［第1116号］张玉良、方俊强非法买卖枪支案——对于发生在1997年10月1日以前的非法买卖枪支行为应当如何适用法律及该罪追诉时效的起算时间节点

一、基本案情

被告人张玉良，男，1963年9月19日出生。2013年7月30日被逮捕。被告人方俊强，男，1970年9月27日出生。2013年7月30日被逮捕。

上海市人民检察院第二分院以被告人张玉良、方俊强犯非法买卖枪支罪，向上海市第二中级人民法院提起公诉。

上海市第二中级人民法院经公开审理查明：被告人张玉良与范杰明（另案被告人）系原上海混凝土制品六厂的同事，张玉良在单位食堂工作，范杰明任单位保卫科科长。被告人方俊强与张玉良系朋友。1997年前后，范杰明向张玉良提到组织单位民兵训练需要枪支，张玉良遂从方俊强处拿取一把猎枪借给范杰明试用。随后，范杰明以单位组织民兵训练为由，个人出资约人民币1万元通过张玉良购买该猎枪，张玉良将购枪款付给方俊强。2013年6月22日晚，范杰明使用该猎枪，在上海市浦东新区、宝山地区杀害5人并致3人重伤。同年6月24日，张玉良、方俊强到案，均如实供述自己的罪行。

上海市第二中级人民法院认为，被告人张玉良、方俊强非法买卖枪支的行为已过追诉时效期限，且不属于必须追诉的情形。公诉机关提出适用《最高人民法院关于办理非法制造、买卖、运输非军用枪支、弹药刑事案件适用法律问题的解释》第三条对二被告人定罪并在七年以上有期徒刑或者无期徒刑的幅度内量刑的主张，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第八十七条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条第二项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第一款第八项之规定，裁定终止审理。

二、主要问题

1。对于发生在1997年以前的非法买卖枪支行为应当如何适用法律？

2。应当如何确定非法买卖枪支罪追诉时效的起算时间节点？

三、裁判理由

（一）对于发生在1997年10月1日以前的非法买卖枪支行为，应当适用1979年刑法和1995年《最高人民法院关于办理非法制造、买卖、运输非军用枪支、弹药刑事案件适用法律问题的解释》

本案中，现有证据可以认定被告人张玉良、方俊强非法买卖枪支的行为发生在1997年前后，但无法确认该行为发生于1997年10月1日之前还是之后。鉴于1997年刑法对非法买卖枪支罪设置的法定刑重于1979年刑法，根据刑法从旧兼从轻原则，应当适用1979年刑法和1995年《最高人民法院关于办理非法制造、买卖、运输非军用枪支、弹药刑事案件适用法律问题的解释》（以下简称《1995年解释》）。比较而言，1979年刑法和1997年刑法对非法买卖枪支罪犯罪构成要件的规定并无大的变化，但1997年刑法对该罪设定的法定刑更重；同时，2001年《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《2001年解释》）比《1995年解释》规定的定量因素减少，犯罪构成要件由“制造非军用枪支一支或者买卖、运输二支以上”变成“非法制造、买卖、运输、邮寄、储存以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支以上或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支二支以上”，对买卖、运输以火药为动力发射枪弹的非军用枪支的行为规定的入罪门槛降低，刑罚整体上更加严厉。

我国刑法中的犯罪概念同时包含定性和定量因素，具体犯罪大致可以分为三类：第一类是某种行为的社会危害性特别严重，只要实施该类行为即可构成该罪，无须考虑量的因素；第二类是刑法虽未规定该罪的定量因素，但考虑该罪的行为性质及对应的法定刑，需达到一定严重程度才构成犯罪；第三类是刑法直接规定该罪的定量因素，如情节严重或者明确的数量标准。对后两类犯罪中所要求的定量因素，一般通过司法解释的规定予以具体化。

非法买卖枪支罪属于上述第二种类型，虽然刑法并未明确规定该罪需要具备特定的定量因素，但鉴于该罪法定刑的严厉性，非法买卖枪支行为构成该罪，需要达到一定的严重程度。即具备一定的定量因素。司法解释对非法买卖枪支罪的定量因素作出了详细规定。依照1979年刑法及《1995年解释》，非法买卖非军用枪支的行为构成非法买卖枪支罪，客观上需要买卖非军用枪支2支以上，或虽未达到该最低数量标准，但同时“具有其他情形”，这里所谓的“其他情形”，通常是指买卖枪支行为造成了严重后果，即他人利用所买卖的枪支实施了犯罪行为。

本案中，虽然被告人张玉良、方俊强出售的枪支仅有1支，但购买该枪的范杰明利用该枪杀害5人并致3人重伤，无疑属于“其他情形”。那么，在非法买卖枪支罪的客观构成要件中，对于行为人仅买卖1支枪支的情形，“其他情形”在客观构成要件中处于什么样的地位？是否要求被告人对这一要件持某种犯罪心理或者要求被告人的行为与他人使用枪支造成的严重后果之间存在因果关系？

我们认为，在行为人仅出售1支枪支的情况下，不具有“其他情形”的不构成犯罪。“其他情形”无疑是犯罪成立条件，但是，出售枪支的行为人对作为“其他情形”的严重后果无须存在故意或过失，其出售枪支的行为与购买枪支者利用枪支实施犯罪行为所造成的严重后果之间也不要求存在刑法上的因果关系。关于该问题，可参考学者提出的“客观超过要素”理论。①所谓客观超过要素，属于犯罪成立客观要件，但这一要素的发生与否与行为人的主观心理甚至客观行为的联系并不大。例如，非法买卖枪支罪中，购买枪支的人利用枪支去实施何种行为，并不由出售枪支的人所决定。又如，丢失枪支不报罪，丢失枪支不及时报告的行为是否构成犯罪，取决于得到该枪支的人是否利用该枪支实施犯罪行为，但并不表明丢失枪支的人可以决定得到该枪支的人将会实施何种行为。

依照刑法规定，对于出售1支枪支的行为，如果购买枪支的人仅仅是收藏枪支，则出售枪支的行为不构成犯罪；但如果购买枪支的人利用该枪支实施杀人、抢劫或其他犯罪行为，则出售枪支的行为构成非法买卖枪支罪。泛泛而言，购买枪支的人无论利用该枪支实施何种行为，都不能说超出出售枪支的人主观上对后果的预料范围，但出售枪支的人主观上对可能发生的后果持何种心理态度，对非法买卖枪支罪的构成没有实际意义。同时，出售枪支行为与他人利用该枪支实施犯罪行为所造成的结果之间，也不存在刑法上的因果关系。

本案审理过程中，有意见认为，被告人张玉良、方俊强出售枪支的行为，与范杰明持该枪射杀、射伤多名无辜人员之间具有刑法上的因果关系，但属于偶然（间接）因果关系。我们认为，这种意见不能成立。理由是：认定刑法上的因果关系，目的在于确定行为人刑事责任的客观基础；换言之，并不是所有事实上的因果关系都具有刑法上的意义。进一步来讲，偶然因果关系（或者间接因果关系）属于事实认定，而刑法上的因果关系则属于规范评价，二者是既有联系又有区别的两个层面的问题。必然和偶然因果关系是从后果发生概率角度进行的区分，而直接和间接因果关系是从是否有介入因素进行的区分，达到一定概率的偶然因果关系也可以成为刑法上的因果关系，而存在介入因素的因果关系，则需要依据介入因素是从属于先前行为还是独立于先前行为来确定是否构成刑法上因果关系。可见，刑法上的因果关系存在与否，本质上不是事实问题，而是刑事政策评价问题。②诚然，没有张玉良、方俊强的出售枪支行为，范杰明就不能使用该枪支实施犯罪行为，没有前者就没有后者，该出售枪支行为是范杰明实施后续犯罪行为的条件，但张玉良、方俊强的出售枪支行为与范杰明的后续犯罪行为后果之间并不存在刑法上的因果关系，因为两者之间存在一个独立的介入因素，即存在完全独立于出售枪支行为的范杰明本人的行为。仅从因果关系的层面上讲，出售枪支行为和购枪者利用枪支造成的犯罪后果之间的关系，与丢失枪支行为和捡拾枪支者持枪造成的犯罪后果之间的关系，并无二致。

综上，非法买卖枪支罪的犯罪构成要件可以表述如下：具有一般主体资格的行为人故意实施了买卖枪支行为，买卖枪支达2支以上，或者虽然仅买卖枪支1支，但具备其他情形，即造成严重后果。在第二种情况下，“严重后果”属于犯罪成立条件，但属于一种“客观超过要素”，即行为人对这一严重后果主观上持何种心理态度并不具有刑法意义，也无须证明买卖枪支行为和该严重后果之间存在刑法上的因果关系。这一要素，是从行为的客观社会危害结果对发动刑罚权作出的限制。买卖枪支行为对社会安全造成潜在危险，但国家基于刑罚资源的有限性或其他考虑，并非对所有买卖枪支行为都予以刑事处罚，只在此种危险程度较高（即买卖枪支达2支以上）或者此种危险已经具备现实危害结果（即造成严重后果）的情形时才作为犯罪。

本案中，范杰明购买枪支后，时隔16年后使用该枪支实施严重犯罪，该后果仅仅是被告人张玉良、方俊强非法买卖枪支行为构成犯罪的要件中的客观超过要素，二被告人主观上对该后果无须具有故意或者过失，客观上与该后果也不存在刑法上的因果关系。简言之，范杰明使用该枪支实施的后续犯罪行为，仅仅是对二被告人发动刑罚权的一个客观条件。有意见认为，范杰明购买枪支后，时隔16年才使用该枪支实施后续犯罪，据此追究张玉良、方俊强出售枪支行为的刑事责任，可能有违社会公众对公正的认知观念，但该问题与犯罪成立与否无关，而是涉及追诉时效问题。

（二）非法买卖枪支罪的追诉时效应从犯罪行为完成之日起计算

本案中，尽管被告人张玉良、方俊强的行为已构成非法买卖枪支罪，但由于买卖枪支行为和范杰明利用该枪支实施后续犯罪之间间隔16年之久，对二被告人刑事责任的追究还牵涉到追诉时效问题。

1979年刑法和1997年刑法对追诉时效的规定并无变化，即“追诉期限从犯罪之日起计算；犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算”。追诉期限的起算时间，取决于对“犯罪之日”的理解，对此存在不同观点：有意见认为是指犯罪行为完成之日，也有意见认为是指犯罪成立之日。对于犯罪是以结果作为构成要件且行为与结果之间存在时间间隔的情形，上述两个标准存在实质性的差异。

我们认为，基于立法原意及设立追诉时效制度的设立目的考虑，追诉时效应从犯罪行为完成之日起计算。首先，从法律用语来看，虽然前文采用“犯罪之日”的措辞，但后文明确指向“犯罪行为终了”，犯罪行为有连续状态的，也不排除可能以某种结果作为构成要件，对此种情形，追诉期限应当自犯罪行为终了之日起计算。其次，追诉时效消灭是行为的法律后果，行为的性质并不会因为时间的流逝而发生变化，只是基于自然法的观念认为行为人实施犯罪行为后，经过长时间一直遵纪守法，对其进行处罚已无必要。所以，从各国立法例来看，追诉时效从来不是绝对的制度，某些特别严重的犯罪不存在追诉时效。最后，从犯罪行为完成之日起计算追诉时效，符合追诉时效制度设立的目的。关于时效制度的设立目的，理论上有多种观点。“推测改善说”认为，既然行为人在犯罪后长时间没有再犯罪，可认为其已经改过自新，没有处刑与行刑的必要。“证据湮灭说”认为，犯罪证据因时间流逝而消灭，难以达到正确处理案件的目的。“准受刑说”认为，行为人犯罪后虽然没有受到刑事追究，但因长时期的逃避和恐惧所造成的痛苦也等同于执行刑罚。还有观点认为，随着时间流逝，社会对犯罪的规范感情已经得到缓和，无须再进行现实处罚。我们认为，追诉时效制度关注的是犯罪行为，考虑的是行为人在该次犯罪之后遵纪守法的表现，所以，对于追诉时效的计算而言，有意义的仅仅是行为人在犯罪后的表现，至于犯罪结果何时出现，并不影响诉讼时效的起算。

对非法买卖枪支罪而言，该罪的客观行为仅指行为人买卖枪支的交易行为，该交易行为宣告完成，则追诉时效开始计算。本案中，如前所述，司法解释有关非法买卖枪支罪所规定的“其他情形”仅仅属于客观超过要素，与行为人的主观心态无关，也非行为人可控状态，该要素虽然是犯罪成立条件之一，但与追诉时效的计算无关。

明确了追诉时效的起算时间节点后，接下来就需要计算行为的具体追诉时效期限，这是由行为应判处的法定刑所决定的。1979年刑法对非法买卖枪支罪规定了两个法定刑幅度，即“七年以下有期徒刑”和“情节严重的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑”。依照刑法相关规定，在第一个法定刑幅度内量刑，追诉期限为十年；在第二个法定刑幅度内量刑，追诉期限为二十年。本案的关键问题在于，能否认定二被告人的行为属于“情节严重”？

有观点认为，非法买卖枪支并造成1人伤亡后果的，就应当认定为《1995年解释》第二条第五项中规定的“其他情形”，并据此定罪处罚。本案中，另案被告人范杰明持张玉良、方俊强出售的枪支共造成5人死亡、3人重伤的后果，明显超过基本犯罪构成中的定量要素，超出的部分可以认定为《1995年解释》第三条规定的“其他严重情节”，并作为加重处罚的依据，这并不属于对同一情节的重复评价。

我们认为，《1995年解释》对非法买卖枪支罪所规定的“其他情形”，在性质上属于犯罪构成的客观要素，因此，无论范杰明利用购买的枪支实施了多么严重的危害行为，其行为只能作为一个整体被评价为“其他情形”，即作为犯罪成立的条件，而不能在作为入罪条件后，再次作为量刑情节进行评价，否则即违背“禁止重复评价”原则。相应地，《1995年解释》第三条规定的“具有其他严重情节”，应当是指已符合非法买卖枪支罪基本犯的构成条件，同时又具有其他情节。实际上，针对“其他情形”在定罪量刑中的地位，《2001年解释》已经作出明确规定，依照该解释，未达到构成本罪的最低数量标准，但具有造成严重后果等其他恶劣情节的可构成本罪，这种情况下“其他恶劣情节”是犯罪成立条件；达到最低数量标准，即买卖枪支的行为已经满足基本犯罪构成的前提下，“其他恶劣情节”则成为法定刑升格的条件。本案中，被告人张玉良、方俊强出售枪支给范杰明后，范杰明使用该枪支造成5人死亡、3人重伤的后果，应当被认定为《1995年解释》第二条所规定的“其他情形”，而不能再被认定为《1995年解释》第三条所规定的“其他严重情节”，据此，对二被告人应在七年以下有期徒刑的法定刑幅度内量刑，相应的追诉时效期限应为10年。

综上，本案中，被告人张玉良、方俊强的行为已经构成非法买卖枪支罪，应在七年以下有期徒刑的法定刑幅度内量刑，从二被告人的犯罪行为完成之日起计算追诉时效，该案的追诉时效应为10年，因现已超出追诉时效期限，故不应追究二被告人的刑事责任。

［第1117号］杨某某、杜某某放火案——刑法上因果关系的认定

一、基本案情

被告人杨某某，女，1972年8月21日出生。2012年3月14日被逮捕。

被告人杜某某，男，1967年4月10日出生。2012年3月14日被逮捕。

河北省承德市人民检察院以被告人杨某某、杜某某犯放火罪，向承德市中级人民法院提起公诉。承德市中级人民法院于2012年10月24日以放火罪分别判处被告人杨某某死刑，剥夺政治权利终身判处被告人杜某某死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。宣判后，二被告人均提出上诉。河北省高级人民法院经审理，裁定发回重审。

被告人杨某某供认起诉指控的犯罪事实，其辩护人提出，此案应定故意杀人罪或故意伤害罪，杨某某到现场只是放风，且火不是杜某某点燃的，属于犯罪预备。此案事出有因，被害人的儿子有过错，请依法从轻判处。

被告人杜某某供认起诉指控的犯罪事实，其辩护人提出，本案的起火原因是被害人高某开手电而引起，杜某某没有点火，其行为应认定为犯罪预备，且杜某某认罪态度好，有悔罪表现，请依法从轻判处。

承德市中级人民法院经重审查明被告人杨某某因高某某与其断绝不正当男女关系，产生了报复高某某的想法，找到被告人杜某某要求其去高某某家放火实施报复。杜某某驾驶一辆面包车拉着杨某某，经预谋踩点后于2012年2月6日晚携带汽油、稻草、爆竹、盆子、打火机等放火工具到高某某家院墙外蹲守。当晚凌晨1时许，二被告人见高某某家东屋居住的人已熄灯入睡后，杨某某在院墙外放风，杜某某携带汽油、稻草、爆竹、盆子、打火机等放火工具进人院内，先断了高某某家的电源开关，将汽油泼洒在东、西屋窗台及外屋门上后，用木棍击碎有人居住的东屋玻璃窗，向屋内泼洒汽油。东屋内居住的高某某的父母高某、卢某某被惊醒后，使用警用手电照明后开启电击功能击打出电火花，引发大火将高某、卢某某烧伤，房屋烧坏。卢某某因大面积烧伤，导致休克、毒血症以及多脏器功能衰竭，经抢救无效死亡高某损伤程度为重伤；高某某家被烧坏房屋的物品价值为4672元。

承德市中级人民法院认为，被告人杨某某为报复高某某，与被告人杜某某共同预谋，准备放火工具、助燃材料并踩点后，趁高某某家人在屋内熟睡之际，向屋外门窗泼洒汽油并敲碎玻璃向屋内泼洒汽油的行为，必然引起屋内的人使用照明设置，进而引发火灾，且客观上已经由此引发了火灾，可以认定杨某某、杜某某的犯罪行为与高某某家火灾的发生之间有必然的因果关系，即刑法上的因果关系，被告人杨某某、杜某某的行为构成放火罪(既遂)。高某某家房院在村庄内，与邻居家房子仅距离15.4米，且其间堆放有柴草，二被告人准备了干草、汽油、鞭炮等助燃材料，且当时处在火灾高发期，高某某家着火，足以危及其邻居的生命、财产安全，二被告人的行为构成放火罪。本案是由感情纠葛等民间矛盾引发的，量刑时予以考虑。依照《中华人民共和国刑法》第一百一十五条、第六十四条、第五十七条第一款、第四十八条第一款、第二十五条第一款之规定，以放火罪分别判处被告人杨某某死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身判处被告人杜某某死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。

一审宣判后，承德市人民检察院以对被告人杨某某量刑畸轻为由提出抗诉，河北省人民检察院支持抗诉。

河北省高级人民法院经审理认为，被告人杨某某为报复高某某，与被告人杜某某共同预谋，在村民聚居区准备放火作案工具，向被害人所住房屋门窗及屋内泼洒汽油的行为，引起屋内被害人使用照明设施产生高压电弧引发火灾，造成一死一重伤的后果，杨某某、杜某某的行为均已构成放火罪。应依法惩处。鉴于本案是感情纠纷引发，起火原因不排除是被害人自己使用照明设施所致。原判决针对杨某某、杜某某在犯罪中的作用及相关量刑

情节，依法量刑，并无不当，抗诉机关关于对杨某某量刑不当的理由不能成立。依法驳回抗诉，维持对被告人杨某某、杜某某的定罪量刑。

二、主要问题

1、被告人杨某某、杜某某的行为与被害人卢某某的死亡结果之间是否其有刑法上的因果关系？

2、二被告人到被害人家实施放火为，应当如何定性？

三、裁判理由

(一)被告人杨某某、杜某某的行为与被害人卢某某的死亡结果之间存在刑法上的因果关系

本案在审理过程中，对于被告人杨某某、杜某某的行为与被害人的死亡结果之间是否具有刑法上的因果关系，有两种不同意见：第一种意见，即杜某某、杨某某的辩护人的观点、认为杜某某没有点火行为，故杨某某、杜某某的行为与被害人的死亡结果之间没有刑法上的因果关系，应认定一被告人为犯罪预备。第二种意见，即一、二审法院的观点，认为杨某某为报复高某某，与杜某某共同预谋，准备放火工具、助燃材料并踩点后，趁高某某家人在屋内熟睡之际，向屋外门窗泼洒汽油并敲碎玻璃向屋内泼洒汽油的行为，必然引起屋内的人使用照明设施，进而引发火灾，且客观上已经由此引发了火灾，可以认定杨某某、杜某某的犯罪行为与高某某家火灾的发生之间有必然的因果关系，即刑法上的因果关系。

我们同意第二种意见，即本案被告人杨某某、杜某某的行为与被害人死亡结果之间存在刑法上的因果关系。刑法上的因果关系是指危害行为与危害结果之间引起与被引起的合乎规律的联系。如何认定刑法上的因果关系，存在各种各样的学说。在大陆法系学说史上，先后主要历经了条件说、原因说、相当因果关系说与客观归责理论的历史变迁。而在英美法系中，刑法上认定因果关系的理论通说是“双层次原因学说”，即把原因分为两个层次：第一个层次是事实原因；第二个层次是法律原因。我国刑法理论以前采取的是“必然因果关系说”，即当危害行为中包含着危害结果产生的根据，并符合规律地产生了危害结果时，危害行为与危害结果之间就是必然因果关系；只有这种必然因果关系，才是刑法上的因果关系。由于这种学说导致因果关系的成立范围过窄，后来出现了“偶然因果关系说”，该说的基本观点是，当危害行为本身并不包含产生危害结果的根据，但在其发展过程中，偶然介入其他因素，并由介人因素合乎规律地引起了危害结果时，危害行为与危害结果之间就是偶然因果关系介人因素与危害结果之间是必然因果关系；必然因果关系与偶然因果关系都是刑法上的因果关系。

我们认为，不管采取何种学说，在认定因果关系时应当注意以下几点：(1)因果关系研究的是行为与结果之间的引起与被引起的关系，而不是对行为与结果本身的研究。(2)因果关系是一种客观联系，并且是一种特定条件下的客观联系，不能离开客观条件认定因果关系。(3)一个危害结果完全可能由数个危害行为造成，在认定某种行为造成了某一危害结果时，不能轻易否认该危害结果可能同时由其他行为造成。(4)在行为人的行为介人其他因素时，要根据具体情况综合判断行为人的行为与结果之间的关系，具体应当考察四个方面的因素一是行为人的行为导致结果发生的可能性的大小一是介人因素的异常性大小三是介人因素对结果发生作用的大小四是介人因素是否属于行为人的管辖范围。当被告人实施行为后，介入了被害人行为，导致结果的发生时，应根据案件具体情况判断被害人实施的行为是否具有通常性。如果被告人实施的行为，导致被害人不得不或者在通常情况下会实施介人行为，则该介人行为对被告人的行为与结果之间的因果关系没有影响如果被害人的介人行为属于通常情况下不会实施的行为，即异常行为，该行为对结果又起到决定性作用，则不能将结果归责于被告人的行为。

本案中，二被告人事先预谋，案发当晚杨某某在院墙外放风，杜某某携带汽油、稻草、爆竹、盆子、打火机等放火工具进人院内，先断了高某某家的电源开关，将汽油泼洒在东、西屋窗台及外屋门上后，又用木棍击碎东屋窗玻璃并向屋内泼洒汽油，二被告人实施这一系列行为后，被害人高某、卢某某被惊醒，使用警用手电照明后又开启电击功能击打出电火花引发大火将高某、卢某某烧伤，卢某某经抢救无效死亡，高某损伤经鉴定为重伤。被害人使用警用手电照明并使用电击功能击打出电火花这一介入因素，是否能够切断二被告人放火行为与被害人伤亡结果的因果关系呢?我们认为，将介入因素放到犯罪构成中去考察，可以得出这一因果关系未曾切断，因而应当肯定二被告人的行为与本案危害结果之间存在刑法上的因果关系的结论。理由如下：

1.被害人开启警用手电电击功能的行为虽系偶然介人因素，但却是由被告人先前切断电源行为引起的通常行为。公安部消防局天津火灾物证鉴定中心出具的鉴定意见证实本案中的“警用手电”在开启电击功能时，手电的端部可以产生高压电弧放电。根据有关技术文件和实际案例，电击的高压电弧产生的火花能量极大，可能引燃汽油蒸气。可见，本案的起火原因不排除被害人自己使用'警用手电。电击功能引燃汽油。但是，如前所述，被告人杜某某携带汽油、稻草、爆竹、盆子、打火机等放火工具和助燃材料进人院内，切断电源，打碎窗户，在屋外屋内多处泼洒汽油，在这种情况下，被害人被惊醒后因无法开灯，不得不使用照明工具。虽然被害人使用“警用手电”这一情况具有一定的偶然性，但这种偶然性不足以否定被害人拿出手电照明以及使用电击功能作为阻吓人侵者行为的通常性，即二被告人实施了上述泼洒汽油、切断电源等一系列行为后，在通常情况下都会导致被害人使用照明工具这一介人行为。也就是说，被害人使用照明的行为系被告人先前切断电源行为所致。

2.被害人打开警用手电电击功能的行为没有中断被告人泼洒汽油行为与着火结果之间的因果关系。应当说，从刑法的意义看，着火的结果仍是被告人泼洒汽油的行为造成的，只是由于被害人的举动，着火的结果比被告人预想的时间提前发生，但丝毫不改变被告人泼洒汽油的行为对着火结果的原因力。被害人使用手电电击功能的介人行为对二被告人的行为与结果之间的因果关系没有影响。如果被害人打开警用手电在被告人的犯罪设计之中，那么被告人放火的实行行为在泼洒完汽油后就全部完成了，着火的结果当然要全部归责于被告人。但是，本案被害人打开警用手电显然是出乎被告人的犯罪计划之外的一个事实因素，而被害人的行为本身不仅是毫无危险性的行为，而且是因为听到有人敲碎自家窗户，看见有棍子之类的东西伸进来，感受到了威胁所作出的自然反应，并最终合乎逻辑地引燃大火。只是被害人使用手电电击功能的行为让被告人省却了自己点火的这一步，从被告人一方来看，整个犯罪进程没有发生根本性的变化，本案的结果应全部归责于被告人。

3.被告人的放火行为，假设排除被害人的照明行为，是否会产生危害结果?也即照明行为是否为被告人放火系列行为中之必要？我们认为，即使没有被害人的照明行为，被告人已经着手实施的放火行为依然会继续，直到危害结果发生。被告人在被害人的照明行为之前，已经实施了一系列作为放火组成部分的行为，特别是携带打火机并泼洒汽油。之所以被告人未最终使用打火机点燃汽油，并非由于被告人主观上的原因，也不是意志以外的原因使其无法使用打火机，而是因为被害人照明行为的介入，偶然地成了被告人点燃汽油的替代行为，此时被告人点燃打火机已经变得没有必要。

4.被害人照明行为致使危害结果的发生符合被告人犯罪意志的内容。被告人的犯罪目的就是通过放火的手段实施报复。本案所出现的危害后果与被告人的报复目的完全一致。

(二)二被告人的行为应当以放火罪论处，且系犯罪既遂

本案在审理中，对于二被告人行为的定性也存在不同意见。被告人杨某某的辩护人认为此案应定性为故意杀人罪或故意伤害罪。一、二审法院认为，高某某家房院在村庄内，距离邻居家房子仅15.4米，且其间堆放有柴草，二被告人准备了干草、汽油、鞭炮等助燃材料，当时又处在火灾易发期高某某家着火，足以危及其邻居的生命、财产安全，二被告人的行为构成放火罪(既遂)。

我们同意一、二审法院的意见，即被告人杨某某提起犯意，纠集被告人杜某某共同预谋，积极准备作案工具，并共同实施放火行为，二人构成放火罪的共犯。我们认为，本案二被告人以杀害特定少数人为目的而实施放火行为，对这类案件的定性，关键在于准确判断行为人所实施的以放火为手段的杀人行为，是否危及不特定或多数人的生命、健康或者重大公私财产安全。如果行为人所实施的放火行为，除了可能造成其意图杀害的特定少数人的伤亡结果外，还可能危害到其他人的生命、健康和重大财产安全，说明行为人主观上具有放任危害公共安全结果发生的心态，其行为构成放火罪。本案中，二被告人为了杀害高某某而实施放火行为，但高某某家房院在村庄内，距离邻居家房子仅15.4米，且中间堆放有柴草，而案发于2月初，正值风干物燥的火灾易发期，高某某家着火，足以危及邻居家的生命、健康和财产安全，因此二被告人实施的放火行为侵害了不特定人的生命、健康或者重大公私财产安全，即侵害了公共安全，应当构成放火罪。

此外，二被告人的辩护人均认为本案属于犯罪预备，我们认为，犯罪预备是指为了实行犯罪，准备工具、制造条件，但由于行为人意志以外的原因而未能着手实行犯罪的犯罪形态。本案从客观行为来看，被告人杜某某携带汽油、稻草、爆竹、盆子、打火机等放火工具和助燃材料进人被害人家院内，在屋外屋内多处泼洒汽油，其行为已不是犯罪预备阶段的行为，而属于放火的实行行为。被告人杜某某不仅着手实行了犯罪，且发生了被害人伤亡的犯罪结果；被告人杨某某虽仅在院外望风，但其首先提起犯意，事前与杜某某共同预谋、准备作案工具并踩点，其与杜某某成立共同犯罪，对杜某某实施的全部行为负责，故而二被告人的行为不符合犯罪预备的条件，而具备了犯罪既遂的要求。从主观方面来看，被害人使用手电照明而引燃汽油并不违背二被告人的主观意志。因此，综合主客观方面，二被告人的行为均属于犯罪既遂，而非犯罪预备。

