[第596号]法院裁定终结执行被执行人龙金罚金案——刑法第五十三条规定的罚金减免程序如何操作

一、基本案情

被执行人龙金,原系四川省安县安昌镇石梯村农民,因犯抢夺罪被上海市浦东新区法院于2007年5月判处有期徒刑二年,罚金人民币两千元。判决生效后,罪犯龙金被移送至上海市白茅岭监狱服刑;该案罚金尚未缴纳,由浦东新区法院刑庭移交执行庭立案执行。执行过程中,被执行人龙金以其家庭在“5?12”地震中受灾严重、无力缴纳罚金,且他在服刑过程中能认罪伏法、认真改造为由,向浦东新区法院提出免除罚金的请求。上海市白茅岭监狱及上海市军天湖农场区人民检察院核查了龙金的服刑改造情况,并通过地震灾区四川省安县安昌镇政府查明,被执行人龙金家庭4间房屋全部毁损,其妻在地震前因病死亡,家中老父老母和两个11岁的女儿依靠政府救济生活。后上海市军天湖农场区检察院依据龙金的申请向浦东新区法院提交了对龙金终结执行罚金刑的检察建议书。

　　上海市浦东新区法院经审查认为,被执行人龙金确系我国“5.12”汶川大地震灾区籍罪犯,其家庭在地震中受灾严重,所居住房屋全部毁损、现居住于政府救济的过渡房内,无经济收入,已经丧失履行罚金的经济能力和客观条件,属于法律规定的“遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的”情形,依照《中华人民共和国刑法》第五十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百一十九条和最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第六条之规定裁定如下:对(2007)浦刑初字第775号刑事判决书判处被执行人龙金的罚金人民币两千元终结执行。

二、主要问题

1.我国《刑法》第五十三条规定的罚金减免程序在实践中如何启动?

2.罚金执行和减免应由法院哪个部门具体负责?

三、裁判理由

根据我国《刑法》第五十三条的规定,被执行人如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳罚金确实有困难的,可以酌情减少或者免除。同时,我国《刑事诉讼法》第二百一十九条亦规定,如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的,人民法院可以裁定减少或者免除罚金。但在司法实践中,对“不能抗拒的灾祸”的具体内涵、减免程序的启动以及减免程序的执行主体法律并没有细致规定,需要依据法理并结合司法实际进行解析,在此,谨以本案作例示性探讨。

(一)在地震中受灾严重可以成为减免罚金的提起事由

最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》(法释【2000】45号,以下简称《规定》)第六条第一款规定,《刑法》第五十三条规定的“由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的”,主要是指因遭受火灾、水灾、地震等灾祸而丧失财产;罪犯因重病、伤残等而丧失劳动能力,或者需要罪犯抚养的近亲属患有重病,需支付巨额医药费等,确实没有财产可供执行的情形。《规定》对《刑法》所述的减免事由作了的具体解释,范围不仅包括天灾,也包括人祸、疾病等情况,符合我国司法实践情况。经查,本案中被执行人龙金的家庭在“5?12”汶川大地震中遭受巨大财产损失,确实已经失去履行罚金的经济能力和客观条件,属于法律规定的“遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的”情形,依法符合减免罚金的提起事由。

(二)减免罚金程序的启动

减免罚金的启动程序,原则上应该由被执行人或其家属向法院提出申请,并由被执行人承担相关举证责任。对此,《规定》第六条规定,具有《刑法》第五十三条规定“可以酌情减少或者免除”事由的,由罪犯本人、亲属或者犯罪单位向负责执行的人民法院提出书面申请,并提供相应的证明材料。据此,现行司法解释明确要求被执行人或者其家属作为减免申请人并承担举证责任,这是符合“谁主张谁举证”的司法原理的。但这并不排除在特殊情况下,司法机关了解到相关情况后可以根据法律向当事人进行释明、提醒,甚至帮助申请人履行证明责任。因为在实践中,由于罪犯本人或者其家属通常在遭受不可抵抗的灾难之后会蒙受巨大经济损失和精神打击,可能会出现罪犯和家属联络沟通不畅,家属缺乏提起减免申请和证明受灾的举证意识或者举证能力,因此国家权力机关依职权主动介入,及时了解情况,一方面可以帮助被执行人实现自己申请减免的权利,另一方面也保证了审查材料的真实可靠性,提高诉讼效率。本案中,在地震灾情发生后,被执行人龙金服刑地检察院、监狱管理部门主动联系其家庭所在地政府调查情况的做法,实际上是一种司法救济,能有力地帮助申请人提出申请、完成举证责任,推动减免程序的启动和顺利进行,有利于服刑罪犯权利的保护,也是司法为民精神的体现。

(三)减免罚金的职能部门

我国相关法律、规范性文件的有关规定明确了人民法院的执行机构专门负责包括刑事判决中的财产刑在内的执行工作:《民事诉讼法》第二百零七条规定,发生法律效力的民事判决、裁定,以及刑事判决、裁定中的财产部分,由第一审人民法院执行。《人民法院组织法》第四十一条规定,地方各级人民法院设执行员,办理民事案件判决和裁定的执行事项,办理刑事案件判决和裁定中关于财产部分的执行事项。最高人民法院《人民法院第二个五年改革纲要》(法发【2005】18号)第十七条也明确提出“各级人民法院执行机构负责民事、行政案件判决裁定和其他法定执行依据的执行事项,以及刑事案件判决裁定中关于财产部分的执行事项(含财产刑)”。但在罚金刑的执行过程中,由于出现法定事由需要减免的,由哪个职能部门具体负责操作,《刑法》和《刑事诉讼法》均未明确规定。实践中不同法院操作也不尽一致,主要做法有以下两种:

1.一审法院的执行庭作为减免罚金的职能部门

执行庭是执行罚金刑的职能机构,因此,罚金刑进入执行程序后,相应的中止、终结等程序问题,由一审法院执行庭统一负责罚金刑的减免更合法、合理、有效。理由是:

(1)由刑庭作出减免罚金裁定目前尚缺乏明确的法律依据。我国关于减刑的法律和司法解释规定主要针对自由刑,且规定中级人民法院以上级别的法院有权进行审查,对财产刑的减免显然不能机械地适用相关规定。基层法院刑庭作出的减免罚金的裁定既无现行法律文书样式,也无明确法律或司法解释的规定可以参照,因此缺乏明确的法律依据。

(2)增加程序流转,缺乏配套制度。如果刑庭作出减免裁定后再移交执行庭执行,会造成一个刑事案件多个罚金刑执行案号的“一案多执”情况,和现有审判管理制度衔接不畅,程序相对繁琐。由于对财产刑的减免理由法律规定明确,事实相对清楚,执行机构组成合议庭后完全有能力审查案件作出准确裁定,从而提高减免罚金案件的诉讼效率。

2.一审法院的刑庭作为减免罚金的职能部门理由是:

(1)执行权不同于司法审判权,它无权对执行标的作出变更和处分。罚金的减免属于对执行标的的变更和处分,是实体问题,由刑事案件一审的刑庭执行操作更为恰当。

(2)罚金的减免要综合考虑案件事实、法律政策以及证据等材料,刑庭立案开始就介入到案件中,对案件的事实和法律政策更为了解,对被告人的财产情况和缴纳罚金的能力更为清楚,故由一审法院刑庭负责审查罚金的减免更有利于案件的公正处理。

目前的法律及司法解释对于减免罚金的职能部门尚未作出明确的规定,在实践中两种操作模式并存,从实际效果来看,两种模式也各有优势。我们认为,在法律对此问题没有作出明确规定的情况下,现行的各种做法都无所谓违法,不同的观点都是在对这一问题寻求一种更优的解决方法。在实践中,尚未交付执行的,可由原审判庭办理,因为从罚金的减免是对既定刑罚的变更这一角度来看,这一问题属于对实体问题的处分,此项工作由原审法院的刑庭负责更符合刑庭的职责分丁;已交付执行庭的,由执行庭办理,虽然由原审法院刑庭决定后再交由执行部门执行多了一道流转程序,但由于法定的财产刑的减免事由明确,对被执行人是否具有法定减免罚金事由的审查并不需要过长时间,做好各个程序的衔接并不困难,应当能够实现提高诉讼效率的要求。

(四)案件的审查和裁定的作出

本案的被执行人龙金的家庭在“5?12”地震中受灾严重,属于《刑法》第五十三条规定的可以免除执行罚金的情形,根据《刑法》第五十三条、《刑事诉讼法》第二百一十九条关于减免罚金的程序规定和《规定》第六条之规定,参照《民事诉讼法》和最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》

第一百零六条、第一百零八条关于执行终结的相关规定,可以裁定终结执行罚金刑,免除被执行人龙金尚未缴纳的罚金。应当说,在罪犯龙金家庭遭受地震灾难后,法院依法作出免除其所判罚金的执行,体现了刑法的人文关怀,同时也体现了国家对灾区籍罪犯的关怀体恤,有利于罪犯的改造,实现法律效果与社会效果的统一。

[第597号]訾北佳损害商品声誉案——如何认定损害商品声誉罪中的“他人”

一、基本案情

北京检察二分院以訾北佳犯损害商品声誉罪向法院提起公诉。

訾对公诉机关指控的事实不持异议，但辩称其制作节目的初衷是为了打击无证照食品加工商贩，对节目播出造成的危害后果其始料未及。其辩护人的辩护意见为：訾对损害他人商品声誉不具有直接故意，对其行为宜以民事赔偿或行政处罚的方式处理，而不宜追究刑事责任；訾真诚悔罪，有良好的认罪态度，希望法庭予以考虑。

法院经公开审理查明：2007年6月，訾在担任北京电视台生活节目中心《透明度》栏目临时工作人员期间，通过查访，在未发现有人制作、出售肉馅内掺纸的包子的情况下，为显示工作业绩，化名“胡月”，纠集本市无业人员张法江（另行处理），胃充工地负责人，多次到北京市朝阳区太阳宫乡十字口村13号院内，对制作早餐的陕西省来京人员卫全峰等四人谎称需定购大量包子，要求卫全峰等人为其加工制作。后訾北佳伙同张法江携带密拍设备、纸箱及购买的面粉、肉馅等再次来到13号院，訾北佳以喂狗为由，要求卫全峰等人将浸泡后的纸箱板剁碎掺入肉馅，制作了20余个“纸馅包子”。与此同时，訾北佳密拍了卫全峰等人制作“纸馅包子”的过程。在节目后期制作中，訾北佳采用剪辑画面、虚假配音等方法，编辑制作了虚假电视专题片《纸做的包子》播出带，并隐瞒事实真相，使该虚假电视节目于同年7月8日在北京电视台播出，造成恶劣影响，严重损害了相关行业商品的声誉。

法院认为，对于訾所提其制作节目的初衷是为了打击无证照食品加工商贩，对节目播出的后果是始料未及的辩解，及其辩护人关于訾对损害他人商品声誉不具有直接故意，对其行为宜以民事赔偿或行政处罚的方式进行处理，而不宜追究刑事责任的辩护意见，经查，訾具有多年从事新闻工作的经历，在明知没有制作、出售纸馅包子的情况下，故意捏造并散布虚假新闻，因而对其行为及会造成损害相关行业商品声誉的后果具有故意心理，且情节严重。訾的行为符合我国《刑法》第221条规定的损害商品声誉罪的构成要件，应依法惩处。

訾作为电视台的临时工作人员，故意捏造事实，编制《纸做的包子》的虚假电视节目，并隐瞒事实真相，使虚假节目得以播出，造成恶劣影响。其捏造并散布虚伪事实的行为，损害了相关行业商品的声誉，情节严重，已构成损害商品声誉罪，依法应予惩处。北京检察二分院指控被告人訾犯损害商品声誉罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。鉴于訾到案后能够认罪悔罪，可对其酌予从轻处罚。根据訾北佳的犯罪事实、犯罪性质、情节及对于社会的危害程度，依照《刑法》第221条、第52条、第53条、第61条、第64条之规定，判决如下：被告人訾北佳犯损害商品声誉罪，判处有期徒刑一年，并处罚金一千元。

一审宣判后，訾没有上诉，检察机关亦未抗诉，判决发生法律效力。

二、主要问题

  1．如何区分商业信誉与商品声誉?

  2．如何理解损害商业信誉、商品声誉罪中的“他人”?

  3．如何认定损害商业信誉、商品声誉罪的主观故意?

三、裁判理由

  （一）商业信誉与商品声誉的区分

  《刑法》第221条规定的损害商业信誉、商品声誉罪，是指捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的行为。本罪侵害的对象是他人的商业信誉、商品声誉，保护的客体是商业活动中的生产、经营者的商誉权和市场的公平竞争秩序。《刑法》第221条的规定属于选择性罪名，具体而言属于对象性选择，即根据行为损害的是他人的商业信誉还是商品声誉来确定罪名。因此，对于商业信誉、商品声誉进行区分是司法中准确定罪的前提。

  所谓商业信誉，是指生产、经营者因从事商业活动，参与市场竞争，而在社会上所获得的肯定性的评价和赞誉，包括社会公众对该生产、经营者的资信状况、商业道德、技术水平、经济实力、履约能力等方面的积极评价。所谓商品声誉，是指商品因其价格、质量、性能、效用等的可信赖程度，在社会上尤其是在消费者中获得的好的评价和赞誉。商业信誉、商品声誉统称商誉，是社会公众对生产者、经营者及其商品的积极性认识和评价，是商誉主体的无形财产。商誉不是自封的，而是商誉主体在长期参与市场竞争过程中，通过自己的商业行为而逐步建立起来的商业形象。在市场竞争的环境下，商誉有好坏、优劣程度之分，其根本在于小同商誉主体的社会认可程度差别。

  在办理损害商业信誉、商品声誉犯碍案件时，应根据具体案件事实对被告人的行为侵害的是他人的商业信誉，还是商品声誉，抑或是商业信誉和商品声誉进行认定，从而正确适用罪名。如果行为人捏造并散布的虚伪事实是关于他人的信守合约或履行合同中的信誉度或者他人的资信状况、履约能力方面的情形，一般只是侵害了他人的商业信誉，罪名应当确定为损害商业信誉罪；如果行为人捏造并散布的虚伪事实是关于他人产品的质量、等级、效果、价格等方面的内容，因为只侵害了他人的商品声誉，罪名应确定为损害商品声誉罪。如果行为人捏造并散布的虚伪事实既有针对他人商业信誉的内容，又有针对他人商品声誉的内容，既损害了他人的商业信誉，也损害了其商品声誉，那么，罪名就应当确定为损害商业信誉、商品声誉罪。

  本案中，訾故意捏造事实编制《纸做的包子》的虚假电视节目，自该虚假节日播出后，引发社会公众对于肉馅包子质量的严重质疑，北京市肉馅包子的销售量急剧下降，行业受到严重的影响。可见，訾的行为损害的是北京市肉馅包子的质量声誉，属于商品声誉而不属于商业信誉。

  （二）损害商业信誉、商品声誉罪中的“他人”的界定

  根据刑法规定，损害商业信誉、商品声誉罪的侵害对象是他人的商业信誉、商品声誉，因而正确理解这里的“他人”对准确认定本罪具有重要意义。本案审理巾，有观点认为，訾的行为损害的是北京市的整个包子行业的声誉，并不是“某个他人”的商品声誉，因而不构成《刑法》第221条规定之罪。我们认为，损害商业信誉、商品声誉罪中的“他人”，毋庸置疑应当具备一定的特定性，但对这种特定性的理解不能过于僵化，因为侵犯一个市场主体的商业信誉、商品声誉可以构成犯罪，但如果侵害了一类市场主体的商业信誉、商品声誉，作为危害更大的犯罪，举轻以明重，自然应当构成犯罪，这是逻辑解释的当然结论。结合实践中此类犯罪的实际情况，这种特定性可以从以下两个方面进行理解和界定：一方面，损害商业信誉、商品声誉罪侵害的对象应具有一定归属性，即侵害的商业信誉、商品声誉必须是他人拥有的，侵害自己所有的商业信誉、商品声誉不构成本罪。这里的他人包括所有的市场主体，即从事市场活动的个人、个体工商户、个人合伙、公司、企业在内的生产者、经营者，既包括某个具体的生产者、经营者，也包括某一类商品的生产者和经营者。另一方面，损害商业信誉、商品声誉罪侵害的对象必须具备一定指向性。这是从侵害行为的证据们度而言的，即侵害行为必须有明确的指向，或是某个具体的生产者、经营者，或是某类商品的生产者、经营者。如果行为人没有针对特定生产者、经营者的商业信誉、商品声誉或者说社会公众无法确定行为人所指向的具体对象，由于被侵害方不能认定，则不能构成本罪。

  司法实践中，对于行为人明确指名进行的损害商业信誉、商品声誉行为，判断侵害对象的特定性比较容易，但对于那些并未明确指名而实施的侵害行为，应当根据社会一般公众的普遍认识标准来判断侵害对象的特定性。对于行为人在捏造并散布虚伪事实，虽然没有明确指出所损害的对象，没有提及某个生产者、经营者的名称或者其商品的名称，但是相关生产经营者和消费者从其捏造并散布的事实的内容上完全能够推测出是指向某一个或数个生产者、经营者的，也应认定为损害了“特定的他人”的商业信誉和商品声誉。反之，如果社会公众无法确认行为人的行为所指向的具体“他人”，则不符合本罪中特定他人的构成要件。

  本案中，在訾故意捏造事实编制的《纸做的包子》虚假电视节目里虽然没有明确指出是哪一家生产者，但公众观看该电视新闻后，显然会对整个北京地区的包子行业的商品质量产生质疑，这一点从该电视节目播出之后，整个北京地区包子行业的经营惨淡可以证实，故本案可以认定被告人的行为损害了相关行业的商品声誉。

  （三）损害商业信誉、商品声誉罪的主观故意

  损害商业信誉、商品声誉罪的主观方面由故意构成，如果是由于过失，即使造成了重大损害，也不以损害商业信誉、商品声誉罪论处。同时，对于本罪，立法没有要求行为人必须有特定的犯罪目的或动机。

  从本案事实和在案证据看，訾炮制纸馅包子虚假电视节目的目的主要是为显示其工作业绩，客观地说，其行为意图并非为了损害他人商品声誉。但是，具有多年从事新闻工作经历的被告人，在未发现有人制作、出售纸馅包子的情况下，仍执意捏造并散布虚假新闻，应当预见到其行为会造成损害相关行业商品声誉的后果。换言之，被告人在炮制虚假新闻时放任了损害相关行业商品声誉这一危害后果的发生，即被告人对于这一危害后果主观上属于间接故意。那么，问接故意能否构成损害商业信誉、商品声誉罪呢?

