［第1164号］郑建昌故意杀人案——对于被告方提出的排除非法证据申请，法庭应当如何审查并依法作出处理

一、基本案情

被告人郑建昌，男，1978年11月2日出生。2013年6月21日因涉嫌犯故意杀人罪被逮捕。

福建省福州市人民检察院以被告人郑建昌犯故意杀人罪，向福州市中级人民法院提起公诉。

被告人郑建昌否认起诉书指控的犯罪事实。其辩护人作无罪辩护，并提出，即使郑建昌构成故意杀人罪，但本案系家庭矛盾引发，属激情犯罪，建议从轻处罚。

福建省福州市中级人民法院经审理查明：被告人郑建昌与妻子严淑娟感情不和，经常争吵。2013年5月23日7时许，郑建昌在福建省福州市晋安区福飞北路362号小康佳园5号楼501室家中与严淑娟争吵后，持铁锤猛砸严淑娟头部，后用手猛掐严淑娟颈部直至严淑娟死亡。事后，郑建昌为掩盖罪行，肢解严淑娟的尸体，用高压锅等容器烹煮尸块，驾车将尸块、作案工具等丢弃于鼓岭一带的山路和闽江内。

福建省福州市中级人民法院认为，被告人郑建昌故意非法剥夺他人生命，致一人死亡，其行为已构成故意杀人罪。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第五十七条第一款之规定，以故意杀人罪判处被告人郑建昌死刑，剥夺政治权利终身。

一审宣判后，被告人郑建昌不服，提出上诉。

被告人郑建昌的上诉理由是：其与被害人严淑娟感情好，没有杀人动机；有罪供述系刑讯逼供所得，在案证据不足以证实其杀害严淑娟；即便认定构成犯罪，因本案是临时起意，又是家庭矛盾引发，请求予以改判。其辩护人提出，原判认定郑建昌杀妻的证据不足，请求改判，宣告郑建昌无罪。福建省高级人民法院经审理认为，原判认定上诉人郑建昌故意杀人的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第五十七条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，驳回上诉人郑建昌对刑事部分的上诉，维持原判对上诉人郑建昌的刑事判决。

最高人民法院复核认为，被告人郑建昌因家庭纠纷而采取锤击头部等方式将妻子杀害，其行为已构成故意杀人罪，犯罪手段残忍，情节恶劣，后果特别严重，应依法惩处。第一审判决、第二审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十五条、第二百三十九条和《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》第三百五十条第一项的规定，裁定核准被告人郑建昌死刑，剥夺政治权利终身的刑事判决。

二、主要问题

1.被告方提供的相关线索或材料达到何种标准，法院才能启动证据收集合法性的调查程序？

2.被告方申请排除非法证据，应当提供相关线索或材料，如何理解被告方的提供证据责任？

三、裁判理由

（一）对于被告方提出非法证据排除申请的情形，法院并非一律启动证据收集合法性调查程序

在司法实践中，一些案件的被告方基于诉讼策略等方面的考虑，经常会以有罪供述系刑讯逼供所得为由，向法庭提出排除非法证据申请。对此，法院应当进行审查，只有经审查后对证据收集的合法性存在疑问，才有必要启动专门调查程序。根据2012年刑事诉讼法及相关司法解释的规定，被告方申请排除非法证据，应当提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等材料或者线索。之所以规定被告方承担提供材料或线索的责任，主要是基于以下考虑：

首先，基于司法成本考虑。控诉方的证据体系涉及诸多证据，并非每个案件都会发生非法取证问题。考虑到控诉方在审查起诉时已经对证据收集的合法性进行了审查，如果要求控诉方逐一证明每个证据的合法性，既浪费诉讼资源，也没有现实必要。这既是检察机关客观公正义务的要求，也是提高诉讼效率的内在要求。相比之下，从提供有关非法取证的证据的便利程度看，被告人亲历取证过程，如侦查人员确有违法取证行为，被告人可以有针对性地提供相关的线索或者材料；同时，基于辩护的考虑，被告人及其辩护人会注意收集关于非法取证的线索或者材料，因此，要求被告方提供相关线索或者材料较为便利。

其次，基于平衡控辩双方诉讼权利考虑。司法实践中，被告方有时基于辩护策略的需要，可能会随意提出排除非法证据申请。如果被告方动辄以侦查人员采用刑讯逼供等非法方法取得供述为由申请排除有关证据，而不承担任何提供线索或材料的责任，将导致控诉方疲于应付，增加不必要的诉讼证明成本，同时也将导致法庭的精力主要用于证据收集合法性的审查，不利于集中审理定罪量刑等核心争议问题。鉴于此，要求被告方在申请排除非法证据时承担初步的提供证据责任，有助于督促被告方依法行使诉讼权利，防止其随意提出申请，避免浪费司法资源，兼顾司法的公正和效率。

最后，基于明确争点、解决争议考虑。被告方申请排除非法证据时，要求其承担提供相关线索或者材料的责任，有助于确保检察机关的举证和法庭的审理更加具有针对性，提高诉讼效率。

综上，对于被告方提出的排除非法证据申请，法庭并非一律启动证据收集合法性调查程序，而是首先要对被告方的申请及其提供的相关线索或者材料进行审查，经审查认为，被告方提供的相关线索或者材料有据可查，召开庭前会议听取控辩双方意见后，对证据收集的合法性有疑问的，应当进行调查；对证据收集的合法性没有疑问，且没有新的线索或者材料表明可能存在非法取证的，可以决定不再进行调查。

在司法实践中，法庭对被告方提出的排除非法证据申请及其提供的相关线索或者材料，可从以下方面进行审查：一是看是否存在刑讯逼供等非法取证行为的可能性。例如，被告人是否杜撰非法取证人员姓名，是否虚构根本不可能发生刑讯逼供的时间、地点、方式和相关情节等。二是看被告人的申请理由和相关线索、材料是否有据可查。例如，被告人对非法取证行为的描述是否具体和详细，尤其是要注意被告人所描述的非法取证细节，并注意审查其所提供的线索或者材料是否能够得到其他证据的印证等。法庭经审查认为，被告方提出的非法取证情形或者提供的线索、材料明显不成立，就可以决定不再进行调查。

（二）被告方承担提供相关线索或者材料的责任，只需使法庭对证据收集合法性产生疑问即可，不同于检察机关承担取证合法性的举证责任2012年刑事诉讼法规定，在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。在非法证据排除程序中，由检察机关承担取证合法性的举证责任，符合刑事诉讼领域证明责任分配的基本原理。

需要指出的是，根据法律要求，被告方提出排除非法证据申请时，需要承担提供相关线索或者材料的责任，该责任不同于检察机关证明被告人有罪的证明责任，而仅仅是争点形成责任，或者称为初步的提供证据责任。具4指导案例·非法证据排除专栏

体言之，证明责任是指检察机关提供相应的证据来证明被告人有罪的法定负担，一旦举证不能，或举证达不到法定的证明标准，则要承担指控的犯罪不能成立的法律后果。相比之下，争点形成责任或者初步的提供证据责任，则是指被告方申请排除非法证据后，提供相关线索或者材料促使法庭对有关指控证据的合法性产生怀疑，进而使证据收集合法性争议成为诉讼的争点。进一步来讲，被告方不承担证明侦查人员刑讯逼供的证明责任，其所提交的线索或者材料只需要使法庭对有关证据的合法性产生怀疑即可，不要求达到“事实清楚，证据确实、充分”的证明标准。

被告方申请排除非法证据，并提供相关线索或者材料，促使法庭对有关指控证据收集的合法性产生疑问，并依法启动专门调查程序的，检察机关需要承担证据收集合法性的证明责任。基于证据裁判原则的要求，指控的犯罪事实必须有证据证实，犯罪事实与指控犯罪的证据之间具有直接对应关系，而证明证据收集合法性的事实又与指控犯罪的证据直接相关，据此，证据收集合法性事实可以被视为指控的犯罪事实所附带的事实。鉴于法律要求对犯罪事实的证明需要达到“证据确实、充分”的证明标准，检察机关对证据收集合法性的证明也应当达到这一证明标准。鉴于此，法庭启动证据收集合法性调查程序后，检察机关未能提供证据证明取证合法性，或者提供的证据未能达到法定证明标准，不能排除以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当依法予以排除。

此外需要明确的是，被告方提出排除非法证据申请后，其所提供的线索或者材料应当有具体的指向性。所谓“相关线索”，主要是指被告方提供的涉嫌刑讯逼供等非法取证情形的人员、时间、地点、方式等细节信息，例如，被告人明确提出讯问人员于特定时间在看守所以外的特定场所对其实施刑讯逼供，或者提供能够证明非法取证的在场人员、同监羁押人员信息等。所谓“相关材料”，主要指被告方提供的反映被告人因刑讯逼供致伤的病历、看守所体检证明、被告人体表损伤及衣物损坏情况；反映被告人遭受刑讯逼供的看守所看管人员及被告人同监羁押人员的书面证言；反映讯问程序违反法律规定的讯问笔录和录音录像等。如果被告方仅是泛泛辩称自己受到刑讯逼供，而不能提供涉嫌对其刑讯逼供的人员、时间、地点、方式等线索或者材料，就意味着其未能履行争点形成责任或者初步的提供证据责任，法庭应当依法驳回其申请。

本案中，被告人郑建昌辩称其有罪供述系刑讯逼供所得，但其对刑讯逼供的时间、地点、参与人员及刑讯逼供的方式、手段等相关问题无法作出清楚说明，不能提供相关的线索或者材料。同时，法庭经审查发现，被告人郑建昌到案后作出多次有罪供述，相关讯问笔录均经其本人签名确认，在案的审讯光盘亦证实讯问过程中没有发现诱供、逼供情形。综上，郑建昌提出的其有罪供述系刑讯逼供所得的辩解理由不能成立，法庭不予采纳，并结合在案证据依法作出判决。

（撰稿：北京市高级人民法院温小洁

审编:最高人民法院刑三庭罗国良）

［第1165号］黄金东受贿、陈玉军行贿案—非法限制被告人人身自由期间取得的供述能否作为诉讼证据使用

一、基本案情

被告人黄金东，曾用名黄金栋，男，1955年12月11日出生，原系宁夏跃进渠管理处处长兼宁西供水公司副总经理。2012年1月19日因涉嫌犯受贿罪被逮捕。

被告人陈玉军，男，1964年2月10日出生。2012年4月9日因涉嫌犯行贿罪被取保候审。

宁夏回族自治区银川市西夏区人民检察院以被告人黄金东犯受贿罪、被告人陈玉军犯行贿罪，向银川市西夏区人民法院提起公诉。

被告人黄金东辩称，起诉书指控其收受干股231798元及索贿100000元与事实不符。黄金东的辩护人指出，黄金东在侦查期间的有罪供述存在取证程序不合法等问题，属非法证据，应当予以排除，不能作为诉讼证据使用；黄金东的行为不构成犯罪。

被告人陈玉军辩称，其与黄金东、魏光辉等人属于正当合伙经营，没有谋取不正当利益，其不构成行贿罪。陈玉军的辩护人指出，指控陈玉军构成行贿罪的事实不清，定性不准。

开庭审理前，被告人黄金东及其辩护人提出，办案单位未经合法传唤手续，于2012年1月9日至13日将黄金东传唤至银川市人民检察院接受调查，采用变相体罚的方式逼取口供，黄金东患有高血压、心脏病，近90个小时没有休息，办案人员在黄金东多次出现胸闷且不让其吃药的情形下，连续制

7刑事审判参考·总第108集·

作了7份讯问笔录，上述证据应当作为非法证据予以排除。对此，公诉机关提交了看守所体检记录、医院检查病历资料、讯问录音录像、讯问笔录、破案经过等证据，证实黄金东隐瞒人大代表身份，从而导致银川市人民检察院向人大报批迟延；黄金东在接受调查期间，侦查人员没有对其刑讯逼供，不存在对其非法取证的情况，不应将其在银川市人民检察院所作的供述作为非法证据予以排除。银川市西夏区人民法院认为，银川市人民检察院于2012年1月9日至1月13日期间传唤黄金东违反了刑事诉讼法相关规定，其间收集的被告人供述应依法排除，黄金东及其辩护人提出的将黄金东在银川市人民检察院的供述作为非法证据予以排除的辩解理由和辩护意见，予以采纳。

银川市西夏区人民法院经公开审理查明：

（一）2002年年底，宁夏跃进渠管理处将职工集资购买的卡特320型挖掘机对外拍卖，宁夏水利厅盐环定扬水管理处停薪留职职工被告人陈玉军以其妻兄强生贤的名义购得该挖掘机，强生贤于2002年11月29日与跃进渠管理处签订了挖掘机转让协议，双方约定转让价格为57万元，首付款为30万元，剩余款项分四个月三次交清。强生贤根据协议将购买挖掘机的首付款30万元交给跃进渠管理处财务人员，剩余款项27万元由陈玉军分三次交给跃进渠管理处财务人员。后陈玉军与时任宁夏跃进渠管理处副处长的被告人黄金东及魏光辉商议，由三人共同出资57万元购买该挖掘机，魏光辉支付陈玉军购买挖掘机款10万元。2004年至2009年，陈玉军经营的该挖掘机在黄金东任职的宁夏跃进水利水电工程有限公司承揽了银新干沟开挖工程、景观水道三标工程、渠口太阳梁防洪工程、跃进渠清於工程，获取利润79230元。黄金东在未支付购机款，也未参与经营的情况下，获取分红款23769元。2011年7月，在宁夏水利厅纪委调查此事期间，黄金东找到陈玉军和强生贤，让强生贤向宁夏水利厅纪委调查组作假证说黄金东在2003年4月给过强生贤10万元购机款，企图掩盖其未出资的事实。2011年9月7日，黄金东将分红赃款上缴宁夏水利厅。

（二）被告人陈玉军自2003年起在被告人黄金东任领导的宁夏跃进渠管理处及下属单位承包工程，2010年2月，陈玉军请黄金东帮忙承包工程及催要拖欠的工程款，并向黄金东表示如有事可找其帮忙，黄金东随即提出儿子买房缺10万元。陈玉军于同年3月13日向黄金东的工商银行卡存人10万元。同年3月14日，黄金东让其朋友杨庆芳将此款转人杨庆芳个人账户，后用于个人购房。同年3月21日，陈玉军与宁夏跃进水利水电工程有限公司签订中卫市兴仁综合供水工程施工合同，合同标的为2598838元。同年4月6日，宁夏跃进水利水电工程有限公司支付陈玉军工程款659103元。银川市西夏区人民法院认为，被告人黄金东在先后担任宁夏跃进渠管理处副处长、处长期间，对下属公司宁夏跃进水利水电工程有限公司具有主管职权，其明知被告人陈玉军经营的挖掘机在本单位下属公司承揽工程，在既未出资，亦未参与经营的情况下，以与陈玉军、魏光辉合伙经营挖掘机为名，承揽其职权范围内工程，收受陈玉军给予的人民币23769元；黄金东明知陈玉军有请托事项，向陈玉军索要现金10万元，其行为已构成受贿罪。起诉书还指控，被告人陈玉军经营的该挖掘机在内蒙古自治区、宁夏回族自治区石嘴山市、盐池县、青铜峡市、贺兰县等地承揽工程，黄金东参与分红20余万元，因公诉机关提供的证据不足以证实黄金东所分的上述利润系利用职务之便为陈玉军谋取的利益所得，故对该部分受贿金额不予认定。陈玉军在黄金东任职单位的下属公司承揽工程，其在明知黄金东既不出资，亦不参与经营的情况下，以利润分红的方式，送给黄金东钱款23769元，系为谋取不正当利益而给予国家工作人员财物，其行为已构成行贿罪。黄金东具有索贿情节，依法应从重处罚。黄金东将涉案赃款80727元上缴宁夏水利厅，应视为其具有退赃情节，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第一项、第二款，第三百八十九条第一款，第三百九十条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十四条第一款之规定，以受贿罪判处黄金东有期徒刑十年；以行贿罪判处陈玉军有期徒刑一年，缓刑二年。

宣判后，被告人黄金东、陈玉军未提出上诉，检察机关亦未抗诉，该判决已发生法律效力。刑事审判参考·总第108集·

二、主要问题

非法限制被告人人身自由期间取得的供述能否作为定案的根据？

三、裁判理由

本案审理过程中，关于被告人供述的合法性，主要存在以下两个具有关联性的问题：一是办案单位传唤被告人黄金东到案后持续羁押90个小时的做法是否符合法律规定；二是非法限制被告人人身自由期间取得的供述能否作为诉讼证据使用。

（一）办案单位传唤被告人到案后持续羁押超过法定期限的行为不符合法律规定，属于非法限制人身自由

本案办理过程中，被告人黄金东于2012年1月9日被传唤至银川市人民检察院，因其未如实告知人大代表身份，2012年1月12日，银川市人民检察院才委托中宁县人民检察院按照规定向中宁县人民代表大会常务委员会报请许可刑事拘留、逮捕并获批准。尽管黄金东最初未如实告知人大代表身份，但这只是影响办案单位向人大常委会报告的问题，与传唤的法定期限无关。根据刑事诉讼法规定，传唤持续的时间不得超过12小时；案情特别重大、复杂，需要采取拘留、逮捕措施的，传唤持续的时间不得超过24小时。法律还要求不得以连续传唤的方式变相拘禁犯罪嫌疑人。在2013年1月13日银川市人民检察院对黄金东宣布刑事拘留前，已经将其传唤到案并限制人身自由达90个小时，该做法明显违反法律对传唤期限的规定，超出法定传唤期间对黄金东的羁押属于非法限制人身自由。

（二）采用非法限制被告人人身自由的方法取得供述，属于刑事诉讼法第五十条规定的“其他非法方法”，由此取得的供述应当予以排除，不得作为诉讼证据使用

刑事诉讼法第五十条规定，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。在司法实践中，有的办案单位未经依法批准就对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施，或者在采取强制措施超过法定期限后仍然非法羁押犯罪嫌疑人、被告人，通过非法限制10指导案例·非法证据排除专栏

人身自由的方法取得供述，明显违反法定程序，且严重侵犯犯罪嫌疑人、被告人的人权，应当被视为刑事诉讼法第五十条规定的与刑讯逼供和威胁、引诱、欺骗并列的“其他非法方法”。①

本案中，被告人黄金东及其辩护人提出，黄金东于2012年1月9日至13日被传唤至银川市人民检察院接受调查期间，采用变相体罚的方式逼取口供，黄金东患有高血压、心脏病，近90个小时没有休息，办案人员在黄金东多次出现胸闷且不让其吃药的情形下，连续制作了7份讯问笔录，有关供述应当作为非法证据予以排除。从该辩解理由反映的情况来看，本案既存在超出法定传唤期限非法限制被告人人身自由的情形，也包括长时间疲劳讯问以及在被告人患病情况下不让其吃药等情形，其中，超出法定传唤期限非法限制被告人人身自由居于主导地位，是长时间疲劳讯问等情形的前提。针对被告人及其辩护人提出的排除非法证据申请，公诉机关虽然提交了讯问录音录像、体检记录、破案经过等证据证实没有对黄金东刑讯逼供，但由于办案单位传唤黄金东的时间违反了刑事诉讼法相关规定，存在非法限制被告人人身自由的情形，故有关供述应当予以排除，不得作为诉讼证据使用。

（撰稿：最高人民法院刑三庭刘静坤

重庆市高级人民法院王彪

审编:最高人民法院刑三庭罗国良）

①对此，2017年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合出台的《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第四条明确规定：“采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，应当予以排除。”

［第1166号］王平受贿案——对仅存部分讯问录音录像的案件，如何结合讯问录音录像审查判断讯问笔录的证据能力，以及如何把握疲劳讯问的认定标准

一、基本案情

被告人王平，女，1956年9月15日出生，原系贵州省黔东南苗族侗族自治州文化体育局副局长。2011年5月3日因涉嫌犯受贿罪被逮捕。

贵州省黔东南苗族侗族自治州人民检察院以被告人王平犯受贿罪，向黔东南苗族侗族自治州中级人民法院提起公诉。

黔东南苗族侗族自治州中级人民法院经审理查明：2008年6月至2010年5月间，被告人王平利用职务之便，同意或指使他人采取规避手段，违规审批发放网络文化经营许可证和娱乐经营许可证，收受他人贿赂人民币（以下币种同）31.9万元。2010年12月4日，贵州省凯里市发生化学品仓库爆炸波及网吧致人死亡事件，贵州省黔东南苗族侗族自治州人民检察院针对全州文化市场及网吧存在的问题开展专项调查后，王平于2011年1月、3月分别退还相关人员共计24.7万元，并向检察机关退缴赃款14.7万元。

黔东南苗族侗族自治州中级人民法院认为，被告人王平在担任贵州省黔东南苗族侗族自治州文化体育局副局长期间，利用管理、监督、审批网络文化经营许可证和娱乐经营许可证的职务之便，以及利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，违规审批或指使他人违规审批网络文化经营许可证和娱乐经营许可证，收受他人贿赂共计31.9万元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。鉴于被告人王平在案发后退出部分赃款，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十八条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第一项、第六十四条之规定，以受贿罪判处被告人王平有期徒刑十年。

宣判后，被告人王平不服，向贵州省高级人民法院提出上诉。

被告人王平的上诉理由是：侦查机关办案程序严重违法，没有初查报告、立案报告、审结报告等相关法律文书；2011年4月22日第11次讯问属疲劳审讯且有明显的逼供行为；在其患重病准备赴外省就医的情况下，侦查机关没有合法手续连续讯问53个小时，属于非法取证，所获得的相关证据材料系非法证据。一审法院没有对侦查机关办案程序、取证方法等问题进行审查，被告人及其辩护人就证据收集合法性提出异议后，公诉机关未加以证明，相关证据依法不能作为定案的根据。

二庭申中，上诉人王平对证据收集合法性问题另提出以下辩解理由：第一，侦查机关未依法对讯问过程进行全程录音录像，仅对两次讯问进行录音录像，未进行全程录音录像的讯问笔录应依法予以排除，有录音录像的两次讯问也有记录不实的情形，相关笔录亦应当排除。第二，2011年4月22日9时55分至16时30分侦查机关进行的第11次讯问为连续长时间的疲劳讯问，系明显的逼供行为。第三，侦查人员对证人进行刑讯逼供，关键证人均处于被采取强制措施期间，本案证人所作证言的合法性、真实性存在严重瑕疵。

上诉人王平的辩护人提出，一审开庭前的讯问笔录，依法应予以排除，不能采信。

检察机关认为，一审判决认定上诉人王平犯受贿罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。建议驳回上诉，维持原判。

贵州省高级人民法院经审理认为，上诉人王平在担任贵州省黔东南苗族侗族自治州文化体育局副局长期间，利用职务之便，以及利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，违规审批或指使他人违规审批网络文化经营许可证和娱乐经营许可证，收受他人贿赂款共计30.4万元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。关于上诉人王平提出的“侦查机关没有初查报告、立案报告、审结报告等相关法律文书，属程序严重违法”的上诉理由，经查，本案卷内有侦查机关初查报告、立案报告、立案决定书、侦查终结报告等相关法律文书，侦查机关程序合法，该上诉理由不能成立，不予采纳。关于上诉人王平提出的“未进行全程录音录像的讯问笔录系非法证据，应依法予以排除；两次进行录音录像但记录不实的笔录也属违法，应当排除”的上诉理由及其辩护人提出的“一审开庭前的讯问笔录，应依法予以排除”的辩护意见，经查，侦查机关在立案之前对上诉人王平所作的调查笔录不符合法律关于证据种类的规定，不属于诉讼证据，该上诉理由和辩护意见合理，予以采纳；侦查机关在立案后对王平的讯问笔录，其中没有同步录音录像的2011年4月21日1份、4月22日1份、4月28日1份4月29日9时30分至11时55分1份5月4日1份，不符合《最高人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定（试行）》①第二条“每次讯问犯罪嫌疑人时，应当对讯问全过程实施不间断的录音录像”的规定，不得作为定案的根据，该上诉理由和辩护意见合理，予以采纳；对有同步录音录像的2011年4月20日15时08分至17时13分4月29日14时50分至16时49分的讯问笔录，同步录音录像证明侦查机关不存在取证不合法的情形，对讯问笔录个别内容与同步录音录像不一致的部分，由于不影响该讯问笔录的真实性，对讯问笔录与同步录音录像内容相一致部分与其他证据相互印证的，可以作为定案的证据，不一致的部分不予采用。关于上诉人王平提出的“关键证人均处于被采取强制措施期间，本案证人所作证言的合法性、真实性存在严重证据瑕疵”的辩解理由，经查，由于本案中向王平行贿的相关人员的行为均涉嫌犯罪，司法机关对相关人员采取强制措施系依法作出，上述证人所作的证言没有证据证明存在不合法、不真实的问题，故该辩解理由不能成立，不予采纳。上诉人王平及其辩护人提出的其他辩解理由和辩护意见亦不成立（具体分析略）。鉴于上诉人王平及其亲属积极退清全部赃款，可依法酌情从轻处罚。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十八条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第一项、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一项、第二项的规定，贵州省高级人民法院判决维持原判对上诉人王平的定罪量刑。

二、主要问题

1.对仅存部分讯问录音录像的案件，如何结合讯问录音录像审查判断讯问笔录的证据能力？

2.如何把握疲劳讯问的认定标准？

三、裁判理由

（一）对仅存部分讯问录音录像的案件，如何结合讯问录音录像审查判断讯问笔录的证据能力

在职务犯罪案件中，被告人供述通常是关键的定案证据，为确保被告人供述的合法性和真实性，《最高人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定》（2014年修订）第二条规定：“讯问犯罪嫌疑人时，应当对每一次讯问的全过程实施不间断的录音、录像。讯问录音、录像是人民检察院在直接受理侦查职务犯罪案件工作中规范讯问行为、保证讯问活动合法性的重要手段。讯问录音、录像应当保持完整，不得选择性录制，不得剪接、删改。”有的案件，办案单位仅提交部分讯问录音录像，此种情况下，如何结合讯问录音录像审查判断讯问笔录的证据能力，值得深入研究。