综上，原审法院认定被告人杨某某、杜某某的放火行为与被害人死伤结果的发生具有刑法上的因果关系，据此认定二被告人构成放火罪，同时鉴于本案是感情纠纷引发，起火原因不排除是被害人自己使用照明设施所致等具体情况，分别判处二被告人死刑，缓期二年执行是适当的。

［第1118号］邵大平交通肇事案——交通肇事撞伤他人后逃离现场，致被害人被后续车辆碾压致死的如何定性

一、基本案情

浙江省开化县检察院以邵大平犯交通肇事罪，向法院提起公诉。

邵大平对起诉书指控的事实无异议，但不知道自己的行为是否构成交通肇事罪。其辩护人提出邵大平的行为不符合交通肇事罪中的“交通运输肇事后逃逸”和“因逃逸致人死亡”两种情形，且其具有自首情节，其家属代为积极赔偿被害人损失，取得被害人亲属的谅解，无前科，系初犯，可以从轻或者减轻处罚。

开化县法院经审理查明：2014年7月19日，邵大平驾驶号牌为赣M38807的轿车从江西省九江市驶往浙江省开化县。22时05分许，行至205国道1742km+900m开化县华埠镇新汽车站路段，碰撞到行走的被害人徐凤珠，致徐凤珠身体局部受伤倒地，轿车左后视镜掉落、前挡风玻璃左下角破裂，左前门撞凹，现场遗留左后视镜等碰撞痕迹。事发后，徐凤珠在原地呼叫路人帮忙，程月社、陈惊雷先后于22时06分00秒和06分10秒报警。邵大平驾车离开现场驶往开化县城方向，并电话告知其同学赵炳阳其发生事故，后到开化县山甸大桥附近接到赵炳阳后一同开车返回华埠镇（行驶轨迹图证实赣M38807号牌轿车离开事故路段后行驶距离为23．937公里），途中电话报警，在205国道开化县华埠镇东岸大桥附近等候交警到来。22时07分许，开化县华埠镇永丰村张旗帅（2014年3月14日取得驾驶证，尚在实习期）驾驶浙H14896临号牌轿车搭载朋友从开化县华埠镇永丰村驶往华埠镇彩虹桥方向，行至1742km+900m开化县华埠镇新汽车站路段，碰撞倒地躺在快车道上的徐凤珠，造成徐凤珠当场死亡。经鉴定，徐凤珠系因钝性外力作用致右侧多根肋骨骨折伴右侧血气胸死亡。经开化县公安局交通警察大队事故责任认定，该事故第一次碰撞中，邵大平负事故全部责任，徐凤珠无责任；第二次碰撞中，邵大平负事故同等责任，张旗帅负事故同等责任，徐凤珠无责任。邵大平于案发当晚22时25分报警，并在指定位置等候交警处理，到案后如实供述犯罪事实。

案发后邵大平亲属与被害人徐凤珠亲属达成赔偿协议，支付给徐凤珠亲属381858．25元（不包括保险公司和张旗帅应承担的部分），得到徐凤珠亲属的谅解。

开化县法院认为，邵大平逃逸产生了致使被害人徐凤珠因伤无法离开现场继而发生被其他车辆碾压致死的后果，邵大平的逃逸行为与徐凤珠的死亡结果之间存在法律上的因果关系，应认定为交通肇事后逃逸致人死亡。邵大平系自首，归案后认罪态度较好，积极赔偿被害人亲属的经济损失，得到被害人亲属的谅解，予以减轻处罚。据此，根据《刑法》第133条、第67条第一款，《最高法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款之规定，以交通肇事罪判处邵大平有期徒刑四年。

一审宣判后，邵大平不服，向浙江省衢州市中级法院提出上诉。

上诉人邵大平的上诉理由是：其有自首、积极赔偿并取得被害人家属谅解等情节，请求减轻处罚并适用缓刑。其辩护人提出了认定邵大平系交通肇事逃逸致人死亡的依据不足，请求依法改判的辩护意见。

浙江省衢州市中级法院经审理查明的事实同上。另查明，被害人亲属在二审期间再次出具谅解书，请求对上诉人邵大平减轻处罚并适用缓刑。

衢州市中级法院认为，上诉人邵大平交通肇事逃逸致人死亡，其行为已构成交通肇事罪。邵大平交通肇事后驾车逃离事故现场，致被害人因伤无法离开现场而被其他车辆再次碰撞，并最终死亡。邵的行为与危害结果之间具有刑法意义上的因果关系，应认定为交通肇事逃逸致人死亡。邵大平犯罪以后自动投案并如实供述罪行，系自首；案发后积极赔偿被害人亲属经济损失并取得被害人亲属谅解等，可依法减轻处罚。根据邵大平的犯罪事实、情节及悔罪表现等，可对其适用缓刑。据此，依照《刑法》第133条，第67条第一款，第72条第一款，第73条第二款、第三款，以及《刑事诉讼法》第225条第一款第二项之规定，以交通肇事罪改判邵大平有期徒刑三年，缓刑四年。

二、主要问题

1．“因逃逸致人死亡”的认定，是否以逃逸前行为构成一般交通肇事罪为前提？

2．二次碰撞交通事故中，如何确定第一次肇事者的逃逸行为与被害人被二次碰撞死亡结果间的因果关系？

3．二次碰撞交通事故中，如何区分第一次肇事者的逃逸行为构成因“逃逸致人死亡”还是不作为故意杀人？

三、裁判理由

（一）“因逃逸致人死亡”的认定，不以逃逸前的交通肇事行为构成犯罪为前提

刑法第133条规定了构成交通肇事罪的一般情形以及“交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节”和“因逃逸致人死亡”两种特殊情形。无论是一般情形还是两种特殊情形，《最高法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）均作了相应的详细解释。《解释》第二条规定了本罪一般情形的构成要件，第三条、第四条分别对“交通运输肇事后逃逸”和“有其他特别恶劣情节”作了详细规定，第五条则对“因逃逸致人死亡”作了解释。根据该解释，“交通运输肇事后逃逸”是指行为人具有该解释第二条第一款规定和第二款第一项至第五项规定的情形之一（均为构成交通肇事罪的一般情形），在发生交通事故后，为逃避法律追究而逃跑的行为；“因逃逸致人死亡”，是指行为人在交通肇事后为逃避法律追究而逃跑，致使被害人因得不到救助而死亡的情形。

本案在审理中有两种不同观点：第一种观点认为，“交通肇事逃逸”和“因逃逸致人死亡”，均应以逃逸前的交通肇事行为构成交通肇事罪的一般情形为前提。注释①根据《解释》第二条的规定，构成交通肇事罪的一般情形的客观表现是死亡一人以上或者重伤三人以上或者造成直接财产损失无能力赔偿数额在三十万元以上。而本案中，邵大平的交通肇事行为并没有直接致人死亡，也不存在直接财产损失的问题，而由于后来介入因素致被害人死亡，因此，无法确定邵大平肇事致被害人重伤，也就不能认定邵逃逸前的交通肇事行为构成交通肇事罪的一般情形，更无法认定邵的逃逸行为属交通肇事逃逸致人死亡。第二种观点认为，刑法规定的“因逃逸致人死亡”不以逃逸前的交通肇事行为构成交通肇事罪为必要条件，邵大平的行为应认定为“因逃逸致人死亡”。

我们同意后一种观点，理由如下：

1．符合刑法规定

刑法第133条先后列明了交通肇事罪的三种类型，且量刑逐步加重，但刑法并未明确规定三者系递进关系，认定后两者应以前者为前提。刑法理论认为，情节加重犯、结果加重犯均系对基本构成要件的修正，但情节加重犯系在基本构成要件基础上增加了加重情节，其构成要件完全覆盖了基本构成要件，从这个意义上，可以说是以基本构成要件为基础。例如，在公共交通工具上抢劫的，除“在公共交通工具上”这一加重情节外，其他要素完全符合基本构成要件。但结果加重犯却不同，其系对犯罪结果这一要素的变更或替代，就不能简单理解为以基本构成要件为基础了。例如，抢劫致人重伤，其构成要件中就没有“轻伤”这一要素的存在空间，刑法和相关司法解释也没有规定必须抢得财物才可成立。又如，非法拘禁致人死亡的，即使行为人的拘禁行为不构成基本犯（符合时间、方式等要求），但只要与死亡结果存在相当的因果关系，即可成立。而刑法所规定的“因逃逸致人死亡”类型中，逃逸为加重情节，“死亡”则为加重结果，因此，其同时存在对基本构成要件的变更和涵盖，就不能认为其应以交通肇事罪基本构成要件为基础了。从犯罪构成角度来看，一个犯罪行为只能有一种确定结果，因逃逸致人死亡的结果只能是逃逸行为导致的“死亡”，怎么能同时出现可以构成一般交通肇事的重伤结果和加重处罚的死亡结果呢？

2．符合司法解释的精神

《解释》对交通肇事中“逃离现场”这一客观行为，在三种场合有相应的不同表述，其含义和法律后果也是不一样的：（1）作为构罪要件。交通肇事致一人重伤，在一般情况下不构成犯罪，只有具备《解释》第二条第二款规定的六种情形，才以交通肇事罪定罪处罚。如根据《解释》第二条第二款第六项的规定，交通肇事致一人以上重伤，负事故全部或者主要责任，为逃避法律追究逃离事故现场的，应当以交通肇事罪定罪处罚。（2）作为法定加重情节。根据《解释》第三条的规定，逃逸前的交通肇事行为已经达到了犯罪的程度，但行为人在发生交通事故后，为逃避法律追究而逃跑的，以“交通运输肇事后逃逸”论处。（3）作为重罪构成要件。《解释》第五条规定，“因逃逸致人死亡”是指“行为人在交通肇事后为逃避法律追究而逃跑，致使被害人因得不到救助而死亡的情形”。通过对《解释》条文的比较研究不难发现，第三条规定的法定加重情节，其前提是逃逸前的交通肇事行为已经构成交通肇事罪的一般情形，即具有《解释》第二条第一款和第二款第一项至第五项规定的情形之一（均为构成交通肇事罪的一般情形），在发生交通事故后，为逃避法律追究而逃跑的行为。而第五条规定的重罪构成要件，不以逃逸前的交通肇事行为已经构成交通肇事罪的一般情形为前提条件。

“因逃逸致人死亡”的构成要件有四个：一是行为人逃逸前的行为构成了交通肇事；二是肇事的结果不论是否有人死亡，但肯定有一名以上（含一名）被害人当时没有死亡；三是行为人为逃避法律追究而逃跑，这里的法律追究既包括刑事法律追究，亦包括行政法律追究，甚至包括承担民事赔偿责任，而不局限于刑事法律追究；四是被害人因行为人的逃逸得不到救助而死亡。四个要件中，《解释》重点强调的是“被害人因得不到救助而死亡”。从刑法和《解释》的意图来看，立足点在于鼓励行为人在发生交通事故后，采取积极措施对被害人进行抢救。如果没有逃逸，那么，被害人可能被救活，行为人甚至有不构成犯罪的可能性存在。而如果行为人在交通事故后逃逸，致被害人因得不到救助而死亡，则行为人构成交通肇事罪（特殊情形的重罪）。简言之，如果交通事故发生后，被害人已经死亡，行为人逃逸的，则只构成《解释》第三条规定的法定加重情节，对行为人应当在三年以上七年以下有期徒刑的法定刑范围内处罚；如果被害人没有死亡，但由于行为人的逃逸而致使被害人因得不到救助而死亡的，则行为人的行为构成交通肇事罪的重罪情形，对行为人应当在七年以上有期徒刑的法定刑范围内处罚。

3．符合司法实践的要求

按照前述第一种观点，能认定为“因逃逸致人死亡”的，只能限于行为人逃逸前的交通肇事行为已经构成交通肇事罪的情形。致一人重伤并逃逸的情况，无论如何也不能构成“因逃逸致人死亡”，因为其逃逸情节已为交通肇事罪的一般情形所考量，再予认定“因逃逸致人死亡”，存在重复评价。这显然超出了一般公众的理解范畴。特别是在实践中，往往发生行为人逃逸后，被害人被后来车辆二次或二次以上碰撞导致死亡的情形。在这种情况下，能够准确确定第一次碰撞构成重伤的微乎其微，因此，也就无法认定第一次碰撞并逃逸的行为是否构成交通肇事罪的一般情形。如此，在第二次碰撞人不负主要或全部责任的情况下，即使被害人无责任，其生命代价也无法得到法律的公正评判。

（二）“因逃逸致人死亡”的认定不以行为人在逃逸前的交通肇事行为中的责任大小为前提条件

如前所述，认定“因逃逸致人死亡”的关键在于确定逃逸行为与死亡结果的因果关系。在一般情况下，行为人逃逸后，被害人仅仅因为没有得到救助而死亡，认定行为人构成“因逃逸致人死亡”不成问题。但在实践中，行为人逃逸后，被害人又被第三人的交通行为碰撞，在这种情况下，因第一次肇事者的逃逸行为与死亡结果间介入了其他因素，因果关系的认定就变得复杂了。

1．行为人在逃逸前的交通事故中的责任大小不影响“因逃逸致人死亡”的认定

如前所述，认定“因逃逸致人死亡”不以行为人逃逸前的交通肇事行为构成交通肇事罪为前提，故不需要考量肇事行为的责任认定。但在二次碰撞事故中，因存在第二次碰撞，如对第一次的事故责任不加区分即认定存在因果关系，是否有加重肇事者负担之嫌？我们认为，是否介入第二次碰撞事故，不影响行为人逃逸行为与被害人死亡结果之间是否具有因果关系的判断。因为“交通肇事后逃逸”和“因逃逸致人死亡”的加重处罚基础虽然均为未履行法定义务，但在实践层面，前者的基础侧重于未履行报警、保护现场等义务，以及对其后交通状况所造成的抽象危险等；而后者的救助义务更加突出，并非仅仅是抽象的危险，其作为要求要高于前者。如《道路交通安全法》第七十条在规定保护现场、抢救伤员和报警义务时，就没有提及事故责任大小，《解释》第五条亦未有对肇事者的责任要求，故在二次碰撞事故中，即使不考虑将逃逸推定为全责的情况，第一次肇事者的责任大小，也不能成为阻却“因逃逸致人死亡”认定的事由。

2．介入因素一般不能阻断逃逸行为与被害人死亡的因果关系

二次碰撞交通事故的客观过程为：第一次碰撞—行为人逃逸—被害人无法离开或停留在现场—第二次碰撞—被害人死亡。因此，逃逸行为与死亡结果间介入了两个因素，就需要分析其因果关系是否存在被切断或影响（原因力大小变更）的可能。

（1）被害人行为介入对因果关系的影响。一般而言，被害人的介入因素存在几种情形：①被害人不得不或者几乎必然（通常）实施介入因素；②行为人导致被害人介入异常行为，但结合被害人的心理、精神因素，该介入可视为有通常性；③被害人的行为对结果作用轻微；④被害人的介入有异常性。理论上认为，只有第四种情形下被害人介入因素才阻断行为人的行为与结果间的因果关系。本案中，从邵大平车辆左后视镜掉落、前挡风玻璃左下角破裂，左前门撞凹，现场遗留左后视镜等碰撞痕迹，可知第一次碰撞显非轻微碰撞，事发后，被害人在原地呼叫路人帮忙的行为，也不具有异常性，无法得出存在刻意停留的判断。另外，两次碰撞的间隔非常短，被害人的介入因素不能阻断邵大平逃逸行为与被害人死亡结果间的因果关系。

（2）第二次碰撞行为介入对因果关系的影响。第二次碰撞行为属第三人介入的问题，其是否阻断第一次行为的因果关系需考量以下因素：①逃逸行为导致结果发生的危险性大小；②介入因素异常性大小；③介入因素对结果发生的作用大小；④介入因素是否为逃逸行为的可控范围。本案地点为车流量大的国道，案发时间为足以影响视线的夜间，被害人被邵大平碰撞后仍停留在国道上，因此，邵的逃逸行为对后续碰撞具有较大的危险和原因力。经认定，两次碰撞对死亡负同等责任，故不能认为后续碰撞具有异常性。如果邵大平将被害人挪动到安全位置或采取安全措施，即有避免后续碰撞的可能，其却径行离开。综合考量，后续碰撞不能阻断或影响邵大平逃逸行为与被害人死亡结果间的因果关系。

（三）正确区分二次碰撞事故中的“因逃逸致人死亡”和不作为故意杀人

《解释》第六条规定，行为人在交通肇事后为逃避法律追究，将被害人带离事故现场后隐藏或者遗弃，致使被害人无法得到救助而死亡或者严重残疾的，应当分别以故意杀人罪或者故意伤害罪定罪处罚。而交通肇事“因逃逸致人死亡”具有一定的不作为属性，且逃逸行为确在主观上具有某种程度的故意，实践中亦有案例认定二次碰撞事故中，逃逸致人死亡构成不作为故意杀人。注释②

我们认为，不作为故意杀人与因逃逸致人死亡之间存在一定的共性：（1）行为人主观目的都是逃避法律追究；（2）行为人都实施了逃跑的行为；（3）行为人逃逸前的交通肇事未必构成交通肇事罪；（4）被害人均未得到救助而死亡。但两者之间的区别也是明显的：（1）前者对被害人的死亡持放任态度，而后者主观上并不希望被害人死亡结果的发生；（2）前者对被害人实施了隐藏或者遗弃等主动作为行为，而后者仅仅是逃逸，未实施其他不利于被害人救助的行为；（3）前者以出现被害人死亡的后果为必要条件，而后者则以出现被害人死亡的后果为必要条件；（4）前者被害人死亡的直接原因是因为无法得到救助，而后者是被害人得不到及时救助。

在二次碰撞事故中，认定行为人的逃逸行为构成不作为的故意杀人罪应当慎重。其一，从法律规定的层面来看，刑法针对“因逃逸致人死亡”已作出明确规定，《解释》第六条也仅规定了“移置性逃逸”以故意杀人罪论处，如果一律认定“因逃逸致人死亡”为不作为故意杀人，则直接导致了“因逃逸致人死亡”规定的虚置。其二，“因逃逸致人死亡”的处理结果较故意杀人罪差距明显，从刑罚设置上看二者的基本模式应有不同。那么如何在二次碰撞事故中对逃逸行为进行准确认定呢？我们认为，不作为行为与结果之间的关系，至少应达到相当的程度。如对溺水者负有救助义务的人不作为，其行为与死亡结果之间就具有相当因果关系，即被害人死亡的概率非常高，生还具有异常性。而二次碰撞事故中，介入了第三人的行为（第二次碰撞），此因素发生的可能性却远不及溺水案中被害人死亡的概率高。如不对第三人的行为进行评价，仅从形式上认定是否构成不作为犯罪是不恰当的。

在“移置性逃逸”中，移置致被害人死亡的风险升高，相当于拿走溺水者唯一求生的木板，等价于故意杀人。同理，在二次碰撞事故中，也应重点考量被害人因何种原因处于危险状态、危险程度、被害人对逃逸者的依赖程度、逃逸者履行义务的难易程度、逃逸者不履行义务对结果的原因力、将结果仅归责于逃逸是否合适等因素，综合判断逃逸行为与故意杀人间是否具有等价性。一般而言，与作为等价的逃逸行为，第二次事故的发生应具有较大的必然性。实践中，事故责任认定具有一定的参考意义（当然，需分析认定理由）。如经认定，第二次碰撞肇事者不负责任，则第二次事故发生具有较大的必然性，逃逸行为对被害人死亡结果具有等价于作为的原因力；如第二次碰撞的第三人负有较大的过错，即其发生具有一定的偶然性，也很难将逃逸行为与再次碰撞致死被害人间的原因力同等考量，应认定为“因逃逸致人死亡”。本案中，经事故责任认定，第一、二次碰撞对被害人的死亡负同等责任，第二次碰撞存有较大过错，但也未达到阻断第一次行为与被害人死亡结果的因果关系的地步。因此，邵大平的行为应属犯罪，并应被认定为交通肇事“因逃逸致人死亡”。

综上，一、二审法院认定被告人邵大平系交通肇事逃逸致人死亡，构成交通肇事罪，二审法院综合邵大平的自首情节、赔偿及征得被害人亲属谅解等情况，对其改判有期徒刑三年，缓刑四年，是适当的。

［第1119号］舟山市某远洋渔业有限公司、李某某走私普通货物案——冒用远洋渔业项目确认的船舶名义，将自捕水产品作为不征税货物报关入境的行为如何定性

一、基本案情

被告单位舟山市某远洋渔业有限公司（以下简称舟山某公司）。

被告人李某某，男，1963年7月4日出生，系被告单位舟山某公司法定代表人兼总经理。2002年1月28日因犯走私普通货物罪被判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三十万元。2012年7月11日因本案被取保候审。

浙江省舟山市人民检察院以被告单位舟山某公司、被告人李某某犯走私普通货物罪，向舟山市中级人民法院提起公诉。

被告人李某某及其辩护人主要提出：(1)对本案定性为走私有异议，被告单位取得农业部远洋渔业捕捞资格，合法从事远洋捕捞，属于合法的免税主体，公司下属的“烟渔608”船在2009年4月1日以后因证件失效而未及时补办，属于行政违规行为，该船捕捞的水产品属于可享受免税的自捕水产品，故被告单位的行为不构成走私罪。(2)价格认证中心的价格鉴定结论不能作为本案涉税计价依据，应按向海关免税申报时的价格作为涉税计价依据。

舟山市中级人民法院经审理查明：2008年5月，被告单位从中国水产烟台海洋渔业公司购买报废鱿钓船“烟渔608”，当时该船获得农业部远洋渔业项目确认的免税指标，．有效期至2009年3月31日。2009年4月至2010年2月，时任舟山某公司法定代表人兼总经理的被告人李某某在“烟渔608”船未能继续取得农业部远洋渔业项目确认的情况下，仍决定让“烟渔608”船在秘鲁外的公海进行远洋鱿钓作业，并冒用舟山某公司所属的已获得农业部远洋渔业项目确认的“舟东远822”船、“新世纪五十三号”船的名义，将“烟渔608”船在秘鲁外的公海先后10次钓得的鱿鱼共计509.617吨向舟山海关申报并免税进口。经鉴定，509.617吨鱿鱼计税价格为3231659.87元，海关核定偷逃税款合计858328.8元。

舟山市中级人民法院认为，经依法批准的国内远洋渔业企业运回在公海捕捞的水产品，属于海关监管的进口货物。被告单位舟山某公司违反海关法规，冒用远洋自捕水产品免税资格，逃避海关监管，走私进口货物，偷逃税款计人民币85万余元，被告人李某某作为单位直接负责的主管人员，被告单位及被告人的行为均构成走私普通货物罪。公诉机关指控的罪名成立。根据本案走私犯罪的具体事实、社会危害程度以及李某某到案后能如实供述等情节，可予从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十三条、第三十条、第三十一条、第七十二条、第七十三条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第二十四条第二款之规定，判决如下：

1．被告单位舟山某公司犯走私普通货物罪，判处罚金人民币九十万元。

2．被告人李某某犯走私普通货物罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。

一审宣判后，被告单位和被告人均未提出上诉，检察院亦未提出抗诉，该判决已经发生法律效力。

二、主要问题

远洋渔业企业在农业部审批的远洋渔业项目期满后，继续捕捞并将自捕水产品运回，冒用已获得农业部远洋渔业项目确认的船舶名义申报免税入境，是否构成走私普通货物罪？

三、裁判理由

本案在审理过程中，对被告单位和被告人的行为如何定性形成两种意见：一种意见认为，被告单位明知“烟渔608”船的远洋渔业项目确认已过期，仍违反海关法规，冒用其他船舶的远洋自捕水产品免税资格，逃避海关监管，走私进口货物，被告单位和被告人均构成走私普通货物罪。另一种意见则认为，本案系无证捕捞的自捕水产品违规进境，对于该行为属行政违法还是走私犯罪，以及对偷逃税额的计算都有一定的争议。根据其行为的违法性和实际危害，作为行政违法行为予以处罚足以起到惩戒作用，且本案在业界尚无先例，备受行业内外关注，作为犯罪处理可能影响企业正常运行和行业稳定，也不利于我国远洋渔业的发展。

我们赞同前一种意见，本案被告单位构成走私普通货物罪，被告人作为被告单位直接负责的主管人员，其行为亦构成走私普通货物罪。具体理由如下：

（一）无证捕捞的行政违法属性。不对后续走私普通货物犯罪行为的定性产生影响

对这一问题可以从两个层面来分析：一是关于不具有农业部远洋渔业项目审批确认的船舶在公海捕捞作业行为的性质。2003年农业部制定的《远洋渔业管理规定》第四条规定：“农业部对远洋渔业实行项目审批管理和企业资格认定制度，并依法对远洋渔业船舶和船员进行监督管理。”第十六条第一款规定：“农业部对远洋渔业企业资格实行年审换证制度，对远洋渔业项目实行年审确认制度。”此外，该文件还对远洋渔业项目执行过程中的作业国家（地区）或海域、作业类型、入渔方式或渔船数量（包括更换渔船）作了规定，如需要变更的，应当按照规定的程序事先报农业部批准。对未经农业部批准擅自从事远洋渔业生产，或未取得《公海渔业捕捞许可证》从事公海捕捞生产的，则由省级以上人民政府渔业行政主管部门或其所属的渔政渔港监督管理机构根据《中华人民共和国渔业法》和有关法律、法规予以处

罚。其中，《中华人民共和国渔业法》第四十二条规定：“违反捕捞许可证关于作业类型、场所、时限和渔具数量的规定进行捕捞的，没收渔获物和违法所得，可以并处五万元以下的罚款；情节严重的，并可以没收渔具，吊销捕捞许可证。”

根据《农业部关于确认2008年度第三批远洋渔业项目的通知》，中国水产烟台海洋渔业公司的“烟渔601~608”船在该次确认的项目之内，截止日期为2009年3月31日。2009年4月至2010年2月，时任被告单位法定代表人兼总经理的被告人李某某在“烟渔608”船未能继续取得农业部远洋渔业确认的情况下，仍决定让“烟渔608”船在秘鲁外的公海进行远洋鱿钓作业，违反了《中华人民共和国渔业法》和《远洋渔业管理规定》的规定，行政部门可依法对其作出相应处罚。可见，不具有农业部远洋渔业项目审批确认的船舶在公海作业系非法的捕捞行为，属于行政法规规制的范畴，尚不被刑事法律所调整。

二是冒名报关入境的非法自捕水产品亦应被课税。远洋渔业企业将违法捕捞的水产品报关入境是否具有缴纳关税的义务？

根据《中华人民共和国渔业法》的规定，被告单位舟山某公司的船舶在公海内非法捕捞，应由行政部门对其处以没收渔获物和违法所得，可以并处罚款的行政处罚，即被告单位运回的自捕水产品应被没收，在此情形下，该自捕水产品入关不存在纳税的问题。2000年海关总署、农业部联合制定的《远洋渔业企业运回自捕水产品不征税的暂行管理办法》（以下简称《暂行管理办法》）第四条规定：“农业部将获得‘农业部远洋渔业企业资格证书’的企业名单、远洋渔业企业生产区域、船名船号和主要捕捞品种等情况送海关总署备案，并由海关总署通知有关直属海关。”本案中，舟山某公司明知“烟渔608”船已不再具有农业部远洋渔业项目确认的免税指标，冒用其所有的已获得农业部远洋渔业项目确认的“舟东远822”船、“新世纪五十三号”船的免税指标，将“烟渔608”船的自捕水产品向海关申报并免税进口。虽然该自捕水产品应被行政部门罚没，但就海关征管环节而言，被告单位用伪报的行为使这批“非法自捕水产品”取得了形式上的入境资格，且享受了不征税的优惠政策。由于该自捕水产品实际来源于已不再具有农业部远洋渔业项目确认资格的“烟渔608”船后，则不再享有免税优惠，根据原产地规则，应对其按照普通货物征收进口关税和进口环节增值税。

至于该自捕水产品实质上的应然归属，则不对海关的征税行为产生认定及合法性上的障碍。从司法实践来看，基于两个相互牵连的违法行为，有的按前行为处理，有的按后行为处理，有的对前后两个行为都作出处理，如何处理应通过立法或司法解释加以指引。但对本案如何适用法律确没有明确的指引规定，这是造成本案在法律适用上困惑的直接原因。例如，远洋渔业企业利用其自捕水产品免税资格将从公海上收购的水产品报关免税入境的，以及将自捕水产品免税资格出卖给他人获取利益的行为，应明确作为走私犯罪行为打击，但本案的情形却并非如此。需要指出的是，被告单位的行政违法行为在未被行政机关发现并加以处罚的情况下，又冒名将非法捕捞的水产品用形式合法的手段报关入境，达到偷逃税款目的的行为，使后者独立构成走私普通货物罪，该非法自捕水产品仅是被告单位实施犯罪的物质载体，后者的构罪不受前者行政违法行为的影响。行政机关可对被告单位在公海上的违法捕捞行为另行处理。