  对于损害商业信誉、商品声誉罪的主观故意这一罪过心态是否包括间接故意，存在着肯定说和否定说两种意见：否定说认为，构成损害商业信誉、商品声誉罪必须出于直接故意，且具有损害他人商誉的意图，间接故意不构成本罪；肯定说则认为应包括间接故意，即行为人明知自己捏造并散布虚伪事实会损害他人商誉，而放任这种结果发生的，也构成本罪。

  我们同意后一种观点，即认为损害商业信誉、商品声誉罪的主观要件既包括直接故意也包括间接故意。直接故意是明知其侵害他人商誉的行为必然或可能带来商誉主体遭受严重损失的结果，而仍然希望或者说是积极追求这种结果的发生。这种罪过心态在损害商业信誉、商品声誉犯罪中最为常见，也充分反映出行为人较深的主观恶性，如为了牟取非法经济利益，即通过诋毁他人商誉占领更多的市场份额，从而在与同业对手竞争过程中获得优势。间接故意的行为人已认识到其所捏造并散布的虚伪事实可能会损害他人商誉，并造成他人重大损失，而依然有意放纵此损害结果的发生。虽然这种情况在实践中表现较少，但并不意味着现实生活中不存在，本案就是适例。之所以将间接故意也纳入本罪的主观要件内容，原因在于：（1）《刑法》第221条没有明确排除间接故意构成犯罪的情形，作为故意犯罪，根据刑法总则，当然可以解释为包括间接故意；（2）从损害商业信誉、商品声誉罪保护的法益来讲，无论行为人出于何种动机，是否出于直接故意，只要其故意实施了损害他人商业信誉、商品声誉的行为，对于被害方而言，其商业信誉、商品声誉受到的损害没有本质差别；（3）随着市场经济的发展，商业信誉、商品声誉的重要性愈加凸显，加强保护十分必要，如果将间接故意排除在外，显然不利于惩处类似于本案这种放任损害他人商品声誉危害结果发生的案件，有悖于刑法有效惩治此类犯罪的初衷，因而将间接故意解释为本罪的主观要件有其现实合理性和必要性。

  本案中，作为有多年从事新闻工作经历的訾，存炮制纸馅包子虚假电视节目时应预见到其行为会造成损害相关行业商品声誉的后果，但却有意地放纵了该危害后果的发生，具有了犯罪的故意。并且，控方出具的经庭审质证属实的若干从事包子经营业务的证人证言证实，自《纸做的包子》节目播出后，北京肉馅包子的销售量急剧下降，行业受到严重的影响，电视台为此事公开道歉后，包子的销售量略有回升，但仍未恢复到正常经营状态。这说明被告人的行为在客观上业已造成相关行业商品声誉遭受损害的后果。而且，该节目在电视台播出后，被境内外上百家网站、报刊等新闻媒体转载、转播，引起媒体和网民的广泛关注和对我国食品安全的担忧。这种负面的社会影响在北京奥运会召开在即、国际社会广泛关注中国食品卫生安全的大背景下，尤为凸显。所以，尽管一时难以确定被告人的行为所造成的直接经济损失的具体数额，但仅就此恶劣社会影响，足以认定被告人实施的损害他人商誉行为具有其他严重情节，依法构成犯罪。

[第598号]张东生故意杀人案——被告人具备自首要件，其亲属不配合抓捕的不影响自首的成立

一、基本案情

      被告人张东生,男,1983年11月11日出生,农民。因涉嫌犯故意杀人罪于2006年2月14日被逮捕。

　　河北省保定市人民检察院以被告人张东生犯故意杀人罪向保定市中级人民法院提起公诉。

　　被告人张东生对公诉机关指控的犯罪事实供认不讳,对附带民事诉讼原告人提出的诉讼请求愿意进行赔偿。其辩护人的辩护意见为,本案被害人在起因上有过错,张东生有自首情节。

　　保定市中级人民法院经公开审理查明:2006年1月15日下午,被告人张东生到河北省保定市兴华路兴华小区1号楼3单元402室找到在此租住的被害人魏慧。被告人张东生以魏慧多次欺骗自己为由与之发生争吵,后张东生持砍刀冲魏慧头部及上肢连砍数刀后逃离现场。魏慧经抢救无效死亡。

　　保定市中级人民法院认为,被告人张东生持械故意剥夺他人生命,其行为已构成故意杀人罪。情节恶劣、后果严重,应予严惩。根据公诉机关当庭所出示的证据,辩护人所提被告人张东生有自首情节及被害人有过错的意见不能成立。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第五十七条第一款、第三十六条的规定,判决如下:被告人张东生犯故意杀人罪,判处死刑,剥夺政治权利终身。一审宣判后,被告人张东生及其辩护人以张东生有投案自首情节等为由提出上诉,请求二审法院从宽处罚。

　　河北省高级人民法院经二审审理查明的事实与一审相同。另查明:被告人张东生被公安机关锁定为重大犯罪嫌疑人后,在返回其家的胡同口被公安人员抓捕时称:“我是张东生,我要自首。”当其家人不配合公安人员工作时,张东生没有任何劝阻言行。

　　河北省高级人民法院认为,张东生不能正确处理个人情感问题,持刀行凶,故意非法剥夺他人生命,其行为已构成故意杀人罪,且犯罪手段残忍、后果严重,应依法严惩。张东生及其辩护人所提有自首情节的上诉理由,经查,张东生的行为不符合最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的有关规定,不具备自首的条件,所诉有自首情节的上诉理由于法无据,不予采信。原判决认定事实和适用法律正确,量刑适当,审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项、第一百九十七条、第一百九十九条之规定,裁定驳回上诉,维持原判,并依法报请最高人民法院核准。

　　最高人民法院经复核认为,被告人张东生不能正确处理个人情感问题,持刀行凶,故意非法剥夺他人生命,其行为已构成故意杀人罪,且犯罪手段残忍。但被告人张东生被公安机关锁定为重大犯罪嫌疑人后,在返回其家的胡同口看到前来抓捕的公安人员时称:“我是张东生,我要自首。”当其家人不配合公安人员工作时,张东生没有任何劝阻言行。根据《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的有关规定,被告人张东生的行为应、与视为自动投案。被告人张东生投案后能如实交代自己的犯罪事实,具有自首情节,依法可以从轻处罚。对其可以不判处死刑立即执行。第一审判决、第二审裁定量刑不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条和最高人民法院《关于复核死刑案件若干问题的规定》第四条的规定,裁定不核准被告人张东生死刑,发回河北省高级人民法院重新审判。

二、主要问题

具备自首要件,被告人亲属不配合抓捕是否影响被告人自首的成立?

三、裁判理由 　

本案是一起因恋爱情感纠纷引发的故意杀人案件,事实清楚,证据确实、充分。在审理过程中,存在争议的问题是被告人张东生是否具有自首情节。对此,有两种不同意见:

　　一种意见认为,张东生被公安机关锁定为重大犯罪嫌疑人后,虽然其在胡同口看到公安人员时主动表明了身份及投案意思,但当其家人不配合公安人员工作时,张东生没有任何劝阻言行,主观上缺乏自首的主动意思表示,说明其内心并不反对家人拦阻抓捕的行为,因而张东生的行为不符合自首的成立条件。

　　另一种意见认为,张东生归案时,自动投案的条件已经具备。当其家人不配合公安人员工作时,张东生虽没有任何劝阻言行,但不影响自动投案成立,其投案后能如实交代自己的犯罪事实,应当认定具有自首情节。

　　我们认为后一种意见是正确的,具体理由如下:《刑法》第六十七条规定,犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的,是自首。据此,自首的成立需具备两个条件,即自动投案和如实供述所犯罪行。最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第一条规定,“犯罪后逃跑,在被通缉、追捕过程中,主动投案的;经查实确已准备去投案,或者正在投案途中,被公安机关抓获的,应当视为自动投案”。“犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的,不能认定为自首。”据此,本案认定被告人张东生是否构成自首,主要应从两个方面分析:一方面是看张东生的行为是否具备“在被通缉、追捕过程中主动投案,或经查实确已准备去投案,以及正在投案途中,被公安机关抓获”等成立自首的基本要件;另一方面是看张东生是否有投案后又逃跑等否定其自首行为的反向情节。具体分析如下:

　　一方面,从案件事实来看,被告人张东生在杀死被害人后,先后到了朋友和亲戚家,将杀死被害人的事告诉了亲友。亲友们都劝他自首。张东生也有投案的意愿,但想回家看一下生病的母亲后再去自首。亲友们送张东生回家,在返回其家的胡同口时看到前来抓捕的公安人员,在公安人员尚未采取抓捕措施、甚至在尚未确认他就是张东生之前,主动说出“我是张东生,我要自首”。因此,张东生虽然没有直接去公安机关投案,且是在看到公安人员后才表示自首,但分析张东生的供述及其看到公安人员后的言行表现,结合其他证人的证言等现有证据,能够确认张东生的确是准备“回家看一下生病的母亲后再去自首”,具有自首的内心意愿;且张东生在看到公安人员后主动说出自己的身份,并明确说要自首,已经有了投案的具体言行表示。在这一阶段,张东生的行为已符合自动投案的情形,无论张东生是在回家探母的路上还是在直接去公安机关投案的路上被抓获,均可认定为“确已准备去投案,或者正在投案途中”,不影响其“应当视为自动投案”这一基本要件的成立。关于这一点,不存在争议。

　　本案是否认定张东生构成自首的主要争议集中在另一方面:在公安人员已将张东生带上警车后,闻讯赶来的张东生父母不配合工作,和亲属、邻居数十人对民警进行围困,并企图抢回张东生,阻挠正常执法。在此期间,张东生没有任何劝阻言行,但也没有参与阻挠、围困或直接逃跑,最终还是被公安机关带回。这种情况下是否仍能认定自首,要对被告人的主观意志进行深入分析。如果张东生此时逃跑,或被家人抢回(这种情形与“投案后又逃跑”的情况类似),后未再主动投案,说明其已放弃了自动投案的想法,根据《解释》规定,当然不能认定为自首。而本案中,张东生投案后在家人围困、阻挠抓捕的情况下,虽然没有主动劝阻家人,但毕竟没有脱逃,主观上并无逃跑或抗拒抓捕的意思表示,客观上也没有实施配合家人阻挠抓捕的行为,只是态度有些消极,说明被告人当时主观上处于一种较为复杂的内心矛盾斗争之中,就其当时所处情境而言,出现这种想法也是正常的。从张东生的客观表现分析,当时他身处如此混乱的场面之中,既没有鼓动亲友闹事,更没有趁机逃脱,说明他并没有放弃自动投案的想法,不能因为他没有劝阻言行而否定其已作出的投案表示和行为,因此,这一阶段张东生家属不配合抓捕的行为不影响其自动投案的成立。

　　综上,在被告人张东生自动归案后如实交代自己的犯罪事实的情况下,可以认定其有自首情节,依法可以从轻处罚。最高人民法院以此为由依法对其不核准死刑,发回重审是适当的。

[第599号]杨淑敏故意杀人案——在被告人翻供的情况下如何根据供证关系定案

一、基本案情

  被告人杨淑敏，男，1969年4月21日出生，个体运输户。因涉嫌犯故意杀人罪于2007年4月16日被逮捕。

  吉林省通化市人民检察院以被告人杨淑敏犯故意杀人罪，向通化市中级人民法院提起公诉。

  通化市中级人民法院经公开审理查明：被告人杨淑敏与被害人梁德宏（男，殁年52岁）同村居住。梁德宏让杨淑敏帮忙购买一辆农用运输车，杨淑敏表示同意。2007年4月3日早晨，杨淑敏用一黑 色拎包装了四瓶啤酒来到梁家，二人吃过早餐后一起到银行将梁德宏的1．7万元购车款存人杨淑敏持有的建设银行卡（户名杨淑艳，系杨淑敏之姐）内。当日下 午，杨淑敏给梁德宏打电话后到梁家，二人看了一会儿电视连续剧《像风一样离去》，此时杨淑敏产生杀死梁德宏占有购车款的念头，遂趁梁不备，用随身携带的闭 路电视线套住梁的脖子，转身背起梁拖往厨房。此时，杨淑敏听见梁家房后有摩托车的声音，怕被人发觉，遂背着梁挪至厨房西侧暗处，让其头朝下趴在水缸上。梁 德宏因颈部被勒致机械性窒息死亡。后杨淑敏拽出闭路电视线，到院内拿起装有四个啤酒瓶的黑色拎包，跳过梁家东侧院墙逃离现场。

  通化市中级人民法院认为，被告人杨淑敏图财害命，故意杀死被害人梁德宏，其行为已构成故意杀人罪，应予严惩。杨淑敏见财起意而引发本案，具有明确、具体的 犯罪动机。其在侦查机关的有罪供述能够得到其他证据的印证，已经形成完整的证据链条，足以认定。杨淑敏的翻供内容与其他证据相矛盾，翻供理由不成立。依照 《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第五十七条之规定，判决如下：被告人杨淑敏犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。

  一审宣判后，被告人杨淑敏以其没有作案为由，提出上诉。其辩护人提出，杨淑敏没有杀害梁德宏的动机；现场提取的杨淑敏的足迹系何时所留不清，是下雪前还是下雪后提取的亦不明；不能确定案发后从现场跳墙逃走的人就是杨淑敏，现有证据不足以认定杨淑敏犯有故意杀人罪。

  吉林省高级人民法院经二审审理认为，原判认定的事实清楚，汪据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，裁定驳回上诉，维持原判，并依法报请最高人民法院核准。

  最高人民法院经复核认为，被告人杨淑敏故意非法剥夺他人生命，其行为已构成故意杀人罪。杨淑敏犯罪动机卑劣，罪行极其严重，应依法惩处。第一审判决、第二 审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条和最高人民法院《关于复核死 刑案件若干问题的规定》第二条第一款的规定，裁定核准吉林省高级人民法院维持第一审以故意杀人罪判处被告人杨淑敏死刑，剥夺政治权利终身的刑事裁定。

二、主要问题

在被告人翻供的情况下，如何通过分析其有罪供述、无罪辩解与其他证据之间的关系认定案件事实?

三、裁判理由

供证关系，即口供与在案其他证据之间的关系，在当前口供作为定案重要证据的情况下，对于分析和认定案件事实具有重要价值。从取证时间上看，供证关系有先供 后证和先证后供两种类型。先供后证系侦查机关根据口供取得其他证据，如物证、书证、证言等，可信度高，证明力强；先证后供系侦查机关取得其他证据后才获得 被告人口供，在需要进一步判断口供自愿性的情况下，供述的证明力相对较弱。从证据指向上看，供证关系有同向和逆向之分。同向供证关系意味着口供得到了其他 证据的印证，而逆向供证关系则说明口供与其他证据存在矛盾。司法实践中，案件的证据情况个案差别较大，供证关系的样态对案件事实认定有着不同影响。对于有 目击证人且有指向性极强的客观性证据的案件，供证的顺序对事实认定的影响相对较小，且被告人也较少翻供；对于没有目击证人，或者缺少指向性极强的客观性证 据的案件，特别是在被告人翻供的情况下，对供证顺序和指向的分析对于认定案件事实就显得较为突出和重要。

本案没有目击证人，也缺乏足以锁定被告人杨淑敏作案的强有力的客观证据，而被告人自审查起诉阶段起翻供，在此情况下，需综合全案证据特别是杨淑敏的有罪供 述、无罪辩解与其他证据之间的关系进行分析，才能准确认定案件事实。我们认为，根据存案证据特别是供证关系，本案可以认定系杨淑敏实施了故意杀害梁德宏的 犯罪行为。具体分析如下：

首先，被告人杨淑敏供述的内容自然、合理，且得到了其他证据的印证。据杨淑敏供，同村村民梁德宏请其帮忙联系购买一辆农用运输车，其表示同意。2007年 4月3日早上，其与梁德宏通过电话后，用女儿杨帆平时装化妆品的一个黑色拎包装了4瓶啤酒到梁家，与梁德宏吃过早饭后，一同到通化市二道江建设银行，将梁 德宏的1．7万元购车款存人杨淑敏借用其姐杨淑艳的身份证办的一张建设银行卡内。存款后该卡仍由杨淑敏保管。当日下午，杨与梁德宏通过电话后再次到梁家。 16时30分许，其忽然产生杀死梁德宏，占有购车款的念头，遂趁梁不备，用随身携带的一段闭路电视线猛地套在梁的脖子上，顺势反身背起梁拖往厨房。此时， 其听到院外有摩托车声音，害怕来人发现，遂背着梁躬身走到厨房窗户西侧，起身想看看外面的情况。这时梁的身体已经软了，其顺势将梁趴着放到墙角的水缸上， 拽出闭路电视线，拿上早上装啤酒到梁家来的黑包，从东面跳出院墙逃离现场。

