［第197号］陆某某、张某某以危险方法危害公共安全、交通肇事案——公交车司机离开驾驶岗位与乘客斗殴引发交通事故的如何定性

一、基本案情

被告人陆某某，男,1971年6月5日出生，原系某市公交汽车公司驾驶员。因涉嫌犯以危险方法危害公共安全罪于2001年4月11日被逮捕。

被告人张某某，男,1959年8月26日出生。因涉嫌犯以危险方法危害公共安全罪于2001年4月11日被逮捕。

某市人民检察院以被告人陆某某、张某某分别犯以危险方法危害公共安全罪，向某市中级人民法院提起公诉。

某市中级人民法院经公开审理查明：2001年3月300±午7时许，被告人陆某某当班驾驶一辆无人售票公交车，从起点站出发行驶。当车行驶至市区某站时，被告人张某某乘上该车。因张上车后始终站在车前门第二台阶处影响到乘客上车，陆某某遂叫张往车厢内走，但张未予理睬。当公交车停靠下一站起步后,陆见上车的乘客较多，再次要求张某某往里走，张某某不仅不听

从劝告，反以陆某某出言不逊为由，挥拳殴打正在驾车行驶的陆某某，击中陆的脸部。陆某某被殴后，置行驶中的车辆于不顾,离开驾驶座位，抬腿踢向张某某，并动手殴打张，被告人张某某则辱骂陆某某并与陆扭打在一起。这时公交车因无人控制偏离行驶路线，有乘客见公交车前出现车辆、自行车，惊呼“当心,车子!”，但为时已晚，公交车接连撞倒一相向行驶的骑自行车者，撞坏一辆出租车，撞毁附近住宅小区的一段围墙，造成骑自行车的被害人龚某某因严重颅脑损伤致中枢神经功能衰竭而当场死亡，撞毁车辆及围墙造成物损人民币21288元（其中桑塔纳岀租车物损人民币12431元，公交车物损人民币6037元，围墙损坏修缮费人民币2820元）。随后,被告人陆某某委托在场群众向公安机关报警投案自首。

被告人陆某某及其辩护人对被指控的犯罪事实不持异议，但辩称:（1）陆某某在受到被告人张某某攻击后，本能地进行回击,其离开驾驶室的行为仅是一种违反安全行车规定的行为；（2）当时道路上车流量并不多，发生本案严重后果具有偶然性;（3）陆某某有返回驾驶室踩刹车的行为，说明陆某某不希望危害结果的发生，故被告人陆某某的过失行为造成危害公共交通安全的结果，应以交通肇事罪定罪判刑。同时鉴于被告人陆某某有自首情节，建议对陆从轻处罚。

被告人张某某及其辩护人辩称:（1）被告人张某某因与陆某某口角打了陆一拳后，陆不仅立即回击张某某，而且未停车即离开驾驶座位与张扭打，这些都是张某某所无法预见的,故张某某对所发生的结果不存在放任的故意；（2）张某某因口角打陆一拳的行为,不能与放火、决水、爆炸、投毒等足以危害公共安全的行为相提并论;（3）如果张某某打人一拳的行为要承担十年以上有期徒刑,不符合罪刑相一致的原则。

某市中级人民法院审理后认为:被告人陆某某明知车辆在无人驾驶的情况下会危及道路上行人安全及其他车辆的正常行驶,造成严重后果，在遭到他人殴打后，未采取任何安全措施,竟离开驾驶座位与人互殴，造成1人死亡，车辆受损及围墙倒塌的严重后果，其行为已触犯刑律，构成以危险方法危害公共安全罪，依法应判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，鉴于被告人陆某某犯罪后能投案自首,依法可以减轻处罚。公诉机关指控被告人陆某某犯以危险方法危害公共安全罪罪名成立。被告人张某某违反交通运输管理法规，在车辆行驶过程中殴打驾驶员，致使发生1人死亡,车辆和财物受损的严重后果，其行为已构成交通肇事罪，依法应予惩处。公诉机关指控罪名不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第一百一十五条、第一百三十三条、第六十七条第一款、第五十六条第一款的规定，于2001年11月19日判决如下：

1.被告人陆某某犯以危险方法危害公共安全罪，判处有期徒刑八年，剥夺政治权利二年。

2.被告人张某某犯交通肇事罪，判处有期徒刑三年。

一审判决后，二被告人均不服，向某高级人民法院提出上诉。

某高级人民法院经审理后认为:原审法院认定上诉人陆某某犯以危险方法危害公共安全罪、张某某犯交通肇事罪的犯罪事实清楚，证据确凿,适用法律正确，量刑适当,审判程序合法。原判鉴于陆某某有自首情节,对其依法减轻处罚并无不当,陆上诉要求再予从轻处罚不予准许;陆某某及其辩护人上诉提出对陆应以交通肇事罪处罚的意见，张某某提出其有自首情节以及其辩护人提出张不构成犯罪的意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，于2002年2月25日裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

1.公交车司机在车辆行驶中擅离职守造成交通事故的应如何定罪？

2.乘客殴打正在驾驶车辆的司机引发交通事故的应如何定罪？

三、裁判理由

（一）公交车司机在车辆行驶中擅离职守足以危及公共安全的行为应按以危险方法危害公共安全罪定罪处罚

本案被告人陆某某因与乘客张某某发生争执，遭到张的殴打,竟置正在行驶中的公交车于不顾,离开驾驶室与张某某互殴。这一行为本身就足以危及不特定多数人的人身和财产安全，且客观上也已导致公交车失控，酿成1人死亡、1辆出租车和围墙严重毁损的交通事故。陆某某的行为是构成以危险方法危害公共安全罪，还是如其辩护律师所说构成交通肇事罪呢？我们认为,关键是要看其行为时的主观心理状态如何。交通肇事罪和以危险方法危害公共安全罪,侵犯的都是不特定多数人的人身和财产安全，在犯罪客体上具有相同之处。此外，作为司机的陆某某置正在行驶中的公交车于不顾，离开驾驶室与张某某互殴的行为，一方面固然是一种足以危及公共安全的高度危险行为（危险方法），但从另一方面看，也不妨可以视为一种严重违反交通规则的行为。一般而言,严重违反交通规则的行为，往往也包含着一定程度危及公共安全的危险，如酒后驾车等。那么,为什么对酒后驾车等危险行为所造成的交通事故，通常只认定为交通肇事罪，而不是按以危险方法危害公共安全罪定罪处罚呢？这是因为，酒后驾车等违反交通规则的行为虽然客观上也包含着一定程度危及公共安全的危险，但这种危险仅仅只是可能，而非必然。酒后驾车人主观上虽然有应当预见自己的行为可能会危及公共安全的义务，但这种预见仅仅只是一种可能，任何人包括酒后驾车人本人都无法预见到其行为必然会危及公共安全。酒后驾车的人往往总是基于某种自信，如自己的车技好、经验丰富、喝酒不足以影响自己对车辆的控制等，设想自己可以避免可能发生的交通事故，其既不希望也不想放任危害公共安全的后果发生。因此其对发生的交通事故要么是已经预见的过于自信的过失，要么就是应当预见而没有预见的疏忽大意的过失。总之，交通肇事罪的主观方面只能是过失,而以危险方法危害公共安全罪则不然,该罪的主观方面只能是故意，包括直接故意和间接故意。因此,关于陆某某的行为是构成以危险方法危害公共安全罪，还是如其辩护律师所说构成交通肇事罪，关键是分析陆某某行为时的主观状态。那么，陆某某行为时的主观状态到底是什么呢？这一点只能从其行为时的客观情况上加以判断。首先,就陆某某置公交车正行驶在车来车往、人流不断的市区道路上于不顾，在没有采取任何措施的情况下，即离开驾驶室与张某某互殴这一事实来看,任何一个稍有常识的人包括陆某某本人,都应当能够清楚地预见到这已不再是是否可能会危及到公共安全的问题，而是不可避免地会危及到公共安全的问题。因为在市区道路上放弃控制车辆,其肇事将是必然的。从陆某某起身离开驾驶室与他人互殴到车辆肇事发生，期间仅经过短暂的35秒，也足以表明这一点。在车辆行驶中故意完全放弃对车辆的操控的行为，已完全不同于一般的可能会危及公共安全的违反交通规则行为，如酒后驾车等。酒后驾车人不管其因醉酒而对车辆实际具有怎样的有效的操控能力，但至少其尚未完全放弃对车辆的操控。在应当预见且能够预见到必然会发生危害结果的情况下，明显可以排除陆某某疏忽大意的过失存在的可能。其次,就陆某某在公交车自停靠站起步不久，即离开驾驶室与张某某互殴，车辆从起动至最后撞到围墙停下来，行驶了约180米,经过时间大约35秒，期间车上乘客对出现的危险情况有惊呼的事实来看，陆某某完全可以自主停止与张斗殴，重返驾驶室有效控制车辆，以避免交通事故的发生或损失的扩大，但陆没有这么做。在没有控制车辆的情况下，陆某某也没有采取任何措施以保证车辆不危及道路上行人及车辆的公共安全，而且从当时市区道路交通的实际情况来看,陆也缺乏赖以“自信”的任何现实根据和客观条件。因此,也可以排除陆某某出于过于自信的过失存在的可能。综上,我们认为,就本案案情看,被告人陆某某的主观心理状态不应是过失，而应是恣意的放任,是间接故意。因此，应对其按以危险方法危害公共安全罪定罪处罚，而不是交通肇事罪。此外，本案被告人陆某某及其辩护人还提出,陆回击张是一种本能的反映，不具有犯罪故意的心理态度。我们认为这一辩解不符合生活常识。一个人的行为总是受自己的意志控制的，陆从事的是在道路上驾驶行驶这一具有一定危险性的职业,在受到攻击后（尚未危及到人身安全），竟然离开驾驶室与他人扭打,这明显超出了一个正常人的行为标准,正好反映出被告人主观上对可能发生的危害结果持放任的心理态度。当然,如果陆的行为具有正当防卫或者紧急避险的合法性，那又另当别论了，而本案显然不存在这两种可能o

（二）乘客殴打正在驾驶车辆的司机引发交通事故的应根据情况分别定罪

乘客殴打正在驾驶车辆的司机从而引发交通事故的,大致有两种情形L是殴打行为足以致驾驶人员失去对车辆的有效控制,从而直接引发交通事故的;二是殴打行为不足以致驾驶人员失去对车辆的有效控制，但引发驾驶人员擅离驾驶岗位进行互殴，导致车辆失去控制，进而间接引发交通事故的。第一种情形，车辆失去控制造成交通事故是由乘客殴打行为直接所致，因果关系明显。对此，行为人的行为如符合故意伤害罪、以危险方法危害公共安全罪的构成的,应当以此定罪量刑。第二种情形,车辆失去控制造成交通事故虽是由驾驶人员擅离职守直接所致，但乘客的殴打行为又是引发驾驶人员擅离职守与其对殴的惟一原因。本案即属于上述第二种情形。对被告人张某某如何定罪处罚是本案涉及的又一个争议问题。

首先,公诉机关指控张某某犯以危险方法危害公共安全罪，应当说是不够妥当的。因为，从本案案情上看,尽管张某某殴打正在驾驶车辆的陆某某的行为，可以说是一种可能会危及到公共安全的危险行为，但张主观上并没有危害公共安全（对已实际发生的危害公共安全的结果而言）的直接或间接故意，而明显是一种过失的形态。对此，一二审法院认为张某某的行为构成交通肇事罪。单从对张某某的主观罪过的认定上看,应当说是对的。但对张某某的行为是定交通肇事罪，还是定过失以危险方法危害公共安全罪更为妥当，却值得认真推敲。交通肇事罪和过失以危险方法危害公共安全罪，在主观上都是出于过失，侵害的客体都是公共安全，即不特定人的人身安全和公私财产。本案中张某某的行为符合上述两项特征。那么，究竟以哪一个罪名定性更为妥当呢？一二审法院判决认定是构成交通肇事罪，而我们却倾向于以认定过失以危险方法危害公共安全罪为宜。理由如下:1.张某某殴打正在驾驶车辆的司机的行为，本身就是一种可能会危及到公共安全的高度危险行为，是一种典型的包含着可能危及公共安全的危险方法。这一点对不论是乘客还是其他什么人而言，都是如此。而且,这种危险行为或方法,不能与一般的交通违规行为等量齐观。2.虽然刑法所规定的交通肇事罪的主体是一般主体，理论上也不排除乘客等非直接从事交通运输业务或与保证交通运输安全有直接关系的人员，可以成为交通肇事罪的主体。但我们也应同时看到，交通肇事罪主体主要应当是指那些违反了交通规则并因此而导致交通责任事故的驾驶人员或是其他与交通运输管理相关的人员。本案被告人张某某的身份是一名公交车的乘客，其殴打正在驾驶车辆的司机的行为,并不属于通常意义上交通规则所要规范的对象和范围。

除定性问题外，值得说明的是涨某某殴打司机的行为与肇事结果之间是否存在法律上的因果关系，这是本案控辩双方争议最大的地方。从案情来看，张某某上车后不听劝告，滞留在车门口影

响到乘客的乘车秩序。在与司机陆某某发生争吵后挥拳殴打陆,导致被告人陆某某离开驾驶室与其互殴,并造成1人死亡和车辆等财物严重受损的后果。对此，我彳I'啲认识是,这一危害结果正是二被告人各自的过错行为竞合所致。刑法上的因果关系可以有两种表现形式:一是单一的因果关系，在这种情况下,犯罪后果完全由行为人单一行为所造成,没有其他因素的介入，例如，行为人酗酒后驾车肇事,将路边的行人撞死；另一种是竞合的因果关系，即两个或者两个以上的行为人的不法行为结合到一起共同造成了危害结果。在这种情况下，虽然数个行为人各自的原因力可能不同,但对危害结果的发生都要承担相应的法律责任，除非一方责任过小依法可以免责。本案被告人张某某拳击陆某某,引起陆某某的回击进而对殴的行为与陆某某放弃驾车而与张对殴的行为共同引发了危害公共安全这一结果的发生，因此，被告人张某某的行为与危害结果的发生具有法律上的因果关系。张某某及其辩护人认为,张某某只是打了陆某某一拳，他不可能预见到作为司机的陆某某会放弃驾驶车辆而进行还击，这种观点将刑法中的危害行为仅理解为某种动作是不准确的，因为这仅仅看到了问题的一个方面,没有2备行为人的危害行为作为一个整体对待,更何况打击正在驾驶车辆的司机的行为本身就具有很大的危险性，对此，行为人应该有足够的认识。可以说，从总体上讲,两被告人的斗殴行为直接导致了肇事结果的发生，张某某的行为当然与危害结果具有法律上的因果关系。

其次，本案两被告人相互斗殴的行为都是直接故意，为什么最后定罪的主观内容却发生了变化呢？这就需要正确理解我国刑法所规定的故意和过失的本质涵义。刑法第十四条和第十五条界定“故意”与“过失”的涵义时都是针对法定的“危害社会的结果”而言的，该“结果”是经法律评价的结果，而不是一般意义的结果。本案二被告人的互殴行为本身可能导致相对方人身伤害的结果,但在本案中,相对方的人身伤害后果不是本案应予关注的用于衡量行为人主观心理态度的危害结果，只有实际造成的危害公共安全的后果才是判断本案二被告人主观心理态度的根据。而对这一危害结果,被告人陆某某和张某某是持有不同的心理态度的，其中陆是持放任的心理态度,而张则具有过失的心理态度，因此，应本着主客观相一致的原则对两被告人分别定罪量刑,那种将两被告人的行为不加区别地按同一罪名定性的做法是不妥当的。

（执笔:上海市第一中级人民法院金泽刚周翔审编:李燕明）

［第198号］王志峰、王志生故意杀人、保险诈骊案为骗取保险金而抢劫、杀人的应如何定罪

一、基本案情

被告人王志峰，男，1969年12月4日岀生，汉族，初中文化,无职业。曾因盗伐林木被劳动教养三年。因涉嫌犯故意杀人罪、保险诈骗罪，于1999年8月6日被逮捕。

被告人王志生，男,1976年3月3日出生，汉族，初中文化，无职业。因涉嫌犯故意杀人罪、保险诈骗罪，于1999年8月6日被逮捕。

黑龙江省齐齐哈尔市人民检察院以被告人王志峰、王志生犯故意杀人罪、保险诈骗罪向齐齐哈尔市中级人民法院提起公诉。附带民事诉讼原告人朱德千（被害人朱启成之父）、刘立军（被害人刘世伟之父）提起附带民事诉讼,分别要求上述二被告人共同赔偿经济损失人民币113754元和149800元。

齐齐哈尔市中级人民法院经公开审理查明：

被告人王志峰在齐齐哈尔市打工时与被害人朱启成相识，王认为朱比较有钱，遂起意先抢了朱的钱后再买人寿保险来骗取保险金。1999年1月23日王志峰以合伙做生意为名将朱启成骗至其老家内蒙古图里河镇。25日凌晨4时许,王志峰乘朱启成睡熟时,用斧子向朱启成头部猛击数下，致其死亡，并搜走朱启成随身携带的人民币5300余元。后又用棉被、衣物等将尸体包住，运至附近的防洪坝挖坑掩埋。经法医鉴定，朱启成系被钝器击打头部造成颅骨粉碎性骨折颅脑严重损伤而死亡。

杀死朱启成后,王志峰返回齐齐哈尔市其暂住地，用抢来的一部分钱先后在太平洋保险公司为自己购买了人寿保险7份，保险金额总计14万余元。其后便与其弟被告人王志生共同预谋商定杀死被害人刘世伟，自己再借尸诈死实施保险诈骗。1999年3月20日14时许，王志峰以请客为名，将刘世伟骗至王志生在齐齐哈尔市开办的隆威音像店内一起喝酒吃饭。在将刘世伟灌醉后，二被告人即共同将刘搏倒在床上，用衣物捂压刘的口鼻致其死亡。经刑事技术鉴定,刘世伟生前被他人用软物捂闷口鼻及按压颈部造成机械性窒息死亡。

次日晨，王志峰用事先准备好的汽油浇在尸体上和室内，点燃后逃往外地躲藏起来，王志生则向公安机关报案谎称死者系其兄王志峰,并让其家人等共同欺骗公安机关,以骗取公安机关的证明后再向太平洋保险公司骗取保险金。因公安机关及时侦破此案,王志生尚未来得及向太平洋保险公司申请赔付，保险诈骗未得逞。

被告人王志峰对公诉机关指控其杀人、保险诈骗的犯罪事实无异议，但辩称王志生未参与和其共同杀害刘世伟。其辩护人辩称王志峰杀死朱启成的行为属于抢劫犯罪,且系主动供述,应视为自首,杀死刘世伟的行为应以保险诈骗罪论处。被告人王志生则否认检察机关对其指控的犯罪事实，其辩护人辩称指控王志生犯罪的证据不足。对附带民事诉讼原告人的诉讼请求二被告人均以无能力赔偿为由进行了答辩。