（二）被告单位违反海关法规，冒用远洋自捕水产品免税资格，逃避海关监管，侵害了海关监管秩序

《暂行管理办法》明确规定：“我国远洋渔业企业在公海或按照有关协议规定，在国外海域捕获并运回国内销售的自捕水产品（及其加工制品），视同国内产品不征收进口关税和进口环节增值税”；“远洋渔业企业必须经农业部批准，获得‘农业部远洋渔业企业资格证书方能享受国家上述政策”。同时，《远洋渔业管理规定》中也规定了农业部对远洋渔业实行项目审批管理和企业资格认定制度；可见，远洋渔业企业享受运回自捕水产品不征税政策的必要条件之一是捕捞水产品的渔船须经农业部远洋项目批准。对此，要求企业必须向企业所在地直属海关备案，且在办理自捕水产品不征税手续时，必须向海关提供农业部批准从事远洋捕捞生产的有效批件。不是批件审批确认的船舶，不能享受不征税政策。2006年海关总署关税征管司作出的《关于远洋渔业自捕水产品运回有关问题的批复》重申了上述条件，并要求海关重点审查审核申报材料记载的有关内容与农业部批准的有关远洋渔船船号、生产海域和生产品种等内容是否一致。2013年农业部渔业局作出的《对远洋渔业企业自捕水产品政策解释的复函》亦是对《暂行管理办法》的重申，而非扩大解释。该文件明确规定，远洋渔业企业享受远洋渔业自捕水产品不征收关税和进口环节增值税政策须符合一定的条件和程序：一是享受政策的企业应具有农业部远洋渔业企业资格，运回的水产品必须是经农业部批准项目的远洋渔船自捕的水产品；二是符合上述条件的企业运回自捕水产品前，须按《暂行管理办法》第五条规定的程序申报并取得海关签发的《进口货物免税证明》，并经海关对项目企业申报的不征税产品进行原产地查验、确认无误后方可办理不征税验放手续。不符合上述条件和程序的入境水产品不得享受远洋渔业自捕水产品不征收关税和进口环节增值税政策。对于违反上述条件和程序或利用国家政策非法运回水产品的企业和个人，2007年农业部、外交部、公安部、海关总署联合制定的《关于加强对赴境外作业渔船监督管理的通知》要求根据有关法律法规，严格追究其责任。

本案中，被告单位舟山某公司使用的“烟渔608”船经农业部2008年度第三批远洋渔业项目确认，有效期至2009年3月31日，案发时段已经过期，故其自捕水产品属于普通货物，入境不再享受不征税政策，应适用原产地规则照章征收进口关税和进口环节增值税。该公司办理报关手续时，没有按照相关规定如实填报生产渔船是“烟渔608”船，而是故意填报该公司已获得农业部2009年度第二批远洋渔业项目确认的“舟东远822”船、“新世纪五十三号”船，属于逃避海关监管的伪报行为，具有走私普通货物的主观目的。《中华人民共和国海关法》规定：“进口货物自进境起到办结海关手续止，出口货物自向海关申报起到出境止，过境、转运和通运货物自进境起到出境止，应当接受海关监管”；“进口货物的收货人、出口货物的发货人应当向海关如实申报，交验进出口许可证件和有关单证”。所以，舟山某公司的伪报行为客观上侵害了海关监管秩序。

（三）被告单位偷逃应缴税额已达走私普通货物罪的定罪标准

目前，国家对远洋渔业企业自捕水产品实行免税政策，已取消了定额管理的制度，对自捕水产品如何缴纳关税没有明确规定。关于被告单位伪报偷逃的应缴税款数额的核定问题，根据《中华人民共和国海关计核涉嫌走私的货物、物品偷逃税款暂行办法》第十七条第四项的规定，以国内有资质的价格鉴证机构评估的涉嫌走私货物的国内市场批发价格减去进口关税和其他进口环节税以及进口后的利润和费用后的价格，其中进口后的各项费用和利润综合计算为计税价格的20%，来确定涉嫌走私的货物的计税价格。舟山海关缉私分局委托舟山市价格认定中心对秘鲁及附近海域冻鱿鱼的国内市场批发价格进行鉴定，舟山市价格认定中心依委托方提供的相关资料，进行市场调查核实，根据国家有关鉴定的规章和标准，按照涉案物品价格鉴定的程序和原则，确定本案涉案物品的价格，舟山海关据此核定被告单位偷逃进口关税及进口环节增值税共计858328.8元。在没有相同或相似参考值的情况下，运用此方法核定关税损失，就本案来说也是可行和适当的，且程序合法，对鉴定结果应予采信。

根据2014年最高人民法院、最高人民检察院联合制定的《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第二十四条第二款“单位犯走私普通货物、物品罪，偷逃应缴税额在二十万元以上不满一百万元的，应当依照刑法第一百五十三条第二款的规定，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役”的规定，本案达到了单位犯走私普通货物罪的人罪标准，被告人李某某作为单位直接负责的主管人员，其行为亦构成走私普通货物罪。

最后，需要指出的是，海洋渔业资源是人类社会的宝贵财富，沿海地区捕捞业是传统产业，国家对发展远洋渔业捕捞，给予造船补贴、燃油补贴等优惠政策，既涉及渔民的基本生计，对促进经济社会发展、增加渔民就业和收入具有重要意义，又涉及远洋渔业产业的长远发展，有利于改善渔业产业结构、拓展渔业发展空间、提高产业综合实力和国际竞争力。因此，规范远洋渔业捕捞行为十分必要。国家为鼓励远洋渔业发展，出台远洋渔业企业运回自捕水产品不征税政策，与加强监管不存在矛盾。相关职能部门通过审批渔业企业、船舶、作业海域、捕捞水产品种类，控制不征税范围，保护和合理利用海洋渔业资源，促进远洋渔业的持续、健康发展，并对不符合规定条件的入境自捕水产品照章征税，进行总量控制，以实现满足国内需求与促进远洋渔业科学发展的平衡。本案被告单位和被告人的行为侵犯了海关监管秩序，亦对远洋渔业的长远发展不利，应依法惩处。浙江省舟山市中级人民法院的判决兼顾了司法公正和裁判的社会效果，在对违法犯罪者依法定罪的同时，也在量刑上考虑到了对远洋渔业企业发展的支持。

［第1120号］梁保权、梁博艺信用卡诈骗案——透支信用卡用于经营活动导致无法归还的是否构成信用卡诈骗罪

一、基本案情

被告人梁保权，男，1969年10月28日出生。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2015年4月3日被取保候审。

被告人梁博艺，男，1967年7月15日出生。因涉赚犯信用卡诈骗罪于2015年7月12日被取保候审。

广州市越秀区检察院以梁保权、梁博艺犯信用卡诈骗罪，向法院提起公诉。

广州市越秀区法院经审理查明：二梁系兄弟关系，二人共同投资经营广州市番禺区佰鸿电子厂（法定代表人梁保权）和广州市群辉电子有限公司（法定代表人梁博艺）。2013年4月，二梁经事先商量后，由梁博艺以其本人名义在中国光大银行广州分行越秀支行办理了一张卡号为6226870030917828的“光大乐惠金”信用卡。同年5月17日起，二人共同使用该信用卡进行透支消费且主要用于上述二企业的经营。2014年8月18日，二人最后一次持该卡透支消费13000元人民币。同月21日该信用卡出现逾期，银行将该卡停卡并开始电话催收还款。同年10月31日，二人向该卡转账还款40000元（银行按照信用卡合约规则优先视为归还利息、滞纳金等发卡行所收取的费用）后未能继续归还欠款，二人欠款逾期未还后，经中国光大银行广州分行越秀支行多次电话催收、催收函催收、上门催收仍未归还，截至2015年3月20日，按照银行信用卡合约规则的计算方法，涉案信用卡仍有透支款本金合计人民币167411．60元及利息9542．38元未归还。

2015年3月23日，梁保权冒用梁博艺名义到广州市天河区天河北路685号光大银行大厦协商还款事宜时，银行员工报警，民警到场将梁保权口头传唤至派出所归案。

2015年6月5日，梁博艺到公安机关投案自首。

广州市越秀区法院认为，本案二被告将涉案信用卡透支款项用于生产经营，因经营不善、市场风险等客观原因造成透支款项无法偿还，主观上不具有“非法占有目的”，其行为不构成信用卡诈骗犯罪，本案只是一般的民事纠纷。

广州市越秀区检察院随即书面申请撤回起诉，广州市越秀区法院裁定准许广州市越秀区检察院对被告人梁保权、梁博艺信用卡诈骗一案撤诉。

二、主要问题

1．持卡人使用信用卡透支用于生产经营，但因经营不善等客观原因导致信用卡逾期无法偿还的，能否认定为恶意透支型信用卡诈骗犯罪中的“以非法占有为目的”？

2．持卡人逾期未还款被停卡后至“经催收超过3个月未归还”的期限届满之前清偿部分款项，该部分还款在刑事案件中是否全部视为偿还本金并从犯罪数额中予以扣减？

三、裁判理由

（一）行为人将透支款项用于合法经营，因客观原因导致无法归还透支款项的不能认定“以非法占有为目的”

本案在审理中对于二梁的行为是否构成信用卡诈骗罪，存在两种不同观点：第一种观点认为，二梁在经营出现困难时明知透支信用卡很可能导致透支款项无法偿还，仍透支用于经营，最终导致无法及时偿还信用卡欠款，属于“明知没有还款能力而大量透支，无法归还”的情形，构成信用卡诈骗罪。第二种观点认为，二梁将涉案资金用于合法经营，后因客观原因导致无法归还透支款，主观上没有非法占有透支款的目的，不属于恶意透支信用卡的行为，不构成信用卡诈骗罪。

我们同意第二种观点，具体理由如下：

根据刑法第196条第一款、第二款的规定，持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为属于“恶意透支”，构成信用卡诈骗罪。2009年两高发布的《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第六条第一款规定，持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为刑法第196条规定的“恶意透支”。上述规定明确了恶意透支型信用卡诈骗罪必须同时具备两个条件：第一，主观上行为人“以非法占有为目的”；第二，客观上行为人实施了“超额或者超限透支”且“经两次以上催收不还”的行为。以上两个条件缺一不可，如果持卡人仅仅是经催收不还，但没有非法占有的目的，则不是恶意透支而是善意透支；如果持卡人具有非法占有的目的，但银行没有对持卡人进行催收，或者开始透支时具有非法占有的目的，但在两次催收后3个月内已经归还，则因为不符合法定构成要件而不能认定为恶意透支。本案中二被告客观上实施了超限透支且“经催收不还”的行为，根据《解释》第六条第二款的规定，二被告被催收的次数超过两次，且超过3个月仍未全部归还，符合恶意透支型信用卡诈骗罪的客观要件。因此，本案关键在于判断二被告主观上是否具有非法占有的目的，这也是本案的争议之处。

关于恶意透支型信用卡诈骗罪中“以非法占有为目的”的具体认定，《解释》第六条第二款列举了六种情况：（1）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；（2）肆意挥霍透支的资金，无法归还的；（3）透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；（4）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；（5）使用透支的资金进行违法犯罪活动的；（6）其他非法占有资金，拒不归还的行为。虽然这六种情形规定得较为具体，但是实践中持卡人使用信用卡的情形较为复杂，个别情况下认定是否“以非法占有为目的”仍有争议。其中最为常见的就是本案这种将透支的信用卡款项用于合法的经营，后因资金困难导致客观上无法偿还的情形。我们认为，信用卡最主要的功能就是透支从而使持卞人得以购买超出自己现有支付能力的商品或服务，银行也以各种各样的促销活动鼓励持卡人进行透支消费，因此若仅凭客观上无法偿还欠款就认定为“以非法占有为目的”的恶意透支型信用卡诈骗，就无法将恶意透支型信用卡诈骗罪和透支不还的民事违约行为进行区分。对“以非法占有为目的”的理解仍应坚持主客观相统一的原则，综合考察行为人申领行为、透支行为、还款行为等各种因素，重点考察以下三方面的因素：

第一，行为人申领信用卡时有无虚构事实、隐瞒真相的行为。这是指行为人在申领信用卡时，因不符合申领条件或不能得到较大的透支额，而伪造部分证明材料，如收人证明、房屋产权证明等虚构其资信能力的材料，但其基本身份属实，如姓名、身份、住址和户籍资料等信息真实。这种情形与刑法第196条第一款第一项规定的“使用以虚假的身份证明骗领的信用卡”的情形不同，虚假的身份证明是指行为人完全以虚构的身份和虚假的申请资料申领信用卡，使银行无法找到真正的持卡人。而本案情况是，银行仍然能够找到持卡人，但却客观存在催收困难。

第二，行为人透支款项的用途。根据资金用途判断行为人是否具有非法占有目的时，应结合全案分析行为人资金用途的主要方面，对于行为人取得资金后，部分用于非法活动，部分用于合法经营的，如果大部分资金用于合法经营，到期不能归还资金主要是由于经营不善、市场风险等原因造成的，不宜认定“以非法占有为目的”。如果行为人利用信用卡到中介公司大额、频繁套现，或者透支用于不符合其承受能力的奢侈品消费或密集多次无节制的生活消费，则可断定具有非法占有的目的。

第三，透支款项时行为人的还款态度及是否逃避催收。透支额的归还行为反映行为人的信用状况，为了维护自己的信用，行为人在透支后一般会及时还款。如果行为人在透支后对还款期限和还款额根本不关心，连续透支消费，甚至通过变更电话、住址等方式逃避银行催款，这种只透支不还款的态度表明其不打算遵守信用卡合法使用的规定，对透支款项具有较明显的非法占有目的。但如果行为人在银行催收后有积极表示，或者积极还款，或者说明合理的不还款理由，并与银行约定推迟还款的计划等，都可以排除“非法占有目的”。

在本案中，涉案信用卡透支款项大部分用于二梁的企业经营，其他小部分款项用于正常生活开支，而非奢侈品消费或者无节制消费。二梁后因经营困难导致信用卡欠款逾期未能归还，但从涉案信用卡还款情况及二梁应对催收的态度来看，二梁持卡最后一笔透支消费后不久即被停卡，在银行的催收下，二梁在两个多月后还向已经被停卡的涉案信用卡账户偿还了一笔4万元的还款，若二梁是“以非法占有为目的”的恶意透支，就不会在两个多月后还向银行偿还这一笔数额并不小的透支款项。二梁逾期未能继续归还欠款后，银行数十次电话催收，梁博艺或梁保权接听电话时均表示愿意归还欠款，只是申明企业经营困难希望暂缓还款，且梁保权被抓获归案时正在银行协商还款事宜。可见二梁一直积极与银行协商还款事宜，未有变更联系电话、变更地址等逃避催收的行为。二梁的行为不能认定为“以非法占有为目的”，不构成恶意透支型的信用卡诈骗罪。

（二）恶意透支被停卡后至催收后未满3个月期间所偿还款项应视为偿还本金且应从犯罪数额中予以扣除

根据《解释》第六条第四款的规定，恶意透支的数额，是指在第一款规定的条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额。不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。如果本案构成信用卡诈骗罪，二梁在停卡后至银行催收未满3个月期间所偿还的4万元能否从犯罪数额中扣除？对此也有两种不同观点：第一种观点认为，二梁所偿还的款项，按照信用卡合约是优先清偿利息、滞纳金等发卡行收取的费用，因此，不应在犯罪数额中扣除。第二种观点认为，信用卡逾期后二梁所归还款项应视为偿还本金，而不再是归还利息等发卡行收取的费用，故应在犯罪数额中予以扣除。

我们同意第二种观点，主要理由是：刑事法律关系与民事法律关系不同，刑事法律保护犯罪直接侵犯的财产权益本身，并不直接保护被害人基于被犯罪侵害而损失的孳息。根据银行格式条款的信用卡合约规则，当信用卡出现逾期后，持卡人所需支付的利息、滞纳金及其他发卡行所收取的费用很可能超出24％的民间借贷利率保护上限，虽然信用卡欠款纠纷与一般的民间借贷有所不同，但已有相关民事判决对银行收取超过24％年利率部分的诉求不予支持，在刑事诉讼中更不应该无条件保护这种超高额利息诉求的信用卡还款规则。在涉案信用卡被停卡之后，行为人若部分清偿欠款的，虽然银行按照信用卡合约规则视为优先偿还利息、滞纳金、手续费等发卡行收取的费用，但此时银行与持卡人之间的正常民事合约关系已经终结，在“经两次催收后超过3个月未归还”这一犯罪成立要件达成之前，行为人处于一种从正常民事合约关系到成立犯罪的过渡状态，其在此期间的还款在刑事诉讼中应视为优先偿还本金，而不是优先偿还发卡行所收取的费用，并应将该期间的还款数额从犯罪数额中予以扣除。在“经两次催收后超过3个月未归还”这一要件成立后，行为人所偿还的款项亦视为优先偿还本金，但该部分还款计人犯罪数额，只是在量刑时予以酌情从轻处罚。

综上，原审法院认为本案二梁将涉案信用卡透支款项用于生产经营，因经营不善、市场风险等客观原因造成透支款项无法偿还，主观上不具有“非法占有目的”，其行为不构成信用卡诈骗犯罪是适当的。

［第1121号］欧敏、关树锦非法从事长途大巴客运经营案——未取得道路运输经营许可擅自从事长途大巴客运经营的行为如何定性

一、基本案情

被告人欧敏，男，汉族，1965年9月22日出生，高中文化，原系“港粤快车”总经理、珠海市港之游运输有限公司法定代表人。2013年2月1日被逮捕。

被告人关树锦，男，汉族，1977年6月17日出生于广东省廉江市，高中文化，原系“港粤快车”股东、办公室主任。2013年2月1日被逮捕。

广东省深圳市福田区人民检察院以被告人欧敏、关树锦犯非法经营罪，向福田区人民法院提起公诉。

深圳市福田区人民法院经公开审理查明：

2012年6月开始，吴振耀（另案处理）为谋取非法利益，在未取得道路运输管理机关颁发的道路运输经营许可证及工商行政管理机关颁发的工商营业执照的情况下，以“港粤快车”的名义，伙同被告人欧敏、关树锦，租赁港之游公司（注：2012年3月16日成立，法定代表人欧敏，吴振耀占股40％，欧敏、李东升各占股30％，经营范围包括县级包车客运业务等）及其他公司所有的大客车，通过电话订票、发售会员卡或者现场售票的方式，组织经营往返于广东省珠海市、深圳市两地的长途客运业务，单程一般每人次收取乘客人民币（以下币种同）50元的车费。欧敏系“港粤快车”总经理，关树锦系小股东及办公室主任，罗某系财务人员，吴某系车辆调度员，许某系小股东，张某系发车员。经核实，2012年8月至9月，“港粤快车”非法经营长途客运业务金额达180余万元；2012年8月1日至10月15日，“港粤快车”违法所得达90余万元。

深圳市福田区人民法院认为，被告人欧敏、关树锦违反《中华人民共和国道路运输条例》、《无照经营查处取缔办法》的规定，在未取得道路运输经营许可证的情况下，擅自从事道路运输经营，严重扰乱市场秩序,情节严重，其行为构成非法经营罪，且系共同犯罪。欧敏在共同犯罪中起主要作用，系主犯。关树锦起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。关树锦归案后能够如实供述所犯罪行，认罪态度较好，有一定悔罪表现，可以从轻处罚，且宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，依法对其可以适用缓刑。据此，依照刑法第二百二十五条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条及第六十四条之规定，福田区人民法院判决如下：

1.被告人欧敏犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元；

2.被告人关树锦犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万元；

一审宣判后，被告人欧敏不服，向深圳市中级人民法院提起上诉。

深圳市中级人民法院经公开审理认为，原判认定的事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，遂驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

未取得道路运输经营许可擅自从事长途大巴客运经营的行为，如何定性？

三、裁判理由

本案审理过程中，对被告人欧敏、关树锦未取得道路运输经营许可擅自从事长途大巴客运经营的行为，如何定性，存在两种意见：

一种意见认为，不构成非法经营罪。理由是：（1）非法经营罪的打击范围应当严格限制，在缺乏司法解释规定的情况下，认定被告人欧敏、关树锦的行为构成非法经营罪欠缺法律依据。（2）虽然从事道路客运经营有一定准入条件，但从审批程序看，客运经营仅为一般行政许可经营，而非与烟草、食盐等相提并论的国家特许经营，故欧敏、关树锦未经许可从事非法客运经营的行为不能适用刑法第二百二十五条第一项的规定。（3）未经许可非法从事客运经营的行为亦不属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。非法从事客运经营行为虽然在一定程度上破坏了道路客运市场秩序，但没有严重影响特许经营活动的市场秩序，不属于非法经营罪的调整对象。

另一种观点认为，构成非法经营罪。理由是：欧敏、关树锦的行为违反了《中华人民共和国道路运输条例》、《无照经营查处取缔办法》等国家规定，属于非法经营罪中“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。未经许可擅自从事非法客运经营的危害，不仅体现在结果危害，而且体现在潜在危害。不仅对正常的客运经营秩序造成严重破坏，而且导致潜在的危险因素大量增加。如引发超载以及因超载而频发的交通事故现象。因此，对于未经许可擅自从事非法客运经营的行为，情节严重的，应当按照非法经营罪追究刑事责任。

我们赞同后一种观点。具体理由如下：

（一）未取得道路运输经营许可擅自从事长途大巴客运经营活动，违反了国家规定

根据《道路运输条例》第十条的规定，申请从事客运经营的，应当向相应级别的道路运输管理机构提出申请并提交相关材料。道路运输管理机构经审查作出许可或者不予许可的决定。予以许可的，向申请人颁发道路运输经营许可证，并向申请人投入运输的车辆配发车辆营运证。客运经营者应当持道路运输经营许可证依法向工商行政管理机关办理有关登记手续。根据《道路运输条例》第六十四条的规定，未取得道路运输经营许可，擅自从事道路运输经营的，由县级以上道路运输管理机构责令停止经营；有违法所得的，没收违法所得，构成犯罪的，依法追究刑事责任。同时，根据《无照经营查处取缔办法》（2002年12月18日国务院令第370号公布，2011年1月8日修订）第十四条的规定，对于无照经营行为，由工商行政管理部门依法予以取缔，没收违法所得；触犯刑律的，依照刑法关于非法经营罪、重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪、危险物品肇事罪或者其他罪的规定，依法追究刑事责任。

根据上述规定，从事客运经营应当具备一定的条件，依照相关规定程序申请获取：必须具备“有与其（申请人）经营业务相适应并经检测合格的车辆、有符合相关条件的驾驶人员、有健全的安全生产管理制度”三个条件。申请从事班线客运经营的，还应当有明确的线路和站点方案。符合上述条件的，可以向有关道路运输管理机构提出申请。申请人取得道路运输许可证后，向工商行政管理机关办理有关登记手续。可见，欧敏、关树锦未取得道路运输经营许可，擅自从事客运经营的行为违反了《道路运输条例》和《无照经营查处取缔办法》的相关规定。根据《最高人民法院<关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知>》（法[2011]155号）的规定，《道路运输条例》和《无照经营查处取缔办法》都属于刑法中的国家规定，因此，欧敏、关树锦的行为违反了国家规定。

（二）非法从事长途大巴客运经营活动属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”

判断某类经营行为是否属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，是对某类非法经营行为的属性进行判断，因此与情节是否严重的认定属于不同层面的问题，应当撇开个案特殊情节，从刑法因果关系的角度把握该类行为产生的实际危害和潜在危害，并以此进行综合认定。

非法从事长途大巴客运经营活动，不但严重扰乱道路运输市场秩序和行业秩序，危害人民群众的生命财产安全，侵害合法经营者的权益，影响行业和社会的稳定，影响道路交通安全和城市形象，而且导致交通事故频发、引发正规营运车主罢工和群众上访、甚至暴力抗法的现象在全国范围内都比较普遍。（1）危害人民群众的生命财产安全。在脱离相关主管机关有效监督管理的情况下，非法营运安全隐患只会不断增多。非法营运车辆大都车况不良，安全性能差，从业人员驾驶技术和交通安全意识良莠不齐，容易导致交通事故多发、频发。（2）引发社会不稳定因素。非法营运与团伙经营、暴力抗法等社会问题往往相伴相生，严重影响社会治安秩序。近年来，各地法院办理的多宗抢劫杀人案件，常有被告人或者被害人从事非法营运的因素。非法营运车辆多数无保险，在营运中一旦发生事故，乘客的合法权益得不到保障，容易激发上访、闹访等群体性事件，严重影响当地社会稳定。可见，非法营运已成为引发社会不稳定因素中一个不容忽视的现象。（3）破坏正常的市场秩序。非法营运公司不缴纳税费，造成国家的税收流失；争抢客源、抢夺市场份额，使正规的客运站点和合法经营者收入减少，损害合法经营车辆的正当权益，影响行业稳定；由于没有纳入正常的管理体系，相关部门平时也无法对其进行有效管理。（4）激发潜在的犯罪心理。因非法营运利润率极高，绝大多数非法营运车主一直在观望，如果此类行为不能有效遏制，将会激发更多的非法营运车辆参与非法营运。

本案中，欧敏、关树锦组织非法营运的规模大，参与非法营运的车辆和人员多，虽无证据证明已发生客观危害结果，但潜在的社会危害严重。综合实际危害结果和潜在危害因素分析，应当认定欧敏、关树锦的非法营运行为属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。

（三）被告人欧敏、关树锦的非法经营数额、违法所得应当认定为情节严重

本案中，“港粤快车”股东有17人，员工最高峰时有上百名，案发时还有40人左右，且分工明确，车辆调度、发车、跟车、客服均有专门管理人员；深圳和珠海每天至少对发五班车，周末和节假日班次更多，一般一辆车可以载40个左右乘客，周末和节假日几乎是满座（50个左右）。如此大的规模，已远远超出个人自驾“黑车”的性质范围。本案认定的被告人欧敏、关树锦组织非法营运的时间是2012年6月至12月，统计的2012年8月至9月非法经营长途客运业务的金额（180余万元），2012年8月1日至10月15日的获利金额（90余万元），即仅统计了其中一个时间段，其实际经营数额和获利数额应当更多。而且欧敏、关树锦在运营车辆多次受到行政处罚的情况下，仍然从事非法营运活动，故从经营数额、违法所得数额以及其他情节看，应当达到非法经营罪的入罪标准。同时，鉴于非法从事长途大巴客运营运活动的复杂性，对此类行为不宜机械参照适用《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十九条第八项的规定，故在暂无相关司法解释对此类行为“情节严重”、“情节特别严重”明确认定标准的情况下，深圳市福田区人民法院认定欧敏、关树锦的行为构成情节严重是妥当的。

（四）行政处罚效果不佳体现出对非法从事大巴客运经营活动具有刑事处罚的必要性

对于社会危害严重的非法营运行为，行政处罚体现出威慑效力不足的问题。本案被告人欧敏、关树锦从事非法营运时间长，在经历多次行政处罚后，依然不断扩大经营规模，体现出交通执法的打击手段和效果不能满足打击此类违法行为的需要。非法从事客运经营的行为屡禁不止，不仅直接侵犯合法经营者的权益，造成行业混乱，且容易引发其他犯罪，故加大打击力度，发挥刑罚的威慑功能具有一定的必要性和合理性。

同时，有必要强调的是，鉴于目前社会上出现的非法营运行为较为普遍，且原因复杂，在司法实践中一定要把握好是否追究刑事责任和追究刑事责任的范围问题。以非法经营追究刑事责任，主要是针对非法营运的出资者、组织者和主要管理者，特别是要打击那些欺行霸市、采取非法手段裹挟国家行政执法人员，带有黑社会性质的从事非法营运的团伙和人员。对于个人自驾“黑车”或者少数几个人联合从事非法营运，营运时间短、经营数额不大以及受雇佣参与非法营运的，一般不予追究刑事责任，可以行政处罚等方式追究行政违法责任。

［第1122号］喻江、李强非法从事出租汽车经营活动案——未取得道路运输经营许可集合社会车辆对不特定的旅客招揽生意、拉客，从事出租汽车经营的行为如何定性

一、基本案情

湖南省宁乡县检察院以喻江、李强犯非法经营罪，向法院提起公诉。

宁乡县法院经公开审理查明：

2009年4月，喻江在长沙市岳麓区工商局注册成立了长沙天之翼汽车租赁服务有限公司（以下简称天之翼公司），注册资金50万元，法定代表人为喻江，喻江占股90%，尹某占股10%，经营范围为汽车租赁、婚庆礼仪、商业信息咨询等。2009年9月，李强加入公司，与喻江各占该公司50%的股份。公司又称为“平安车队”，喻江、李强以该公司作掩护，在未取得道路运输经营许可证的情况下，集合社会车辆对不特定的旅客招揽生意、拉客，在长沙市城区和宁乡县城之间往返营运，从中牟取高额利润。该公司经营模式是车辆加盟的形式，每台要加入公司的社会车辆先交2000—3000元的加盟费，另外公司每月向车主收取l400—1600元不等的管理服务费。公司为加盟车辆提供客源、派送乘客、发放名片、提供短信服务。同时，公司为每台车加人手机集团用户提供内部短号联系，在经营期间为每台车主协调与运政、城管等执法部门的关系，公司承担缴纳因非法营运被执法机关所处的罚款。喻江负责长沙市相关部门的关系协调，李强负责宁乡县相关部门的关系协调。公司还于2011年4月聘请袁某为车队长，负责收取加盟费和管理费，对车队进行日常管理；另外聘请总台调度员周某、李某负责接昕电话和车辆派送。此外，公司分别在长沙、宁乡安排拉客人员各两名，员工从公司中得到相应报酬，车队长每月工资为3000元，喊话员每月工资2400元，调度员每月工资1800元。

