所采用。这类没有固定场所的组织卖淫行为，卖淫者并非作为单个个体而存在，而是受制于组织者，随时接受他们的指示去办事，有一定的组织性和纪律性。综上，我们认为，组织卖淫的场所特征体现为有固定的场所或者虽无固定场所但实际掌控、管理卖淫人员，有组织地进行卖淫活动。
三是手段及规模要件。《解答》规定，组织他人卖淫罪，是指以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段，控制多人从事卖淫的行为。我们认为，这一概念界定基本合理。一是手段上，包括了招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段，并且采取控制、管理的手段。值得一提的是，组织行为，不仅仅限于使用控制手段，还包括管理手段。因为，司法实践表明，由于受生活方式影响和价值观的扭曲，卖淫人员中，不仅有被强迫、引诱的，还有相当数量的是自愿卖淫。自愿卖淫人员被组织的行为，称为“管理”，或许更为准确。二是规模上。刑法第三百五十八条并未明确规定组织多少人或者多少次才能算是组织卖淫行为。《解答》规定的是“多人”（一般理解为三人以上）。我们认为，这一规定依然可以适用。因为，如果只是控制单个人从事卖淫，那么无论多少次都称不上“组织”，既然被称为“组织”，就有一个数量的最低限度。
综上，区分组织卖淫罪和引诱、容留、介绍卖淫罪的关键是行为人是否对卖淫者具有管理、控制等组织行为。如果行为人只是实施了容留、介绍甚至引诱卖淫的行为，没有对卖淫活动进行组织的，就不能以组织卖淫罪处罚。
就本案而言，被告人张桂方、冯晓明共同容留多名卖淫女从事卖淫活动，张桂方租用了广州市番禺区大石街大山村大涌路275号之七及番禺区大石街大山村富山二街5号之一的出租屋作为卖淫场所，亲自招揽嫖客，还雇请同案人为卖淫女拉客，规定卖淫价格及分成比例，并收取嫖资。冯晓明则拉拢、收买辖区派出所的辅警，通过辅警打探公安机关的清查活动，为组织卖淫活动寻求非法保护。因此，张桂方、冯晓明虽然没有从人身自由上对卖淫女实施严格的控制行为，但均实施了对多名卖淫女卖淫活动的管理行为，均构成组织卖淫罪。具体体现在：(1)提供固定卖淫场所；(2)规定上班时间和地点；(3)雇佣人员负责拉客，为卖淫女提供客源；(4)规定卖淫收入的分配比例，先由被告人收取嫖资后分配；(5)为卖淫活动寻求保护。这些特征，均为单一的引诱、容留、介绍卖淫罪所不能涵括。
（二）组织卖淫犯罪“情节严重”的认定
刑法第三百五十八对组织卖淫罪配置了三个量刑档次，即基本犯判处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。这与强迫卖淫罪的罪刑配置是一致的。我们认为，在司法实践中，对组织卖淫罪“情节严重”的理解应当严于强迫卖淫罪。但刑法仅规定了强迫卖淫罪“情节严重”、“情节特别严重”的情形，并未明确组织卖淫罪“情节严重”和“情节特别严重”的情形。《决定》对此也无相关规定，《解答》亦未对“情节严重”的情形作规定，但规定了“情节特别严重”，即主要是指组织他人卖淫的首要分子情节特别严重的；组织他人卖淫手段特别恶劣的：对被组织卖淫者造成特别严重后果的；组织多人多次卖淫具有极大的社会危害性的；等等。
从司法实践的情况看，以管理、控制卖淫的人数、造成被组织卖淫者伤亡后果及被组织者中是否有不满14周岁的幼女等来认定是否构成“情节严重”，比单纯用组织卖淫的次数衡量是否“情节严重”更合理、更具可操作性。组织卖淫的次数，可以作为量刑幅度内的量刑情节予以考虑，但不宜作为量刑升格的情节，因为组织卖淫的次数少，也可构成“情节严重”。如2003年9月16日至18日发生的“珠海买春”案，被告人一次性组织卖淫女达到300余人，法院认为各被告人均已构成组织卖淫罪，且情节严重。理由是，各被告人的行为虽系临时一次性地组织，但组织卖淫人数众多、造成恶劣的社会影响。由此可见，被组织的卖淫女人数，是认定“情节严重”的重要依据之一，而次数则不能成为认定“情节严重”的依据。一方面，次数问题取证困难，规定次数给实际操作带来许多不便；另一方面，次数与人数相比，显然人数多的危害比次数多的危害大得多。
结合司法实践，我们认为，以下三种情形，应当认定为组织卖淫罪“情节严重”的情形：一是从组织卖淫的人数看，组织卖淫罪入罪标准为3人，“情节严重”以基本犯起点人数的5倍即15人作为最低限度较为适宜；二是从被组织者是否因被组织卖淫造成伤亡的后果来考量，依照一般侵犯人身犯罪的标准，以是否造成重伤、死亡为界限确定是否构成“情节严重”；三是从被组织者中是否有幼女来考察。只要有幼女被组织卖淫的，一律以“情节严重”论，以切实严格保护幼女的权益。
就本案而言，有充分证据证明，被告人张桂方组织了13名卖淫女从事卖淫活动，但其主要手段是容留，没有对被组织卖淫者进行人身控制，没造成严重的伤亡后果或者恶劣的社会影响，也没有其他情节严重的情形存在，其犯罪情节一般。二审法院不认定张桂方、冯晓明的组织卖淫犯罪“情节严重”，并根据犯罪事实、情节和对社会的危害程度，结合二被告人的主观恶性程度及认罪态度予以改判是正确的。