齐齐哈尔市中级人民法院经审理后认为:被告人王志峰为购买人寿保险而杀死朱启成抢劫财物，又为诈骗保险金与被告人王志生共同预谋并杀死刘世伟,其行为已分别构成抢劫罪、故意杀人罪；被告人王志生为帮助王志峰骗取保险金,与王志峰共同预谋并杀死刘世伟,其行为已构成故意杀人罪。二被告人犯罪手段凶狠、残忍,罪行极其严重，应予严惩。王志峰归案后主动交待司法机关尚未掌握的其杀死朱启成劫取财物的犯罪的事实,应认定为自首,可对其所犯的抢劫罪行从轻处罚。检察机关指控二被告人犯有保险诈骗罪，定性不准，不予支持。王志峰的辩护人提出的其杀死刘志伟的行为应以保险诈骗罪定罪处罚的辩护意见不予采纳。二被告人的犯罪行为给被害人造成的经济损失应予赔偿,经查，附带民事诉讼原告人朱德千的经济损失合理部分为丧葬费1200元，抚养费11934元,赡养费2652元，死亡补偿费34817元，合计人民币50603元;附带民事诉讼原告人刘立军夫妇的经济损失合理部分为丧葬费1200元、赡养费2652元，死亡补偿费34817元,合计人民币38669元。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二百六十三条第(五)项、第三十六条第一款、第五十二条、第六十七条第二款、第六十九条第一款和第五十七条的规定，于2(X)1年12月15日判决如下：

1.被告人王志峰犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身;犯抢劫罪,判处死刑,缓期二年执行,剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产,决定执行死刑，剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产。

2.被告人王志生犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。

3.被告人王志峰赔偿附带民事诉讼原告人朱德千经济损失人民币50603元。

4.被告人王志峰、王志生共同赔偿附带民事诉讼原告人刘立军经济损失人民币38669元。

一审宣判后,被告人王志峰、王志生不服，均以杀死刘世伟系王志峰一人所为，王志生没有参与杀死刘世伟为由提出上诉。

黑龙江省高级人民法院经审理后认为:原审认定事实清楚，证据确实、充分，上诉人王志生、王志峰所提关于王志生没有参与杀害刘世伟的上诉理由不能成立。上诉人王志峰为骗取保险金而先后杀死两人，并抢走现金5000余元，其行为已构成故意杀人罪、抢劫罪,且所犯罪行极其严重,应依法严惩。上诉人王志生参与预谋杀人、提供杀人场所,并杀死1人的行为已构成故意杀人罪，所犯罪行亦极其严重,理应依法严惩o原审对上诉人王志峰、王志生的犯罪行为定罪准确，量刑适当,审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，于2002年4月24日裁定驳回上诉，维持原判。

二、 主要问题

为骗取保险金而故意杀人的应如何定罪？

三、 裁判理由

本案被告人王志峰为实施其诈骗保险金的计划，先后连续杀死2人。对此，公诉机关以故意杀人罪、保险诈骗罪提起公诉，而一、二审法院却以抢劫罪、故意杀人罪定性。那么,如何定罪更准确呢？结合本案案情，分析如下：

本案可分为两个阶段:第一阶段,被告人王志峰以合伙做生意为名2备被害人朱启成骗至其老家，随后杀死朱启成并劫走其随身携带的钱财，其后又以抢来的钱为自己购买7份人寿保险,完成其欲进行保险诈骗的第一步。从这个阶段看，一方面,根据最高人民法院2001年5月22日通过的《关于抢劫过程中故意杀人案件如何定罪问题的批复》，王志峰的上述行为符合“为劫取财物而预谋故意杀人”的特征,应以抢劫罪定罪处罚;另一方面,根据刑法第二十二条“为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备”的规定，王志峰的上述行为也不妨视为是其在为实施保险诈骗犯罪制造条件，做第一步的准备，即杀人抢钱用来为自己买人寿保险。第二阶段，王志峰与王志生预谋商定以宴请为名在王志生经营的音像店内杀死被害人刘世伟,并焚烧尸体和音像店，借以造成王志峰被意外烧死的假相。王志峰、王志生共同杀死刘世伟后,王志峰逃往外地躲藏起来，王志生则出面向公安机关报假案，以骗取公安机关出具有关王志峰确已被意外烧死的证明后再向太平洋保险公司骗取保险金。从这一阶段看,王志峰、王志生的上述行为同样可以从两个方面定性:一是二人共同杀死刘世为的行为,已构成故意杀人罪;二是二人共谋杀死刘世伟、制造王志峰被意外烧死的假相,是进一步为共同实施保险诈骗制造条件,做准备，同样也可认为是保险诈骗的预备行为。

以上事实和分析可以表明:被告人的王志峰的两次杀人行为,都可以分别从两个方面进行评价。虽然其最终目的是为了保险诈骗，但无论如何，两次已经实施并完成的都是一个完整的行为，依据禁止重复评价的原则,或是根据想象竞合犯的理论,在裁判时,只能选择定一个罪，而不能对同一行为既定抢劫罪,又定保险诈骗罪（预备）或者既定故意杀人罪，又定保险诈骗罪（预备）。因此,本案以两个重罪即抢劫罪和故意杀人罪对王志峰定罪处罚是正确的。

有一种观点认为,王志峰、王志生在上述第二阶段已开始着手实施保险诈骗，只是因为公安机关及时侦破此案，诈骗才未能得逞，因此，二人还同时构成保险诈骗罪（未遂）。故本案对二人除以故意杀人定罪处罚外，还应以保险诈骗罪定性，数罪并罚。我们认为这种观点是不妥当的。区分其保险诈骗是预备还是未遂，关键看行为人是否已“着手”实施保险诈骗行为。这就涉及到如何确定保险诈骗罪的“着手”问题。根据刑法第一百九十八条第（四）项的规定，我们不难发现，本案二被告人是想通过编造未曾发生的保险事故（制造被保险人王志峰意外被烧死的假相，但其实并未发生），来得逞其骗取保险金的目的。对以该种方式实施的保险诈骗如何确定“着手”，大体有两种观点:一种观点认为行为人开始实施编造未曾发生的保险事故的行为时，即犯罪的“着手”；另一种观点则认为应以行为人开始向保险人申请给付保险金时为着手。比较这两种观点,显然后一种观点更为合理。理由是:只有行为人开始向保险公司虚构保险事故，申请赔付保险金时，才可能对保险诈骗罪的所保护法益造成实际的威胁。当行为人自行制造已发生保险事故的假相，但尚未来得及据此向保险公司申请赔付前,实质上仍是在为保险诈骗作准备，还谈不上保险诈骗罪的着手。本案就属于这种情况。因此认为王志峰、王志生二人的行为属于保险诈骗未遂的观点是错误的。

需要指出的是，根据刑法第一百九十八条第二款的规定，投保人、受益人故意造成被保险人死亡，骗取保险金的,同时构成其他犯罪的，应当予以数罪并罚。如投保人、受益人故意杀害被保险人,骗取保险金的,就应当以保险诈骗罪和故意杀人罪，实行数罪并罚。但本案并不属于这种情形。因为被王志峰、王志生杀死的被害人刘世伟并非被保险人，被保险人是王志峰自己。王志峰、王志生杀死刘世伟并焚尸烧屋，只是想以此来制造被保险人意外被烧死的假相，以便编造未曾发生的保险事故骗取保险金。

（案例提供人:黑龙江省高级人民法院李树白执笔:汪鸿滨审编：南英）

［第199号］黄土保等故意伤害案—如何认定教唆犯的犯罪中止

一、基本案情

被告人黄土保，男,1957年4月19日出生。因涉嫌犯故意伤害罪，于2000年2月15日被逮捕。

被告人洪伟，男,1965年4月5日出生。1996年6月27日因犯故意伤害罪被珠海市香洲区人民法院判处有期徒刑一年六个月，1997年6月12日刑满释放。因涉嫌犯故意伤害罪，于200()年9月15日被逮捕。

被告人林汉明(化名林海健)，男,1974年10月6日出生。因涉嫌犯故意伤害罪，于20(X)年9月15日被逮捕。

被告人谢兰中，男,1977年6月15日出生。因涉嫌犯故意伤害罪，于2000年9月16日被逮捕。

被告人庞庆才(化名潘观明)，男,1973年4月18日出生。因涉嫌犯故意伤害罪，于2000年9月16日被逮捕。

被告人林汉宁，男,1979年10月28日出生。因涉嫌犯故意伤害罪，于2000年9月16日被逮捕。

广东省珠海市香洲区人民检察院以被告人黄土保、洪伟、林汉明、谢兰中、庞庆才、林汉宁犯故意伤害罪，向香洲区人民法院提起公诉。在诉讼过程中，附带民事诉讼原告人朱环周提起附带民事诉讼。

珠海市香洲区人民法院经公开审理查明：

200()年6月初，刘汉标(另案处理)被免去珠海市建安集团总经理职务及法人代表资格后，由珠海市兴城控股有限公司董事长朱环周兼任珠海市建安集团公司总经理。同年6月上旬，被告人黄土保找到刘汉标商量，提岀找人，利用女色教训朱环周。随后,黄土保找到被告人洪伟,商定由洪伟负责具体实施。洪伟提出要人民币4万元的报酬，先付人民币2万元，事成后再付人民币2万元。黄土保与刘汉标商量后,决定由刘汉标利用其任建源公司董事长的职务便利,先从公司挪用这笔钱。同年6月8日，刘汉标写了一张人民币2万元的借据。次日由黄土保凭该借据到建源公司财务开具了现金支票，并到深圳发展银行珠海支行康宁分理处支取了人民币2万元，分两次支付给了洪伟。洪伟收钱后，即着手寻觅机会利用女色来引诱朱环周,但未能成功。于是,洪伟打电话给黄土保，提出不如改为找人打朱环周一顿，黄土保表示同意。之后,洪伟以人民币1万元的价值雇佣被告人林汉明去砍伤朱环周。后黄土保因害怕打伤朱环周可能会造成的法律后果，又于7月初,两次打电话给洪伟，明确要求洪伟取消殴打朱环周的计划，同时商定先期支付的2万元冲抵黄土保欠洪伟所开饭店的餐费。但洪伟应承后却并未及时通知林汉明停止伤人计划。林汉明在找来被告人谢兰中、庞庆才、林汉宁后，准备了两把菜刀，于7月24日晚,一起潜入朱环周住处楼下，等候朱环周开车回家。晚上9点50分左右，朱环周驾车回来，谢兰中趁朱环周在住宅楼下开信箱之机，持菜刀朝朱环周的背部连砍2刀、臀部砍了1刀，庞庆才则用菜刀往朱环周的前额面部砍了1刀,将朱环周砍致重伤。事后，洪伟向黄土保索要未付的人民币2万元。7月25日，黄土保通过刘汉标从建源公司再次借岀人民币2万元交给洪伟。洪伟将其中的1万元交给林汉明作报酬，林汉明分给谢兰中、庞庆才、林汉宁共4500元余款自己占有。

被告人黄土保辩称，自己没有参与打人，不构成故意伤害罪。其辩护人辩称，黄土保在犯罪预备阶段已自动放弃犯罪,是犯罪中止,应当免予刑事处罚。

被告人洪伟及其辩护人辩称，黄土保交给洪伟的钱,其中有2万元是抵消黄土保在餐厅的签单。洪伟在本案中仅起联络作用，对本案不应承担主要刑事责任。

被告人林汉明、谢兰中、庞庆才、林汉宁对起诉书指控的犯罪事实供认不讳。

香洲区人民法院经审理后认为:被告人黄土保、洪伟、林汉明、谢兰中、庞庆才、林汉宁共同故意伤害他人身体,致人重伤,其行为均已构成故意伤害罪。公诉机关指控被告人黄土保、洪伟、林汉明、谢兰中、庞庆才、林汉宁犯故意伤害罪，事实清楚，证据确实充分，应予支持。被告人黄土保为帮人泄私愤，雇佣被告人洪伟组织实施伤害犯罪,虽然其最终已打消犯意，但未能采取有效手段阻止其他被告人实施犯罪，导致犯罪结果发生。考虑到其在共同犯罪中的教唆地位和作用,因此，其单个人放弃犯意的行为不能认定为犯罪中止。故对其辩解及其辩护人的辩护意见不予采纳。被告人洪伟在共同故意犯罪中掌握着佣金的收取和分配,负责组织他人实施犯罪，起承上启下的纽带作用，并非一般的联系环节。因此,对其辩解及其辩护人的辩护意见亦不予采纳。

附带民事诉讼原告人朱环周由于被告人黄土保、洪伟、林汉明、谢兰中、庞庆才、林汉宁的共同故意伤害行为而造成的物质损失，应当由上列被告人承担赔偿责任。附带民事诉讼原告人朱环周所提出的赔偿其医疗费人民币87502.76元、护理费11600元、营养费9000元、误工费2940()元的诉讼请求，合法有理,应予支持。后续治疗费的诉讼请求，因缺乏医院的诊断证明，证据不足,不予支持。精神损害赔偿请求,没有法律依据，不予支持。被告人黄土保、洪伟、林汉明、谢兰中、庞庆才、林汉宁承担民事赔偿责任的大小，应根据其在本案的作用及其履行能力确定,并共同承担连带赔偿责任。被告人黄土保在庭审期间表示愿意承担赔偿费9(X)(X)元，应予准许。被告人黄土保在犯罪预备阶段，主观上自动放弃犯罪故意，并以积极的态度对待附带民事赔偿,有悔罪表现。故对其可以酌情从轻处罚。被告人洪伟刑满释放后五年内再犯罪，是累犯,依法应当从重处罚。被告人林汉明准备犯罪工具，制定犯罪计划，直接组织实施伤害犯罪;被告人谢兰中、庞庆才,直接实施伤害被害人，均应酌情从重处罚。被告人林汉宁在共同犯罪中，负责接应，作用较轻,可以酌情从轻处罚。根据各被告人的犯罪事实及其情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二百七十二条第一款、第六十五条、第六十九条、第三十六条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条的规定，判决如下：

1.被告人黄土保犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年。

2.被告人洪伟犯故意伤害罪,判处有期徒刑五年。

3.被告人林汉明犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年。

4.被告人谢兰中犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年。

5.被告人庞庆才犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年。

6.被告人林汉宁犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年。

7.被告人黄土保、洪伟、林汉明、谢兰中、庞庆才、林汉宁应赔偿附带民事诉讼原告人朱环周医疗费人民币87502.76元、护理费11600元、营养费9000元、误工费29400元、残疾者生活补助费45106.56元，共人民币182609.32元。被告人黄土保承担90()()()元、被告人洪伟承担22609.32元;被告人林汉明、谢兰中、庞庆才各自承担20000元;被告人林汉宁承担10000元。上述各被告人对上述债务承担连带赔偿责任。

一审宣判后,上述各被告人均未提出上诉，公诉机关亦未抗诉。判决刑事部分已发生法律效力。附带民事诉讼原告人就民事部分提出上诉，二审法院已裁定维持原判。

二、 主要问题

如何认定教唆犯的犯罪中止？

本案中对被告人黄土保的行为是否认定为犯罪中止存在两种意见：

一种意见认为，被告人黄土保符合刑法有关犯罪中止的规定,主观上已自动放弃了犯罪故意，客观上已两次通知洪伟取消实施伤害计划，并已就先期支付的费用作出了处分。被告人洪伟在接到黄土保取消伤害计划通知后，未能按黄土保的意思采取有效措施，阻止他人继续实施犯罪，致伤害结果发生。该行为后果不应由被告人黄土保承担。

另一种意见认为,评价被告人黄土保上述主观故意的变化及其两次通知洪伟取消实施伤害计划的行为，构不构成罪中止，应从本案的全过程及被告人黄土保在本案中的作用来看。教唆犯的犯罪中止与单个人的犯罪中止有所不同。雇佣犯罪人（教唆犯）黄土保虽然本人确已放弃犯罪意图，并在被雇佣人实施犯罪之前,已明确通知自己的“下家”停止伤害活动，但其上述行为未能有效地阻止其他被告人继续实施犯罪，以致其教唆的犯罪结果发生。因此，不能仅从其单个人的行为就认定其是犯罪中止，应考虑到其作为教唆犯的身份及其在案件发生、发展中的地位和作用。

三、 裁判理由

所谓犯罪中止，根据刑法第二十四条的规定，是指“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生”o犯罪中止发生在犯罪过程中，而犯罪过程又可包括犯罪预备与犯罪实行两个阶段。因旅匕,犯罪中止可以包括预备阶段的中止和实行阶段的中止两种情况。预备阶段的犯罪中止，就是指条文中“自动放弃犯罪”的情形。也就是说行为人在犯罪预备阶段，只要主观上放弃了犯罪意图,客观上自动停止了犯罪的继续实施，就可以成20

立犯罪中止。实行阶段的中止，是指行为人已经着手实施犯罪行为以后的中止。实行阶段的中止，如不足以产生危害结果,只要自动停止实行行为即可;如足以产生危害结果的，就必须以“自动有效地防止犯罪结果发生”为必要。对行为人来说，“自动放弃犯罪”或“自动有效地防止犯罪结果的发生”，只要满足其中一项即构成犯罪中止。但是我们也应意识到，上述关于犯罪中止的规定,主要是针对单独犯罪这种情形作岀的。在单独犯罪中，按照上述规定认定犯罪中止是相对比较容易把握的。但是共同犯罪中也同样存在着犯罪中止的情形。由于共同犯罪是由各共犯基于主观上的共同犯罪故意而实施的共同犯罪行为,并形成一个相互联系、相互作用、相互制约的整体，成为犯罪结果发生的共同原因,这就决定了共同犯罪中止有区别于单独犯罪中止的复杂性。比如，教唆犯在实施完其教唆行为后,在其他被教唆人为犯罪进行预备活动时，仅是其个人表示放弃犯罪意图，或仅仅通知其中一个或几个被教唆人，停止实施其教唆的犯罪行为，也不能认为该教唆犯是“自动放弃犯罪”，从而成立犯罪中止。又比如，教唆犯在实施完其教唆行为后，在其他被教唆人已经着手实施犯罪以后,虽其个人意图中止犯罪，但未能积极参与有效阻止犯罪结果发生，也不能认为该教唆犯成立犯罪中止。