实践中，审查讯问笔录的证据能力，首先应当关注讯问笔录自身。讯问笔录应当符合法律规定的形式要求，体现讯问程序的合法性。对讯问笔录自身的审查，应当注意以下内容：讯问是否在刑事立案之后进行；讯问笔录是否明确载明讯问时间、地点；讯问是否违反规定较长时间持续进行（是否存在疲劳讯问）；讯问过程中是否保证犯罪嫌疑人饮食和必要的休息时间；讯问场所是否符合法律规定；讯问人员是否符合法律规定；讯问时是否告知如实陈述自己罪行可以从轻或者减轻处罚的法律规定；讯问笔录是否交犯罪嫌疑人核对或者向其宣读；讯问笔录是否由犯罪嫌疑人签名捺指印；讯问过程是否进行录音录像，等等。如果讯问笔录的形式不符合法律规定的要求，反映出可能存在非法讯问情形，或者讯问笔录的真实性存疑，就需要结合讯问录音录像审查讯问笔录的合法性和真实性。

本案中，侦查机关所作的讯问笔录存在以下三类问题：

第一，侦查机关在立案之前对上诉人王平所作的调查笔录，不符合法律规定的证据种类，不能作为诉讼证据使用。

第二，侦查机关在立案后对上诉人王平的讯问笔录，其中没有同步录音录像的2011年4月21日1份、4月22日1份、4月28日1份、4月29日9时30分至11时55分1份、5月4日1份，不符合《最高人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定》第二条的规定，在王平对此提出质疑的情况下，无法确保讯问笔录的合法性，亦无法确保讯问笔录内容的真实性，故不得作为定案的根据。需要指出的是，王平并未辩称遭到刑讯逼供，如其辩称遭到刑讯逼供，并提供相关线索或者材料，办案单位不能提供证据证明取证合法性，又不能提供讯问录音录像的，由于相关供述不能排除以非法方法收集的情形，应当作为非法证据予以排除。此外，基于重复性供述排除规则，除了要依法排除未对讯问录音录像的供述外，后续的重复性供述可能要予以排除。①

第三，对本案中有同步录音录像的2011年4月20日15时08分至17时13分、4月29日14时50分至16时49分的讯问笔录，虽然讯问笔录与讯问录音录像内容存在部分不一致，但讯问录音录像内容证明侦查机关不存在取证不合法的情形，对讯问笔录个别内容与同步录音录像不一致的部分，由于不影响该讯问笔录的真实性，两者并不存在重大实质性差异，故对有关讯问笔录可以采纳。有关讯问笔录与讯问录音录像内容相一致部分，能与其他证据相互印证，可以作为定案的根据。但如果讯问笔录与讯问录音录像的内容有重大实质性差异的，该讯问笔录相关内容则不得作为证据使用。①对此，2017年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合出台的《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第五条规定：“采用刑讯逼供方法使犯罪嫌疑人、被告人作出供述，之后犯罪嫌疑人、被告人受该刑讯逼供行为影响而作出的与该供述相同的重复性供述，应当一并排除，但下列情形除外：（一）侦查期间，根据控告、举报或者自己发现等，侦查机关确认或者不能排除以非法方法收集证据而更换侦查人员，其他侦查人员再次讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果，犯罪嫌疑人自愿供述的；（二）审查逮捕、审查起诉和审判期间，检察人员、审判人员讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果，犯罪嫌疑人、被告人自愿供述的。”

（二）如何把握疲劳讯问的认定标准

上诉人王平辩称，2011年4月22日9时55分至16时30分侦查机关进行的讯问为连续长时间的疲劳讯问，系明显的逼供行为。尽管二审法院以该次讯问没有同步录音录像为由，已对该次讯问笔录予以排除，但如何界定疲劳讯问，值得进一步研究。

关于讯问时间，刑事诉讼法未作专门规定，但刑事诉讼法第一百一十七条第二款规定，传唤、拘传持续的时间不得超过12小时，特殊情况不得超过24小时。一般认为，长时间、连续不断的疲劳讯问是一种变相肉刑的恶劣取证手段，实践中对疲劳讯问构成非法取证方法这一点已经基本达成共识。2013年最高人民法院印发的《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第八条将疲劳讯问明确规定为非法取证方法。但是难点在于如何认定疲劳讯问，即讯问持续多长时间才能认定为疲劳讯问？实务部门普遍反映，有必要明确疲劳讯问的时间界限。

根据法律规定，讯问犯罪嫌疑人，应当保证犯罪嫌疑人的饮食和必要的休息时间。尽管法律没有对讯问持续的时间作出明确规定，但如果长时间连续讯问超出合理的限度，没有为犯罪嫌疑人、被告人提供必要的休息时间，使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出供述，就应当认定为疲劳讯问，并依法排除有关供述。

（撰稿：最高人民法院刑三庭刘静坤

浙江省高级人民法院冯喜恒

审编:最高人民法院刑三庭罗国良

［第1167号］黄志坚等贩卖、运输毒品案——二审法院经审查认为原判据以定案的证据系非法证据，依法排除有关证据后应当如何处理

一、基本案情

被告人黄志坚，男，1982年4月25日出生。2004年11月11日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑四年零六个月，2008年2月28日刑满释放。2011年9月23日因涉嫌犯贩卖毒品罪被逮捕。

被告人卢寒文，男，1976年11月21日出生。2002年5月28日因犯故意伤害罪被判处拘役五个月。2005年6月20日因犯抢劫罪、敲诈勒索罪被判处有期徒刑四年，并处罚金人民币六千元，2008年5月1日刑满释放。2011年9月23日因涉嫌犯贩卖毒品罪被逮捕。

被告人陈乐，男，1995年10月2日出生。2011年9月23日因涉嫌犯贩卖毒品罪被逮捕。

江西省南昌市人民检察院指控被告人黄志坚犯贩卖、运输毒品罪，被告人卢寒文、陈乐犯贩卖毒品罪，向南昌市中级人民法院提起公诉。

被告人黄志坚及其辩护人提出，黄志坚在侦查机关所作的有罪供述系刑讯逼供所得，起诉书指控贩卖、运输毒品的证据不足。

被告人卢寒文及其辩护人提出，卢寒文在侦查阶段所作的有罪供述系刑讯逼供所得，起诉书指控的毒品不能认定系卢寒文伙同他人贩卖，在卢寒文租住处查获的毒品应认定为非法持有，且卢寒文有坦白情节。

被告人陈乐及其辩护人提出，陈乐在侦查机关所作的被告人黄志坚、卢寒文参与贩卖毒品的有罪供述系刑讯逼供所得，起诉书指控陈乐与卢寒文贩卖100粒麻古的事实证据不足。

江西省南昌市中级人民法院经审理查明：

2011年五六月份，被告人黄志坚、卢寒文开始合伙贩毒，同年7月中旬租用江西省南昌市上沙窝97号1栋1单元102室储藏间作为贩毒窝点，后黄志坚指使被告人陈乐到南昌市参与贩毒，多次从江西省抚州地区购买毒品运输至南昌市，由卢寒文和陈乐在南昌市贩卖，其中卢寒文负责联系毒品买家，陈乐负责送货。

2011年8月17日左右，被告人卢寒文、陈乐在南昌市省委加油站附近以29元一粒的价格将100粒麻古卖给付军号（另案处理）。

2011年8月19日上午，被告人黄志坚独自驾车至江西省新干县，从“新干人”（另案处理）处购买42000粒麻古，后驾车返回其在江西省崇仁县的住处。当日13时许，黄志坚携带上述毒品驾车前往南昌市。当日15时许，黄志坚在被告人陈乐租住的南昌市海棠明月小区附近与陈乐联系，指使陈乐将上述毒品取走。陈乐取走毒品后，前往南昌市上沙窝97号1栋1单元102室储藏间存放毒品。同时，黄志坚驾车前往被告人卢寒文租住的南昌市东湖区银色星座小区2栋205房间和卢寒文会面。随后，公安机关在南昌市上沙窝路97号附近将已存放好毒品准备离开的陈乐抓获，并从储藏间内查获大量可疑白色结晶状物以及大量可疑圆形片剂状物；在卢寒文租住处将黄志坚和卢寒文抓获，当场查获卢寒文另行购买的可疑圆形片剂状物若干和少量可疑白色结晶状物。经鉴定，从上沙窝97号1栋1单元102室储藏间内查获的可疑白色结晶状物总计3029.5973克，查获的可疑圆形片剂状物总计6658.6127克，均含甲基苯丙胺成分。从卢寒文租住的南昌市东湖区银色星座小区2栋205房间查获的可疑圆形片剂状物总计103.3507克，查获的可疑白色结晶状物总计2.6044克，均含甲基苯丙胺成分。

南昌市中级人民法院认为，被告人黄志坚单独或伙同他人贩卖、运输甲基苯丙胺类毒品9688.2100克、麻古100粒，其行为已构成贩卖、运输毒品罪。被告人卢寒文伙同他人贩卖甲基苯丙胺类毒品9794.1651克、麻古100粒；被告人陈乐伙同他人贩卖甲基苯丙胺类毒品9688.2100克、麻古100粒，其行为均已构成贩卖毒品罪。黄志坚、卢寒文系累犯，且利用未成年人贩毒，应从重处罚。黄志坚、卢寒文均系主犯。卢寒文在共同犯罪中的作用与黄志坚相比略小，有部分坦白情节，对其判处死刑，可不立即执行。陈乐系从犯，犯罪时未满十六周岁，应减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第一项、第六款、第七款，第十七条第二款、第三款，第二十五条第一款，第二十六条，第二十七条，第四十八条第一款，第五十七条第一款，第六十五条第一款，第六十七条第三款之规定，南昌市中级人民法院对被告人黄志坚以贩卖、运输毒品罪判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；对被告人卢寒文以贩卖毒品罪判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；对被告人陈乐以贩卖毒品罪判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元。

一审宣判后，被告人黄志坚、卢寒文、陈乐均不服，提出上诉。

被告人黄志坚上诉提出：第一，原判认定其参与贩卖、运输毒品的事实不清，证据不足。第二，一审审判程序违法。一是其多次申请对其被刑讯逼供的事实进行调查，并排除其因刑讯逼供所作的有罪供述，但一审法院未依法启动证据收集合法性调查程序；二是其进入看守所时曾向体检医生刘某某反映其伤是刑讯逼供所致，但一审法院未依法通知刘某某出庭作证。综上，请求二审法院查明事实，撤销一审判决，改判其无罪。被告人黄志坚的辩护人提出：第一，黄志坚的有罪供述系侦查机关刑讯逼供所得，属非法证据，不得作为定案根据。第二，手机通话记录、手机短信、银行卡存取款记录与本案无关，不能据此认定黄志坚与卢寒文、陈乐共同贩卖毒品。第三，原判对证人张某某证明黄志坚有罪证言的认定违反法律规定。第四，储藏间查获的9000余克毒品与黄志坚无关。综上，请求二审法院改判上诉人黄志坚无罪。

被告人卢寒文上诉提出：第一，原判认定其伙同他人贩卖麻古的证据不足。第二，原判认定在储藏间查获的冰毒及麻古系其伙同他人贩卖的证据不足。第三，在其住处查获的麻古应认定非法持有毒品，该毒品是其自购自吸，与被告人黄志坚、陈乐无关。第四，陈乐受黄志坚直接指使和安排，其主要是帮助黄志坚贩卖毒品，其和陈乐同由黄志坚控制与指挥，不能认定其具有利用未成年人贩毒的情节。第五，其认罪供述系刑讯逼供所得，请求二审20指导案例·非法证据排除专栏

法院启动证据收集合法性调查程序。综上，请求撤销原判，以非法持有毒品罪对其定罪量刑。被告人卢寒文的辩护人另提出：第一，没有证据证实卢寒文与黄志坚共同贩卖毒品。第二，卢寒文在一审庭审时反映其被侦查人员逼供，侦查人员取来黄志坚的材料，让卢寒文照着黄志坚的材料供述。第三，办案机关违反法律规定，对卢寒文羁押超过48小时。对侦查人员违反法定程序取得的供述，依法应予排除。第四，卢寒文持有的毒品没有流人社会造成危害。综上，卢寒文构成非法持有毒品罪，且应减轻处罚。

被告人陈乐上诉提出：其在侦查机关所作的认罪供述是被逼作出的虚假供述。侦查人员对其讯问期间曾将其带到讯问被告人黄志坚的讯问室，黄志坚请求其指控给了黄志坚42000粒麻古。被告人陈乐的辩护人提出：第一，陈乐是受黄志坚指使藏匿毒品，其不参与分配贩毒所得，系从犯。第二，三名被告人是在藏匿毒品途中被抓获，贩卖毒品的行为尚未完成，系犯罪未遂。第三，陈乐系未成年人，没有前科。综上，请求二审法院再予减轻处罚。

江西省高级人民法院经审理认为，原判认定事实的证据不足。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第三项之规定，裁定撤销原判，发回重审。

二、主要问题

二审法院经审查认为原判据以定案的证据系非法证据，依法排除有关证据后应当如何处理？

三、裁判理由

（一）被告方不服原判对排除非法证据申请的处理结果，在上诉中再次申请排除非法证据的，二审法院应当对证据收集的合法性进行审查根据2012年刑事诉讼法及相关司法解释的规定，对证据收集合法性的审查应当贯穿刑事诉讼的始终。控辩双方不服第一审人民法院作出的有关证据收集合法性的调查结论，提出抗诉、上诉的，第二审人民法院应当进行审查，并依法作出处理。

本案中，三名被告人及其辩护人在一审程序中均提出认罪供述系刑讯逼供所得，申请排除非法证据，并提供了身体存在损伤、办案人员非法取证的相关线索。一审法院对证据收集的合法性进行了审查，公诉机关提交了讯问录音录像、人所健康检查登记表和办案机关情况说明等证据材料。一审法院认为，讯问录音录像并非讯问时制作，不能证明取证过程的合法性，但办案单位情况说明和人所健康检查登记表证明对被告人卢寒文、陈乐的讯问合法；被告人黄志坚人所时虽然身体有伤，但办案单位情况说明及刘某某的证言等证明对黄志坚的讯问合法，最终采信了三名被告人的有罪供述，进而结合其他证据认定三名被告人有罪。

三名被告人对一审判决不服，在上诉中再次提出排除非法证据申请，并提供了相关的线索。二审法院对证据收集的合法性进行了审查，发现取证程序存在以下问题：

一是关于讯问录音录像的制作问题。办案单位先后出具了多份说明材料，但办案单位有关讯问录音录像的制作说明与讯问笔录的记载内容以及光盘制作时间不一致，不具有真实可靠性。被告人黄志坚在二审庭审中辩称，讯问录音录像系作假，讯问过程没有同步录音录像。经查，黄志坚的讯问录音录像时长10分43秒，黄志坚的12次讯问笔录中只有第二次是认罪供述，但第二次讯问笔录记载的讯问时长为1小时22分，与讯问录音录像的时长不一致，且录音录像内容与第二次讯问笔录差异极大。被告人卢寒文在二审庭审中辩称，办案单位对其讯问过程没有做过录像，录像是其被送交看守所收押前按侦查人员的要求做的，录像时没有做笔录。经查，卢寒文的讯问录音录像时长为21分8秒，而其当日讯问笔录记载的讯问时长为2小时4分，与讯问录音录像的时长不一致，且该次讯问笔录记载的内容与讯问录音录像完全不符。被告人陈乐在二审庭审中辩称，对其讯问过程的同步录音录像系作假，录像时侦查人员让其按照做好的笔录照着念。经查，陈乐的讯问录音录像时长21分43秒，而讯问笔录记载的讯问时长1小时，与讯问录音录像的时长不一致，且讯问录音录像的内容与各次讯问笔录差异极大；讯问录音录像中可明显看到陈乐手中持有一叠材料，回答问题非常书面化，陈述作案过程或内容较多时有低头动作，头部、眼睛反复从左至右来回移动，陈述完即抬头看着讯问人员，大段内容一气呵成，顺畅、完整，回答简单问题时始终抬头看着讯问人员，回答时常不顺畅、不连续。综上，办案单位提交的三名被告人讯问过程录音录像并非是对实际讯问过程的录音录像，不排除系事后补录，不能作为证明讯问程序合法的证据。

二是关于被告人黄志坚身体损伤的成因问题。在押人员人所健康检查登记表及伤情照片显示，黄志坚入所时头脸、手、脚有擦伤，左、右上臂外侧有多条长条形伤痕，头额、下唇、右前肩胛区有多处伤痕。黄志坚入监时的亲笔字条写明：“有些是打的，头部、手、脚，有些是摔的，左脚膝盖、右脚膝盖”，押送民警熊某、朱某某在该字条上签字并附警号。二审庭审中，黄志坚辩称损伤是在刑侦队审讯室讯问过程中被讯问人员殴打造成的，摔伤是其在被告人卢寒文租住处被抓时摔倒造成的。对此，办案单位出具情况说明称黄志坚的身体损伤系其脱逃被抓捕时扭打造成的。经查，看守所医生刘某某的证言证明黄志坚的伤是擦伤，“是很轻微的体表伤”，但刘某某并未出庭作证；而黄志坚同监室的胡某、李某的证言则证明，“看到黄志坚手、脚都肿了”；看守所协防员汪某、李某的证言证明黄志坚在讯问中脱逃，在被抓捕过程中受伤，但办案单位并未提供该时段的监控录像，因此，证明黄志坚的身体损伤系脱逃被抓捕时扭打所形成的相关证据关联性、真实性均存疑。综上，对于三名被告人提出的排除非法证据申请，检察机关并未提供有效的证据证明取证合法性，二审法院经审查认为，现有证据材料不能排除刑讯逼供的可能性。根据法律规定，对于不能排除采用刑讯逼供等非法方法收集情形的，有关证据应当依法予以排除。

此外，被告人陈乐系未成年人，办案单位对其讯问时未通知法定代理人或其他成年亲属到场，讯问程序违反法律规定，尽管这并不属于法律规定的采用刑讯逼供等非法方法收集证据的情形，但上述违反法定程序取得的供述因客观真实性无法保障，亦不能作为定案的根据。

（二）二审法院经审查认为原判据以定案的证据系非法证据应当予以排除的，需要区分情形对案件作出处理

被告人在上诉中提出排除非法证据申请，二审法院经审查认为原判据以定案的证据系非法证据，依法应当予以排除的，应当区分情形对案件作出相应的处理：

一种情形是被告方在一审程序中提出排除非法证据申请，但一审法院未予审查，径行驳回被告方的申请。如果被告方申请排除的证据系关键定案证据，而一审法院对该申请未予审查，并以有关证据作为定案根据，可能影响公正审判的，二审法院可以将其作为违反法律规定的诉讼程序的情形，裁定撤销原判，发回重审。

另一种情形是被告方在一审程序中提出排除非法证据申请，一审法院经过审查后对证据收集合法性进行调查，最终认定取证合法，进而驳回被告方的申请。如果二审法院经审查认为，一审法院有关证据收集合法性的处理结果并不准确，有关证据应当作为非法证据予以排除的，则需要进一步区分案件情况作出处理：排除有关证据后其他证据仍然能够证明被告人有罪的，二审法院可以依法排除有关证据，并在认定被告人有罪的基础上维持原判；排除有关证据后，案件事实不清，证据不足的，二审法院可以裁定撤销原判，发回重审。

本案中，被告方在一审期间申请排除非法证据，一审法院经过审查后对证据收集合法性进行调查，认定取证合法，驳回了被告方的申请。被告方在上诉中再次提出排除非法证据申请，二审法院经审查认为，对有关证据应当予以排除，而排除有关证据后，其他证据不足以认定案件事实，且办案单位①对此，2017年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合出台的《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第四十条规定：“第一审人民法院对被告人及其辩护人排除非法证据的申请未子审查，并以有关证据作为定案根据，可能影响公正审判的，第二审人民法院可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。第一审人民法院对依法应当排除的非法证据未予排除的，第二审人民法院可以依法排除非法证据。排除非法证据后，原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；原判决事实不清楚或者证据不足的，可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。”

获取本案线索、锁定三名被告人的证据材料以及办案场所的监控录像等关键证据有待进一步查证，故裁定撤销原判，发回重审。

需要指出的是，为了强化裁判说理，二审法院对于证据收集合法性的审查处理结果，以及案件的最终处理结果，都应当充分说明理由。

（撰稿：最高人民法院刑三庭刘静坤

北京市高级人民法院温小洁

审编:最高人民法院刑三庭罗国良）

［第1168号］杨增龙故意杀人案——被告方申请排除非法证据的情形，如何把握证据收集合法性的证明责任，以及二审法院如何贯彻疑罪从无原则

一、基本案情

被告人杨增龙，又名杨龙，男，1976年1月11日出生。2005年12月28日因犯收购赃物罪被判处罚金人民币三千元。2009年2月18日因涉嫌犯

故意杀人罪被逮捕。

河北省保定市中级人民法院审理保定市人民检察院指控被告人杨增龙犯故意杀人罪一案，于2010年8月30日以故意杀人罪判处被告人杨增龙无期徒刑，剥夺政治权利终身。宣判后，附带民事诉讼原告人提出上诉。河北省高级人民法院于2010年12月15日裁定撤销原判，发回重审。保定市中级人民法院依法重新审理后，于2011年9月14日以故意杀人罪判处被告人杨增龙无期徒刑，剥夺政治权利终身。宣判后，附带民事诉讼原告人提出上诉。河北省高级人民法院于2012年3月29日再次裁定撤销原判，发回重审。保定市中级人民法院于2013年1月30日对该案依法重新审理。

保定市人民检察院指控被告人杨增龙的行为构成故意杀人罪。

被告人杨增龙当庭否认杀害被害人，辩称其有罪供述系侦查人员对其刑讯逼供所得。杨增龙的辩护人提出，本案事实不清、证据不足，被告人供述与现场勘查笔录、尸检报告等证据相互矛盾，请求宣告杨增龙无罪。

保定市中级人民法院经审理认定的事实与前两次审理认定的事实基本相同，具体如下：被告人杨增龙与被害人郭某某有不正当男女关系。2009年26指导案例·非法证据排除专栏

1月13日19时许，杨增龙因欲与前妻复婚，约郭某某到河北省定州市韩家庄村西砖窑西侧谈分手之事，二人因此发生争执，杨增龙将郭某某打晕，后用刀将郭某某头颅割下，埋到附近小麦田里。

保定市中级人民法院认为，被告人杨增龙故意非法剥夺郭某某生命，其行为已构成故意杀人罪。关于杨增龙提出的有罪供述系侦查人员对其刑讯逼供所得的辩解理由，经查，杨增龙在侦查阶段所作的有罪供述和其主动向公安机关提交的悔过书相同；杨增龙当庭承认作出有罪供述时对其讯问的两名侦查人员郝某某、陆某未对其刑讯逼供，并有庭审录像为证；杨增龙所称刑讯逼供的侦查人员均出庭作证，并称没有对其实施刑讯逼供；看守所体检记录记载杨增龙人所时体表无外伤；除杨增龙供述外，无其他证据证实侦查人员对其有刑讯逼供行为；综上，对该辩解理由不予采纳。杨增龙故意杀害郭某某的事实，有其在侦查阶段的供述及尸检报告、现场勘查笔录、证人证言等证据证实，证据之间能相互印证，本案基本事实清楚，基本证据确实、充分。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第五十七条第一款之规定，保定市中级人民法院以故意杀人罪判处被告人杨增龙无期徒刑，剥夺政治权利终身。

一审宣判后，被告人杨增龙不服，提出上诉。其上诉理由及其辩护人的辩护意见如下：原判认定事实不清，证据不足，现有证据不能形成完整证据链条；公安机关存在刑讯逼供，有罪供述不能作为定案的证据，应当宣告杨增龙无罪。

河北省人民检察院认为，上诉人杨增龙有作案动机；有罪供述部分细节与现场勘查笔录、尸检报告、手机通话记录及基站信息显示一致，无罪辩解与基站信息及手机通话记录不符。但讯问录像没有同步，指认现场过程不完整，没有提取到指向杨增龙实施犯罪的相关物证。综上，除供述以外的间接证据达不到法律规定的证据确实、充分的证明标准，建议二审法院依法判决。河北省高级人民法院经审理认为，原判据以定案的证据主要是上诉人杨增龙的有罪供述，杨增龙写的悔过书虽明确承认实施了犯罪，但悔过书从证据分类来看也属于被告人供述的一种方式。杨增龙在侦查期间曾作过有罪供述，但对检察机关推翻有罪供述，称有罪供述系侦查人员刑讯逼供取得，现公安机关讯问录像和指认现场录像均存在瑕疵，讯问录像不是同步录制，指认现场录像中显示指认过程也不完整，未能体现杨增龙指示侦查人员寻找杀人现场和掩埋被害人头颅的地点，指认过程的客观性存疑。杨增龙的有罪供述没有其他客观物证印证，间接证据也未能形成完整的证明体系，二审期间检察机关亦没有补充证明杨增龙犯罪的新证据。原判认定杨增龙于2009年1月13日杀害被害人郭某某的事实不清，证据不足，不能认定杨增龙有罪。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第三项、第二百三十三条之规定，河北省高级人民法院判决撤销原判，宣告上诉人杨增龙无罪。

二、主要问题

1.被告方申请排除非法证据的情形，如何把握证据收集合法性的证明责任？

2.二审法院如何贯彻疑罪从无原则？

三、裁判理由

（一）被告方申请排除非法证据的情形，应当由人民检察院承担证据收集合法性的证明责任，不能让被告人变相承担证明责任

本案一审期间，被告人杨增龙提出其有罪供述系侦查人员刑讯逼供所得，并提供了讯问人员的姓名、相关情况等线索。一审法院对证据收集的合法性启动了专门调查程序，但在某种程度上让被告方承担了证明侦查人员刑讯逼供的证明责任，这种做法并不符合法律规定由人民检察院证明取证合法性的要求，也不符合非法证据排除规则的基本原理。例如，首先，一审法院指出，杨增龙在侦查阶段所作的有罪供述和其主动向公安机关提交的悔过书相同；杨增龙当庭承认作出有罪供述时对其讯问的两名侦查人员郝某某、陆某未对其刑讯逼供，并有录像为证，这实际上是通过杨增龙的有罪供述本身来证明取证合法性，但这些有罪供述恰恰是杨增龙申请排除的证据，并不能作为证明取证合法性的根据。其次，一审法院指出，杨增龙所称28指导案例·非法证据排除专栏