以上供述详细、完整再现了其作案的过程，各个环节均得到相关证据的印证，主要体现在：（1）现场勘验检查笔录、足迹鉴定结论等证据证实，被害人梁德宏家院 内留有多枚足迹，其中位于院内东南侧地面上的一枚清晰立体足迹具有鉴定价值。公安机关将该足迹与杨淑敏所穿鞋子一起送到专业机构进行足迹鉴定，结论为该足 迹系杨淑敏有脚鞋子所留。这是证明杨淑敏发案当天下午到过被害人家的重要客观性证据。通化气象站2007年4月地面月报表显示，案发当天下过三场雪：第一 场是10时41分至12时33分，第二场是13时39分至16时27分，第三场是17时28分至18时18分。公安人员拍摄这枚足迹的时间是当日20时 39分。从照片上看，该足迹周围地面已基本被积雪覆盖，但这枚立体足迹十分清晰，上面只有少许积雪。显然，该足迹是在地面已经被积雪覆盖以后所留。如果系 当天上午所留，则该足迹早就与周围地面一样被积雪覆盖，不可能到20时39分还那样清晰。足迹上有少许积雪，说明该足迹留下以后还下过雪，故该足迹也不可 能是18时18分雪停以后所留。据此推断，该足迹只能是案发当天下午18时18分之前所留。从该足迹所处位置及朝向来看，其处于被害人家房门外与东侧院墙 之间，脚尖朝向东南。这与被告人供述其作案后于16时30分许从被害人家东侧院墙翻墙逃跑的时间和路线完全吻合。（2）尸体检验鉴定结论证实，死者梁德宏 系被绳索勒颈部致机械性窒息死亡，印证了被告人杨淑敏关于作案工具为闭路电视线、作案手段为背着被害人勒颈致死的供述。（3）搜查笔录、扣押物品、文件清 单及照片证实，公安人员根据杨淑敏的供述，从其家中钉在卧室门框上方的一张胶合板夹缝巾，搜查出一张建设银行卡；从其家院内房屋东头黄泥堆附近搜查到一条 长约l米、被焚烧过的用闭路电视线作成的绳套；从其卧室地柜内搜查出一个黑色梯形双带皮包。该证据印证了杨淑敏关于作案后隐藏涉案银行卡和黑色手提袋，焚 烧并丢弃作案工具闭路电视线的供述。因公安人员一开始并不知道杨淑敏的作案动机，也不知道有这些物证及其藏匿位置，均系根据杨淑敏的供述在其家中隐蔽部位 找到，属于先供后证，证明力强。（4）建设银行卡客户交易查询单证实，公安人员从杨淑敏家中搜查到的建设银行卡的开户人为杨淑艳，2007年4月3日存人 人民币1．7万元。同时，公安人员从通化市二道江十宁街建设银行储蓄所调取到了杨淑敏和梁德宏2007年4月3日到该所存款的录像资料。证人杨淑艳（被告 人杨淑敏之姐）也证实，2006年春天，杨淑敏因身份证遗失，借用其身份证在建设银行办过一张银行卡。这些证据印证了杨淑敏关于涉案银行卡的来历及发案当 日上午其与梁德宏一起到银行存款的供述。（5）手机通话清单证实，杨淑敏的手机分别于2007年4月3日7时12分、14时11分主叫被害人梁德宏的手 机，印证了杨淑敏关于发案当天两次去梁德宏家之前均先与梁通过电话的供述。（6）汪人赵坤明（梁德宏的邻居）证实，2007年4月3臼16时30分许，其 驾驶摩托车途经梁德宏家房后回家，印证了杨淑敏关于其作案时听到有摩托车经过的供述。该证言系公安人员根据杨淑敏的供述取得，属于先供后证，可信度高。 （7）证人赵淑珍（梁德宏的邻居）证实，2007年4月3日下午刚下完第二场雪（约16时30分），其看到一个男的右手拿着一个长方形黑色的兜，从被害人 家东面围墙跳下来，顺着围墙往北走了。该证言印证了杨淑敏关于作案后从被害人家东面跳出院墙逃离现场的供述。由此可见，杨淑敏供述的作案动机、时间、地 点、工具、手段、放置被害人尸体的位置和姿势、作案时听见摩托车声音、作案后从东面院墙跳出逃走、藏匿银行卡、焚烧闭路电视线并予以丢弃等内容，均得到了 其他证据的印证，形成了完整的证据链条，能够成立有罪事实。

其次，杨淑敏的翻供内容与其他证据相矛盾，不能成立。杨淑敏翻供称，发案当日13时许，其女友刘春萍到其家中待到近15时才离开。之后，其生完炉子，接近 16时到邻居纪永德家，与纪的两个女婿苏金生、康金东和纪的妻子李胜云一起看了一会儿电视，说了几句话，16点多钟回到家，去小卖部退了啤酒瓶，就拿伞去 接女儿杨帆放学。其当天下午根本没有去过被害人梁德宏家，更没有杀人。但这种翻供内容被相关证人证言所否定，具体体现在：（1）证人刘春萍（杨淑敏的女 友）证实，2007年4月3日，其和杨淑敏通过七次电话，其中，第三次通话时（11时45分）杨让刘去他家，刘去杨家待了近一个小时就同家了。第四次通话 时（13时11分），杨说他要去问问账的事。过了20分钟左右，刘看见杨外出，从刘门前经过。这证明杨淑敏翻供所称发案当天刘春萍存其家待到15时许才离 开的辩解是假的。（2）证人杨帆（杨淑敏的女儿，11岁）证实，2007年4月3日16时30分，其放学以后去同学家写作业，大约17时多一点回到家，当 时其父亲杨淑敏在家生炉子。其发现自己的玩具和化妆品放在桌子上，问“谁动我的包了”，其父亲说他拿去用了一下，然后从厨房把包拿进里屋，从包里拿出6个 啤酒瓶盖放在桌子上。其把瓶盖拿到经销店去退了1．2元钱，买了小食品。该证言印证杨淑敏关于其用杨帆平时装化妆品的包提啤酒到梁德宏家的供述，与证人赵 淑珍关于跳墙男子手里拿着一个黑包的证言吻合。同时，杨帆的证言也证实杨淑敏翻所称其案发当日16点多去接杨帆放学的辩解是虚假的。（3）证人苏金生、康 金东、李胜云（均系杨淑敏的邻居）证实，2007年4月3日下午，苏金生、康金东外出捡渣铁，直到晚上才回来；李胜云一直在家，杨淑敏当天没有来过其家。 这说明杨淑敏翻供所称发案当日16时许其与该三名证人一起看电视的辩解是虚假的。

根据上述分析，虽然被告人杨淑敏翻供不承认杀人犯罪，但综合在案证据，足以认定杨淑敏实施故意杀人行为的事实清楚，证据确实、充分。杨淑敏图财害命，犯罪情节极其恶劣，后果和罪行极其严重，且认罪后又翻供，无悔罪表现，故应对其依法判处并核准死刑。

[第600号]闫子洲故意伤害案——将正在实施盗窃的犯罪分子追打致死的行为如何量刑

一、基本案情

      被告人闫子洲,男,1957年6月3日生,农民。因涉嫌犯故意伤害罪于2008年1月22日被逮捕。

　　河南省新蔡县人民检察院以被告人闫子洲犯故意伤害罪,向新蔡县人民法院提起公诉,同时,检察院提出本案被害人是在实施盗窃过程中被人发现,被告人出于义愤而对被害人实施伤害行为,量刑时可对被告人酌情从轻处罚的公诉意见。

　　被告人闫子洲对自己实施的伤害行为不持异议,但辩称自己是因气愤而打的人。

　　新蔡县人民法院经公开审理查明:2008年1月7日夜23时许,安徽省临泉县陶老乡枣里店村村民钟新付(被害人)伙同他人在临近的新蔡县杨庄户乡钟庄村腰东村民组偷盗耕牛时被腰东村村民发现。被告人闫子洲在追撵、堵截钟新付时,持柴麦刀夯击钟新付右侧肋部,致使钟新付跌入水沟内。闫子洲又与同村村民持砖块砸击钟新付,致使钟新付死于沟内。经鉴定,钟新付系因钝性外力作用致重型闭合性颅脑损伤、失血性休克致溺水窒息而死亡。

　　新蔡县人民法院认为,被告人闫子洲故意伤害他人身体,致人死亡的事实清楚,其行为已构成故意伤害罪。被告人闫子洲认罪态度较好,有悔罪表现,可酌情从轻处罚。被告人闫子洲虽然不具有法定减轻处罚情节,但被害人是盗窃他人财物时被发现、并在逃跑过程中被闫子洲打伤的,其本人具有重大过错,其死亡也是多种原因造成的,如果对被告人闫子洲在法定刑幅度内处以最轻的刑罚仍然过重,达不到法律效果与社会效果的统一。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二款,第六十三条第二款,第六十四条之规定,判决如下:被告人闫子洲犯故意伤害罪,减轻判处有期徒刑五年。一审宣判后,被告人闫子洲未提出上诉,检察机关未提起抗诉。

　　新蔡县人民法院依法逐级上报核准。

　　驻马店市中级人民法院和河南省高级人民法院复核认定的事实和证据与原审判决认定的事实和证据相同,并同意原审对被告人闫子洲以故意伤害罪判处有期徒刑五年的刑事判决。

　　最高人民法院经复核后认为,被告人闫子洲持刀把击打他人身体并用砖块砸击他人的行为已构成故意伤害罪,且造成了被害人死亡的后果,依法应当在十年以上有期徒刑判处刑罚。但鉴于本案是由被害人盗窃公民财物的违法行为引发;被害人的死亡结果是多种原因、多人行为所致,不应由被告人一人承担全部责任;被告人认罪态度好等情节,对其可在法定刑以下判处刑罚。依照《中华人民共和国刑法》第六十三条第二款、最高人民法院《关于执行(中华人民共和国刑事诉讼法)若干问题的解释》第二百七十条的规定,裁定核准河南省新蔡县人民法院【2008】新刑少初字033号以故意伤害罪判处被告人闫子洲有期徒刑五年的刑事判决。

二、主要问题 　

将正在实施盗窃的犯罪分子追打致死的行为如何量刑?

三、裁判理由

《刑法》第二十条规定:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。”同时规定:“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。”本案被告人闫子洲是在被害人钟新付盗窃被发现后的逃跑途中,对其进行“追撵、堵截”时,持柴麦刀夯击钟新付右侧肋部,致使钟跌入水沟内,此后,又与同村村民持砖块砸击钟新付,致使钟新付死于沟内。此时被害人已停止盗窃,如果因对其进行抓捕,为有效阻止其逃跑,而实施了适当、必要且有限的轻微伤害行为是法律允许的,但被告人闫子洲不仅用刀将被害人打入水沟,还与他人共同用砖块将被害人砸死,其行为显然已不属于为使他人的财产权利“免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为”,故不能适用刑法关于“防卫过当”的规定对其减轻或者免除处罚。

　　《刑法》第六十一条规定,对于犯罪分子决定刑罚的时候,应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度,进行判处。这是总的量刑原则,即对犯罪分子量刑时要充分考虑与犯罪有关的各种情节,从而正确确定刑罚。但对于没有法定减轻处罚情节的案件,要超出刑法规定的法定刑幅度进行减轻处罚,只能通过刑法规定的法定刑以下减轻处罚的特殊程序来处理。《刑法》第六十三条第二款规定,犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节,但是根据案件的特殊情况,经最高人民法院核准,也可以在法定刑以下判处刑罚。如何正确理解本款的规定,对于实践中正确贯彻减轻处罚制度具有现实意义。

　　根据该款规定,减轻处罚的根据是“案件的特殊情况”,对于“案件的特殊情况”,一般是指涉及政治,、外交、国防、宗教、民族、统战等国家利益的情况。但是,随着社会的发展,国家除在对涉及整体社会利益的领域进行维护外,也更多地开始关注公民个人各项权利的充分实现和保护。对于刑事案件,由于个案情况有别,实践中常常出现一些对犯罪分子判处最低刑罚仍显过重的情况,因此,《刑法》第六十三条第二款中的“特殊情况”,除了涉及国家利益的情况外,还应包括一些个案的情节特殊的情况,主要是反映被告人主观恶性、人身危害性、社会效果等方面的因素。

　　根据《刑法》第二百三十四条第二款的规定,故意伤害他人致人重伤的,处三年以上十年以下有期徒刑;致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本案中,在对被告人闫子洲量刑时,除了考虑其故意伤害致一人死亡的基本事实外,还有以下情节需要考虑:(1)被害人有严重过错。根据查明的事实,被害人钟新付当天夜晚是与他人进入被告人闫子洲所在村意图偷窃,并已经进入村民熊兰芳家中。(2)本案发生的社会背景及在当地影响。案发前,当地发生多起村民被盗事件,当地群众对偷盗行为极为愤恨。案发时该县正在开展平安建设,鼓励群众自觉参加巡逻打更,积极同违法犯罪行为作斗争。案发后,该村村民对被告人很是同情,多次上访请愿,要求对闫子洲从轻处罚。(3)被害人死亡是村民多人致伤、多种原因造成的。被告人闫子洲发现被害人钟新付后用柴麦刀的刀把朝钟右侧肋部夯了一下,致使其倒在水沟里,随后赶来的二三十名群众都拿砖头、土块砸水沟里的钟新付。根据尸体检验报告显示,死者头面部、躯干部、四肢部有多处创伤,气管、支气管及食管内有大量污泥,经检验认为死者系重型颅脑损伤合并失血性休克、溺水窒息而死亡。由此可见,致使被害人死亡并非仅闫子洲一人所为。(4)被告人闫子洲认罪态度较好,且系初犯、偶犯,其人身危险性较小。

　　由上可见,被告人闫子洲故意伤害致死一人,依法本应在十年以上量刑,但本案在当前的社会治安形势下具有一定普遍意义,对被告人如何量刑直接关系到公民与违法犯罪行为作斗争的积极性,关系到法律在群众心目中的形象,也直接关系到法律效果与社会效果能在多大程度上做到有机统一。综合全案各种情节,即使在法定刑幅度内对其判处十年有期徒刑的最低刑,仍显过重。在考虑本案案发前因、被告人的伤害手段、犯罪时的主观故意、危害结果的成因及社会效果等因素的基础上,一审法院对被告人闫子洲在法定刑幅度下减轻判处有期徒刑五年,最高人民法院予以核准是正确的,很好地实现了法律效果与社会效果的有机统一,应予肯定。

[第601号]朱高伟强奸、故意杀人案——中止犯罪中的“损害”认定

一、基本案情

被告人朱高伟，男，1985年1月15日出生，无业。因涉嫌犯强奸罪、故意杀人罪于2009年3月17日被逮捕。

安徽省合肥市人民检察院以被告人朱高伟犯强奸罪、故意杀人罪，向合肥市中级人民法院提起公诉。

合肥市中级人民法院经不公开审理查明：

被告人朱高伟与被害人陈某（女，20岁）系租房邻居。2005年8月2日23时许，朱高伟路过陈某住处，见陈某独自在房内睡觉，遂产生强奸念头，并准备了老虎钳及袜子各一只。次日凌晨1时许，朱高伟用老虎钳将陈某住处防盗窗螺丝拧下，从窗户进入室内，把袜子塞入陈某嘴内，又从室内拿了一根绳子将陈捆绑，并将陈拖至隔壁自己住处内实施了奸淫。后朱高伟又将陈某捆绑，因害怕陈报警，便用手掐、毛巾勒其颈部，意图灭口，因发现陈某面部恐怖，心生恐惧，不忍心下手遂解开被害人手脚上的绳子，逃离现场。

合肥市中级人民法院认为，被告人朱高伟夜间闯入他人住处，以堵嘴、捆绑等暴力手段强行与被害人发生性关系，已构成强奸罪。朱高伟实施强奸后，恐罪行暴露，用手掐、勒被害人颈部，又构成故意杀人罪。朱高伟在故意杀人犯罪中，已着手实施，自动放弃犯罪，属犯罪中止，结合朱高伟的犯罪情节及危害程度，应当减轻处罚。朱高伟一人犯数罪，依法应当数罪并罚。依照《刑法》第二百三十六条第一款、第二百三十二条、第二十四条、第六十九条之规定，判决如下：

被告人朱高伟犯强奸罪，判处有期徒刑六年；犯故意杀人罪，判处有期徒刑三年，决定执行有期徒刑八年。

一审宣判后，被告人朱高伟提出上诉，理由是其在强奸过程中虽实施了故意杀人行为，但由于其系自动中止犯罪，故意杀人行为并没有给被害人造成损害，故依法应当对其故意杀人罪免除处罚。

安徽省高级人民法院经二审审理认为，朱高伟在着手实施故意杀人犯罪过程中，自动放弃犯罪构成犯罪中止，其故意杀人行为没有给被害人造成实际损害，故对其故意杀人犯罪应当免除处罚。原判认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法；但对于朱高伟犯故意杀人罪判处有期徒刑三年属适用法律错误。据此，依法改判上诉人朱高伟犯强奸罪，判处有期徒刑六年；犯故意杀人罪，免予刑事处罚，决定执行有期徒刑六年。

二、主要问题

1997年修汀刑法时完善了1979年《刑法》关于中止犯的处罚原则，将“损害”概念引入，明确规定“对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚”。因此，确定损害的内涵对于正确处理中止犯具有重要意义。本案审理中，对于被告人朱高伟自动中止了故意杀人行为，属于犯罪中止没有争议，但其对被害人是否造成了刑法意义上的损害，则存在两种不同意见：

一种意见认为，被告人朱高伟的行为对被害人造成了损害。《刑法》第二十四条规定的损害是指任何危害后果，不仅包括物质损害，也包括精神损害。朱高伟虽然放弃了犯罪，但是其对被害人掐脖、勒颈的行为既造成了被害人的颈部勒痕等伤，同时还给被害人的精神造成了极大恐慌，属于中止犯的损害，因此依法应对朱高伟的故意杀人行为减轻处罚。

另一种意见认为，被告人朱高伟的行为虽然对被害人造成了一定损伤，但尚未达到刑法意义上的损害。刑法意义上的损害是指具有严重社会危害性的危害后果，必须达到刑法评价的严重程度。朱高伟对被害人掐脖、勒颈的行为虽然造成了被害人颈部勒痕等轻微伤，但法律规定情节显著轻微危害不大的，不作为犯罪处理。因此，朱高伟的中止行为没有造成刑法意义上的损害，故应依照法律规定对其免除处罚。