本案中,被告人黄土保不是自己亲自去实行犯罪，而是以金钱作交换雇佣、利诱、唆使被告人洪伟去组织实施伤害他人的犯罪,以实现自己的犯罪目的，因此是共同犯罪中的教唆犯。教唆犯一般具有本人不亲自实行犯罪,而是通过把犯罪意图灌输给他人，使他人决意为自己实行某种犯罪的特点，因此，教唆犯要成立犯罪中止，单其本人主观上消极地放弃犯罪意图,客观上消极地不参与实行犯罪或不予提供事前所承诺的帮助、佣金等还不够,其必须还要对被教唆人实施积极的补救行为，如在被教唆人尚未实行犯罪或者在犯罪结果发生之前，及时有效地通知、说服、制止被教唆人停止犯罪预备或实施犯罪行为，彻底放弃犯罪意图，使之没有发生犯罪结果，方能成立犯罪中止。但实践中,也不排除极端的例外，如被教唆人拒不放弃或阳奉阴违,仍然继续实施了该种犯罪。对此,应视为被教唆人已是单独决意犯罪，教唆人得成立犯罪中止。综上，我们认为，教唆犯要构成犯罪中止,其在教唆的预备阶段，只要放弃教唆意图即可;而在其已将犯意灌输给他人以后，则需要对被教唆人采取积极的补救措施从而有效地防止犯罪或犯罪结果的发生。具体地说,在被教唆人实施犯罪预备以前，教唆犯只有在劝说被教唆的人放弃犯罪意图的情况下，才能成立中止;在被教唆的人实施犯罪预备时，教唆犯只有在制止被教唆人的犯罪预备的情况下，才能成立中止；在被教唆的人实行犯罪后而犯罪结果尚未发生时，教唆犯只有在制止被教唆的人继续实行犯罪并有效防止犯罪结果发生时，才能成立中止。上述只是认定教唆犯犯罪中止的一个总的指导原则，由于实践中，雇佣、教唆犯罪的千差万别，因此，在具体认定教唆犯的犯罪中止时，还要根据具体案情具体对待。

在单层次的雇佣、教唆关系中，如A雇佣、教唆了B实施犯罪,A要成立犯罪中止,只需对B实施积极的补救措施即可，如通知B取消犯罪意图或计划，停止犯罪预备行为，制止B的犯罪实行行为等。在两个以上的多层次的雇佣、教唆关系中，如A雇佣、教唆了B,B为实施被雇佣、教唆的犯罪又雇佣、教唆了C,这时认定第一雇佣、教唆人的A需要对谁采取积极的补救措施才能成立犯罪中止,就更复杂些。我们认为在这种情况下，还要考虑A对其“下家”B的再雇佣、教唆情况是否明知。如果A对其“下家”B的再雇佣、教唆情况明知,A要成立犯罪中止，按照犯罪中止彻底性的要求,A对被B雇佣、教唆的C,同样必须积极采取相应补救措施,至少其要确保B能及时有效地通知、说服、制止C停止犯罪预备或制止C实施犯罪并产生犯罪结果。否则，因此而导致犯罪行为和结果实际发生的,A对其应承担相应的刑事责任，不能成立犯罪中止。只有这样才能体现此类犯罪的特点，并与犯罪中止的立法意旨相吻合。

本案中，被告人黄土保同意洪伟负责组织对被害人实施伤害犯罪，应视为教唆行为已实行完毕。其后，洪伟为实施黄土保所雇佣的犯罪，又雇佣了林汉明，林汉明又进而雇佣了其他被告人，并进行了犯罪预备。这显然是一个多层次的雇佣、教唆关系，对黄土保应当是知情的。这一点可以从洪伟对黄土保提议“找人打被害人一顿”反映出来。此后,被告人黄土保主观上因害怕打人的后果而决定放弃伤害计划，客观上也两次电话通知洪伟放弃伤人行动，并已就先期支付的“犯罪佣金”作出了“清欠债务”的处分。从表面上看,黄土保对其直接雇佣、教唆的人，已实施了积极的补救措施，似可成立犯罪中止。伤害行为和结果最终的实际发生,似乎只是由于洪伟的怠于通知所造成。但如上所述，本案黄土保是第一雇佣、教唆人，对其洪伟的再雇佣情况也是知情的，因此，其对其他被雇佣、教唆人亦负有积极采取相应补救措施的责任，至少其要确保中间人洪伟能及时有效地通知、说服、制止其他被雇佣、教唆人彻底放弃犯罪意图，停止犯罪并有效地防止犯罪结果的发生。显然，黄土保未能做到这一点，因此而导致犯罪行为和结果的实际发生。对此黄土保有相应的责任，故不能认定其构成犯罪中止。

本案还有值得注意的一点是:在林汉明等人实施完伤害犯罪后,应洪伟的要求，黄土保仍支付了当初答应支付的剩余“犯罪佣金”2万元，供各被雇佣、教唆人分享。这一事后情节对被告人的先前行为的性质判定具有重要的参考意义。

综上，本案被告人黄土保的行为不属于犯罪中止。香洲区人民法院的判决是妥当的。尽管对黄土保的行为不认定为犯罪中止,但考虑到其在被教唆人实施犯罪预备阶段，主观上能主动放弃犯罪故意,客观上能积极实施一定的补救措施，据此，香洲区人民法院决定对其在量刑上予以酌情从轻处罚，也是适宜的。

（执笔:珠海市香洲区人民法院杨振庆/洪冰审编:高憬宏）

［第200号］吴学友故意伤害案 雇佣人实施的行为未达到犯罪的程度又超出授意的范围，对雇佣人应如何定罪处罚

一、基本案情

被告人吴学友，男,23岁,农民。因涉嫌犯抢劫罪，于2002年3月4日被逮捕。

江西省瑞昌市人民检察院以被告人吴学友犯抢劫罪向瑞昌市人民法院提起公诉。

瑞昌市人民法院经公开审理查明：2001年元月上旬,被告人吴学友应朋友李洪良(另案处理)的要求,雇请无业青年胡围围、方彬(均不满18周岁)欲重伤李汉德,并带领胡围围、方彬指认李汉德并告之李汉德回家的必经路线。当月12日晚,胡围围、方彬等人携带钢管在李汉德回家的路上守候。晚10时许,李汉德骑自行车路过，胡、方等人即持凶器上前殴打李汉德，把李汉德连人带车打翻在路边田地里，并从李身上劫走人民币580元。事后，吴学友给付胡围围等人“酬金”人民币60()元。经法医鉴定，李汉德的伤情为轻微伤甲级。

被告人吴学友辩解其没有雇佣胡围围等人进行抢劫,只是雇佣他们伤害被害人。其辩护人辩称，由于胡围围等人实施的被雇佣的故意伤害行为尚不构成犯罪，故吴学友亦不构成犯罪。

瑞昌市人民法院认为:被告人吴学友雇请胡围围、方彬等人故意伤害被害人李汉德致其轻微伤甲级，其行为已构成故意伤害罪（教唆未遂）。被雇佣人胡围围等人超过被告人吴学友的授意范围而实施的抢劫行为，属“实行过限”。根据刑法规定的罪责自负原则，教唆人只对其教唆的犯罪负刑事责任,而被教唆人实行的过限行为应由其自行负责。公诉机关指控的事实成立，但指控罪名不当，应予纠正。因被教唆人胡围围等人实施的伤害行为后果较轻，尚不构成故意伤害罪,故可以对吴学友从轻或减轻处罚。吴学友教唆未满18周岁的人实施故意伤害犯罪，应当从重处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第二十九条第一款、第二款的规定，于2002年5月16日判决：

被告人吴学友犯故意伤害罪（教唆未遂），判处有期徒刑六个月。

一审宣判后,在法定期限内，被告人吴学友没有上诉,瑞昌市人民检察院也没有提出抗诉,判决已发生法律效力。

二、主要问题

1.被雇佣人所实施的行为尚未达到犯罪程度的，对雇佣人应否追究刑事责任？

由于本案被雇佣人实施的被雇佣的伤害行为尚未达到犯罪程度,在审理过程中,对雇佣人是否追究刑事责任形成了两种意见:一种意见认为被雇佣人胡围围等人实施的故意伤害行为，损伤程度为轻微伤甲级，尚不构成犯罪，故雇佣人吴学友亦不构成犯罪。另一种意见则认为:被雇佣人已实施了被雇佣的故意伤害行为,无论被雇佣人是否构成犯罪,雇佣人都应负刑事责任,但被雇佣人实施的被雇佣行为产生的后果不大，可以对被雇佣人从轻或减轻处罚。

2.被雇佣人超出雇佣范围实施的他种罪行，雇佣人是否应对其负刑事责任？

三、裁判理由

(一)被雇佣人所实施的被雇佣的行为虽未达到犯罪程度，对雇佣人一般也应追究刑事责任

雇佣犯罪现象目前比较突出。实践中比较常见的有:雇凶杀人、伤害，雇佣走私、运输、贩卖毒品等。雇佣犯罪的特点是:本人不亲自实行某种犯罪，而是以金钱收买或者以其他利益作为交换手段，让他人按自己的雇佣意图或要求实行某种犯罪行为,以达到自己的犯罪目的。也就是说，雇佣犯罪的意图、程度、对象、类型等都是由雇佣人提起和决定的，被雇佣人要去实施何种犯罪完全取决于雇佣人的雇佣要求。因此,在刑法意义上，雇佣犯罪的本质无异于教唆他人实施犯罪，可以说是教唆犯罪的一种特殊形式。从司法实践来看,雇佣犯罪的结果无外乎有以下几种基本情形:一是被雇佣人按雇佣意图或要求完成了某种犯罪行为;二是被雇佣人未按雇佣意图和要求去实施犯罪或者实施的行为没有达到雇佣人所要求的程度，如雇佣人要求重伤他人而被雇佣人仅轻伤或轻微伤他人等;三是被雇佣人超出了雇佣意图或雇佣人所要求的范围或程度，又实施了另一种犯罪或者实施的犯罪行为超出了雇佣要求的程度，如雇佣人要求伤害而被雇佣人却实施了强奸，或雇佣人要求重伤他人而被雇佣人却杀死他人等。就本案而言，被告人吴学友雇佣胡围围等重伤他人，但胡围围等实施雇佣犯罪的结果却岀现了既不及又超岀的I青形。所谓“不及”，即吴学友意图雇佣胡围围等重伤他人，而胡围围等实际上仅轻微伤了他人;所谓“超岀”，即吴学友仅有雇佣胡围围等重伤他人的意图和要求，而胡围围等在暴力伤害他人的同时又顺带实施了劫财的行为。对此该如何处置呢？如上所述,雇佣犯罪的本质无异于教唆犯罪,是教唆犯罪的一种特别形式。因此，我们认为，对雇佣犯罪处理,应遵循刑法有关教唆犯罪的一般规定。从刑法规定上看，教唆犯的成立只须具备两个要件:一是主观方面须具有教唆他人实行犯罪的故意；二是客观方面须具有引起他人实行犯罪意图的教唆行为。原则上讲,教唆犯的成立,不以被教唆人实际产生犯罪意图或者实行被教唆之罪为必要，而只要教唆人基于教唆的故意实施了教唆行为即可。如果被教唆者接受了教唆,实施了被教唆之罪,则教唆者与被教唆者之间,成立共同犯罪关系。反之，二者之间不存在共犯关系,对教唆犯应以单独犯罪论处。为此，刑法第二十九条第二款规定:“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯可以从轻或者减轻处罚”，此即是关于教唆未遂的处罚规定。根据此项规定,对教唆未遂的教唆犯一般都需要定罪处罚（因为刑法未规定可以免除处罚），尤其是对那些教唆他人犯某一重罪或者教唆未成年人犯罪的行为人而言，更应如此，除非根据刑法第十三条认为系“情节显著轻微，不认为是犯罪的”或者根据刑法第三十七条认为系“犯罪情节轻微不需要判处刑罚，可以免予刑事处罚”的。实践中,所谓教唆未遂的情形，既可表现为被教唆人没有实施被教唆之罪，也可以表现为被教唆人虽实施了被教唆的犯罪行为，但由于某种原因未能达到法定的后果而未达到犯罪程度等。此外,如教唆人教唆A罪,而被教唆人却实施了B罪，也都可以视为“没有犯被教唆之罪”。实践中，还有一种常会出现的情况是:教唆人教唆A罪的加重形态，而被教唆人却仅实施了A罪的基本形态，或者教唆人教唆A罪的基本形态，而被教唆人却实施了A罪的加重形态。前种情况,由于被教唆人的实行行为没有达到教唆、雇佣的要求，教唆、雇佣人仅对已发生的实际后果负责,不按加重形态论处。后种情况被教唆人虽然超出了教唆授意的程度，但被教唆人所犯之罪又确系按教唆人授意所为，故教唆人仍应对被教唆人实际实行的犯罪后果承担相应的刑事责任。需要指出的是，“教唆犯”不是罪名，不能定教唆罪，对于教唆犯，应当按照其所教唆的实际内容确定罪名。根据上述规定和理解,我们认为,对雇佣犯罪中的雇佣者而言，只要其具备了雇佣犯罪的意图，而且实施了雇佣犯罪的行为,不论被雇佣的人有无按其雇佣要求实行了雇佣犯罪行为,或实行到何种程度，一般都应按其所雇佣的犯罪罪名，来对其追究其雇佣犯罪未遂的刑事责任。除非其雇佣犯罪情节显著轻微,可不认为是犯罪，或者是雇佣犯罪情节轻微可不需要判处刑罚。就本案被告人吴学友的雇佣犯罪行为来看,从其雇佣对象（未成年人）、雇佣意图和要求（重伤他人）等方面均表现出了较为严重的社会危险性，不属于“情节显著轻微”或者“情节轻微不需要判处刑罚”。故尽管在雇佣犯罪结果上,胡围围等人未能按吴的雇佣要求完成重伤行为，尚未达到构成故意伤害罪的程度，但吴学友雇佣他人犯罪的行为已经成立。应单独以故意伤害罪（未遂）追究其相应的刑事责任。

（二）对被雇佣人超出雇佣范围实施的他种罪行，雇佣人不承担刑事责任

如前所述,在雇佣犯罪关系中，如果被雇佣人没有实施被雇佣的犯罪行为，则雇佣人和被雇佣人之间不存在共同犯罪关系,对雇佣人一般应按其所雇佣的犯罪罪名来单独追究其雇佣犯罪未遂的刑事责任。相反,在被雇佣者实行了所雇佣的犯罪的情况下,除要求雇佣行为与被雇佣者的实行行为之间具有因果关系外，还要求雇佣人所授意之罪与被雇佣人实行之罪具有同一性。只有在这种情况下，雇佣人和被雇佣人才能就所雇佣之罪的罪名构成共同犯罪。如果被雇佣人在实施雇佣犯罪的过程中又另行实施了雇佣之罪以外的他种犯罪，对此，雇佣人和被雇佣人之间就该“过限的行为”不存在共同犯罪关系。因为，就该“过限的行为”而言,双方没有共同故意，被雇佣人单方的“过限行为”超出了雇佣人的雇佣意图和要求之外。对11■匕，雇佣人只按其所雇佣的犯罪负刑事责任，而“过限行为”则应由被雇佣人个人负责。本案中，被告人吴学友只是雇佣胡围围等人故意伤害，而胡围围等人在实施伤害行为时又另行对同一对象实施了抢劫行为，此抢劫行为超出了吴学友雇佣的内容范围，与吴的雇佣行为之间没有因果关系。吴学友与胡围围等人之间，在“过限”的抢劫行为上不成立共同犯罪关系。吴仅对其雇佣的故意伤害行为负刑事责任，至于胡围围等人实行的抢劫过限行为应根据罪责自负原则，由胡围围等人自行负责。因此,一审法院变更公诉机关指控罪名,改对被告人吴学友以故意伤害罪定罪处罚是恰当的。

（执笔:江西省瑞昌市人民法院张岚 审编:汪鸿滨）

 [第201号]穆志祥被控过失致人死亡案 一致人死亡无罪过，违法行为与危害结果之间没有因果关系的不构成犯罪

一、基本案情

被告人穆志祥，男,44岁，汉族，农民。因涉嫌犯过失致人死亡罪，于1999年9月9日被刑事拘留，同月24日被取保候审。

江苏省灌南县人民检察院以被告人穆志祥犯过失致人死亡罪，向灌南县人民法院提起公诉。

灌南县人民法院经公开审理查明999年9月6010时许,被告人穆志祥驾驶其苏GM2789号金蛙农用三轮车，载客自灌南县盂兴庄驶往县城新安镇。车行至苏306线灌南县硕湖乡乔庄村境内路段时，穆志祥见前方有灌南县交通局工作人员正在检查过往车辆。因自己的农用车有关费用欠缴，穆志祥担心被查到受罚，遂驾车左拐，驶离306线，并在乔庄村3组李学华家住宅附近停车让乘客下车。因车顶碰触村民李学明从李学华家所接电线接头的裸露处,车身带电。先下车的几名乘客，因分别跳下车，未发生意外,也未发现车身导电。后下车的乘客张木森由于在下车时手抓挂在车尾的自行车车梁而触电身亡。张木森触电后，同车乘客用木棍将三轮车所接触的电线击断。

现场勘验表明，被告人穆志祥的苏GM2789号金蛙农用三轮

车出厂技术规格外型尺寸为长368cm、宽14()cm、高147cm。穆志祥在车顶上焊接有角铁行李架，致使该车实际外形尺寸为高235cm。按有关交通管理法规规定，该种车型最大高度应为200cm。李学明套户接李学华家电表，套户零线、火线距地面垂直高度分别为253em,228cm,且该线接头处裸露。按有关电力法规规定，安全用电套户线对地距离最小高度应为250cm以上，故李学明所接的火线对地距离不符合安全标准。

被告人穆志祥辩称，被害人张木森从其三轮车上下车时触电死亡,纯属意外事件，其不应当承担刑事责任。

灌南县人民法院经审理认为:被告人穆志祥的行为虽然造成了他人死亡的结果，但既不是出于故意也不存在过失，而是由于不能预见的原因引起的，属意外事件，不构成犯罪。公诉机关指控被告人穆志祥犯过失致人死亡罪的定性不当,指控的罪名不能成立,不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第(二)项，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一百七十六条第(三)项和《中华人民共和国刑法》第十六条的规定，于20()()年5月3()日判决：

被告人穆志祥无罪。

一审宣判后，灌南县人民检察院在法定期限内向连云港市中级人民法院提出抗诉，认为原判对原审被告人穆志祥犯罪性质认定错误，原审被告人穆志祥在主观上有过失,客观上造成了张木森死亡的结果，穆志祥的行为与张木森死亡有必然的因果关系，故穆志祥的行为不属意外事件，而符合过失致人死亡罪的犯罪构成要件，应当定罪处罚。

连云港市中级人民法院在审理过程中,连云港市人民检察院认为抗诉不当，申请撤回抗诉,连云港市中级人民法院认为连云港市人民检察院撤回抗诉的申请,符合法律规定,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，于200()年6月19日裁定:准许连云港市人民检察院撤回抗诉。

二、 主要问题

1.被告人穆志祥对被害人张木森触电死亡的后果主观上是否有过失？

2.被告人私自改装车辆的违法行为与张木森触电死亡的危害后果是否具有刑法上的因果关系？

三、 裁判理由

本案在审理过程中，就被告人穆志祥是否构成过失致人死亡罪，有不同的两种意见:一种意见认为，被告人穆志祥虽然造成了被害人张木森死亡的后果,但其主观上既无故意，也无过失，张木森的死亡,与被告穆志祥改装车辆，违反交通管理法规的行为之间没有刑法上的因果关系,张木森的死亡属于意外,被告人穆志祥对该后果不应承担刑事责任。另一种意见认为，被告人穆志祥违章改装车辆,使车辆高度超过交通管理法规规定的高度，其在行车过程中应当预见可能会发生一定的危害结果，理应采取必要的防范措施,但其疏于观察周围环境,没有预见到本应预见的可能发生的危害结果，其主观上有过失,客观上造成了张木森死亡的严重后果,应当负刑事责任，故公诉机关对其犯过失致人死亡罪的指控定性正确，应当支持。一审法院最终采纳了第一种意见。