对其刑讯逼供的侦查人员均出庭作证，并称没有对其实施刑讯逼供。实践中，侦查人员出庭鲜有承认非法取证的情形，但侦查人员出庭作证并不能仅是简单地否定没有刑讯逼供，而是应当阐述取证细节，并对被告人提供的线索或者材料作出合理的解释。如果被告人与侦查人员对取证合法性问题各执一词，在缺乏其他证据特别是讯问录音录像等客观证据佐证的情况下，简单地采信侦查人员的供述并不妥当。再次，一审法院指出，看守所体检记录记载杨增龙人所时体表无外伤，但实际上，2009年1月16日1时的讯问录像显示，杨增龙额头上有明显的伤痕，这与看守所体检记录记载的情况存在矛盾，对于该问题，应当由侦查人员作出合理的解释。最后，一审法院指出，除杨增龙供述外，无其他证据证实侦查人员对其有刑讯逼供行为，这明显是要求被告人承担侦查人员刑讯逼供的证明责任。

被告人杨增龙提出上诉后，再次提出有罪供述系侦查人员刑讯逼供取得，申请排除非法证据。二审法院经审查后，启动了证据收集合法性调查程序，要求检察机关提供证明取证合法性的证据材料。检察机关向法庭出示了讯问笔录、羁押记录、体检记录等材料，有针对性地播放了相关讯问过程的录音录像，提请法院通知侦查人员出庭说明证据收集的合法性。二审法院对证据收集的合法性进行调查过程中，上诉方和检察机关对供述取得的合法性问题进行了质证、辩论，经过法庭调查，发现取证工作存在以下问题：

一是有关被告人供述的录音录像不完整。从被告人杨增龙第一次供述的讯问笔录记载来看，讯问时间为2009年1月15日22时30分至2009年1月16日1时0分，而相关录像的讯问时长仅为47分18秒，录音录像不完整。二是相关指认录像不完整。经审查，被告人杨增龙对现场的指认录像未能完整还原指认经过，特别是缺失了杨增龙对杀人现场和掩埋被害人头颅地点的指认细节，指认过程的客观性存疑，使得指认的证明价值大打折扣。三是被告人杨增龙的健康检查笔录与相关讯问录像存在矛盾。据看守所健康检查笔录记载，2009年1月16日及同年1月20日对杨增龙健康检查，体表无外伤。而在2009年1月16日1时0分的讯问录像中，则显示杨增龙额头上有明显的伤痕，二者存在明显矛盾。

四是取证工作存在其他违反法定程序的行为。例如，在提讯证上没有写明提讯的时间、事由，侦查人员也未签字。

基于上述问题，检察机关对供述合法性的证明未能达到证据确实、充分的证明标准，不能排除存在以非法方法收集证据的情形，上诉人杨增龙的有罪供述应当予以排除，不得作为定案的根据。

需要指出的是，二审法院并未就证据收集合法性问题作出明确的结论，而是在裁判文书中指出，上诉人杨增龙在公安机关侦查期间曾作过有罪供述，但对检察机关推翻有罪供述，称有罪供述系侦查人员刑讯逼供取得，现讯问录像和指认现场录像均存在瑕疵，讯问录像不是同步录制，指认现场录像中显示指认过程也不完整，未能体现杨增龙指示侦查人员寻找杀人现场和掩埋被害人头颅的地点，指认过程的客观性存疑。同时，杨增龙的有罪供述没有得到客观物证印证，一是其供述作案用的凶器刀子和拿走被害人的手机没有提取在案；二是根据杨增龙供述提取的其作案时所穿衣服上没有检出血迹；三是上诉人杨增龙所作有罪供述中提到的砖坯和烟蒂，现场勘查中均没有提取在案；四是在现场没有提取到和杨增龙特征相吻合的足迹、指纹等痕迹物证。

二审法院的上述意见实际上表明取证的合法性存在疑问，但并没有明确写明排除非法证据，最终是从供述及指认过程客观性存疑的角度决定不将有关证据作为定案的根据。需要指出的是，此前法院基于各种考虑一般未对证据收集合法性问题作出明确的结论，而是将证据合法性与客观性捆绑到一起加以分析，进而通常以证据不具有客观性为由不将其作为定案的根据。在非法证据排除规则确立前，这种做法具有一定的合理性。对于2012年刑事诉讼法施行后的案件，如果有关证据被认定为非法证据，就应当予以排除，即使其可能是客观真实的，也不能作为定案的根据。换言之，法院认定有关证据属于应当排除的非法证据后，不应再继续讨论其客观真实性问题。

（二）二审法院依法排除非法证据后，其他证据达不到法定证明标准的，应当坚持疑罪从无原则，依法宣告上诉人无罪为了避免二审法院反复发回重审导致案件久拖不决，造成超期羁押，30指导案例·非法证据排除专栏

2012年刑事诉讼法规定，二审法院以事实不清、证据不足为由发回重审的案件，原审法院作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，二审法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审法院重新审判。根据该规定，二审法院对于事实不清、证据不足的案件，要严格贯彻疑罪从无原则，不得二次发回重审，对于曾发回重审的案件，二审法院依法排除非法证据后，其他证据不足以认定上诉人有罪的，或者是检察机关补充证据材料后仍不足以认定上诉人有罪的，应当依法宣告上诉人无罪。

需要强调的是，被告人供述通常是公诉机关指控和一审法院定案的关键证据，一旦二审法院将被告人供述认定为非法证据并依法排除，其他证据就达不到事实清楚，证据确实、充分的证明标准，针对此类案件，二审法院此前往往会选择将案件发回重审。为了依法保障当事人合法权益，避免超期羁押，对于二审法院经审查后认为事实不清、证据不足的案件，如果不具备补查补正条件，发回重审亦无助于查清案件事实的，就应当严格落实疑罪从无原则，依法宣告上诉人无罪。

本案中，原判据以定案的证据主要是被告人杨增龙的有罪供述，但该有罪供述不能排除非法取证的可能性，依法应当予以排除（二宙法院表述为，被告人杨增龙的有罪供述没有其他客观证据加以印证），间接证据未能形成完整的证明体系，二审期间检察机关亦没有补充证明杨增龙犯罪的新证据，在案证据达不到法定的定罪标准。二审期间，检察机关也认为，讯问录像没有同步，指认现场过程不完整，没有提取到指向杨增龙的相关物证，除口供以外的以上间接证据达不到法律规定的证据确实、充分的证明标准，建议二审法院依法判决。

综上，二审法院依法排除上诉人杨增龙的有罪供述后，其他证据达不到法定的证明标准，不能认定杨增龙有罪。二审法院贯彻疑罪从无原则，依法宣告上诉人杨增龙无罪，是妥当的。

（撰稿：最高人民法院刑三庭刘静坤

北京市高级人民法院温小洁

审编:最高人民法院刑三庭罗国良）

［第1169号］赵双江故意杀人、赵文齐交通肇事案——车辆所有人在交通肇事后将被害人隐藏致使被害人无法得到救助而死亡的，如何定性

一、基本案情

被告人赵双江，男，1992年1月29日出生。因涉嫌犯故意杀人罪于2013年11月14日被逮捕。

被告人赵文齐，男，1995年3月2日出生。因涉嫌犯交通肇事罪于2014年7月2日被逮捕。

河北省保定市人民检察院以被告人赵双江犯故意杀人罪、被告人赵文齐犯交通肇事罪，向保定市中级人民法院提起公诉。

被告人赵双江对公诉机关的指控予以供认，未提辩解意见。其辩护人提出，赵双江向公安机关提供赵文齐的联络方式和地址，构成立功；赵双江积极赔偿被害方的经济损失，得到了被害方的谅解。

被告人赵文齐对公诉机关的指控予以供认，未提辩解意见。

保定市中级人民法院经审理查明：2013年10月29日22时30分许，被告人赵文齐驾驶被告人赵双江所购二手摩托车（牌照号为冀RMY929）并搭载赵双江沿容贾公路由南向北行驶，车行驶到河北省贾光乡贾光网通营业厅门口处时，撞倒行人徐占齐，摩托车倒地，赵文齐亦当场昏迷。赵双江拨打120急救电话后，将徐占齐拽入路边沟中，后驾驶该摩托车载着赵文齐逃离现场。后抢救人员到达现场，因没发现被害人而拨打赵双江报警时所用手机号码，赵双江明知可能是医生所打电话而不接听。经鉴定，徐占齐因交通事故所致颅脑损伤死亡。案发后，被告人赵双江亲属、赵文齐亲属分别与32指导案例·非法证据排除专栏

被害人亲属达成调解协议，被害人亲属对二被告人的犯罪行为予以谅解。保定市中级人民法院认为，被告人赵双江作为肇事车辆所有者，明知被撞倒在地的徐占齐伤势严重，仍将徐占齐拽入沟中，使徐占齐得不到救治而死亡，其行为已构成故意杀人罪；被告人赵文齐违反交通运输管理法规，造成徐占齐死亡的重大交通事故，且负事故全部责任，其行为构成交通肇事罪。公诉机关指控二被告人的罪名成立。赵文齐被公安机关抓获前，能报警而未报警，其行为构成肇事后逃逸。事故发生后，赵双江曾拨打120急救电话，但因赵双江的行为，使急救人员到达现场后，未能找到被害人，从而无法对被害人进行救治。本案中，赵双江归案后如实供述赵文齐的藏匿地点从而使公安机关及时抓获在医院治疗的赵文齐，属于如实供述同案被告人的基本情况，不构成立功。辩护人所提赵双江具有立功情节的意见，不予采纳。案发后，被告人赵双江亲属、赵文齐亲属分别与被害人亲属达成调解协议，被害人亲属对二被告人的犯罪行为予以谅解。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第一百三十三条、第五十六条第一款、第五十五条第一款之规定，判决如下：

1.被告人赵双江犯故意杀人罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年。2.被告人赵文齐犯交通肇事罪，判处有期徒刑三年。

宣判后，赵双江提出上诉称，其具有立功情节，且犯罪情节较轻，应在三至十年有期徒刑的幅度内量刑。赵文齐提出上诉称，其不构成逃逸，其对被害人进行了民事赔偿，应适用缓刑。

河北省高级人民法院经审理查明的事实与一审相同。

河北省高级人民法院认为，上诉人赵双江作为肇事车辆的所有者，在明知被害人徐占齐有呼吸的情况下，仍将徐占齐拽入沟中，使徐占齐得不到及时救治而死亡，其行为已构成故意杀人罪。上诉人赵文齐违反交通运输管理法规，无证驾驶摩托车造成徐占齐死亡的重大交通事故，负事故全部责任，其行为构成交通肇事罪。赵文齐被公安机关抓获前，能报警而未报警，其行为构成肇事后逃逸。本案中，公安机关根据赵双江供述将赵文齐抓获，赵文齐的藏匿地点属于赵双江在犯罪中掌握的同案犯藏匿地址，不能认定为协助司法机关抓捕同案犯，赵双江依法不构成立功。案发后，赵双江、赵文齐有悔罪表现，被害人亲属对二上诉人的犯罪行为予以谅解，对此情节原判决在量刑时已予考虑。上诉人赵双江、赵文齐上诉请求从轻处罚的理由，不予采纳。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项、第二百三十三条之规定，于2015年6月15日裁定如下：

驳回赵双江、赵文齐的上诉，维持原判。

二、主要问题

1.如何理解和适用“交通运输肇事后逃逸”中“为逃避法律追究而逃跑”的要件？

2.车辆所有人在交通肇事后将被害人隐藏致使被害人无法得到救助而死亡的，如何定性？

三、裁判理由

（一）认定“交通运输肇事后逃逸”，应当定位于为“逃避法律追究而逃跑”，且“逃跑”并不限于“当即从现场逃跑”

“交通运输肇事后逃逸”是1997年刑法修订时增加规定的加重处罚情节。实践中，交通肇事后逃逸的行为具有较大的危害性，往往导致被害人无法得到救助、损失无法得到赔偿、案件查处难度增大等。

刑法第一百三十三条规定了构成交通肇事罪的一般情形、“交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节”和“因逃逸致人死亡”两种特殊情形。根据《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第三条的规定，“交通运输肇事后逃逸”，是指行为人具有该解释第二条第一款规定和第二款第一至五项规定的情形之一，在发生交通事故后，为逃避法律追究而逃跑的行为。

据此，构成交通肇事后逃逸的条件包括以下几方面：一是有交通肇事行为的发生，且符合《解释》第二条第一款规定和第二款第一至五项规定的情形之一。二是为逃避法律追究而逃逸。这里的法律追究包括刑事追究、民34指导案例·非法证据排除专栏

事追究、行政追究。实践中，肇事人逃跑的目的大多是想逃避法律追究，但也有少数肇事人逃跑的目的是怕受害方或者其他围观群众因激愤而对其进行报复、殴打等。如果是后者，在逃离现场后，通常能够通过报告单位领导或者报警等方式，自愿接受法律处理。因此，不能推定所有逃离现场的行为都是为逃避法律追究。对逃跑行为作出上述必要的限制，是为了保证准确适用法律，不枉不纵。三是《解释》规定的“逃跑”，并没有固定时间和场所的限定。有意见认为，交通肇事后逃逸，应当理解为“逃离事故现场”的行为，实践中大多也属于这种情况。但是，有的肇事人并未在肇事后立即逃离现场（有的是不可能逃跑），而是在将伤者送到医院后或者在等待交通管理部门处理的时候逃跑，类似的情形有很多。如果仅将逃逸界定为当即逃离现场，那么性质同样恶劣的逃避法律追究的行为就得不到相应的追责，可能会影响对这类犯罪行为的惩处。因此，只要是在肇事后为逃避法律追究而逃跑的行为，都应视为“交通肇事后逃逸”。

从刑法和《解释》的意图来看，立足点在于鼓励行为人在发生交通事故后，采取积极措施对被害人进行救助。如果没有逃逸，因被害人救治及时，行为人则存在不构成犯罪的可能性。但如果行为人在交通事故后逃逸，致被害人因得不到救助而死亡，则行为人构成交通肇事罪（特殊情形的重罪）。简言之，如果交通事故发生后，被害人已经死亡，行为人逃逸的，则只构成《解释》第三条规定的法定加重情节，对行为人应当在三年以上七年以下有期徒刑的法定刑范围内处罚；如果被害人没有死亡，但由于行为人的逃逸而致使被害人因得不到救助而死亡的，则行为人的行为构成交通肇事罪的重罪情形，应在七年以上有期徒刑的法定刑范围内处罚。

就本案而言，被告人赵文齐无证驾驶摩托车并载人，发生交通事故，致行人徐占齐被撞倒而造成颅脑损伤死亡，应负事故的全部责任，其行为构成交通肇事罪。存在争议的问题是，赵文齐在肇事后，是否属于为逃避法律责任而逃跑？按照赵文齐自己的供述，其“在去西各庄村的公路上发生了交通事故，当时不知道撞的什么，在医院醒来才知道撞了人。当时撞了人之后，就没意识了”。也就是说，其离开现场不具有主动性，而是被动的。但是，同案被告人赵双江供述，事故发生后，“赵文齐脸部受伤了，也流了很多血。我叫了几次才把赵文齐叫醒，赵文齐问怎么回事，我告诉赵文齐撞了一个人”；“我提议把被撞的人弄到公路旁边，赵文齐同意，由于赵文齐受伤动不了，我把被撞的人拽到公路西侧坑边的坡上”；“我和赵文齐商量后，就骑摩托车载着赵文齐逃跑了”。如果按照赵双江的供述认定，那么赵文齐的行为是典型的肇事后逃逸行为。但是由于赵文齐不承认此节，而现场又没有其他证人，因此，就证据的充分性层面而言，无法认定赵文齐在肇事后与赵双江共同商量逃逸。但是，如前所述，“交通运输肇事后逃逸”中的“逃逸”没有严格的时间和场所的限制。即使如赵文齐所言，其肇事后在医院醒来才知道撞了人，也应当在知情后立即报警，但其醒来后有条件报警却未选择报警，而是选择继续在医院接受治疗，其治疗所在的医院系同案被告人赵双江供述后公安机关才掌握。因此，应当认定赵文齐在肇事后实施了“为逃避法律追究而逃逸”的行为。

此外，被害人的死亡原因系“因交通事故致颅脑损伤死亡”。被害人的死亡是否系“因逃逸致人死亡”？按照《解释》第五条第一款的规定，“因逃逸致人死亡”，是指行为人在交通肇事后为逃避法律追究而逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的情形。本案中，被害人徐占齐即使得到及时救治，被救活的可能性也很小，其死亡原因主要是交通肇事所致。特别是就被告人赵文齐而言，其逃逸行为在前期不具有主动性，而是被赵双江搭载离开现场。其在医院醒来后，即使报了警，也已经无法救活被害人。据此，我们认为，对赵文齐而言，其逃逸行为与被害人的死亡结果之间没有因果关系，因而对赵文齐不能认定“因逃逸致人死亡”，而只能就低认定为“交通运输肇事后逃逸”。也就是说，认定赵文齐构成“交通肇事逃逸”是因为其在醒来后有条件报警而不报警，但其醒来后的报警对已经死亡的被害人徐占齐而言没有“救助”的意义，不属于“因逃逸致人死亡”的情形。

（二）车辆所有人在交通肇事后将被害人隐藏致使被害人无法得到救助而死亡的，应当以故意杀人罪论处

本案在审理过程中，对被告人赵双江的行为如何定罪，有两种意见：第一种意见认为，被害人徐占齐的死亡原因是交通事故所致颅脑损伤，而不是赵双江将徐占齐拖拽到沟里而使其得不到救治而死亡，因此，赵双江的行为不构成犯罪。理由是：（1）赵双江将徐占齐拖拽到沟里的行为与徐占齐的死亡结果之间没有必然因果关系。（2）赵双江藏匿被害人的行为不属于交通肇事逃逸致人死亡而转化为故意杀人罪的情形。《解释》第五条规定，“因逃逸致人死亡”，是指行为人在交通肇事后为逃避法律追究而逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的情形。交通肇事后，单位主管人员、机动车所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处。赵双江没有指使赵文齐逃逸的行为，因而不构成交通肇事罪的共犯。既然赵双江不构成交通肇事罪，也就不能适用《解释》第六条规定的交通肇事逃逸转化为故意杀人罪的规定。

第二种意见认为，赵双江的行为构成故意杀人罪。理由是：（1）赵双江作为肇事车辆所有者，虽然没有指使肇事人逃逸，但其载搭交通肇事直接行为人赵文齐逃逸，应当以交通肇事罪的共犯论处。（2）由于被害人徐占齐的死亡主要是由于交通肇事所致，徐占齐即使得到及时救助，也基本没有被救活的可能性，因此，赵双江藏匿被害人的行为并不必然造成被害人死亡结果的发生。赵双江只是实施了法律拟制的“故意杀人”行为，但依法仍应构成故意杀人罪。鉴于被害人死亡主要是交通事故所致，可对赵双江在量刑上酌予考虑。

我们同意第二种意见。

首先，赵双江的行为应当认定为交通肇事罪的共犯。《解释》第五条对单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人（以下简称主管人员等）设置了一个特别义务，即不得指使肇事人逃逸，否则，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事论。这里，对主管人员等构成交通肇事罪规定了两个前因条件：（1）指使肇事人逃逸。本案中，赵双江自己供述和赵文齐商量过将被害人拽到公路边，但没有得到赵文齐供述的印证。但是，赵双江实施了主动搭载赵文齐逃离现场的行为。举轻以明重，既然指使逃逸的行为都可认定为共犯，那么，比指使逃逸性质更严重的搭载肇事人逃逸的行为，更应以交通肇事的共犯论处。（2）致使被害人因得不到救助而死亡。如前所述，虽然本案中，被害人死亡的原因主要是交通事故，被害人即使得到救助也可能死亡，但是被害人得不到救助是肯定存在的，而且，即使徐占齐因得到救助而没有死亡的概率极低，也不等于绝对没有。赵双江与发生交通事故后已经昏迷的赵文齐不同，其是在明知徐占齐还有呼吸的情况下，将徐占齐拽入沟中从而使其完全失去了被抢救的可能。因此，对赵双江而言，可以认定为“致使被害人因得不到救助而死亡”。

其次，对赵双江可以适用《解释》第六条的规定，以“交通肇事”转化为“故意杀人”论，主要原因就是其在构成交通肇事罪的共犯后，必然随之产生行政法上对交通肇事行为人规定的一些附随义务，主要是抢救的义务。《解释》第六条也是针对这一附随义务而作出禁止性规定的，即行为人不得将被害人带离事故现场隐藏或者遗弃，否则，就要转化为故意杀人罪或者故意伤害罪（转化为何罪以结果论）。但赵双江正是实施了《解释》第六条规定的禁止性行为，将徐占齐拽入沟中，致救护人员到事故现场后找不到被害人。更为恶劣的是，在救护人员因找不到被害人而打赵双江电话时，赵双江明知可能是救护人员的电话，却不接听。

综上，法院认定赵文齐的行为构成交通肇事逃逸，并考虑到其逃离肇事现场是被赵双江搭载离开，具有一定的被动性，其逃逸行为与被害人徐占齐的死亡结果之间没有必然因果关系，因而不认定其具有“逃逸致人死亡”情节；认定赵双江的行为构成交通肇事共犯，并且因为其实施了将被害人拽入路边沟中，致被害人得不到救助，因而依法转化为故意杀人罪，在定性上是正确的。在量刑上，考虑到被害人的死亡原因主要不是两被告人的逃逸行为所致，而是交通事故所致，且被害人亲属分别与赵双江亲属、赵文齐亲属达成调解协议，被害人亲属对二被告人的犯罪行为予以谅解；赵双江在交通肇事后曾打过120急救电话，客观上有利于案件的侦破，因而均予以从轻处罚，是适当的。（撰稿：最高人民法院刑四庭陆建红

河北省保定市中级人民法院郭宏伟詹勇

审编:最高人民法院刑四庭周峰）

［第1170号］曹显深、杨永旭、张剑等故意伤害案——被告人投案后，委托家属动员同案人投案的，能否认定为立功

一、基本案情

被告人曹显深，男，1983年9月28日出生，无业。2015年7月17日被逮捕。

被告人杨永旭，男，1984年2月12日出生，无业。2015年7月17日被逮捕。

被告人张剑，男，1986年9月23日出生，无业。2015年7月17日被逮捕。（其他被告人基本情况略）

广西壮族自治区防城港市人民检察院以被告人曹显深、杨永旭、张剑等人犯故意伤害罪，向防城港市中级人民法院提起公诉。

被告人曹显深对公诉机关指控的罪名无异议，辩称被害人卢德福曾叫人对其殴打，其一时冲动才找人去教训卢德福；对民事赔偿部分，表示尽力赔偿。辩护人提出以下辩护意见：（1）被害人卢德福多次无端殴打被告人曹显深是本案发生的诱因，卢德福对本案的发生存在过错；（2）被害人卢德福的死亡结果系多因导致，不能排除医院抢救不及时的合理怀疑；（3）被告人曹显深主观上没有报复被害人的故意，且愿意尽力赔偿被害人的经济损失，该案的发生具有一定的偶然性；（4）被告人曹显深具有自首和立功情节，请求对曹显深从轻、减轻处罚。

被告人杨永旭对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议；对民事赔偿部分，表示尽力赔偿。辩护人提出以下辩护意见：（1）被告人杨永旭具有自首情节；（2）被害人卢德福的死亡是多处刀伤所致，不能直接认定是被告人杨永旭所为，请求对杨永旭从轻、减轻处罚。

被告人张剑对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议，辩称其不是主犯；对民事赔偿部分，表示尽力赔偿。辩护人提出以下辩护意见：（1）被害人卢德福对本案发生存在过错；（2）被告人张剑不是犯意提起者和策划者，张剑砍了一刀后没有继续追砍被害人，应认定为从犯；（3）被害人卢德福的致命伤不是张剑所致；（4）被告人张剑具有自首情节，请求对张剑从轻、减轻处罚。

防城港市中级人民法院经审理查明：

2015年6月11日凌晨，被告人曹显深看见与其有矛盾的卢德福（被害人，男，殁年34岁）在东兴市V12娱乐城玩耍，遂产生报复的念头，随后纠集被告人杨永旭、张剑等人守候。当日6时许，卢德福从V12娱乐城出来后，曹显深驾车搭乘同案被告人尾随其至东兴市安得花园六区大门附近。杨永旭、张剑分别从杨永旭带上车的纸箱内拿出砍刀并戴上头套后下车追打卢德福。杨永旭持砍刀砍卢德福的背部、腿部各一刀，张剑持砍刀砍卢德福右腿一刀，后逃离现场。卢德福受伤后被送往医院经抢救无效于当日死亡。经鉴定，被害人卢德福系被锐器暴力砍击全身多处并造成左动脉静脉完全断裂致失血性休克而死亡。

2015年6月14日曹显深到公安机关投案，并让其哥哥曹显林寻找、劝说在逃人员张剑和杨永旭归案，其亲属还代为赔偿了被害人亲属经济损失并取得谅解。张剑和杨永旭分别于同年6月14日和7月9日到公安机关投案自首。