2011年1月至2012年1月，喻江、李强在未取得道路运输经营许可证的情况下，集合近40台社会车辆擅自从事道路运输经营，从公司获取服务费658465元，短号车服务收入68095元，加盟费收入57950万元，非法经营数额784510元，除去各项开支163005元，违法所得621505元。

宁乡县法院认为，喻江、李强违反《道路运输条例》的规定，在未取得道路运输经营许可证的情况下，擅自从事道路运输经营，严重扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪，且系共同犯罪。喻江、李强在共同犯罪中均起主要作用，系主犯；喻江、李强到案后能够如实供述罪行，依法可以从轻处罚；喻江、李强无前科劣迹，案发后积极退赃，有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。据此，依照《刑法》第225条第四项，第25条第一款，第26条第一款、第四款，第67条第三款，第72条第一款、第三款，第73条第二款、第三款，第64条之规定，宁乡县法院判决如下：

1．被告人喻江犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年，并处罚金二十万元；

2．被告人李强犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年，并处罚金二十万元；

3．被告人喻江、李强违法所得均予以没收，上缴国库。

一审宣判后，喻江、李强未上诉，检察机关亦未抗诉，该判决已发生法律效力。

二、主要问题

未取得道路运输经营许可，集合社会车辆对不特定的旅客招揽生意、拉客，擅自从事出租汽车运输经营的行为如何定性？

三、裁判理由

本案审理过程中，对喻江、李强未取得道路运输经营许可，集合社会车辆对不特定的旅客招揽生意、拉客，擅自从事出租汽车经营的行为如何定性，存在两种意见：一种意见认为，喻江、李强人违反《道路运输条例》的规定，在未取得道路运输经营许可证的情况下，擅自从事道路运输经营，时间长、规模较大，非法经营数额和获利数额均达数十万元，具有较大社会危害性，严重扰乱市场秩序，且情节严重，其行为构成非法经营罪。另一种意见认为，喻江、李强擅自从事道路运输经营的行为是否达到了严重扰乱市场秩序的程度，公诉机关并未提供相关证据证明，法律对该类行为亦无明确规定，故本案不宜按刑法第225条第四项处理。本案虽有违反行政许可的行为，但是否需要动用刑法值得斟酌。

我们赞同前一种意见。具体理由如下：

（一）未取得道路运输经营许可证、出租汽车经营资格证，擅自从事出租汽车经营活动，违反了国家规定

根据《道路运输条例》第十条的规定，申请从事客运经营的，应当向相应级别的道路运输管理机构提出申请并提交相关材料。道路运输管理机构经审查作出许可或者不予许可的决定。予以许可的，向申请人颁发道路运输经营许可证，并向申请人投入运输的车辆配发车辆营运证。客运经营者应当持道路运输经营许可证依法向工商行政管理机关办理有关登记手续。根据《无照经营查处取缔办法》第十四条的规定，“对于无照经营行为，由工商行政管理部门依法予以取缔，没收违法所得；触犯刑律的，依照刑法关于非法经营罪、重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪、危险物品肇事罪或者其他罪的规定，依法追究刑事责任”。2005年10月12日国务院法制办公室对建设部《关于无证经营出租汽车行为是否适用（无照经营查处取缔办法）（国务院令第370号）的请示》的复函（国法函[2005]431号）和对交通部《关于请明确对未取得出租车客运经营许可擅自从事经营活动实施行政处罚法律依据的函》的复函（国法函[20051432号）载明：（经研究并征求建设部、交通部、国家工商总局意见）《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》（国务院令第412号）第112项规定，出租汽车经营资格证的核发由县级以上地方人民政府出租汽车行政主管部门实施。根据《无照经营查处取缔办法》第十七条的规定，相关法律、法规对无证经营出租汽车行为的处罚没有规定的，县级以上地方人民政府出租汽车行政主管部门应当依照《无照经营查处取缔办法》第十四条、第十五条、第十六条的规定处罚。

2005年10月l2日《交通部转发国务院法制办关于明确对未取得出租车客运经营许可擅自从事经营活动实施行政处罚法律依据的复函的通知》（交公路发[2005]468号）规定：“地方性法规《道路运输管理条例》或《出租汽车管理条例》对无证经营的‘黑车’已设定行政处罚的，各地应当按照其规定执行。”“未制定《道路运输管理条例》或《出租汽车管理条例》的，应当依据《无照经营查处取缔办法》第十四条对未取得经营许可证件擅自从事出租汽车经营活动的行为实施行政处罚。……构成刑事犯罪的，移交公安机关依法追究刑事责任。”

根据《最高法院（关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知）》(法[2011)155号）的规定，《道路运输条例》和《无照经营查处取缔办法》都属于刑法中的国家规定，其他规范性文件系落实此两个文件的具体工作细则。从上述文件可知，未取得出租车客运经营许可，擅自从事出租汽车经营活动的行为，属于违反国家规定的行为。同时，《道路运输条例》和《无照经营查处取缔办法》以及相关法规对此类行为构成犯罪追究刑事责任作了提示性规定，体现了在法律、行政法规制定时，对未取得出租车客运经营许可而擅自从事出租汽车经营活动行为的定性有了充分考虑，并有意对一般违法行为和刑事违法行为作了原则性区分和衔接，故对此类行为追究刑事责任并未违背立法初衷。

（二）未经许可非法从事出租汽车营运活动，属于严重扰乱市场秩序的非法经营行为

主张未经许可非法从事出租汽车营运活动不构成非法经营罪的一个主要理由是，出租汽车营运活动不属于法律、行政法规规定的专营专卖行业，也未有司法解释对其定性予以明确，故不属于刑法第225条规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。我们认为，该观点难以成立。近年来，根据打击犯罪的实际需要，最高人民法院通过出台司法解释性文件不断调整了非法经营罪的适用范围。从这些解释性文件的规定来看，刑法规制的非法经营行为并不要求必须涉及法律、行政法规规定的专营专卖行业。一般性准入经营行业，甚至法律、行政法规未规定准入制度但明显具有严重社会危害的经营行业，也可以成为非法经营罪的打击对象。例如，对于违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定，哄抬物价、牟取暴利，严重扰乱市场秩序，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，两高于2003年5月14日联合出台的《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条明确规定可以构成非法经营罪。另从司法实践情况来看，各地法院也有根据上述文件精神将司法解释未予明确但性质相同的非法经营行为认定构成非法经营罪的实例，如对非法从事涉外婚姻介绍业务、非法从事出入境中介业务、非法从事保安服务业务、非法从事学历教育活动的行为，以非法经营罪追究刑事责任。

基于上述分析，我们认为，非法从事出租汽车营运活动是否属于严重扰乱市场秩序的非法经营行为，核心要看其经营行为的违法性以及扰乱市场秩序的严重程度，即要从其社会危害性认定其行为性质。从当前各地案发。情况来看，非法从事出租汽车营运活动主要危害体现在：(1)所从事的经营行为严重危害人民群众的生命财产安全。非法营运车辆大都车况不佳、安全性能差、从业人员驾驶技术和交通安全意识良莠不齐，从而导致交通事故多发、频发。(2)引发社会不稳定因素。非法营运车主和合法营运车主经常发生冲突，近年来，不少地方因非法营运引发正规营运车主多次停运、罢工、上访。且非法营运车辆多数无保险，在营运中一旦发生事故，乘客的合法权益得不到保障，给相关部门处理事故造成极大的难度，甚至容易激发上访、闹访等群体性事件，严重影响当地社会稳定。(3)破坏正常的营运秩序。非法营运公司不缴纳税费，造成国家的税收流失；争抢客源、抢夺市场份额，使正规的客运站点和合法营运者收入减少，损害合法营运车辆的正当权益，影响行业稳定；由于其没有纳入正常的管理体系，相关部门平时也无法对其进行有效管理。(4)严重影响城市形象。非法营运车辆不仅车容不整，容易造成城市的视觉污染，而且在城区主要路口及繁华地段聚集候客，或者沿街随意乱停乱靠招客，严重影响道路交通安全。(5)因非法营运利润率极高，绝大多数非法营运车主一直在观望，如果此类行为不能得到有效遏制，将会激发更多的非法营运车辆加入非法营运团伙。

可见，非法从事出租汽车营运活动，严重扰乱道路运输市场秩序和出租汽车行业秩序，危害人民群众的生命财产安全，侵害出租汽车从业人员的合法权益，影响出租汽车行业和社会的稳定，属于刑法第225条规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。严厉打击非法从事出租汽车经营活动，对于改善出租汽车营运环境、保障从业人员和广大群众的合法权益、促进出租汽车行业健康发展、维护市场秩序和市场公平、维护社会稳定具有重要意义。

（三）喻江等人的非法经营数额、违法所得应当认定为情节严重

本案喻江、李强2011年1月至2012年1月集合近40台社会车辆擅自从事道路运输经营，从公司获取服务费658465元，短号车服务收入68095元，加盟费收入57950万元，非法经营数额784510元，除去各项开支163005元，违法所得621505元。另外，该车队非法营运一年多期间，多次拉拢政府工作人员为其非法活动提供庇护；在其车队加盟车辆因非法营运多次被行政处罚的情况下仍从事非法营运活动。因此，无论是从非法经营数额、违法所得数额，还是从其他情节角度，均应达到入罪标准。同时，鉴于非法从事出租汽车营运活动的复杂性，对此类行为不宜机械参照适用《最高检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十九条第八项的规定，故在暂无相关司法解释对此类行为明确“情节严重”和“情节特别严重”认定标准的情况下，宁乡县法院认定喻江、李强的行为构成情节严重是妥当的。

需要说明的是，鉴于“黑的士”等非法营运行为在全国较为普遍，且原因复杂，在具体案件中要注意把握追究刑事责任的范围问题。要严厉打击非法营运的牵头者和组织者，特别是要打击欺行霸市、垄断市场强迫交易，带有黑社会性质的非法营运和扰乱出租汽车市场经营秩序的团伙。对于个人自驾“黑车”或者少数几个人联合从事非法营运，营运时间短、经营数额不大以及被动参与非法营运的，一般不予追究刑事责任，可以行政处罚等方式追究其行政违法责任。

［第1123号］马某某故意杀人案——限制民事行为能力人、无民事行为能力人参加刑事附带民事诉讼的若干问题

一、基本案情

被告人暨附带民事诉讼被告人马某，男，1942年5月30日出生。2013年9月13日被逮捕。

附带民事诉讼原告人翟某某，女，系被害人之妻。

附带民事诉讼原告人张某发，男，系被害人之子。

附带民事诉讼原告人张某琴，女，系被害人之长女。

附带民事诉讼原告人张某辉，女，系被害人之次女。

检察院以马某犯故意杀人罪，向法院提起公诉。在诉讼过程中，附带民事诉讼原告人翟某等人向法院提起附带民事诉讼，并在审理过程中，向法院申请追加马某某的监护人为附带民事诉讼的共同被告，法院未作答复。

附带民事诉讼原告人及其诉讼代理人提出：追究马某某的刑事责任；依法判令马某某赔偿死亡赔偿金、丧葬费、被抚养人生活费、精神赔偿金共计94.728万元。

马某对指控的犯罪事实不持异议。其辩护人提出：马某案发时为限制刑事责任能力，有自首情节且案发时已年满71周岁，案发后其亲属已赔偿被害方3万元。

法院经审理查明：马某与被害人张某系邻居，二人因建房等问题素有矛盾。案发前，马某怀疑张某砸其家的土房，遂在张某家房东侧挖了一条沟。2013年8月29日16时许，马某在其家房屋西侧过道内与张某因为此事发生口角，马某用铁锨连续击打张某头部，致张某颅脑损伤死亡。经鉴定，马某案发时为偏执性精神病，评定为限制刑事责任能力。案发后，马某到公安机关投案。因马某的行为给附带民事诉讼原告人造成物质损失丧葬费等共计21266元，案发后马某的亲属已赔偿被害方30000元。

法院认为，马某因建房等问题与被害人发生纠纷并争吵，后持铁锨连续击打被害人头部，致被害人死亡，其行为已构成故意杀人罪，且犯罪后果特别严重，公诉机关指控的罪名成立。马某患有偏执型精神病，案发时为限制刑事责任能力；案发后主动到公安机关投案，至庭审时能如实供述主要犯罪事实，构成自首，可对其从轻处罚。附带民事诉讼原告人及其诉讼代理人提出，依法判令马某赔偿附带民事诉讼原告人因被害人死亡导致的死亡赔偿金4l万元、丧葬费3万元、被扶养人生活费107280元、精神赔偿金40万元。经查，因马某某对其犯罪行为给被害方造成的物质损失应予赔偿。附带民事诉讼原告人所提死亡赔偿金、精神赔偿金不属于刑事附带民事诉讼的赔偿范围，不予支持；所提翟某某的扶养费，因被害人案发时已年满60周岁，且没有证据证明其还有劳动能力和收入足以扶养他人，其妻子的扶养责任应由其子女承担，故所提该项费用不予支持。所提丧葬费，应按照本地上一年度职工月平均工资标准以六个月总额计算，计21266元，予以支持。案发后，马某属通过村委会赔偿被害人亲属丧葬费共计30000元，予以确认。据此，依照《刑法》第232条、第56条第一款、第18条第三款、第67条第一款、第36条第一款及《民法通则》第119条的规定，判决如下：

1．被告人马某犯故意杀人罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年；

2．被告人马某赔偿附带民事诉讼原告人因被害人死亡产生的丧葬费人民币21266元（已付清）。

一审宣判后，附带民事诉讼原告人翟某某等人不服，以原审法院诉讼程序违法，适用法律错误，判赔项目、数额不正确为由，提出上诉。

高级法院经审理认为，原审法院在刑事附带民事诉讼中违反了法律规定的诉讼程序。依照《刑事诉讼法》第227条第三项、第233条之规定，裁定将本案附带民事部分发回一审法院重新审判。

二、主要问题

1．限制民事行为能力人、无民事行为能力人能否独立参加刑事附带民事诉讼？

2．限制民事行为能力人、无民事行为能力人在刑事附带民事诉讼中能否承担民事责任？

三、裁判理由

（一）限制民事行为能力人、无民事行为能力人不能独立地以附带民事被告身份参加附带民事诉讼，应由其监护人作为法定代理人代为诉讼

关于限制民事行为能力人、无民事行为能力人参加刑事附带民事诉讼的问题，刑事诉讼法没有明确的规定。按照《最高法院关于适用（刑事诉讼法）的解释》第163条的规定，应当适用民法通则、民事诉讼法的有关规定。

按照民法学的理论，公民的民事行为能力与其诉讼行为能力有着密切的联系，但在分类上，二者又不完全一致。公民的民事行为能力采用三分法：完全民事行为能力（年满18周岁或者年满16周岁不满18周岁，但是以自己的劳动收入为主要生活来源的）、限制民事行为能力（10周岁至18或16周岁，以及不能完全辨认自己行为的精神病人）和无民事行为能力（不满10周岁，以及不能辨认自己行为的精神病人）。而公民的诉讼行为能力则采用两分法：有诉讼行为能力和无诉讼行为能力。在民事诉讼中，只有具有完全民事行为能力的公民才具有诉讼行为能力，无民事行为能力和限制民事行为能力的公民都没有诉讼行为能力。

无民事行为能力人，属于不负刑事责任的人，依法不能成为刑事诉讼中的被告人，但其仍然能够介入到刑事诉讼中成为附带民事诉讼被告人，这主要是指符合《最高法院关于适用（刑事诉讼法）的解释》第143条第一款第一项情形，即未被追究刑事责任的其他共同侵害人，包括该共同侵害人系不负刑事责任的未成年人、无刑事责任能力的精神病人。需要说明的是，这两类人如果单独实施“犯罪”行为，因其不能成为刑事被告人，因而不能对其提起附带民事诉讼诉讼人，对其侵权行为造成的损失只能单独提起民事诉讼。限制民事行为能力人在以下两种情况下可以成为刑事被告人并同时可以成为附带民事诉讼被告人：一是已满十四周岁不满十六周岁的人犯刑法第十七条列举的故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的；二是已满十六周岁不满十八周岁的人犯罪以及刑法第十八条第三款规定的“尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的”。

限制民事行为能力人、无民事行为能力人介入到刑事诉讼中成为附带民事诉讼被告人时，如何参与诉讼？《民事诉讼法》第57条规定：“无诉讼行为能力人由他的监护人作为法定代理人代为诉讼。法定代理人之间互相推诿代理责任的，由人民法院指定其中一人代为诉讼。”《最高法院关于适用（民事诉讼法）的解释》第83条规定，在诉讼中，无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。事先没有确定监护人的，可以由有监护资格的人协商确定；协商不成的，由法院在他们之间指定诉讼中的法定代理人。因此，在附带民事诉讼中，应由限制民事行为能力人、无民事行为能力人的监护人为其法定代理人代为诉讼，否则，其所为的诉讼行为或者针对其所为的诉讼行为都是无效诉讼行为。

本案中，附带民事诉讼马某是否是限制民事行为能力人呢？按照《民法通则》的相关规定，不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人。被告人是不是不能完全辨认自己行为的精神病人需要进行司法鉴定。对精神病人的司法鉴定，根据鉴定目的，鉴定机构可进行有无刑事责任能力的鉴定和有无民事行为能力的鉴定。要判断精神病人的民事行为能力，当然是进行有无民事行为能力的司法鉴定较为合适。但是，在刑事附带民事诉讼案件的审判实践中，对被告人所作的精神疾病鉴定往往是基于审理刑事部分的需要，鉴定通常只针对被告人是否具有刑事责任能力的问题，而不涉及对民事行为能力的鉴定。因此，多数情况下，刑事附带民事诉讼案件中公安机关只是委托鉴定机构进行刑事责任能力鉴定，而不做民事行为能力鉴定，本案亦是如此。在此情况下，如何认定患有精神疾病的被告人的民事行为能力？我们认为，本案中虽然只对被告人进行了是否具有刑事责任能力的鉴定，认定被告人为限制刑事责任能力，但是在鉴定的过程中对被告人患有精神疾病这一事实，已经在医学上进行了肯定的判断，在确定被告人是精神病人的基础上，结合本案其他关于被告人平时表现的证据，可以认定其为限制民事行为能力人，作出这样的判断是符合逻辑和法律规定的。

综上，本案被告人暨附带民事诉讼被告人马某系限制民事行为能力人，没有民事诉讼行为能力，应由其监护人作为法定代理人代为参加附带民事诉讼，以更好地维护当事人的合法权益。

（二）限制民事行为能力人、无民事行为能力人在刑事附带民事诉讼中属于无民事责任能力人，应由其监护人承担民事责任

当刑事附带民事诉讼中的被告人为限制民事行为能力人、无民事行为能力人时，谁来承担民事赔偿责任？《民法通则》第133条的规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外。”《侵权责任法》第三十二条也明确规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。”在刑事案件中，侵权行为就是犯罪行为，侵权责任与刑事责任以外的附带民事赔偿责任竞合。因此，根据我国民法的相关规定，如果限制民事行为能力人、无民事行为能力人参与刑事附带民事诉讼，其监护人依法应当对其犯罪行为造成的损害承担民事赔偿责任，其监护人才是附带民事诉讼中依法负有赔偿责任的人，理应被列为附带民事诉讼的被告人。否则，针对刑事被告人所为的附带民事诉讼行为是无效诉讼行为。本案马某为限制民事行为能力人，其监护人应对马某的犯罪行为给他人造成的损害承担民事赔偿责任。当然，根据前述民法的相关规定，马某本人如果有财产的，赔偿费用应首先从其本人财产中支付，不足部分，由其监护人承担。

综上，一审法院在附带民事诉讼中没有为马某确定法定代理人，对附带民事诉讼原告人申请追加被告人的监护人为共同被告人的请求不予支持不当，未将限制民事行为能力被告人的监护人列为共同被告，违反了法定诉讼程序。为严格遵守诉讼程序，保障双方当事人的合法权益，二审法院裁定原审法院在刑事附带民事诉讼中程序违法，将附带民事部分发回一审法院重新审判是适当的。

［第1124号］吴某某、郑某某故意杀人案——被告人因本人及家人长期遭受被害人家庭暴力而不堪忍受，在被害人再次实施家庭暴力时杀害被害人，能否认定为故意杀人罪情节较轻的情形

一、基本案情

被告人吴某某，男，1989年4月22日生。2013年6月24日因涉嫌犯故意杀人罪被逮捕。

被告人郑某某，女，1972年8月24日生。2013年6月24日因涉嫌犯故意杀人罪被逮捕。

江苏省淮安市人民检察院以吴某某、郑某某犯故意杀人罪，向淮安市中级人民法院提起公诉。

淮安中院经公开审理查明：被害人吴谋军（男）与被告人吴某、郑某分别系父子、夫妻关系。吴某军经常酗酒闹事，其父母、兄弟、妻儿均曾遭其辱骂或殴打致伤。郑某右眼被吴某军脚踢失明。吴某军的女儿因不堪忍受虐打曾割腕自杀。2011年1月的一天晚上，吴某军酒后无故用农具砸打吴某额部受伤出血。吴某负气离家，后被郑某劝回。吴某军又找茬辱骂、殴打郑某。吴某心生气愤，将其推到。吴某军声称报复，吴某拾起地上废弃电线缠绕吴某军颈部勒拽，郑某上前帮助吴某，致吴某军机械性窒息当场死亡。2013年5月23日，吴某被抓获归案。次日郑某自动投案。吴某军的近亲属均对吴某、郑某的犯罪行为表示谅解。

法院认为，二被告共同以暴力手段非法剥夺他人生命，其行为均已构成故意杀人罪。二被告系因不堪忍受被害人的暴戾，出于激愤实施犯罪行为，可以认定为故意杀人罪情节较轻的情形。吴某首先产生犯意并实施杀人行为，共同犯罪中起主要作用，系主犯。郑某起次要作用，系从犯。郑某系自首。吴某得知郑某归案后如实供述犯罪事实，依法予以从轻处罚。吴某军长期虐待打骂家人，其行为违背公序良俗，严重破坏家庭关系，在案发起因上存在重大过错；二被告素无劣迹，是家庭暴力的受害者，因心中积怨爆发失去理智而实施杀人行为，其犯罪行为得到被害人近亲属的谅解及居住地群众的同情，对二被告从轻处罚符合法律规定及宽严相济刑事政策。吴某七年。郑某缓刑。

二、主要问题

被告人本人及家人长期遭受被害人家庭暴力而不宽忍受，在被害人再次实施家暴时杀害被害人，能否认定为故意杀人罪情节较轻的情形？

三、裁判理由

刑法第二百三十二条对故意杀人罪的规定，设定了两个法定刑幅度，其中情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。本案中，被告人郑某某因长期受被害人虐待，在其子被告人吴某某故意杀害被害人过程中提供帮助，共同致被害人死亡，结合该案情况，可以认定郑某某的行为属于故意杀人罪情节较轻的情形。但对吴某某的行为能否认定为故意杀人罪情节较轻的情形，存在两种意见：一种意见认为，吴某某在遭到其父吴某军殴打，其母郑某某亦受吴某军辱骂和殴打后，将吴某军推倒，在吴某军扬言报复时，吴某某拾起地上的废弃电线勒拽吴某军颈部，在郑某某帮助下杀害吴某某，属于故意杀人罪情节较轻的情形。另一种意见认为，吴某某本人受虐并不严重，其是以卑犯上，杀害尊亲属，最先产生犯意，在共同犯罪中起主要作用，杀人后掩埋尸体，因此，对吴某某的行为不应认定为故意杀人罪情节较轻的情形。

我们同意前一种意见，即被告人因本人及家人长期遭受被害人家庭暴力而不堪忍受，在被害人再次实施家庭暴力时杀害被害人，可以认定为故意杀人罪情节较轻的情形。具体分析如下：

故意杀人罪中的“情节较轻”，需由法官结合个案情况具体裁量。

从以往的案例来看，对于激情杀人或者义愤杀人等情形，能否认定为“情节较轻”，通常要考虑以下几个因素：一是被告人的主观恶性，包括被害人在案发起因上是否有重大过错、被告人犯罪动机是否卑劣等；二是杀人手段属于一般还是残忍，如以特别残忍手段杀人，则通常不宜认定为情节较轻；三是犯罪后果是否严重，如导致二人以上死亡的严重后果，通常不能认定为情节较轻；四是被害方及社会公众特别是当地群众对被告人行为作出的社会评价。例如，被告人姚国英故意杀人案，被害人徐树生与姚国英系夫妻关系，婚后多年中，姚国英频繁受到徐树生严重虐待。在徐树生再次打骂姚国英后，姚国英趁徐树生熟睡将其杀害，后姚国英自首。本院认为，被告人姚国英杀人故意系因不堪忍受徐树生的长期虐待和家庭暴力而引发，综合考虑上述几个方面的因素，认定姚国英的行为属于故意杀人罪中情节较轻的情形，据此判处姚国英有期徒刑三年，并适用缓刑。

就本案而言，被告人吴某某及其母郑某某、其妹吴某，均长期遭到其父吴某军虐待，郑某某一只眼睛被吴某军殴打失明，吴某因不堪忍受吴某军虐待曾割腕自杀，后离家外出，吴某军的其他家人亦曾遭到吴某军打骂，案发当日，吴某军又对二被告人打骂施虐。因此，从案发起因来看，被害人吴某军存在严重过错，二被告人并无过错。从吴某某的犯罪行为来看，可以认定其系因不堪忍受吴某军长期家庭暴力以及再次施暴报复的现实威胁，激愤之下而杀害吴某军，既无卑劣的犯罪动机，犯罪情节也无特别恶劣之处。吴某某随手从地上捡起废弃的电线勒死吴某军，犯罪手段一般，犯罪后果也不属于特别严重。当地村民对二被告人均持同情态度，对吴某军的施虐言行均表示谴责，要求对二被告人从宽处罚，吴某军的父母兄弟也均对二被告人表示谅解。综合考量以上因素，对吴某某和郑某某的故意杀人犯罪行为均可认定为情节较轻。

关于本案处理，需要注意以下两点：第一，对此类案件，并非被告人本人受到严重虐待才可认定为情节较轻。吴某某本人受到吴某军虐待，其母、其妹受到的虐待更为严重，吴某军的行为甚至已经达到犯罪的程度。吴某某及郑某某、吴某均系家庭成员，在共同受到虐待时有目共睹，作为子女，吴某某对母亲受虐无法视而不见，因此，不能认为只有家庭暴力中受虐最严重的人实施故意杀人行为才能认定为情节较轻，否则，刑事司法就可能会脱离社会普遍认知和评价标准。第二，对于涉及严重家庭暴力的故意杀人案件，卑亲属杀害尊亲属并不是认定情节较轻的障碍。本案中，吴某某系因其及家人长期遭受其父吴某军家庭暴力，在激情或义愤之下加以反抗而实施故意杀人行为，其行为本身就具有一定的防卫性质，依法应予从宽处罚。如果囿于被告人与被害人的身份尊卑关系而不顾案件本身的事实、情节，就将陷入以伦理道德替代法治的误区，这既在理念上违背了现代法治精神，在实践中也不利于贯彻宽严相济刑事政策。

［第1125号］李虎、李善东等故意伤害案——故意隐瞒自己参与共同犯罪的事实而以“证人”身份按照司法机关安排指认同案犯的行为是否构成立功

一、基本案情

被告人李虎，男，1982年12月29日出生。2014年9月26日因涉嫌犯故意伤害罪被逮捕。

被告人李善东，男，1985年7月10日出生。2014年9月26日因涉嫌犯故意伤害罪被逮捕。

被告人吴贵德，男，1977年1月10日出生。2015年4月10日因涉嫌犯故意伤害罪被逮捕。

被告人姜庭、杨华军、黄民赛（基本身份情况略），均于2014年9月26日因涉嫌犯故意伤害罪被逮捕。

浙江省宁波市人民检察院指控被告人李虎、李善东、吴贵德、姜庭、杨华军、黄民赛犯故意伤害罪，向宁波市中级人民法院提起公诉。

被告人李虎的辩护人提出李虎有协助公安机关抓获同案犯的立功表现等法定从轻处罚情节。

宁波市中级人民法院经审理查明：2014年8月22日凌晨1时许，被告人李虎、李善东、吴贵德、姜庭、杨华军、黄民赛在浙江省宁波市镇海区骆驼街道山外山酒店对面用餐后，李善东、姜庭、杨华军、黄民赛沿骆驼街道兴业路步行返回住处。李虎和吴贵德在山外山酒店门口因故同醉酒的被害人方裕（殁年44岁）发生争执。后李虎、吴贵德上车沿兴业路行驶至骆驼街道宜家商务宾馆门口遇见李善东等人。吴贵德停车后，李虎唆使李善东、姜庭、杨华军、黄民赛去教训方裕。该六人返回至兴业路180号东辉羽毛球馆门口附近时，吴贵德发现方裕即向李善东等人指认。李善东、姜庭、黄民赛、杨华军遂上前对方裕拳打脚踢。其间，李善东捡起路边的砖头猛击方裕头部致其重度颅脑损伤死亡。