（一）被告人穆志祥对被害人张木森触电死亡的后果主观上没有过失

刑法第十五条规定，“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免,以致发生这种结果的，是过失犯罪。”据此规定,犯罪过失包括疏忽大意的过失和过于自信的过失两种。

疏忽大意的过失是指行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，由于疏忽大意而没有预见的心理状态。构成疏忽大意的过失须具备三个要件：1.行为人应当预见自己的行为可能33发生危害社会的结果。所谓应当预见，其一是指行为人有预见的义务，这种预见的义务或者来自法律和各种规章制度所规定的共同生活规则,或者来自社会多年积累形成的普遍认知;其二是指行为人当时具有预见的能力（可能）o行为人是否应有预见的能力,应结合行为人本身的身心状况、知识经验、水平和能力等主观条件和行为时的各种客观条件全面考察。只有既具有预见义务又具备预见能力（可能）的,才能认定行为人应当预见。2.行为人没有预见自己的行为可能发生危害社会的结果。3.行为人对可能发生的危害结果缺乏认识，没能预见，是由于自己的疏忽大意造成的。本案被告人穆志祥的主观方面不具备疏忽大意过失的上述构成要件，理由是:1.穆志祥虽私自在车顶焊接角铁行李架致车身违规超高（235cm）,但对李学明所接照明电线不符合安全用电高度要求（火线对地距离仅为228cm）,且接头处裸露，不具备预见的可能。李学明家所接套户线路仅低于规定22cm（法定最低高度应为250cm）,HP使电力设施专业维护人员未经测量也未必能够预见。作为一个普通人,穆志祥在将三轮车停在李学明住宅附近时，没有义务也不可能预见李学明所接李学华的套户线不符合安全用电对地距离的要求，更不可能预见李学华所接电线接头处裸露。2.穆志祥没能预见可能导致张木森等乘客触电死亡的结果，不是因其自身的疏忽大意。根据普通人的知识经验,在正常低压照明线路下停车，不会发生车身带电的意外情况。穆志祥没有违章在过往车辆频繁的公路上停车下客，而是拐入其认为较为安全的村民住宅附近下客，其对车上乘客的人身安全已尽了必要的安全防范义务,并没有疏忽。

过于自信的过失是指行为人已经预见到自己的行为可能发行危害社会的结果，但轻信能够避免的主观心理状态。这也就是说,过于自信的过失必须以实际已经预见为前提，同时又自信依据一定的主客观条件能够避免危害结果的发生。如前所述,本案被告人穆志祥无义务、不可能且没有预见其在李学华家住宅附近停车,车顶会恰巧碰上李学明家私自拉接的不符合安全用电对地高度要求且未采取任何绝缘措施的裸露电线接头处。因而也就不可能存在“轻信可以避免”的问题,故其主观上也不具有过于自信的过失。

（二）被告人穆志祥私自改装车辆的违法行为与被害人张木森触电死亡的后果没有刑法上的因果关系

刑法上的因果关系，是指行为人的危害行为与危害后果之间存在着引起与被引起的直接与必然的关系。危害行为是因，危害后果即果。行为人的危害行为与危害结果的因果关系是确定行为人是否应负刑事责任的客观基础，如果危害后果是行为人的危害行为所造成的，且行为人主观上具有罪过，则行为人应负刑事责任，反之，则不负刑事责任。原则上讲，只有当行为人的危害行为对危害结果的发生起直接的决定性作用时，危害行为与危害后果之间才具有刑法上的因果关系。行为人的行为受外部条件的影响而产生危害结果的，如果该外部条件起决定性作用（主要原因力），行为人一般不应对该外部条件引起的危害后果负刑事责任。如甲将乙打成轻伤，乙在医院抢救过程中因救治不当死亡的，甲只对乙轻伤的后果负刑事责任，而对死亡的后果不负刑事责任。被告人穆志祥虽然私自对车辆进行改装，致使车辆高度违反了交通管理法规的规定。但这一行为本身并不能直接引起乘客张木森死亡的后果,不是导致张木森死亡的直接原因。张木森死亡的直接原因是触电，引起触电的直接原因一是李学明所接照明线路高度不符合安全用电的套户线路对地距离;二是其所接电线接头处无绝缘措施，使电线接头裸露处放电。穆志祥的三轮车角铁行李架超高,恰巧又接触在不符合安全高度的电线裸露处而带电,正是这两方面因素的偶合才致乘客张木森触电身亡的事故发生。因此,应当说穆志祥的违规行为与张木森死亡的后果没有必然的直接的内在联系,故其行为与张木森的死亡无刑法上的因果关系。如果案情是因穆志祥私自改装车辆超高的行为,造成交通事故，从而导致人员伤亡的，那么其改装车辆的行为就与死亡后果之间存在因果关系了。

综上,我们赞成一审法院的判决理由部分，即被告人穆志祥私自改装车辆违规超高的行为，虽与被害人张木森触电身亡的结果有一定的联系，但其行为与被害人张木森死亡的后果没有刑法上的因果关系，且主观上也不存在过失。张木森触电身亡系被告人穆志祥不能预见的原因所引起，属于刑法上的意外事件，被告人穆志祥不构成犯罪。

（执笔:江苏省灌南县人民法院汪勤云张海峰王永仑/林夫审编:沈亮）

[第202号]丁立军强奸、抢劫、盗窃案在假释考验期间直至期满后连续实施犯罪是否应撤销假释并构成累犯

一、基本案情

被告人丁立军，男，1951年1月18日出生，农民。1992年8月4日因犯强奸罪被判处有期徒刑九年,1997年9月5日被假释,假释考验期至1999年5月2日止。因涉嫌犯强奸、抢劫、盗窃犯罪于2001年8月17日被逮捕。

山东省青岛市人民检察院以被告人犯强奸、抢劫、盗窃罪，向青岛市中级人民法院提起公诉。

青岛市中级人民法院依法经不公开开庭审理查明：

被告人丁立军于1998年6月至2()01年4月期间，携带匕首、手电筒等作案工具，先后在莱西市马连庄镇、韶存庄镇、河头店镇、周格庄街道办事处、水集街道办事处的10余处村庄，骑摩托车或自行车于夜间翻墙入院，持匕首拨开门栓,或破门、窗入室,采取暴力威胁等手段，入户强奸作案近40起,对代某某、倪某某、姜某某等32名妇女实施强奸,其中强奸既遂21人，强奸未遂11人。在入户强奸作案的同时，被告人丁立军还抢劫作案5起，盗窃作案1起，劫得金耳环等物品，价值人民币970余元;窃得电视机1台，价值人民币200余元。

被告人丁立军于1999年4月至2001年7月期间，携带匕首、手电筒等作案工具,骑摩托车或自行车先后在莱西市韶存庄镇、河头店镇、日庄镇的10余处村庄,采取翻墙入院、破门入室等手段,盗窃作案14起。盗窃王某某、郭某某、吕某某等14人的摩托车、电视机、酒、花生油等物品，价值合计人民币16600余元。案发后共追回赃物价值人民币8800余元，其余被其挥霍。

被告人丁立军及其辩护人对公诉机关指挥的犯罪事实无异议。其辩护人提出，被告人丁立军有自首情节;所盗窃物品大部分已追回发还失主,且归案后认罪态度较好,要求对其从轻处罚。

青岛市中级人民法院认为:被告人丁立军数十次以暴力或胁迫的方法入户强奸妇女多人，构成强奸罪,情节恶劣，后果特别严重,社会危害极大,依法必须严惩o在入户强奸犯罪的同时抢劫作案5起,构成抢劫罪;盗窃作案15起，且盗窃数额巨大，构成盗窃罪;被告人丁立军有部分行为系在假释考验期限内重新犯罪，应当撤销假释，将前罪没有执行完的刑罚和后罪所判处的刑罚，实行数罪并罚;被告人丁立军还有部分行为系在假释考验期满后重新犯罪,构成累犯,依法应当从重处罚。公诉机关指控被告人丁立军犯强奸、抢劫、盗窃罪的事实成立，应予支持。关于被告人丁立军的辩护人所提,被告人丁立军有自首情节,认罪态度较好，所盗窃物品大部分已追回发还失主，要求对其从轻处罚的辩护意见,经查虽然属实，但被告人丁立军曾因强奸犯罪被判处有期徒刑九年,被假释后又在假释考验期内、期满后大肆连续实施强奸、抢劫、盗窃犯罪,且其强奸犯罪的情节恶劣,造成的后果特别严重,社会危害极大,同时还系累犯，故依法不对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款（二）项、第二百六十三条（一）项、第二百六十四条、第五十七条第一款、第五十六条第一款、第八十六条第一款、第六十九条、第七十一条、第六十四条、第六十五条的规定，于2002年1月31日判决如下:

1.撤销山东省青岛市中级人民法院（1997）青刑执释字第1019号对被告人丁立军准予假释的刑事裁定。

2.被告人丁立军犯强奸罪,判处死刑，剥夺政治权利终身;犯抢劫罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，罚金人民币二千元;犯盗窃罪,判处有期徒刑四年;连同前犯强奸罪没有执行的刑罚一年八个月并罚，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，罚金人民币二千元。

一审宣判后，被告人丁立军未上诉。该案依法报山东省高级人民法院复核。

山东省高级人民法院经复核认为:被告人丁立军在假释考验期间、期满后大肆进行强奸作案，且犯有抢劫罪、盗窃罪,社会危害极大,虽有自首情节，亦不予从轻处罚。原审判决定罪准确，量刑适当,审判程序合法，惟认定累犯不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条、《中华人民共和国刑法》第二百二十六条第三款第（二）项、第二百六十三条第三款第（一）项、第二百六十四条、第五十七条第一款、第八十六条第一款、第六十九条、第七十一条、第六十七条的规定，于2002年6月17日核准被告人丁立军死刑。

二、主要问题

在假释考验期间直至期满后连续犯罪的,是否撤销假释,数罪并罚并构成累犯？

本案在审理中，对被告人在假释考验期间、期满后又犯新罪的，如何处罚意见不一致。一种意见是对被告人撤销假释,将新罪与前罪的余刑并罚。但不应认定为累犯，因为既然撤销假释，就意味着原判刑罚没有执行完毕，从而也就没有构成累犯的前提条件。另一种意见是既要撤销假释,实行并罚，又得认定为累犯,因为被告人的一部分罪行实际上是发生在前罪刑罚事实上应已执行完毕之后的。

三、裁判理由

（一）被告人在假释考验期间直至期满后连续犯罪的,应撤销假释，数罪并罚

假释是对服刑期间表现较好的罪犯附条件的提前释放。所谓“附条件”主要表现之一就是在裁定假释的同时，对被假释的罪犯依法设定假释考验期限。被假释的犯罪分子在假释考验期内必须严格遵守有关法律、行政法规以及公安部门有关假释的监督管理规定，服从公安机关的监督。如果被假释的犯罪分子在假释考验期内没有违反法律、行政法规以及公安部门有关假释的监督管理规定的行为，就认为原判刑罚已经执行完毕。反之,就应当对其撤销假释，收监执行原判未执行完毕的刑罚。其中，如果被假释的犯罪分子，在假释考验期内又重新犯罪的，则应当撤销假释,对其新犯的罪作出判决并与前罪的余刑实行并罚。这是假释考验制度的基本内涵和原则。司法实践中，由于受各种条件的限制和影响，假释监督有时不能真正到位，以致出现假释监督考察机关对假释考验期间内罪犯的违法违规的行为乃至犯罪活动和线索不能及时发现和掌握，甚至在假释考验期间又犯新罪的罪犯直至假释期满后才被抓获归案的情况。对此是否应当撤销假释，最高人民法院曾于1985年在《审判严重刑事犯罪案件中具体应用法律的若干问题的答复（三）》（以下简称《答复三》）第三十六条中规定，“对于被假释的犯罪分子，如果在假释考验期满后,才发现该罪犯在假释考验期内又犯新罪,对尚未超过追诉时效期限的，应当依照1979年刑法第七十五条的有关规定，撤销假释，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，按照1979年刑法第六十四条的规定,决定执行的刑罚。”《答复三》中第三十六条仅是对期满后发现罪犯在假释考验期限内又犯新的个罪的情况作了规定，而对罪犯假释考验期间直至期满后连续实施新的犯罪行为的，是否撤销假释,并未进一步明确。如本案被告人丁立军在假释考验期间持续大肆强奸妇女，又犯有抢劫、盗窃罪,假释期满两年后才被抓获，其间，被告人一直不断地实施新的犯罪。对此有人认为,此种情形应当视为刑罚已执行完毕，对假释考验期间又犯新罪这一情况,作为对被告人从重处罚的情节。我们认为这种做法不符合假释制度的立法本意,也有违《答复三》的基本精神。如前所述，假释是附条件的提前释放，罪犯在考验期内必须严格遵守刑法第八十四条的规定,否则就得按刑法第八十六条的规定撤销假释，以保证假释制度的严肃性。刑法及《答复三》的本意是不论行为人的犯罪行为连续与否,也不论其犯罪行为是在何时被发现，只要有一项罪行是在假释考验期内实施且依法未超过追诉时效，就应当依法撤销其假释,实行并罚。所以,尽管本案中被告人丁立军的大部分犯罪行为是在假释考验期满后实施的，也不能因为在考验期内被告人实施的犯罪没有被及时发现这一客观原因，从而对其不予撤销假释。相反,应当基于被告人是在假释考验期内就已开始犯新罪这一事实，根据刑法第八十六条对假释考验期间又犯新罪的处理原则，以及《答复三》中第三十六条的基本精神,对被告人丁立军撤销假释,按照刑法第七十一条实行并罚。从另一角度讲，被告人丁立军的犯罪行为一直处于连续状态,作为连续犯,对其进行处罚时,从整体上考虑被告人的社会危害性较为适当,不宜再分假释期满前后两个阶段分别处罚。因此，本案一审和死刑复核程序中对被告人撤销假释,将新罪与前罪并罚是正确的。

（二）本案不能作为累犯处理

根据刑法第六十五条规定，累犯是指“被判处有期徒刑以上的犯罪分子，刑罚执行完毕或赦免以后,在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的”。同时，该条第二款又规定，所谓“刑罚执行完毕”，“对于被假释的犯罪分子,从假释期满之日起计算”。本案中，被告人丁立军假释考验期满前后又犯新罪，乍一看，其连续犯罪中的一部分罪行是在假释考验期满后所犯，似乎可以构成累犯。但本案的特殊性在于,丁立军的连续犯罪中又有一部分罪行是在假释考验期内所犯，对此又应首先依法撤销假释。如前所述，假释是附条件的提前释放,犯罪分子因犯新罪被撤销假释后，其前罪的余刑仍须执行，而不是前罪的“刑罚已经执行完毕”。因此,其整个的连续犯罪就缺乏构成累犯的前提条件。如前所述,丁立军的犯罪行为一直处于连续状态，作为连续犯，对其进行处罚时,从整体上考虑其社会危害性应较为妥当，也不宜分为假释期满前后两个阶段再按两个同种罪分别定罪量刑。同时，按照刑法第七十一条的规定，对其新犯之罪要按“先减后并”的方式进行并罚,这业已体现了从重处罚的精神，无需再按累犯对待。如果对其假释期满后的一部分罪行再认定为累犯，则不可避免地同刑法关于假释、数罪并罚等规定发生冲突，并给法律适用造成不必要的困难。

综上,一审法院撤销被告人假释没有错误，但同时又认定累犯不当。山东省高级人民法院在死刑复核程序中，对被告人撤销假释，不认定累犯是正确的。

（执笔：山东省高级人民法院刑一庭谢萍 审编:李武清）

[第203号]亢红昌抢劫案 无故殴打他人后临时起意乘机夺财的行为应如何定罪

一、基本案情

被告人亢红昌，男，1982年5月3日出生，汉族，无业。因涉嫌犯抢劫罪，于200()年12月15日被逮捕。

河南省安阳市铁西区人民检察院以被告人亢红昌犯抢劫罪,向铁西区人民法院提起公诉。

铁西区人民法院经公开审理查明：

2000年11月30日夜12时许，被告人亢红昌与同在某建筑工地打工的牛艳清、牛长清、朱小胖(3人均在逃)酒后回工地时，见王某某一人在前边行走。朱艳清即提出一起殴打该人取乐，其他人表示同意。几人即上去从背后将王某某打翻在地。被告人亢红昌走上前来正准备用脚踢倒地的王某某时恰巧绊倒，无意间碰到王某某腰间的手机。亢红昌乘机从王某腰间夺下手机起身便跑,后被王某某带人追上并将其抓获。该手机价值175()元。

铁西区人民法院经审理后认为,被告人亢红昌伙同他人酒后滋事,无故殴打行人后见财起意，趁被害人被打倒不备之机,公然夺取被害人的手机后逃跑，其行为已构成抢夺罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚、证据确实、充分，但定性不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十七条第一款的规定，以抢夺罪判处亢红昌有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元。

一审宣判后，被告人亢红昌服判不上诉;公诉机关以原审被告人亢红昌使用暴力,劫取他人财物，其行为应构成抢劫罪,原判定性不准，量刑不当为由提起抗诉。

安阳市中级人民法院经审理后认为，原审被告人亢红昌伙同他人酒后寻滋事,无故殴打行人王某后，又见财临时起意，趁王某被打倒在地之机，公然夺取王的手机后逃跑，其行为构成抢夺罪。铁西区人民检察院抗诉认为原审被告人亢红昌的行为应定抢劫罪，经查，根据现有证据，不能证实亢红昌与牛艳清等人无故殴打王某是为了劫取钱财，且被害人王某证言也表明亢红昌等人对其殴打时没有向其索要财物，故亢红昌等人酒后无故殴打他人属寻衅滋事行为。亢红昌绊倒后无意间发现王某腰间佩有手机，其见财临时起意，夺下手机逃跑。王某的证言表明，当其手机被抢时，没有人为阻拦其追回手机而对其进行殴打。在王某等人追赶并抓获亢红昌的整个过程中,亢及其同伙没有为抗拒抓捕而实施暴力或以暴力相威胁。亢红昌等人先行实施的寻衅滋事、无故殴打王某的行为,并非亢红昌劫取财物的手段，后行取财时，也无采用暴力或威胁手段来达到非法强行占有财物的目的,只是趁被害人王某被打倒在地之机，公然夺走王的手机，不符合抢劫罪的特征。铁西区人民检察院的抗诉理由不能成立，不予采纳。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定,裁定如下:驳回抗诉，维持原判。