防城港市中级人民法院认为，被告人曹显深、杨永旭、张剑故意伤害他人身体，致人死亡，其行为已构成故意伤害罪，均应对各自行为造成被害人卢德福死亡的结果承担刑事责任。案件的发生系曹显深主动寻仇所致，被害人并无过错。但鉴于本案事出有因，在量刑时酌情予以考虑。在共同犯罪中，曹显深纠集同伙，指认被害人，是犯意提出者和组织指挥者；杨永旭提供作案工具，持砍刀砍击卢德福的背部和腿部；张剑持砍刀砍击卢德福的右腿，作案后藏匿处理作案工具，三人均起主要作用，系主犯。曹显深、杨永旭、张剑自动投案并如实供述自己的罪行，是自首。曹显深投案自首后，请求其兄曹显林协助动员同案犯张剑和杨永旭投案，仅是一种协助抓捕的意思表示，不属具体协助公安机关抓获同案犯的行为，不应认定为立功，但该行为反映出其将功赎罪的主观意愿，在量刑上可酌情从轻处罚。曹显深积极赔偿被害人家属经济损失并取得谅解，依法可以酌情从轻处罚。根据各被告人的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，决定对曹显深、杨永旭、张剑从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第六十七条第一款和第三款，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十条和《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》第一百三十八条、第一百五十五条第一款、第二款之规定，判决如下：

1.被告人曹显深犯故意伤害罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利四年。2.被告人杨永旭犯故意伤害罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利四年。3.被告人张剑犯故意伤害罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年。宣判后，三被告人提出上诉，均认为被害人存在过错。曹显深还提出其投案后委托其兄动员在逃同案犯杨永旭、张剑投案自首系立功表现的上诉意见。广西壮族自治区高级人民法院经审理后认为，上诉人曹显深纠集上诉人杨永旭、张剑等人持械对被害人卢德福追砍殴打，致其死亡，各上诉人的行为已构成故意伤害罪，均应依法惩处。曹显深组织他人伺机报复，在共同犯罪中罪责最为严重；杨永旭为帮曹显深出气，准备犯罪工具、持砍刀暴力砍击卢德福，其行为与卢德福的死亡具有直接因果关系，系致死卢德福的直接凶手；张剑接受曹显深的指派，持砍刀严重伤害卢德福，案发后又藏匿作案凶器，其行为与被害人死亡亦有一定的因果关系；上述三人均系主犯。上诉人曹显深、杨永旭、张剑作案后能自首，依法可以从轻或减轻处罚。虽然卢德福两次殴打曹显深，是本案的诱因，但被害人卢德福在本案案发时，不存在刑法上的过错，仅属事出有因。曹显深归案后确有委托其兄曹显林动员上诉人杨永旭、张剑投案自首的行为，对张、杨二人先后到公安机关自首起了一定的作用。该行为表明曹显深有悔罪表现，但曹显深并不知道杨永旭、张剑的藏匿地点等具体信息，而是其兄曹显林及杨永旭、张剑的亲属代为找到此二上诉人并动员他们投案的，故不属刑法上的立功行为。因此，曹显深亲属曹显林代为动员同案犯归案的行为，不能视为曹显深的立功表现。故曹显深不具有立功表现，原判对该行为不认定为立功，但酌情从轻处罚正确，对其判处有期徒刑十五年，已充分体现从宽。杨永旭直接致死卢德福，张剑严重伤害卢德福，原判虽未查明直接致死者，但对二人分别判处有期徒刑十五年、十三年，罪罚相当，应予维持。根据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第五十五条第一款、第五十六条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项、第二百三十三条之规定，判决维持原审对曹显深、杨永旭、张剑的定罪量刑。

二、主要问题

被告人投案以后，委托亲属动员在逃的同案犯投案自首，该行为能否认定为立功？

三、裁判理由

本案中，被告人曹显深犯罪以后逃到越南，其兄曹显林找到其并讲明“跑得了一时，逃不了一世”，曹显深遂到公安机关投案自首。之后，曹显深让曹显林去找杨永旭、张剑回来投案。经曹显林寻找，张、杨二人的亲属协助寻找并动员，张、杨二人先后投案。据此，曹显深是否属于《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第五条中的“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人”的情形，从而认定为立功呢？有以下两种不同的意见:

第一种意见认为，《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（以下简称《意见》）对《解释》第五条规定的“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人”提供了具体认定的标准，并列举了四种主要情形。虽然本案中曹显深委托亲属动员同案犯前来投案不属于这四种具体情形，但是《意见》对“协助”的情形是列举式的，并不排除其他情形，且在第四种情形“提供司法机关尚未掌握的其他案件犯罪嫌疑人的联络方式、藏匿地址的”之后，写有“等等”二字。该“等”无疑是“等外等”之意。这表明协助的具体方式包括但不限于上述四种，只要确实起到了协助作用就应当认定为立功。那么，在具体认定的时候，可以“挙轻以明重”，即协助的情形比《意见》明确的四种主要协助情形所起作用要大的，就应当认定为“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人”，从而认定为立功。本案中，杨永旭、张剑二人作案后跑到山上藏匿，司法机关一时半会难以抓获二人。曹显深因为本人已投案，无法直接动员杨、张二人投案自首，故委托其兄代为寻找。其兄前往寻找，并成功动员了二名在逃同案犯前来投案，确实节省了司法资源，相比“带领侦查人员抓获其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的”和“提供司法机关尚未掌握的其他案件犯罪嫌疑人的联络方式、藏匿地址的”这两种协助情形，对案件的侦破工作所起作用更大，应当鼓励这种行为。因此，可以认定曹显深具有立功表现。第二种意见则认为，本案中杨永旭、张剑系在曹显深亲属曹显林的动员、规劝下投案，不能认定为曹显深本人立功。

我们同意第二种意见，理由如下：

（一）立功的主体原则上应限定为犯罪嫌疑人、被告人本人

无论是刑法还是《解释》《意见》，所规定的立功的主体都是“犯罪分子”。如果是在侦查、审查起诉阶段检举、揭发他人犯罪行为的，立功的主体就是犯罪嫌疑人；如果是在审判阶段提供重要线索从而得以侦破其他案件的，立功的主体就是被告人。因此，刑法上的立功的主体，原则上应限定为犯罪嫌疑人、被告人本人。这就是学理上讲的立功具有“亲为性”的特征。犯罪分子的亲属“协助立功”的，不符合立功的主体要件，因此，不能认定为犯罪分子具有立功表现。

（二）对《意见》所列举的“协助抓捕其他犯罪嫌疑人”的理解与适用，应当采取缩小解释

《意见》虽然在列举了四种常见“协助抓捕其他犯罪嫌疑人”的情形后，

加上了“等等”二字，但对“等等”应当进行严格的限制解释，不能认为凡是对侦破案件起到一定的协助作用，节约了一定的司法资源就一律认定为立功。在具体情形的认定上，应当坚持两点：一看是否按照司法机关的安排而配合作出相应行为；二看将重要信息提供的对象是否是司法机关。前者的要点是，提供的协助行为是依照司法机关的安排所为，表明其有配合司法机关侦破案件的意愿和行为，如《意见》列举的第一、第二种协助方式，即“按照司法机关的安排，以打电话、发信息等方式将其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）约至指定地点的”和“按照司法机关的安排，当场指认、辨认其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的”，无不强调是按照司法机关的安排而为。后者的要点是将重要信息向司法机关提供，如《意见》列举的第三、第四种协助方式，即“带领侦查人员抓获其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的”和“提供司法机关尚未掌握的其他案件犯罪嫌疑人的联络方式、藏匿地址的”，均要求是将重要信息向司法机关提供，之后由司法机关前往抓获。这体现出对立功持谨慎认定的态度，一方面，立法不鼓励“私力缉凶”这一冒险方式，以免发生新的悲剧；另一方面，也是为了防止饱受诟病的“串通买功”现象发生，人为制造不公正的量刑。本案中，被告人曹显深规劝同案犯投案，既非是在司法机关的安排下进行，也非是将杨永旭、张剑二人的藏匿信息告知司法机关，由司法机关前往抓获。曹显深是将该想法告诉其兄长曹显林，由曹显林与张剑、杨永旭的亲属共同寻找、动员，之后，张剑、杨永旭才先后投案的。曹显深供述，其不知道杨永旭在哪里，仅猜测张剑躲在附近的山上。张剑则供述，曹显林与其父亲张某某一起找到其后，共同做其思想工作，之后才自动投案的。杨永旭亦供述，其哥哥杨某某找到其后，动员其去自首。之后，其哥哥拨打曹显林先前留下的纸条上的电话号码，由曹显林陪同投案。曹显林则对上述动员经过进行了证实。可见，曹显深并不能提供杨永旭、张剑的详细、具体、准确的藏匿地址，其仅仅是有规劝杨、张二人投案的意愿。杨永旭、张剑的投案，系曹显林与杨、张的亲属共同寻找、动员的结果，并非曹显深直接动员所致，不能认定为曹显深具有立功表现。

试想，假若将本案中曹显深的协助动员同案犯投案的意思表示认定为立功表现，则曹显深、杨永旭、张剑三人均有自首情节，曹显深还另有立功表现，且是重大立功表现，三人均可从轻甚至减轻处罚。但如果曹显深将杨永旭、张剑的准确藏匿地址提供给司法机关，由司法机关抓获杨、张，则杨、张二人不可能成立自首，仅有曹显深一人能得到减轻处罚。因此，不宜对曹显深提供信息的对象不加区分，认为只要是起到了一定的协助抓捕作用，就一律认定为立功。否则，将导致量刑失衡，也不符合宽严相济刑事政策的要求。（三）曹显深的行为虽不认定立功，但可作为悔罪表现，酌情从轻处罚如前所述，被告人曹显深的行为虽然不构成立功，但考虑到曹显深在投案以后，人身自由受限，确实不能亲自前往动员同案犯投案，其委托亲属代为动员的行为，表明了其将功赎罪的意愿，应认定为具有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。

综上，一审法院不认定曹显深委托亲属代为动员在逃同案犯投案的行为为立功是准确的，同时考虑到曹显深有自首情节，本案事出有因，案发后又积极赔偿了被害人亲属经济损失并取得谅解，对其从轻处罚，以故意伤害罪判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利四年是适当的。

（撰稿：广西壮族自治区高级人民法院唐玉迪

审编:最高人民法院刑四庭陆建红）

［第1171号］庞易浑等故意伤害案——附带民事诉讼原告人因部分被告人赔偿而对其撤诉后，其余被告人尚应承担赔偿责任的，应如何处理

一、基本案情

被告人庞易浑，男，1993年1月29日出生。2010年10月26日因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元，2011年1月29日刑满释放。2012年11月24日因涉嫌犯故意伤害罪被逮捕。

被告人庞盛文，男，1988年12月3日出生。2006年2月7日因犯抢劫罪被判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一千元，2006年4月19日刑满释放：2007年5月25日又因犯抢劫罪被判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四千元，2010年6月2日刑满释放。2012年11月24日因涉嫌犯故意伤害罪被逮捕。

被告人李奉君，男，1994年1月29日出生。2012年6月20日因犯抢劫罪被判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元，2012年9月24日因病暂予监外执行。2012年11月24日因涉嫌犯故意伤害罪被逮捕。

同案人暨附带民事诉讼被告人许某某（系未成年人，分案审理）。

附带民事诉讼原告人陈秀英，女，1932年1月21日出生，系被害人郑中看之母。

附带民事诉讼原告人暨被害人杨宜杰，男，1987年8月7日出生。

广东省湛江市人民检察院以被告人庞易浑、庞盛文、李奉君犯故意伤害罪，向湛江市中级人民法院提起公诉。因许某某系未成年人，由湛江市赤坎区人民检察院以许某某犯故意伤害罪，分案向赤坎区人民法院提起公诉。46指导案例·非法证据排除专栏

湛江市中级人民法院经审理查明：2012年11月6日16时许，被害人郑中看与杨宜杰到湛江市赤坎区军民堤水闸买鱼时与被告人庞盛文发生争执打斗，后被旁人劝开。随后庞盛文离开水闸并打电话给其胞弟庞易浑告知其被打伤之事，让庞易浑帮忙报复对方。庞易浑随即驾驶一辆摩托车搭载被告人李奉君和许某某与庞盛文会合，一起商量报复之事。在商量过程中，庞盛文发现郑中看正好驾驶电动车搭载杨宜杰经过，庞易浑即提议殴打报复郑、杨两人，其他三人均表示同意。随后，由李奉君驾车搭载庞盛文、庞易浑、许某某追赶郑中看和杨宜杰，后将郑、杨二人拦停。接着庞易浑持向许某某要来的一把弹簧刀先后刺了杨宜杰肩背部一刀，腰腹部两刀；追赶并刺中郑中看胸腹部两刀。庞盛文则殴打郑中看一拳，并持李奉君给的另一把弹簧刀追赶杨宜杰，但没追上。许某某徒手追上杨宜杰并踢其腰部一脚。然后三人搭乘李奉君驾驶的摩托车逃离现场。经鉴定，郑中看系被他人用单刃锐器刺伤左胸部致心脏破裂死亡；杨宜杰的损伤程度为重伤，伤残等级为九级。

案件审理过程中，经法院主持调解，附带民事诉讼原告人陈秀英与被告人李奉君及其亲属达成调解协议，被告人李奉君的亲属自愿代李奉君赔偿陈秀英经济损失人民币35000元，已当场履行完毕。陈秀英向法院提出申请撤回对李奉君的附带民事诉讼的起诉，并表示愿意对李奉君予以谅解。此外，李奉君亲属还自愿代李奉君赔偿杨宜杰经济损失人民币5000元。同案人许某某及其亲属与杨宜杰达成谅解协议，同案人许某某的亲属一次性赔偿杨宜杰经济损失人民币45000元，已当场履行完毕。杨宜杰向法院提出申请撤回对许某某及其父母的附带民事诉讼的起诉，并表示愿意对许某某予以谅解。

湛江市中级人民法院认为，被告人庞易浑、庞盛文、李奉君结伙故意伤害他人身体，致一人死亡，一人重伤，其行为均已构成故意伤害罪。在共同故意伤害犯罪中，被告人庞易浑纠集被告人李奉君及同案人许某某，提起犯意，并直接实施持刀捅刺两名被害人的行为，起最主要作用，是主犯；被告人庞盛文纠集被告人庞易浑，并积极实施追打两名被害人的行为，亦起主要作用，亦是主犯之一，对该两名被告人应根据其各自所参与的全部犯罪处罚。

被告人李奉君在共同故意伤害犯罪中起次要作用，是从犯，且其亲属积极代为赔偿被害方经济损失，并取得被害人郑中看亲属的谅解，依法可减轻处罚。被告人庞易浑有前科，具有酌定从重情节；被告人庞盛文、庞易浑是累犯，依法应从重处罚；被告人李奉君是在犯抢劫罪因病暂予监外执行期间重新犯罪，应对其实行数罪并罚。被告人庞易浑、庞盛文、李奉君及同案人许某某因共同故意伤害行为造成附带民事诉讼原告人陈秀英、杨宜杰经济损失，应依法承担相应赔偿责任。根据各被告人犯罪的事实，犯罪的性质、情节及对社会的危害程度，并结合部分被告人、同案人赔偿，部分原告人撤回对部分被告人附带民事诉讼的情况，依法作出如下判决：

1.被告人庞易浑犯故意伤害罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。

2.被告人庞盛文犯故意伤害罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年。3.被告人李奉君犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年；犯抢劫罪余刑二年三个月零二十四天，并处罚金人民币5000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币5000元。

4.被告人庞易浑、庞盛文与同案人许某某共同赔偿附带民事诉讼原告人陈秀英经济损失人民币655131.05元的90％，即589617.95元，其中被告人庞易浑承担赔偿总额655131.05元的50％，即327565.53元，被告人庞盛文承担赔偿总额655131.05元的30％，即196539.32元，被告人庞易浑、庞盛文与同案人许某某对589617.95元（扣除被告人李奉君应承担的10％，即65513.11元）互负连带赔偿责任。

5.被告人庞易浑、庞盛文、李奉君与同案人许某某共同赔偿附带民事诉讼原告人杨宜杰经济损失人民币107810.03元，其中被告人庞易浑承担赔偿总额107810.03元的50％，即53905.02元，被告人庞盛文承担赔偿总额107810.03元的30％，即32343.01元，被告人李奉君承担赔偿总额107810.03元的10％，即10781元，同案人许某某亦承担赔偿总额107810.03元的10％，即10781元，四人互负连带赔偿责任；因同案人许某某已赔偿45000元，被告人李奉君已赔偿5000元，且原告人杨宜杰放弃对许某某附带民事部分的追诉，故被告人庞易浑、庞盛文、李奉君尚应赔偿57810.03元给原告人杨宜杰；各人赔偿超出自己应承担份额的，可向其他被告人追偿。6.驳回附带民事诉讼原告人陈秀英、杨宜杰其他诉讼请求。

一审宣判后，在法定期限内没有上诉、抗诉，湛江市中级人民法院就判决判处被告人庞易浑死刑，缓刑二年执行的部分依法报请广东省高级人民法院核准。广东省高级人民法院经复核查明的事实与原审一致，并裁定核准湛江市中级人民法院以故意伤害罪判处被告人易死刑，緩期二年执行，剥夺政治权利终身的刑事判决。

二、主要问题

在共同犯罪案件的附带民事诉讼审理中，部分被告人赔偿并与附带民事诉讼原告人达成调解协议，当该部分被告人赔偿数额与其应承担份额不符时，该如何认定其他被告人应承担的具体赔偿数额？

三、裁判理由

本案在附带民事诉讼案件审理过程中，被告人李奉君、许某某分别与附带民事诉讼原告人陈秀英、杨宜杰达成调解协议，且当场履行完毕，陈秀英申请法院对与之达成调解协议的李奉君撤回要求赔偿经济损失的起诉，杨宜杰申请法院对与之达成调解协议的许某某撤回要求赔偿经济损失的起诉。尽管同为达成调解协议，原告人申请撤诉，但本案中，根据过错责任大小等所决定的应当赔偿的份额，李奉君实际支付给陈秀英的赔偿款达不到其应当承担的赔偿份额，而许某某支付给杨宜杰的赔偿款则已超出其应当承担的赔偿份额。李奉君亲属自愿代李奉君赔偿杨宜杰部分经济损失，但未能达成调解协议。在这种情况下，对同案其他被告人应承担赔偿额的计算方法是否一样，如何裁判，在审理中存在以下两种不同意见：

第一种意见认为，根据意思自治原则，只要和附带民事诉讼原告人达成调解协议，附带民事诉讼原告人放弃对其诉讼请求，则不论被告人赔偿是否超出其应承担的份额，均应视为被告人自愿所赔，计算其他被告人应承担赔偿额，一律按赔偿总额扣减该被告人赔偿所占份额。

第二种意见，即原审法院认为，由于各被告人与附带民事诉讼原告人达成调解协议的实际赔偿数额各不相同，从而对同案其他被告人赔偿额所适用的计算方法亦相应不同，不能一概而论。即就陈秀英而言，其所实际获得的赔偿数额，因其放弃对李奉君的诉讼请求，应小于应当获得的赔偿数额。就杨宜杰而言，其虽然放弃了对许某某的诉讼请求，但因许某某已经承担了超过其应当承担的份额，故杨宜杰所实际获得赔偿的总数额，仍然等于其应当获得的赔偿总数额。

我们同意第二种意见。

本案所涉及的法律问题是《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）中的连带责任问题。这里的连带责任，是指受害人（被侵权人）有权向共同侵权人或共同危险行为人等责任主体中的部分或全部请求赔偿损失，而责任主体中的任何一员均有对外向被侵权人承担赔偿全部损失的责任和义务；若部分责任人向被侵权人承担了全部赔偿责任，则其他责任人对被侵权人应负的赔偿责任相应予以免除。《侵权责任法》第八条、第十四条第一款和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《侵权解释》）第五条规定，二人以上共同侵权致人损害的，应当承担连带责任；而各连带责任人赔偿的数额则是根据各自责任大小按份划分确定的；如赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的侵权人应当承担的赔偿份额不承担连带责任。

就本案而言，被告人庞易浑、庞盛文、李奉君伙同同案人许某某共同故意伤害他人，致郑中看死亡、杨宜杰重伤达九级伤残。郑中看之母陈秀英、杨宜杰均提起附带民事诉讼，要求三被告人及同案人许某某承担共同侵权赔偿责任。经审理查明，三被告人及同案人许某某应共同赔偿陈秀英经济损失655131.05元，赔偿杨宜杰经济损失107810.03元，并互负连带赔偿责任。同时，根据各被告人及同案人在共同犯罪中的地位、作用，庞易浑、庞盛文、李奉君、许某某均应分别承担死、伤者赔偿总额的50％、30％、10％、10％的赔偿责任。在部分被告人、同案人赔偿，部分原告人撤回对部分被告人附带民事诉讼起诉的情况下，各被告人对陈秀英、杨宜杰的赔偿数额及连带责任的承担，应区分以下三种情形：

（一）被告人李奉君与附带民事诉讼原告人陈秀英达成调解协议，在李奉君的实际赔偿额不足其应承担的赔偿份额的情形下，其他被告人赔偿数额和连带责任的范围确定

根据法律规定，李奉君应按份赔偿给陈秀英65513.11元，并应对赔偿总额655131.05元负连带赔偿责任。但在案件审理过程中，李奉君及其亲属与附带民事诉讼原告人陈秀英达成调解协议，赔偿陈秀英经济损失35000元，陈秀英向法院申请撤回对李奉君附带民事诉讼的起诉。李奉君及其亲属赔偿之数额虽然不足李奉君按份应承担的数额，但鉴于陈秀英已对其表示谅解，并向法院申请撤诉，根据意思自治的原则及《侵权解释》第五条的规定，该情形可视为陈秀英在诉讼中放弃对李奉君的诉讼请求，则庞易浑、庞盛文、许某某可对李奉君应当承担的10％的赔偿份额不再承担连带责任，只需共同赔偿陈秀英经济损失655131.05元的90％，即589617.95元，并互负连带赔偿责任即可。

同样，由于陈秀英放弃对李奉君的诉讼请求，在执行程序中，如果其他被告人无能力赔偿自己应承担的赔偿份额，则侵权人李奉君也不再对其他被告人应承担的赔偿份额承担赔偿责任。

（二）被告人许某某与附带民事诉讼原告人杨宜杰达成调解协议，在许某某的实际赔偿额超出其应承担的赔偿份额的情形下，其他被告人赔偿数额和连带责任的范围确定

我们认为，如果某个被告人与原告人达成调解协议，且该被告人实际赔偿数额已超出其应承担的赔偿总额中的份额的，根据该被告人对超出其应承担份额的部分的不同意思表示，对其他被告人的赔偿数额确定亦应有两种不同处理结果：

1.该被告人没有明确放弃对超出其本人应承担份额的追偿权的，对其赔偿超出其应承担份额的部分，可视为代其他被告人赔偿，其支付赔偿款后有权就超出本人应担份额的部分向其他被告人追偿；其他被告人则应就扣除该被告人已赔偿部分后的赔偿余额承担赔偿责任，并互负连带责任。

《侵权责任法》第十四条第二款明确规定：“支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。”这里虽然未明确是否包括部分连带责任人在调解中支付超出其本人应赔偿份额的情形，但我们认为，该规定同样适用于本文所述情形。理由如下：首先，民事侵权赔偿的主要目的是恢复原状，弥补被害人的损失，即权利人实际损失多少，侵权人就赔偿多少，理论上称之为“填平原则”，附带民事赔偿亦遵循该原则，民事赔偿权利人不能因为损害赔偿而获利。其次，由于被告人赔偿被害人物质损失的情况直接影响到被告人悔罪表现的认定，法院在量刑时需结合赔偿情况予以考虑，故部分被告人的亲属往往争取在一审判决前与被害方达成调解协议，希望法院在对被告人量刑时能够予以从轻处罚。而此时由于判决未下，民事赔偿总额以及各被告人应承担的赔偿份额均未明确，部分被告人及其亲属对被告人应承担的赔偿权利义务也不一定了解，但为了能够与被害方达成调解协议，可能实际赔偿的数额超出被告人自己应承担的份额。这种情况不能一概视为被告人自由处分了自己的权益，仍应保障该部分被告人对赔偿超出其本人应承担份额的部分享有对其他被告人的追偿权，至于该部分被告人是否行使该追偿权，则属于其自由处分的权利。最后，保障该部分被告人的追偿权，亦是为了防止其他被告人逃避其应承担的民事赔偿责任。

本案中，同案人暨附带民事诉讼被告人许某某应按份赔偿给杨宜杰10781元，并应对赔偿总额107810.03元负连带赔偿责任。在案件审理过程中，许某某亲属自愿代许某某赔偿给杨宜杰经济损失人民币45000元，杨宜杰放弃对许某某的附带民事部分的追诉，双方达成调解协议。此时，许某某所赔偿的数额已超出其本人应承担的赔偿份额，对其他被告人的民事赔偿额的处理就应适用上述方法。即许某某虽然赔偿超出其本人承担的份额，但因其并没有明确放弃追偿权，可视为许某某代庞易浑、庞盛文、李奉君所赔，许某某可就超出其本人承担份额部分的赔偿款向庞易浑、庞盛文、李奉君追偿，庞易浑、庞盛文、李奉君应就给杨宜杰造成的损失总额减去许某某已赔偿额的剩余部分承担共同赔偿责任，并互负连带赔偿责任。

2.被告人如明确放弃对超出其本人应承担份额赔偿款的追偿权，则对其他被告人赔偿数额的计算与本文（一）相同，即其他被告人对该被告人应当承担的赔偿份额不再承担连带责任，只需共同赔偿给附带民事诉讼原告52指导案例·非法证据排除专栏

人赔偿总额扣除该被告人已赔偿额的剩余部分，并互负连带赔偿责任即可。

（三）被告人李奉君对附带民事诉讼原告人杨宜杰赔偿其本人应承担份额的一部分后，没有取得杨宜杰谅解而放弃对其追诉的，李奉君及其他被告人赔偿数额和连带责任范围的确定

本案中，李奉君亲属自愿代李奉君赔偿杨宜杰经济损失人民币5000元，但未能与杨宜杰达成调解协议，在这种情况下，其应与其他被告人继续共同赔剩余部分，并对该剩余部分互连带賠责任。即先以賠总額107810.03元减去许某某赔偿的45000元，再减去李奉君所赔5000元，得57810.03元，即为被告人李奉君与庞易浑、庞盛文应共同赔偿给杨宜杰的经济损失，且三被告人对该57810.03元互负连带赔偿责任。综上，一审裁判适当。