三、裁判理由

我们同意第二种意见，被告人朱高伟故意杀人的中止行为没有对被害人造成刑法意义上的损害，依法应当免予刑事处罚。

犯罪中止是指在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的情形。对于中止犯，由于犯罪人在能够完成犯罪的情况下主动放弃犯罪或者积极有效地防止犯罪结果的发生，其主观恶性相对较轻，且没有造成客观危害结果，因此刑法对于中止犯采取了应当减轻处罚或者免除处罚的谦抑态度。根据刑法规定，认定犯罪中止应当满足三个条件：（1）中止的时问性。犯罪中止只能发生在犯罪过程中，既可以发生在犯罪预备阶段，也可以发生在犯罪实行阶段，但在犯罪既遂以后则不存在成立犯罪中止的可能。（2）中止的主动性。犯罪中止必须是基于行为人的主观意愿，这是刑法对于中止犯从轻处罚的重要出发点，也是区分犯罪中止与犯罪未遂的标准，即犯罪中止是能犯而未犯，犯罪未遂却是想犯而不能犯。判断犯罪中止的主动性，主要是看犯罪当时行为人的主观认识，即行为人认识到可以继续实施犯罪但自愿放弃犯罪，如果犯罪客观上已无法完成，行为人认为可以完成但还是放弃犯罪的，同样可以认定为犯罪中止。对于行为人放弃犯罪意图和停止犯罪的动机，不论是基于真诚悔罪，还是惧怕惩罚，抑或认为罪行已经暴露而“被迫放弃”，均不影响犯罪中止主动性的成立。（3）中止的有效性。成立犯罪中止必须放弃犯罪或者有效防止犯罪结果的发生，由于犯罪行为中止没有发生行为人预期追求的犯罪结果，减轻了社会危害，这是刑法对于中止犯从轻处罚的客观根据。

根据以上所论，可以确定巾止犯首先要构成犯罪，必须满足《刑法》第十三条关于犯罪概念的规定，即中止犯应当是具有严重社会危害性的行为，是能够为刑法所评价的行为，对于那些情节显著轻微、危害不大的行为，不能认定为犯罪，自然也就谈不上成立中止犯的可能。这是确立中止犯惩罚标准“损害”的基本点。因此，中止犯造成的“损害”是建立在犯罪成立评价前提下的，不能等同于一般意义上的损伤。作为刑法规定的中止犯中的“损害”概念：从质的方面来说，损害是指犯罪行为对犯罪对象造成的破坏，根据犯罪对象不同可以分为物质性损害和非物质性损害。物质性损害，如人体机能损伤、物体毁损等，是由以物质为对象的犯罪行为造成的；非物质性损害，如名誉的毁损、人格的损害等，是由以非物质为对象的犯罪行为造成的。从量的方面来说，损害是为刑法所评价的达到一定严重社会危害程度的后果，而不是一般意义上的损伤，否则就存在刑法对中止犯的评价比既遂犯还要严苛的可能，违背刑法设置中止犯的初衷。例如，在不考虑行为人主观方面的情况下，如果一个行为造成被害人轻微伤，如果考虑定故意伤害罪，因该损伤尚未达到刑法评价的严重程度，不能以犯罪追究；但如果认定为故意杀人罪中止犯的损害，则根据刑法规定，应当在三年至十年有期徒刑之间量刑。如此认定中止犯的“损害”，中止犯反而成为法律从严惩处的情节，有违立法初衷。

本案中，被告人朱高伟在对被害人实施强奸后为掩盖罪行，意图杀人灭口而实施掐脖、勒颈等行为显然已构成故意杀人罪。朱高伟在用手掐、用毛巾勒被害人颈部意图杀人过程中，因发现被害人的脸胀得通红，头不停地摇，面部恐怖，感到害怕，不忍心下手遂解开被害人手脚上的绳子而放弃犯罪，对此被害人陈某也陈述，因其向朱高伟求饶，朱高伟将其松开，让其回家，可见，朱高伟在能够继续实施杀人行为的情况下主动放弃了犯罪，符合刑法规定的犯罪中止成立条件，应当构成故意杀人罪的中止犯。朱高伟的杀人行为从给被害人造成的危害，从物质性损害角度看造成了被害人颈部勒痕等轻微伤，从非物质性损害角度看对被害人的精神造成了极大恐慌，那么这些是否属于刑法意义上的故意杀人犯罪中止造成的损害呢?我们认为，首先，故意杀人罪的行为人实施故意杀人行为追求的犯罪目的是造成他人的死亡，故意杀人罪作为一种重刑处罚的犯罪，刑法评价其社会危害性主要是从给被害人造成的物质性损害而言的，即对于被害人的身体造成的伤害，而并非从精神损害上进行评价，因而故意杀人罪犯罪中止所造成损害应指的是对被害人的身体伤害，对于本案中困朱高伟的故意杀人行为给被害人造成的精神上极大恐慌，不能成为认定故意杀人罪犯罪巾止所造成损害的根据。其次，虽然朱高伟的故意杀人行为客观上给被害人造成颈部勒痕等轻微伤结果，但刑法对于侵犯公民人身权利犯罪追究刑事责任的损害结果要求至少达到轻伤标准，典型的如故意伤害罪，举轻以明重，故意杀人罪作为比故意伤害罪更重的犯罪，亦应对故意杀人犯罪中止的损害进行相应的要求，否则就会m现巾止犯反而成为法律从严惩处情节的结果，有违罪刑均衡，也不符合刑法设置中止犯的初衷。因此，对于本案中的轻微伤结果，不能认定为故意杀人罪犯罪中止所造成损害。

综上，由于本案被告人朱高伟的故意杀人行为仅给被害人造成轻微伤，其危害尚未达到刑法惩处的严重程度，故不能认定其犯罪中止造成了损害，依照法律规定，对于朱高伟的故意杀人行为应当免除处罚，据此，二审法院对朱高伟所犯故意杀人罪免予刑事处罚是止确的。

[第602号]程稚瀚盗窃案——充值卡明文密码可以成为盗窃犯罪的对象

一、基本案情

    被告人程稚瀚，男，1974年12月3日出生，大学文化，原系UT斯达康（中国）有限公司深圳分公司职员。

  北京市人民检察院第二分院以被告人程稚瀚犯盗窃罪向北京市第二中级人民法院提起公诉。

  被告人程稚瀚对指控事实不持异议，但辩称其没有非法占有的目的。其辩护人的辩护意见为，充值卡密码本身不具有经济价值，不属于盗窃罪中所指公私财物，而是 一种商业秘密，不能成为盗窃罪的犯罪对象；充值卡密码不是充值卡，不能以充值卡标明的金额作为充值卡密码的价值，也不能依据销赃数额确定本案的犯罪数额； 程稚瀚窃取充值卡密码的行为，侵犯的是移动公司的商业秘密和移动电话业务专营权，不是财物所有权或管理权，故程稚瀚的行为不构成盗窃罪；鉴于程稚瀚的违法 所得已全部退赔，未造成实际严重危害后果，且认罪态度好，是初犯，建议对程稚瀚从轻处罚。

  北京市第二中级人民法院经公开审理查明：2005年3月至8月间，被告人程稚瀚多次通过互联网，经由西藏移动通信有限责任公司（以下简称西藏移动公司）计算机系统，非法侵入北京移动通信有限责任 公司（以下简称北京移动公司）充值巾心，采取将数据库中已充值的充值卡数据修改后重新写入未充值数据库的手段，对已使用的充值卡进行非法充值后予以销售， 非法获利人民币377．5万元。案发后，上述款项已被追缴。

  北京市第二中级人民法院认为，被告人程稚瀚非法侵入北京移动公司充值中心，利用修改数据库中已充值的充值卡数据的手段，将已充值的充值卡重置为未充值状 态，并将其编写的明文密码予以销售，使已不能充值的充值卡重新具有充值功能并被使用，该行为性质系对充值卡进行非法充值后予以使用。作为充值卡有效充值依 据的充值卡明文密码，虽然在形式上表现为一串数字，但该串数字与对应的北京移动公司充值中心未充值数据库中的密文密码共同代表了一定金额的电信服务。对客 户而言，取得明文密码就取得了对应的充值卡的价值，就可通过充值程序获得一定金额的电信服务，因此，充值卡明文密码代表了充值卡标明的金额，该密码本身具 有一定的经济价值，属于财物。

  程稚瀚非法侵入北京移动公司充值中心，对已充值的充值卡进行非法充值后予以销售，他人获得充值卡密码通过充值程序充值后，获得了北京移动公司一定金额的电 信服务，造成北京移动公司相应资费损失，程稚瀚销售非法充值的充值卡密码也获取了非法利益，其行为已构成盗窃罪，盗窃数额特别巨大，依法应予惩处。鉴于被 告人程稚瀚认罪态度较好，其非法所得已全部被追缴，未给北京移动公司造成实际损失，对其酌予从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十 六条第一款、第五十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条及最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题 的解释》第七条之规定，判决如下：

  1．被告人程稚瀚犯盗窃罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币五万元。

  2．冻结在招商银行股份有限公司深圳高新园支行一卡通账户内的全部款项发还北京移动通信有限责任公司。

  一审宣判后，被告人程稚瀚不服，向北京市高级人民法院提出上诉。程稚瀚上诉称：充值卡密码属于商业秘密，不属于“公私财物”，不能成为盗窃罪的犯罪对象，其只是侵犯了北京移动公司电信服务业务的专营权，不构成盗窃罪。

  北京市高级人民法院经二审审理认为，充值卡的明文密码及与之相对应的密码共同代表着一定金额的电信服务，该密码本身具有一定的财产价值，属于财物范畴，能 够作为盗窃罪的对象；而刑法规定的商业秘密，特指不具有直接财产内容的技术信息和经营信息，该信息的价值需要通过生产经营行为才能体现，故充值卡不属于商 业秘密的范畴。程稚瀚非法侵人北京移动公司充值中心，对已充值数据库中的充值卡数据修改后，将修改过的数据重新写入未充值数据库，使已经充过值的不具有经 济价值的充值卡重新注入资金具有了充值功能，又通过对外公开销售的方式，使这些已经失效的充值卡再次被使用，非法获利并占为己有，给北京移动公司造成了相 应的资费损失，其行为侵犯了被害单位的财产所有权，一审法院以盗窃罪对其定罪处罚，适用法律并无不当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十 九条第（一）项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

1．充值卡明文密码是否可以成为盗窃犯罪的对象?

2．在移动公司数据库中将已充值的充值卡修改数据后将其明文密码出售的行为如何定性?

三、裁判理由

（一）充值卡明文密码可以成为盗窃罪的犯罪对象。

  在传统的观念中，作为盗窃罪侵害的对象——财物，一般是指有形、具有一定经济价值并可为人所控制的实体财产或物品。但随 着经济社会的发展，各种新的财物形式诸如股权、知识产权、虚拟财产等不断出现，这种对于财物的传统认识已经不能适应惩治犯罪的实际需要，凶而对刑法中的财 物概念进行重新认识和界定就显得有必要。对此，相关司法解释已有明确规定，如最高人民法院在《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第 （三）项中，将诸如电力、煤气、天然气等无形财产划入盗窃对象“公私财物”的范围之内，第八条将股票这种权益凭证也归入盗窃犯罪对象之中。《刑法》第二百 六十五条更是将代表一定财产权益的电信码号等作为了盗窃对象，最高人民法院在《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第八条也明 确规定，盗用他人公共信息网络上网账号、密码上网，造成他人电信资费损失数额较大的构成盗窃罪。由上可见，代表或可代表一定数额的财产权益、有别于传统财 物形式的诸如账号、密码、虚拟货币等也可成为盗窃罪的犯罪对象。根据当下经济活动实际，结合盗窃罪的构成特征，概括而言，凡具有以下几个特征的均可成为盗 窃罪的犯罪对象：

  （1）具有一定经济价值。盗窃罪属于侵犯财产犯罪，所盗财物价值须达到较大才构成犯罪，因此，不具有任何经济价值的物品，也就不可能成为盗窃罪的犯罪对象。经济价值既包括可公开的法律认可的价值，也包括非公开交易不为法律所认可甚至为法律所禁止的价值，如违禁品。

  （2）可支配。行为人窃取他人财物的目的是为^有、使用、处分该财物，从而获取经济利益。因此，财物必须具有可支配性。若不能被人支配，行为人就不可能实 际占有、使用进而处分该财物，其非法占有目的就不可能实现。同时，如果财物不能支配，也难以体现出财物的所有权属，进而也就难以判断行为是否侵犯了财产权 益。

  （3）处于他人占有或管理之下。盗窃罪的本质特征就是行为人通过秘密窃取的方式，侵犯了他人对财物的占有关系。存在他人占有或管理这一事实是盗窃罪成立的前提，只有这样，才能实现以非法方式改变占有关系这一盗窃罪的本质侵害特征。

  我们认为，本案中所涉及的充值卡明文密码符合上述特征。理由如下：

  （1）充值密码具有一定经济价值。对于在市场上销售的移动电话充值卡而言，一般包含这样几个部分：充值卡本身以及记载在充值卡上的充值卡序列号、明文密 码、有效期和金额。其中充值卡本身只是为便于销售、使用而用于记载相关信息的载体；序列号是移动公司用于标记充值卡发行情况的符号；金额表明用户需要支付 的对价及通过充值可以享受到的电信服务数量；有效期则表明充值的截止日期。所有这些只是为方便用户使用而提供的一种明示记载。对于用户而言，真正有价值的 部分是记载在充值卡上的明文密码，只有这一部分是用户用于进行充值的凭证，只要密码正确，用户就能通过充值中心数据库的验证，就能有效充值，最终享受到充 值中心数据库所确认的电信服务，相反，充值密码错误就不可能进行有效充值，也就不可能获取相应的电信服务。移动公司实际是通过对该充值密码进行验证，确认 属实后而给予的一定金额及期限的服务，可见，在移动公司对外销售的充值卡中，真正有经济价值的是以“数字”形式表现出来的充值卡密码，而非充值卡本身。实 际上，本案中被告人程稚瀚销售给客户的也只是密码，并没有其他诸如充值卡、序列号、有效期等东西，因为用户只要取得密码便可以实现充值从而享受相应的电信服务。

  （2）充值密码可被人控制、使用并发挥其经济价值功效。充值密码是移动公司通过计算机算法随机产生，一开始处在移动公司的控制之下，销售后就转由买方所 有，买方取得密码的控制权后，可以在不使用的前提下转而销售，也可通过充值从而实现其使用价值。这种控制表现在可以凭借该密码在移动公司进行有效充值，并 进而享受一定金额的电信服务，故允值密码是可控制的。与其他财物不同的是，充值密码只能使用一次，一旦使用，密码就失去了经济价值。

  （3）从充值密码代表了一定金额的经济价值并可以流转、使用的性质看，充值密码属于一种可以即时兑现权益的财产权证。作为移动公司对外发行的一种财产权 证，谁拥有该权证，谁就可以通过充值程序享受到移动公司提供的一定金额的电信服务。体现一定经济权益的财产权证可以成为盗窃罪的犯罪对象。

  综上，移动电话充值卡明文密码具备上述财物的相关属性，可以成为盗窃罪的犯罪对象。

  （二）非法侵入移动公司充值中心修改充值卡数据，并将充值卡明文密码出售的行为属于将电信卡非法充值后使用，构成盗窃罪。

  本案与盗窃罪中常见的窃取对象是已有财物不同的是，被告人程稚瀚并非窃取了移动公司的已有、有效的充值卡密码，而是非法侵入移动公司充值中心数据库中，将 已被充值的充值卡数据修改，重新生成了一组新的充值卡数据，并将新的充值卡密码予以销售。对这一行为究竟该如何定性是本案争议的另一焦点。

  移动公司的充值卡所记载的数额，实际包含了两大部分：一部分是保存在移动公司充值中心的一组数据，包括序列号、有效期、金额、密文密码、充值与否状态；另 一部分则是对外销售的标记在充值卡上的一组数据，包括序列号、有效期、金额、明文密码。其中序列号、有效期、金额应当与保存在充值中心数据库内的数据保持 一致。如果不一致，则以保存在充值中心数据库中的数据为准。实际上，本案案发就是因为程稚瀚非法侵入北京移动公司计算机系统充值中心数据库修改数据时，未 将金额与有效期同步修改，导致有效期相对于正常同面值的充值卡过短引发投诉而致，由此进一步印证了对于消费者而言，最为核心、也是唯一具有经济价值的仍是 充值密码，而非充值卡本身或充值卡上标明的其他数据。

  从移动电话充值卡产生到消费者充值使用这一过程中，实际上，需要对移动电活充值卡进行两次充值。第一次充值由移动公司在其充值中心数据库中进行，此次充值 的行为实际就是产生一张有效的、具有一定经济价值充值卡的过程；第二次充值则发生在消费者支付一定对价购买充值卡后进行，实际就是实现充值卡经济价值的过 程。

  对于消费者而言，充值指的是第二次充值形式，因为这是消费者实现充值卡经济价值的方式。最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干 问题的解释》（以下简称《解释》）第七条中所规定的“将电信卡非法充值后使用”中的非法充值行为，显然不是指窃取电信部门已生成的充值密码，即针对上述第 一阶段充值完成后生成的充值密码而进行的充值，这种充值应是一种未经电信公司授权、无中生有的充值，即在上述第一阶段充值未发生时，采用非法手段凭空“制 造”出充值密码，再利用其进行充值。本案中，程稚瀚闯入移动公司充值中心，利用已充值、失去经济效用的充值卡序列号，将允值与否的数据改为未充值状态，随 机设定一个密文密码后，再利用其所掌握的计算机算法，生成一个与之对应的明文密码，该行为的实质并非是窃取现成的未充值明文密码，而是对已作废的充值卡进 行非法冉充值，即属于无中生有，并由此具备了用户充值使用的功能。程稚瀚将充值卡非法允值后，有两种处理途径，一种是自己充值并予以使用，另一种是将明文 密码出售给他人由他人进行充值并予以使用，不论采取哪种途径，对于程稚瀚而言均实现了充值卡的经济价值，而对于移动公司而言均会造成电信资费的损失。因 此，不论程稚瀚采取何种处理方式均是属于《解释》第七条所规定的将电信卡非法充值后使用的一种方式，给移动公司造成了资费损失，应当构成盗窃罪。

  那么程稚瀚的行为是否属于一种侵犯商业秘密的行为呢?