二、 主要问题

无故殴打他人后临时起意乘机夺财的行为应如何定罪？

三、 裁判理由

（一）抢劫罪

抢劫罪，是指非法占有为目的，当场使用暴力,胁迫或者其他方法,当场夺取公私财物的行为。判断被告人的行为是否构成抢劫罪，应以行为人非法占有他人财物的当场是否对被害人实际使用了暴力、月办迫或者其他方法为标准。这是抢劫罪区别于其他侵犯财产犯罪的本质特征。抢劫罪在主观上必须是以非法强行占有财物为目的,在客观上表现为对被害人实施了暴力、胁迫或者其他方法，且上述方法必须是服务于行为人当场取财的手段。本案的基本案情是:被告人亢红昌先伙同他人酒后寻衅滋事,无故殴打行人王某。其后，亢红昌个人又见财临时起意,趁王某被打倒在地之机,公然夺取王的手机后逃跑。亢红昌及其同伙殴打王某之时仅是为了打人取乐，并无劫财的故意和目的。本案现有证据也证实不了亢红昌及其同伙无故殴打王某是为了劫取钱财，且被害人王某证言中也反映不出亢红昌等人对其殴打时向其索要财物，故亢红昌等人酒后无故殴打他人属单纯的寻衅滋事行为，与其后亢红昌个人见财临时起意，乘机夺下王某手机逃跑的行为没有关系。亢红昌及其同伙先行无故殴打他人，与其后亢红昌个人见财临时起意,乘机夺取王某的手机，是在两种不同的主观内容支配下实施的性质截然不同的两个独立行为。实施暴力殴打行为时，亢红昌及其同伙均无劫财的故意和目的，该暴力行为不能视为是亢红昌个人夺取他人财物的手段。其后亢红昌个人见财临时起意，乘人不备夺取他人财物时，暴力殴打行为已经结束，亢红昌并没有为了获得王某的手机而继续对王某施加暴力。被害人王某的证言也证实其手机被抢时,没有人在对其进行殴打。随后当王某等人追赶亢红昌时,亢摔倒在地被抓住，至公安人员赶到,始终没有反抗,也不存在成立转化型抢劫罪的情形。可见，被告人亢红昌等人先行侵犯他人人身的行为并非其取财的手段，客观上也无凭借侵犯人身的手段来达到非法强行占有他人财物的目的，故其行为不符合抢劫罪的特征。

（二）抢夺罪

抢夺罪,是指以非法占有为目的，乘人不备，公然夺取数额较大的公私财物的行为。抢夺罪表现为乘人不备,公然夺取他人财物的行为，但行为人公然夺取财物时并不使用暴力、威胁等侵犯被害人人身的手段行为，这是抢夺罪与抢劫罪在客观上的显著区别。抢夺罪不使用暴力,而是使用强力，且此种强力仅作用于被抢夺的财物，而抢劫罪则是使用暴力,并将暴力直接施加于被害人人身,强制其身体。就本案而言,被告人亢红昌及其同伙酒后无故殴打王某的行为和夺取王的手机的行为在刑法意义上是两个独立的阶段,先行寻衅滋事无故殴打王某的行为,并非亢红昌夺取财物的手段;后行夺财，并非事先即有强行占有他人财物的目的，只是见财临时起意乘机夺走王的手机，因而不符合抢劫罪的特征,应认定为抢夺罪。

根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》“在认定的事实、证据不变的情况下，可以改变起诉的罪名”的有关规定，一审法院以抢夺罪变更公诉机关指控的抢劫罪罪名，并对亢红昌作岀如上判决，是正确的。值得指出的是，如果本案中亢红昌当时未将手机夺走,转而又对王某人身使用暴力等方法，或者在逃跑中为抗拒抓捕又当场采取了暴力或者以暴力相威胁，或者是属于携带凶器抢夺等，则又另当别论了。

（执笔:安阳市铁西区人民法院赵新杰审编:李燕明）

[第204号]姜金福抢劫案——不满16周岁的人犯抢夺罪为抗拒抓捕当场实施暴力致人轻伤的如何处理

一、基本案情

被告人姜金福，男,1986年6月30日生，汉族，初中文化程度,无业。因涉嫌犯抢劫罪，于2002年3月27日被逮捕。

上海市浦东新区人民检察院以被告人姜金福犯抢劫罪，向上海市浦东新区人民法院提起公诉。根据上海市第一中级人民法院指定管辖的决定,上海市长宁区人民法院对本案依法进行了审理。

上海市长宁区人民法院依法经不公开审理查明：

2002年3月13日晚7时许，被告人姜金福在上海市浦东新区阳光三村南山路西大门附近,乘被害人不备，抓住被害人孙淼的左手腕，抢夺得被害人孙窪手中的三星牌388型移动电话1部，价值人民币3777元。之后,姜金福乘出租车逃跑，被害人孙淼亦乘出租车紧追其后。至浦东新区张扬路、巨野路路口时,被告人姜金福下车继续逃跑，并用路旁的水泥块砸向协助抓捕的出租车驾驶员严安源头面部，致严安源头面部多处软组织挫伤，鼻骨骨折，经鉴定,该伤属轻伤。

上海市长宁区人民法院认为，被告人姜金福以非法占有为目的，乘人不备，公然夺取他人财物，价值人民币300()余元,数额较大;被告人姜金福在逃跑途中，为抗拒抓捕而实施暴力，将协助抓捕的人员砸成轻伤,其行为已构成抢劫罪，依法应予处罚。鉴于被告人姜金福犯罪时不满16周岁,系初犯，案发后认罪悔罪态度较好,故依法予以减轻处罚。公诉机关的指控事实清楚，证据确凿,指控成立，应予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十九条、第二百六十三条、第十七条第二款、第三款、第五十三条、第六十四条之规定，于2002年7月12日判决:被告人姜金福犯抢劫罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五百元。

一审宣判后,在法定期限内,被告人未上诉,公诉机关也未提出抗诉，判决已发生法律效力。

二、主要问题

不满16周岁的人犯抢夺罪，为抗拒抓捕当场实施暴力致人轻伤的应如何处理？

对此审理中曾有不同意见：

一种意见认为，姜金福不负刑事责任。理由是:刑法第二百六十九条规定:“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚”。根据此条罪状的表述，构成转化型抢劫罪的前提必须是行为人的先行行为已构成抢夺罪。反之，如果行为人的先行行为,不构成抢夺罪，就不能适用第二百六十九条。本案中姜金福实施抢夺行为时不满16周岁,根据刑法第十七条第二款的规定,姜金福不构成抢夺罪，因此，不具备构成转化型抢劫罪的前提条件，不能适用刑法第二百六十九条的规定，转以抢劫罪论处。同时，姜金福当场抗拒抓捕致伤严某的行为,由于仅造成他人轻伤的结果，同样根据刑法第十七条第二款的规定,姜金福对其伤害行为，也不负刑事责任。也就是说，将姜金福的行为分开来看,即其先行的抢夺行为依法不负刑事责任,其后续的伤害行为依法亦不负刑事责任。如果适用转化型抢劫罪的规定，就要负刑事48责任，未免有失公正、合理。

另一种意见认为,姜金福的行为已构成抢劫罪，应负刑事责任。理由是:本案姜金福抢夺他人财物，数额较大,符合抢夺罪的行为构成,已具备了适用刑法第二百六十九条规定的前提。其后,姜金福为抗拒抓捕又当场实施暴力，致人轻伤，因而具备了适用刑法第二百六十九条规定的全部要件，应以抢劫罪追究其刑事责任。如果姜金福是在不同时间或场合分别实施了抢夺他人财物数额较大的行为或者实施了暴力伤害他人致人轻伤的行为，那么，由于其未达到刑事责任年龄，对上述两个单独行为中的任何一个都不应负刑事责任。但本案情况却与前述情形截然不同。姜金福是在同一时间段和场合连续实施上述行为,已构成转化型抢劫犯罪,依法应追究其刑事责任。

三、裁判理由

我们赞同后一种意见，即本案被告人姜金福的行为构成抢劫罪，应负刑事责任。除前述理由外，再补充如下：

1.刑法第十七条第二款规定了已满14不满16周岁的人应负刑事责任的范围。其表述是“犯……罪的，应当负刑事责任”，言外之意是“犯其他罪的，不负刑事责任。”国外刑法“罪（罪行）责（刑事责任）刑（刑罚）”的理论构造体系,是将行为人的年龄作为确定其罪行是否应当负刑事责任的依据，并非确定其行为是否构成某种犯罪的依据。照此理论,抛开年龄来看，被告人姜金福的先行行为即抢夺他人数额较大的财物是符合抢夺罪的行为构成的,只不过因其还未达到完全刑事责任年龄（不满16周岁）而不负刑事责任而已。由于我国传统刑法理论将刑事责任年龄也作为犯罪构成理论的一个要件加以论述,常常导致人们认为,没有达到刑事责任年龄的人所犯的罪行，就不是犯罪行为。这对正确理解刑法第二百六十九条转化型抢劫犯罪规定中所谓“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”这一前提条件,显然是不妥的。我们认为，刑法第二百六十九49

条转化型抢劫犯罪规定中所谓“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”，主要是指犯有盗窃、诈骗、抢夺罪行，而并未明确要求行为人犯这些罪行时,必须同时达到完全刑事责任年龄才可。如果我们将本案中被告人姜金福的先行行为的性质仍看作是一个抢夺罪行的话（这一行为的性质不因其未达到刑事责任年龄而改变），那么，其当然就具备了适用转化型抢劫犯罪的前提条件。

2.刑法第二百六十九条转化型抢劫罪规定中所谓“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”，主要是指犯有盗窃、诈骗、抢夺罪行，也包括盗窃、诈骗、抢夺行为数额未达到较大，但为窝藏赃物、抗拒逮捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁，情节严重的情形。最高人民法院、最高人民检察院于1988年3月16日曾作出关于如何适用1979年刑法第一百五十三条的批复。该批复明确规定:“司法实践中,有的被告人实施盗窃、诈骗、抢夺行为,虽未达到数额较大，但为窝藏赃物、抗拒逮捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁，情节严重的，可以按照刑法第一百五十三条，依照刑法第一百五十条抢劫罪处罚。”该批复的精神表明,构成转化型抢劫罪的前提一般来说是看行为人的先行行为是否已达到数额较大的程度，能否已构成盗窃、诈骗或抢夺罪，但在某些特殊情况下,还要看行为人当场使用暴力或者以暴力相威胁，是否属于情节严重。如果行为人实施了盗窃、诈骗、抢夺行为,且为窝藏赃物、抗拒逮捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁，情节严重的，就应当以转化型抢劫犯罪论处。1979年刑法第一百五十三条和1997年刑法第二百六十九条都是关于转化型抢劫罪的规定,且二者规定的内容是完全一致的，适用的前提和基础都没有任何变化。最高人民法院1997年3月25日《关于认真学习贯彻修订后刑法的通知》第五条规定:“对已明令废止的全国人大常委会有关决定和补充规定，最高人民法院原作出的有关司法解释不再适用。但是如果修订的刑法有关条文的实质内容没有变化的，人民法院在刑事审判工作中,在没有新的司法解释出台前，可参照原司法解释执行。”据此,可以说“两高”的上述“批复”对准确适用1997年刑法第二百六十九条仍然是有参考价值的。既然行为人（成年人和已满14周岁以上的未成年人）实施了盗窃、诈骗、抢夺行为,虽未达到数额较大,但为窝藏赃物、抗拒逮捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁，情节严重的，都可按转化型抢劫犯罪处理,而不满16周岁的人实施了抢夺行为，数额较大，已符合抢夺罪的行为构成，为窝藏赃物、抗拒逮捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁，情节严重的，就更应如此了。不满16周岁的人单犯抢夺罪虽依法不负刑事责任，但当其行为符合转化型抢劫罪构成时，则需对其抢劫罪承担刑事责任，不能因为行为人不满16周岁，对其抢夺罪不负刑事责任进而否认其不可以构成转化型抢劫犯罪，甚至得出其对转化型抢劫罪也不负刑事责任的结论。

3.根据刑法第十七条第二款规定，已满14周岁不满16周岁的人，犯抢劫罪的，应当负刑事责任。这里所说的“犯抢劫罪”，既包括刑法第二百六十三条规定的抢劫罪，也包括刑法第二百六十九条规定的转化型抢劫犯罪以及刑法第二百六十七条第二款规定的“携带凶器抢夺的”抢劫罪。把转化型抢劫犯罪和“携带凶器抢夺的”抢劫罪排除在外是没有任何法律根据的。无论是刑法第二百六十三条规定的抢劫罪,还是刑法第二百六十九条规定的转化型抢劫罪,都既侵犯了他人的人身权利，也侵犯了他人的财产权利。考虑到抢劫罪较之单纯侵犯他人财产权的抢夺罪具有更为严重的社会危害性，法律并不要求构成抢劫罪要具备“数额较大”的条件,且规定凡年满14周岁具有刑事责任能力的自然人都应当承担刑事责任。如果把刑法第二百六十九条规定的转化型抢劫罪的前提限制为先行盗窃、诈骗、抢夺行为要达到数额较大或者必须是对盗窃、诈骗、抢夺罪承担刑事责任的主体,就会造成以下一系列的不妥当之处:第一，会使犯罪主体、危害性质、危害程度基本相同的第二百六十九条与第二百六十三条在定罪标准上严重失调，影响刑法内部的罪刑协调、统一;第二,会造成对不满16周岁的人犯盗窃、诈骗、抢夺罪或先行盗窃、诈骗、抢夺财物数额不大,但为拒捕、窝赃、毁证而当场实施重伤或杀害的案件，只能认定为故意伤害罪或故意杀人罪。这样一来，显然不能真实地反映这类案件的本质特点;第三，如果在上述情况下当场实施暴力未造成伤害的（指轻伤以上），或仅以暴力相威胁的，不论情节和危害程度多么严重也无法对其定罪处罚，这无疑又会宽纵犯罪。

4.从刑法的法定刑配置角度看，仅抢夺他人财物数额较大的，应处3年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金。仅故意伤害他人致人轻伤的，应处3年以下有期徒刑、拘役或者管制;致人重伤的，应处3年以上10年以下有期徒刑。从转化型抢劫罪来看，其起刑即为3到1（）年有期徒刑，抢劫致人重伤的，应适用10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或没收财产的法定刑幅度。可见,将抢夺后又当场实施暴力抗拒抓捕致人轻伤或重伤等行为，刑法规定转以抢劫罪论处，而不是分别论罪并罚，体现了立法者对转化型抢劫从严评价的意图。因此，尽管将姜金福的行为分隔开来看,即其先行的抢夺行为依法不负刑事责任,其后续的伤害行为依法亦不负刑事责任，但如果将其行为作为连续的、整体的来看，就应对其适用转化型抢劫犯罪的规定,要负刑事责任。这并非有失公平、合理，恰恰正是体现了对转化型抢劫犯罪从严惩处的意图。

综上，我们认为，本案被告人姜金福在抢夺他人数额较大的财物后为抗拒抓捕而当场使用暴力致人轻伤，情节严重，符合刑法第二百六十九条的规定，构成转化型抢劫犯罪，尽管其年龄虽不满16周岁，但仍应当对其以抢劫罪追究刑事责任。

（执笔:上海市长宁区人民法院陈建明/汪鸿滨 审编:高憬宏）

[第205号]江世田等妨害公务案一聚众以暴力手段抢回被依法查扣的制假设备应如何定罪

一、基本案情

被告人江世田，男，1949年8月13日出生，农民。因涉嫌犯妨害公务罪，于1999年7月16日被逮捕。

被告人黄学栈，男,1967年8月出生，农民。因涉嫌犯妨害公务罪，于1999年4月14日被逮捕。

被告人黄海兵，男，1965年7月20日出生，农民。因涉嫌犯妨害公务罪，于1998年2月13日被逮捕。

福建省漳州市人民检察院以被告人江世田、黄学栈、黄海兵犯抢劫罪，向漳州市中级人民法院提起公诉。

漳州市中级人民法院经公开审理查明：1999年11月间，被告人江世田与张信露（在逃）等人合伙购买了YJ14型卷烟机和YZ23型接嘴机各1台用于制售假烟。同年12月9日，张信露得知诏安县打假队将要查处的风声，即告知江世田。江世田于当晚组织被告人黄学栈和江传阳（在逃）等人将上述两台机器搬到2辆农用车上,转移到诏安县岭下溪二级电站暂放。同月100±午，云南省公安厅、诏安县政法委、县检察院、县工商局、县技术监督局、县烟草局等单位组成的联合打假车队,在诏安县岭下溪二级

水电站查获了3辆农用车装载的2台制假烟机及另一台接嘴机。张信露与被告人江世田得知后，即以每人50元报酬聚集数百名不明真相的群众，在诏安县霞葛镇庄溪桥头拦截、围攻打假车队,将查扣的载有制假烟机器的农用车上的执法人员董金坤等人拉岀驾驶室进行殴打。被告人黄学栈与江传阳等人乘机开走3部农用车。随后,张信露与被告人江世田又聚集鼓动黄学栈、黄海兵等一群人，四处寻找打假队的摄像，照相资料,欲毁灭证据。后在诏安县烟草局闽E40957号工具车发现TRV一240摄像机、奥林巴斯牌照相机时,张信露带头用石头砸破车门玻璃,抢走并砸坏摄像机和照相机，执法人员进行制止时,遭到被告人黄海兵等人殴打，直至公安人员赶到现场时才逃离。被劫走的3辆装有制假烟机器的农用车于同年12月14日被追回。经法医鉴定，执法人员董金坤等人的伤情为轻微伤。

漳州市中级人民法院认为:被告人江世田、黄学栈、黄海兵在张信露的组织指挥下聚集参与拦截打假车队,打伤执法人员,哄抢被依法查扣的制假烟机器及损毁打假证据资料、器材，数额特别巨大，情节恶劣,其行为已构成聚众哄抢罪。在共同犯罪中，被告人江世田既是机主，又在哄抢中起煽动、指挥作用,系首要分子，应对全案负责,依法应从重处罚。被告人黄学栈虽被纠集，但在哄抢转移机器时积极主动，起骨干带头作用,是主犯，但其地位作用稍次于江世田；被告人黄海兵被纠集后参与哄抢损毁摄像照相资料、器材、小货车、殴打执法人员，同属主犯，但其作用及地位稍次于被告人黄学栈。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十八条判决:被告人江世田犯聚众哄抢罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一万元;被告人黄学栈犯聚众哄抢罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币五千元;被告人黄海兵犯聚众哄抢罪判处有期徒刑八年,并处罚金人民币五千元。

一审宣判后，被告人江世田、黄学栈、黄海兵均以原判定性错误为由提出上诉。

福建省高级人民法院经审理查明:原判认定各被告人参与聚众拦路将被诏安县打假队查扣的装载着卷烟机和接嘴机的3部农用车强行开走,砸破打假队的工具车车窗玻璃，抢出录像机和照相机，损坏录像机，取走录像带;打伤打假队员3人致轻微伤的事实清楚，证据确凿。