（撰稿：广东省湛江市中级人民法院李非白武丹莉

审编:最高人民法院刑四庭陆建红）

［第1172号］郑师武非法拘禁案——吸毒致幻挟持他人，不具有真实的绑架犯罪目的，不应认定构成绑架罪

一、基本案情

被告人郑师武，男，1988年8月5日出生，汉族，2011年12月29日因犯

贩卖毒品罪被广东省广州市白云区人民法院判处有期徒刑二年，2013年3月20日刑满释放。因本案于2014年6月12日被逮捕。

广州市越秀区人民检察院以被告人郑师武犯绑架罪，向越秀区人民法院提起公诉。

被告人郑师武辩称：其因吸食大量冰毒产生幻觉，进而导致后续行为。其实施涉案行为时，意识混乱。其辩护人的主要辩护意见是：郑师武因吸毒过量而产生幻觉，导致发生本案，其在作案时的意识与正常人的认识不同郑师武并未向被害人提出任何非法要求，故其行为只构成非法拘禁罪，不构成绑架罪。

越秀区人民法院经审理查明：2014年6月1日17时许，被告人郑师武吸食甲基苯丙胺（冰毒）后，出现被警察追捕的幻觉，便闯人广州市越秀区瑶池大街20巷7号首层10号白氏化妆品有限公司的仓库，手持一把西瓜刀劫持了仓库管理员被害人李文珍，将仓库卷闸门锁上，企图“躲避警察追捕”，并恐吓李文珍不要报警。群众发现上述情况后，将李文珍被劫持的消息通知该公司负责人白霜。白霜到场后询问郑师武有无需求。郑师武提出让白霜开车护送其与李文珍到广州市海珠区的要求，遭到了白霜的拒绝。当日22时，民警接到白霜报警后到达现场与郑师武谈判，一直用刀劫持、殴打李54指导案例·非法证据排除专栏

文珍的郑师武与民警陷入对峙。次日1时30分许，白霜寻机将卷闸门打开，民警立即冲入仓库将郑师武制服并抓获归案，缴获其西瓜刀，解救出李文珍。在上述过程中，郑师武造成李文珍背部、左中指、右肘部受伤，经鉴定属轻微伤。案发后经法医鉴定，郑师武案发时患“精神活性物质（甲基苯丙胺）所致精神障碍”。

越秀区人民法院认为，被告人郑师武非法拘禁他人，非法剥夺他人人身自由，其行为构成非法拘禁罪。公诉机关指控郑师武犯罪的事实清楚，证据确实、充分，法院予以支持。指控郑师武构成绑架罪不当，法院予以纠正。郑师武因吸毒患“精神活性物质（甲基苯丙胺）所致精神障碍”，作案时无辨认能力并产生幻觉，其持刀挟持李文珍的绑架犯罪目的不具有客观真实性，故郑师武的行为不构成绑架罪，依法只构成非法拘禁罪。辩护人所提的郑师武只构成非法拘禁罪的辩护意见成立，法院予以采纳。郑师武非法拘禁他人，依法应当对其适用“三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利”的量刑幅度予以处罚。郑师武曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯罪，是累犯，依法应当从重处罚。郑师武在非法拘禁被害人李文珍过程中，殴打李文珍，依法应子从重处罚。综合考虑郑师武作案的具体事实、性质、情节、对社会的危害程度及认罪态度等因素，根据前述法定刑幅度、法定的量刑情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十八条第一款、第六十五条第一款之规定，判决如下：

被告人郑师武犯非法拘禁罪，判处有期徒刑二年六个月。

一审宣判后，被告人郑师武没有提出上诉，检察院亦未抗诉，判决已发生法律效力。

二、主要问题

行为人吸毒致幻，产生精神障碍，在幻觉下挟持他人意图逃避“警察抓捕”，是否可以认定其“绑架他人作为人质”，从而构成绑架罪？

三、裁判理由

在本案中，被告人郑师武因吸毒患“精神活性物质（甲基苯丙胺）所致精神障碍”，在作案时郑师武并无辨认能力，且产生了与现实情况不相符的“被警察追捕”的幻觉。郑师武在幻觉的影响下，为“躲避警察追捕”而进入案发地仓库、持刀挟持李文珍，并试图向他人“索车逃离现场”。对于郑师武吸毒致幻后实施的上述行为如何处理，在司法实践中存在三种不同观点：

第一种观点认为，被告人郑师武作案时因吸毒患“精神活性物质所致精神障碍”，其所实施的行为完全系幻觉所致，郑师武并无辨认能力，不应承担刑事责任。第二种观点认为，郑师武在客观上已经实施了挟持他人作为人质的绑架行为，理应构成绑架罪，吸毒致幻并不影响对该罪的认定。第三种观点认为，郑师武因吸毒致幻实施的挟持他人的行为，并不具有实施绑架犯罪的真实目的，不构成绑架罪而构成非法拘禁罪。上述的“绑架犯罪目的”并不具有客观真实性，故不能认定郑师武绑架他人作为人质是出于某种“绑架犯罪的目的”，其行为不构成绑架罪，依法应认定为非法拘禁罪。我们同意第三种观点，理由如下：

（一）吸毒致幻实施犯罪的行为人应承担刑事责任被告人郑师武在作案时处于丧失实质性辨认及控制能力的精神病性障碍状态，按照我国刑法规定的主客观相统一原则，责任能力必须存在于行为之时，不能追究行为人在无责任能力状态下所实施行为的刑事责任，那么追究被告人刑事责任的依据何在？此处需要引入刑法上的“原因自由行为”理论。原因自由行为，是指具有责任能力的行为人，故意或者过失使自己一时陷人丧失或者尚未完全丧失责任能力的状态，并在该状态下实施了符合犯罪构成要件的行为。该理论认为，如果是故意或者过失使自己处于无责任能力或限定责任能力状态，则行为人应承担刑事责任，且不能适用从轻或者减轻处罚的规定。其依据在于，“行为人在实施与结果的发生具有因果关系的行为时具有责任能力，而且具有故意或者过失，就具有非难可能性”。①我国刑法虽然没有规定原因自由行为，但刑法第十八条第四款规定“醉酒的人犯罪，应当负刑事责任”，可视为肯定原因自由行为理论的类似规定。司法部《精神障碍者刑事责任能力评定指南》第4.2.5条规定：“对毒品所致①参见张明楷：《刑法学》（第4版），法律出版社2011年版，第287页。56指导案例·非法证据排除专栏

精神障碍者，如为非自愿摄入者按4.1条款评定其刑事责任能力；对自愿摄入者，暂不宜评定其刑事责任能力，可进行医学诊断并说明其案发时精神状态。”这也反映出从刑事责任能力评定角度讲，我国司法实务界是承认原因自由行为理论的，并没有将吸毒致幻者视为无刑事责任能力或限制刑事责任能力的病理性精神病人。

根据原因自由行为理论，对于自愿吸毒者，其有正常的辨认能力和控制能力，明知吸食毒品可以导致自身出现精神活动的变化，在吸食前本可以自由决定自己是否陷入丧失或不完全丧失辨认、控制能力状态，而仍然放纵自己的吸毒行为，其理应对吸毒后实施的犯罪行为承担刑事责任。被告人郑师武在犯罪时，由于吸毒导致精神障碍，作案时无辨认能力，但由于其出于自由选择吸食毒品，其吸毒时知道或应该知道可能会有其他不良后果发生，故其吸毒后产生的精神障碍状态不能阻却罪责，其应对自己随后实施的犯罪行为负刑事责任。前述第一种不应承担刑事责任观点的理由不成立。（二）依据主客观相一致的原则，被告人郑师武的行为不构成绑架罪根据刑法第二百三十九条第一款的规定，绑架罪是指行为人以勒索财物或者满足其他不法要求为目的，使用暴力、胁迫或者其他方法，挟持或拘禁他人的行为。该罪的犯罪主体是一般主体，客体是他人的人身权利；主观方面是行为人主观上具有以勒索财物或者满足其他不法要求的目的而扣押他人为人质的故意；客观方面是行为人使用暴力、胁迫或者其他方法，绑架他人的行为。绑架罪要求行为人主观上不仅要有侵害他人人身安全与行动自由的犯罪故意，还需要特定的犯罪目的，即以“勒索财物”或“以人质安全为挟，谋取财物之外利益”之犯罪目的。“勒索财物”或“以人质安全为挟，谋取财物之外利益”是认定绑架罪不可或缺的构成要件要素。

从主观方面来看，被告人郑师武为了躲避警察追捕，进入案发仓库持刀挟持被害人李文珍，意图通过绑架被害人作为人质来向他人索要车辆，从而驾驶车辆逃避追捕，其主观方面形式上似乎符合绑架罪所要求的“以人质安全为挟，谋取财物之外利益”的特定犯罪目的。但根据我国刑法主客观相一致原则，构成要件要素中的每一个要素都应该是客观存在的，故“绑架他人作为人质，谋取财物之外利益”应为真实明确之目的而非虚构之目的。郑师武因吸毒产生精神障碍，作案时产生了与现实情况不相符的幻觉，其被警察追捕的状态是不真实、非客观存在的，仅存在于其自己的幻觉中，故此引起的为了“躲避警察追捕”而进入案发仓库、持刀挟持李文珍欲“逃避追捕”并向他人“索车逃离现场”的所谓犯罪目的并不具有客观真实性，即郑师武事实上并不具备绑架李文珍作为人质以满足其不法要求的目的。故前述第二种观点仅凭郑师武在不真实的“犯罪目的”支配之下所产生的挟持他人的拘禁行为，便武断地认定郑师武具备绑架罪的主观方面构成要件的理由不充分。（三）被告人郑师武的行为符合非法拘禁罪的构成要件

绑架罪的主观方面要件是一个复合要件，行为人既有非法拘禁他人而限制人身自由的主观故意，又有通过控制人质而企图实现勒索钱财或者其他目的的主观故意。本案中，被告人郑师武的行为虽然在客观上符合绑架罪的特征，但因其不具有绑架罪所要求的特定犯罪目的，即其犯绑架罪的主观方面构成要件不存在，因而不构成绑架罪。但是对郑师武所实施的挟持他人并将他人囚禁控制在仓库中的行为仍然能够进行刑法意义上的评价，因为该行为符合刑法第二百三十八条“非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由”的规定。郑师武非法剥夺了他人的人身自由，客观上实施了非法拘禁他人的行为，其主观上虽然是为了“躲避警察追捕”而持刀挟持人质欲“索车逃离现场”，但该主观故意中包含非法拘禁罪的故意内容，即郑师武亦具备非法剥夺他人人身自由的故意，符合非法拘禁罪的构成要件，构成非法拘禁罪。

综上，法院认定被告人郑师武的行为不构成绑架罪而构成非法拘禁罪，结合郑师武系累犯，在非法拘禁被害人的过程中有殴打被害人的行为等情节，判处其有期徒刑二年六个月是适当的。

（撰稿：广东省广州市越秀区人民法院林旭群

中山大学法学院硕士研究生林子淇

审编:最高人民法院刑四庭陆建红）

［第1173号］钟某抢劫案——被告人前次犯罪跨越十八周岁且被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是否构成累犯

一、基本案情

被告人钟某，男，1991年12月14日出生，农民。2012年1月19日因涉嫌犯抢劫罪被逮捕。

江苏省吴江市人民检察院以被告人钟某犯抢劫罪，向江苏省吴江市人民法院提起公诉。

江苏省吴江市人民法院经审理查明：

2012年1月11日22时许，被告人钟某至吴江经济技术开发区城南花苑×号住房门前的小巷子内，采用卡脖子、拳打脚踢等手段，劫取被害人石媛媛现金400余元及总价值420元的数码相机、MP4、挎包及钱包等财物，并致石媛媛轻微伤。案发后，公安机关追回全部赃款（物），并已发还给石媛媛。归案后，钟某如实供述了自己的犯罪事实。

另查明，被告人钟某于2009年2月至2009年9月间（作案时已满十六周岁不满十八周岁），在吴江市平望镇、横扇镇等地，先后盗窃作案7起，窃得财物共计3580元；于2010年7月8日（作案时已满十八周岁）在吴江市平望镇入户窃得其伯父钟某某现金2280元。吴江市人民法院于2010年12月6日以盗窃罪判处被告人钟某有期徒刑九个月，并处罚金人民币一千元，2011年4月17日刑满释放。

江苏省吴江市人民法院认为，被告人钟某以非法占有为目的，采取暴力手段，强行劫取他人财物，其行为已构成抢劫罪，应依法惩处。钟某归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。钟某赔偿了被害人石媛媛的经济损失，并获得谅解，酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第六十七条第三款的规定，以抢劫罪判处被告人钟某有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币三千元。

宣判后，被告人钟某未提出上诉，检察机关亦未抗诉，判决已发生法律效力。

二、主要问题

被告人前次犯罪跨越十八周岁且被判处有期徒刑，在前罪判处的刑罚执行完毕以后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是否构成累犯？

三、裁判理由

2011年5月1日起施行的《中华人民共和国刑法修正案（八）》第六条对累犯的认定条件作了修改，即“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外”。与此前规定相比，不满十八周岁的人犯罪被排除在累犯之外。本案中，被告人钟某曾因多次盗窃被判处有期徒刑，而前次犯罪时年龄跨越十八周岁，其刑满释放后，在五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，其行为是否构成累犯？审理中，存在两种不同意见：

第一种意见认为，被告人钟某的前科盗窃犯罪已被判处有期徒刑九个月，尽管前七起盗窃均系其不满十八周岁时实施，但其在实施第八起盗窃时已满十八周岁，盗窃数额达到2280元，无论从该八起盗窃事实整体所判处的刑罚，还是就第八起盗窃事实本身应当判处的刑罚来看，均属判处有期徒刑以上刑罚的故意犯罪，符合累犯的成立条件。

第二种意见认为，被告人钟某在前罪中共实施八起盗窃行为，不满十八周岁时实施的七起盗窃行为数额总计为3580元，钟某在实施第八起盗窃行为时已满十八周岁，数额达到2280元。故无论从盗窃次数还是数额来看，钟某不满十八周岁时所实施的犯罪行为所占的比例较大，同时具有认罪悔罪、退赃等从轻处罚情节，其十八周岁后实施的盗窃犯罪不是必然判处有期徒刑。从有利于被告人的原则出发，应当认定其前罪系不满十八周岁的人犯罪，继而不能认定其构成累犯。

我们原则上同意第二种意见，同时认为，判决依据的理由及其分析可进一步细化，即对于在十八周岁前后实施数罪或持续性的犯罪行为（包括连续犯、继续犯等情形），其中，十八周岁后实施的故意犯罪不是应当判处有期徒刑以上刑罚的，不构成累犯；十八周岁后实施的故意犯罪处于可能判处有期徒刑与拘役、管制、单处罚金等刑罚的临界点的，在前罪判处的刑罚执行完毕或者赦免以后五年内，再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的行为人，一般不认定为累犯。具体理由如下：

从刑法第六十五条第一款所体现的立法精神来看，是否构成累犯，一般需要符合罪质（即前后罪均须为故意犯罪）、刑度（即前后罪均应判处有期徒刑以上刑罚）、时间条件（即刑罚执行完毕后五年以内）三个方面的要求。同时，为体现对未成年犯罪人的特殊保护，即使符合构成累犯所要求的罪质、刑度和时间条件，如果前罪系不满十八周岁时实施的，也不能认定为累犯。实践中争议较大的一种情形是，被告人所犯前罪跨越了十八周岁年龄段，宣告刑或数罪并罚合并决定执行的刑罚系有期徒刑，那么，被告人是否属于前罪系不满十八周岁时实施、可不以累犯论处的例外情况？

我们认为，既不能因为前罪中有十八周岁前实施的犯罪，就一概认为不构成累犯，也不能完全不考虑十八周岁前后数罪的罪质及应判处的刑罚，只根据宣告刑或合并执行的刑罚是否是有期徒刑以上刑罚，来认定是否构成累犯。应当坚持刑法第六十五条第一款体现的对未成年人犯罪尽量从宽处罚的精神，兼顾便于司法实践操作，以十八周岁后实施的犯罪的罪质及应判处的刑罚为判断的侧重点，结合十八周岁前所犯之罪合并执行的刑罚执行完毕的期限，判断是否构成累犯。

试举例说明：甲于十八周岁前实施抢劫，十八周岁后实施盗窃，其中所犯抢劫罪被判有期徒刑三年，盗窃罪被判处拘役五个月，合并决定执行有期徒刑三年二个月。如果甲在刑罚执行完毕以后五年以内又实施了新的故意犯罪被判有期徒刑，那么，鉴于甲在十八周岁后实施的盗窃罪仅判处拘役，就不能简单以前罪合并执行的刑罰系有期徒刑为依据，认定甲构成累犯。如果前罪即十八周岁前后实施的数罪为同种数罪或连续犯，即使最终判处的刑罚不体现每起犯罪独立的宣告刑，也可以根据其数罪情节分别对应的量刑幅度，确定十八周岁后实施的犯罪是否应当判处有期徒刑以上刑罚。如果应当判处有期徒刑的，在其他条件也符合的情况下，可以认定被告人系累犯。如果综合考虑被告人十八周岁前后所实施的全部罪行而对其判处有期徒刑，但单独考虑十八周岁后实施的部分犯罪行为的性质、情节，或者被告人具有自首、立功、从犯等从轻、减轻处罚情节，处于可判处有期徒刑与拘役或者管制、单处罚金等刑罚的临界点的，那么，从存疑有利于被告人及特殊保护未成年人的原则考虑，一般不宜认定为累犯。

本案中，被告人钟某2010年7月8日（作案时已满十八周岁）在吴江市平望镇入户盗窃现金2280元（即前罪中第八起盗窃）；钟某还于2009年2月至2009年9月间（作案时已满十六周岁不满十八周岁），先后盗窃作案七起，窃得财物共计3580元，法院综合考虑盗窃事实、情节，判处钟某有期徒刑九个月。本案审理时最高人民法院于2010年发布的《人民法院量刑指导意见（试行）》规定，构成盗窃罪，达到数额较大起点的，可以在三个月拘役至六个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。就第八起盗窃犯罪而言，钟某具有全部退赃、自愿认罪、盗窃亲属财物等从轻情节，以及入户盗窃等从重情节，钟某应判处的刑罚为有期徒刑六个月以下，或者拘役六个月以下。鉴于钟某实施的多起盗窃跨越十八周岁年龄段，而十八周岁后实施的盗窃犯罪应判处的刑罚处于有期徒刑与拘役的临界点，不是必然应当判处有期徒刑，因此，法院从刑法第六十五条排除不满十八周岁的人犯罪构成累犯的规定精神出发，在审理其后犯抢劫罪时，未认定钟某构成累犯，是适当的。

（撰稿：最高人民法院刑一庭彭锐

江苏省苏州市吴江区人民法院沈丽

审编:最高人民法院刑一庭冉容）

［第1174号］丁晓君诈骗案——以借用为名取得信任后非法占有他人财物行为的定性

一、基本案情

公诉机关上海市长宁区人民检察院。

被告人丁晓君，男，1983年6月10日出生。2008年11月因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年，2010年3月刑满释放。2015年1月5日因本案被逮捕。

上海市长宁区人民检察院以被告人丁晓君犯诈骗罪向长宁区人民法院提出公诉。

上海市长宁区人民法院经公开审理查明：2014年9月至11月间，被告人丁晓君在上海市长宁区、静安区、普陀区、徐汇区等地，多次冒充帮助民警办案的工作人员，专门搭识未成年人，以发生案件需要辨认犯罪嫌疑人、需向被害人借手机拍照等为由，借得被害人侯某、李某、王某、秦某、王某某、谈某、徐某的手机等财物，在让被害人原地等候时逃离。之后，丁晓君将赃物销售，所得赃款挥霍殆尽。

上海市长宁区人民法院认为，被告人丁晓君以非法占有为目的，多次秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。丁晓君在刑罚执行完毕之后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚；丁晓君到案后如实供述自己的罪行，且主动供述了公安机关尚未掌握的同种罪行，在庭审中自愿认罪，可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十三条、第六十四条之规定，以盗窃罪判处丁晓君有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三千元；责令被告人退赔违法所得后分别发还被害人。

一审宣判后，上海市长宁区人民检察院以原判定性错误、量刑畸重为由提出抗诉。理由是，被告人以虚构事实的方式取得被害人信任，被害人自愿交出手机等财物并在原地等候，被告人系在被害人同意下公然离开现场，没有实施趁人不备、秘密逃离的盗窃行为，故本案应认定诈骗罪；原判因定性错误导致量刑失当。

上海市人民检察院第一分院支持抗诉，认为在被害人同意被告人离开时，财物已经交付，且脱离被害人的控制，被害人已经实施了处分行为，被告人的行为应构成诈骗罪；原判定性错误但量刑并无不当，建议二审法院变更罪名、维持量刑。

上海市第一中级人民法院经审理认为，原审被告人丁晓君以非法占有为目的，多次骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。丁晓君系累犯，依法应当从重处罚；到案后如实供述自己的罪行，且主动供述了公安机关尚未掌握的同种罪行，在庭审中自愿认罪，可以从轻处罚。经查，七名被害人的陈述及相关辨认笔录证实，丁晓君冒充帮助民警办案的工作人员，编造理由骗得被害人手机等财物离开案发现场时，被害人均是知晓的，并非趁被害人不备逃逸，一审判决对丁晓君的行为定性有误，应予纠正。虽二审定性发生变化，但并不导致量刑畸重，一审判决量刑仍在法定幅度之内。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第三项之规定，改判被告人丁晓君犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三千元。

二、主要问题

被告人以借用为名非法占有他人财物的行为，构成盗窃罪还是诈骗罪？

三、裁判理由

关于诈骗罪与盗窃罪的区分，理论界和实务界的多数观点认为，“二者的区别在于被害人是否基于认识错误而处分财产。如果不存在被害人处分财产的事实，则不可能成立许罪”。①我们认为，盗窃罪与许騙罪应从行为人采取的主要手段和被害人有无处分财物等方面综合加以区分。从犯罪手段来看，许騙罪主要以欺许手段騙取财物，盗窃罪通常以秘密手段窃取财物。在一般的以借用为名非法占有他人手机等侵财案件中，被害人与行为人并不存在密切的信任关系，被害人出借财物后多在旁边密切关注着手机等财物的使用状况，行为人“借用”后，多是趁被害人不备，秘密携带财物离开现场，进而实现对他人财物的非法占有。因行为人取得财物的主要手段是秘密窃取，所以才存在成立盗窃罪的空间。本案情形与此不同。被告人丁晓君冒充帮助警察办案的工作人员获得了被害人的充分信任，从被害人处骗得了手机等财物，又以去拍照、开警车等欺骗手段使被害人产生错误认识，同意丁晓君带着手机等财物离开现场，并在原地等候财物被归还。从整个过程来看，丁晓君获取被害人财物的主要方式是欺诈而非窃取，丁晓君的行为不符合盗窃罪的构成要件。

从被害人是否因认识错误而处分财物来看，诈骗罪是以欺诈手段使被害人受骗后而“自愿”处分财物，即诈骗罪是将财物交由行为人占有、支配的犯罪，盗窃罪是违反被害人意志窃取财物的犯罪。处分行为是财物支配关系的变化，作为一个法律概念，并不完全等同于日常生活中的交付动作。在借用财物的情形下，被害人将财物交给行为人时，如果被害人仍在现场监督行为人对财物的使用情况，则财物的占有、支配关系在法律上并未转移，亦即被害人并未对财物作出处分。但是，如果行为人在借得财物后，将财物带离现场，被害人不加阻止的，则应当认为财物的占有、支配关系已发生变化，被害人实际已因受骗而对财物作出错误处分。就本案而言，被害人将手机交给被告人丁晓君，只是财物的交付行为，丁晓君将手机等财物带离现场，被害人未采取有效的措施保持对财物的支配，此时才完成了财物的处分行为。本案系因被害人错误认识而导致财物的损失，符合诈骗罪的本质特征。反对将本案认定为诈骗罪的观点认为，被害人基于受骗仅仅处分了对手机等财物的“占有”，而不是其所有权，故不宜认定为诈骗罪。我们认为，此观点不够准确。对于刑法意义上的诈骗，应当从处分的对象、占有处分等方面来具体认定。

1.诈骗罪中的处分对象

关于诈骗罪中的处分对象是占有还是所有权，理论界和实务界存在两种不同意见。多数意见认为，在诈骗罪的场合，只要被害人将财物或者财产性利益转移给行为人或者第三人占有就可以认定被害人有处分行为，即占有转移说。①少数意见认为，只有当被害人自己将相应财物排除出自身所有权的范围并使之成为他人所有的财产时，才能认定被害人是自我损害地进行了财产处分。②我们理解，处分的对象可以是所有权，也可以是占有。首先，占有可以成为诈骗罪中处分行为的对象。虽然在通常情况下，所有权人享有处分财物的权利，但是在特殊情况下，占有人也享有处分财物的权利。如在行为人冒充出借人的受托人从借用人处取走财物、行为人冒充失主从遗失物拾得者处冒领财物等诈骗情形中，借用人、遗失物拾得者只是临时占有财物，并不享有所有权，其处分的对象只能是占有，但是这并不影响诈骗罪的成立。其次，所有权人仅处分占有的情形下也可以成立诈骗罪的处分行为。虽然在通常情况下，所有权人因受骗而处分所有权，但是在特殊情形下，所有权人仅处分占有也可以成立诈骗罪中的处分行为。如甲基于诈骗的目的从乙处借得汽车后将汽车低价出售、丙基于诈骗目的从丁处租赁汽车后将汽车低价出售等情形中，所有权人出借、出租财产时处分的对象仅限于财物的占有权，并非所有权。即使所有权人仅处分了财物的占有，这也不影响诈骗罪的成立。最后，将占有视为处分行为对象的观点并不背离诈骗罪侵犯财物所有权的传统观点。处分是基于被害人的角度而言的，行为人完全可以通过被害人的占有处分而达成对所占有财物的所有权的整体侵害。在本案中，被害人处分的对象仅仅是占有，并不是所有权。本案的各被害人对手机等财物享有所有权，其可以向被告人转移财物的所有权，也可以向被告人仅仅转移财物的占有。在犯罪行为发生时，各被害人并未向被告人转移财物的所有权，仅仅转移了财物的占有。即便如此，被告人丁晓君的行为也已经侵犯了被害人财物所有权的完整性，侵犯了刑法所保护的法益。所以，被害人未转移财物的所有权，仅仅转移财物的占有，这并不影响诈骗罪的成立。