  《刑法》第二百一十九条第三款的规定，“商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信 息”。据此，商业秘密包括技术信息和经营信息，而非具体的财物或财产权证，其功能在于使权利人在竞争中处于有利地位，该信息的价值需要通过一定生产经营行 为才能体现；而充值卡的明文密码是充值卡有效充值的依据，属于一种财产权证，本身代表了一定的财产价值，不论何人获得，均可通过充值程序获得固定金额的电 信服务。虽然移动公司对充值密码采取了一定保密措施，但采取保密措施的目的是保障消费者的权益，消费者可以支付一定对价购买充值密码；且属于商业秘密的技 术信息、经营信息可以重复使用，并非如充值密码一旦充值就不能再次使用，故充值密码不属于商业秘密。因此程稚瀚非法充值获取充值密码的行为不构成侵犯商业秘密罪。

  那么程稚瀚的行为是否构成非法经营电信业务的行为呢?所谓非法经营电信业务是指未经授权或审批，通过向消费者直接提供电信接入、转发或拨出等谋取利益，扰 乱市场秩序的行为。一般而言，要经营电信业务必然需要一套设备，或租用或购买，而程稚瀚并非通过为消费者提供电信服务谋取利益，而是通过秘密手段非法充 值，将非法充值后的具有使用功能的充值密码销售从而获利，侵犯的是移动公司的财产权，而不是电信经营的市场秩序，故其行为不构成非法经营罪。

  综上，充值卡的明文密码作为充值卡有效充值的依据，代表着一定金额的电信服务，所以该密码本身具有一定的财产价值，属于财物范畴，能够作为盗窃罪的对象。 被告人程稚瀚非法侵入移动公司充值中心数据库修改数据、生成密码后，将充值密码予以销售的行为属于将电信卡非法充值后使用，符合《解释》第七条所规定的行 为特征，法院依法以盗窃罪追究其刑事责任是正确的。

[第603号]曾巩义、陈月容非法狩猎案——私拉电网非法狩猎并危及公共安全的，应当如何处理

一、基本案情

  人民检察院以曾巩义、陈月容犯非法狩猎罪、过失以危险方法危害公共安全罪，向法院提起公诉。

  法院经公开审理查明：1998年至2003年间，被告人曾巩义、陈月容未经批准私自从家中的高压变电器上拉出一条导线至本村洋头隔门山场设置电网，接通电源捕猎野生动物，每年都有野猪等数只野生动物被电击死亡。2003年3月1日22时许，陈月容在家中接通电源，致使路过的村民陈洪生被电击致轻微伤。

  法院认为，曾巩义、陈月容违反狩猎法规，使用禁用的工具、方法狩猎，属于非法狩猎情节严重，其行为已构成非法狩猎罪。公诉机关对该罪的指控成立，应予采纳。公诉机关指控曾巩义、陈月容犯过失以危险方法危害公共安全罪，其证据只有证人陈洪生、黄育焕的证言及现场勘验、检查笔录证实，但这些证据不能证明失火行为系被告人所为。起诉书指控“导线短路引燃”缺乏依据，为此，该指控事实不清，证据不足，指控不成立。其次，被告人曾巩义、陈月容设置电网虽致他人轻微伤行为，但没有致他人重伤、死亡的后果，不符合过失以危险方法危害公共安全罪的构成要件。根据《刑法》第341条第二款、第二十五条第一款之规定，判决如下：

  1．被告人曾巩义犯非法狩猎罪，判处有期徒刑六个月。

  2．被告人陈月容犯非法狩猎罪，判处拘役五个月。

  一审宣判后，曾巩义、陈月容在法定期限内均未上诉，检察亦未抗诉，判决发生法律效力。

二、主要问题

 对被告人曾巩义、陈月容的行为，是否应以非法狩猎罪和过失以危险方法危害公共安全罪数罪并罚?

三、裁判理由

  （一）被告人曾巩义、陈月容的行为不构成过失以危险方法危害公共安全罪。

  过失以危险方法危害公共安全罪，是指以失火、过失决水、爆炸、投放危险物质以外的其他危险方法，过失危害公共安全，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为。本罪是结果犯，因此，构成过失以危险方法危害公共安全罪客观上必须以发生危害公共安全的严重后果为前提，即必须发生致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的严重后果，且该危害公共安全的严重后果与行为人的过失危险行为有因果关系。

  本案中，被告人曾巩义、陈月容在林场私设电网捕猎野生动物的行为虽已危及公共安全，但仪造成一人轻微伤，未达到过失以危险方法危害公共安全罪所要求的致人重伤、死亡的入罪标准；而发生在2003年12月24日的山场森林火灾认定系二被告人私设电网所引发的证据不足，不能证明该危害公共安全的严重后果与行为人的过失危险行为具有因果关系。因此，公诉机关指控二被告人犯过失以危险方法危害公共安全罪不能成立。

  （二）被告人曾巩义、陈月容的行为构成非法狩猎罪。

  非法狩猎罪，是指违反狩猎法规，在禁猎区、禁猎期或者使用禁用的丁具、方法进行狩猎，破坏野生动物资源，情节严重的行为。本案二被告人私设电网非法猎捕野生动物的行为，符合非法狩猎罪的构成要件，理由如下：

  （1）二被告人对自己私拉电网狩猎行为的违法性是明知的。二被告人狩猎的区域是林区，根据《中华人民共和国森林法》第二十五条的规定，林区内列为国家保护的野生动物，禁止猎捕。不得非法狩猎的观念在当地村民问已经普及，二被告人在庭审中也承认知道国家禁止在当地狩猎的规定。因此，二被告人具备非法狩猎罪的主观要件。

  （2）二被告人私设电网捕杀野生动物符合非法狩猎罪的犯罪对象特征。非法狩猎罪侵害的客体是国家保护野生动物资源管理秩序，犯罪对象是处于禁猎区或者禁猎期的珍禽、珍兽或者其他野生动物。根据野生动物资源的珍贵程度，有关动物保护法规将野生动物分为三类，并分别规定了批准捕猎的权限。第一类包括金丝猴、大熊猫、虎、亚洲象、野牛、梅花鹿等三十八种和亚种，严禁猎捕，如需猎捕，必须经国家林业主管部门的批准；第二类包括蜂猴、百合、大小天鹅、鸳鸯等六十五种和亚种，禁止猎捕，如需猎捕，必须经省、自治区、直辖市林业主管部门的批准，并报国家林业主管部门备案。第三类包括金鸡、穿山甲等四十七种和亚种，由省、自治区、直辖市根据资源情况，确定禁猎或者严格控制猎捕量。在把握本罪的犯罪对象时要注意以下三点：一是本罪的犯罪对象不包括国家重点保护的珍贵、濒危野生动物，即《国家重点保护野生动物名录》中列明的国家一、二级保护野生动物和《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二中的野生动物以及驯养繁殖的上述物种。如果行为人捕猎的是上述动物，则属于非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪的犯罪对象。二是如果狩猎者猎捕的动物不是野生动物，并且不属于《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二中野生动物的驯养繁殖物种的，不属于非法狩猎罪的犯罪对象。三是如果狩猎者取得狩猎证，在非禁猎区、非禁猎期，采用法律规定的捕猎手段捕获的不属于珍贵、濒危野生动物的，也不属于非法狩猎罪的犯罪对象。本案二被告人狩猎捕获的野猪等野生动物既不属于《国家重点保护野生动物名录》中列明的国家一、二级保护野生动物，也不属于《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物的驯养繁殖物种，因此其猎捕的对象符合非法狩猎罪的犯罪对象特征。

  （3）二被告人的行为符合非法狩猎罪的客观要件。本罪的客观特征具体表现在三个方面：一是必须以违反狩猎法规的禁止性规定为前提。《中华人民共和国野生动物保护法》第十八条规定，猎捕非国家重点保护野生动物的，必须取得狩猎证，并且服从猎捕量限额管理。二是行为人在禁猎区、禁猎期，或者以禁用的工具、方法进行狩猎。所谓“禁用的工具、方法”，根据《中华人民共和国陆生野生动物保护实施条例》第十八条的规定，是指使用军用武器、汽枪、毒药、炸药、地枪、排铳、非人为直接操作并危害人畜安全的狩猎装置、夜间照明行猎、歼灭性围猎、火攻、烟熏以及县级以上各级人民政府或者其野生动物行政主管部门规定禁止使用的其他狩猎工具和方法狩猎。三是非法狩猎行为必须达到情节严重。根据最高人民法院《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第六条的规定，“情节严重”包括的情形有：非法狩猎野生动物二十只以上的；违反狩猎法规，在禁猎区或者禁猎期使用禁用的工具、方法狩猎的；具有其他严重情节的。

  本案二被告人违反狩猎法规的禁止性规定，未取得狩猎证，在禁猎区进行捕猎，其从1998年至2003年问在林区私设电网非法狩猎，属于在禁猎区使用以“非人为直接操作并危害人畜安全的狩猎装置”的方式进行狩猎，已达到《解释》第六条所规定的第二种“情节严重”的标准。因此，法院以非法狩猎罪追究二被告人的刑事责任是正确的。

  （三）以私设电网的方法猎捕野生动物，并致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，同时触犯了非法狩猎罪和过失以危险方法危害公共安全罪的，应当按照想象竞合犯的处理原则，择一重罪处理。

  本案中，如果二被告人私设电网非法狩猎时，造成了他人重伤、死亡或者公私财产遭受重大损失的严重后果，便会产生非法狩猎罪和过失以危险方法危害公共安全罪的想象竞合问题。刑法理论上的想象竞合犯，是指行为人基于一个犯罪意图，实施一个危害行为，而触犯两个以上不同罪名的犯罪形态。由于其行为的单数性，实质上属于一罪，因此想象竞合犯的处断原则是“择一重罪处罚”，而不实行数罪并罚。《解释》第七条对非法狩猎罪和过失以危险方法危害公共安全罪的竞合问题的处理做出了明确规定，即“使用爆炸、投毒、设置电网等危险方法破坏野生动物资源，构成非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪或者非法狩猎罪，同时构成刑法第一百一十四条或者第一百一十五条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。

  根据《刑法》第一百一十五条第二款和第三百四十一条第二款的规定，犯过失以危险方法危害公共安全罪，处二‘年以上七年以下有期徒刑；情节较轻的，处三年以下有期徒刑或者拘役。犯非法狩猎罪，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。比较两罪的法定刑，显然过失以危险方法危害公共安全罪要重于非法狩猎罪。因此，当行为人同时触犯过失以危险方法危害公共安全罪和非法狩猎罪两个罪名时，应以过失以危险方法危害公共安全罪追究其刑事责任。同时，可将非法狩猎行为作为量刑情节予以考虑。

[第604号]吴晴兰非法出售珍贵、濒危野生动物案——“犯意诱发型”案件如何处理

一、基本案情

被告人吴晴兰,女,1957年5月22日出生,个体工商户。因涉嫌犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪于2006年1月19日被逮捕。

福建省建阳市人民检察院以被告人吴晴兰犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪,向建阳市人民法院提起公诉。

建阳市人民法院经公开审理查明:2005年12月12日16时许,被告人吴晴兰在其租住的建阳市公安干校2号楼宿舍内出售动物肢体4个给陈某,在出售时被守候的公安干警当场抓获。经鉴定,吴晴兰出售的动物肢体属国家二类保护野生动物黑熊的熊掌,系两只黑熊的熊掌。

建阳市人民法院认为,被告人吴晴兰为牟利,非法出售国家二类保护野生动物黑熊的熊掌4只,其行为已构成非法出售珍贵、濒危野生动物罪,依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款的规定,判决如下:

被告人吴晴兰犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪,判处有期徒刑二年,并处罚金人民币一万元。

一审宣判后,被告人吴晴兰提出上诉,理由是:(1)侦查人员以虚假的“福安老乡”的身份,诱骗其“弄到熊掌”,在其表示没有熊掌的情况下,仍要求其想办法从他人处弄。其联系到货物之后,侦查人员又支付定金2000元,这是典型的犯意引诱,其因引诱而实施的这一行为不应受到刑罚处罚;(2)认定其构成非法出售珍贵、濒危野生动物罪证据不足,请求改判其无罪。

南平市中级人民法院经公开审理查明:2005年11月的一天,建阳市森林公安分局职工陈某与朋友到上诉人吴晴兰家购买野味,陈某自称姓林,问吴晴兰还有什么好的野味(意指国家保护的野生动物),吴晴兰未明确回答,只是将自己的手机号码留给陈某。陈某回单位后,将这一情况向森林公安分局领导汇报,领导要求陈某盯住吴晴兰。同年11月底,陈某打电话问吴晴兰有没有好货(意指国家保护的野生动物),吴晴兰表示没有。同年12月12日吴晴兰联系张某(另案处理),称有人要购买熊掌,张某要求先收定金2000元。随后,吴晴兰打电话通知陈某有4只熊掌,要收定金2000元。陈某经分局领导同意后,于当日13时许,将2000元定金送到吴晴兰处。同日15时许,张某将4只冰冻熊掌送到吴家。因怕买家对熊掌质量提出异议,吴晴兰只让张某拿走1000元定金,并让张某于次日下午到其家结账,随后即电话通知陈某。陈某于当日16时30分赶到吴晴兰租住的宿舍内接收了4只熊掌。吴晴兰向陈某要辛苦费时,被守候的公安干警当场抓获。经鉴定,涉案的动物肢体属国家二类保护野生动物黑熊的熊掌,系两只黑熊的熊掌,价值人民币40080元。

南平市中级人民法院认为,上诉人吴晴兰是从事贩卖鱼类和附带收购、出售一些山麂、野兔等非国家明文规定为珍贵、濒危野生动物的商贩。从本案事实上看,吴晴兰并没有出售国家保护的野生动物的犯意,公安机关在未掌握吴晴兰有出售国家保护的野生动物事实的情况下,派侦查人员陈某主动引诱吴晴兰向其出售国家保护的野生动物,吴晴兰才以中介人身份参与4只熊掌的交易,其从中获取的介绍费仅为20——30元。侦查机关以引诱的方式收集证据,有悖于刑事诉讼法的规定,其收集的证据具有非法性,其证据不予采纳。吴晴兰提出侦查人员以诱惑侦查手段引诱上诉人实施的行为不应受到刑罚处罚的辩解有理,予以采纳。据此,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十三条、第一百六十二条第(二)项、(三)项、第一百八十九条第(三)项,最高人民法院《关于执行(中华人民共和国刑事诉讼法)若干问题的解释》第六十一条的规定,判决如下:

1.撤销建阳市人民法院(2006)潭刑初字第49号刑事判决;

2.上诉人(原审被告人)吴晴兰无罪。

二、主要问题

对“犯意诱发型”案件应当如何处理?

三、裁判理由

(一)被告人吴晴兰犯罪系侦查人员采用“犯意诱发型”侦查手段诱使。

　　所谓诱惑侦查,国外又称警察圈套,是指由侦查人员设置圈套或者诱饵,暗示或诱使侦查对象暴露其犯罪意图并实施犯罪行为,待犯罪行为实施时或结果发生后,抓捕被诱惑者。根据被诱惑者在被诱惑之前有无犯罪倾向、犯罪意图以及诱惑者在犯罪实施中所起的作用,诱惑侦查可以划分为“犯意诱发型”和“机会提供型”两种。“犯意诱发型”是指诱惑者对无犯罪意图的人实施诱惑,引诱其形成犯意,并促使其付诸实施;“机会提供型”是指被诱惑者已有犯罪倾向及意图,诱惑者只是强化其固有的犯罪意图,促使其实施具体的犯罪行为。两者的最大区别在于“机会提供型’’诱惑侦查中的被诱惑人具有犯罪意图,侦查人员的诱惑行为只是强化了被诱惑者的犯罪意图,而不是诱使其产生犯罪意图,这一点与“犯意诱发型”侦查不同。如毒品犯罪案件中常见的“数量引诱”侦查(即指一些贩毒人员平时交易数量较少,但在侦查人员的引诱下,贩毒人员扩大交易额度,实施了数量较大的贩毒行为),由于贩毒人员已有确定的犯罪意图,诱惑者提出的交易数量通常只能是在贩毒人员本有的犯罪行为上增加其犯罪数量,因而属于“机会提供型”诱惑侦查。

　　本案中,被告人吴晴兰原本系从事贩卖鱼类和收购、出售山麂、野兔等非珍贵、濒危野生动物的正当商贩,侦查机关并未掌握其有出售国家保护的野生动物的犯意和犯罪行为。存此情况下,侦查人员陈某多次向吴晴兰提出购买珍贵、濒危野生动物的要求,对吴晴兰进行引诱,吴晴兰遂与张某联系并向陈某反馈有4只熊掌及要交2000元定金的信息,侦查机关要求吴晴兰积极促成该项交易,并派人预交了2000元定金给吴晴兰。在吴晴兰以中介人身份向陈某转交4只熊掌并向陈某提出好处费时,被侦查机关当场抓获。可见,吴晴兰在被诱惑侦查之前并无m售国家保护动物的犯罪意图,其实施犯罪行为源于侦查人员积极主动购买行为的反复诱惑,本案应属于典型的“犯意诱发型”诱惑侦查。

(二)对因被诱惑侦查手段引诱而实施犯罪的被告人,应当根据案件的具体情况进行处理。

　　诱惑侦查带有一定程度的欺骗性,与刑事诉讼的正义价值追求相矛盾,具有无法克服的缺陷,如侵犯公民隐私权和人格自主权、可能使人们对司法公正性失去信赖、导致侦查权的滥用等,诱惑侦查的合法性和妥当性一直饱受争议。尽管诱惑侦查存在诸多弊端,但不可否认的是该方法在侦查实践中确是一种高效的秘密侦查手段,尤其是在一些所谓无被害人的严重犯罪中,如贩卖毒品、伪造货币和买卖伪币等犯罪,诱惑侦查对全面取证、及时破获案件有着不可替代的作用,在世界各国的侦查中也都有使用,只是各国对该方法的使用都有严格的法律限制。