另查明，公安机关于同日8时许抓获被告人姜庭、杨华军、黄民赛，根据调取的视频监控录像，初步确定共同殴打被害人方裕的有四人（另一人即被告人李善东），而案发前被告人李虎与李善东等人一起就餐，遂将李虎作为知情人员传唤至公安机关询问，李虎未供述指使他人殴打被害人的犯罪事实，但提供了李善东在曙光丽亭酒店附近的饭店工作的信息，后公安机关因证据不足让李虎离开公安机关。同日，公安机关通过调查发现曙光丽亭酒店附近粒粒香饭店内的一名厨师的体貌特征与监控视频中的一名嫌疑人相似，遂秘密对该饭店进行布控，并将李虎带至该饭店进行指认。李虎确认该嫌疑人即是李善东，公安机关将李抓获归案。经审讯，李善东供述了受李虎指使殴打被害人的犯罪事实，公安机关遂于同日13时许将李虎抓获归案。

宁波市中级人民法院认为，被告人李虎、李善东、吴贵德、姜庭、杨华军、黄民赛的行为均已构成故意伤害罪。公安机关经侦查发现李善东有犯罪嫌疑，并在李善东工作单位将其控制。在此情况下，将李虎带至该饭店对李善东进行指认，李虎只是指认以确定同案犯李善东的身份，不属于协助公安机关抓获同案犯。故李虎的行为不构成立功。在共同犯罪中，李善东、李虎起主要作用，系主犯；吴贵德、姜庭、杨华军、黄民赛起次要作用，系从犯。李善东、李虎能如实供述犯罪事实，并有一定的赔偿表现，均予以从轻处罚。吴贵德系从犯，予以减轻处罚。姜庭、杨华军、黄民赛系从犯，并能如实供述犯罪事实，有一定的赔偿表现，均予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第四十八条第一款，第五十七条第一款，第五十五条第一款，第五十六条第一款，《最高人民法院关于对故意伤害、盗窃等严重破坏社会秩序的犯罪分子能否附加剥夺政治权利问题韵批复》之规定，以故意伤害罪分别判处被告人李善东死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身；判处被告人李虎有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年；判处被告人吴贵德有期徒九年；判处被告人姜庭、杨华军、黄民赛各有期徒刑五年。

宣判后，被告人李虎、李善东、吴贵德均不服，分别提出上诉。其中，李虎提出其具有立功表现等上诉理由。

浙江省高级人民法院经审理认为，上诉人李虎、李善东、吴贵德及原审被告人姜庭、杨华军、黄民赛故意伤害致人死亡的事实清楚，证据确实、充分，其行为均已构成故意伤害罪。关于李虎所提构成立功的上诉理由，经查，李虎在接受公安机关询问时故意隐瞒其指使他人殴打被害人的事实，公安机关亦未掌握其犯罪事实，故李虎协助司法机关指认同案犯的行为系作为证人身份所为，彼时其尚未归案，因而不构成立功。二审期间，李虎、吴贵德家属分别代为赔偿被害人家属经济损失人民币五万元、二万元，获得被害人亲属的谅解，可在原判基础上再予从宽处罚。据此，以故意伤害罪改判李虎有期徒刑十年，剥夺政治权利一年、吴贵德有期徒刑七年。

二、主要问题

故意隐瞒自己参与共同犯罪的事实，按照司法机关安排以“证人”身份指认同案犯的行为是否构成立功？

三、裁判理由

（一）如何理解把握“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人”

刑法第六十八条规定了立功制度，但条文规定比较原则，在司法实践中出现了适用标准不统一等问题。为此，最高人民法院陆续颁布了多个司法解释或规范性文件予以规范指导。其中，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第五条将“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）”作为立功表现的一种类型加以规定，2010年出台的《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（以下简称《意见》）进一步明确协助抓捕其他犯罪嫌疑人主要，包括：(I)按照司法机关的安排，以打电话、发信息等方式将其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）约至指定地点；(2)按照司法机关的安排，当场指认、辨认其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；(3)带领侦查人员抓获其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；(4)提供司法机关尚未掌握的其他案件犯罪嫌疑人的联络方式、藏匿地址的，等等。《解释》和《意见》的出台，为司法机关准确认定“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人”型立功起到了重要指导作用。我们认为，鉴于立功情节作为法定从宽处罚情节的重要性，而实践中协助抓捕的情形又千差万别，因此，对《意见》所列部分协助行为，不能仅作形式上或类型性的把握，还要同时从实质上予以“量”的把握。换言之，虽然协助行为对司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人的确起到了一定作用，但不具有决定作用，而是可有可无，那么，就不宜不加区分，简单援引《意见》的规定一律认定构成立功。例如，公安机关实际上已经控制犯罪嫌疑人，但为防止错误抓捕，遂安排行为人进行指认以进一步核实确定嫌疑人身份的，不能说行为人的指认不起任何作用，但不宜认定其构成立功。

本案中，公安机关经侦查发现被告人李善东涉嫌犯罪，但不了解李善东的具体身份情况。公安机关根据李虎提供的李善东工作单位等信息，进一步调查发现该单位一名厨师的体貌特征与监控视频中的一名嫌疑人相似，于是秘密对该饭店进行布控。但是公安机关尚未确认该厨师就是李善东，也没有控制李善东。在这种情况下，李虎按照公安机关安排，到该饭店进行指认。经李虎指认，公安机关始确认李善东身份并将其抓获。应该说，李虎所实施的一系列协助行为，对公安机关顺利抓捕李善东具有一定实质作用，属于《意见》所列立功行为类型。

（二）如何理解把握构成立功所要求的“到案后”

刑法第六十八条并未对构成立功时间条件进行限定，根据《解释》第五条的规定，“犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为……应当认定为有立功表现”，由此可见，司法解释采取了限制解释的立场，只有“到案后”才可能构成立功。本案中，在认定被告人李虎指认同案犯的行为属于“协助抓捕其他犯罪嫌疑人”的前提下，对该行为是否能够认定为发生在“到案后”有较大分歧：

一种意见认为，被告人李虎在接受公安机关第一次询问时，已经在司法机关的控制之下，此时李虎已经归案，其后协助司法机关抓捕同案犯的行为应当认定为立功。

另一种意见认为，被告人李虎协助司法机关抓捕同案犯时，司法机关尚未掌握其涉案，李虎有完全的人身自由。故李虎协助司法机关抓捕同案犯的行为并非在“到案后”实施，其行为不构成立功。

我们同意第二种意见，即被告人李虎实施的协助抓捕行为并非发生在到案后，不符合构成立功的时间条件，具体理由如下：

立功制度蕴含的功利主义价值取向更为突出，其基本出发点就在于，通过对立功的犯罪分子在量刑时从宽处罚，鼓励犯罪分子检举、揭发他人犯罪，协助司法机关侦破案件，抓获其他犯罪嫌疑人，或者做出其他对社会有贡献的行为。换言之，立功是一种“将功赎罪”的刑罚奖励制度。为了克服追求功利主义可能带来的负面影响，对可构成立功的领域范围（主要限于与查缉犯罪相关）及时间条件予以限制，以体现公正价值，确有必要性。特别是从司法实践来看，因《解释》将“其他有利于国家和社会的突出表现”也视为立功，如果不将立功限定为“到案后”，则立功的范围漫无边际、认定上流于随意，将给犯罪分子逃避法律制裁以可乘之机，有损法律的权威和公正。“到案后”一般情况下，意味着犯罪分子的人身自由已受到一定程度的控制，犯罪分子将功赎罪的主观愿望才明晰化，也能防止立功制度的滥用。因此，《解释》将立功的起始时间明确为“到案后”，是科学的。“到案后”一般应理解为犯罪分子在被有关机关或个人控制之下或者其自愿置于有关机关或个人的控制之下。当然，对“到案后”也不能机械地理解为司法机关为办案之目的而控制犯罪分子之后，还可以包括其他有关机关、单位等发现犯罪分子有违法犯罪嫌疑而接触、控制犯罪分子之后。实践中，犯罪分子主动到有关机关投案交代自己的罪行并揭发他人犯罪，只是由于种种原因公安司法机关对其犯罪行为未予及时立案的，也不影响对其立功情节的认定。①《解释》所规定的“到案后”虽然主要是限定立功成立的时间要件，但从一定程度上，也可体现犯罪分子“将功赎罪”的主观意愿。对实践中存在的犯罪分子虽尚未置于有关机关控制之下（即现实到案），但有证据证实其确已准备投案或者在投案途中，其实施协助抓捕回案犯、向司法机关提供侦破其他案件的线索等符合立功客观要件行为的，对其应当认定为立功。例如，被告人伙同同案犯实施抢劫后潜逃，得知被通缉后，向公安机关打电话表示准备投案，同时应公安机关要求，与同案犯进行联系并会面，配合公安机关抓获同案犯的，对被告人上述协助抓捕行为可以解释为是“到案后”所实施。

本案中，被告人李虎在第一次接受询问时，公安机关虽然有条件对李虎进行约束、控制，但因未发现其有犯罪嫌疑而在客观上没有对李虎采取强制措施，而是让其自行离开，李虎故意隐瞒涉案事实，也没有任何投案的意愿。因此，李虎在接受公安机关第一次询问时，不属于“到案”。李虎故意隐瞒自己指使李善东等人殴打被害人的犯罪事实，有逃避法律追究的意图；其后以“证人”身份协助司法机关对同案犯李善东进行指认，也未体现任何“将功赎罪”的意愿。因此，严格来讲，即使被告人李虎指认同案犯的行为对司法机关抓捕同案犯起到一定协助作用，也不能认定是发生在“到案后”。法院对其协助抓捕行为不认定为立功，是正确的。

需要指出的是，还有一种意见认为，被告人李虎的行为可以构成重大立功，其理由是：《解释》第五条对立功的认定有“到案后”的明确规定，而《解释》第七条对重大立功没有规定“到案后”，按照罪刑法定原则，构成重大立功不需要“到案后”。因此，李虎协助抓捕的同案犯李善东依法被判处死刑，缓期二年执行，其协助抓捕行为虽发生在到案前，但仍然构成重大立功。

我们认为，被告人李虎的行为不构成立功，更不构成重大立功。理由是：从逻辑上分析，立功与重大立功的区别主要在于所起作用的大小不同，但在构成立功的最低条件要求上，二者不存在也不应有区别。从法律效果方面分析，构成重大立功对犯罪分子从宽处罚的力度更大，那么对重大立功的限制条件亦应当更加严格，才符合逻辑和常理。在《解释》第五条已经规定了犯罪分子“到案后”才能构成立功的情况下，举轻以明重，《解释》第七条的规定虽无“到案后”的表述，但只有理解为同样要求“到案后”方为符合体系解释原则的妥当结论。

［第1126号］李英俊故意伤害案——在自家院内搜寻藏匿的不法侵害人时发生打斗，致人死亡的，构成正当防卫

一、基本案情

被告人李英俊，男，1966年10月20日出生。2011年9月30日因涉嫌犯故意伤害罪被逮捕。

辽宁省抚顺市人民检察院以被告人李英俊犯故意伤害罪，向抚顺市中级人民法院提起公诉。

被告人李英俊辩称其系为了保护家人的安全才持铁管打了被害人，没有伤害被害人的故意。

抚顺市中级人民法院经公开审理查明：被告人李英俊系辽宁省抚顺市顺城区会元乡马金村村民。2011年8月26日4时许，李英俊夫妇在家中睡觉时被院内狗叫声吵醒，其妻刘占元走到院门口，看见刘振强（被害人，男，殁年42岁）持尖刀刺其院门，并声称要“劫道”。李英俊随后赶来，见状立即回院内取来_根铁管，并打电话通知村治保主任刘首钢等人前来帮忙。刘振强又来到李英俊家厨房外，用尖刀割开厨房纱窗，被刘占元发现后躲进院内玉米地。李英俊持铁管进玉米地寻找刘振强，在玉米地里与持尖刀的刘振强相遇，二人发生打斗。李英俊持铁管击打刘振强头部，致其倒地。后刘振强被送往医院救治，因颅脑损伤于次日死亡。

抚顺市中级人民法院认为，被害人刘振强在凌晨4时许持刀砍击被告人李英俊家大门并声称要“劫道”，后又闯入李家带有围墙的后院，划开厨房纱窗，其行为已经严重危害李家人的人身和财产安全。李英俊为保护自己及家人的安全持铁管击打刘振强，致其死亡，该行为符合无过当防卫的条件，构成正当防卫。公诉机关指控李英俊犯故意伤害罪的罪名不能成立。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二十条第三款之规定，判决如下：被告人李英俊无罪。

一审宣判后，抚顺市人民检察院提出抗诉。其抗诉意见是：(1)被害人躲进玉米地后，不法侵害的现实威胁已消失，不存在实施防卫的紧迫性，被告人李英俊的行为不具有防卫性质。(2)李英俊系故意伤害未对其与家人实施任何不法侵害的被害人，不具备正当防卫的前提条件。(3)李英俊主观上具有主动加害意图，不具有防卫目的。

二审中，辽宁省人民检察院提出如下意见：(1)本案不属于无过当防卫。被害人刘振强在凌晨到被告人李英俊家用刀劈刺大门，并闯入李家后院划开纱窗，其行为已严重危及李英俊及其家人的人身安全。数名村民闻讯赶到李家后，能够控制现场局势，且刘振强已躲进李家玉米地，严重危及人身安全的危险及防卫的紧迫性均已消失，因而不构成无过当防卫。(2)本案属一般的正当防卫，但防卫明显过当。刘振强持刀劈刺李家院门并进入李家院内后，不法侵害已经开始，刘振强躲进院内玉米地后，李英俊持铁管进入玉米地搜索时，对可能发生的致人伤亡的后果持希望或放任态度，二人相遇后李英俊持铁管击打刘振强头部，致刘振强死亡，防卫明显超过必要限度，但应当减轻或免除处罚。

被告人李英俊及其辩护人提出，其为了保护家人的安全持铁管击打被害人，没有伤害故意，其行为构成正当防卫。

辽宁省高级人民法院经公开审理认为，被告人李英俊对正在进行的行凶暴力犯罪采取防卫行为，造成不法侵害人死亡，不属于防卫过当，不负刑事责任。李英俊持铁管进玉米地寻找被害人刘振强时，虽然在场人员已经报警，但现场局势并未得到控制，持刀藏匿在李家封闭院落内的刘振强依然对李家人构成现实威胁，且其后续行为足以证实其并未放弃实施不法侵害。李英俊持械进入玉米地寻找刘振强，属于公民依法行使保护自身权利的行为，不能据此认定李英俊有加害故意。刘振强藏匿在李家封闭院落内的玉米地里，并持尖刀刺扎李英俊，故其行为属于正在进行的严重危及人身安全的行凶暴力犯罪，李英俊的防卫行为应适用刑法关于无过当防卫的规定，构成正当防卫。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定驳回抗诉，维持原判。

二、主要问题

不法侵害人持刀闯进院内并躲进玉米地后，被告人搜寻不法侵害人时发生打斗，造成不法侵害人死亡的，是否构成正当防卫？

三、裁判理由

如何认定正当防卫，是司法实践中的一个难题。尽管近年来已出现一些认定为正当防卫的案件，但由于案件之间的差别较大，分析案件性质的视角又各有不同，故对于新出现的案件，认定上仍然容易引发争议。本案审理过程中，对被告人李英俊的行为是否构成正当防卫有三种意见：第一种意见认为，被害人躲进玉米地后，不法侵害的现实威胁已消失，不具备构成正当防卫的前提条件。李英俊持铁管寻找被害人时有加害故意，故其构成故意伤害罪。第二种意见认为，被害人躲进玉米地后不法侵害仍在继续，但并未严重危及李家人的人身安全，李英俊寻找被害人时对可能发生的危害后果持希望或放任态度，后在打斗中打死被害人，其防卫明显超过必要限度，构成防卫过当。第三种意见认为，被害人躲在玉米地内对李家仍有现实威胁，李英俊持械进入玉米地寻找被害人的行为具有正当性、合理性，其在遭到被害人持刀攻击时击打被害人致死，符合刑法关于无过当防卫的规定，构成正当防卫。

根据刑法第二十条第三款的规定，对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。刑法理论上一般将这种情形称为无过当防卫或特殊防卫。构成无过当防卫，除了在防卫目的、防卫起因、防卫客体、防卫时间等方面要符合正当防卫的一般要求外，还要具备两个条件：一是行为人面临行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及与前述行为危害程度相当的严重暴力犯罪，行为人的人身安全受到严重威胁，甚至是侵害；二是行为人实施防卫不受防卫限度条件的限制，即使造成不法侵害人伤亡，也不属于防卫过当。结合本案的具体情况，我们认为被告人李英俊的行为构成无过当防卫，具体分析如下：

（一）被害人刘振强躲进玉米地后其实施的不法侵害并未结束

刘振强凌晨持刺刀砍击被告人李英俊家大门，后翻墙进入李家院内划割厨房纱窗，其行为严重威胁李英俊及家人的人身安全，属正在进行的不法侵害。刘振强划割纱窗被李英俊妻子发现后躲入院内的玉米地，虽未继续行凶，但其躲避的目的是准备逃离现场还是伺机行凶，根据现有证据无法查明。同时，在案证据证实刘振强患有精神病，案发时处于精神异常状态，攻击他人的可能性较大。由于该玉米地与李家住房均用围墙围在一个大院落内，且玉米地与住房距离较近，刘振强躲在玉米地内对李家人仍有现实威胁，也可认为是侵害状态的延续，故认为被害人躲入玉米地后不法侵害仍然存在的意见有一定道理。

（二）被告人李英俊在多名村民前来帮助的情况下持械进入玉米地寻找被害人刘振强的行为具有正当性、合理性，不应认定其具有加害故意

面对躲在自家院内玉米地里的持刀男子，由于不能确定其是否再次实施侵害，李英俊有权利保护自身及家人的安全，其进玉米地搜寻持刀人的目的是排除现实危险，携带铁管防身也是人之常情，即使其认识到可能与对方发生打斗，对对方造成伤害，也不影响其目的的正当性。刑事诉讼法第八十二条规定，对正在实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的人，任何公民都可以立即扭送公安机关、人民检察院或者人民法院处理。如将在自家院内搜捕潜在侵害人的行为认定为意图加害他人的行为，则是对公民自行抓捕、扭送犯罪嫌疑人权利的不当限制，与刑法鼓励、提倡同犯罪分子作斗争的立法目的不符。有意见认为，多名村民到场后李家人的安全已有保证，李英俊应等待警察到场处置，其直接持械进入玉米地进行搜索，处理不当，应承担相应的法律责任。我们认为，选择等待警察到场处置虽然也是一种处理方式，但在自家院内搜捕潜在侵害人是公民应有的权利，况且案发时为凌晨，光线较暗，刘振强躲过在场人员的监控潜入室内行凶的可能性是客观存在的。因此，李英俊在警察到来之前自行搜捕不法侵害人，既是合法的，也是合理的。

（三）被告人李英俊在玉米地中与被害人刘振强发生打斗，并将刘振强打倒的行为属于无过当防卫

根据李英俊的供述，二人相遇后刘振强首先持刀攻击，李英俊在还击中将刘振强打倒。李英俊供述的二人在玉米地里发生打斗的情节无其他人目击，但当时在院内的多名证人均证实李英俊进入玉米地后听到铁器撞击声，一定程度上印证了李英俊所供打斗情节。结合李英俊打倒刘振强后立即呼叫他人，其家人积极协助救治的情节看，其在打斗中无明显的杀伤意图，打击手段亦有节制，对其供述应予采信。因此，李英俊在遭到刘振强持刀攻击的情况下持铁管还击并将刘振强打倒的行为，符合刑法第二十条第三款规定的无过当防卫的构成要件，系正当防卫，依法不负刑事责任。一、二审法院认定李英俊无罪是正确的

［第1127号］潘光荣、赖铭有抢劫案——保外就医期限届满后未归监又重新犯罪的应如何计算余刑

一、基本案情

被告人潘光荣，男，1969年7月25日生。1990年4月22日因犯抢劫罪被判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，判决生效后在A监狱服刑。1993年7月3日减刑为19年，剥夺政治权利5年；1995年减刑1年9个月，剥夺政治权利5年不变（服刑期至2010年10月2日止）。A监狱报广西壮族自治区劳改局于1996年11月6日获得批准，1996年l1月29日给潘光荣办理了监外执行（保外就医）一年的手续，2000年8月16日，广西壮族自治区监狱管理局要求对潘光荣收监检查病情，A监狱多次联系潘光荣的保证人及去潘光荣居住地均未找到潘光荣本人。2012年3月29日潘光荣因本案被刑事拘留，同年5月3日被逮捕。

被告人赖铭有，男，1968年2月3日生，1990年5月12日因犯抢劫罪被判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。经减刑，于2008年11月13日释放。2012年5月3日因本案被逮捕。

广西壮族自治区北海市检察院以潘光荣、赖铭有分别犯抢劫罪、故意杀人罪，向法院提起公诉。

潘光荣对指控的犯罪事实、罪名均无异议，辩称系赖铭有提起犯意并掐死被害人。其辩护人提出，潘光荣的供述比赖铭有的供述可信度高，且认罪态度好，可以从轻处罚。

赖铭有对指控的犯罪事实、罪名均无异议，辩称系潘光荣提起犯意，并在共同犯罪中起组织、指挥作用。其辩护人提出，在共同犯罪中潘光荣系主犯，赖铭有系从犯，且认罪态度好，可不判处死刑。

北海市中级法院经审理查明：潘、赖曾在同一监狱服刑而相识。2012年2月，潘、赖共谋抢劫，并准备了电话卡、铁铲等作案工具。同月29日9时许，潘、赖以出去玩为由将北海市一保健城的足疗按摩师张燕（被害人，女，殁年35岁）诱骗上了赖驾驶的华普小轿车。之后，赖驾驶该车，潘驾驶其租来的海马小轿车，三人来到一练车场停车后，潘进入赖驾驶的小轿车内。潘、赖以殴打、威胁等手段共同劫取了张燕的银行卡两张，威逼张燕说出银行卡密码后，潘、赖合力将张燕掐死，并将张燕的尸体移到潘驾驶的海马小轿车上。潘、赖四处寻找埋尸地点，直至次日凌晨，二人将张燕的尸体转移到北海市海边沙滩上挖坑掩埋，随后将张燕的衣物及埋尸工具铁铲等丢弃。同年3月14日凌晨，潘在银行自动取款机上取走张燕银行卡内5000元。同月16日凌晨，潘、赖一同在自动取款机上取走张燕银行卡内14000元后分赃。

北海市中级法院认为，潘、赖以非法占有为目的，使用暴力手段劫取他人财物，数额巨大，并致人死亡，其行为均构成抢劫罪。潘、赖实施犯罪的最根本目的是劫财，在抢得被害人少量现金及银行卡、得知密码后对被害人杀人灭口是两被告人抢劫行为的延续，以抢劫罪一罪对二被告人定罪处罚能更加准确地反映被告人的犯罪本质，体现罪刑相适应的原则。在共同犯罪中，虽然潘、赖在提出犯意、准备作案工具、殴打威胁被害人和掐死被害人等重要环节上互相推诿，但是，二人共谋抢劫，共同以暴力、胁迫的手段实施抢劫，合力掐死被害人并且共同处理尸体、作案工具和被害人的衣物等重要物证，行为积极主动、相互配合密切、作用相当，均起主要作用，均是主犯，依法应按照其参与的全部犯罪进行处罚。潘光荣曾因犯抢劫罪被判处无期徒刑，在服刑期间保外就医，仍不思悔改，又实施严重损害他人生命和财产权利的抢劫犯罪行为，应数罪处罚。赖铭有曾因犯抢劫罪被判处无期徒刑，在刑罚执行完毕以后仍不思悔改，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应从重处罚。二被告犯罪主观恶性大，犯罪手段特别残忍，罪行极其严重，不具有法定的从轻或减轻处罚情节。据此，判决如下：

1．被告人潘光荣犯抢劫罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；曾因犯抢劫罪被判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，经减刑后尚未执行完毕的刑期为十三年十个月二十七天，剥夺政治权利五年。数罪并罚，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

2．被告人赖铭有犯抢劫罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

一审宣判后，潘、赖均提出上诉。潘及其辩护人提出，被害人系赖骗出，潘认罪悔罪，请求改判。赖及其辩护人提出，赖没有与潘光荣共谋抢劫，赖系从犯，请求从轻处罚。

广西壮族自治区检察院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但潘、赖是劫财后为杀人灭口而实施杀人行为，应以抢劫罪和故意杀人罪分别定罪处罚；原判认定潘光荣曾因犯抢劫罪被减刑后，于1996年11月6日被予以监外执行，本案案发时，其刑罚已执行完毕，本案不应对其数罪并罚，原判定性不正确，量刑不当，请求二审依法判处。

广西壮族自治区高级法院经审理认为，潘、赖在抢劫前为了劫取他人财物而预谋抢劫杀人，并准备了埋尸的工具铁铲，明显有抢劫而预谋杀人的故意，且在抢劫中虽然取得了被害人的银行卡及密码，但未实际掌握银行卡内财物，为了不让被害人报案，进一步取得财物排除障碍而将被害人杀害，可见杀害被害人并不超出其预谋抢劫杀人的范畴，原判以抢劫罪定罪处罚有事实及法律依据。潘光荣于1996年11月29日因保外就医，被予以监外执行一年。期满后，其未取得继续保外就医亦未被收监，属在暂予监外执行期间脱逃、漏管，脱逃的期间不计入执行刑期。潘光荣从1997年11月29日起至2010年10月2日止，尚有余刑共12年10个月3天未执行，其在服刑期间重新犯罪，对尚未执行的刑罚应与所犯新罪所判处的刑罚进行数罪并罚。二上诉人抢劫致一人死亡，虽能供述抢劫杀人的犯罪事实，但二人曾因抢劫被判处过无期徒刑的刑罚，仍不思悔改又实施抢劫犯罪，二人主观恶性深、人身危险性大、所犯罪行极其严重，依法应予以严惩。原审判决认定事实清楚；证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，审判程序合法。原判计算潘光荣余刑有误，予以纠正。据此，判决如下：

1．维持北海市中级法院对被告人赖铭有以抢劫罪判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的判决；

2．撤销北海市中级人民法院对被告人潘光荣的判决；

3．被告人潘光荣犯抢劫罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。与原抢劫罪尚未执行完毕的刑期十二年十个月三天，剥夺政治权利五年，实行数罪并罚，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

广西壮族自治区高级法院将判决依法报请最高法院核准。

最高法院经复核认为，被告人结伙采用暴力手段劫取他人财物，致人死亡，其行为均已构成抢劫罪，应依法惩处。第一审、第二审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。第二审判决量刑适当。据此，裁定核准广西壮族自治区高级法院维持第一审对被告人赖铭有以抢劫罪判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；对被告人潘光荣以抢劫罪判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，与前罪尚未执行完毕的刑期并罚，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事判决。

二、主要问题

保外就医期限届满后未归监又重新犯罪的应如何计算余刑？

三、裁判理由

本案在审理过程中，对于潘光荣的余刑应如何计算的问题，存在较大分歧。公诉机关认为，潘光荣曾因犯抢劫罪被减刑后，于1996年11月6日被予以监外执行，2002年还继续治疗，本案证据没有证明监狱执行机关的保外就医、通知潘光荣收监的行为有不当之处，可以认定潘光荣的刑罚已经于2010年10月2日执行完毕，本案不应对其数罪并罚。一审法院认为，潘光荣从1996年11月6日起至2010年10月2日止，余刑为13年10个月27天，剥夺政治权利5年。二审法院认为，潘光荣于1996年11月29日因保外就医被予以监外执行一年，期满后潘光荣没有取得继续保外就医亦未被收监，属于在暂予监外执行期间脱逃、漏管，期满后的时间不应计入已执行刑期，潘光荣从1997年11月29日起至2010年10月2日止，余刑共12年10个月3天，剥夺政治权利5年。

我们同意二审法院的观点。理由如下：

（一）潘光荣保外就医一年的时间应计入已执行刑期

根据刑事诉讼法和监狱法有关条文的规定，保外就医是指对于被判处无期徒刑、有期徒刑或者拘役的罪犯，因患有严重疾病，暂予监外执行不致危害社会的，依照法定的程序审批后，由监内执行刑罚变更为暂予监外执行刑罚的一种特殊的刑罚执行方式。保外就医属于暂予监外执行①的一种，与缓刑、假释期间的法律效果不同，暂予监外执行期间刑期持续计算，即罪犯在监外治疗疾病的期间计入刑罚执行期间。本案中A监狱于1996年对潘光荣办理的保外就医一年，是依法定程序报省级监狱管理部门批准的，合法有效，故该一年的保外就医期间应计入刑罚执行期间。一审法院在没有任何证据的情况下否定潘光荣保外就医一年的合法性，在计算潘光荣的余刑时没有扣除合法的保外就医期间是错误的。

（二）潘光荣保外就医期满后的时间不应计入已执行刑期

关于保外就医期满后未收监的，如何计算已执行刑期，现行法律法规的相关规定如下：

刑事诉讼法第257条规定：“对暂予监外执行的罪犯，有下列情形之一的，应当及时收监：（一）发现不符合暂予监外执行条件的；（二）严重违反有关暂予监外执行监督管理规定的；（三）暂予监外执行的情形消失后，罪犯刑期未满的。罪犯在暂予监外执行期间脱逃的，脱逃的期间不计人执行刑期。”《两高、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》第三十四条规定：“刑事诉讼法第257条第三款规定：‘符合暂予监外执行条件的罪犯通过贿赂等非法手段被暂予监外执行的，在监外执行的期间不计入执行刑期。罪犯在暂予监外执行期间脱逃的，脱逃的期间不计入执行刑期。’对于人民法院决定暂予监外执行的罪犯具有上述情形的，人民法院在决定予以收监的同时，应当确定不计人刑期的期间。对于监狱管理机关或者公安机关决定暂予监外执行的罪犯具有上述情形的，罪犯被收监后，所在监狱或者看守所应当及时向所在地的中级人民法院提出不计入执行刑期的建议书，由人民法院审核裁定。”