2.诈骗罪中的占有处分

关于刑法意义上的占有，理论界和实务界也存有观点分歧。有观点认为，只要此物处于主体的管有之下就属于占有。也有观点认为，占有是指事实上的支配，不仅包括物理支配范围内的支配，而且也可以包括社会观念上可以推知财物支配人的状态。

我们赞同第二种观点。刑法意义上的占有与民法意义上的占有不完全相同，刑法意义上的占有不但包括现实的物理管有、支配，更强调社会一般观念上的财物管有、支配。在根据社会一般观念判断占有时，应当综合考虑占有意思、时间、地点等因素综合认定。特别值得注意的是，占有弛缓并非处分占有。占有弛缓，是指占有从紧密支配状态舒缓为松散支配状态的情形，尤其是指从物理的现实支配状态舒缓为社会观念上支配状态的情形。如咖啡店店员将咖啡和杯子交给顾客后，虽然顾客在物理上直接支配杯子，但是从一般的社会观念来看，顾客在咖啡店内使用杯子喝咖啡时，咖啡店仍然占有杯子，这便是占有弛缓。在判断占有弛缓时，尤其应当注重审视被害人主观上是否还具有占有的意思。可以说，在被害人和被告人同时在场的情形下，即使被告人直接持有财物，但是从一般的社会观念判断，仍然可以认为被害人占有财物，只是属于占有弛缓的情形。此时，财物的占有、支配关系在法律上并未转移，亦即被害人并未对财物作出处分。但是，如果行为人将财物带离现场，被害人不加阻止的，则应当认为财物的占有、支配关系已发生变化。

就本案而言，被害人将手机等财物交给被告人丁晓君之后，被害人仍然在场占有着财物，被害人可以随时要求被告人归还财物，恢复对财物的物理支配，这仅仅是占有弛缓的情形。在丁晓君虚构去拍照、开警车等理由携带被害人财物离开现场时，被害人并未要求恢复对财物的物理支配或者保持占有弛缓的状态，而是默认同意被告人离开现场，致使被告人得以实现对财物的完全支配，这时应当认定被告人取得了法律上的占有。而被害人之所以同意被告人携其财物离开，是因为被告人虚构事实致使其产生错误认识，进而对财物占有作出了错误处分。换言之，本案损失系因被害人受骗产生错误认识而“自愿”处分财物所致，故丁晓君的行为应构成诈骗罪。

综上，被害人基于被骗在将手机等财物交给被告人时，并不能认为其已经处分了财物，因为从一般的社会观念来看，被害人仍然占有财物，属于占有弛缓。此时，如果被告人携带财物秘密逃走的，宜认定为盗窃罪；如果被告人公然携带财物逃走的，可以认定为抢夺罪；如果被告人采用暴力手段使被害人不敢或者不能反抗后离开的，可以认定为抢劫罪；只有在被害人明知被告人携带财物离开却不反对或者明确表示同意的情况下，才可以认定被告人的行为构成诈骗罪。本案中，被告人将财物带离现场时，被害人之所以没有表示反对或者采取积极措施保持对财物的占有，而是默认、同意被告人完全取得对财物的占有，其“自愿”处分财物是基于被告人欺骗所致，符合诈骗罪的本质特征，故二审改判定性是正确的。

（撰稿：上海市第一中级人民法院刑二庭任素贤秦现锋

审编:最高人民法院刑二庭刘为波）

［第1175号］巫建福盗窃案—利用入户盗窃所得车钥匙在户外窃取摩托车的行为，是否属于“入户盗窃”

一、基本案情

被告人巫建福，男，1975年4月8日出生。1990年9月因犯盗窃罪被判处有期徒刑四年；1995年2月因犯盗窃罪被判处有期徒刑二年；2005年2月因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年六个月，并处罚金二千元；2006年12月因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年，并处罚金三千元；2008年6月3日因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年，并处罚金四千元；2009年8月11日因犯盗窃罪被判处有期徒刑二年，并处罚金八千元。2011年7月2日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪于2015年10月17日被刑事拘留，同年10月24日被监视居住，2016年3月23日被逮捕。

浙江省江山市人民检察院以被告人巫建福犯盗窃罪向江山市人民法院提起公诉。

被告人巫建福对公诉机关的指控予以供认，未提辩解意见。

江山市人民法院经审理查明：2015年10月15日14时许，被告人巫建福经过江山市虎山街道孝子村花露亭33号被害人应素妹家时，见大门未关，产生盗窃念头，进入室内窃得摩托车钥匙一把、一字起子一把，并用窃得的车钥匙在门口试开车辆，在打开浙HDK162二轮摩托车的电门锁后，因认为当时盗窃摩托车易被发现，遂先行离开。当晚21时许，巫建福再次到该处，使用窃得的车钥匙将摩托车偷走。经鉴定，涉案起子价值人民币1元、摩托车价值人民币800元。

江山市人民法院认为，被告人巫建福以非法占有为目的，入戶盗窃他人财物，其行为已构成盗窃罪。巫建福能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第五十二条之规定，以盗窃罪判处被告人巫建福拘役三个月，并处罚金人民币一千元。

一审宣判后，检察机关未提出抗诉，被告人巫建福亦未提出上诉，判决已发生法律效力。

二、主要问题

入户盗窃摩托车钥匙，其后利用车钥匙在“户”外窃取摩托车的行为，是否属于“入户盗窃”？

三、裁判理由

本案在宙理中，对被告人巫建福行为的定性有以下三种观点：

第一种观点认为，巫建福的行为不构成盗窃罪。理由是，巫建福前后行为有明显间隔，应属两次行为。其入户行窃窃得财物价值极其低廉，应根据刑法第十三条的规定，不以犯罪论。后在“户”外窃取摩托车的行为，因价值达不到“数额较大”的标准，亦不构成盗窃罪。本案中巫建福的人户行为，可认定为非法侵入住宅罪。

第二种观点认为，巫建福的行为构成盗窃罪。理由是：“人户盗窃”无犯罪数额要求，故不应仅从财物价值考量，而应从社会危害性角度分析。巫建福“入户”窃得的车钥匙价值极其低廉，但其后又利用钥匙再次实施了窃取摩托车行为，虽仍不构成“数额较大”，却证明了前次“入户”盗窃行为的社会危害性之大，应认定为盗窃罪。

第三种观点认为，巫建福的行为构成盗窃罪。理由是：巫建福“人户盗窃”钥匙的目的是盗窃“户”外的摩托车，两者系一行为的两个阶段。车钥匙作为控制和使用摩托车的载体，“人户盗窃”车钥匙的行为在整个盗窃行为中起决定性作用，故巫建福在户外窃取摩托车的价值应计入“人户盗窃”数额，整体行为属“入户盗窃”。

我们同意第三种观点。理由如下：

（一）“入户盗窃”作为入罪标准，并非仅由犯罪对象的客观价值决定前两种观点在“入户盗窃”的人罪标准上存在分歧。《中华人民共和国刑法修正案（八）》在刑法第二百六十四条原有规定上增加了“人户盗窃”“携带凶器盗窃”“扒窃”三种情节，与“多次盗窃”和“数额较大”并列，作为盗窃罪的五种入罪情节。从立法目的上看，随着我国社会经济的发展，盗窃犯罪手段日益多样，一些盗窃行为虽然达不到数额较大的标准，但其社会危害很大，如果拘泥于传统的“数额”或者“次数”标准，便不能有效预防、打击此类违法犯罪行为①。故为严密法网，加强对人民群众住宅及人身安全的保护，对“入户盗窃”等类型盗窃的认定没有规定起点数额。因此，理论上只要存在入户窃取财物的行为，不论财物数额大小，都应被评价为“入户盗窃”。不过，为避免扩大刑事打击范围，实践中还应结合规定，对“入户盗窃”情节显著轻微危害不大的，不以犯罪论，这里的“情节”，自然也包括犯罪数额，所以，在入户盗窃数额较小的情况下，是否人罪存在争议。

同时，《最高人民法院最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十二条以部分列举的方式对盗窃未遂的打击范围进行了限定：（1）以数额巨大的财物为盗窃目标的；（2）以珍贵文物为盗窃目标的；（3）其他情节严重的情形。前两项规定都着重于盗窃物品的价值，第三项属于兜底条款。这就在实践中产生了入户盗窃未遂是否应予人罪的争议。如前所述，刑法之所以未对“入户盗窃”犯罪数额有要求，是因为“入户盗窃”同时侵犯了住宅安宁权和财产权，不论既未遂，入户盗窃行为均已侵犯了住宅安宁权，其既未遂的社会危害性差距并不如“数额较大”类盗窃罪大，这在入户窃取廉价财物与其未遂相较时尤为明显。因此，在“入户盗窃”已经成为人罪情节的情况下，不能因为前述《解释》列明的两项均以盗窃价值为参考，就对“入户盗窃”未遂一律不予入罪，而应将“入户盗窃”未遂认定为“其他情节严重情形”，结合刑法第十三条之规定，原则上予以人罪考量。①全国人大常务委员会法制工作委员会作出《关于对最高人民法院办公厅（关于被告人何珍才盗窃案征求意见的函）的意见》（法工办发（2012］251号）指出：“刑法修正案（八）增加入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃等三类特定的盗窃犯罪，是考虑到这三类盗窃行为本身的社会危害性较大，构成犯罪不受‘数额较大＇的限制。在司法实践中，对于入户盗窃被当场抓获的，在量刑上应根据个案的实际社会危害去掌握，不宜一律以未遂从轻处罚。”同时，因“入户盗窃”已被明确为盗窃罪的入罪情节，其未遂形态以盗窃未遂入罪处理，可以理顺罪名关系，一般情况下也不宜再沿用之前的司法惯例，以非法侵人住宅罪论处了。

综上，“入户盗窃”数额较小和未遂的人罪与否都受制于“情节显著轻微危害不大”这一条件，我们认为，实践中可以从人身危险性、犯罪行为方式、后果等方面把握适用标准。对于人身危险性较大的惯犯，以及采用深夜翻窗、撬门等方式潜人住宅或者携带凶器等手段入户、入户窃取孤寡老人等特定人员财物、窃取救灾救济款等特定财物、造成其他严重后果等情形的，即使窃得数额较小或未遂，应作人罪处理。相反，对于因饥饿难忍等原因入户盗窃或窃取少量财物救急的、进入忘记锁门的院内窃取少量瓜果蔬菜等物品或盗窃未遂的、窃取少量财物后主动予以补偿并得到谅解等后果较轻的情况，可以考虑作出罪处理。

本案中，被告人巫建福见他人房门未锁而人户行窃，虽在户内仅窃得价值低廉的摩托车钥匙和起子，但基于以下原因，不能认定为情节显著轻微：（1）钥匙的价格远远低于其实际能够发动的摩托车的使用价值；（2）巫建福窃取钥匙意在盗窃摩托车，且其后确实用入户窃得的摩托车钥匙窃取摩托车；（3）巫建福有多次盗窃犯罪前科，人身危险性较大。而第一种观点忽视上述情节，仅以户内窃得物品客观价值少而认定其属于情节显著轻微危害不大，不构成盗窃罪，有失偏颇。

①浙江省公检法三家2015年出台的《关于办理盗窃刑事案件的若干意见》就明确：入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃未遂的，应当依法追究刑事责任；但根据案件具体情况，盗窃情节显著轻微危害不大的，可不认为是犯罪。

（二）利用“入户盗窃”的车钥匙盗窃“户”外摩托车的行为是一次盗窃行为

本案前两种观点以巫建福先后在“户”内外实施具有时间间隔的行为为由，认为巫建福分别完成了两次盗窃行为，进而对二行为分别评价，不妥。我们认为，巫建福的行为应认定为一次盗窃行为。

刑法意义上的一行为，应是符合具体犯罪构成要件的一系列动作表示，需要结合各行为要素综合评判。

1.时间。一行为的时间通常是连贯的，但在行为需分步完成时，会存在时间间隔。此时，区分行为单复数的关键是，分步行为中每步的具体行为目标可能不同，但最终指向对象是统一的，且只有行为对象才符合刑法规范的要求，进而满足构成要件要求，而多次行为中每个行为都能分别满足构成要件要求。但是，如分步行为确已被客观事实所阻断，则不宜再以一行为论处。2.地点。地点是一次行为所能影响到的与外界相对隔离，并被视为利益一体的空间，如一户人家的不同房间等。不同人家的住宅，即使具有毗邻性，也不能成为一次盗窃行为的地点。在开放空间中，应从行为影响范围和完成度角度考量，如在某一片田地连续盗窃，因行为连续尚未完成，可评价认定为一行为。但如果行为进行了明显的空间转移，则不宜认定为一行为。3.对象。对象是符合构成要件要求的法益体现，分步行为中每个动作指向的目标则未必符合。一个侵害行为的影响范围可及多个对象的，不论对象多寡仍为一行为，如一个公交车上实施威胁后连续抢劫多人的仍为一次抢劫行为。如针对不同对象时，不得不重复之前已经作出的着手、实施、完成过程，即使对象具有集中性，也不宜被认定为一行为，如在公交车上扒窃多人，应属多次盗窃。

4.犯罪意图。在连续犯、牵连犯等主观上存在统一或概括故意的场合，区分行为单复要考量具体行为是否单独能够符合构成要件，如果分别符合，那么即使在罪数上是一罪，在次数上仍属数行为。在主观上具有单独实施部分行为的明确故意场合，犯意对行为完成程度具有影响，如果根据行为人犯意实施的某行为已结束，后续行为属另起犯意，那么即使前后行为存在联系，甚至可以涵盖在一构成要件内，也不宜一并认定为一行为。

本案中，首先，被告人巫建福的前后行为虽存在明显间隔，但其犯罪意图中盗窃的目的是明确的，即窃取户外的摩托车，盗窃车钥匙在其认知上只是行为的一部分而非一个独立或完整形态。其次，本案前后行为虽有时间间隔，却始终未被客观事实所阻断，如“人户”行为被发现后摩托车防护措施出现变化，或放置位置有重大变动等。巫建福试开摩托车后暂时离开的行为，非被迫因客观行为而中断，而系其为安全起见所做出的分步实施行为。因此，不能仅因前后行为存在间隔即认为系两次行为。最后，从行为对象角度来看，前后行为具有统一性。巫建福盗窃车钥匙也并非是为了车钥匙自身微薄的客观价值，而是为了实现车钥匙与摩托车之间的特定联系所体现的使用价值，盗窃车钥匙的行为无法独立符合完整构成要件，进而被评价为单独的盗窃行为。总之，应从前后行为的整体性角度分析是否为一行为，而非仅从车钥匙的客观价值角度评价“入户”行为的构成要件符合性。这类似于《解释》第五条规定的在盗窃记名的有价权利凭证的案件中，以兑现数额计算犯罪数额的认定方法，即立足于最终对象财物价值，而非权利凭证自身的客观价值。

（三）利用“入户盗窃”车钥匙在“户”外窃取摩托车的行为应认定为“入户盗窃”

司法实践中有观点认为，“人户盗窃”的客观行为，应当是行为人以盗窃为目的人户，并在户内获取财物的行为。我们认为，本案巫建福所实施的分步在户内外完成的盗窃行为，也属于“入户盗窃”。

首先，作为盗窃对象的“财物”概念，其内涵已经发生变化：凡是具有一定客观价值或使用价值的财物，原则上都可以成为财产犯罪的行为对象，如信用卡、存折、钥匙等物品。与客观价值的客观性和普遍认同不同，使用价值只有在使用中才能体现，静态的使用价值，如未使用的信用卡等，尚不足以使物品直接成为“财物”。而物品的使用过程又多表现为对其他关联财物的占有和控制，所以正是物品经使用后所达到的占有关联财物的结果，实现了其使用价值，进而才使其成为“财物”。此时，具有使用价值的物品和关联财物共同构成了一个整体性的财产权益。权利人通过直接占有财物体现所74

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有权时，财物和财产权的存在空间是一致的，而通过控制具有使用价值的物品占有关联财物时（形式占有），财物和部分财产权益可能会存在地点分离。其次，客观行为要结合需要保护的法益才能判断。“入户盗窃”保护的法益是住宅安宁权及住宅内的财产权，因此，只要行为已同时侵犯了两种法益，就应当符合“入户盗窃”的客观行为要求。而现实中，财物本身是否在“户”内与权利人是否在“户”内具有财产权并非完全重合，如权利人通过占有“户”内的有价支付凭证等物品，进而可以对别处的关联财物实现控制。既然财物可以通过形式占有实现控制，那么窃取“户”内形式占有载体的行为就已经侵犯了权利人对关联财物的控制。无论实际在何处获取关联财物，对财产权的侵犯在“入户盗窃”时已经发生。这也契合了对窃取支付凭证而未使用的行为认定为犯罪未遂，而非犯罪预备的司法实践。

再次，从司法效果来看。“入户盗窃”和“数额较大”类盗窃的构成要件不同，如果坚持“入户盗窃”需在户内获取财物的标准，如本案的情形，就会出现要么类似前两种观点那样强行割裂一行为、分开评价的情况，要么因“户”外财物价值不足，不以盗窃罪论。这些做法或不符合客观事实，或徒增法律漏洞，达不到良好的司法效果。

最后，实践中也要注意，并非所有与别处财物具有联系的物品都是形式占有的载体，需综合考量以下因素：（1）联系的直接性。载体的使用价值应当直接体现出财产性，反之不然。例如，身份证件如果可以直接领取财物，应属于载体；如尚需要其他行为配合才能与财物取得直接联系，则不宜认定。（2）联系的必要性。在如记名有价支付凭证、证券等与关联财物具有唯一联系的场合，即使后续获取关联财物仍需实施复杂的行为，因凭证是最终获取财物的必须途径，应视为载体。（3）联系的效用性。在获取财物未必一定要通过载体的场合，如窃取户外的车辆并非一定要获取车钥匙等，需要考量联系的效用性。就社会认知而言，车辆之所以能够安心放置在“户”外公共场所，是因为可以解锁并驱动车辆的钥匙已经被权利人安全控制在“户”内，一旦获取钥匙，就意味着可以相对轻易地在“户”外实现对车辆的控制，即整体行为中，获取钥匙的行为较启动车辆的行为更为重要，据此，车钥匙应视为载体。

综上，原审法院认定被告人巫建福入户窃取摩托车钥匙后在“户”外窃取摩托车的行为属于“入户盗窃”，构成盗窃罪是正确的。

（撰稿：浙江省衢州市中级人民法院殷一村

浙江省江山市人民法院徐升

审编:最高人民法院刑四庭陆建红）

［第1176号］黄静诈骗案—司法实务中如何把握刑事和解制度的适用

一、基本案情

被告人黄静，女，1977年10月11日出生。2003年9月17日因犯绑架罪被判处有期徒刑三年，经减刑于2005年12月25日刑满释放。2013年7月19日因涉嫌犯诈骗罪被逮捕。

某区人民检察院以被告人黄静犯诈骗罪，向某区人民法院提起公诉。被告人黄静对公诉机关的指控无异议，表示认罪。

某区人民法院经公开审理查明：2011年5月，被告人黄静谎称能够帮助被害人练伟良办理户口迁移事宜，以手续费为由骗取练伟良人民币20000元，后提供了一张假的户口迁移商调函（某区劳动管理服务中心核查后确认该商调函并非该中心开具，属虚假）给练伟良。2012年12月，黄静对练伟良谎称可以低价买到海关罚没车，骗取练伟良人民币55000元，后向练伟良提供了一张假的机动车销售统一发票（某某区国税局核查后确认没有该发票的入库信息）。由于户口迁移和购买海关罚没车辆事宜均未办成，练伟良于2013年1月8日报警。2013年6月13日，黄静被抓获归案。

2014年1月2日，黄静的父亲与被害人练伟良达成协议，约定由前者代为退赔4万元，其中25000元当日交付，余款在2016年6月前分三期付清。被害人对被告人予以谅解，并请求法院对被告人免予刑事处罚。

某区人民法院认为，被告人黄静以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。鉴于黄静认罪态度较好，依法可以从轻处罚。黄静积极赔偿，并获得被害人谅解，可以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》第五百零五条之规定，判决被告人黄静犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币二千元。

一审宣判后，黄静没有上诉，但某区人民检察院提出抗诉。抗诉意见认为：（1）原审判决量刑不当。黄静有犯罪前科，诈骗数额巨大，庭审后部分赔偿被害人并获得谅解，可以酌情从轻处罚，应当在三年以上有期徒刑量刑。在被告人没有法定减轻处罚情节的情况下，一审法院对黄静减轻处罚明显不当。（2）原审判决适用法律错误。《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法》的解释》只是对刑事诉讼相关程序进行解释，一审法院根据该解释第五百零五条直接减轻处罚错误。减轻处罚也没有报最高人民法院核准。建议二审法院予以纠正。某市人民检察院支持抗诉。

某市中级人民法院经审理认为，原审被告人黄静以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，诈骗他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。黄静归案后认罪态度较好，有一定悔罪表现，依法可以从轻处罚。黄静通过近亲属与被害人达成退赔协议，并获得被害人谅解，可以从轻处罚。黄静曾因犯绑架罪被判处刑罚，在量刑时予以考虑。本案双方达成退赔协议，但并未即时履行，因此不符合“当事人和解的公诉案件诉讼程序”的规定，原审判决适用《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》第五百零五条属法律适用错误。原审判决认为“被告人积极赔偿，并获得被害人谅解，可以减轻处罚”，于法无据，予以纠正。但《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，诈骗公私财物价值3万元至10万元以上的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“数额巨大”。从有利于被告人出发，本案诈骗数额宜认定为数额较大，依法应当判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。原审判决定罪准确，证据确实充分，综合全案犯罪的事实、性质、情节和社会危害程度，原审判决量刑尚属适当，可予以维持。经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。

二、主要问题

司法实务中如何把握刑事和解制度的适用？

三、裁判理由

本案在审理过程中，对于被告人黄静的行为构成诈骗罪没有不同意见，但对于黄静父亲与被害人练伟良达成赔偿协议的情况下如何量刑，存在三种不同意见：

第一种意见，即一审法院的判决认为，黄静的亲属代为赔偿被害人，并获得被害人谅解，根据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》（以下简称《解释》）第五百零五条的规定，本案属于达成和解协议的案件，可以减轻处罚。

第二种意见，即两级检察机关认为，《解释》只是对刑事诉讼相关程序进行解释，不能根据《解释》第五百零五条直接对被告人减轻处罚。如要在法定刑以下减轻处罚，须报最高人民法院核准。

第三种意见，即二审法院判决认为，黄静父亲虽然与被害人达成赔偿协议，并获得被害人谅解，但赔偿协议并未即时履行，不符合“当事人和解的公诉案件诉讼程序”的规定，不能适用《解释》的规定减轻处罚。

我们同意第三种意见。2012年3月修订后的刑事诉讼法增设了“当事人和解的公诉案件诉讼程序”，规定了当事人和解的案件范围和量刑处理原则，标志着刑事和解制度在我国刑事立法中的正式确立。所谓刑事和解，是指“在刑事诉讼程序运行过程中，被害人和加害人（即被告人或犯罪嫌疑人）以认罪、赔偿、道歉等方式达成谅解以后，国家专门机关不再追究加害人刑事责任或者对其从轻处罚的一种案件处理方式，即被害人和加害人达成一种协议和谅解，促使国家机关不再追究刑事责任或者处罚的制度”。①由于刑事诉讼法对刑事和解制度仅有三条原则规定，并未规定刑事和解制度在司法实践中的具体适用程序和条件，为充分发挥刑事和解程序功能，有效化解社会矛盾，同时规范法律适用，防止出现“花钱买刑”等损害司法公正的问题，《解释》对和解程序的具体适用进一步作出了较为全面的规定。在司法实践中要正确适用刑事和解制度，须明确以下三方面问题：

（一）刑事和解制度适用的范围

根据刑事诉讼法第二百七十七条的规定，刑事和解程序适用的案件范围是：（1）因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的；（2）除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。但是犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的，不适用该程序。刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件是指侵犯公民人身权利、民主权利罪类和侵犯财产罪类的犯罪案件，常见的如故意伤害罪、侮辱罪、诽谤罪等，以及盗窃罪、抢夺罪、侵占罪等。

刑事诉讼法第二百七十七条第一款第一项适用范围还附加了“因民间纠纷引起”这一前提。何为民间纠纷，商务印书馆出版的《现代汉语词典》对“民间”的注释为：人民中间的，非官方的。据此，民间纠纷就是人民中间的纠纷。由于司法解释没有对“民间纠纷”明确界定，如本案是诈骗犯罪，是否属于该程序的适用范围也存在争议。在这方面，有些规范性文件的规定可供参考，如1990年4月19日司法部发布的《民间纠纷处理办法》第三条规定：“基层人民政府处理民间纠纷的范围，为《人民调解委员会组织条例》规定的民间纠纷，即公民之间有关人身、财产权益和其他日常生活中发生的纠纷。”1990年5月25日广东省人民政府颁布的《广东省人民调解委员会组织细则》第九条规定：“人民调解委员会的任务是：（一）调解婚姻、继承、赡养、抚养、扶养、家庭、房屋宅基地、债务、生产经营、邻里、赔偿及其他民间纠纷……”据此，我们认为，“民间纠纷”应当包括婚姻、继承、赡养、抚养、扶养、家庭、房屋宅基地、债务、生产经营、邻里、赔偿等事务上的纠纷。具体案件是否适用刑事和解，需要实务中采取开放的态度灵活掌握，或许这也是司法解释没有明确列举或概括界定“民间纠纷”的本意。