福建省高级人民法院认为,上诉人江世田、黄学栈、黄海兵明知打假队系国家机关工作人员正在执行公务，而聚众拦截、打伤打假队员，强行开走被查扣装载用于制造假烟机器设备的车辆，打破车窗玻璃，抢走拍摄的录像带和照相机，其行为均已构成妨害公务罪,且情节严重。上诉人江世田积极参与煽动不明真相群众，围攻打假车队，打伤打假队员,抢走录像带和照相机，在犯罪中起主要作用，系主犯。上诉人黄学栈被纠集参与犯罪，开走装载制假机器，行为积极,亦系犯罪中之主犯。上诉人黄海兵积极参与犯罪活动,参与围攻殴打打假队员行为，但系从犯。原判对各上诉人定聚众哄抢罪与我国刑法规定的犯罪构成要件不符，量刑有误。应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百七十七条第一款的规定,判决如下:撤销漳州市中级人民法院对被告人江世田、黄学栈、黄海兵的一审刑事判决;上诉人江世田犯妨害公务罪，判处有期徒刑三年;上诉人黄学栈犯妨害公务罪，判处有期徒刑二年;上诉人黄海兵犯妨害公务罪,判处有期徒刑二年。

二、 主要问题

聚众以暴力手段抢回被依法查扣的制假设备的应如何定罪？

三、 裁判理由

（一）本案构成妨害公务罪

被告人江世田等人采用暴力手段聚众抢回被国家机关工作人员依法扣押的制假设备的行为应定何罪是本案争论的焦点。我们认为，被告人江世田等人的行为依法应当构成妨害公务罪。刑法第二百二十七条第一款的规定,以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务的，构成妨害公务罪，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。该罪具有以下特点:1.行为人主观上具有妨害公务的故意和目的;2.行为内容或目标是阻碍国家机关工作人员依法执行职务;3.行为手段只能是暴力或者威胁。4.行为发生的场合必须是在国家机关工作人员依法执行职务的过程中。妨害公务罪侵犯的主要客体是国家机关依法进行的管理活动。国家机关依法进行的管理活动，主要是通过国家机关工作人员的执行职务行为来实现。只有国家机关工作人员依法执行职务时对其实施暴力或威胁阻碍的，才可能存在妨害公务问题，也才有可能构成妨害公务罪。所谓执行职务时，包括从开始实际执行职务时至职务执行完毕的全过程。实践中,执行职务行为通常表现为一个连续性的过程,判断一个职务行为的执行开始和执行完毕,必须根据职务行为执行的具体情况而论。就本案而言，由多个国家机关工作人员组成的联合打假队,从查扣被告人的制假设备到案发时的返回途中,均应视为在执行职务的过程中，而非执行职务完毕。本案被告人以对抗执法的故意和目的，聚众以暴力在中途拦截执法车辆，公然夺回被依法查扣的制假设备，符合妨害公务罪的构成特征,应以妨害公务罪定罪处罚。

（二）本案不构成抢劫罪或聚众哄抢罪

刑法第二百六十三条规定的抢劫罪和刑法第二百六十八条规定的聚众哄抢罪，均属于侵犯财产的犯罪。抢劫罪是指以非法占有为目的,当场采取暴力、胁迫或者其他方法劫取公共财物的行为;聚众哄抢罪是指以非法占有为目的，聚集多人，采取哄闹、滋扰等方法，夺取公私财物，数额较大或者情节严重的行为。二罪都是以非法占有公私财物为目的，侵害的主要客体都是公私财物的所有权,这与以对抗国家机关工作人员依法执行职务为主要目的，以妨害国家机关依法管理活动的为主要犯罪客体的妨害公务罪具有本质上的区别。从本案发生的实际情况来看，本案被告人并不是要非法占有公私财物，而只是不法对抗国家机关的打假执法公务活动，意欲夺回自己已被国家机关工作人员依法查扣的制假设备。也就是说,被告人只有妨害公务的目的，并无强占公私财物的目的。因此，不构成抢劫罪或聚众哄抢罪。本案中，公诉机关之所以以抢劫罪起诉，一审法院之所以以聚众哄抢罪定罪量刑，其主要理由有三:一是联合打假队依法查扣了被告人的制假设备后在返回途中，此时职务行为已经执行完毕，因此妨害公务行为无从谈起;二是联合打假队已经依法查扣了被告人的制假设备，根据刑法第九十一条第二款“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论”的规定,该制假设备应当以公共财产论，被告人聚众以暴力方法公然夺回上述应以公共财产论的制假设备,是不法占有公共财产;三是本案以妨害公务罪定罪量刑较之以抢劫罪或者聚众哄抢罪定罪量刑,有轻纵被告人之嫌，难以做到罪刑相适应。我们认为上述理由是不妥当的。其一,判断职务行为是否执行完毕，应根据职务行为的具体执行状况和内容,从整体上把握,而不宜将具有一体性和连续性的公务执行活动分割开来判断。本案中，联合打假队从查扣被告人制假设备到案发时止，公务行为仍在继续中。被告人从得知制假设备被查扣到聚众中途拦截执行公务车辆夺回制假设备，其目的直接指向于对抗打假执法的公务活动。其二,联合打假队依法查扣被告人的制假设备,是一种执法强制措施，被告人的行为是对抗执法强制措施，不是为了“不法占有公私财产”O其三，被告人欲强行夺回的制假设备，是犯罪工具，虽属不法财产，但毕竟为被告人自有。抢回自有物品与强占他人所有或公有财物显然不同，被告人不具有非法占有目的。其四，追究刑事责任不能以刑论罪，只能是定罪量刑。以刑论罪颠倒了定罪量刑的逻辑关系，违反了刑法的基本原则。也就是说，首先要对被告人做到定性准确,只有这样才能正确地适用刑罚，做到罪责刑相适应。

（执笔:福建省高级人民法院陈建安/汪鸿滨 审编:高憬宏）

[第206号]杨国栋投放虚假危险物质案——在公共场所用锥子扎人造成恐怖气氛的能否构成投放虚假危险物质罪

一、基本案情

被告人杨国栋，男,27岁，河南省邓州市人，因涉嫌犯投放有毒有害物质扰乱社会秩序罪，于2002年2月28日被逮捕。

北京市朝阳区人民检察院以被告人杨国栋犯投放虚假危险物质罪向北京市朝阳区人民法院提起公诉。

北京市朝阳区人民法院经公开审理查明：

2002年年初，北京地区一度流传艾滋病患者为报复社会，用携带艾滋病病毒血液的针管偷扎无辜群众，造成公众心理恐慌。在此期间，从外地到京打工的被告人杨国栋因其女友与之分手而产生怨恨心理。2002年2月1()014时许,杨国栋携带一把木柄铁锥在北京市朝阳区潘家园车站乘坐开往东大桥方向的28路公共汽车,乘车上人多拥挤之机,用铁锥刺伤与其女友相像的女乘客杜某某的左腿根部，被杜某某及时发现指认,随后被车上的民警抓获。杨国栋在公共汽车上扎人事件发生并经传开后,因误传，不仅给被害人造成了较大的心理压力，影响了其正常的生活和工作，而且也被当作验证艾滋病患者扎针报复社会的例证，在社会上造成了恶劣的影响。

被告人杨国栋辩称其并不知道社会上存在“扎针”传播艾滋病的谣传，之所以扎被害人杜某某是因其女友与之分手而产生怨恨心理，而杜又与其女友相像。

北京市朝阳区人民法院经审理后认为:本案现有证据不能证明被告人杨国栋在案发前就已明知北京地区流传的“扎针”传播艾滋病的消息,并具有制造虚假恐怖气氛的目的，且杨国栋持铁锥刺扎他人的行为与投放虚假危险物质罪的客观方面不符，因此，不构成投放虚假危险物质罪。公诉机关指控的罪名不能成立。但被告人杨国栋在公共场所持铁锥随意刺伤他人身体,属滋事生非,且情节恶劣,其行为已扰乱了社会秩序,客观上造成了较大的恶劣的社会影响,构成寻衅滋事罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一项、第六十四条的规定，于2002年4月28日判决如下:被告人杨国栋犯寻衅滋事罪,判处有期徒刑一年。

一审宣判后,在法定期限内，被告人杨国栋没有上诉,公诉机关也未抗诉,判决已发生法律效力。

二、主要问题

在公众场所用锥子扎人造成恐怖气氛的是否构成投放虚假危险物质罪？

此案发生后，对于如何处理有三种不同意见:第一种意见认为，被告人的行为符合刑法修正案（三）第八条的规定，构成投放虚假危险物质罪。因为被告人应当知道当时社会上存在“扎针”传播艾滋病的传言，却予以效仿借机制造恐怖气氛，扰乱社会秩序，造成了较为严重的社会后果。第二种意见认为,被告人的行为不构成犯罪。因为没有证据证明被告人故意制造虚假的恐怖气氛,被告人所用的是实心的“锥子”，不可能存放物质，也不存在所谓“投放”的问题。尽管被告人的行为具有一定的社会危害性，但根据“法无明文规定不为罪”的罪刑法定原则，应宣告被告人无罪。第三种意见认为,被告人的行为不符合投放虚假危险物质罪60

的构成要件，但是被告人的行为系发生在特定时期、特定背景下,客观上具有较大的社会危害性，且已实际造成了恶劣影响，符合寻衅滋事罪的构成要件，应当以寻衅滋事罪定罪处罚。

三、裁判理由

首先，被告人的行为不构成投放虚假危险物质罪。这是因为:其一,在犯罪主观方面,本案现有证据不能证明被告人杨国栋明知或应知社会上存在的“扎针”传播艾滋病的传言，不能证明杨国栋用铁锥扎人的目的是故意制造社会恐慌。本案被告人系从外地来京打工，而且本案证人也证明被告人平时沉默寡言，较为孤僻，所以被告人不知道社会上存在的“扎针”传闻是完全有可能的。被告人杨国栋始终否认自己知道社会上流传的“扎针”传播艾滋病的传言，对公诉机关指控其用锥子扎人是利用该消息制造恐怖气氛一直予以否认。杨国栋供称之所以扎被害人杜某某是因其女友与之分手而产生怨恨心理,而杜又与其女友相像,经查证又确有其事。在有合理存疑的情况下,法官应当且只能做出有利于被告人的选择，而不能亦不应当作出无证据支持且不利于被告人的推论,即在被告人不明知或应知社会上存在“扎针”传播艾滋病传闻的情况下，不能认定其主观上具有制造社会恐慌的目的。因此，被告人不具备投放虚假危险物质罪的主观要件。其二,在犯罪客观方面，杨国栋持铁锥扎人的行为不符合刑法修正案（三）第八条规定的投放虚假危险物质罪的“投放”行为。杨国栋所使用的犯罪工具是一把实心的锥子，不可能存放任何物质，不存在“投放”问题。综上，本案被告人的行为不符合投放虚假危险物质罪的构成要件和立法本意，故不能以此罪定罪处罚。

其次，被告人杨国栋的行为构成寻衅滋事罪。理由是:第一,杨国栋的行为具有相当的社会危害性。具有相当的社会危害性是犯罪的一个基本特征。本案被告人在公交车上用锥子扎青年女性的腿部,虽然没有给被害人的身体造成严重的后果，也未达到轻伤的标准。但在当时的特定背景下，被告人的行为不仅给被害人而且对社会的影响甚大。由于当时社会上流传“扎针”传播艾滋病一事，造成社会群体尤其是女性群体产生恐慌心理,生怕自己成为被害人。本案被告人在公交车这一人多拥挤较为敏感的场所用锥子扎人,与社会上传闻的扎针事件极为相似,容易被人误以为是有人“扎针”传播艾滋病。被害人在事发后,虽经澄清,仍承受较大的心理压力，甚至被亲属、朋友、同事误解、疏远。公交车上的乘客事发后向外传播（有些是误传或者添油加醋），作为“扎针”传闻例证，客观上对社会的恐慌心理起到了推波助澜的作用。因此，被告人的行为具有较大的社会危害性。第二，杨国栋的行为符合寻衅滋事罪的特征。寻衅滋事罪是从原刑法中的流氓罪分解出来的一个罪名,是指肆意挑衅，随意殴打、骚扰他人或者任意损毁、占用公私财物，或者在公共场所起哄闹事，严重破坏社会秩序的行为，属于扰乱公共秩序类犯罪。新刑法规定了寻衅滋事罪的四种犯罪情形，较为全面地包括了各种寻衅滋事的行为方式,即随意殴打他人;追逐、拦截、辱骂他人;强拿硬要或者任意损毁、占有公私财物;在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。只要作为人有上述行为之一，且情节恶劣或者后果严重的，就符合寻衅滋事罪的客观要件。本案被告人由于被女友抛弃而产生不健康的心理，无端滋事，用锥子扎伤他人,侵害他人身体，与“随意殴打他人”扰乱社会秩序属同一类型。尽管其伤害后果并不严重，但由于被告人是在特定的背景下，使用特定的方法,并选择在特定的地点——公共汽车这一人员集中的地方作案，不仅给被害人造成了较大的心理压力,在案发时引起公共汽车秩序的混乱，且案发后,客观上产生了恶劣的社会影响,亦属于“情节恶劣。”

综上，我们认为，一审法院能够本着实事求是的态度,纠正公诉机关对被告人的投放虚假危险物质罪的罪名指控，同时考虑到本案被告人的危害行为系在特定的背景下，在特定的场合、采用特定的方式所实施，具有特别的社会危害性，因而改以寻衅滋事罪判处其有期徒刑一年，于法有据,是正确的。

（执笔:北京市朝阳区人民法院朱旭晖臧德胜 审编:沈亮）

[第207号]金建平编造虚假恐怖信息案——编造虚假恐怖信息罪的法律适用

一、基本案情

被告人金建平，男,1974年11月6日出生，汉族，初中文化程度。因犯票据诈骗罪于1999年8月被判处有期徒刑5年2个月，后被保外就医。

上海市人民检察院第二分院以被告人金建平犯以危险方法危害公共安全罪于2001年12月29日向上海市第二中级人民法院提起公诉。

上海市第二中级人民法院经公开审理查明：

被告人金建平在前罪服刑期间，因患抑郁症被保外就医。2001年9月11日美国世贸中心遭恐怖袭击的消息经媒体报道后，金建平打算依照“9・11”事件谎报恐怖信息。同年9月13日下午1时20分和30分许,金建平先后两次拨打上海市公安局“110”指挥中心的电话，编造有人将劫持上海飞往广州的民航客机撞毁上海金茂大厦的虚假信息，并称如将100万美元汇入户名为“金凡”、卡号为60142853120116903的交通银行太平洋卡，其将提供详情。同日下午1时35分许和6时许，金建平又两次拨打广东省深圳市公安局“110”指挥中心的电话，编造有人将劫持深圳飞往上海的民航客机撞毁深圳世贸中心大厦的虚假信息，要求将10()万美元或8()()万元人民币汇入名为“金凡”的中国银行4563516204009264486长城卡的帐户后,其将提供详细情况。当晚6时25分许,金建平再次拨打上海市公安局总机电话时，被当场抓获。公安人员从金建平身上缴获数张用于作案的银行借记卡、1C电话卡和一张名叫“金凡”的假身份证。

金建平的上述行为给上海、深圳两地公安机关的工作以及机场安保部门、客机正常运营、旅客出入航空港均造成了重大影响。

上海市第二中级人民法院经审理认为,被告人金建平虽患有抑郁症，但经鉴定，其行为时并未完全丧失辨认和控制自己行为的能力,系限制刑事责任能力行为人，应负刑事责任。被告人金建平在保夕卜就医期间,通过电话分别向上海、深圳两地的公安机关编造有人将劫机撞毁上海金茂大厦、深圳世贸中心大厦的虚假恐怖信息,严重扰乱了社会秩序,其行为已构成编造虚假恐怖信息罪。根据本案的事实及情节，按照刑法从旧兼从轻的原则，依法应适用《中华人民共和国刑法修正案(三)》的规定予以处罚。被告人金建平在保外就医期间又犯新罪，应对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚,实行两罪并罚;鉴于被告人金建平系限定刑事责任能力人，依法可以从轻处罚。公诉机关指控的事实成立，但适用罪名不当，依法应予纠正。辩护人提出从轻处罚的辩护意见，可予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款，第二百九十一条第二款(《刑法修正案三》第八条)，第七十一条、第六十九条，第十八条第三款，第六十四条的规定，于2(X)2年4月3日作出判决，以被告人金建平犯编造虚假恐怖信息罪,判处有期徒刑二年,连同尚未执行完毕的余刑二年八个月十五天，罚金人民币五万五千元，决定执行有期徒刑四年六个月，罚金人民币五万五千元。查获的交通银行太平洋卡一张、中国银行长城电子借记卡一张、中国电信IC电话卡两张等犯罪工具予以没收。

一审判决后,被告人金建平没有提出上诉，公诉机关亦未提出抗诉。判决已发生法律效力。

二、 主要问题

编造虚假恐怖信息罪的法律适用？

三、 裁判理由

本案是全国首次适用《中华人民共和国刑法修正案（三）》［以下简称刑法修正案（三）］判决的新类型案件。被告人金建平在美国“9一11”发生恐怖袭击事件后，编造虚假恐怖信息，严重扰乱了社会秩序。2001年12月29日，全国人大常务委员会颁布的刑法修正案（三）开始实施。其中第八条补充规定了“编造、故意传播虚假恐怖信息罪”o由于检察机关是以被告人金建平犯以危险方法危害公共安全罪提起公诉，因此，本案问题的焦点是对被告人应当如何适用法律。

（一）本案的法律依据

对刑法修正案（三）以后发生的编造虚假恐怖信息行为按修正后的刑法处罚是于法有据的,而发生在刑法修正案（三）第八条颁布实施前的同类行为如何处理，意见不一。有种观点认为,编造虚假恐怖信息的行为如发生在刑法修正案（三）之前，由于当时的刑法并未规定该种行为是犯罪，因此不能依据该修正案对先前的行为定罪。我们认为，该种观点有失偏颇，因其忽视了一个重要事实。美国“9一11”事件发生后,最高人民法院、最高人民检察院、公安部及时应对，于2001年11月2日联合作出了《依法严厉打击恐怖犯罪活动的通知》（以下简称《通知》），对散布、邮寄、投放虚假的炭疽、霍乱等传染病病菌、病毒或者其他危险品，制造、散布恐怖谣言，投寄恐吓信件、物品，拨打恐吓电话,散发恐吓传单，张贴恐怖标语，或者实施其他恐吓行为的，应当如何适用法律分别作岀了规定。其中规定制造恐怖气氛，造成公众心理恐慌，危害公共安全的,依照刑法第一百一十四条的规定追究刑事责任。