从上述规定可以看出，虽然现行法律法规对保外就医期限届满未收监又重新犯罪的，如何计算余刑没有具体的规定，但基本原则是明确、一致的，即保外就医期间违反相关监管规定脱管、脱逃的，脱管、脱逃期间不计人执行刑期。我们认为，这种规定有利于更好地实现保外就医制度的法律效果与社会效果。保外就医制度的本质在于彰显人道主义精神，体现刑罚执行的人性化，是对患严重疾病罪犯的一种人道主义待遇。但在司法实践中，由于监管不力、法律规定缺失等诸多原因，导致“一保到底”、“保而不医”等保外就医后脱管、漏管问题频繁发生，甚至出现罪犯持续数年脱管，流散社会威胁社会稳定和安全的情况，如本案中的潘光荣就是在脱管后再次实施严重暴力犯罪。因此，对于保外就医如何计人刑罚执行期间的问题，应当以更加严格和审慎的标准来认定，如果将罪犯保外就医期满后未办理延期手续、未归监的时间都计入刑罚执行期间，无异于引导和鼓励保外就医的罪犯违反规定和脱管，这显然与保外就医制度设立的初衷相背离。

本案中，潘光荣保外就医的期限为一年，2000年8月16日广西壮族自治区监狱管理局批示要求对潘光荣“收监检查病情”之后，监狱方面多次寻找潘光荣无果，并于2009年3月27日决定以脱逃罪对潘光荣立案，实施网上追捕。A监狱多份文件均明确：潘光荣1996年保外就医一年，收监日期为1997年11月28日，保外就医期满之日起之后的刑期不计入执行刑期。可见，自保外就医期满后，潘光荣就处于脱管状态，其保外就医期满后的时间不应计人刑罚执行期间公诉机关的观点与潘光荣监外执行期满后脱管、漏管直到脱逃被立案、网上追捕的事实不符。

（三）对潘光荣的余刑应从保外就医一年期满后第二日起算

1994年6月18日《最高法院研究室关于服刑罪犯保外就医期限届满后未归监又重新犯罪应如何计算前罪余刑问题的答复》（以下简称《答复》）曾作出明确的规定：“服刑罪犯经批准保外就医期应计人执行期，保外就医期限届满后未归监的时间不得计入执行期；又重新犯罪的，其前罪的余刑应从保外就医期限届满第二日起计算至前罪刑满之日为止。”该《答复》虽然已于2013年1月18日被废止，但在本案的处理中仍可以参照《答复》的精神。本案中，虽然A监狱于1996年11月6日批准潘光荣保外就医，但卷内证据显示，1996年11月29日潘光荣才实际办理保外就医手续出监，1996年11月6日至11月29日期间仍属于在监内服刑期间，因此潘光荣的余刑应该从1996年11月29日至1997年11月28日一年期满后的第二日，即1997年11月29日开始计算。一审法院将潘光荣的余刑自1996年11月6日开始计算至2010年10月2日，共计13年10个月27天，除了前述未将合法的保外就医期限计人刑罚执行刑期的问题外，还存在两个问题：一是与实际案情不符，1996年11月6日至11月29日期间潘光荣仍在监内服刑；二是计算上有误，即使从1996年11月6日开始计算，至2010年10月2日，也应为13年10个月26天，而不是13年10个月27天，即11月6日当天应计算为服刑日。二审法院计算潘光荣的余刑从1997年11月29日至2010年10月2日止，共12年10个月3天，是准确、适当的。

此外，本案在审理中，对于定抢劫一罪还是定抢劫罪、故意杀人罪两罪的问题，存在争议。我们认为，根据《最高法院关于抢劫过程中故意杀人案件如何定罪问题的批复》“行为人为劫取财物而预谋故意杀人，或者在劫取财物过程中，为制服被害人反抗而故意杀人的，以抢劫罪定罪处罚。行为人实施抢劫后，为灭口而故意杀人的，以抢劫罪和故意杀人罪定罪，实行数罪并罚”的规定，本案定抢劫罪一罪更适当。理由在于：本案中，潘、赖在抢劫前为了劫取财物而预谋抢劫杀人，并准备了埋尸的工具铁铲，明显有为抢劫而预谋杀人的故意，在抢劫中虽然取得了被害人的银行卡及密码，但未实际掌握银行卡内财物，为了不让被害人报案，为进一步取得财物排除障碍而将被害人杀害，可见杀害被害人并不超出其预谋抢劫杀人的范畴，符合该批复所规定的为劫取财物而预谋故意杀人的情况，定抢劫罪一罪完全可以涵盖二被告的主观故意和客观行为。

本案系共同抢劫致一人死亡，但潘、赖参与预谋、共同实施抢劫，二人均系主犯，在共同犯罪中的地位、作用相当。考虑到本案系为劫取财物而预谋故意杀人，犯罪性质十分恶劣，情节、后果特别严重；潘光荣曾因抢劫罪被判处无期徒刑，在刑罚执行完毕以前又犯罪，虽不属于累犯，但在前罪执行脱管期间犯罪，其主观恶性、人身危险性不亚于累犯，且前罪也是严重危害社会治安的抢劫犯罪；赖铭有是累犯，前罪被判处无期徒刑，也是严重危害社会治安的暴力犯罪，二人均主观恶性极深，人身危险性极大，判处二人死刑适当。

［第1128号］张某盗窃案——盗窃罪中数额巨大与减半认定情形并存的如何适用法律

一、基本案情

被告人张万，男，1982年6月13日生。2002年8月26日因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年；2005年11月9日因犯盗窃罪被判处有期徒刑五年；2011年3月10日因犯盗窃罪被判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二千元，2013年10月8日刑满释放。2014年5月12日因涉嫌犯盗窃罪被逮捕。

无锡市南长区人民检察院以被告人张万犯盗窃罪，向南长区人民法院提起公诉。

无锡市南长区人民法院经审理查明：2014年3月11日凌晨4时许，被告人张万至无锡市人民医院心肺大楼5楼62号病床所在房间内，趁他人熟睡之机，盗窃得陪护父亲住院治疗的戴锡明的皮包1只，内有人民币53000元。盗窃后，张万携款离开无锡至上海，在上海将该人民币53000元存入自己的银行卡。2014年3月14日，张万又至湖南省怀化市第三人民医院行窃时被抓获。次日，怀化市公安局鹤城分局决定对张万行政拘留十五日；同年3月28日，张万因涉嫌犯盗窃罪被怀化市公安局鹤城分局刑事拘留，同年4月11日，因怀化市鹤城区人民检察院作出不批准逮捕决定，张万被释放。同日，张万被移交给无锡市公安局南长分局。张万到案后，如实供述了自己的罪行。案发后，公安机关扣押张万人民币53000元并已发还戴锡明。无锡市南长区人民法院认为，被告人张万以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。张万曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。张万虽未自动投案，但归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。张万在医院内盗窃病人亲友财物，酌情予以从重处罚。公诉机关指控被告人张万犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，指控成立。综合被告人张万的犯罪情节和量刑情节，公诉机关提出的判处其有期徒刑三年六个月至五年六个月，并处罚金的量刑建议适当。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第十四条之规定，以盗窃罪判处被告人张万有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五千元。一审宣判后，被告人张万未提起上诉，检察机关没有抗诉，一审判决已发生效力。

二、主要问题

盗窃罪中数额巨大与减半认定情形并存的，应如何适用相关法律及司法解释？

三、裁判理由

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条和第二条对盗窃罪的入罪和法定刑升格标准采取了“数额+情节”的规定方式。但实践中，当行为人盗窃数额满足人罪或者法定刑升格标准的同时，又具有第二条、第六条所规定的八种特定情形时，数额和情节条款的适用次序问题便引发了争议。如本案中，行为人盗窃的数额已满足数额巨大的标准，又具有减半认定的情形之一，即“在医院盗窃病人或者其亲友财物”，遂产生两种意见：第一种意见认为，应当直接以盗窃数额巨大标准确定刑格，减半情节作为酌定情节考虑；第二种意见认为，既然《解释》对盗窃罪的减半情节予以了明确规定，就应当首先根据“减半情节+减半数量”确定刑格，多出的数额作为量刑情节考虑。两种意见不仅所折射的理念不同，而且最终量刑结果相差较大。我们认为，从盗窃罪的保护法益、法条和解释的逻辑性等方面综合考虑，第一种意见更为适当。

（一）数额与情节间的特殊关系决定了数额在入罪量刑中的首要地位

根据刑法第二百六十四条的规定，盗窃罪的升格刑分为两种：一种以数额为标准，即数额巨大、数额特别巨大；另一种以情节为标准，即其他严重情节、其他特别严重情节。数额标准与情节标准应为一般与特殊的关系，具体理由如下：首先，盗窃罪所侵犯的法益决定了数额在量刑中的首要地位。我国刑法将盗窃罪规定在侵犯财产罪一章中，表明其所侵犯的主要法益为财产权，而财产权最重要的衡量标准便是数额大小。因为，一方面，被盗财物的经济价值越高，被害人所遭受的损失就越大，行为的社会危害性也就越大，故盗窃数额是衡量盗窃行为社会危害性大小最直观的标尺。正确区别盗窃违法行为与盗窃犯罪行为的基本界限，主要是盗窃数额。另一方面，盗窃数额也是盗窃罪法定刑升格的重要标准之一，只有达到数额巨大、数额特别巨大或者有其他相应情节时才可能判处更高的刑罚。其次，语言间的逻辑结构决定了数额相对于其他情节的首要地位。根据逻辑规则，特殊+排除特殊的其他=全部，即数额巨大+排除数额巨大的其他严重情节=严重情节，数额特别巨大+排除数额特别巨大的其他特别严重情节=特别严重情节：换言之，盗窃罪中法定刑升格的标准为严重情节和特别严重情节，鉴于数额在盗窃罪中的特殊地位，数额巨大和数额特别巨大作为严重情节和特别严重情节中的主要情形，在罪状中予以特别规定。从语言间的逻辑结构也可见立法者的用意所在。因此，在审理盗窃案件时，若行为人的涉案财物数额已达到相应数额标准，应当直接在相应的刑罚幅度内量刑；只有盗窃数额未达到相应标准，才根据相关司法解释的规定进行二次判断，如是否有减半认定的情形等。本案中，行为人盗窃的财物价值已达53000元，符合所在地区的数额巨大的标准，直接在三年以上十年以下有期徒刑的幅度内量刑即可。

（二）《解释》所列情形均系对法条相关情节的诠释，需符合解释的初衷和法条的内在逻辑

根据《解释》第六条的规定；行为人盗窃公私财物，具有在医院盗窃病人或者其亲友财物等六种情形之一，或者人户盗窃、携带凶器盗窃，且数额达到数额巨大、数额特别巨大的百分之五十的，可以分别认定为其他严重情节或者其他特别严重情节。我们认为，对《解释》相关条款规定应当注意以下几个方面：首先，相关条款是对“唯数额论”不足的矫正。《解释》第二条出台的初衷在于：就盗窃犯罪而言，数额固然是影响定罪量刑的重要情节，但除此之外，行为人的一贯表现、犯罪方式、盗窃对象等也是影响社会危害性的重要因素。在综合考虑有关情节的基础上，对盗窃“数额较大”的标准作出特殊规定，可以避免“唯数额论”的不足，更好地贯彻罪责刑相适应、主客观相统一的刑法原则。可见，《解释》第二条所规定之情形固然是为了更好地严密刑事法网，防止实践中“唯数额论”，但其他情节相较于数额情节而言，仍处于相对次要的地位。其次，《解释》的表述本身蕴含了情节效力的高低。《解释》对于数额情节和一般情节的诠释分别使用了“应当”和“可以”，如《解释》第一条规定“盗窃公私财物价值……应当……”，第六条规定“盗窃公私财物……数额达到本解释第一条规定的‘数额巨大’、‘数额特别巨大’百分之五十的，可以……”。根据刑法用语的规范性，“应当”是一种命令性法律规范，而“可以”则是授权性法律规范的表达方式，具有允许、许可的意思。相对于“应当”规制的强制性，“可以”则有特殊情况下的例外之意，反映出立法者的倾向必然是“应当”大于“可以”，两者冲突时，前者优先适用。因此，行为人在医院盗窃病人亲友财物已达到数额巨大标准时，应直接适用刑法第二百六十四条关于数额巨大的升格刑规定，在三年以上十年以下有期徒刑内量刑。

（三）未作为确定量刑起点和基准刑的减半情节应作为二次量刑情节予以考虑

罪责刑相适应原则要求对行为人判处的刑罚要与其所犯的犯罪行为相适应，与其行为的社会危害性相适应。而犯罪的社会危害性是一个内涵十分广泛的范畴，它既体现着主观的内容，又具有客观属性。因此，完整评价行为的社会危害性需综合考量客观方面和主观方面。作为财产类犯罪的一种，盗窃罪侵犯的主要客体是财产权，造成的主要社会危害是财产损失，将数额作为盗窃罪的主要定罪量刑标准合乎法益保护原则。但数额仅是其社会危害性的客观表现之一，不能涵盖诸如行为人的人身危险性、犯罪情节、造成后果的严重程度等情节所体现出的社会危害性。基于此，《解释》才在数额的基础上列举了特殊的减半情节。此等情节即使不能作为确定量刑起点和法定刑的依据，也应当作为宣告刑的重要考量因素。综上，原审法院以被告人盗窃数额53000元在三年以上十年以下有期徒刑内确定起点刑，并充分考虑到其盗窃对象系在医院陪护病人的家属这一特定情节，最终判处其有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五千元是适当的。

［第1129号］谢志喜、曾和平盗掘古文化遗址案——盗掘确定为全国重点文物保护单位的古文化遗址，但犯罪情节较轻的，如何量刑

一、基本案情

被告人谢志喜，男，1979年8月26日出生。2012年12月21日被逮捕。

被告人曾和平，男，1978年10月13日出生。2012年12月21日被逮捕。

江西省吉安县人民检察院以被告人谢志喜、曾和平犯盗掘古文化遗址罪，向吉安县人民法院提起公诉。

吉安县人民法院经公开审理查明：2012年11月15日10时许，被告人谢志喜携带手电、手套、不锈钢碗等工具，前往吉州窑遗址公园，在一个因栽树形成的地洞内横向挖掘洞壁，挖了一尺深左右，挖到几块带花纹的碗碎片。当日11时许，被告人曾和平到达现场，进洞后沿着谢志喜挖掘的洞壁继续深挖。谢志喜、曾和平二人协作将洞壁又掘了一尺余深，挖到了些碎瓷片、一个碎瓶嘴。该地洞位于全国重点文物保护单位吉州窑遗址保护范围内。

吉安县人民法院认为，被告人谢志喜、曾和平以非法占有为目的，违反文物保护法规，擅自在确定为全国重点文物保护单位的吉州窑遗址保护范围内挖掘古文物，其行为均已构成盗掘古文化遗址罪。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款、第二十五条第一款之规定，吉安县人民法院判决如下：

1．被告人谢志喜犯盗掘古文化遗址罪，判处有期徒刑十年，并处罚金五千元；

2．被告人曾和平犯盗掘古文化遗址罪，判处有期徒刑十年，并处罚金五千元。

一审宣判后，被告人谢志喜、曾和平不服，向吉安市中级人民法院提出上诉。

上诉人谢志喜、曾和平的上诉意见及其辩护人的辩护意见是：二上诉人主观上不明知该处属于国家重点保护的古文化遗址范围内，客观上也没有实施挖掘行为，只是在政府搞开发所挖的树洞内捡碎瓷片，不构成盗掘古文化遗址罪；即使二人的行为构成犯罪，但犯罪情节显著轻微，社会危害程度不大，应当减轻或者免予处罚。

吉安市中级人民法院经审理认为，上诉人谢志喜、曾和平违反国家文物保护法规，擅自在全国重点文物保护单位吉州窑遗址的保护范围内挖掘古文物，其行为均已构成盗掘古文化遗址罪。二上诉人提出不知道所挖掘的树洞处于吉州窑遗址保护范围内以及没有挖掘行为的辩解意见与二上诉人在公安机关的供述不符，不予采纳；鉴于二上诉人是在政府为绿化而挖的树洞内盗掘，主观恶性较小，根据罪刑相适应原则，对二上诉人依法可予以减轻处罚。原判认定事实清楚，证据充分，定罪准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款、第二十五条第一款、第六十三条第二款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项之规定，吉安市中级人民法院以盗掘古文化遗址罪，分别改判上诉人谢志喜有期徒刑四年，并处罚金五千元；上诉人曾和平有期徒刑三年零六个月，并处罚金五千元。

江西省高级人民法院在复核期间认为，原审上诉人谢志喜、曾和平违反国家文物保护法规，擅自在全国重点文物保护单位江西省吉安县吉州窑遗址的保护区范围内挖掘古文物，其行为均已构成盗掘古文化遗址罪。鉴于谢志喜、曾和平是在政府为绿化而挖的树坑内进行盗掘，盗掘行为亦未给国家重点保护遗址造成严重破坏，故其犯罪情节较轻，又有悔罪表现。据此，依照《中华人民共和国刑法》第六十三条及《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》第三百三十六条之规定，裁定撤销吉安市中级人民法院的刑事判决，发回吉安市中级人民法院重新审判。

吉安市中级人民法院经再次审理，以盗掘古文化遗址罪判处谢志喜、曾和平有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金五千元。该判决逐级层报至最高人民法院，最高人民法院认为该判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，裁定予以核准

二、主要问题

1．在全国重点文物保护单位的区域内对政府为栽树而挖的树坑进行盗掘的行为是否构成盗掘古文化遗址罪？

2．盗掘确定为全国重点文物保护单位的古文化遗址，犯罪情节较轻，依法决定在法定刑以下判处刑罚的，可否适用缓刑？

三、裁判理由

（一）在确定为全国重点文物保护单位的区域内盗掘古文化遗址的行为，依法应当以盗掘古文化遗址罪定罪处罚

古文化遗址、古墓葬，作为人类活动的实物遗存，从不同的侧面和领域揭示了一定的历史现象，体现了我国祖先的思想道德和科学文化水平，其价值和作用是永恒的，是连接过去、现在和未来的历史文化纽带。这些前人给我们留下的珍贵宝藏，不可再生、无法复制，一旦受损则无法挽回。盗掘古文化遗址、古墓葬的违法犯罪活动会使大量未出土的文物脱离特定的环境而失去珍贵的科学价值，也为非法倒卖文物提供了文物源，因此，刑法设立盗掘古文化遗址、古墓葬罪，是保护文物、制止倒卖文物犯罪活动的有效手段。

根据刑法第三百二十八条的规定，盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬的行为，构成盗掘古文化遗址、古墓葬罪。这里的盗掘，是指以出卖或者非法占有为目的，私自秘密挖掘古文化遗址和古墓葬的行为。古文化遗址是指在人类历史发展中由古代人类创造并留下的表明其文化发展水平的地区，如周口店；古墓葬是指古代（一般指清代以前，含清代）人类将逝者及其生前遗物按一定方式置于特定场所并建造的固定设施。辛亥革命以后，与著名历史事件有关的名人墓葬、遗址和纪念地，也视同古墓葬、古遗址，受国家保护。

对于盗掘古文化遗址罪，一般可以从以下几个方面进行分析认定：

1．从主观方面进行判断。本罪在主观上表现为故意，并且以非法出卖或者非法占有为目的。

犯罪的故意由认识因素和意志因素组成，对本罪来说，认识因素表现为明知，最重要的是要求行为人明知自己盗掘的是具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址；意志因素表现为希望。由于盗掘古文化遗址罪是以非法出卖或者非法占有为目的的犯罪，因此只能出于直接故意。国家文物主管部门对本案所涉及的江西省吉州窑遗址属于全国重点文物保护单位已予以立碑公布，被告人谢志喜、曾和平长期生活在当地，凭借其知识、经验，应当能够鉴别其挖掘目标的价值。谢志喜供述：“我在吉州窑公园看到一个为栽树而挖的树坑里被挖掘机挖出少许碎瓷片，便返回永和镇购买了一个手电筒，又拿来一双黄色皮手套和一个钢碗，于当日来到该树坑内开始挖掘，与曾和平说好挖到的东西一人一半，我知道所掘位置处于吉州窑遗址范围内。”曾和平供述：“我前两天听说吉州窑作坊后面有碎瓷片捡，遂带了一个橘红色的手电筒来到现场，看见谢志喜戴着手套蹲在洞口耙土，谢告诉我已经捡了一些碎瓷片。然后我与谢志喜轮流耙土，谁耙到东西就算谁的。我们知道现场为吉州窑遗址范围内，想搞些碎片自己玩和卖钱。”从二被告人的供述亦可以看出，二人不仅明知挖掘地属于吉州窑遗址范围内，还具有盗掘古文化遗址并非法占有、菲法出卖遗址中文物的目的。

2．从客观方面进行判断。学界对本罪客观方面中的“盗掘”是单一行为还是复合行为，即盗掘行为是否包含盗窃文物行为存在两种截然不同的观点

“窃得文物说”认为，本罪客观方面应当包含实施了挖掘行为并且窃得内藏的物品；“盗掘行为说”认为，只要行为人实施了盗掘行为便构成本罪。我们同意“盗掘行为说”，即只要行为人客观上实施了挖掘古文化遗址的行为就足以构成本罪。首先，从立法规定来看，刑法第三百二十八条将“盗掘古文化遗址、古墓葬，并盗窃珍贵文物或者造成珍贵文物严重损坏”的情形作为本罪的加重处罚情节，而不是规定为犯罪构成要件。其次，在实践中，有些破坏古文化遗址的案件，尽管情况严重，却未窃得文物或者因文物被毁无法窃取，但对古文化遗址本身的破坏是显然存在的。可见，是否盗窃珍贵文物或者造成珍贵文物严重被破坏，是决定对犯罪分子在哪一个法定刑幅度内量刑的依据，而不是判断其行为是否构成犯罪的依据。本案中，被告人谢志喜供述其为盗掘文物事先准备挖掘工具，曾和平到达之前其一个人在洞内横向挖掘洞壁，挖了一尺深左右，挖到几块带花纹的碗碎片。曾和平到达现场进洞后沿着其挖掘的洞壁用手、码钉继续深挖，二人协作将洞壁又掘了一尺余深。二被告人挖掘行为持续了一个多小时，对古文化遗址已经造成破坏，客观上完成了盗掘国家重点保护的古文化遗址的行为。其仅挖到几块带花纹的碗碎片，只是犯罪情节的内容，而不是行为是否构成犯罪的判断依据。

3．将本罪与盗窃罪区别开来。

盗掘古文化遗址罪，是指盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址的行为。在刑法规定本罪之前，我国法律对于私自挖掘古文化遗址的行为，一般以盗窃罪论处。由于盗掘古文化遗址的犯罪活动猖獗，给国家珍贵历史文化遗产造成无法估量的损失，从保护文物的角度出发，1991年6月29日第七届全国人民代表大会常务委员会第二十次会议通过了《关于惩治盗掘古文化遗址古墓葬犯罪的补充规定》（已废止）对刑法补充规定了盗掘古文化遗址罪，由此正式确立了相关保护古文化遗址的罪名、罪状及严厉的法定刑。1997年刑法基本沿用了该补充规定：因此两罪很容易混淆。

两罪相比较，区别主要在于：首先，侵犯的客体不同，盗掘古文化遗址罪侵犯的客体是复杂客体，即国家对古文化遗址的管理秩序和国家财产所有权；而盗窃罪侵犯的是单一客体，即公私财产所有权。其次，侵犯的对象不同。盗掘古文化遗址罪侵犯的对象是古文化遗址，是不可再生物，一般不能以金额计算，一旦遭到破坏，损失无法挽回；而盗窃罪侵犯的对象为公私财物。最后，客观表现不同。盗掘古文化遗址罪表现为秘密或者公开地私自掘取行为，不论是否窃得财物，只要实施了盗掘行为就构成该罪。盗掘既不是单纯的盗窃，也不是单纯的损毁，而是指未经国家文物主管部门批准，私自挖掘，盗掘可谓集盗窃与损毁于一体，其侵害程度相当重。而且，盗掘并不限于挖掘埋藏于地下的古文化遗址、古墓葬，打捞被水淹没的古文化遗址、古墓葬的，掘出掩埋于其他物体中的古文化遗址、古墓葬的，也应认定为盗掘。而盗窃罪只能表现为秘密窃取公私财物数额较大的行为。

（二）盗掘确定为全国重点文物保护单位的古文化遗址，犯罪情节较轻，依法决定在法定刑以下判处刑罚的，可以根据犯罪情节、悔罪表现等因素决定是否适用缓刑

根据刑法第三百二十八条第一款规定，只要实施了盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬行为的，就构成盗掘古文化遗址、古墓葬罪。而盗掘确定为全国重点文物保护单位和省级文物保护单位的古文化遗址的，则应当处十年以上有期徒刑、无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

本案二被告人盗掘确定为全国重点文物保护单位的古文化遗址的，则应当在十年以上有期徒刑或者无期徒刑的法定刑幅度内处罚。但是，根据本案的具体情节，可以在法定刑以下判处刑罚，并适用缓刑。首先，二被告人有别于有预谋、有准备、携带专业挖掘工具流窜作案的专业盗掘文物人员，系临时起意。二被告人不是刻意去寻找挖掘对象，而是在政府为绿化而挖的树洞内实施盗掘行为，因而主观恶性相对较小。其次，二被告人的挖掘持续时间不长，既未给吉州窑遗址造成实质性的严重破坏，也未盗得有价值的文物，与采取捣毁、损坏、拆除、焚烧、爆炸等不计后果的破坏性手段盗掘古文化遗址，大肆倒卖、走私文物的犯罪相比，犯罪情节相对较轻。再次，二被告人归案后均如实供述犯罪事实，且悔罪态度较好。最后，二被告人平时表现较好，无前科劣迹，均系初犯，归案后认罪悔罪，能够坦白罪行：综上，吉安市中级人民法院经综合评估，认为二被告人的犯罪情节较轻，有悔罪表现，且没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，故对被告人谢志喜、曾和平分别以盗掘古文化遗址罪判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金五千元，是妥当的

［第1130号］韩涛、胡如俊盗掘古墓葬案——盗掘古墓葬外的石像生应如何定罪处罚

一、基本案情

被告人韩涛，男，1981年2月12日生。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2013年8月9日被逮捕。

被告人胡如俊，男，1982年3月27日生。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2014年2月27日被逮捕。

江苏省镇江市润州区人民检察院以被告人韩涛、胡如俊犯盗掘古墓葬罪，向江苏省镇江市润州区人民法院提起公诉。

被告人韩涛、胡如俊对起诉书指控的事实没有异议，未作辩解。被告人胡如俊的辩护人辩称：被告人胡如俊系初犯，在共同犯罪中所起作用相对较小，且赃物已被追回，建议法庭对其从轻处罚并适用缓刑。

江苏省镇江市润州区人民法院经审理查明：2007年，被告人韩涛（古玩爱好者）在江苏省镇江市南山风景区五凤口社区谈家湾村口（现镇江市旅游学校正大门对面）山坡下发现一只石马（长1.8米，高1.45米，宽0.4米）半埋于地下，根据其经验判断该石马为明清年代用于墓道上的石雕。2012年6月，韩涛与被告人胡如俊经实地调查商议后，于当月的一天晚上，分别联系吊车、货车等起重、运输车辆到达现场，由胡如俊用铁锹将覆盖在石马周围的土挖开，把钢丝绳固定在石马下，通过吊车将石马吊装到货车上将石马运走并存放于韩涛事先联系好的龚恩同经营的镇江恒达物资回收有限公司院内。2013年7月2日，韩涛通过程敏的联系，欲将该石马以5万—6万元的价格销售给他人。当日10时许，韩涛联系了吊车在镇江恒达物资回收有限公司院内搬运该石马时，被公安机关当场抓获。经镇江市文物局鉴定，该石马系放置于坟丘前神道两侧的石像生，为明代三级文物，是明代古墓葬的组成部分。

江苏省镇江市润州区人民法院认为，被告人韩涛、胡如俊共同盗窃具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，其行为均已构成盗掘古墓葬罪，依法应予惩处。韩涛、胡如俊归案后能够如实供述自己的犯罪事实，依法可从轻处罚。公诉机关指控被告人韩涛、胡如俊犯盗掘古墓葬罪的事实清楚，证据确实充分，指控的罪名正确，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款，第二十五条第一款，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款之规定，判处被告人韩涛有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元；判处被告人胡如俊有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二万五千元。宣判后，被告人韩涛、胡如俊在法定期限内未提出上诉，公诉机关也未提出抗诉，判决已发生法律效力。