（二）适用刑事和解需要遵循的原则

一是自愿原则。刑事和解意味着在刑事审判活动中引入当事人自治自主的诉讼民主因素，有利于化解社会矛盾，稳定社会秩序。刑事诉讼法未明确人民法院能否主持双方当事人协商以达成和解协议。鉴于当前国情，刑事案件的加害方和被害方往往缺乏有效沟通的渠道，且有些还处于敌意的对立状态，缺乏互信，如没有审判人员释法明理，从中调和，双方当事人很难自行和解。因此，《解释》第四百九十六条规定，对符合刑事诉讼法第二百七十七条规定的公诉案件，事实清楚、证据充分的，人民法院应当告知当事人可以自行和解；当事人提出申请的，人民法院可以主持双方当事人协商以达成和解。根据前述规定，因当事人申请人民法院才启动刑事和解程序，人民法院只是应当事人申请主持协商，从和解程序的启动到和解协议的拟订以及和解协议的执行均应以当事人意愿为主导，贯彻了当事人一定程度的意思自治的自愿原则。

二是即时全面履行原则。司法实践中，对于刑事和解协议中的赔偿损失内容，协议能否延期履行、分期履行等问题，存在认识分歧。我们认为，刑事和解是重要的量刑情节，如允许延期履行、分期履行和解协议约定的赔偿损失内容，将会使人民法院对被告人的从宽处罚建立在尚不确定的事实基础上，一旦被告人获得从宽处罚后，拒不履行或者不全部履行赔偿义务，受上诉不加刑原则所限，二审法院不能加重其刑罚。同时，由于是当事人之间达成的和解协议，也无法强制执行，这无疑会损害裁判权威，也会使被害方的合法权益难以得到切实保障。鉴于此，《解释》第五百零二条明确规定，和解协议约定的赔偿内容应当在协议签署后即时履行。《解释》不允许即时结清当场履行完毕之外的其他履行方式，主要顾虑的是如果达成的只是留尾巴的和解协议，往往很可能在宣告从轻处罚的判决之后衍生出其他类似强制执行、被害人方反悔乃至闹访的问题，从而损害刑事和解制度的价值。三是禁止反悔原则。刑事和解协议签署后能否反悔，在司法实践和理论界认识分歧均較大。《解释》第五百零二条第二款及第五百零三条明确规定：其一，和解协议已经全部履行，当事人反悔的，人民法院不予支持，但有证据证明和解违反自愿、合法原则的除外。《解释》的上述规定体现了法律、司法解释鼓励、倡导诚信原则，只要和解协议已经全部履行，原则上就不得反悔。其二，双方当事人在侦查、审查起诉期间已经达成和解协议并全部履行，被害人或者其法定代理人、近亲属又提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理，但有证据证明和解违反自愿、合法原则的除外。

（三）适用刑事和解的法律效果

本案在审理中，两级检察机关均认为，《解释》是针对刑事诉讼法作出，而刑事诉讼法属于程序法，因此《解释》只能针对刑事诉讼相关程序进行解释，不能根据《解释》第五百零五条直接对被告人减轻处罚。如要在法定刑以下减轻处罚，须报最高人民法院核准。我们认为，我国在刑事诉讼法当中确立刑事和解制度，可以说是在程序法中嵌人了实体规范，体现了该次刑事诉讼法修订的立法创新。因此，刑事诉讼法虽然是程序法，但其对刑事和解制度的规定，特别是第二百七十七条对刑事和解案件范围的规定，第二百七十九条对刑事和解案件公检法处理原则的规定，均具有实体上的意义。刑事诉讼法第二百七十九条明确规定，对于达成和解协议的案件，人民法院可以依法对被告人从宽处罚。从宽处罚的意思，可体现为从轻、减轻、免除处。《解释》第五百零五条正是对该条规定的具体化，第五百零五条关于刑事和解案件的从轻处罚、减轻处罚、免除刑事处罚的规定，均属于第二百七十九条“从宽处罚”的范畴，因此，对于符合第二百七十九条规定的刑事和解案件，人民法院可以直接判决减轻处罚乃至免刑，无须再按照法定刑以下量刑程序报最高人民法院核准，两级检察机关的意见并不符合法律规定。

本案中虽然被告人与被害人之间形式上达成了和解协议，但如前所述，和解协议约定的赔偿损失内容，被告人应当在协议签署后即时履行，才能认定为“达成和解协议”，进而适用刑事和解的处罚原则。该即时履行原则要求全部即时履行，而不是分期、延期履行，由于本案被告人一方并没有全部即时履行赔偿义务，这种情况下，根据《解释》第五百零四条的规定，被害人或者其法定代理人、近亲属提起附带民事诉讼后，双方愿意和解，但被告人不能即时履行全部赔偿义务的，人民法院应当制作附带民事调解书。故本案中的赔偿协议只能作为附带民事赔偿情节予以考虑，而不能视为达成刑事和解。因此，原宙判决用相关司法解释以和解为由对被告人黄静减轻处罚是不当的。

值得注意的是，本案在二审期间，最高人民法院、最高人民检察院对诈骗犯罪的量刑数额标准作出了调整。按照本案一审期间诈骗罪的量刑数额标准，5万元至50万元区间属于诈骗数额巨大，依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。但2011年4月8日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《许蝙解释》）规定：许騙公私财物价值3000元至1万元以上、3万元至10万元以上50万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”，并规定各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在该数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。

在本案二审阶段，某省高级人民法院、省人民检察院尚未在《诈骗解释》规定的量刑数额幅度内正式确定在本地区适用的具体数额标准。二审法院本着有利于被告人的原则，同时参考以往经验，以司法解释所确定的量刑数额幅度的上限为标准，确定10万元以上为诈骗犯罪数额巨大的起点最为可能（后来下发的文件的确如此），因此，本案诈骗金额75000元认定为“数额较大”更为合适。据此，二审法院认定对被告人黄静以诈骗罪在三年以下量刑仍旧是合适的。

综上，二审法院认定本案不符合“当事人和解的公诉案件诉讼程序”的规定，对被告人不应减轻处罚，而应从轻处罚，被告人黄静诈骗数额属“数额较大”，据此维持一审法院对被告人黄静以诈骗罪判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币二千元的判决，是适当的。

（撰稿：广东省深圳市中级人民法院姜君伟吴君炜

审编:最高人民法院刑四庭陆建红）

［第1177号］何弦、汪顺太非法处置扣押的财产案——盗取自己被公安机关扣押的车辆应如何定性

一、基本案情

被告人何弦，女，1986年5月28日出生，因涉嫌犯非法处置扣押的财产罪于2013年2月23日被刑事拘留，同年3月21日被取保候审。

被告人汪顺太，男，1969年6月4日出生，2011年因贩卖毒品被判处有期徒刑一年，2012年4月15日刑满释放；因涉嫌犯非法处置扣押的财产罪于2013年2月23日被刑事拘留。

江西省景德镇市昌江区人民检察院以被告人何弦、汪顺太犯盗窃罪，向昌江区人民法院提起公诉。

被告人何弦辩称，其只是想拿车回去还银行的贷款，没有想过向公安局索赔，其没有非法占有的目的，不构成盗窃罪。

被告人汪顺太辩称，其并没有想占有车辆，也没有采取秘密手段盗车，不构成盗窃罪。

景德镇市昌江区人民法院经审理查明：2011年12月，被告人何弦与其丈夫翁宝祥共同购买黑色丰田锐志轿车一辆，价税合计21万余元，并用该车抵押向银行借款15万元，钟某某为保证人。2013年1月15日，翁宝祥因贩卖毒品被公安人员抓获，该黑色丰田锐志轿车因涉案被扣押。由于银行催还借款，准备起诉保证人钟某某，何弦想要取回被扣押的车辆，便找到其丈夫翁宝祥的狱友被告人汪顺太帮忙。汪顺太答应帮忙找人取回车辆，但汪顺太找的人并没有给出明确答复。2013年2月22日9时许，何弦、汪顺太来到公安局后院内，在未办理任何返还涉案车辆手续的情况下，用该车另外一把钥匙将停放在涉案车辆车棚内的翁宝祥被扣押的车开走。后二人被公安人员抓获。2013年5月24日，何弦依法将该车领回。

景德镇市昌江区人民法院认为，被告人何弦、汪顺太在未得到公安机关允许的情况下，擅自将扣押的涉案车辆开走，其行为已构成非法处置扣押的财产罪，属情节严重。公诉机关指控何弦、汪顺太犯盗窃罪不当，应予纠正。汪顺太曾因犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕五年内又犯应判处有期徒刑之罪，系累犯，应从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百一十四条、第二十五条、第六十五条、第七十二条之规定，判决如下：

1.被告人何弦犯非法处置扣押的财产罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月。

2.被告人汪顺太犯非法处置扣押的财产罪，判处有期徒刑二年。

宣判后，景德镇市昌江区人民检察院提出抗诉，景德镇市人民检察院支持抗诉，抗诉意见为：（1）被告人何弦、汪顺太明知车辆被公安机关依法扣押期间属公共财产，在未办理合法手续的情况下，采取秘密手段将车开走，表明其主观上有非法占有的目的，二被告人的行为符合盗窃罪的犯罪构成，应定性为盗窃罪。（2）被告人何弦、汪顺太的行为同时触犯两个罪名即盗窃罪和非法处置扣押的财产罪，应按照想象竞合犯的原则从一重处理，即应定盗窃罪。

原审被告人何弦、汪顺太均辨称，其行为不构成盗窃罪。

景德镇市中级人民法院经审理认为，被告人何弦、汪顺太擅自转移已被司法机关依法扣押的财产，情节严重，其行为已构成非法处置扣押的财产罪。关于抗诉机关提出被告人何弦伙同汪顺太窃取本人被司法机关扣押的车辆的行为同时触犯两个罪名，即盗窃罪和非法处置扣押的财产罪，应按照想象竞合犯的原则从一重处理即定盗窃罪的意见，经查，该车辆是何弦和翁宝祥抵押贷款购买的，何弦找汪顺太帮忙拿回车辆，目的是把车交给银行抵债。本案案发时间较短，行为人还没有向公安机关索赔的行为，也缺乏判断行为人是否具有非法占有目的的其他证据，且案发后何弦依法领回了该车辆。因此，认定被告人具有非法占有目的的证据不足，两被告人的行为不构成盗窃罪，抗诉机关的意见不能成立。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定：驳回抗诉，维持原判。

二、主要问题

盗取自己被公安机关扣押的车辆应如何定罪？

三、裁判理由

本案在审理中，对被告人何弦、汪顺太的行为定性存在三种不同的意见：

第一种意见认为，被告人何弦伙同汪顺太窃取本人被司法机关扣押的车辆的行为同时触犯两个罪名即盗窃罪和非法处置扣押的财产罪，应按照想象竞合犯的原则从一重处理，即定盗窃罪。

第二种意见认为，被告人何弦、汪顺太明知车辆被公安机关依法扣押期间属公共财产，在未办理合法手续的情况下，采取秘密手段将车开走，表明其主观上有非法占有的目的，两被告人的行为符合盗窃罪的犯罪构成，应定盗窃罪。

第三种意见认为，被告人何弦没有向司法机关索赔的目的，也未获得司法机关的赔偿，其主观上没有非法占有的目的，把自己所有而被司法机关扣押的财产擅自拿走，不构成盗窃罪。何弦在公安机关明确告知了车辆被依法扣押的情况下，伙同汪顺太对扣押的车辆予以转移，其行为扰乱了司法机关的正常活动，依法构成非法处置扣押的财产罪。

我们同意第三种意见，理由如下：

（一）本人所有的财物在他人合法占有、控制期间，能够成为自己盗窃的对象

在司法实践中，经常遇到行为人窃取本人被司法机关依法扣押的财产的情况，在定性上也颇有争议。本案中，要对被告人的行为进行准确定性，首先需要明确被告人何弦与其丈夫翁宝祥被依法扣押的车辆能否成为何弦实施盗窃的对象。如果被依法扣押的车辆不能成为本人盗窃的对象，则被告人的行为不构成盗窃罪。如果被依法扣押的车辆能够成为本人盗窃的对象，则需进一步考察被告人的行为是否符合盗窃罪的其他构成要件。

这一问题在本质上涉及盗窃罪侵犯的法益问题。在我国刑法理论和司法实践中，关于盗窃罪侵犯法益的学说主要有所有权说、占有说和中间说三种。所有权说认为，盗窃罪侵犯的客体是公私财物的所有权，如果没有侵犯所有权，基本上就可以排除盗窃罪的成立。占有说认为，盗窃罪侵犯的客体是他人对财物事实上的占有本身，即使所有权人也不得任意侵犯他人的合法占有，否则就应当承担相应的刑事责任。中间说则主要是对所有权说加以扩张或对占有说加以限制，旨在弥补二者的不足，既不扩大也不缩小盗窃罪的处罚范围。中间说比较有代表性的一种观点认为，“侵犯财产罪的法益首先是财产所有权及其他本权（主要是合法的他物权及债权），其次是需要通过法定程序改变现状（恢复应有状态）的占有；但在非法占有的情况下，相对于本权者恢复权利的行为而言，该占有不是财产罪的法益，即将被害人恢复权利的行为排除在财产犯罪之外”。①我们认为，纯粹的所有权说过于缩小了盗窃罪的处罚范围，与我国社会经济发展的现状不相符，不利于维护正常的财产秩序。纯粹的占有说扩大了盗窃罪的处罚范围，如对于盗窃罪的被害人窃取被盗财物的行为，难以自圆其说，中间说更符合目前司法实践的需要。

本案中涉案车辆系何弦和翁宝祥共同购买，二人对该车辆有所有权。根据刑事诉讼法第一百四十三条的规定，对扣押的财物，经查明确实与案件无关的，应当解除扣押，予以退还。《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》第三百六十九条亦规定，扣押的财物属于被告人合法所有的，应当在赔偿被害人损失、执行财产刑后及时返还被告人。从上述规定可见，被司法机关依法扣押的车辆，并没有改变所有权归属，仍属于原所有人所有，公安机关只是暂时保管涉案车辆，对涉案车辆不具有所有权，但依照法律规定具有合法占有权。如前所述，本案中的涉案车辆系何弦和翁宝祥共同所有的财物，但在司法机关合法占有、控制期间，能够成为何弦盗窃的对象。

（二）主观上没有非法占有的目的，不构成盗窃罪涉案车辆能够成为被告人何弦自己盗窃的对象，并不意味着被告人的行为就构成盗窃罪。盗窃罪的犯罪构成要求行为人主观上必须具有非法占有的目的，因此，是否构成盗窃罪，还要结合行为人的主观目的而定。如果行为人具有非法占有的目的，在司法机关合法占有、控制期间秘密取回车辆并索赔的，其行为构成盗窃罪，如果同时妨害了司法机关的正常诉讼活动，情节严重的，又构成非法处置扣押的财产罪，属于一个自然行为触犯数罪名的想象竞合犯，应从一重罪处断。如果行为人不具有非法占有的目的，则虽有秘密取回车辆的行为，但不能构成盗窃罪，亦不存在构成想象竞合犯的前提。具体到本案中，何弦采取非法手段取回自己被公安机关依法扣押的车辆，是否构成盗窃罪，要结合其主观目的而定。首先，公安机关对涉案车辆依法扣押后，银行催何弦还贷款，准备起诉保证人钟某某，何弦得知后便找汪顺太帮忙想拿回涉案车辆，因此，何弦转移涉案车辆，直接目的是返还银行的贷款，而不是非法占有该车辆。其次，本案案发时间较短，何弦还没有向公安机关索赔的行为，在案也没有其他证据证实何弦具有非法占有的目的，且何弦案发后依法领回了该车辆。因此，本案没有证据证实两被告人对涉案车辆具有非法占有的目的，二被告人的行为不构成盗窃罪。

（三）二被告人的行为构成非法处置扣押的财产罪

非法处置扣押的财产罪与盗窃罪在司法实践中一般不易混淆，但是当盗窃的对象是司法机关依法查封、扣押、冻结的财产时，两罪在犯罪的具体外在表现上存在一定的交叉，易造成定性上的混淆。我们认为，应从以下几方面进行深入分析，可对两罪的异同有清晰的认识：第一，从犯罪客体方面来看，两罪在刑法上有不同的保护重心和针对对象。盗窃罪的客体主要是为了保护稳定的财产关系和合法的财产利益；非法处置扣押的财产罪侵犯的客体为司法机关的正常活动。第二，从犯罪对象上来看，盗窃罪的犯罪对象是不特定的，包括有体物和无体物；而非法处置扣押的财产罪的犯罪对象必须是特定的，是已被司法机关扣押的财产。第三，两罪的客观方面表现不同。盗窃罪主要表现为以秘密窃取手段进行的侵犯公私财产的行为；而非法处置扣押的财产罪主要表现为隐藏、转移、变卖、故意毁损四种行为方式，且必须达到情节严重的程度。第四，两罪主观方面不同。以非法占有为目的是盗窃罪构成的必备主观要件；而非法处置扣押的财产罪的主观方面必须须是出于故意，即应明知侵害的是已被司法机关扣押的财产，其主观目的的内容更为宽泛，可能包含逃避法律制裁、破坏司法机关的正常活动、获取其他非法利益等，但其犯罪目的是否明确并不影响该罪的成立，不是构成该罪的必备要件。第五，两罪的犯罪主体不同。非法处置扣押的财产罪的犯罪主体只限于被查封、扣押、冻结的财产的所有人；而盗窃罪的犯罪主体主要是被查封、扣押、冻结的财产的所有人、保管人以外的其他人采取秘密手段窃取被司法机关查封、扣押的财产，当然也不排除被查封、扣押、冻结的财产的所有人以事后获取赔偿为目的而秘密窃取被查封、扣押的财产的情形。本案中，被告人何弦、汪顺太的行为构成非法处置扣押的财产罪。首先，从客体上分析，何弦汪顺太将公安机关依法扣押的车辆予以转移，后被公安机关查获，其行为客观上已严重影响司法机关正常的诉讼活动，且社会影响恶劣，属情节严重。其次，从主观要件上看，公安机关对涉案车辆依法扣押后，何弦找汪顺太帮忙想拿回涉案车辆，且到公安机关涉案车辆停放处看到了自己的车，以上事实足以表明何弦已知晓车辆被依法扣押。最后，从犯罪对象上看，何弦、汪顺太转移的车辆系公安机关依法扣押的财产，具有特殊性，符合非法处置扣押的财产罪的犯罪对象特征。因此，本案中何弦、汪顺太的行为并没有直接侵害公私财产所有权关系，而是侵害了司法机关的正常管理秩序，构成非法处置扣押的财产罪。汪顺太虽然不是被查封、扣押、冻结财产的所有人、保管人，但其在本案中处于协助何弦非法处置扣押财产的情形，不具有非法占有的目的。此外，如前所述，二被告人的行为不构成盗窃罪，亦不构成想象竞合犯，仅构成非法处置扣押的财产罪一罪。综上，被告人何弦、汪顺太的行为妨害了司法机关的正常诉讼活动，造成了极坏的社会影响，根据主客观相统一和罪责刑相适应的原则，一、二审法院对二被告人的行为定性为非法处置扣押的财产罪并依法判处相应刑罚，是适当的。

（撰稿：江西省高级人民法院王长河

江西省景德镇市中级人民法院罗明华

审编:最高人民法院刑四庭陆建红）

［第1178号］郑锴非法运输、出售珍贵、濒危野生动物制品案——如何准确把握非法运输、出售珍贵、濒危野生动物制品罪的量刑标准

一、基本案情

被告人郑锴，男，1982年4月9日出生。因涉嫌犯非法运输、出售珍贵、濒危野生动物制品罪，于2013年7月19日被逮捕。

山东省济南市槐荫区人民检察院以被告人郑锴犯非法运输、出售珍贵、濒危野生动物制品罪，向济南市槐荫区人民法院提起公诉。

被告人郑锴辩称，公安机关扣押的其中一张豹皮是其朋友苗涵此前从淄博带到济南的；涉案物品价值鉴定的主体、程序不合法，认定的价格偏高，应重新鉴定；其没有向逯艺（同案被告人，已判刑）出售羚羊角。其辩护人还提出，郑锴随身携带的3张豹皮和象牙小件因没有出售牟利的主观意图，不构成非法运输珍贵、濒危野生动物制品罪；郑锴系犯罪未遂，社会危害性不大，主观恶性小，请求对郑锴减轻处罚。

济南市槐荫区人民法院经公开审理查明：2013年6月22日12时许，被告人郑锴将金钱豹毛皮1张（价值6万元）、雪豹毛皮1张（价值10万元）、云豹毛皮1张（价值3万元）、赛加羚羊角4根（价值共计12万元）、象牙制品4个（非洲象或亚洲象，价值共计8291元）及其他动物制品装在两个旅行包中放在银灰色大众牌轿车（车牌号鲁CK3693）的后备厢里，后驾驶该轿车携带上述物品从山东省淄博市沿309国道于当日13时30分许来到济南市历下区经十路。在与朋友苗涵见面后，郑错以其驾驶的车辆手续不全、不能在济南市区行驶为由，将两个旅行包放在苗涵驾驶的丰田牌轿车的后备厢里，但苗涵不知旅行包内有何物。苗涵载郑错及其朋友到一歌厅唱歌。其间，被告人逯艺通过网络向郑错购买赛加羚羊角2根（价值6万元），二人通过网络讨价还价。后苗涵应郑错的要求驾驶丰田牌轿车载郑错及其朋友到济南市槐荫区经六路绿地小区附近与逯艺见面。19时许，郑错与逯艺正在讨价还价并查看郑错带来的羚羊角时，被公安人员抓获，当场查获金钱豹毛皮1张、雪豹毛皮1张、云豹毛皮1张、赛加羚羊角4根、象牙制品4个等物品。经鉴定，上述金钱豹、雪豹、云豹、赛加羚羊、非洲象或亚洲象均为国家一级重点保护动物，涉案物品价值共计31.8291万元。

济南市槐荫区人民法院认为，被告人郑错违反国家野生动物保护法规，运输珍贵、濒危野生动物制品，情节特别严重，并出售珍贵、濒危野生动物制品，其行为已构成非法运输、出售珍贵、濒危野生动物制品罪。对被告人郑锴判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币二万元。

宣判后，被告人郑错提出上诉。济南市中级人民法院经审理认为，本案应由济南市森林公安机关管辖，原公诉机关提交给原审法院的证据均系济南市公安局槐荫区分局提供，侦查主体违反了相关法律、法规关于案件管辖的规定，从而导致对本案事实的认定缺少合法证据予以支持，决定将案件发回济南市槐荫区人民法院重新审理。

济南市槐荫区人民法院重审后认为，济南市公安局槐荫区分局对本案具有管辖权。本罪属于行为犯，只要行为人实施了相关行为即构成犯罪既遂，不能因被告人郑锴、逯艺未完成出售和收购行为而认定为犯罪未遂。鉴于本案现有证据不能证实郑错对羚羊角之外的豹皮等非法运输的大部分珍贵、濒危野生动物制品有出售的意图，且在商谈价格的过程中即被抓获，未造成严重社会危害，其虽不具有法定减轻处罚情节，但根据案件的特殊情况，对其处以十年以上有期徒刑的刑罚过重，为罪责刑相均衡，可在法定刑以下判处刑罚，并报请最高人民法院核准。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款、第六十三条第二款，《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第一项之规定，判决如下：

被告人郑锴犯非法运输、出售珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元。

宣判后，被告人郑锴以一审认定的事实不清、证据不足、程序违法等理由提出上诉。其辩护人提出，郑错随身携带的豹皮和象牙小件并无出卖意图，不应认定为非法运输珍贵、濒危野生动物制品罪；本案鉴定主体不合法，且对涉案羚羊角的鉴定价值过高；量刑过重。

济南市中级人民法院经二审审理，于2015年9月17日作出二审裁定，驳回上诉人郑错的上诉，维持原判，并依法报请山东省高级人民法院复核。山东省高级人民法院经复核认为，本案侦查管辖合法、理由充分，鉴定主体不违法，鉴定意见合法有效。被告人郑错的行为构成非法运输、出售珍贵、濒危野生动物制品罪。郑锴对羚羊角之外的豹皮等非法运输的大部分珍贵、瀕危野生动物制品予以出售的意图不明，且在商谈羚羊角价格的过程中即被抓获，未造成严重社会危害，其虽不具有法定减轻处罚情节，但根据案件的特殊情况，为罪责刑相均衡，可在法定刑以下判处刑罚，并报请最高人民法院核准。一审判决、二审裁定认定事实清楚，证据确定、充分，定罪准确，量刑适当，诉讼程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第六十三条第二款和《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》第三百三十六条第二项之规定，裁定同意济南市中级人民法院维持济南市槐荫区人民法院对被告人郑锴以非法运输、出售珍贵、濒危野生动物制品罪在法定刑以下判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元的刑事裁定，报请最高人民法院核准。

最高人民法院经复核认为，被告人郑错违反国家野生动物保护法规，运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物制品，其行为构成非法运输、出售珍贵、濒危野生动物制品罪。郑错非法运输、出售珍贵、濒危野生动物制品价值31万余元，情节特别严重，本应处十年以上有期徒刑，但考虑到涉案野生动物制品已全部被查获，郑错非法出售野生动物制品行为属未遂且欲售价格明显低于鉴定价值等特殊情况，为实现罪责刑相适应，可以对郑错在法定刑以下判处刑罚。第一审判决、第二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第六十三条第二款和《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼92法）的解释》第三百三十八条的规定，裁定核准山东省济南市中级人民法院（2015）济刑一终字第57号维持第一审以非法运输、出售珍贵、濒危野生动物制品罪对被告人郑错在法定刑以下判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元的刑事裁定。