本案中，被告人金建平从媒体上得知在美国发生劫机撞毁世贸中心大厦的恐怖事件，其对该事件性质及所造成的损失非常清楚。在这一敏感时期,金在明知其拨打电话谎称客机撞毁大厦恐吓电话，将会造成恐怖气氛，导致公众心理恐慌，扰乱社会正常秩序，但其仍然分别向上海、深圳两地公安机关拨打电话，编造有人将劫机撞毁上海金茂大厦、深圳世贸中心大厦的虚假恐怖信息。由于美国“9・11”遭恐怖袭击的事件在世界范围内造成不安定因素，时值上海又面临召开“APEC”高峰会议,被告人金建平的恐怖电话给上海、深圳两地公安机关以及机场安保部门、客机正常运营、旅客出入航空港均造成很大影响。根据《通知》规定的精神,对被告人金建平可依照刑法第一百一十四条规定以危险方法危害公共安全罪在三年以上十年以下有期徒刑幅度内追究其刑事责任。在本案审理过程中,2001年12月29日全国九届人大第25次会议通过并颁布刑法修正案（三），决定在刑法第二百九十一条聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪后增加一条,作为条文之一，即“投放虚假的爆炸性、毒害性、放射性、传染病病原体等物质，或者编造爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等恐怖信息，或者明知是编造的恐怖信息而故意传播,严重扰乱社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制;造成严重后果的处五年以上有期徒刑。”根据本案事实及具体情节，按刑法第十二条第一款从旧兼从轻原则及最高人民法院法释[1997]12号《关于适用刑法第十二条几个问题的解释》第二条“如果刑法规定的某一犯罪有两个以上法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指具体犯罪行为应当适用的法定刑幅度的最高刑或者最低刑”的规定，两者相比较,刑法修正案（三）第八条规定的此项犯罪尚未造成严重后果的法定刑比同样犯罪的刑法第一百一十四条处罚要轻，故对于发生在刑法修正案（三）之前若尚未处理，亦未有法定严重后果的案件,应当适用刑法修正案（三）第八条的规定处罚。

（二） 本案如何确定罪名

在本案诉讼过程中,最高人民法院、最高人民检察院联合颁布的《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定》于20（）2年3月26日起施行。司法解释对刑法修正案（三）第八条涉及的罪名确定为“投放虚假危险物质罪”和“编造、故意传播虚假恐怖信息罪”o其中编造、故意传播虚假恐怖信息罪是选择性罪名,可根据具体案情适用，但不实行数罪并罚。本案中金建平不但编造了有人劫机欲撞毁上海金茂大厦、深圳世贸中心等虚假信息,且通过电话分别向上海、深圳两地的公安机关散布，但金建平拨打恐怖电话的对象是特定的公安机关,并未向公众传播,尚未造成大范围的社会公众恐慌，金的行为属于编造虚假的恐怖信息,尚未达到向社会散布的程度，故对被告人金建平应依法认定为编造虚假恐怖信息罪。假如本案被告人是针对不特定的单位或公众传播,则应以编造、故意传播虚假恐怖信息罪处罚。

（三） 本案是否构成敲诈勒索罪

在诉讼过程中，有观点提出被告人金建平的行为应构成敲诈勒索罪。金建平的行为是否构成敲诈勒索罪，关键在于其犯罪动机与目的。从本案表面看，金建平是分别通过电话形式向上海、深圳两地的公安机关敲诈勒索，但其敲诈只是本案的手段,正如金建平供述的报给警方账户只是为使此看上去真实些，其本人是不可能拿到数目如此巨大的钱款，这从主观上反映了金建平并非是以非法占有为目的。金建平的目的是扰乱社会秩序,而非敲诈勒索犯罪中的牟财取物目的。虽然刑法规定的敲诈勒索罪除了侵犯公私财物所有权外，有时也同时侵犯人身权利或其他权益，但最主要的是财产所有权，其一般表现为采用威胁、要挟、恫吓等手段，从而逼使被害人交出财物，且这一手段涉及的内容对行为人来说是可逆转的，若被害人交出财物，则行为人一般不会再将敲诈恐吓的内容付诸实施。而刑法修正案（三）第八条规定的“投放虚假危险物质罪”和“编造、故意传播虚假恐怖信息罪”被归入妨害社会管理秩序的类罪中，侵犯的客体是社会秩序。金建平实施的一系列行为反映了其真正的犯罪目的是通过拨打恐吓电话，散布编造的虚假恐怖信息,造谣惑众，扰乱社会秩序。从其行为而言，一经实施所造成的危害后果是不可逆转的，并非一般敲诈勒索犯罪所及。因此,金建平的行为不构成敲诈勒索罪。

综上，上海市第二中级人民法院鉴于金建平此次犯罪时尚处于保外就医期间而前罪尚有余刑以及金建平系限定刑事责任能力人,依照刑法第七十一条、第六十九条规定的在对新罪判处刑罚的同时，连同尚未执行完毕的余刑（包括附加刑）实行并罚,并依照刑法第十八条第三款的规定对金建平从轻处罚是正确的。

（执笔:上海市第二中级人民法院张华 审编:李燕明）

[第208号]苏永清贩卖毒品案 为贩卖毒品向公安特情人员购买毒品的应如何处理

一、基本案情

被告人苏永清，男,1955年5月1日出生于台湾省嘉义市，汉族，初中文化，经商。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2001年6月4日被逮捕。

被告人黄斯斌，男,1976年6月5日出生于台湾省桃园县，汉族，小学文化,无固定职业。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2001年6月4日被逮捕。

福建省泉州市人民检察院以被告人苏永清、黄斯斌犯贩卖毒品罪,向泉州市中级人民法院提起公诉。

泉州市中级人民法院经公开审理查明：

2001年4月29日，为贩卖毒品牟利，被告人苏永清找到公安机关特情人员许某，要求许代其联系购买毒品甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）。许向公安机关汇报这一情况后,经公安机关研究,决定由公安人员以“卖主”身份与苏永清接触。随后许某带上由公安机关提供的少量甲基苯丙胺作为样品交给苏永清验货。苏永清看过样品后,决定以每公斤人民币2.35万元的价格购买甲基苯丙胺35公斤，一次性支付“货”款,并约定于同年5月11日进行交易。

5月10日晚，苏永清带被告人黄斯斌到晋江市帝豪酒店与许某会面,告知许某届时将由黄斯斌代表其携款前来与“卖主”进行毒品交易。5月11日中午12时许，黄斯斌携带人民币818400元到晋江市帝豪酒店702室与“卖主”交易。期间,苏永清为交易事项与黄斯斌多次电话联系，并于下午3时许赶到交易地点催促尽快交易。随后，公安机关将苏永清、黄斯斌当场抓获。

泉州市中级人民法院经审理后认为,被告人苏永清、黄斯斌为出售毒品牟利，而积极联系购买甲基苯丙胺,其行为均已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控二被告人的罪名成立，应予支持。二被告人为贩卖而积极购买毒品,数量特别巨大，本应从严惩处,但因意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂，可比照既遂犯从轻处罚。其中,被告人苏永清为购买毒品积极联系、为主决定购买毒品种类、数量,在共同购买毒品行为中起主要作用，是主犯;被告人黄斯斌在苏永清的指使下参与购买毒品，在共同犯罪中起次要作用，是从犯。根据本案的事实、情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第(一)项、第五十七条第一款、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条的规定，于2(X)2年3月22日判决如下：

1.被告人苏永清犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

2.被告人黄斯斌犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币七万元。

3.在案扣押的毒资人民币八十一万八千四百元，依法予以没收，上缴国库。

一审判决后，二被告人不服上诉，福建省高级人民法院经二审后裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

为贩卖毒品向公安特情人员购买毒品的应如何处理？

三、裁判理由

最高人民法院在1994年颁布的《关于适用全国人民代表大会常务委员会关于禁毒决定的若干问题的解释》中，曾将“贩卖毒品”解释为是指“明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买毒品的行为”。据此，司法实践中对以下三种行为,均按刑法第三百四十七条的规定以贩卖毒品罪的既遂论处:一是为贩卖而非法购买毒品的行为，此类犯罪，不以行为人买入毒品后是否来得及转手倒卖为条件;二是非法出售毒品的行为，此类犯罪，不以行为人所岀售毒品的来源是否查清为必要（主要针对定罪而言）;三是购买毒品或者以其他方法获得毒品后再非法出售的行为。尽管从严格的语义分析看，典型的“贩卖”（尤其是既遂）似应指前述的第三种情况，但上述司法解释对“贩卖”所作的“扩张解释”是符合毒品犯罪特征和打击毒品犯罪实际的。这是因为，对为贩卖而非法购买毒品而言,由于贩卖毒品所致的严重的社会危害性,不可能等到行为人转手出卖以后才予以打击;而对非法出售毒品而言,实践中又常常很难查清毒品的来源。

本案中，被告人苏永清为转手出卖毒品牟利，主动找到公安机关特情人员许某，要求许代其联系购买甲基苯丙胺，并提出要向许等人购买甲基苯丙胺35公斤。尽管本案中苏永清联系的毒品“卖主”实际上是公安人员，但犯意的产生、购毒意向、购毒种类、购毒数量、交易价格、交易时间、地点等均是出自于苏永清自身。在该起“毒品交易”中,公安特情和公安机关并不存在“犯意引诱”和“数量引诱”的问题。此后,苏永清派人携带足额购毒款前往进行实际“交易”。这表明苏永清及其同伙已开始着手了以贩卖为目的而非法购买毒品的行为。因此,对被告人苏永清及其同案被告人均认定为构成贩卖毒品罪是正确的。

刑法第二十三条第一款规定“已着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂”。刑法理论上以犯罪行为实际上能否达到既遂状态为标准，将犯罪未遂分为能犯的未遂和不能犯的未遂两种情形。能犯的未遂,是指犯罪分子有实际可能实现犯罪,达到既遂，但由于犯罪分子意志以外的因素未能得逞。如正在实行犯罪时而被当场抓获等。不能犯的未遂，是指犯罪分子因事实认识错误而不可能完成其犯罪达到既遂，而实现其预期的犯罪目的。如误把白糖当砒霜投毒杀人等。无论是能犯的未遂，还是不能犯的未遂，由于犯罪行为人既具备了主观的犯罪和罪过，又着手实施了相应的客观行为，因而都具有一定的社会危害性,根据我国刑法的规定都应承担相应的刑事责任，只不过是在具体量刑上，“可以比照既遂犯从轻或减轻处罚”。

根据最高人民法院对“贩卖毒品”所作的解释以及司法实践,如果毒品交易的卖方不是公安特情和公安机关，而是其他真正的毒贩，由于交易双方已就毒品交易种类、数量、价格、时间、地点等基本交易事项达成一致，那么，即使交易双方未能实际完成毒品交易而被公安机关当场抓获的，对毒品交易的双方都应以“能犯的”既遂处理。这一点是认定贩卖毒品罪与其他刑事犯罪既未遂问题的一项重要区别。但本案的特殊性在于，出面与被告人进行所谓“毒品交易”，充当毒品“卖方”的实际上是公安特情和公安机关。公安特情和公安机关没有也不可能真正将毒品卖给被告人。换言之，本案被告人事实上从一开始就不可能实现其为贩毒而购毒的犯罪目的。我们认为,对这种因犯罪分子意志以外的因素而不可能实现其贩毒目的的情形，应当根据刑法第二十三条第二款的规定，对其比照既遂犯予以从轻或减轻处罚，以真正贯彻、落实刑法第五条规定的“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯的罪行和承担的刑事责任相适应”，即所谓的罪责刑相适应原则。一、二审法院关于本案系“犯罪未遂，，的认定是恰当的。

（案例提供人:福建省高级人民法院潘希执笔:汪鸿滨审编:李武清）

[第209号]丁锡方徇私舞弊不移交刑事案件案——认定徇私舞弊不移交刑事案件罪是否应以未移交的犯罪嫌疑人已被生效判决确定有罪为前提

一、基本案情

被告人丁锡方，男,41岁,原系江苏省宜兴市林副业局林政科科长兼林政稽查大队大队长。2001年11月7日因涉嫌犯徇私舞弊不移交刑事案件罪被监视居住，同年11月8日被取保候审。

江苏省宜兴市人民检察院以被告人丁锡方犯徇私舞弊不移交刑事案件罪向宜兴市人民法院提起公诉。

宜兴市人民法院经公开审理查明:2(X)1年2月，无锡市多管局接到群众关于宜兴市伏东镇上坝村滥伐林木的举报后,即指派该局林政处副处长顾惠忠到伏东镇上坝村进行初查。4月17日，经宜兴市信访局、农工部等单位共同协调，确定将该案交由宜兴市林副业局负责查处。4月18日上午，被告人丁锡方和顾惠忠等人受指派到上坝村彻查该村滥伐林木情况，并按分工由丁锡方审查上坝村1999年和2000年的销售林木帐。丁锡方经审查并初步测算后，已知上坝村两年间涉嫌滥伐林木共约600立方米。同日下午,丁锡方有事离开上坝村，由顾惠忠等人继续对群众举报滥伐的其中3块林地进行了实地踏查,并画了3份现场图。事后顾惠忠将上述3份现场图交给了丁锡方。丁锡方根据现场图测算，确定上述3块林地的滥伐数量应为17.9888立方米。同月20日，丁锡方在向伏东镇领导通报上坝村滥伐林木案查处情况时，表示上坝村滥伐林木数量巨大，情节严重，已涉嫌构成滥伐林木罪,应移送司法机关立案查处,追究有关人员的刑事责任。在伏东镇领导“不要抓人”、不要移送司法机关的说情下,丁锡方擅自承诺将认定的滥伐林木数量降至20立方米以下，以行政处罚结案,并要伏东镇领导根据其行政处罚确定的滥伐林木数对上坝村的销售林木帐作技术处理(指改帐)。之后，丁锡方隐瞒了自己在审帐中已知的上坝村滥伐林木约600立方米的情况，仅以顾惠忠等人实地踏查形成的现场图所测算出的滥伐数即17.9888立方米作为调查结果向本局领导及顾惠忠汇报。由于丁锡方的隐瞒不报，导致宜兴市林副业局于同月27日仅对上坝村作出了林业行政处罚决定。本案一审期间，伏东镇上坝村涉嫌犯滥伐林木罪一案，已由宜兴市公安局侦查终结,并由宜兴市人民检察院提起公诉。起诉书指控上坝村涉嫌犯滥伐林木数量为5(X)余立方米。

宜兴市人民法院经审理后认为:被告人丁锡方身为行政执法工作人员,在查办行政违法案件过程中，明知伏东镇上坝村两年内累计滥伐林木数额巨大，已涉嫌构成滥伐林木罪，依法需要追究刑事责任，本应如实报请本机关负责人作岀批准向司法机关移送案件的决定,却徇私舞弊,故意隐瞒真相,导致仅由行政机关对上坝村和有关责任人员作出行政处罚,其行为已构成徇私舞弊不移交刑事案件罪。根据被告人丁锡方的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑不致再危害社会，可以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第四百零二条，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款的规定，于2002年4月8日判决如下：

被告人丁锡方犯徇私舞弊不移交刑事案件罪,判处其有期徒刑一年，缓刑一年六个月。

一审宣判后，丁锡方不服，以其不符合构成徇私舞弊不移交刑事案件罪主体，无徇私舞弊的故意及行为不构成犯罪为由，向无锡市中级人民法院提起上诉。

本案二审期间，上坝村滥伐林木案，已由宜兴市法院一审作岀有罪判决，一审认定的滥伐林木数为542.712立方米。

无锡市中级人民法院认为:上诉人丁锡方作为宜兴市林副业局林政科科长兼林政稽查大队大队长,在林业行政执法中,发现需要追究刑事责任的案件,应移交司法机关处理，但其在查办伏东镇上坝村滥伐林木案的过程中,明知该村滥伐林木数额巨大,应受刑事处罚,却徇私舞弊，隐瞒真相，作行政处罚，不移送司法机关，放纵犯罪，情节严重，其行为已构成徇私舞弊不移交刑事案件罪。根据被告人丁锡方的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑不致再危害社会，可以宣告缓刑。原审法院认定上诉人丁锡方犯徇私舞弊不移交刑事案件罪的基本事实清楚，证据确凿、充分，适用法律正确，量刑适当，诉讼程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。

二、 主要问题

认定徇私舞弊不移交刑事案件罪是否应以未移交的犯罪嫌疑人被人民法院判决有罪为前提？

此案控辩双方的争议焦点是:在对上坝村滥伐林木判决确定有罪以前,能否对丁锡方徇私舞弊不移交刑事案件先行作出判决。

三、 裁判理由

（一）如何认定徇私舞弊不移交刑事案件罪

徇私舞弊不移交刑事案件罪是1997年刑法新增设的罪名，根据刑法第四百零二条的规定，是指行政执法人员徇私舞弊,对依法应当移交司法机关追究刑事责任的案件不移交，情节严重的行为。本罪主体是特殊主体，只能是行政执法人员。所谓行政执法人员,根据行政处罚法的有关规定以及国务院《行政执法机关移送涉嫌76

犯罪案件的规定》第二条的规定，具体是指具有行政处罚权的行政机关或者法律、法规授权的具有管理公共事务职能，在法定授权范围内实施行政处罚的组织的工作人员。实践中，该罪的主体一般为负责查处某种行政违法案件的行政机关或部门负责人及案件承办人员。本罪的客观方面表现为行为人在行政执法过程中,发现自己查处的行政违法人（或单位）的行为已构成犯罪，依据有关法律规定应当移交司法机关追究刑事责任，但从中予以舞弊，不移交司法机关，情节严重的行为。最高人民检察院发布的《人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》（以下简称《高检试行规定》）中规定，所谓“舞弊”,是指“伪造材料,隐瞒情况,弄虚作假”；所渭“情节严重”，主要是指具有以下情形之一:对依法可能判处三年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的案件不移交的;3次以上不移交的犯罪案件,或者一次不移交涉及3名以上犯罪嫌疑人的;司法机关发现并提出意见后，无正当理由仍然不予移交的;以罚代刑，放纵犯罪嫌疑人，致使犯罪嫌疑人继续进行违法犯罪活动的;行政执法部门主管领导阻止移交的;隐瞒、毁灭证据,伪造材料，改变刑事案件性质的;直接负责的主管人员和其他直接责任人员为牟取本单位私利而不移交刑事案件,情节严重的;其他情节严重的情形。本罪在主观上应当是出于故意,即明知行政违法人（或单位）的行为已构成犯罪，应当移交司法机关而故意不移交，并且具有“徇私”的动机。所谓“徇私”，参照《高检试行规定》，具体是指“徇私情、私利”。综上，构成本罪的核心是丄“依法应当移交”而未予移交;2.未予移交是因为行为人从中实施了徇私舞弊的行为。徇私舞弊不移交刑事案件罪的客观构成行为是一种复合行为，包含作为与不作为。行为人在客观上既实施了“伪造材料、隐瞒情况、弄虚作假”的以作为形式表现的“舞弊”行为,又具有“依法应当移交”而“不移交”的不作为行为。但更主要的是不作为。虽有“伪造材料、隐瞒情况、弄虚作假”的行为，但无“不移交”的行为,仍不能按本罪论处,可能构成其他犯罪。可见“依法应当移交”这一要素，是认定行为人能否构成徇私舞弊不移交刑事案件罪的一个关键要素。