　　目前,我国对于诱惑侦查的立法规制很少,只有一些零散规定,如公安部《刑事特情T作规定》规定:“严禁刑事特情诱人犯罪。”最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件T作座谈会纪要》对诱惑侦查破获的毒品死刑案件如何量刑作了指导性规定:“对因‘犯意引诱’实施毒品犯罪的被告人,根据罪刑相适应原则,应当依法从轻处罚,无论涉案毒品数量多大,都不应判处死刑立即执行??对因‘数量引诱’实施毒品犯罪的被告人,应当依法从轻处罚,即使毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准,一般也不判处死刑立即执行。”在我国,鉴于诱惑侦查对于破获一些严重犯罪所具有的不可替代的特殊作用,应当承认其在一定条件下的采用是允许的,上述有关规定也体现了这一精神,但为了减少其可能带来的负面影响,在有关立法规定尚不完备的情况下,对诱惑侦查在司法中进行严格限制的重要性就尤为重要了。

　　我们认为,在司法实践中,对于存在诱惑侦查的案件,人民法院应当根据现有的法律和司法解释,结合司法正义的基本精神,参照国外对诱惑侦查的相关规定,认真审查诱惑侦查手段的合法性.并根据案件的具体情况进行处理。

　　对于“犯意诱发型”诱惑侦查。诱惑侦查适用的目的是发现犯罪人,而绝不是“制造”犯罪人。法律的本质就是管理公民、维护社会秩序,促使公民向善守法、遵守秩序,如果国家机关利用法律手段诱使人性中的丑恶萌发,促使公民犯罪,这与法律的正义性是相悖的。因此,对于“犯意诱发型”的诱惑侦查,由于其实质上是借诱惑侦查之名行制造犯罪之实,一般情况下不应允许。法院在审理此类案件时,对被告人定罪应当慎重,一般情况下不应认定被告人有罪或者应对被告人免予刑事处罚。

　　对于“机会提供型”诱惑侦查,其适用对象一般是已经有证据证明正在参与、实施犯罪或者有迹象表明可能实施犯罪的人员,其实质是为了发现犯罪人,而并未诱使被诱惑者产生犯罪意图。“机会提供型”诱惑侦查中,已有证据显示被诱惑者具有重大犯罪嫌疑或犯罪意图,侦查人员的诱惑行为只是强化了被诱惑者固有的犯罪意图或者加重了其犯罪情节(如增加了犯罪次数或者犯罪数量等),只要符合法律规定的条件,可以采用。法院在审理此类案件时,应当认定被告人有罪,但在量刑时,应结合具体案情,对因诱惑因素而加重的犯罪情节部分在量刑时应予以考虑,一般不应判处最重之刑。

　　本案中,侦查机关使用了“犯意诱发型”诱惑侦查方式,使原本无犯罪意图的吴晴兰产生犯意并实施了犯罪行为,属于“制造犯罪”,侦查方式不具有合法性。利用该侦查方式获取的言辞证据,由于违反了我国刑事诉讼法关于禁止以引诱、欺骗方法收集证据的规定,属于非法证据,应当予以排除。在此情况下,本案指控证据不足,依法应当宣告吴晴兰无罪。对于本案而言,退一步讲,即使有足够证据证明吴晴兰实施了非法出售珍贵、濒危野生动物的行为,但因公安机关对其使用了“犯意诱发型”诱惑侦查方式,而案件中并没有证据证明吴晴兰之前有过违法犯罪记录,其本人一直合法经营小餐馆,无社会危害性和人身危险性;加之其在本案中只是起居间介绍的作用,从中获取的介绍费仅为20——30元,即使认定其参与犯罪,也是从犯,情节显著轻微,也可不以犯罪论处。综上.二审法院对一审予以改判,宣告被告人吴晴兰无罪是正确的。

　　需要指出的是,本案因使用“犯意诱发型”诱惑侦查方式导致宣告被告人吴晴兰无罪,但对直接出售熊掌的张某来说,如果有证据证明张某之前一直或曾实施非法出售珍贵、濒危野生动物的犯罪行为,侦查机关利用吴晴兰对张某使用的诱惑侦查方式则属于“机会提供型”诱惑侦查,如果证据充分,可以追究张某相关犯罪行为的刑事责任,但在量刑时,应对其本次因诱惑侦查而出售4只熊掌的行为部分予以从轻处罚。

[第605号]谢怀清等贩卖、运输毒品案——毒品共同犯罪案件中被告人先后翻供的，如何认定案件事实

一、基本案情

被告人谢怀清，男，1964年10月4日出生，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪、私藏枪支、弹药罪于2008年4月1日被逮捕。

被告人田斌，男，1967年11月2日出生，无业。因涉嫌犯运输毒品罪于2008年4月1日被逮捕。

被告人谢涛，男，1976年5月22日出生，无业。因涉嫌犯运输毒品罪于2008年4月1日被逮捕。

重庆市人民检察院第一分院以被告人谢怀清犯贩卖、运输毒品罪，私藏枪支、弹药罪，被告人田斌、谢涛犯运输毒品罪，向重庆市第一中级人民法院提起公诉。

被告人谢怀清辩称，其未与田斌、谢涛商定运输海洛因回重庆，从机油壶中查获的3724.2克海洛因与其无关；从其家中查获海洛因336克应认定为非法持有毒品罪；其主动交出仿制式手枪一支，请求从轻处罚。

被告人田斌、谢涛均辩称，未与谢怀清商定运输海洛因回重庆，查获的3724.2克海洛因不知从何而来。

重庆市第一中级人民法院经公开审理查明：被告人谢涛系被告人谢怀清的堂弟、被告人田斌的表弟。谢怀清与他人共谋到云南省购买海洛因回重庆市贩卖后，于2008年2月10日在谢涛家中与谢涛、田斌商定，由二人以正常货运为掩护，帮谢怀清从云南省瑞丽市运输毒品回重庆市，谢怀清向其二人支付报酬。同月20日16时许，谢涛、田斌与周太明（受雇驾驶员）驾驶田斌的货车（牌号为“渝CD0208”）到达云南省瑞丽市。谢怀清通知他人将一个装有海洛因的机油壶交给田斌，田斌、谢涛将该机油壶藏匿于货车车厢与驾驶室之间的排方架上。同月24日21时许，田斌、谢涛驾驶该车途经云南省昆明市西收费站时被截获，公安人员从货车排方架上查获该机油壶，内有海洛因3724.2克。当日23时许，公安人员在重庆市沙坪坝区汉渝路75号3一l号谢怀清租住处将其抓获，从该租住处查获海洛因336克、仿制式手枪一支及制式手枪弹9发。同年3月21日，谢怀清带领公安人员从沙坪坝区源丰宾馆102房问查获其藏匿的另一支仿制式手枪。

重庆市第一中级人民法院认为，被告人谢怀清以贩卖为目的指使被告人谢涛、田斌运输海洛因3724.2克，被抓获后又从其租住处查获海洛因336克，其行为已构成贩卖、运输毒品罪，且贩卖、运输毒品数量特别巨大，罪行极其严重，应依法严惩。同时，谢怀清非法持有以火药为动力发射枪弹的仿制式手枪2支、子弹9发，其行为又构成非法持有枪支、弹药罪，且情节严重，鉴于其主动交出其中一支仿制式手枪，对其所犯非法持有枪支、弹药罪酌情从轻处罚。对谢怀清所犯数罪，应依法并罚。被告人田斌、谢涛受谢怀清邀约，为谢怀清运输海洛因3724.2克，其行为均已构成运输毒品罪。田斌所犯罪行严重，根据本案的具体情况，对其判处死刑，可不立即执行。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第一百二十八条第一款、第二十五条第一款、第六十九条第一款、第四十八条第一款、第五十七条第一款、第六十四条、最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若十问题的解释》第五条第二款第（二）项的规定，判决如下：

1.被告人谢怀清犯贩卖、运输毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯非法持有枪支、弹药罪，判处有期徒刑三年零六个月，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

2.被告人田斌犯运输毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

3.被告人谢涛犯运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

一审宣判后，谢怀清、田斌、谢涛均向重庆市高级人民法院提出上诉。

重庆市高级人民法院经二审审理认为，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，裁定：驳回上诉，维持原判。

宣判后，重庆市高级人民法院依法将本案报送最高人民法院核准。

最高人民法院经复核认为，被告人谢怀清以贩卖为目的，雇佣他人运输海洛凶3724.2克，并从其租住处查获海洛因336克，其行为已构成贩卖、运输毒品罪。谢怀清在共同犯罪中起组织、指挥作用，系主犯，应当按照其组织、指挥的全部犯罪处罚。其贩卖、运输海洛凶数量巨大，又系跨省长途贩运毒品，社会危害性大，罪行极其严重，且认罪态度差，主观恶性深，人身危险性大，应依法惩处。谢怀清非法持有以火药为动力发射枪弹的仿制式手枪及制式手枪弹，其行为又构成非法持有枪支、弹药罪，且情节严重，鉴于其主动交出其中一支仿制式手枪，对其所犯非法持有枪支、弹药罪可酌情从轻处罚。对谢怀清所犯数罪，应依法予以并罚。第一审判决、第二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条和最高人民法院《关于复核死刑案件若干问题的规定》第二条第一款的规定，裁定如下：核准重庆市高级人民法院[2008]渝高法刑终字第252号维持第一审对被告人谢怀清以贩卖、运输毒品罪判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；以非法持有枪支、弹药罪判处有期徒刑三年零六个月，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事裁定。

二、主要问题

本案系一起毒品共同犯罪案件，一名被告人始终不认罪，另两名被告人先后翻供的，如何审查判断证据进而确认案件事实？

三、裁判理由

毒品犯罪隐蔽性强，一般没有目击证人，也没有类似于故意杀人、抢劫等案件中遗留作案痕迹的犯罪现场，取证工作有一定特殊性，且难度较大。同时，毒品犯罪分子到案后不认罪或者翻供的现象在司法实践中较为常见，特别是在幕后起组织、指挥作用的毒品犯罪分子，由于不直接出现在毒品交易地点或运输途中，到案后不认罪的情况非常普遍。为避免因犯罪分子不认罪或者翻供而导致定罪证据不足的现象，对犯罪分子在交易或者运输毒品过程中及时进行抓捕，即“人赃俱获”，对于依法有力打击毒品犯罪十分重要。但是，即使是“人赃俱获”的案件，犯罪分子也可能不认罪或者翻供以逃避罪责。对于被告人翻供的，既不能无视其翻供内容，一律采信其以往所作有罪或者罪重供述，也不能遇翻供就生疑，认为前供一律被否定，从而得出案件没有有罪供述乃至事实不清的结论。对于翻供案件，应当结合全案证据进行综合分析，审查被告人的翻供理由是否成立，内容是否可信，进而确认有罪事实是否成立。

本案是一起共同犯罪案件，被告人田斌、谢涛受谢怀清雇佣，为其从云南运输海洛因到重庆，谢怀清在幕后进行组织、指挥。证据上，有“人赃俱获”的特点，即公安人员从田斌、谢涛驾驶的货车上当场查获了一个机油壶，内有海洛因3724.2克，另有手机通话清单、谢怀清给田斌汇款的记录、同车驾驶员周太明的证言等若干辅助性证据。但是，田斌到案后一直不认罪，称公安人员查获的装有海洛因的机油壶并非其车上的；谢怀清从侦查阶段后期开始翻供，仅承认公安人员从其暂住处查获336克海洛因、一支手枪、9发子弹和从源丰宾馆查获另一支手枪是事实，不承认此前所供雇佣田斌、谢涛从云南运输毒品回重庆的事实；而谢涛在侦查期间虽供认与田斌一起为谢怀清运输海洛因，但也自一审庭审开始翻供。因此，对三被告人翻供的审查和判定，成为认定本案犯罪事实的关键。

我们认为，据现有证据，可认定公安机关查获的3724.2克海洛因系谢怀清雇佣田斌、谢涛所运输的毒品，而谢怀清、谢涛的翻供均不成立。具体分析如下：

（1）公安人员从田斌、谢涛驾驶的货车上当场查获了用机油壶装着的海洛因3724.2克。这是本案最重要的客观性证据，确认此点是认定田斌、谢涛二人运输毒品的基础。但田斌、谢涛在一、二审期间均提出被抓获时未查出毒品，系人、车分离后的次日上午才查获毒品的，以此否认毒品来自他们车上。对此，公安机关出具书面说明称，公安人员在昆明拦截田斌、谢涛驾驶的货车并抓获二人时，天色已晚，不利于收集证据，故未对该货车作详细检查；次日上午，公安人员当着谢涛、田斌的面对该货车展开详细检查，从车上查获了装有海洛因的机油壶。公安机关的这种说明具有合理性，因为抓获田斌、谢涛二人时是2月份的晚上2l时许，天色较黑，而装有毒品的机油壶藏在驾驶室与车厢之问的排方架上，在此处放置物品须先将车头翘起，有一定隐蔽性，天黑时更不容易发现。同车驾驶员周太明也证实，当天中午他在修理水管时曾看到排方架上有个绿色机油壶。这证明装有毒品的机油壶存货车被公安人员截获之前已经藏在车上。因此，田斌、谢涛的辩解虽表明本案的“人赃俱获”有一定特殊性，但不能由此否认所查获的毒品并非来自二人所驾驶的货车。

（2）谢怀清和谢涛在侦查期间均供认系谢怀清雇佣田斌、谢涛以正常货运为掩护从云南运输毒品到重庆，二人所供内容详细、自然，能相互印证，并与其他证据吻合，高度可信。同时，谢涛的供述披露了一些重要细节，如在重庆联系货源时摔伤了，谢怀清改让田斌联系去云南的货源；从云南动身返回重庆时他与田斌均给谢怀清打电话，但谢关机，遂打电话给谢的堂弟张攀，由张转告。特别是，谢涛在被抓获的次日上午即主动供述了2007年9月、10月和2008年1月还曾与田斌三次为谢怀清从云南运输毒品回重庆的情况。虽然这三起犯罪因证据不足，检察机关未予指控，但这是谢涛先于谢怀清供述出来的，公安机关事先并不掌握。此点高度表明谢涛在侦查阶段的供述真实可信。而谢怀清供述的有些内容系在谢涛供述之后，但也供述了谢涛、田斌未供的一些情况。如，田斌到云南后买了一张云南手机卡，并用该号码拨打谢“158”开头的手机，此情节与通话清单显示的2008年2月20日傍晚该两个手机号码之间有3次通话记录的情况相符。特别是谢怀清在进入戒毒所被强制戒毒后，仍作了有罪供述，并主动带领公安人员到源丰宾馆搜出其藏匿的另一支手枪，表明其当时有认罪态度，这也可在一定程度上印证其以往有罪供述的自愿性和真实性。此外，被告人田斌虽不认罪，但其所供部分内容，如到云南瑞丽后的活动情况、用谢涛和自己的手机给谢怀清打电话、让谢怀清汇款等，与谢怀清、谢涛的供述一致。按照谢怀清、谢涛的有罪供述，加上田斌供述的部分内容及周太明的证言、通话清单、汇款记录等证据所形成的犯罪事实，完整、自然，可以确认。

（3）谢怀清、谢涛的翻供内容及田斌的辩解均有明显矛盾之处.且在一些关键问题上不能作出合理解释，不足以推翻前供。

首先，三被告人不能合理解释田斌、谢涛到云南之后与谢怀清之间有频繁电话联系的问题。通话清单证实，谢涛的手机与谢怀清的手机之间，在2008年2月20日（到达云南之日）有5次通话，22日有5次通话，23日有4次通话，24日有3次通话；田斌的手机与谢怀清的手机之问，在24日凌晨4时和上午9时共有2次通话记录。对此，田斌辩称谢涛的手机是包月的，故常用谢涛的手机打电话。谢怀清在二审期间称“过年通话十分正常”，复核提讯时称打电话是让谢涛、田斌从云南带红牛饮料、给他们汇钱。谢涛在二审庭审中称，因红牛饮料“没有货，所以打了几次电话”。但这种辩解并不能合理解释在谢涛、田斌已经远在云南的情况下还有如此频繁的电话联系，特别是24日凌晨4时许谢怀清的手机与谢涛、田斌的手机之间各有一次通话记录，极为反常，不合常理。相反，按照谢怀清、谢涛的有罪供述，不仅能合理解释他们三人之间频繁通电话的必要性，也与所供内容完全印证。

其次，三被告人不能合理解释谢怀清所汇6000元的性质。汇款单据证实，田斌、谢涛到达云南之后的2月22日，谢怀清往谢涛的农业银行卡中存人6000元。对此，田斌称是借款，谢怀清与谢涛翻供后亦称是借款。本来，谢怀清与田斌熟识，偶尔借款给田斌作运费亦合理。但证人周太明证实，其此前同谢涛、田斌前往云南跑货运时，谢怀清也曾汇钱给谢涛、田斌。该证言增加了“借款”辩解的可疑性。田斌、谢涛系长期从事长途货运之人，不应多次出现所备运费不足而需向谢怀清借款的现象。相反，从本案其他证据看，谢怀清、谢涛作有罪供述时称该款系谢怀清汇给谢涛、田斌二人作为运输毒品费用的说法更为合理。因此，谢怀清汇款6000元，可以起到印证其雇佣谢涛、田斌二人为其运输毒品的作用。

再次，谢怀清对从其住处查获的336克海洛因来源的说明前后矛盾。谢怀清在到案后的第一次供述中称是以前从一个朋友手中买的，在第四次供述称是2007年9月伙同“梁国庆”购买并由田斌、谢涛运回重庆的1400克海洛因中未卖出的剩余部分，第十次供述称是赌博时捡的，一、二审庭审和复核提讯时则均称是开茶馆时捡的。这表明，谢怀清的此节供述极不稳定，且前后矛盾，“捡到”一说难以令人信服，而所供系以往卖剩下的，既与其他证据相印证，也较合理。