二、主要问题

1.本案的侦查管辖是否合法？

2.如何审查判断涉案野生动物制品的鉴定意见？

3.如何准确把握非法运输、出售珍贵、濒危野生动物制品罪的量刑标准？

三、裁判理由

（一）本案的侦查机关具有侦查管辖权

被告人郑锴及其辩护人提出，本案不应由济南市公安局槐荫区分局营市街派出所侦查，应由济南市森林公安机关侦查，侦查程序违法，收集的证据不合法。经审查，国家林业局、公安部制定的《关于森林和陆生野生动物刑事案件管辖及立案标准》（以下简称《管辖及立案标准》）规定，对于未建立森林公安机关的地方，森林和陆生野生动物刑事案件由地方公安机关负责查处。槐荫区分局营市街派出所出具书面说明称，2013年6月22日案发时，该派出所即向山东省公安厅森林警察总队请示有关涉林案件管辖权问题。山东省公安厅森林警察总队答复：济南市槐荫区无森林警察机构，涉林案件一直由各区公安机关自行侦办。2014年9月18日，该派出所派员赴山东省公安厅森林警察总队请示有关涉林案件管辖权问题。山东省公安厅森林警察总队答复：涉林侦查管辖属于公安机关内部工作分工；在未设置森林公安机构的地区，由各分局自行侦办涉林案件。济南市森林公安局出具书面说明称，本案可由济南市公安局槐荫区分局管辖。可见，本案由济南市公安局槐荫区分局侦查有相关规范性文件作为依据，且槐荫区分局营市街派出所在案发时及侦办过程中两次请示上级森林公安机关以确定其是否有侦查权限，均得到肯定答复。故本案侦查管辖合法，槐荫区分局营市街派出所收集到的材料可作为证据使用。

另外，山东省高级人民法院、山东省人民检察院、山东省公安厅、山东省林业厅2013年11月1日印发的《关于森林公安机关办理森林和陆生野生动物刑事、治安和林业行政案件有关问题的通知》要求，自文件下发之日起，省、市、县（市、区）森林公安机关依照《管辖及立案标准》《公安机关办理刑事案件程序规定》和本通知，公安机关各警种及其他部门在工作中发现属于森林公安机关管辖的案件或案件线索，应及时移送森林公安机关。虽然上述文件未规定对于未建立森林公安机关的地方发生的森林和陆生野生动物刑事案件由地方公安机关负责查处，但相对于《管辖及立案标准》，该文件属于下位规定，且该文件出台于本案已侦查完毕移送审查起诉之后，故不影响本案的侦查管辖。综上，一、二审法院认定济南市公安局槐荫区分局对本案具有侦查管辖权，其收集相关证据合法有效，是正确的。

（二）本案对野生动物制品的鉴定符合法律和有关规定

《最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》第八十四条规定，对鉴定意见应当着重审查以下内容：“（一）鉴定机构和鉴定人是否具有法定资质；…（五）鉴定程序是否符合法律、有关规定；……（十）鉴定意见是否依法及时告知相关人员，当事人对鉴定意见有无异议。”司法实践中，被告人及其辩护人经常对鉴定机构和鉴定人是否具有法定资质、鉴定程序是否合法以及鉴定的过程和方法是否符合相关专业的规范要求等提出质疑。本案中，被告人郑错及其辩护人提出，涉案野生动物制品价值鉴定的主体不合法，涉案赛加羚羊角的价值认定过高。下面分别进行分析：

1.对涉案动物制品进行鉴定的机构无须在司法行政机关编制的鉴定机构名册内

全国人民代表大会常务委员会发布的《关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称《决定》）第二条规定：“国家对从事下列司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度：（一）法医类鉴定；（二）物证类鉴定；（三）声像资料鉴定；（四）根据诉讼需要由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项。法律对前款规定事项的鉴定人和鉴定机构的管理另有规定的，从其规定。”《决定》的释义指出，对于《决定》第二条规定以外的其他鉴定种类，不实行登记制度。之所以这样规定，主要是考虑到司法鉴定涉及的专门性问题十分广泛，将各行各业的技术部门全部纳入登记管理范围不现实也不可能。实践中如果有的案件涉及的专门性问题需要鉴定，而登记范围以内的鉴定人或鉴定机构不能进行鉴定的，可以要求登记范围以外的技术部门或人员进行鉴定，并不妨碍司法鉴定工作。此外，对于这类特殊性质鉴定，最高人民法院2011年对山东省高级人民法院关于司法鉴定的复函和2015年对黑龙江省司法鉴定管理意见的复函均表明，《决定》规定的三大类鉴定以外的特殊鉴定，目前不受司法行政登记管理的限制。

本案中，对扣押的疑似豹皮、羚羊角及象牙制品等动物制品种属、保护级别及价值认定不属于《决定》规定的需要实行登记制度的鉴定种类，故进行鉴定的机构并非必颁在《决定》规定的范围内。本案涉案野生动物制品的鉴定机构和鉴定人——国家林业局森林公安司法鉴定中心的鉴定机构资格证书及两名鉴定人资格证书系公安部颁发，济南市价格认证中心的价格鉴证机构资质证和两名鉴定人资格证书均是国家发展和改革委员会颁发，均具有相应的鉴定资质。因此本案鉴定主体合法，辩护人在二审阶段提出的国家林业局森林公安司法鉴定中心系公安部批准，按照《决定》其不属于具有司法行政部门管理登记的鉴定资质，主体不合法，鉴定结论不应作定案根据的辩护意见不能成立。

2.涉案野生动物制品价值鉴定的过程和方法符合相关规范要求

关于野生动物制品的价值认定依据，国家发展和改革委员会价格认证中心制定的《野生动物及其产品（制品）价格认定规则》第五条规定，野生动物产品（制品），依法获得出售、收购行政许可的，按野生动物产品（制品）许可交易市场的中等价格认定；未依法获得出售、收购行政许可的，按国家野生动物产品（制品）价值标准相关规定进行价格认定。国家林业局、卫生部、国家工商行政管理总局、国家食品药品监督管理局、国家中医药管理局于2007年11月12日下发的《关于加强赛加羚羊、穿山甲、稀有蛇类资源保护和规范其产品人药管理的通知》要求：“为确保对资源消耗总量的宏观控制，今后所有赛加羚羊、穿山甲原材料仅限用于定点医院临床使用和中成药生产，并不得在定点医院外以零售方式公开出售……因中成药生产需要利用赛加羚羊角、穿山甲片和稀有蛇类原材料的，必须是已取得国家食品药品监督管理部门相应药品生产批准文号的企业。”

本案中，被告人郑锴的辩护人提出，案发后郑锴的父母在淄博药店以每根3000元左右的价格购买过2根赛加羚羊角，鉴定意见认定涉案的4根赛加羚羊角价值12万元偏高，明显不合理。关于郑错的父母案发后从淄博市淄博齐鲁医药商场连锁有限公司购买的2根赛加羚羊角一节，该公司工作人员解释，该羚羊角系该公司1997年开业时从药材展销会上买来作为展品的，属非卖品，当时购买者称家中有高烧病人，需要羚羊角治病，并称担心羚羊角粉不纯，强烈要求购买整根羚羊角，为了治病救人，药店根据羚羊角粉的价格进行折算，先后出售2根羚羊角。但是，赛加羚羊角除有药用价值外，还具有工艺、观赏性，以药用品或药粉折算其价值既不合理，也不科学。并且，根据上述规定，赛加羚羊角原材料仅限于定点医疗临床使用和中成药生产，在市场上是不允许销售的，故郑错父母通过非正常手段购买的羚羊角的价格不具有参考价值。因此，不能依据并非通过合法途径购买的赛加羚羊角的价格认定其价值，涉案赛加羚羊角的价值应当按照国家野生动物产品（制品）价值标准相关规定进行计算、认定。

关于涉案野生动物制品价值的计算方法，林业部发布的《关于在野生动物案件中如何确定国家重点保护野生动物及其产品价值标准的通知》规定，国家一级保护陆生野生动物的价值标准，按照该种动物资源保护管理费的12.5倍执行；国家重点保护陆生野生动物具有特殊利用价值或者导致野生动物死亡的主要部分，其价值标准按照该种动物价值标准的80％予以折算。林业部、财政部、国家物价局发布的《陆生野生动物资源保护管理费收费办法》附录2规定，高鼻羚羊（即赛加羚羊）保护管理费6000元/只。本案中，涉案赛加羚羊角属具有特殊利用价值部分，其价值为：4根×6000元×12.5倍×0.8÷2=120000元。此外，《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条规定，珍贵、濒危野生动物制品的价值，依照国家野生动物保护主管部门的规定核定；核定价值低于实际交易价格的，以实际交易价格认定。本案中，根据供证情况，郑锴出售2根赛加羚羊角的价格为3000元左右，低于核定价值6万元，故应按核定价值认定。

综上，本案扣押的疑似豹皮、羚羊角及象牙制品等动物制品种属、价值及保护级别先经国家林业局森林公安司法鉴定中心进行鉴定，后二审法院为稳妥起见，又对其中价值认定存在争议的4根赛加羚羊角送济南市价格认证中心进行鉴定，所认定的价值与国家林业局森林公安司法鉴定中心的认定一致。因此，上述鉴定意见应当采信，被告人郑错及其辩护人提出的相关辩解和辩护意见均不能成立。

（三）对本案被告人郑锴所犯非法运输、出售珍贵、濒危野生动物制品罪，可以在法定刑以下判处刑罚

关于非法运输、出售珍贵、濒危野生动物制品罪的具体量刑标准，目前仍在适用的《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，即非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物制品，价值在10万元以上的，属于犯罪情节严重，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；价值在20万元以上的，属于犯罪情节特别严重，处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。而关于走私珍贵动物及其制品罪的量刑标准，近年来已经被大幅度提高。2000年起施行的《最高人民法院关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（现已失效）第四条规定，走私珍贵动物制品价值10万元以上不满20万元，处五年以上有期徒刑，并处罚金；走私珍贵动物制品价值20万元以上的，属于犯罪情节特别严重，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。但2014年起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，走私珍贵动物制品数额不满20万元的，可以认定为犯罪情节较轻；走私珍贵动物制品数额在20万元以上不满100万元的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；走私珍贵动物制品数额在100万元以上的，属于犯罪情节特别严重。

上述司法解释表明，为适应社会经济的发展变化，走私珍贵动物、珍贵动物制品罪的数额标准自2014年9月以来已经大幅度提高，而非法运输、出售珍贵、濒危野生动物制品罪的量刑标准却没有及时作出相应调整。由此，原则上非法运输、出售珍贵、濒危野生动物制品罪仍须依照原数额标准量刑。但是，在走私珍贵动物、珍贵动物制品罪的数额标准已大幅度提高的情况下，如果仍然按照原数额标准对非法运输、出售珍贵、濒危野生动物制品罪予以量刑，势必与走私珍贵动物、珍贵动物制品罪的量刑存在明差异，有违罪责刑相适应原则。因此，根据这一特殊情况，为实现罪责刑相均衡，对于此类案件，可以考虑在法定刑以下判处刑罚。本案即是适例。本案被告人郑铠所涉犯罪数额为31万余元，依照前述司法解释的规定，则应判处十年以上有期徒刑。但本案具有特殊性：一方面，本案具有需要体现从严的情节，包括郑锴所犯非法运输珍贵、濒危野生动物制品罪系既遂，而非法出售的2根赛加羚羊角包含在运输的涉案物品之中，不能因非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪系未遂而对郑锴减轻处罚；郑锴非法运输珍贵、濒危野生动物制品的种类较多，社会危害性相对较大；郑错在侦查后期开始部分翻供，认罪态度不好。但另一方面，本案需要体现从宽处罚的情节更为突出：（1）涉案野生动物制品全部被查获。由于被人举报，郑错与逯艺正在交易赛加羚羊角时即被公安人员抓获，郑错持有的豹类毛皮、羚羊角、象牙雕件等野生动物制品当场被查获，没有进一步流人社会，郑错的犯罪行为未造成严重危害。（2）郑锴非法出售珍贵、濒危野生动物制品的行为属未遂。公诉机关认为郑错上述非法出售行为属于犯罪未遂，一、二审均认为系犯罪既遂。我们认为，根据在案证据，郑锴与逯艺仅开始看货检验，尚未确认质量、重量，更未谈妥价款即被抓获，即该二人已经着手犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，应当认定为未遂。（3）郑错欲出售赛加羚羊角的价格明显低于鉴定价值。虽然郑非法运输珍贵、濒危野生动物制品价值31万余元，非法出售珍贵、濒危野生动物制品（赛加羚羊角2根）价值6万元，但在案证据证实，对于准备非法出售的赛加羚羊角，郑错要价每克30元或20元，逯艺还价每克17元，且根据郑锴供述，每根羚羊角重五六十克（鉴定意见书表明未对羚羊角进行称重），按此计算，二人交易的赛加羚羊角的价格3000元左右。虽然鉴定意见认定的赛加羚羊角价值6万元于法有据，但实际交易价格较低在一定程度上反映郑锴主观恶性相对较小。

根据本案的上述特殊情况，一、二审法院对被告人郑错在法定刑有期徒刑十年以下判处有期徒刑五年，基本上实现了罪责刑相适应，故最高人民法院依法裁定予以核准。（撰稿：最高人民法院刑五庭李晓光邓克珠

审编:最高人民法院刑五庭马岩）

［第1179号］陈维有、庄凯思贩卖毒品案——如何准确认定居间介绍买卖毒品行为

一、基本案情

被告人陈维有，男，1972年3月13日出生。2013年8月10日因涉嫌犯贩卖毒品罪被逮捕。

被告人庄凯思，女，1993年4月8日出生。2013年8月10日因涉嫌犯贩卖毒品罪被逮捕。

广东省广州市人民检察院以被告人陈维有、庄凯思犯贩卖毒品罪，向广州市中级人民法院提起公诉。

被告人陈维有及其辩护人辩称，陈维有并非涉案毒品的所有者，只是交易的中间人；本案属于特情引诱，并存在数量引诱。

被告人庄凯思及其辩护人辩称，庄凯思没有参与毒品交易，是为一点酬劳才帮忙介绍陈维有和罗某某认识，仅起到居间介绍的辅助作用，是从犯。广州市中级人民法院经审理查明：2013年7月4日，公安特情人员罗某某经被告人庄凯思介绍与被告人陈维有商议购买毒品事宜。双方商定，陈维有以22万元的价格贩卖3000克甲基苯丙胺给罗某某介绍的买家。次日2时许，陈维有、庄凯思与罗某某会合，到广州市天河区天河公园附近等候他人送来毒品。7时许，经陈维有联系，由他人开车前来交给陈维有一袋毒品。随后，罗某某、庄凯思、陈维有一同前往广州市黄埔大道西210号海涛酒店。到达酒店门口后，庄凯思在车上等候；陈维有手持装有毒品的塑料袋和罗某某上到酒店一房间与罗某某介绍的买家进行交易。当陈维有与买家交接毒品、点验货款时，被事先埋伏的公安人员当场抓获。公安人员从陈维有带来的塑料袋中缴获甲基苯丙胺3包，共计净重2479克。同时，其他事先埋伏的公安人员在酒店门前将庄凯思抓获。

广州市中级人民法院认为，被告人陈维有、庄凯思结伙贩卖甲基苯丙胺，数量大，其行为均已构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中，陈维有是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；庄凯思起次要作用，是从犯，依法可予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项、第二十五条、第二十六条第三款、第二十七条、第四十八条第一款、第五十七条第一款、第五十三条的规定，判决如下：

！.被告人陈维有犯贩卖毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；

2.被告人庄凯思犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币五万元。

一审宣判后，被告人陈维有、庄凯思均提出上诉。陈维有及其辩护人提出，陈维有没有与买家进行一手交钱一手交货的交易；本案是引诱犯罪，陈维有没有贩毒的主观故意，不构成贩卖毒品罪。庄凯思提出，原判量刑过重。广东省高级人民法院经二审审理认为，被告人陈维有、庄凯思结伙贩卖甲基苯丙胺，数量大，其行为均已构成贩卖毒品罪。本案确系在公安机关特情人员介人之下侦破，但陈维有在公安机关安排的线人提出购买毒品后，为牟利而联系毒品货源，并携带毒品到预先商定好的交易现场，其主观上具有贩卖毒品的故意。陈维有经庄凯思介绍认识罗某某以后，三人协商毒品的交易数量、价格以及交易方式等，陈维有还联系毒品来源并携带毒品到现场，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。庄凯思介绍罗某某与陈维有交易毒品，并参与毒品交易的整个过程，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，可以减轻处罚。鉴于本案是在公安机关的监控下实施的毒品交易，社会危害较小，对各被告人可酌情从轻处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，裁定驳回上诉，维持原判，并核准对陈维有的死缓判决。

二、主要问题

1.对居间介绍买卖、居中倒卖毒品的行为如何进行区分？

2.对居间介绍买卖毒品的共同犯罪如何认定？

3.对在公安特情参与下的居间介绍、居中倒卖者如何量刑？

三、裁判理由

（一）被告人陈维有、庄凯思在毒品交易中地位、作用的认定

毒品交易是典型的买卖对合犯罪，一宗非法的毒品交易，除毒品买方与卖方之外，现实中常见多层级的毒品交易上下家，以及处于毒品买方与卖方之间形形色色的“中间人”。其中，既有居间介绍者，也有居中倒卖者。对于毒品交易的居间介绍者，早在1994年最高人民法院印发的《关于适用（全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定）的若干问题的解释》中便作了初步规定。该解释第二条第四款规定：“居间介绍买卖毒品的，无论是否获利，均以贩卖毒品罪的共犯论处。”2008年最高人民法院印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《大连会议纪要》）从行为人是否牟利、主观上是否明知他人实施毒品犯罪两方面，进一步对居间介绍行为的性质认定作出规定：“明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍、代购代卖的，无论是否牟利，都应以相关毒品犯罪的共犯论处。”

司法实践中，相当一部分贩毒者尤其是一些毒品倒卖者，为获取较轻的刑事处罚，到案后往往辩称自己是居间介绍者，将居间介绍买卖毒品和直接贩卖毒品混淆起来。2015年最高人民法院印发的《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（以下简称《武汉会议纪要》）针对这一实践问题，在总结以往经验的基础上指出，办理贩卖毒品案件，应当准确认定居间介绍买卖毒品行为，并与居中倒卖毒品行为相区别。关于居间介绍与居中倒卖的区分，《武汉会议纪要》提出可从以下几个方面进行：（1）交易地位与作用。居间介绍者在毒品交易中处于中间人地位，发挥介绍联络作用；居中倒卖者属于毒品交易主体，直接参与毒品交易，对交易的发起和达成起决定作用。（2）共同犯罪形式。居间介绍者通常与交易一方构成共同犯罪，居中倒卖者与前后环节的交易对象是上下家关系。（3）是否牟利。居间介绍者不以牟利为要件，居中倒卖者直接在毒品交易中获利。这些具体规定有助于司法实践中准确认定居间介绍行为。

本案中，特情人员罗某某以毒品买家代理人的身份出现，其首先联系的是被告人庄凯思，还将准备用于交易的现金、银行取款回执的照片发送给庄凯思。从形式上看，庄凯思似乎是罗某某的直接交易对象。但本案证据证实，真正与罗某某交易的是被告人陈维有。在庄凯思介绍罗某某与陈维有认识后，陈维有、罗某某见面商谈交易细节，虽有庄凯思的介人，但确定交易毒品的种类、数量、价格的仍是陈维有、罗某某二人。陈维有、罗某某也均明知交易的对象并非庄凯思。公安机关提取的手机短信息显示，庄凯思并不从本次交易中赚取差价，而是想通过介绍交易获得5000元的好处费。显然，庄凯思并不是本次毒品交易中独立的一方主体，而是陈维有、罗某某之间的居间介绍人。

被告人陈维有与罗某某确定交易毒品时，尚没有直接控制用于交易的毒品。陈维有在与罗某某交易的当日凌晨，才由他人将该批毒品送至陈维有处。陈维有与他人交接毒品的情节，陈维有、庄凯思、罗某某均予证实。从表面上看，陈维有似乎仅是交易的中间人，而不是交易的一方主体。因此，陈维有是独立的毒品交易主体，还是上下家之间的中介人，是本案另一个审查认定的重点。在案证据显示，陈维有虽然没有详细供述毒品来源，但其曾供认联系毒品提供者的情节，供认过毒品提供者同意赊账向其提供毒品，确定交易金额为21万元。结合陈维有以自己的名义与罗某某进行交易，且其向罗某某贩卖毒品的价格高于其所供的向毒品提供者购买毒品的金额，故能认定陈维有是毒品交易链中单独的一环，其获利方式是通过在上下家之间转卖获得差价。故陈维有在毒品交易中具有独立主体地位，应认定其属于在本案中居中倒卖毒品。

（二）对被告人陈维有、庄凯思共同犯罪及主从犯的认定

《武汉会议纪要》对于居间介绍者共同犯罪的认定，作了如下规定：“居间介绍者受贩毒者委托，为其介绍联络购毒者的，与贩毒者构成贩卖毒品罪的共同犯罪；明知购毒者以贩卖为目的购买毒品，受委托为其介绍联络贩毒者的，与购毒者构成贩卖毒品罪的共同犯罪；受以吸食为目的的购毒者委托，为其介绍联络贩毒者，毒品数量达到刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，一般与购毒者构成非法持有毒品罪的共同犯罪；同时与贩毒者、购毒者共谋，联络促成双方交易的，通常认定与贩毒者构成贩卖毒品罪的共同犯罪。”这一规定依据我国刑法共同犯罪理论，对司法实践中典型的居间介绍买卖毒品行为的共同犯罪认定予以规范，体现出居间介绍人并不具有独立地位，在犯意和犯罪行为上依附于交易一方的本质特征。无论居间介绍者与购毒者还是贩毒者构成共同犯罪，其实质在于与另一方比较，居间介绍者与其中一方更具有共同的犯罪故意和共同的犯罪行为。

本案中，被告人庄凯思、陈维有系同乡、朋友关系，此前庄凯思就知道陈维有贩卖甲基苯丙胺；而庄凯思与罗某某经他人介绍，认识不久。虽然庄凯思是在罗某某提出购买毒品的要求后，才介绍陈维有与罗某某联系，似乎是为罗某某介绍贩毒者。但是，在案证据证实，庄凯思与陈维有关系密切，庄凯思不仅受罗某某所托向其介绍了陈维有，而且直接在罗某某与陈维有之间就交易的核心内容联络沟通，推动双方达成金额22万元的交易。此外，庄凯思还陪同陈维有从上家处接收毒品，并与陈维有共同前往交易地点。显然，庄凯思与陈维有之间具有密切的犯意联络，形成了贩卖毒品的共同故意，并一起实施了贩卖毒品的共同行为，两人也因此构成贩卖毒品的共同犯罪。这一认定，符合前述《武汉会议纪要》中“同时与贩毒者、购毒者共谋，联络促成双方交易的，通常认定与贩毒者构成贩卖毒品罪的共同犯罪”的精神。由于陈维有是独立的一方交易主体，其与上家之间并不存在共同犯罪的认定问题。

在主从犯认定上，《武汉会议纪要》规定：“居间介绍者实施为毒品交易主体提供交易信息、介绍交易对象等帮助行为，对促成交易起次要、辅助作用的，应当认定为从犯；对于以居间介绍者的身份介人毒品交易，但在交易中超出居间介绍者的地位，对交易的发起和达成起重要作用的被告人，可以认定为主犯。”本案中，被告人庄凯思的作用主要体现在为双方牵线介绍，虽然介人到交易的具体过程之中，但其作用在根本上仍属于帮助性质，故本案将其认定为从犯，予以减轻处罚。被告人陈维有作为一方独立的交易主体，对交易达成起主要作用，应认定为主犯。

（三）特情介入情节对本案定罪量刑的影响

特情介入侦破案件，是办理毒品犯罪案件过程中常见的侦查手段。《大连会议纪要》对特情介入案件的处理作了较为详细的规定，明确了犯意引诱的基本特征，以及该情节对量刑尤其是死刑适用的影响。《大连会议纪要》规定：“行为人没有实施毒品犯罪的主观意图，而是在特情诱惑和促成下形成犯意，进而实施毒品犯罪的，属于‘犯意引诱’。对因‘犯意引诱＇实施毒品犯罪的被告人，根据罪刑相适应原则，应当依法从轻处罚，无论涉案毒品数量多大，都不应判处死刑立即执行”。但“对已持有毒品待售或者有证据证明已准备实施大宗毒品犯罪者，采取特情贴靠、接洽而破获的案件，不存在犯罪引诱，应当依法处理”。

本案中，被告人庄凯思供认，此前就知道被告人陈维有贩卖甲基苯丙胺，虽然陈维有对此不予供认，但陈维有在短时间内即能联络到毒品货源，并提供大量甲基苯丙胺用于交易，且经鉴定用于交易的甲基苯丙胺含量达到76.6％，表明陈维有并非临时四处寻购毒品，也并非靠掺杂使假的方法增加毒品数量，而是具有大量贩卖毒品的能力和意愿，有稳定可靠的甲基苯丙胺来源。因此，对于陈维有这种随时具有实施大宗毒品犯罪的能力，且有一定证据显示其曾经贩卖毒品的犯罪分子，公安机关实际是运用了特情接治的方式抓获贩毒分子，并缴获大量毒品，故不属于犯意引诱。但考虑到陈维有、庄凯思的贩卖毒品行为处于特情人员及其他公安人员密切监控之下，其行为的社会危害性被限制在特定范围之内，故在量刑上对两人均予以从宽处罚，未对实施大量贩卖毒品行为的陈维有判处死刑立即执行，是适当的。

（撰稿：广东省高级人民法院刑四庭胡晓明