二、主要问题

行为人未直接挖掘古墓葬的墓室，而是以非法占有为目的，偷挖古墓葬墓室以外墓道上的石像生，是否能够认定为“盗掘古墓葬”行为？

三、裁判理由

本案在审理中，对于被告人偷挖石像生的行为如何定罪有两种不同观点：一种观点认为，被告人的行为不构成盗掘古墓葬罪，只能以盗窃罪论处。盗掘古墓葬罪的犯罪对象仅指古墓葬的墓室，而不包括墓室以外的附属物，对于墓室以外的附属物的挖掘不是刑法意义上的“掘”。另一种观点认为，被告人的行为构成盗掘古墓葬罪。不能狭义地理解“古墓葬”及“掘”的含义，盗掘古墓葬罪的犯罪对象不仅包括古墓葬的主体——墓室，也包括墓室外的一些重要附属物，如墓道、石像生、碑刻等，对附属物的偷挖同样应当认定为刑法意义上的“盗掘”。

我们同意第二种观点，即对被告人应按照盗掘古墓葬罪定罪处罚，理由如下：

（一）石像生是古墓葬的重要组成部分，具有重要的历史、艺术、科学价值

盗掘古墓葬罪规定在刑法第六章第四节“妨害文物管理”中，表明盗掘古墓葬罪侵犯的是复杂客体，不仅侵犯了国家对古墓葬的所有权，还侵犯了国家对古墓葬的管理秩序。古墓葬的所有权归属于国家，未经批准盗掘古墓葬的行为，无论是否窃得古墓葬中的可移动文物，都是对国家所有权的侵犯。同时，盗掘古墓葬的行为不但会造成文物的严重流失，而且使许多文物因缺乏保护而丧失其历史、艺术、科学价值，有时甚至造成文物的直接毁坏，因而这种行为还侵犯了国家对古墓葬的管理秩序。

刑法第三百二十八条对盗掘古墓葬罪规定了三年以上有期徒刑，最高可处无期徒刑的刑罚，只有情节较轻的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。刑法之所以将盗掘古墓葬罪作为重罪惩处，不仅是为了保护古墓葬的所有权和古墓葬中的珍贵文物，更重要的是古墓葬及其文物中所蕴含的重要历史、艺术、科学价值。因此，判断石像生是否是“古墓葬”，不能仅从其是位于墓室内还是墓室外来判断分析，更应当从本质属性上分析是否具有古墓葬的重要历史、艺术和科学价值。

石像生又称石像、石俑、翁仲，指的是用巨石琢成的仿动物或人物的石像，如古代帝陵神道两侧的石兽、石人等。石像生的设置始于秦汉时期，以后历代帝王、重臣沿用不衰。石兽有麒麟、狮子、辟邪、龙马、象、虎、牛、羊、玄鸟等，石人分文、武、勋三臣，以象征文武百官。我国唐乾陵、明孝陵、明十三陵、清东陵、清西陵等均有大型石像生雕塑群。因此，石像生实际已经成为古墓葬不可分割的一部分，古墓葬由地上遗迹和地下遗迹组成，古墓葬的墓室、葬具、髓葬品、壁画、神道、石像生、碑刻、地面建筑等形成一个有机整体，离开了其中任何一部分，古墓葬都是不完整的。因此，上述对象都应当成为盗掘古墓葬罪所要保护的对象。石像生的作用主要是显示墓主人的身份等级地位，也有驱邪、镇墓的作用。我国古代墓葬大多是通过随葬品来判断墓主人的身份，从明清时代开始，墓葬的墓室内部已经不是主要放置随葬品了，主要还是通过摆放在外面的一些物品来反映墓主人的身份和地位。石像生一般只有在帝王陵或者等级极高的大臣墓才有，因而相对于其他附属物而言，石像生具有更高的研究价值。在文物保护手段还不够成熟、考古发掘还存在一定技术性障碍的情况下，古墓葬附属物的完整保存对研究一定地区的历史事件、经济发展水平、丧葬习俗及民俗等具有重要价值。对那些年代和墓主身份难以认定的古墓，石像生对判明墓主人的身份等具有重要的参考价值。本案中，镇江市博物馆的专家发现现场还有其他坟丘、石刻存在，通过考察查扣的石马的工艺水平、雕刻方式等，结合证人证言提到的此前在此曾有石碑刻有“大明开国世公”字样，在没有挖掘墓室的情况下，主要根据被偷挖的石马最终认定这是一处品级很高的明朝开国功臣之墓，对研究镇江南山风景区的历史、文具有极高的价值。由此可见，涉案的石马完全具有古墓葬所体现出的重要历史、艺术和科学价值，应当认定为古墓葬。

（二）偷挖石像生的行为属于“盗掘”古墓葬行为

对于盗掘古墓葬罪中的“盗掘”的含义，实践中有不同理解。有种观点认为，“盗掘古墓葬”中的“掘”仅指向下挖掘，通俗地讲就是“挖坟掘墓”，是对墓室的开挖，并且通过开挖来达到占有随葬文物的目的。我们认为这种观点有失偏颇。从字面上看，“掘”是由“手”和“屈”两部分组合而成，意为弓着身体用手掏挖，在现代汉语中“掘”是指刨、挖，①即通过清除土的方式实现行为的既定目的。但对刑法语词的解释不能仅限于文义解释。由于我国幅员辽阔，民族众多，各地的丧葬风俗也各不相同，有土葬、火葬、水葬、塔葬、天葬、树葬、崖葬等多种，很多墓葬并非位于地面以下，如果将“掘”仅作狭义理解的话，势必使得刑法保护的古墓葬范围大大缩小，不利于对散落于全国各地不同种类古墓葬的保护。因此，对什么是刑法上的“盗掘”，不能完全拘泥于“掘”的字面含义，即狭义地理解为“向下挖掘”“刨开泥土”或者是“在地面以下挖掘”，而应作广义的理解。

我们认为，从盗掘古墓葬罪所要保护的法益的角度出发，凡是具备以下两个特征的“破坏性手段”，都可以视为盗掘古墓葬罪的行为方式：(1)行为人秘密实施的行为，旨在破坏古墓葬及其附属物的完整性或者使其离开原处；(2)行为客观上破坏了古墓葬及其附属物所蕴含的历史、艺术、科学价值。

本案被告人偷挖石马的行为就属于秘密实施的使古墓葬的附属物离开原处的行为，符合“盗掘”古墓葬的行为特征。

（三）对偷挖石像生的行为不宜以盗窃罪定罪处罚，而应当以盗掘古墓葬罪定罪处罚

从法理上分析，盗掘古墓葬罪与盗窃罪之间的区别比较明显：(1)两罪的主观方面不同。盗掘古墓葬罪的行为人虽然大多出于获得墓葬内的珍贵文物高价卖出后牟取暴利的目的，但本罪并未将该目的作为犯罪构成要件，无论出于何种目的，也无论是否实际取得文物，只要行为人实施了盗掘古墓葬的行为都足以成立本罪；而盗窃罪的主观方面表现为行为人以非法占有为目的，构成犯罪一般以盗窃数额较大、多次盗窃人户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃等情节为前提。(2)两罪所侵犯的客体不同。如前所述，盗掘古墓葬罪所侵犯的客体是复杂客体，即国家对古墓葬的所有权和国家对古墓葬的管理秩序；而盗窃罪侵犯的是简单客体，即公私财产所有权。虽然文物也可以成为盗窃的对象，但不包括尚未脱离古墓葬的文物。(3)两罪客观方面不同。盗掘古墓葬罪表现为行为人未经国家有关主管部门批准而擅自挖掘古墓葬的行为；盗窃罪则表现为以秘密窃取的方法，将公私财物转移到自己的控制之下，并非法占为已有的行为。

在1997年之前，盗掘古墓葬的行为一般以盗窃罪定罪处罚，1997年刑法将盗掘古墓葬罪作为一个单独的罪名予以规定，旨在加强对具有历史、艺术、科学价值的古墓葬及其附属物的保护，故而对盗掘古墓葬罪设置的法定刑明显重于盗窃罪的法定刑。鉴于盗挖石像生的行为人大多是以转卖牟利为目的，在多数情况下，可以将盗挖石像生的行为理解为行为人以非法占有为目的，秘密窃取属于国家所有的文物，这种行为同时构成盗窃罪和盗掘古墓葬罪，属于想象竞合犯。根据想象竞合犯“从一重处断”的原则，应以盗掘古墓葬罪定罪处罚。

另外，从司法实践来看，如果将盗挖石像生的行为认定为盗掘古墓葬罪，该罪作为行为犯，其定罪标准容易掌握。如果以盗窃罪定罪处罚则会面临两个难题：一是盗窃罪必须以窃得文物的数量、等级作为定罪量刑的依据，而实践中因盗掘行为导致文物毁坏、缺损、灭失而无法进行等级鉴定的比比皆是。二是根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，按照等级来定罪量刑的仅限于国有馆藏文物，民间文物需要按照评估价格来确定盗窃数额。但实践中，文物管理部门往往对民间文物只鉴定等级而不鉴定价格，物价部门也往往以无专业知识为由拒绝对文物价格进行鉴定；同时我国文物市场还不健全，文物交易也不够规范，文物交易价格根据市场行情往往波动较大，因此按照文物的销赃价格来认定盗窃数额也不够准确。

综上，对盗挖石像生的行为以盗掘古墓葬罪定罪处罚既符合法理，又便于司法实践操作，更有利于对古墓葬的保护。本案被告人韩涛、胡如俊以非法占有为目的，盗掘属于国家三级文物的明代古墓葬，原审法院以盗掘古墓葬罪对两被告人定罪处罚是正确的。

［第1131号］曾某平等贩卖、运输毒品案——在上诉案件中，对于公诉机关指控但一审没有认定的犯罪事实，二审能否审理并予以认定

一、基本案情

某市人民检察院以被告人曾某平等人犯贩卖、运输毒品罪，向某市中级人民法院提起公诉。

某市中级人民法院经审理查明：

被告人曾某平、吴某某系夫妻关系。2010年，曾某平、吴某某多次向杨某某、申某某出售毒品甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）。付某某负责为曾某平、吴某某运输毒品。曾某某为他人窝藏毒品。具体如下：

1.2010年8月9日，被告人曾某平、吴某某向他人出售甲基苯丙胺片剂，交由付某某运输。付某某将毒品从某市运至某县牛滩镇交给买家后，将收取的2万元毒资存入吴某某银行账户。8月14日，付某某携带甲基苯丙胺片剂乘坐大巴车前往某市，在高速公路某服务区被公安机关抓获。公安机关当场从其挎包内查获甲基苯丙胺片剂3000颗，净重274.61克。

2.2010年8月15日20时许：杨某某以贩卖为目的从被告人曾某平处购买毒品甲基苯丙胺片剂，二人在曾某平驾驶的车辆上完成交易后．被公安机关抓获。公安机关当场在该车烟灰缸位置查获毒资人民币（以下币种同）2万元，从杨某某身上查获甲基苯丙胺片剂1009颗，净重90.81克。3.2010年间，申某某多次在被告人曾某平、吴某某处购买甲基苯丙胺片剂贩卖。同年8月初，申某某向曾某平、吴某某购买甲基苯丙胺片剂后，贩卖给熊某250颗。8月17日，申某某在某市某区东门口一美发店被公安机关抓获，公安机关在其随身携带的提包内查获甲基苯丙胺（冰毒）7包，净重10.65克，甲基苯丙胺片剂4袋，净重2.63克。

4.2010年8月15日21时40分许，公安机关对被告人曾某平、吴某某位于某市某区美领居二期三号楼37号的租住房进行搜查，吴某某在公安人员进入房间搜查前，将家中所藏毒品“麻古”从阳台处扔出。经搜查，公安机关在该租住房中查获现金58万元和电子秤、银行卡等物，在该房阳台下负一楼雨棚上发现一个浅蓝色“劲浪体育”包装袋，内有甲基苯丙胺片剂2300颗，净重203.5克。

5.2010年8月24日，公安机关从曾。某某位于某省某县马岭镇盘田村三社43号的住所内，查获甲基苯丙胺片剂363.59克。

6.2010年9月17日，公安机关从被告人曾某平、吴某某在某市某区堰塘湾23号楼4楼20号的租住房内查获甲基苯丙胺片剂16000颗，净重1461.3克。

某市中级人民法院认为，被告人曾某平违反毒品管理规定，明知是毒品而贩卖，并指使他人运输，其行为已构成贩卖、运输毒品罪。公诉机关指控付某某运输274.61克甲基苯丙

胺片剂系受曾某平夫妇安排的证据不足；指控曾某某处查获的363.59克甲基苯丙胺片剂系曾某平委托曾某某保管的证据不足，不予认定。曾某平贩卖毒品（含甲基苯丙胺、甲基苯丙胺片剂）1768.89克及甲基苯丙胺片剂250颗，运输甲基苯丙胺片剂约800颗。在贩卖、运输共同犯罪中，曾某平系主犯。曾某平多次贩卖、运输毒品，且数量大，依法应当严惩。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四十八条、第五十七条第一款、第五十九条、第六十四条之规定，以贩卖、运输毒品罪判处被告人曾某平死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

一审宣判后，被告人曾某平提出上诉。上诉理由如下：(1)原判认定其与杨某某有毒品交易的事实不成立；(2)原判认定两处租住房内查获的毒品是其用于贩卖的毒品的事实错误；

(3)原判量刑过重，请求从轻处罚。其辩护人提出，本案存在犯意引诱的可能。

某省高级人民法院经审理确认，原判认定从申某某处查获的10.65克甲基苯丙胺系被告人曾某平、吴某某贩卖给申某某的证据不足；原公诉机关指控付某某运输274.61克甲基苯

丙胺片剂系受曾某平夫妇安排的事实成立，原判未予认定，应予纠正；原公诉机关指控曾某某处查获的363.59克甲基苯丙胺片剂系曾某平委托曾某某保管的事实成立，原判未予认定，应予纠正。曾某平及其辩护人所提辩解理由和辩护意见不能成立（具体理由略），不予采纳。

原判认定被告人曾某平犯贩卖、运输毒品罪的主要犯罪事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第一项、第七款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第四十八条，第五十七条第一款，第五十九条，第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十三条、第二百二十五条第一款第一项之规定，判决维持原审对被告人曾某平的定罪量刑，并依法报请最高人民法院核准。

最高人民法院经审理认为，被告人曾某平违反国家毒品管理规定，明知是毒品而伙同他人予以贩卖，还雇用他人运输毒品，其行为已构成贩卖、运输毒品罪：曾某平在共同犯罪中

起组织、指挥作用，系罪责最为严重的主犯。曾某平多次贩卖毒品，贩卖毒品数量大，社会危害极大，所犯罪行极其严重，应依法惩处。第二审判决认定曾某平安排付某某运输甲基苯丙胺片剂274.61克、委托曾某某保管甲基苯丙胺片剂363.59克的事实错误，应予纠正。第一审判决、第二审判决认定曾某平伙同他人贩卖、运输1852.74克甲基苯丙胺片剂的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十五条、第二百三十九条和《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》第三百五十条第二项的规定，以贩卖、运输毒品罪判决核准被告人曾某平死刑。

二、主要问题

在上诉案件中，对于公诉机关指控但一审没有认定的犯罪事实，二审能否审理并予以认定？

三、裁判理由

刑诉法第222条第一款规定，二审法院应当就一审判决认定的事实和适用的法律进行全面审查。第226条第一款规定，第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。据此，对于被告人一方上诉的案件，二审法院追加认定一审未予认定的部分不利于被告的事实，即使最终未加重被告人的刑罚，这种做法也违背了上诉不加刑的基本原则。此外，对于一审法院未予认定的部分犯罪事实，检察机关并未提出抗诉，就表明检察机关对此并无异议。此种情况下，对于原本不属于二审审查范围的事项，二审法院基于不告不理原则的基本精神，不应当主动审查并追加认定。

有意见认为，二审不宜径直认定，可启动审判监督程序。最高法院倾向认为，尽管我国法律没有规定一事不再理，但对于一身未予认定的犯罪事实，在仅有被告人上诉没有检察院抗诉的情况下，也不宜启动审判监督程序。

［第1132号］易卜拉欣•阿卜杜西默德•阿布多什走私毒品案——对走私恰特草的行为如何定罪量刑

一、基本案情

被告人易卜拉欣·阿卜杜两默德·阿布多什(英文名IbrahimAbdulsemedAbdosh)，男，1989年11月29日出生，埃塞俄比亚国籍。2014年2月20日因涉嫌犯走私毒品罪被逮捕。

浙江省杭州市人民检察院以被告人易卜拉欣·阿卜杜西默德·阿布多什犯走私毒品罪，向杭州市中级人民法院提起公诉。被告人易卜拉欣·阿卜杜西默德·阿布多什辩称其不知道恰特草在中国属于违法物品，其携带恰特草入境是用于自己食用。其辩护人提出，易卜拉欣·阿卜杜西默德·阿布多什有正当职业，所带恰特草足用于自己食用，与一般的走私毒品犯罪分子相比，主观恶性明显较小；涉案毒品被当场查获，未流人社会,建议对其从轻处罚。杭州市中级人民法院经公开审理查明：

2013年1月6日，被告人易卜拉欣·阿卜杜西默德·阿布多什携带5.73千克恰特草入境，被杭州萧山机场入境检验检疫部门查获并没收,并被告知恰特草禁止携带进入我国境内。2014年1月13日19时许，易卜拉欣·阿卜杜西默德·阿布多什乘坐ET688航班从埃塞俄比亚首都亚的斯亚贝巴飞抵杭州萧山机场，入境时选择无申报通道入关，未向海关申报任何物品。经杭州萧山机场海关关员查验，从其随身携带的双肩包内查获用锡纸包裹的三捆疑似恰特草植株。经鉴定，该三捆植株为卫矛科巧茶属巧茶，又名恰特草等，净重630克，检出卡西酮成分。

杭州市中级人民法院认为：

被告人易卜拉欣·阿卜林西默德·阿布多什违反我国法律，逃避海关监管，携带毒品恰特草入境，其行为已构成走私毒品罪。关于易卜拉欣·阿卜杜阿默德·阿布多什所提其不知道恰特草在中国属于违法物品，且被查获的恰特草系其用于自己食用的辩解，经查，易卜拉欣·阿卜杜西默德·阿布多什在本案发生前曾因携带恰特草入境而被我国出入境管理部门没收，其知道我国禁止恰特草入境，且其长期食用恰特草，也应当知道恰特草具有使人兴奋、易于上瘾等特性，但其此次选择无申报通道入关，再次将恰特草带人我国境内,具有走私毒品的主观故意和客观行为，其走私毒品的目的、用途不影响走私毒品罪的成立。易卜拉欣·阿卜杜西默德·阿布多什的上述辩解与事实及相关法律不符，不予采纳。易卜拉欣·阿卜杜西默德·阿布多什此次出于经商目的入境我国,根据其携带恰特草的数量，不能排除自己食用的可能性，相较于走私毒品入境贩卖牟利的犯罪分子，其主观恶性较小，且本案涉案毒品均被查获，未流入社会，故可予从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第六条，第三百四十七条第一款、第四款，第三百五十七条，第五十二条之规定，以走私毒品罪判处被告人易卜拉欣·阿卜杜西默德·阿布多什有期徒刑七个月，并处罚金人民币三万元。

一审宣判后，被告人易卜拉欣·阿卜杜西默德·阿布多什未上诉，检察机关亦未抗诉，该判决已发生法律效力。

二、主要问题

1．对于将恰特草走私入境我国的行为，能否认定为走私毒品罪？

2．我国法律及相关司法解释尚未对恰特草的定罪量刑数量标准作出规定，对走私恰特草的行为应当如何量刑？

三、裁判理由

对于将恰特草走私入境我国的行为，在2014年1月1日以后，依法应当认定为走私毒品罪。对于既未规定定罪量刑数量标准，又不具备折算条件的毒品，可以综合考虑其致瘾癖性、社会危害性、数量、纯度等因素依法量刑。

本案是一起走私新类型毒品恰特节的案件，也是恰特草在我国被作为第一类精神药品管制以来第一起被定罪判刑的案件。恰特草又称东非罂粟，俗称阿拉伯茶、巧茶，形似苋菜，广泛分布丁热带非洲、阿拉伯半岛。恰特草中含有兴奋物质卡西酮，对人体中枢神经具有刺激作用，并容易成瘾，具有社会危害性。世界卫生组织将恰特草归类为II类软性毒品，但埃塞俄比亚、也门、英国、荷兰等少数国家未将其列为毒品进行管制。恰特草不仅价格低廉，而且食用方便，在我国蔓延速度极快。据统计，仅2013年，杭州海关缉私部门查获恰特草总计达140余千克，在其他城市如广州、昆明海关也均有大量查获。但以往较长时间，恰特草在我国并未被作为精神药品进行管制，故只能将查获的恰特草没收了事。鉴于恰特草在我国有一定的滥用人群且呈蔓延趋势，国家食品药品监督管理总局、公安部、国家卫生和计划生育委员会在2013年11月11日新公布的《精神药品品种目录(2013年版)》中，将恰特草作为第一类精神药品进行管制。该目录自2014年1月1日起施行，故此后对于非法种植、非法持有、贩卖、走私、服食恰特草的行为均可按照违法犯罪行为处理。本案发生在2014年1月，恰特草在我国刚刚被作为第一类精神药品进行管制，而在本案被告人的国籍国埃塞俄比亚，恰特草则是可以合法交易和食用的，因此需要考察行为人对其行为的社会危害性及违法性是否存在认识。同时，由于我国法律及相关司法解释尚未对恰特草的定罪量刑数量标准作出规定，如何对被告人定罪量刑亦值得探讨。

1、对非法携带恰特草入境我国的行为，应以走私毒品罪论处。

本案中，被杭州海关查获的恰特草尽管在我国已经被作为第一类精神药品进行管制，但在被告人易卜拉欣·阿卜杜可默德·阿布多什(以下简称易卜拉欣)的国籍国埃塞俄比亚却未被列人毒品范畴，是可以合法交易和食用的。在这种情况下，能否将被告人携带恰特草入境我国的行为认定为走私毒品罪？我们认为，答案是肯定的。我国刑法在第八条中规定了保护管辖原则:“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。”该条表明，外用人在其本国针对中国国家或者公民实施的犯罪，如果根据其本国法律不作为犯罪处理的，在我国亦不得作为犯罪处理。这就意味着，针对外用人在其本国实施的行为，需要考察其国籍国是否作为犯罪处理。然而，本案的犯罪行为发生在我国境内，故不能适用保护管辖原则，而应当直接适用属地管辖原则。根据我国刑法第六条第一款的规定:“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。”这里的“犯罪”的认定依据当然是我国刑法及相关规定，而并非被告人国籍国的法律规定。因此，针对发生在我国领域内的犯罪行为，无须考察该行为在行为人的国籍国是否构成犯罪，即使在行为人国籍国不认为是犯罪，在我国仍然应当作为犯罪处理。

此外，我们还需要审查行为人是否具有违法性认识，因为这在一定程度上会影响到行为人对其行为社会危害性的认识，进而影响到主观故意要件的成立与否。我国刑法第十四条第一款明确规定:“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果的发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”据此，在我国犯罪构成主观要件中，行为人只需要认识到其行为具有社会危害性即可，并不要求其对行为的违法性有认识。具体来说，就是不需要行为人认识到自己的行为在刑法上构成犯罪，即“不知法亦不赦”。当然，对于传统自然犯来说，由于这些行为长期被作为犯罪处理，普通民众不仅能够认识到行为的社会危害性，对其刑事违法性同样也具有认识，因此无论是在社会危害性还是违法性认识上都不存在问题。但对于行政犯，由于某种行为长期以来并未被作为犯罪处理，行为人就有理由相信实施这样的行为不具有社会危害性。而随着新法的颁布，这种行为被纳入犯罪中，由于法制宣传不到位等原因，一些行为人难以很快认识到这种行为的违法性，进而会影响到其对行为社会危害性的判断。因此，对于此类行为，在司法实践中有必要审查行为人是否具有违法性认识及其可能性的大小。

本案中，恰特草在我国一直未被列入毒品范畴，直到2013年11月11日才首次被列管，并自2014年1月1日开始实施。构成走私毒品罪，主观上不仅要求行为人认识到自己的行为属于走私行为，还要求行为人明知其走私的物品系毒品。本案发生在2014年1月，是恰特草在我国被作为精神药品列管后查获的第一起案件，加之恰特草在埃塞俄比亚非常普遍，销售和使用均为合法，故被告人携带恰特草入境我国时主观上是否已经认识到恰特草是毒品，即是否具有社会危害性与违法性认识，对于认定其行为是否构成走私毒品罪尤为重要。我们认为，本案被告人知道其走私的恰特草系毒品。具体理由如下:

首先，被告人易卜拉欣曾于2013年1月6日从杭州萧山机场入境我国，当时即被查获并没收5.73千克恰特草。尽管当时恰特草尚不属于毒品，但海关人员已经明确告知易卜拉欣恰特草系违禁品，并予以役收。2014年1月13日，易卜拉欣再度携带630克恰特草入境，其主观上应明知恰特草是违禁品，携带入境属于违法行为。其次，在查验行李的X光机前贴有《中华人民共和同禁止进境物品表》，其中第五条明确规定，鸦片、吗啡、海洛因、大麻以及其他能使人成瘾的麻醉品、精神药物禁止进境。海洛因、大麻等属于众人皆知的毒品，其他能使人成瘾的麻醉品、精神约物与海洛因、大麻等并列，可知这类物品也属于毒品行列。易卜拉欣自己长期食用恰特草，完全知道恰特草具有使人兴奋、易于上瘾等特性。再次，在查验行李的X光机前，还贴有禁止携带恰特草的标识，海关关员也数次提醒、询问易卜拉欣是否带有恰特草，易卜拉欣均予以否认，易卜拉欣被带至查验房后，还趁海关关员不备，欲将恰特草予以隐匿，其逃避惩处的意图明显。最后，易卜拉欣选择无申报通道入关，未向海关申报任何物品。综上，易卜拉欣在明知恰特草系毒品的情况下，仍意图携带入境，法院据此认定其构成走私毒品罪是正确的。2、对于没有定罪量刑数量标准的毒品，应综合考虑其致瘾癖性、社会危害性、数量、纯度、非法交易价格等因素依法量刑。在本案审理期间，我国法律及相关司法解释尚未对走私恰特草的定罪量刑数量标准作出规定。对尚未明确规定量刑数量标准的毒品，最高人民法院在2008年印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》第五条中规定，“对于国家管制的精神药品和麻醉药品，刑法、司法解释等尚未明确规定量刑数量标准，也不具备折算条件的，应由有关专业部门确定涉案毒品毒效的大小、有毒成分的多少、吸毒者对该毒品的依赖程度，综合考想其致瘾癖性、戒断性、社会危害性等依法量刑。因条件限制不能确定的，可以参考涉案毒品非法交易的价格因素等，决定对被告人适用的刑罚”。最高人民法院2015年印发的《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》也规定:“对于既未规定定罪量刑数量标准，又不具备折算条件的毒品，综合考虑其致瘾癖性、社会危害性、数量、纯度等因素依法量刑。”在本案理过程中，针对怜特草的毒性问题，一审法院向浙江省公安司法鉴定中心进行了咨询，鉴定中心的鉴定人员表示，该中心日前只能检测出恰特草所含物质，对于其具体毒性等无法测算；作为新类型毒品，1克恰特草相当于多少大麻或者相当于多少甲基本丙胺等，需要公安部组织专家搜集资料、研讨认证。在这种情况下，只能参考恰特草的社会危害性、数量、非法交易价格等因素，来决定对被告人适用的刑罚。本案中，630克恰特草本身价值不高，在毒品地下交易市场价格为人民币600元左右，而按照被告人供述，其在埃塞俄比亚的购买价格仅为300埃塞俄比亚比尔，折合人民币约为90元。此外，恰特草作为植株形态，既可以直接像吃生菜一样嚼食，又可以将其晒干做成茶叶或者研磨成粉冲服,属于天然毒品。根据已有的定罪量刑数量标准，传统的天然毒品如罂粟壳达到50千克以上、大麻叶达到30千克以上的，才能认定为“数量较大”，而本案涉案恰特草仅630克。综合考虑上述因素，本案毒品数量应认定为“少量毒品”，量刑档次上应选择在三年以有期徒刑、拘役或者管制幅度內量刑。考虑到本案被告人从埃塞俄比亚入境我国，目的是进货，携带少量恰特草主要是供自己食用,没有证据证明其有贩卖恰特草的目的，其主观恶性小于其他走私毒品的犯罪分子；加之恰特草在被告人的国籍国属于合法物品，在我用也是2014年年初刚刚被列人管制范围，且涉案恰特草全部被缴获，没有流入社会，综合考虑上述因素，对被告人易卜拉欣可以从宽处罚。

值得注意的是，2016年4月11日起施行的《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》，新规定了芬太尼等12类新类型毒品的定罪量刑数量标准，其中就包括恰特草。该解释第二条规定:“走私、贩卖、运输、制造、非法持有下列毒品，应当认定为刑法第三百四十七条第三款、第三百四十八条规定的“其他毒品数量较大’：……（十三）阿普唑仑、恰特草二十千克以上不满一百千克……”本案虽然在该解释实施前审理，但判决结果和该解释的规定是一致的。

［第1133号］王某传播性病案——明知自己携带艾滋病病毒而卖淫的如何定性

一、基本案情

东莞市第一人民法院经不公开审理查明：2007年1月，被告人王某经某县艾滋病性病皮肤病防治中心确证为HIV—1抗体呈阳性。2013年9月5日16时许，王某与陆某商定在出租屋进行性交易，嫖资为30元。陆某在未使用安全套的情况下与王某发生性关系。后二人被巡查的公安人员抓获。经东莞市疾病预防控制中心检验，王某的HIV—1抗体呈阳性。