最后，谢怀清与其妻子均无业，没有稳定收入来源，而谢怀清有一辆小轿车，还要负担妻子、孩子和张攀的生活费用，收人来源可疑。谢怀清在第二次预审供述时供称靠赌博赢钱来维持生活，显不合常理，翻供后称靠做小生意、开茶馆来赚钱，虽然合理，但表明其没有如实供述。

综上，虽然谢怀清在侦查阶段后期翻供，谢涛在审判阶段翻供，但没有证据证实二人以前所作有罪供述违背其自愿性，翻供内容的合理性不足，不足以推翻有罪前供。根据谢怀清、谢涛的有罪供述和在案的其他证据，可以认定谢怀清雇佣田斌、谢涛从云南运输海洛因3724.2克的事实，法院据此以毒品犯罪追究三被告人的刑事责任是正确的。

[第606号]房立安、许世财非法买卖制毒物品案——如何认定非法买卖制毒物品罪

一、基本案情

被告人房立安，男，1955年12月4日出生。因涉嫌犯非法买卖制毒物品罪于2007年10月31日被逮捕。

被告人许世财，男，1952年1月11日出生。因涉嫌犯非法买卖制毒物品罪于2007年10月31日被逮捕。

宁夏回族自治区银川市人民检察院以被告人房立安、许世财犯非法买卖制毒物品罪向银川市中级人民法院提起公诉。

银川市中级人民法院经公开审理查明：2003年2月，被告人房立安通过他人介绍认识了被告人许世财。2006年6月，房立安让许世财联系卖麻黄素事宜，并与许世财约定六四分成。许世财同意并联系了买主。2006年7月至8月，房立安经许世财介绍，分两次将3吨（3000千克）盐酸伪麻黄碱（右旋麻黄素）运往深圳，分别出售给香港人黄正兴和台湾人叶某，非法获利1060万元。房立安分得640万元，许世财分得420万元。

银川市中级人民法院认为，被告人房立安、许世财违反国家规定，在境内非法买卖用于可制造毒品的原料，数量大，其行为均已构成非法买卖制毒物品罪，社会危害极大，依法应予严惩。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十条第一款、第二十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下：

1．被告人房立安犯非法买卖制毒物品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币五十万元。

2．被告人许世财犯非法买卖制毒物品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币四十万元。

一审宣判后，被告人房立安、许世财均提出上诉。房立安的上诉理由是：（1）房立安在企业面临破产，无力支撑的情况下才出卖麻黄素的，未对社会造成危害；（2）房立安归案后能如实供述所犯罪行，积极退赃，并协助公安机关抓获许世财，一审量刑过重。许世财的上诉理由是：（1）原判认定事实不清，证据不足；（2）许世财在本案中起次要、辅助作用，系从犯，一审判决未能体现出对从犯从轻处罚的原则，量刑过重

宁夏回族自治区高级人民法院经二审审理认为，一审判决认定房立安、许世财非法买卖制毒物品罪的事实清楚，证据确实充分。房立安明知麻黄素是制毒原料，非经批准不得擅自买卖，但仍为获取暴利伙同许世财将3吨麻黄素非法卖出。许世财在房立安提出让其联系贩卖麻黄素事宦后，明知麻黄素是制毒原料，非经批准不得擅自买卖，但仍为获取暴利积极寻找买主，联系买卖双方，将麻黄素卖给他人。两被告人在共同犯罪中均起积极作用，均系主犯。一审判决已充分考虑了房立安归案后能如实供述所犯罪行，具有悔罪表现等情节，对其量刑并无不当。对许世财的量刑亦无不当。依法裁定：驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

1．如何认定非法买卖制毒物品罪行为人对制毒物品的明知

 2．非法买卖制毒物品中的居间行为性质如何认定

3．如何把握非法买卖制毒物品罪的量刑标准

三、裁判理由

（一）行为人是否明知制毒物品，应当结合具体案情、综合审查各方面证据后予以认定。

根据刑法规定，涉及买卖制毒物品的犯罪有两类。一类是直接以制造毒品为目的的犯罪，包括自己制造毒品而购买制毒物品，以及明知他人制造毒品而为其提供制毒物品两种情况，这两种情况下的行为人对制毒物舳的明知比较好认定，因为其犯罪目的就是自己制造毒品或为他人制造毒品提供帮助。另一类是不以制造毒品为目的，纯粹以获取利益为目的，违反国家规定，非法买卖制毒物品的行为，在证明这类犯罪行为人主观明知非法买卖的对象是制毒物品上具有一定复杂性。

一般情况下，行为人是否明知买卖的对象是制毒物品，可以根据行为人的口供，结合案件其他证据分析认定。但在相当多的情况下，行为人不承认其非法买卖制毒物品的犯罪行为，往往以正常买卖为辩解理由。而正当、合法买卖该类物品，是不受刑罚追究的，如经许可购买、销售易制毒化学品。因此，行为人是否“明知”是制毒物品而非法买卖，成为认定行为人买卖行为罪与非罪的界限。毒品犯罪中的“明知”一直是一个理论争论比较多、司法认定比较复杂的问题。我们认为，对行为人主观明知的认定，不能仅凭被告人的口供，而应当结合具体案情、综合审查各方面证据。如果基于一定的客观事实，根据行为人的认知水平、文化程度、社会阅历能够认识到的，一般可以推定主观上具有“明知”。对此，2009年6月26日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合颁布的《关于办理制毒物品犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第二条规定了七种明显不正常、意图掩盖其行为或逃避监管的情形，对具有该七种情形之一，且查获了易制毒化学品的，再结合被告人供述和其他证据，一般可认定“明知”是制毒物品而走私或者非法买卖，但有证据证明确属被蒙骗的除外。而考察这七种情形，均有一个共同特征，就是在买卖过程中故意采取一定欺瞒手段隐瞒真相，逃避对易制毒物品的监管。

本案中，被告人房立安系宁夏回族自治区灵武市灵州工贸公司的法人代表。2000年经有关部门核准，灵州工贸公司承包了灵武制药厂的麻黄素车间。2002年8月，因资金短缺，经宁夏回族自治区食品、药品监督管理局批准，房立安以公司名义用3吨麻黄素为抵押，向宁夏粮油医保公司借款80万元。后宁夏粮油医保公司多次催还，房立安无力偿还，遂萌生了将抵押的3吨麻黄素卖掉以归还借款之念。但由于正规化学品市场上麻黄素的价格很低，房立安找到被告人许世财联系非法渠道的买主。经许世财联络，2006年7、8月分别卖给香港人黄正兴的1吨麻黄素、卖给台湾人叶某2吨麻黄素。房立安作为从事麻黄素生产的专业人员，对麻黄素属于国家限制流通物，经营麻黄素应当查验购买许可证并到相关部门备案应当是知晓的，但其却为牟取暴利、非法出售数量巨大的麻黄素。从房立安两次运输麻黄素的手段看，卖给香港人黄正兴的1吨麻黄素是以化工原料的名义运输的，卖给台湾人叶某的2吨麻黄素是掺杂到事先准备好的8吨玉米蛋白精和淀粉中、以饲料的名义托运的。以上事实足以证明房立安对非法买卖制毒物品主观上是明知的。至于被告人许世财，其虽一直辩称未参与房立安与黄正兴、叶某商谈交易，且其以为该两笔交易都在商谈办理准购证手续。但从其两次为房立安介绍来历不明的非法的麻黄素买家，且房立安也未供述两笔交易中谈及准购证事宜与之印证，其从中获得巨额报酬的事实也可以认定许世财对其居问介绍的非法的麻黄素交易是明知的。

需要说明的是，本案涉案人员黄正兴与叶某通过非法交易从二被告人处巨资购买数量巨大的制毒物品麻黄素，该批麻黄素流人非法渠道没有追回、用于制造毒品或走私的可能性是很大的，但由于房立安、许世财均不承认知晓黄正兴与叶某购买制毒物品的目的，亦无其他证据能够证实二被告人“明知他人制造毒品”，加之黄正兴与叶某均未归案，其购买制毒物品的具体目的现已无法查清。特别是房立安，其之前与黄正兴、叶某不相识，对该二人背景、职业等不了解，其非法出售麻黄素的动因是正规市场价格太低，其对购灭人是否用于制造毒品或其他目的不关心且不知晓是合理、正常的。因此，在无法认定房立安、许世财明知他人购买毒品的确切目的的情况下，应以非法买卖制毒物品罪追究其刑事责任。

（二）非法买卖制毒物品交易中起居间作用的应当认定为非法买卖制毒物品罪的共犯。

毒品犯罪中，常常在购买人和出售者之间有居间人的存在，在毒品买卖双方之间介绍、撮合，促成毒品交易。这种居间介绍行为与一般的共同犯罪表面上有区别，但从实质看并无不同，属于毒品交易的帮助行为，居间人是非法交易的共犯。《意见》针对为走私或者非法买卖易制毒化学品犯罪提供便利的行为作了专门规定，即明知他人实施走私或者非法买卖易制毒化学品犯罪，而为其运输、储存、代理进出口或者以其他方式提供便利的，以走私或者非法买卖制毒物品罪的共犯论处。因为居间介绍人所实施的中介犯罪行为在整个犯罪中起着重要作用，积极促成毒品交易的完成，处于“承上启下”的地位，并起着不可替代的重要作用，是毒品犯罪中不可缺少的环节，因此居间人在毒品犯罪中一般应认定为主犯。

本案中许世财及其辩护人一直辩称许世财起次要、辅助作用，系从犯。我们认为，许世财在本案中起主要作用，应为主犯，主要理由是：许世财两次为房立安联系非法出售麻黄素，积极安排房立安与非法买主黄正兴、叶某会面。不论是房立安与黄正兴、叶某商谈非法交易、房立安送麻黄素样品给叶某，还是黄正兴、叶某给付货款给房立安，许世财均在场。甚至连黄正兴的预付款都是通过许世财交给房立安的。许世财在整个制毒物品交易中积极参与，并起着不可或缺的作用。若不是许世财的居间行为，则本案的非法麻黄素交易无法进行。另外，从房立安与许世财六四分成赃款也可见许世财在本案的非法制毒物品交易中的地位之突出、作用之大，认定主犯足正确的。

 （三）本案对被告人房立安、许世财均判处有期徒刑九年量刑适当。

《刑法》第三百五十条未规定构成非法买卖制毒物品罪的数量标准，但这不意味着一经实施非法买卖制毒物品的行为即构成犯罪。非法买卖制毒物品必须达到一定的数量才能构成犯罪，这与刑法规定的走私、贩卖、运输、制造毒品罪不论数量多少，都应当追究刑事责任是有区别的。这种区别的主要原因在于毒品属于国家禁止流通物，其危害性是现实存在的；而制毒物品属于国家限制流通物，具有易制毒及一般化学原料的双晕属性，其危害性是潜在的、不确定的。很多制毒物品既可以作为毒品制造原料，但同时又是一般工农业生产和科研常用的化学原料。比如本案非法买卖的麻黄碱，既是制造“冰”毒的主要原料，同时又是医药上常用的支气管扩张剂（咳嗽药）。非法买卖制毒物品最终可能流入毒品加工、制造渠道，也呵能仅仅成为普通的化工原料。另外，一些在日常生产、生活中应崩广泛的易制毒化学品，或者属于制造毒品配剂的化学品，若只是少量非法交易，尚未达到严重社会危害程度的，属于情节显著轻微，危害不大，可不认为是犯罪。

由于《刑法》第三百五十条未规定非法买卖制毒物品罪定罪、量刑的具体数额，为统一规范有关制毒犯罪惩治标准，2000年最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》专门规定了麻黄素、醋酸酥、乙醚、三氯甲烷四种易制毒化学品犯罪的定罪量刑标准。2009年6月26日出台的《意见》对除麻黄素、醋酸酥、乙醚、三氯甲烷以外、国务院《易制毒化学品管理条例》规定的其他易制毒化学品的定罪量刑标准作出了规定。这些都是制毒物品类案件法律适用的重要依据。根据以上规定，麻黄碱、伪麻黄碱及其盐类和单方制剂五千克以上不满五十千克的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；超过五十千克的，处三年以上十年以下有期徒刑。

本案中房立安与许世财非法买卖盐酸伪麻黄碱的数量达到三千千克，远远高于上述解释对《刑法》第三百五十条第一款规定的“数量大”规定的标准，另外考虑到3吨制毒物品均已流入非法渠道无法追回，极有可能被用于毒品制造，潜存的社会危害性极大，且二被告人在共同犯罪中均起主要作用，法院据此以非法买卖制毒物品罪均判处房立安、许世财有期徒刑九年，量刑适当。

[第607号]汪光斌受贿案——没有利用查禁犯罪职责获取的线索可以构成立功

一、基本案情

被告人汪光斌，男，1973年5月28日出生，原系重庆市巫溪县看守所副所长。因涉嫌犯受贿罪于2009年4月1日被逮捕。

重庆市人民检察院第二分院以被告人汪光斌犯受贿罪向重庆市第二中级人民法院提起公诉。

重庆市第二中级人民法院经审理查明：2008年11月至2009年3月，被告人汪光斌在担任巫溪县看守所副所长期间，为关押的犯罪嫌疑人谋取利益，先后索取汪明27000元，收受李国语3000元，收受代雪松1500元；并利用其职权和地位形成的便利条件，意欲通过其他国家工作人员的职务行为为犯罪嫌疑人谋取不正当利益，从中收受钟廷荣50000元。汪光斌因涉嫌收受犯罪嫌疑人汪培顺之子汪明给予的好处费27000元被调查后，汪还主动供述本案认定的其他事实，且已退清全部受贿款。

另查明，犯罪嫌疑人李某某伙同他人于2006年12月22日在广东省深圳市抢劫30多万元，立案后李某某被网上追逃。2008年公安机关曾到李某某户籍所在地巫溪县上磺镇抓捕未果。后汪光斌在生活中获知其亲戚李某某在深圳市抢劫作案之事。2009年汪光斌涉嫌本案犯罪被逮捕后，于5月28日检举李某某现藏匿于李某某户籍所在地或其老家，公安机关根据汪光斌的检举，于2009年6月18日在巫溪县上磺镇将李某某抓获。

重庆市第二中级人民法院认为，被告人汪光斌身为巫溪县看守所副所长，利用职务之便或利用其职权和地位形成的便利条件，为被羁押的犯罪嫌疑人谋取利益或不正当利益，从中收受犯罪嫌疑人及其亲属送给的人民币共计81500元，其行为已构成受贿罪。汪光斌在被羁押期间检举他人犯罪行为，具有立功表现，依法可以从轻、减轻处罚，但不属重大立功表现。鉴于汪光斌如实供述的同种罪行较重，且具有立功表现，根据汪光斌的犯罪情节及对社会的危害程度，决定对其减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十八条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第六十八条第一款、第六十一条、第六十三条第一款、第六十四条以及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条、第五条之规定，判决如下：被告人汪光斌犯受贿罪，判处有期徒刑四年零六个月。

一审宣判后，被告人汪光斌不服，提出上诉。在二审审理期间，汪光斌提出撤回上诉，重庆市高级人民法院经审查，认为汪光斌申请撤回上诉的请求，符合法律规定，遂裁定准许上诉人汪光斌撤回上诉。

二、主要问题

1．公安机关已知晓网上逃犯李某某的户籍所在地并曾实施抓捕未果，一段时问后汪光斌检举李某某藏匿于其户籍所在地，公安机关据此抓获李某某，汪光斌的行为是否属于协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人?

2．汪光斌在担任看守所副所长期间，获取的立功线索是否一律不能认定为立功?