那么,究竟如何把握“依法应当移交”呢？根据国务院2001年颁布的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第三条“行政执法机关在依法查处违法行为过程中，发现违法事实涉及的金额、违法事实的情节、违法事实造成的后果等,根据刑法关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等罪的司法解释以及最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件的追诉标准等规定，涉嫌构成犯罪,依法需要追究刑事责任的，必须依照本规定向公安机关移送”的规定，判断是否“依法应当移交”的标准，只能是依照上述刑事实体法律规范的要求，涉案行为的性质必须符合犯罪构成要件的规定。值得指出的是，“依法应当移交”中的所谓“依法”除指根据刑法及其相关的司法解释的规定，某种涉案的行为已经触犯了刑律,超出了行政执法机关的查处职权范围,必须实行移送作刑事立案查处外，还包括应当依照刑事诉讼法及相关司法解释的规定，必须是向有刑事侦查管辖权的公安机关或检察机关移送的案件。即“移交”应当是从行政执法机关向刑事侦查机关移交，而不是向被害人或者其他诉讼主体移交。因此，如果根据有关程序法律的规定,某种案件虽然涉嫌触犯了刑律,但法律规定不是必须经由公诉程序追究行为人刑事责任的，行政执法人员未向公安机关或检察机关移交案件的，就不应认为其实施了“依法应当移交”而不移交的不作为行为。例如，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一条第二项规定，生产、销售伪劣商品案、侵犯知识产权案等案件，除严重危害社会秩序和国家利益的之外，被害人可以自诉。根据上述规定，行政执法人员在查处涉及生产、销售伪劣商品的案件或者侵犯知识产权的案件时,除对严重危害社会秩序和国家利益的案件，才“应当移送公安机关立案侦查”外,对于涉嫌犯罪情节一般的案件測既可以通过公诉程序，也可以通过自诉程序启动诉讼,即属于“两可”案件。从法理上分析，“两可”与“应当”是不同的。“两可”是一种授权性规范，行为主体是有一定的选择权的;而“应当”是一种强制性规范，行为主体只能遵循和执行，是没有选择权的。因此，当行政执法人员对此类“两可”的案件作了行政处罚而未予以移送公安机关作刑事立案查处的，是不应追究有关责任人员不移送刑事案件的刑事责任的。

就本案而言，有证据足以证实,2001年4月17日，宜兴市农工部等部门召开了协调会，确定由宜兴市林副业局对伏东镇上坝村滥伐林木案作调查。2001年4月27日宜兴市林副业局对上坝村作出了林业行政处罚。宜兴市林副业局在查处伏东镇上坝村滥伐林木案时在程序上虽有欠缺之处，如无锡市多管局未发送督办通知书、宜兴市林副业局未办理立案手续;顾惠忠作为查处上坝村滥伐林木案的上级督办人员参与了该案调查;该决定由顾惠忠宣布，但以上情形均不能改变宜兴市林副业局作为查处伏东镇上坝村滥伐林木案行政执法主体的实质。本案被告人丁锡方时任宜兴市林副业局林政科科长兼林政稽查大队大队长，具有查办林业行政违法案件的职责，其作为该案承办人代表宜兴市林副业局参加该案调查,是该案的行政执法人员,对上坝村涉嫌滥伐林木犯罪案有移交司法机关的义务。由于上坝村滥伐林木的现场已遭破坏,滥伐林木的现场伐桩无法查清，且被滥伐的林木已不存在，因此,按上坝村销售林木的明细帐测算滥伐林木的蓄积量，是必要的查证方法。被告人丁锡方在审查上坝村销售林木帐后，已大体得知上坝村涉嫌的滥伐林木数量约为600立方米左右。这一数量已远远超出最高人民法院2000年颁布的《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定的“滥伐林木数量较大,以十至二十立方米或幼树五百至一千株为起点;滥伐林木数量巨大，以五十至一百立方米或者幼树二千五百至五千株为起点”的滥伐林木罪的定罪数量标准,显然涉嫌构成犯罪，应当依法移送公安机关立案侦查以追究有关单位及其责任人的刑事责任。之后,丁锡方在向上坝村的上级机关伏东镇的领导汇报时,也明确声称“有关人员要受刑事处罚”O可见，丁锡方对上坝村滥伐林木行为应当受刑事处罚是明知的。但丁锡方却迁就镇领导的情面,接受说情,并要求将上坝村销售林木帐作技术处理,明知上坝村采伐林木的情况只有销售帐才能全面反映，却仅将顾惠忠对部分滥伐现场的勘查结果作为认定滥伐数，伪造材料、弄虚作假,向本单位领导隐瞒真实情况,最终导致本单位据此对上坝村滥伐林木案仅作出行政处罚了事，而未能作出移送司法机关进行刑事立案侦查以追究刑事责任的正确决定。被告人丁锡方在其中实施了为徇私情故意舞弊的行为。因此,认定丁锡方构成徇私舞弊不移交刑事案件罪是有充分事实根据的。

（二）认定徇私舞弊不移交刑事案件罪不以未移交的犯罪嫌疑人已被生效判决确定有罪为前提

在本案一、二审审理过程中辩护人提出,丁锡方徇私舞弊不移交刑事案件一案，在上坝村有关责任人员涉嫌犯滥伐林木罪一案尚未审理结束，在对滥伐林木的行为人判定有罪并判处三年以上有期徒刑以前不应给丁锡方定罪。理由是:1.构成徇私舞弊不移交刑事案件罪，行为人不移交案件的必须是刑事案件，即必须是实际已构成犯罪的案件。因此,是否构成徇私舞弊不移交刑事案件罪必须要等到“不移交的刑事案件”审结后，才能有效确认。在上坝村及其有关责任人员涉嫌犯滥伐林木罪一案尚未审结之前，终究只是涉嫌犯罪,并未依法定程序正式被确定有罪。故丁锡方是否构成徇私舞弊不移交刑事案件尚是个未知数。2.徇私舞弊不移交刑事案件罪，必须是“情节严重”方能构成。所谓“情节严重”，根据《高检试行规定》，其之一是指“对依法可能判处三年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的案件不移交”O丁锡方未予移交的上坝村滥伐林木一案，是否属于上述规定的“情节严重”的情形,在上坝村有关责任人员涉嫌犯滥伐林木罪一案尚未审结前，对滥伐林木行为人是否要判处三年以上有期徒刑是个未知数，故丁锡方是否构成徇私舞弊不移交刑事案件仍是个未知数。在徇私舞弊不移交刑事案件罪所必要的构成要件尚未正式确认之前，即先行认定丁锡方构成徇私舞弊不移交刑事案件罪，并判处刑罚，是不当的。那么，这一辩护理由是否有道理呢？答案应当是否定的。首先，本罪对“应当移交而不移交的刑事案件”中的“刑事案件”，要求的仅是进行实体上的预断,即是否涉嫌构成犯罪，而并未要求必须对作出有罪的生效判决为前提。根据《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第三条，只能由行政执法机关按照已发现的违法事实所涉及的金额、违法事实的情节、违法事实造成的后果等，根据刑法关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等的规定和最高人民法院、最高人民检察院关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等的司法解释以及最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件的追诉标准等实体规范，进行预断，看是否涉嫌构成犯罪。如果涉嫌构成犯罪,该行政执法机关及其执法人员就负有应当移送的义务。如徇私舞弊不履行该义务的，即应当承担徇私舞弊不移交刑事案件的责任。那种将“涉嫌构成犯罪”理解为必须是已作出有罪的生效判决，对犯徇私舞弊不移交刑事案件罪行为人的侦查、起诉、审判要在其“未移交的刑事案件”审结后才能进行的理解，显然违背了立法原意。否则,假如出现犯罪嫌疑人因未移交而逃匿或死亡等情况时，岂不是对徇私舞弊不移交刑事案件的行为人无法追究刑事责任了吗？其次，对行政执法人员徇私舞弊未予移交的刑事案件中的犯罪嫌疑人“可能判处三年以上有期徒刑”也应当理解为是指该犯罪嫌疑人所涉嫌的犯罪依法应当适用的法定刑档次，而不是指实际判处的刑罚。如果该犯罪嫌疑人所涉嫌的犯罪应当适用的量刑档次在有期徒刑三年以上，但因其具有自首、立功等情况减轻处罚致实际判处的刑罚低于三年有期徒刑，不影响徇私舞弊不移交刑事案件罪的构成。综上，我们认为,司法机关在办理徇私舞弊不移交刑事案件过程中，只要根据已经掌握的事实，依据相应的刑事实体规范，足以判定徇私舞弊“未予移交的案件”已经涉嫌构成犯罪，且其犯罪嫌疑人有可能被判处三年以上有期徒刑的，即可对徇私舞弊不移交刑事案件行为人进行刑事追究，而不需要等待该“未移交的案件”的审结。就本案而言，一审判决时，检察机关已以宜兴市伏东镇上坝村有关责任人员犯滥伐林木罪向法院提起公诉，起诉书指控上坝村滥伐林木数为552.195立方米。按照有关法律规定滥伐林木50()多立方米已远远超过数额巨大标准并可能判处三年以上七年以下有期徒刑，据廿匕一审法院作出判决认定丁锡方犯徇私舞弊不移交刑事案件罪是正确的。二审中，宜兴市人民法院对上坝村滥伐林木案已作出一审判决，认定滥伐林木数为542.712立方米，有关责任人员被判处三年有期徒刑。

(执笔:无锡市中级人民法院刑庭张亚静 审编:李武清)

［第210号］辩护律师将在法院复制的案件证据材料让被告人亲属查阅的行为是否构成犯罪

一、基本案情

被告人于萍，女,1965年6月27日出生，汉族，河南省焦作市路通律师事务所主任，律师。因涉嫌犯故意泄露国家秘密罪，于2(X)1年1月8日被逮捕。

河南省沁阳市人民检察院以被告人于萍犯故意泄露国家秘密罪向沁阳市人民法院提起公诉。

沁阳市人民法院经公开审理查明：

2(X)0年8月21日，被告人于萍接受马明刚之妻朱克荣的委托,担任马明刚涉嫌贪污犯罪一案的辩护人。2001年11月1日，沁阳市人民检察院以马明刚犯贪污罪向沁阳市人民法院提起公诉，并移送该案主要证据的复印件6本，计421页。11月3日，朱克荣得知该案已到法院，即与于萍联系。当日下午,于萍安排本所助理律师卢鑫前往沁阳。下午2时左右，卢鑫与朱克荣、马峰(马明刚之子)、马明魁(马明刚之弟)一同来到沁阳市人民法院立案庭,卢鑫在向法院递交辩护函后,将公诉机关移送到法院的马明刚贪污案的主要证据材料借出，并到复印部复印。复印结束后朱克荣向卢鑫提出要看所复印的材料,卢鑫没同意，并答复要看须请示于萍律师同意。马明魁听后用手机拨通于萍的电话，并向于萍提出看卷意图,于萍表示同意，并在电话中交待卢鑫把复印材料留给朱克荣等人。当晚朱克荣、马峰、马明魁详细翻阅了马明刚一案的有关起诉材料、证据，并进行了研究。朱克荣根据巻宗材料与所涉及的证人逐一进行了联系，并做了相应的工作。11月8日、10日，于萍来沁阳调查取证时，马明刚贪污一案卷宗材料所涉及的证人张云田、吕学旗、侯清刚等人均向其出具了相应的虚假证明。

2000年11月11日中午，于萍从沁阳调查取证返回焦作时,因卷宗材料所涉及的证人王全胜的证明未能取到，又将卢鑫复印的卷宗材料卷6留下给朱克荣。朱克荣拿巻宗材料巻6于11月13日找到王全胜，让王全胜阅读马明刚的供述。王全胜根据马明刚的供述岀具了一份虚假证明。

200()年11月15日，马明刚贪污一案公开开庭审理,庭审期间，于萍出具了有关证人出具的虚假证言及证明材料后,公诉机关两次提出延期审理的建议，决定补充侦查。

经河南省国家保密局、焦作市国家保密局鉴定,于萍让马明刚家属所看的马明刚贪污一案的卷宗材料均属机密级国家秘密。

沁阳市人民法院认为:被告人于萍身为国家机关工作人员，在接受被告人家属委托担任辩护人期间,利用其律师特有身份、职权,在知悉有关追查刑事犯罪的秘密材料后,将知悉的国家秘密泄露给不该知悉的被告人家属，造成刑事被告人的家属主动找证人作假证的严重后果,严重扰乱了正常的诉讼活动，情节严重，其行为已构成故意泄露国家秘密罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十八条第一款规定，以被告人于萍犯故意泄露国家秘密罪,判处有期徒刑一年。

一审宣判后，被告人于萍不月艮，以其没有让卢鑫把卷宗复印材料交给当事人亲属，也没有将卷6交给朱克荣；卢鑫所复印的卷宗材料既没有标明系国家秘密，也没有任何人以任何形式告知其上述卷宗材料是国家秘密为由，向河南省焦作市中级人民法院提出上诉，认为事后关于该卷材料属机密级国家秘密的鉴定结论不能作为证据使用，原审判决认定事实不清，证据不足,适用法律错误,其不构成犯罪，请求撤销原判,改判其无罪。

焦作市中级人民法院经审理后认为，被告人于萍在担任辩护人期间将在法院复制的案件证据材料让当事人亲属查阅的行为不构成故意泄露国家秘密罪。于萍及其辩护人辩称不构成犯罪的理由成立，予以采纳。原判认定的基本事实清楚,审判程序合法，但适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项及第一百六十二条第（二）项之规定，判决如下：

1.撤销沁阳市人民法院（2001）沁刑初字第47号刑事判决；

2.上诉人（原审被告人）于萍无罪。

二、 主要问题

辩护律师将在法院复制的案件证据材料让被告人亲属查阅的行为是否构成故意泄露国家秘密罪？

三、 裁判理由

我们认为,辩护律师将在法院复制的案件证据材料让被告人亲属查阅的行为不构成故意泄露国家秘密罪。

首先,从犯罪对象来分析。刑法第三百九十八条第一款规定:“国家机关工作人员违反保守国家秘密法的规定，故意或者过失泄露国家秘密，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”因此，故意泄露国家秘密罪的犯罪对象是国家秘密,而本案中被告人于萍（辩护律师）让马明刚（贪污案被告人）亲属查阅的在法院复制的案件证据材料不属于国家秘密。理由如下：

1.检察部门的保密规定（1996年1月15日起生效的《检察工作中国家秘密及其密级具体范围的规定》及其附件《确定检察诉讼文书密级和保密期限的规定》）将检察机关直接受理案件中的“讯问被告人笔录”和“询问证人证言”确定为机密级国家秘密,其目的主要是为保障案件侦查的顺利进行,约束检察人员，禁止其泄漏这些材料。根据刑事诉讼法第三十六条第一款的规定，辩护律师在人民检察院审查起诉阶段可以查阅、摘抄、复制案件的诉讼文书和技术鉴定材料，但不包括“讯问被告人笔录”和“询问证人证言”在内的指控犯罪事实的材料。由于在这一阶段，律师不可能接触到涉及犯罪事实的材料，因此,检察部门的保密规定并不适用于辩护律师。除非辩护律师通过非正常渠道知悉这些材料（这本身就表明国家秘密已被泄露）后再将其透露给其他人。

2.当案件移送到法院后，这些材料是否还属于国家秘密则取决于该案件是否属于涉及国家秘密的案件，或者该材料是否确定并标明密级和保密期以及法院系统的现行保密规定。从本案涉及的马明刚贪污案来看，该案只是一起普通的贪污案件，并非涉及国家秘密的案件。再从法院系统的现行保密规定来看,并未将涉及国家秘密案件以外的案件包括“讯问被告人笔录”和“询问证人证言”在内的指控犯罪事实的材料规定为国家秘密。因此,辩护律师将在起诉后、开庭前和开庭中将依法查阅、摘抄、复制的有关“讯问被告人笔录'和“询问证人证言”的证据材料，向外传播、泄漏的，并不能构成泄漏国家秘密罪。当然，如果辩护人利用这些知悉的材料,引诱有关证人违背事实改变证言或作伪证的，因而涉嫌犯妨害作证罪的，则是另外一回事。

3.检察部门的保密规定虽将“讯问被告人笔录”和“询问证人证言”的保密期限规定为“庭审前”，但是这个规定与刑事诉讼法的规定相背离。刑事诉讼法第二十六条第二款规定:“辩护律师自人民法院受理案件之日起，可疑查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料,可以同在押的被告人会见和通信。其他辩护人包括被告人的亲属经人民法院许可，同样也可以查阅、摘抄、复制上述材料，同在押的被告人会见和通信。”其中，所谓“犯罪事实的材料”主要是指包括被告人供述、证人证言在内的各种证据材料。这是因为,案件一旦起诉，包括被告人供述、证人证言等所有的证据材料都必须在庭上公开出示、宣读并经质证,不再有任何秘密可言,已不再属于国家秘密，故法律并不禁止律师或其他辩护人将其交予他人阅知。可见，将上述材料的保密期限表述为“庭审前”的并不正确,应当说，上述所谓的“犯罪事实材料”包括被告人供述、证人证言在内的各种证据材料，一经起诉并移送到法院,即告失密。根据这样的理解,本案被告人于萍让马明刚亲属查阅的在法院复制的案件证据材料不属国家秘密。

其次，从犯罪主体方面来分析。故意泄露国家秘密罪的主体是国家机关工作人员以及因故知悉国家秘密的非国家机关工作人员，但本案被告人系辩护律师，根据《中华人民共和国律师法》的规定，是“为社会提供法律服务的执业人员”，并非国家机关工作人员，更不属于检察部门保密规定所约束的本系统的国家秘密的知悉人员，且法院系统的保密规定亦未将案件证据材料确定为国家秘密,本案被告人自然没有将案件证据材料作为国家秘密加以保守的义务。一审法院将辩护律师认定为负有特定义务的国家机关工作人员，显然是错误的。

再次，从犯罪主观方面来分析。故意泄露国家秘密罪的主观要件是明知为国家秘密而故意加以泄露。由于检察部门以及法院系统的保密规定本身都是秘密文件，被告人于萍对这些文件及其内容不可能知悉;根据国家保密法及检察部门的保密规定,各级检察机关应依照规定对诉讼活动中形成的诉讼文书标明密级和保密期,对那些不宜直接标明的，须告知应知悉者并作文字记载,而本案的犯罪对象即在法院复制的案件证据材料既未标明密级和保密期,检察部门也未告知应知悉者并作文字记载，因此，本案被告人于萍主观上根本不可能明知在法院复制的案件证据材料为国家秘密,其不具备犯罪故意。

综上，辩护律师于萍将在法院复制的案件证据材料让被告人亲属查阅的行为不构成故意泄露国家秘密罪。

（执笔：罗国良审编:南英）