东莞市第一人民法院认为，被告人王某明知自己患有严重性病而实施卖淫活动，其行为已构成传播性病罪。鉴于王某归案后如实供述犯罪事实，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国》第三百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条之规定，以王某犯传播性病罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元。

一审宣判后，被告人王某未上诉，公诉机关亦未抗诉，判决已发生法律效力。

二、主要问题

1、艾滋病是否属于严重性病？

2、对明知自己系艾滋病病毒携带者，仍从事卖淫活动的行为，如何定性？

三、裁判理由

1、艾滋病属于严重性病。

1991年8月12日施行的《性病防治管理办法》第二条规定：“本办法所称性病包括《中华人民共和国传染病防治法》乙类传染病中的艾滋病、淋病和梅毒。。。。。。”根据该规定，艾滋病是与淋病、梅毒同一等级的性病。2013年新修订了《性病防治管理办法》，虽然未明确规定艾滋病系性病，但是将艾滋病单列出来，规定其防治管理工作依照《艾滋病防治条例》的有关规定执行，这并不意味着艾滋病在医学和法律层面上被排除出性病的范畴，而是将其视为特殊性病。这种行政法层面上的立法变动并不影响刑法上“严重性病”的认定范围，更不能否定艾滋病作为性病的医学属性。同时，从疾病的传染性、危害性程度看，艾滋病与淋病、梅毒同属于《传染病防治法》规定的乙类传染病，对健康的危害更远大于淋病、梅毒，理应视为“严重性病”。

2、明知自己携带艾滋病病毒而卖淫，故意伤害罪、以危险方法危害公共安全罪、传播性病罪都有可能构成，须具体问题具体分析。

（1）本案王某不构成故意伤害罪。故意伤害罪是结果犯，构成犯罪必须造成被害人轻伤以上的后果。王某从事卖淫活动，与嫖娼人员并无仇怨，对可能发生的致使嫖娼人员陆某感染艾滋病病毒的结果只持放任心态，同时无证据证实嫖娼人员陆某因此感染了艾滋病病毒。出于间接故意实施的犯罪行为未发生危害结果的，不构成犯罪，故王某不构成故意伤害罪。如果王某出于希望或者放任他人感染艾滋病病毒的心里进行卖淫嫖娼活动，并使对方感染艾滋病病毒（或发病死亡），可以认定其构成故意伤害（致死）罪。

（2）王某不构成以危险方法危害公共安全罪。本案现有的证据尚未达到以危险方法危害公共安全罪的证明标准。王某主观上称进行性交易时会要求对方使用安全套，如果对方不愿意使用，考虑到自己艾滋病病毒传染给对方的可能性较小，也会同意。可见王某并无恶意传播艾滋病病毒以报复社会的意图，只是为了牟利而在一定程度上放任危害结果的发生。现有的证据无法证实王某的行为造成了广泛的社会危害，故王某也不构成以危险方法危害公共安全罪。如果有充分证据证实其得知自己系艾滋病病毒携带者后仍长期卖淫，与其进行性交易的人员众多，甚至导致艾滋病的进一步扩散，可认定其构成以危险方法危害公共安全罪

（3）本案王某只能认定传播性病罪，东莞市第一人民法院认定是正确的。

［第1134号］沈某滥用职权案——滥用职权罪追诉时效期限的起算点应如何认定

一、基本案情

被告人沈某某，男，1952年9月21日出生。因涉嫌犯滥用职权罪于2012年12月26日被取保候审。

某县人民检察院以被告人沈某某犯滥用职权罪，向某县人民法院提起公诉。

被告人沈某某对指控的犯罪事实无异议，请求法庭对其从轻并免予刑事处罚。

某县人民法院经审理认为，被告人沈某某的行为属于犯罪已过追诉时效期限且不是必须追诉的情形，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第八十七条第一项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条第二项及《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释》第二百四十一条第一款第八项的规定，裁定本案终止审理。

一审宣判后，某县人民检察院提出抗诉。

某县人民检察院抗诉认为，一审认定事实确有错误。滥用职权罪系以危害结果为构成条件的渎职犯罪，其行为追诉时效期限应当从危害结果发生或者呈现后符合本罪构成要件之日起计算，并非以行为实施之日计算追诉时效期限。本案中，被告人沈某某滥用职权的行为虽然发生在2007年，但直至2011年9月在逃犯张某青在部队落网之日，其为被上网追逃的抢劫犯罪嫌疑人张某青“漂白”身份，致使其长期潜逃并以“合法”身份混入部队，造成恶劣社会影响的结果才得以发生并呈现，且随着该事件的曝光，在较大范围内弱化和降低了国家机关及其工作人员在人民群众中的执法威信，对党和国家形象造成不可避免的负面影响。上述危害结果属于《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》中“严重损害国家声誉，或者造成恶劣社会影响”的具体体现，即沈某某滥用职权的行为是在2011年9月造成上述危害后果时才符合本罪构成要件的，依法应当从2011年9月起计算追诉时效期限。依法应追究沈某某的刑事责任。

某市人民检察院支持上述抗诉意见。

被告人沈某某及其辩护人对公诉机关的抗诉提出异议，认为本案在2007年10月24日沈某某签署同意更改户籍登记时危害结果已发生，同年11月18日，张某青通过征兵政审是最后一个危害后果，被告人的犯罪行为已超过追诉时效期限。本案的后果造成有多方面责任，不应由被告人一人承担。

某市中级人民法院经审理查明，罪犯张某青因涉嫌犯抢劫罪，于2007年9月20日被某县公安局上网追逃。同年10月，张某青的父亲张某某打算送其去当兵，因其未达到法定服兵役年龄，便以张某青户口簿在录入填报时有错为由，到村委会出具张某青出生日期录错的相关证明材料，后到公安机关办理申请更正张某青出生日期的有关事宜。同年10月24日，时任某县公安局城东派出所教导员的被告人沈某某在办理张某青的户口项目变更申请时，违反公安机关户政管理的有关规定，在张某青的《户口项目变更更正申请审批表》中“申请人签名”“监护人情况”“受理单位派出所承办人意见和签名”等项目欠缺填写，更改出生日期所必需的原始材料严重欠缺，审批程序手续不齐全的情况下，不按规定要求当事人提供张某青的《出生证》或其他有效的原始凭证，不调取张某青前人户的户籍信息档案对比核实，不派员或自行对申请人的情况进行调查核实，就直接办理审批同意张某青的变更户籍信息申请。

2007年10月29日，某县公安局户政股股长刘某某（另案处理）在审批张某青更改出生日期时，在审批手续不齐全的情况下，轻信所在派出所审核把关，同意张某青更改出生日期。同年11月2日，张某青的出生日期由1991年12月7日更改为1989年12月7日，身份证号码也相应变更，变更后的出生日期和身份证号码被重新录入户政管理系统，致使张某青原网上追逃的身份证号码在全国人口信息系统中无法找到，致使张某青抢劫的犯罪事实得不到及时的追究。

被告人沈某某在任某县公安局城东派出所教导员期间，负责所在辖区征兵政审工作。2007年11月18日，沈某某在办理张某青的征兵政审工作期间，没有认真执行公安部、总参谋部、总政治部颁发的《关于征兵政治审查组织实施工作的规定》的有关规定，在没有对张某青的情况进行调查核实的情况下，就在张某青的《应征公民政治审查表》上签署“张某青符合征兵政审条件”的审查意见，后又在张某青的《接兵干部走访调查表》上签署“该青年无违法违纪及不良行为”的意见，致使张某青于2007年12月1日政审合格并应征入伍，参加中国人民解放军部队，服役至2011年9月。2011年9月，某县公安机关在“清网”行动中，经进一步核查张某青的真实身份，将其从服役的部队抓获归案。2012年8月10日，某县人民法院以抢劫罪判处张某青有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币二千元。

潮州市中级人民认为，被告人沈某某的行为已构成滥用职权罪，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款的规定，被告人应“处三年以下有期徒刑或者拘役”。依照《中华人民共和国刑法》第八十七条第一项的规定：“犯罪经过下列期限不再追诉：（一）法定最高刑为不满五年有期徒刑的，经过五年…………”沈某某于2007年10月24日违法行使审批权，致张某青的出生时间和身份信息于2007年11月2日被重新录入户政管理系统，使其抢劫的犯罪事实得不到及时的追究。后又于11月18日在张某青的征兵政审工作中不负责任地出具张某青符合征兵政审条件和无违法违纪及不良行为的意见，致张某青于2007年12月1日应征人伍服兵役，至此犯罪结果发生，沈某某的行为符合滥用职权罪的构成要件，应认定为《中华人民共和国刑法》第八十九条第一款规定的“犯罪之日”，并由此时起算追诉时效，至2012年11月30日追诉期限届满。2012年12月26日检察机关对沈某某立案侦查时，已超过追诉时效。一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，审判程序合法。抗诉机关的抗诉理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定驳回抗诉，维持原审裁定。

二、主要问题

滥用职权罪作为以危害结果为条件的渎职犯罪，应如何认定追诉时效期限的起算点？

三、裁判理由

近年来，在公安机关开展的“清网行动”中，不时发现一些被通缉人员通过公安机关有关人员的渎职行为，在户口登记过程中，违反规定办理身份证，从而“漂白”了身份，给通缉工作带来巨大困难。但是此类案件中，违规办理身份证的时间和“清网行动”中发现通缉犯的时间往往相距较长，如何把握渎职罪的追诉时效期限，成为疑难问题。根据刑法第八十九条第一款的规定，追诉期限从犯罪之日起计算；犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算。关于“犯罪之日”的含义，司法实践中存在“犯罪成立之日”“犯罪行为实施之日”“犯罪行为发生之日……‘犯罪行为完成之日……犯罪行为停止之日”等不同理解。本案在审理中，对于如何认定被告人沈某某滥用职权的追诉时效期限，以及是否已超过追诉时效期限的问题就存在两种不同意见：第一种意见，即公诉机关的意见是，滥用职权罪的追诉时效期限应当从危害结果发生或者呈现后，即符合构成要件之日起计算，并非以行为实施之日计算。本案中，沈某某滥用职权的行为虽然发生在2007年，但直至2011年9月在逃犯张某青在部队落网之日，沈某某滥用职权的行为才造成恶劣社会影响，从而符合滥用职权罪的构成要件，应当从2011年9月起计算追诉时效期限，本案没有超过追诉时效期限，应追究被告人的刑事责任。第二种意见，即一、二审法院的意见是，“犯罪之日”应当理解为犯罪成立之日，即犯罪行为符合全部构成要件之日。沈某某滥用职权行为的犯罪后果，在张某青更改身份证号码后于2007年12月1日应征人伍时已全部产生，沈某某的行为在当时已经符合滥用职权罪的犯罪构成要件，故追诉期限应从2007年12月1日起算，本案已超过五年的追诉时效期限。

我们同意一、二审法院的意见，具体理由如下：

（一）本案追诉期限应从沈某某滥用职权全部犯罪后果产生之日起算

依照刑法第三百九十七条第一款的规定，滥用职权罪属于结果犯，即除了有犯罪行为外，还应该致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失这一后果发生才构成犯罪。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条的规定，以危害结果为条件的渎职犯罪的追诉期限，从危害结果发生之日起计算；数个危害结果的，从最后一个危害结果发生之日起计算。

首先，本案中需要明确被告人沈某某犯罪行为发生的时间。2007年10月24日，沈某某签署同意张某青变更户籍信息申请；同年10月29日，同案人刘某某审批同意更改；同年11月2日，公安网上系统审批同意更改，张某青出生时间由1991年12月7日更改为1989年12月7日，后身份证号码也作了相应更改。2007年11月18日，沈某某在张某青《应征公民政治审查表》上“常住户口所在地公安派出所审查意见”栏上签署意见，此时其犯罪行为已实施完毕。

其次，本案中需要明确被告人沈某某犯罪行为的危害结果发生时间。检察机关认为，2011年9月张某青被抓获时，沈某某渎职行为的危害后果才发生，追诉期限应从此时起算；而一、二审法院认为，县武装部出具张某青“政审合格”的意见，2007年12月1日张某青入伍之时，沈某某渎职行为的危害后果已经发生，追诉期限应从此时起算。我们同意后一种观点，司法实践当中，渎职犯罪的情况复杂，渎职行为造成损害后果的情形也较为复杂，有生命损害、健康损害、物质损害等，不同的损害后果，在认定发生时间上也不尽相同。就本案而言，沈某某滥用职权造成的后果有两个：一是因为张某青原来网上追逃的身份证号码在全国人口信息系统中无法找到，致使其抢劫的犯罪事实得不到及时的追究；二是张某青于2007年12月1日应征人伍，参加中国人民解放军部队。如果从“漂白”身份妨害司法机关及时追究张某青刑事责任的角度来看，沈某某渎职行为的危害后果从其违反规定为张某青更改户口登记，导致张某青身份证号码被更改时就已经开始产生，到张某青应征入伍时，沈某某渎职行为的危害后果已全部产生。因为从张某青入伍之日起，司法机关查处逃犯的难度大大增加，妨害了司法机关的追逃行动，从而危害社会的安全，此时的损害后果也可以理解为“其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形”，因此，2007年12月1日张某青入伍时，沈某某渎职行为的危害后果已经产生，其滥用职权行为符合犯罪构成要件，构成滥用职权罪，追诉期限应从该日起算。

检察机关认为沈某某滥用职权行为的犯罪后果至2011年9月张某青被抓获时才发生，实际上是混淆了刑法理论中的继续犯和状态犯的概念。继续犯也称持续犯，是指作用于同一对象的一个犯罪行为从着手实行到行为终了，犯罪行为与不法状态在一定时间内同时处于不间断的持续状态的犯罪，如非法拘禁罪、窝藏罪等。继续犯有以下几个特征：第一，行为人出于一个故意，实施一个犯罪行为。第二，犯罪行为必须持续一定的时间。第三，犯罪行为与犯罪造成的不法状态同时继续，这是继续犯重要的特征。继续犯实施的犯罪行为往往一经实施，犯罪造成的不法状态即犯罪客体遭受侵害的状态就已经形成。犯罪行为的继续，也就意味着犯罪不法状态的继续。而状态犯，是指犯罪行为已经实施完毕，但犯罪行为所造成的不法状态仍在继续。状态犯的典型特征是属于构成要件的犯罪行为先行结束、不法状态单独继续着。继续犯与状态犯，虽然都有不法状态的继续，但两者的本质区别在于：继续犯的不法状态从犯罪实行时就已产生；而状态犯的不法状态产生于犯罪行为实行终了。继续犯是实行行为本身的持续，行为的持续导致不法状态也在持续，也即继续犯的行为对法益的侵犯在持续，行为的构成要件符合性在持续；而状态犯发生侵害结果后，行为的构成要件符合性没有持续，仅仅是犯罪的不法状态的继续。因此，刑法第八十九条规定，犯罪行为有连续或者继续状态的，追诉期限从犯罪行为终了之日起计算，这是刑法对连续犯和继续犯的追诉期限所做的特殊规定。

我们认为，滥用职权罪属于状态犯，而非继续犯。滥用职权罪的犯罪行为实行终了后产生不法状态，即侵害结果，此后，侵害结果虽然一直存在，但滥用职权行为本身已经实行终了，没有持续，因此，追诉期限仍应从滥用职权行为造成的侵害结果发生之日起算，而不能以侵害结果终了之日起算。本案中，被告人沈某某违法行使审批权，致张某青的出生日期和身份信息被重新录入户政管理系统，使其抢劫的犯罪事实得不到及时的追究。后又在张某青的征兵政审工作中不负责任地出具张某青符合征兵政审条件和无违法违纪及不良行为的意见，致张某青于2007年12月1日应征入伍服兵役等危害后果发生后。在危害后果持续期间，沈某某再没有实施其他滥用职权的行为，追诉期限应从2007年12月1日起算，之后张某青继续服兵役至2011年9月才被抓获归案，这期间是不法状态的持续，而不是犯罪行为的持续。

（二）本案属于超过追诉时效期限，应裁定中止审理

根据检察机关指控的情节，“沈某某违反公安机关户政管理制度，滥用职权，擅自办理审批他人更正出生日期业务，致使他人逃避刑事处罚，造成恶劣社会影响”，依照刑法第三百九十七条第一款的规定，被告人应“处三年以下有期徒刑或者拘役”。依照刑法第八十七条第一项的规定：“犯罪经过下列期限不再追诉：（一）法定最高刑为不满五年有期徒刑的，经过五年…………”被告人沈某某犯滥用职权罪，于2007年12月1日起算追诉期限，至2012年11月30日追诉期限届满。2012年12月26日检察机关对沈某某立案侦查时，已超过追诉时效期限，且本案不是必须追诉的情形，根据刑事诉讼法的相关规定应裁定终止审理。

综上，一、二审法院从被告人沈某某滥用职权犯罪后果产生之日起算本案的追诉时效期限，据此认定本案已超过追诉时效期限，裁定终止审理是适当的

［第1135号］任尚太等三人食品监管渎职案——食品监管渎职罪的司法认定

一、基本案情

被告人任尚太，男，1962年3月15日生，原系河南省罗山县卫生监督执法所城市科科长。2012年5月25日被取保候审。

被告人杨柏，男，1963年12月26日生，原系罗山县卫生监督执法所城市科副科长。2012年5月25日被取保候审。

被告人黄磊，男，1961年5月19日生，原系罗山县卫生监督执法所城市科职工。2012年5月25日被取保候审。

河南省罗山县人民检察院以被告人任尚太、杨柏、黄磊犯食品监管渎职罪向罗山县人民法院提起公诉。

三被告人对检察院指控的罪名和犯罪事实均无异议，请求从轻处罚。被告人任尚太的辩护人提出任尚太的职务行为与79人食物中毒的后果不存在刑法意义上的必然的、直接的因果关系，建议宣告其无罪。

罗山县人民法院经审理查明：被告人任尚太、杨柏、黄磊分别为罗山县卫生监督执法所城市科科长、副科长、职工，负责本县卫生监督执法。按照内部分工，罗山县新都国际大酒店食品安全属任尚太、杨柏、黄磊三人监管辖区内。因三被告人对该酒店食品安全监管不到位，没有完全正确履行监管职责，造成2012年5月8日中午在该酒店参加婚宴的客人中有79人陆续发生食物中毒。经罗山县疾病预防控制中心鉴定，该起食物中毒事件为沙门氏菌感染所致。

罗山县人民法院认为，被告人任尚太、杨柏、黄磊身为卫生监督执法人员，未认真履行食品安全监管职责，导致79人食物中毒的严重后果，其行为均已构成食品监管渎职罪，检察机关指控罪名成立。被告人任尚太的辩护人提出任尚太不构成食品监管渎职罪的辩护意见，经查，《中华人民共和国食品安全法》第八十七条明确规定，食品监管部门应当对食品进行定期或不定期抽样检验，但三被告人在工作中从未对新都国际大酒店进行过食品抽检，属玩忽职守行为。虽然本案的发生有多种原因，但与三被告人的渎职有着必然的因果关系，故辩护人的辩护理由不能成立，不予采纳。案发后三被告人积极配合办案机关办案，认罪态度好，依法可以从轻处罚。且该案的发生系多因一果，综合本案案情，三被告人犯罪情节轻微，依法可免予刑事处罚。据此，依据《中华人民共和国刑法》第四百零八条之一、第六十七条第三款、第三十七条之规定，以食品监管渎职罪判处被告人任尚太、杨柏、黄磊免予刑事处罚。

一审宣判后，三被告人均未提出上诉，检察机关亦未抗诉，判决已发生法律效力。

二、主要问题

在司法实践中如何认定食品监管渎职罪？

三、裁判理由

近年来，食品安全事件高发频发，严重危害了人民群众的生命健康安全，也严重破坏了社会主义市场经济秩序。为了保护公众健康以及加大对食品安全犯罪的打击力度，同时为食品监管人员的追责提供更为明确的刑事立法依据，201L年2月25日，全国人大常委会通过的刑法修正案（八）中，增设了刑法第四百零八条之一，该条规定：“负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽职守，导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役；造成特别严重后果的，处五年以上十年以下有期徒刑。徇私舞弊犯前款罪的，从重处罚，。”同年4月28日，最高人民法院、最高人民检察院发布《关于执行（中华人民共和国刑法）确定罪名的补充规定（五）》，正式将第四百零八条之一确定为食品监管渎职罪。所谓食品监管渎职罪，是指负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽职守，导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的行为。

本案是刑法修正案（八）实施以来，人民法院较早审结的食品监管渎职案。该案在社会上影响较大，群众关注度高，特别是对于能否认定三被告人的行为构成食品监管渎职罪控辩双方存在分歧。我们认为，根据刑法和相关司法解释的规定，任尚太等被告人的行为均构成食品监管渎职罪，理由如下：

（一）三被告人均应以负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员论

根据刑法规定，食品监管渎职罪的犯罪主体，是负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员。《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食品安全法》）第六条第二款规定：“县级以上地方人民政府依照本法和国务院的规定，确定本级食品药品监督管理、卫生行政部门和其他有关部门的职责。有关部门在各自职责范围内负责本行政区域的食品安全监督管理工作。”具体来说，食品监管渎职罪的犯罪主体主要是县级以上的食品药品监督管理、卫生行政部门和其他有关部门中负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员。

具体到本案，三被告人是否属于国家机关工作人员，是本案能否认定为食品监管渎职犯罪的关键和前提。在卷证据表明，本案三被告人均为罗山县卫生监督执法所的工作人员。根据罗山县机构编制委员会提供的文件，罗山县卫生监督执法所系财政全供事业编制；根据该执法所提供的文件，三被告人的职责是罗山县城关西城区餐饮环保卫生监督工作。我们认为，三被告人的身份虽然是事业编制，但所履行的职责为国家行政执法机关的职责。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第七条规定：“依法或者受委托行使国家行政管理职权的公司、企业、事业单位的工作人员，在行使行政管理职权时滥用职权或者玩忽职守，构成犯罪的，应当依照《全国人民代表大会常务委员会关于（中华人民共和国刑法）第九章渎职罪主体适用问题的解释》的规定，适用渎职罪的规定追究刑事责任。”《全国人民代表大会常务委员会关于（中华人民共和国刑法）第九章渎职罪主体适用问题的解释》规定：“在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。”三被告人应当以负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员论，均能够成为食品监管渎职罪的犯罪主体。

（二）三被告人具有玩忽职守的行为

食品监管渎职罪要求行为人必须有“滥用职权或者玩忽职守”的行为，“滥用职权”是指负有食品安全监督管理职责的人员超越职权，违法决定、处理其无权决定、处理的事项，或者违反规定处理公务的行为。

“玩忽职守”，是指负有食品安全监督管理职责的人员严重不负责任，不履行或者不认真履行其职责的行为。就本案而言，三被告人的行为属于玩忽职守的行为。被告人任尚太的辩护人提出，任尚太依法履行了食品监管工作职责，不存在玩忽职守行为。我们认为，被告人是否存在玩忽职守行为，要根据在案证据分析判断。本案中罗山县新都国际大酒店厨师长李作勇证实，罗山县卫生监督执法所来检查，主要是检查健康证及卫生条件，看冰箱生、熟食品是否分开；新都国际大酒店负责酒店采购工作的廖广新证实，罗山县卫生监督执法所来检查，主要是检查调味品是否过期变质，购物登记簿填写及相关购物票证是否保存。任尚太、杨柏均供认对新都国际大酒店的食品没有进行定期或不定期抽样检查，在案亦没有其他证据显示三被告人曾对该酒店的食品进行过抽样检查。《中华人民共和国食品安全法》第八十七条规定：“县级以上人民政府食品药品监督管理部门应当对食品进行定期或者不定期的抽样检验，并依据有关规定公布检验结果，不得免检。”本案证据充分表明被告人任尚太等没有认真履行其食品安全监督管理的职责，在工作中从未依法对新都国际大酒店进行过食品抽检，可以认定三被告人的行为属于玩忽职守行为。

（三）本案致79人食物中毒的严重后果，属于刑法规定的“重大食品安全事故”

根据刑法第四百零八条之一的规定，“发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果”，是食品监管渎职罪成立的必备要件，即负有监督管理职责的国家机关工作人员，不仅要有滥用职权或者玩忽职守的行为，而且还要发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果，才能构成本罪。如果存在滥用职权或者玩忽职守的行为，但未发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果，是不能认定构成犯罪的。

被告人任尚太的辩护人提出，依据河南省人民政府发布的《河南省食品安全事故应急预案》的规定，本案发生79人食物中毒，未出现死亡病例，不属于重大食品安全事故，应是一般的食品安全事故。侦查机关依据2006年7月26日施行的《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》（以下简称《立案标准》）中玩忽职守“导致20人以上严重中毒”的立案标准来办案，但该标准实际是针对刑法第四百零八条环境监管渎职罪设定的，而本罪是刑法修正案（八）新设罪名，使用2006年发布的《立案标准》于法无据。

关于“重大食品安全事故”的具体认定标准，现有司法解释确实没有明确规定。我们认为，从食品监管渎职罪与一般滥用职权罪和玩忽职守罪的关系来看，前者是从后者分离出来而单设的新罪名，两者是特殊罪名与一般罪名的关系。从两者的法定刑配置来看，食品监管渎职罪与刑法第三百九十七条第二款规定的徇私舞弊情节下的滥用职权罪和玩忽职守罪的量刑幅度相同。因此，前述《立案标准》第一条的立案标准是具有参考价值的。既然前述《立案标准》以玩忽职守“导致20人以上严重中毒”为刑事立案标准，那么，食品监管渎职导致79人中毒这一结果远远超过《立案标准》的20人以上的标准，当然就可以认定为“重大食品安全事故”。具有中毒人员死亡情形的，属于“重大食品安全事故”，但是“中毒人员死亡”不是认定“重大食品安全事故”的必要条件。本案发生之后，最高人民法院、最高人民检察院出台的《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》（自2013年1月9日起施行）也体现了重大食品安全事故不以出现中毒人员死亡为必需条件。该解释第一条对刑法第三百九十七条滥用职权罪、玩忽职守罪中“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”的认定作了具体的规定，第九条还规定：“负有监督管理职责的国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使不符合安全标准的食品、有毒有害食品、假药、劣药等流入社会，对人民群众生命、健康造成严重危害后果的，依照渎职罪的规定从严惩处。”

此外，被告人任尚太的辩护人提出应参照《河南省食品安全事故应急预案》的规定来认定食品监管渎职罪是不妥当的，将地方性法规作为犯罪构成标准来适用，必然导致各地标准不统一，有悖公平正义。

（四）三被告人的玩忽职守行为与重大食品安全事故的发生具有刑法上的因果关系

在食品监管渎职罪中，行为人对重大食品安全事故或者其他严重后果承担刑事责任的前提是该严重后果是其实施的滥用职权行为或者玩忽职守行为造成的。也就是说，行为人的渎职行为与该严重后果必须具有刑法上的因果关系，否则行为人的行为不构成食品监管渎职罪，自然也不能承担刑事责任。被告人任尚太的辩护人提出，虽然《食品安全法》规定食品监管部门应当定期或不定期对监管食品抽样检测，但上级没有在被告人所在工作单位配备专职检验人员和检验设备，且在抽检时间之外，仍然排除不了发生酒店食品中毒的可能，故被告人的职务行为与79人食物中毒的后果不存在刑法意义上的必然的、直接的因果关系。

《食品安全法》第一百零七条规定：“调查食品安全事故，除了查明事故单位的责任，还应当查明有关监督管理部门、食品检验机构、认证机构及其工作人员的责任。”该条规定表明，重大食品安全事故或者其他严重后果固然是由食品生产者或者经营者的不法行为直接造成的，但是负有食品监管职责的国家机关工作人员的渎职行为“纵容”了食品生产者或者经营者的不法行为，基于这种“共同作用力”，才导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果。相对于食品生产者或者经营者而言，国家机关工作人员的渎职行为对于食品安全事故的发生具有某种“间接性”的特点，但仍然属于刑法上的因果关系。如果负有食品监管职责的国家机关工作人员尽职尽责，正确、合法地履行了监督管理职责，食品安全事故就能最大限度地避免，使人民群众免受其害。因此，只要重大食品安全事故或者其他严重后果是由行为人的渎职行为引起的，无论是直接造成的还是间接造成的，其对该结果的发生是起决定作用还是起非决定作用，行为人的行为与结果之间就具有刑法上的因果关系。

本案中，上级部门没有在被告人所在工作单位配备专职的检验人员和相应的检验设备，这在一定程度上确实限制了三被告人开展食品监管的有效性，但这一因素并不足以对刑法上的因果关系产生本质影响，三名被告人从未对涉案酒店的食品进行过抽检，因而导致发生重大食品安全事故，其玩忽职守行为与重大食品安全事故的发生仍然具有刑法上的因果关系。

综上，本案对任尚太等三被告人以食品监管渎职罪定罪，同时考虑具体案情及三人认罪悔罪态度，免予刑事处罚是适当的。本案宣判后，对食品监管人员认真履行职责起到了督促作用，同时也有效促进了餐饮服务行业等食品生产者和经营者加强食品安全管理，提高食品安全质量，收到了较好的法律效果和社会效果。