三、裁判理由

（一）虽然行为人检举的其他犯罪嫌疑人的藏匿地点是其户籍所在地，公安机关对户籍所在地的情况亦已掌握，但只要其提供的线索对公安机关抓获犯罪嫌疑人起到实际帮助作用，依法应当认定为“协助司法机关抓获其他犯罪嫌疑人”。

我国《刑法》第六十八条规定了立功制度。最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》对立功的司法认定进行了细化，规定犯罪分子到案后协助司法机关抓获其他犯罪嫌疑人的（以下简称“协助抓捕”），应当认定为有立功表现。

司法实践中，协助抓捕行为，既包括为司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人提供重要线索的行为，也包括直接带领司法人员去抓捕的行为。本案被告人汪光斌的行为属于第一种情形，但其特殊之处存于，网上逃犯李某某被抓获前的藏匿地点是其户籍所在地，而公安机关对李某某户籍所在地这一信息已经掌握并曾实施过抓捕但未果。此种情况下能否认定为立功，在本案的审理中曾有不同的认识。

有意见认为，本案被告人汪光斌检举李某某的藏匿地点为其户籍所在地，在公安机关对此已经掌握的情况下，即使没有汪光斌的检举，公安机关如积极实施抓捕也能抓获李某某。因此，汪光斌的行为不能认定为立功，可作为酌定情节在量刑时予以考虑。

我们认为，判断行为人提供的线索是否属于抓捕其他犯罪嫌疑人的重要线索，关键在于行为人提供线索的行为在公安机关的抓捕行动中是否起到实际帮助作用，并且应当以公安机关是否实际将有关犯罪嫌疑人抓捕归案作为确认依据，即行为人的检举行为和公安机关抓获其他犯罪嫌疑人之间是否具有直接的因果关系。在本案中，汪光斌检举的李某某的藏匿地点是其户籍所在地，虽然该地址已为公安机关掌握，但该信息系被作为犯罪嫌疑人的基本信息情况，而非作为李某某被抓获前的明确藏匿地为公安机关所掌握。实际情况是，公安机关曾实施抓捕未果后即失去了李某某藏匿地的线索，而正是汪光斌的检举行为明确了李某某被捉获前的藏匿地点为其户籍所在地，才使得公安机关启动指向明确的追捕行动，并实际抓获了李某某。应当说，汪光斌的检举行为对公安机关成功抓获李某某起到了实际帮助作崩，该检举行为与公安机关抓获李某某之间是有直接因果关系的。在汪光斌提供的线索指引下，公安机关及时抓获了犯罪嫌疑人，破获案件，节省了司法资源，符合立功制度设立的意旨，应当认定为协助司法机关抓获其他犯罪嫌疑人，汪光斌的检举行为属于立功表现。

（二）汪光斌在担任看守所副所长期间获得的立功线索，只要线索来源不是基于职务获取，可依法认定为立功。

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（以下简称《意见》）对职务犯罪分子立功的认定和处理进一步细化，明确了四种情形不能认定为立功：（1）本人通过非法手段或者非法途径获取的；（2）本人因原担任的查禁犯罪等职务获取的；（3）他人违反监管规定向犯罪分子提供的；（4）负有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员或者其他因家工作人员利用职务便利提供的。司法实践中对第（1）、（3）、（4）种情形一般没有疑义，但是对第（2）种情形中获取立功的线索来源是否需要利用“职务”没有明确规定，导致产生争议。在本案的审理过程中，对于是否认定汪光斌构成立功，产生了不同的意见：一种观点认为，汪光斌系人民警察，根据《意见》第二条关于“本人因原担任的查禁犯罪等职务获取的”线索来源不能认定为立功的规定，汪光斌有查禁犯罪的职责，因此按照规定不能认定为立功；另一种观点认为，汗光斌虽系人民警察，但汪光斌获取的线索来源没有利用其查禁犯罪的职务上的便利或者利用职务形成的便利条件，依法可认定为立功。

我们同意第二种观点，汪光斌的检举行为依法可认定为立功。理由如下：

第一，从体系解释来看，在刑法、相关司法解释以及司法解释性文件中关于职务犯罪的提法，涉及“职务”以及相关用语“职权或者地位形成的便利条件”、“职务上的便利”、“职务上的行为”，等都有动词“利用”加以限定。虽然《意见》中没有使用“利用”一词，但我们不能由此认为，这里不需要利用职务上的便利。从法律对于职务犯罪的规定来看，刑法惩治的是利用“职务”的渎职行为，《意见》亦是针对职务犯罪专门出台的。负有查禁犯罪职责的行为人在案发前有报告、移送或者处置违法犯罪案件的职责，但没有及时报告、移送或处置的，是一种不履行职责的渎职行为。犯罪后将犯罪线索检举揭发，实质上是其职责的怠于履行，只能视为对其渎职的补救。《意见》规定的四种不能认定为立功的第（1）、（3）、（4）种情形均系违法行为。任何人不应从其违法行为中获利，这是基本的司法准则。因此，对于职务犯罪行为人利用职务获取的立功线索、材料来源，依法不应当认定为立功。但对于没有利用职务获取的犯罪线索应依法认定为立功。因为《刑法》规定的身份犯都是相对的，任何职务犯罪行为人除了其刑法评价的法定身份以外还有作为一般犯罪主体的非法定身份，对于具有特定身份的人基于非法定身份实施的行为，其身份对其进行刑法评价时不产生影响。例如，国家工作人员没有利用职务便利实施一般盗窃行为时，国家工作人员的身份对其定罪量刑是没有法定影响的，如果职务犯罪行为人没有利用其职务实施犯罪行为，难以构成职务犯罪。同理，没有利用职务获取立功线索、材料来源，对职务犯罪中立功等量刑情节的评价是不产生影响的。本案中，汪光斌获取的立功线索并没有利用职务上的便利，而是基于与被检举犯罪嫌疑人的亲友关系在生活中获取，与《意见》规制的相关范围并不一致，因此认定汪光斌的行为成立立功符合对《刑法》的体系解释。

第二，从《刑法》的规定来看，法律设立立功制度的目的在于鼓励犯罪分子检举揭发其他犯罪行为，协助司法机关及时侦破案件。成立立功的结果是犯罪分子可能得到从轻或者减轻处罚，其实质根据主要有两点：一方面，犯罪分子在犯罪后揭发他人犯罪行为或者提供重要线索从而得以侦破其他案件，将功抵过，体现了犯罪分子的一定悔罪态度；另一方面，犯罪分子在犯罪后揭发他人犯罪行为或者提供重要线索，有利于司法机关及时发现侦破其他犯罪案件，有利于节约司法资源，降低司法成本。可见，功利与公正并重是立功制度的本质特征。从制定《意见》的背景来看，主要是由于司法实践中职务犯罪案件轻刑适用比例偏高，立功等量刑情节的认定和运用不够规范，导致职务犯罪案件刑罚适用的统一性和严肃性大打折扣，致使部分职务犯罪案件在处理上失之于宽，需要严格加以规范。《意见》解决的是在立功线索来源上公正和功利两种价值诉求的内在平衡问题，即不能以牺牲公止为代价获取功利，行为人如果利用查禁犯罪的职务获取立功线索，不应当认定为立功。同理，没有利用职务获取的立功线索当然依法应认定为立功。本案中，汪光斌获取的立功线索并非利用职务便利获取，不属于《意见》规定的有关四种不认定立功的情形，其提供的线索实现了节省司法成本的效果，体现了其一定悔罪态度，认定立功符合《刑法》设立立功制度的目的。

第三，从《人民警察法》的规定来看，汪光斌获取立功线索的行为不属于职务行为。《人民警察法》第十九条规定：人民警察在非工作时间，遇有其职责范围内的紧急情况，应当履行职责。《人民警察法》第六条对公安机关人民警察的职责分为十三类，公安机关的内设机构也是根据《人民警察法》的规定相应地分为交通警察、刑事侦查警察、治安警察、户籍及出入境管理警察等。每个公安民警的职责依其所在部门和职位而确定。例外的情况是，《人民警察法》第二十一条规定：人民警察遇到公民人身、财产安全受到侵犯或者处于其他危难情形，应当立即救助。由以上规定出发，公安人员除遇到公民人身、财产受到侵犯或者出于其他危难情形以外，是不能随便超越职权行使职责的。本案中，汪光斌的立功线索针对的是该犯罪嫌疑人已经实施犯罪行为，是已发生了的犯罪事实，并不属于《人民警察法》第二十一条规定的公安机关的人民警察应当立即予以处理的情形。对于犯罪事实的侦查和犯罪嫌疑人的追捕按照相关规定也应由相关侦查人员负责。汪光斌作为异地看守所副所长，并没有侦破此案件的法定职责，因而认定汪光斌的行为成立立功并不违反《人民警察法》的规定。

[第608号]李万、唐自成受贿案——国有媒体的记者能否构成受贿罪的主体

一、基本案情

被告人李万，男，1965年10月6日出生，原系《经济日报农村版》报社广西记者站副站长。因涉嫌犯受贿罪于2005年12月28日被逮捕。

被告人唐白成，男，1966年2月22日出生，原系《经济日报农村版》报社广西记者站工作人员。因涉嫌犯受贿罪于2005年12月28日被逮捕。

广西壮族自治区贵港市港南区人民检察院以被告人李万、唐自成犯受贿罪，向贵港市港南区人民法院提起公诉。

港南区人民法院经审理查明：《经济日报农村版》报社是国有事业单位，《经济日报农村版》报社广西记者站足该报社的派出机构。2005年9月至10月11月间，被告人李万、唐自成在分别担任《经济日报农村版》报社广西记者站副站长、工作人员期间，利用职务之便，在采访全区“对农民直接补贴与储备粮订单挂钩试点工作”（以下简称“粮食直补工作”）过程中，利用各粮食系统因粮食直补工作中存在一些问题害怕上报、曝光的心理，共同索取来宾市的象州县、兴宾区粮食局各1万元、贵港市覃塘区粮食局6万元、桂平市粮食局6万元和河池市环江县粮食局8万元，以上共计现金22万元，得款后两人均分，各分得11万元。

港南区人民法院认为，被告人李万和唐自成是受聘于国有事业单位《经济日报农村版》报社的记者和工作人员，其对广西粮食系统直补工作的采访、报道、进行舆论监督属于履行公务行为，依法应以国家工作人员论。李万、唐自成在采访过程中，利用相关单位工作中存在问题，向相关单位索取钱款，得款后二人平分，其行为构成受贿罪。在共同犯罪中，李万、唐自成共同采访、共同索取钱款并平均分赃，均起主要作用，应按其参与的全部犯罪处罚。李万、唐白成在司法机关未采取强制措施和讯问前，如实供述收到各粮食局人民币22万元的事实，成立自首，依法可以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第九十三条、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款，第六十七条第一款、第四十五条、第四十七条、第五十九条第一款、第六十四条的规定，判决如下：

1．被告人李万犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处没收个人财产人民币五万元：

2．被告人唐自成犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处没收个人财产人民币五万元：

3．追缴被告人李万、唐自成违法所得人民币二十二万元，上缴国库。

一审宣判后，被告人李万、唐自成提出上诉。

被告人李万上诉称，一审判决认定其构成受贿罪的事实不清、证据不足，其所收取的22万元是四个粮食局的订报赞助款，其亦就此事向报社领导汇报过，没有将钱据为己有的主观故意，请求二审对其宣告无罪。其辩护人提出，法院采信证据有严重瑕疵，认定事实错误，错误将“赞助费”认定为“索取款”；将媒体记者以国家工作人员论缺乏法律依据。

被告人唐自成上诉称，其不是国家工作人员，不符合受贿罪的主体资格，且22万元是四个单位主动赞助的订报款，请求改判无罪。其辩护人提出，一审法院错误认定唐自成是国家工作人员，且认定唐自成索贿并将收取的22万元分赃占为己有的证据不足，所认定的事实缺乏证据支持。

贵港市中级人民法院经审理认为，上诉人李万、唐自成作为国有事业单位《经济日报农村版》报社聘用的记者和工作人员，代表报社对广西粮食系统直补工作进行调查采访，履行社会舆论监督职能，行使对国家公共事务的管理监督权力，属于国有事业单位中从事公务人员，符合《中华人民共和围刑法》第九十三条第二款的规定，应以国家工作人员论。原判认定上诉人李万、唐自成受贿22万元的事实，有证人证言、相关会议记录、现金支出单据、有关聘用文件、被告人供述等证据证实，证据间能相互印证，形成证据链，足以证明本案事实。李万、唐自成的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。但原判认定李万、唐自成有自首情节，与法律规定不符，不予确认。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十条第一款及最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第二百五十七条第一款第（五）项的规定，对原审判决应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

国有媒体的记者能否成为受贿罪的主体?

三、裁判理由

对于国有媒体记者以威胁曝光为由向有关单位索要钱财的行为如何定性，司法实践中主要有三种不同意见：

第一种意见认为构成敲诈勒索罪。理由是：记者既非职务亦无职权，无论是否为固有媒体的记者，采访、组稿、通联等业务都是其行业职责，属于社会服务性的劳务工作。记者利用采访得来的资料（比如发现被采访对象的工作漏洞）要挟索要钱款，不具有利用职务之便索取钱物的受贿罪特征，但符合敲诈勒索罪的构成要件。

第二种意见认为构成非国家工作人员受贿罪。理由是：记者从事的工作，并非构成受贿罪所要求的“公务”。与医生开处方一样，记者从事的活动是一项职务活动，但这种职务活动行使的是社会权力，而不是国家权力。2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定，“公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动”。因此，记者包括国有媒体的记者从事的都不是公务活动，不是受贿罪的主体，而是非国家工作人员受贿罪的主体。

第三种意见认为构成受贿罪。理由是：记者从事的新闻报道等工作，是履行职务的行为。国有媒体的记者对国家和社会公共事务进行新闻报道和舆论监督，是国家赋予的权力，是从事公务的一种表现形态，符合2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》对“公务”的界定。因此，国有媒体的记者利用采访报道等实现舆沦监督的手段，索取他人财物，符合受贿罪的构成特征。

我们同意上述第三种意见，结合本案具体事实，被告人李万和唐自成的行为构成受贿罪。具体理由如下：

（一）记者从事的新闻报道等业务活动属于职务行为，利用采访等实现舆论监督的手段索要财物的，属于“利用职务上的便利”。

在我国，记者并不是“独立人士”或者“自由职业者”，而是以所属新闻媒体等单位的名义从事业务活动。记者从事的采访报道等活动属于职务行为，在相关法律法规中有明确的规定。根据《中华人民共和国著作权法》笫十八条的规定，公民为完成法人或者非法人单位工作任务所创作的作品是职务作品。据此，记者经过采访撰写的新闻报道理应属于职务作品。最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第八条规定，作者（当然主要是指新闻记者）与新闻出版单位为隶属关系，涉案作品系履行职务所形成的，只列新闻出版单位为被告。新闻出版总署2005年《新闻记者证管理办法》第十四条规定，不得用记者证从事非职务行为。新闻出版总署2008年《关于进一步做好新闻采访活动保障工作的通知》第五条更是明文指出：“新闻采访活动是新闻记者的职务行为。”这表明记者持记者证进行的正常采访活动就是职务行为。由上可见，记者从事的新闻报道等业务活动，绝不是单纯的“个体性的劳务”，而是以所属新闻媒体单位名义进行的职务活动，属于一种职务行为。

本案中，广西壮族自治区粮食局为将粮食直补工作政策落到实处，决定邀请新闻媒体进行新闻采访报道，其目的就是要通过媒体监督的形式检查该工作的落实情况。2005年8月25日，广西区粮食局邀请《广西日报》、新华社广西分社、《经济日报社农村版》广西记者站等新闻单位参加在象州县、来宾市的直补工作现场会，并为相关新闻单位记者的具体采访活动提供各种帮助。被告人李万和唐自成正是作为《经济日报农村版》报社广西记者站的工作人员受邀进行采访，李万在采访过程中出示给粮食部门的名片也是“《经济日报农村版》报社广西记者站李万站长、首席记者”。二被告人之所以能够介入粮食直补工作和发现被采访的粮食部门所存在的问题，并且以在采访中所发现的问题相要挟，向5家粮食局成功勒索钱财，正是基于其《经济日报农村版》报社的记者身份而拥有的采访权和报道权，而不是基于其记者身份之外的其他个人影响和因素。在案证据证实，二被告人曾多次向粮食部门施加压力，称如果不按要求提供“赞助费”，他们所撰写的文章将要登报并上《内参》，甚至上报国务院，不仪可能取消当地的粮食直补资格，甚至地方党政领导的职位也会受到影响。有关粮食部门迫于压力，不得不给予所谓“赞助费”以满足二被告人的要求。显然，不具有记者身份的普通人，是难以做到这一点的。换句话说，二被告人正是利用了记者的身份及具有的采访报道职务之便实现了勒索钱财的非法目的。

索贿行为与敲诈勒索区别的关键，就是被告人是否利用了职务之便实现对他人的要挟。认为本案二被告人构成敲诈勒索罪的意见，由于未能准确评价二被告人要挟行为中的职务因素，因此是不正确的。我们认为，利用职务便利去强索财物，应构成受贿犯罪。其中，利用从事公务的职务便利强索财物，构成受贿罪；利用非从事公务的职务便利强索财物，则构成非国家工作人员受贿罪。

（二）国有媒体记者对公共事务行使舆论监督权，属于从事公务活动，其利用舆论监督权索取他人财物的，符合受贿罪权钱交易的本质特征。

对于《刑法》第九十三条中从事公务的认定，2003年的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中规定：“从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。”那么，这里的监督是否包括舆论监督呢?有观点认为，舆论监督只是我国监督种类之一（其他监督为党的监督、人大监督、检察机关法律监督、政府机关行政监察、人民群众监督等），与党政机关的权力监督、上下级监督关系是有区别的，是一种比较宽泛的监督，其虽然可以对某件事情进行报道、曝光，但是没有权力对报道、曝光的事情进行处理，报道、曝光后还需要相关政府部门介入处理，因而认为舆论监督不属于公务活动。

我们认为，完全排除舆论监督公务性质的观点是片面的，是不符合我国新闻媒体舆论监督权的实际行使情况的。根据我国新闻媒体的具体情形，应将国有媒体记者履行对公共事务的舆论峪督职责界定为“从事公务”。按照我国的新闻体制，新闻媒介定位为党、政府和人民的喉舌，党的思想和文化阵地；新闻传播被称为新闻宣传工作，具有舆论导向的功能。新闻媒体尤其是国有媒体的新闻宣传工作与国家利益和公共利益息息相关，新闻记者必须严格遵循国家法律和有关宣传规定，按照所在新闻单位提出的新闻报道和宣传要求从事采访报道活动。可以说，这一切正是由新闻工作的公务性质决定的。诚然，舆论监督无权对报道、曝光的事情进行处理，但是否报道、曝光，舆论监督者是有权决定的，这种决定权就是一种节制关系，其实际效果丝毫不亚于权力监督和上下级监督关系。记者之所以被称作“无冕之王”，也正是舆论监督权的重要地位和作用的反映。那种认为记者与医生都是非国家工作人员的观点，将所有记者的业务活动均界定为非公务活动，显然不符合我国新闻体制和新闻媒体的实际情况，因而也是不准确的。

当然，要将有关舆论监督界定为公务活动，我们认为应该具备两个条件：一是定位在国有媒体的舆论监督权。非国有媒体的权利义务不同于国有媒体，因此，只有国有媒体的舆论监督才具备行使公务的形式条件。二是定位在对公共事务行使的舆论监督。与“公务”对应的是“私务”，对私务进行舆论监督不具备行使公务的实质特征，自然不应界定为公务活动。本案中，被告人李万和唐自成是国有媒体《经济日报农村版》报社派出机构广西记者站的工作人员，符合从事公务的身份条件。同时，二人采访的广西壮族自治区的粮食直补工作，是落实中央“三农”政策的重要措施，也是广西政府掌握粮源情况、确保粮食安全工作的重要组成部分，涉及面广，意义重大，属于公共事务。二被告人受所在单位委派进行的相关采访报道工作完全符合从事公务的实质特征，因此，二被告人属于在从事公务活动中索取钱财。

综上，被告人李万、唐自成身为《经济日报农村版》报社广西记者站的副站长和工作人员，利用作为固有媒体工作人员的采访、组稿及通联的职务便利，在受邀检查、监督广西壮族自治区粮食直补工作的过程中，以曝光被采访单位所存存的问题进行要挟，索取被采访单位人民币22万元的行为，依法构成受贿罪。一、二审法院据此以受贿罪对李万、唐自成定罪量刑是正确的。