［第1354号］吴学占等人组织、领导、参加黑社会性质组织案——如何整体把握黑社会性质组织的四个特征

一、基本案情

被告人吴学占，男，1983年12月2日出生。2016年10月1日因本案被逮捕。

（其他被告人基本情况略。）

山东省聊城市东昌府区人民检察院以被告人吴学占、赵荣荣、李忠、郭树林、郭彦刚、吴风磊、林飞、吴洪艳、杜建岗、吴风志、张博、严建军、程学贺、张书森、么传行犯组织、领导、参加黑社会性质组织罪，强迫交易罪，故意毁坏财物罪，破坏公用电信设施罪，非法侵人住宅罪，非法拘禁罪，故意伤害罪，强制侮辱妇女罪，强奸罪，向聊城市东昌府区人民法院提起公诉。

被告人吴学占及其辩护人对公诉机关指控吴学占犯故意毁坏财物罪的事实和罪名没有异议，对公诉机关指控的其他犯罪均不予认可。

聊城市东昌府区人民法院经审理查明：

（一）组织、领导、参加黑社会性质组织事实

2010年1月4日，被告人吴学占成立冠县泰昌投资有限公司（以下简称泰昌公司），从事高利放贷等业务。2012年7月9日，泰昌公司变更为山东冠县泰和房地产开发有限公司（以下简称泰和公司），从事高利放贷、借用资质投标建设工程等业务。2011年3月至2014年1月，被告人赵荣荣、吴风磊、吴洪艳、郭彦刚（吴学占内弟）、郭树林（吴学占表弟）、吴风志先后到该公司工作。2014年年底，吴学占将被告人李忠、郭树林、郭彦刚、吴风磊、吴风志等人安排到冠县人民医院，组建保安队，李忠任保安队队长。2013年至2015年，吴学占拉拢杜建岗、林飞、杜某某（已死亡）参加违法犯罪活动。2010年1月至2016年5月，吴学占组织、领导赵荣荣、李忠、郭树林、郭彦刚、吴风磊、林飞、吴洪艳、杜建岗、吴风志，多次实施违法犯罪行为，形成了以吴学占为组织者、领导者，赵荣荣、李忠为积极参加者，郭树林、郭彦刚、吴风志、吴洪艳、吴风磊、林飞、杜建岗为其他参加者的较稳定的犯罪组织。该犯罪组织通过高利放贷，获利1300余万元；强迫华丰公司、金诚公司放弃中标工程，使用两公司名义施工，获取工程款1350万余元；通过强行违规建设加油站、违规开发住宅楼和商业街等违法犯罪活动非法牟利，并用牟取的利益向组织成员支付报酬，向因参与违法犯罪活动受伤或死亡的组织成员支付医疗费、子女抚养费等。该组织通过实施上述违法犯罪活动，干扰、破坏他人正常生活、生产秩序，破坏公司、企业、国家机关正常生产经营和工作秩序，在冠县东古城镇区域内造成严重影响。

（二）以被告人吴学占为首的黑社会性质组织实施的具体犯罪

1.强迫交易事实

（1）2015年4月15日，华丰公司中标冠县人民医院东古城分院病房楼建设项目。被告人吴学占等人采用实名举报违法中标，恐吓、威胁华丰公司职工等方式，强迫华丰公司将中标工程转让给吴学占，并强行以华丰公司的名义施工，获取工程款10938052.97元。 

（2）2015年9月，金诚公司中标冠县人民医院东古城分院医院大门及附属楼建设项目。同年9月29日16时许，被告人吴学占先打电话威胁金诚公司经理程某某，后纠集被告人郭彦刚等人到金诚公司对程某某进行恐吓、威胁，迫使该公司退出工程建设，吴学占强行以金诚公司的名义承揽该工程， 领取工程款2564959.04元。

2.故意毁坏财物事实

2015年8月19日凌晨2时许，在被告人吴学占指使下，被告人郭彦刚等4人将被害人刘某的奥迪A6轿车砸坏。经鉴定，车辆损失为151657元。

3:非法侵人住宅事实

2016年4月1日，被告人赵荣荣为讨要高利放出的贷款，带领被告人吴风磊等人强行将被害人于某某住房门锁更换，并安排被告人郭彦刚等人轮流人住。同月13日上午，被告人吴学占等人雇用搬家公司将于某某住房内的物品搬出。

4.非法拘禁事实

2016年4月14日16时许，被告人赵荣荣纠集被告人郭树林等人到被害人苏某某公司讨要非法高利放出的贷款，将苏某某、于某控制在公司办公楼内。为防止二人逃跑，吃饭时派人轮流盯守，吃完饭后催促二人返回一楼接待室。21时53分，杜某某等人陆续进人接待室，杜某某用污秽语言辱骂苏某某、于某及其家人，将烟头弹到苏某某胸前衣服上，将裤子褪至大腿处裸露下体，朝坐在沙发上的苏某某等人转动身体。后脱下于某的鞋让苏某某闻。杜某某还用手拍打于某面颊，其他人员实施了揪抓于某头发等行为。22时17分，民警接到报警到达现场后，于某、苏某某欲随民警离开接待室，被杜某某等人阻拦。杜某某等人随后卡于某颈部，将其推拉至接待室东南角，于某持尖刀警告无效后，捅刺杜某某等四人，致使一人（杜某某）死亡，二人重伤二级，一人轻伤二级。后被告人吴学占赶到现场。

5.强制侮辱妇女、非法拘禁事实

2013年12月，时任东古城镇镇长武德明（另案处理）安排被告人吴学占对持续信访的王某某看管控制。2013年12月9日21时许，在吴学占的指使下，杜某某伙同郭树林等人翻墙进人王某某家中，用透明胶带将王某某捆绑，强行将其拘禁至一处废弃的办公室内。其间，杜某某等人采用扇脸、脱王某某衣服、捆王某某双手吊离地面等方式对其进行侮辱、殴打，采取强制方法拍摄王某某裸体视频，后将其带到一个小树林里，以挖坑活埋为由对其进行恐吓，同年12月12日晚将王某某放回。

6.故意伤害事实

（1）2014年2月19日，被告人吴学占在开发冠县东古城镇商业街过程中，以郎某某阻挠施工为由，伙同被告人郭树林采用脚踢、扇耳光等方式对郎某某进行殴打，致郎某某轻伤二级。

（2）2015年2月20日16时，在冠县东古城镇水泵厂小区南门，被告人吴学占和杜某某对焦某某将车停放在小区进口不满，采用拳打脚踢的方式殴打焦某某，致焦某某轻伤二级。

（吴学占、李忠实施的个人犯罪事实略。）

聊城市东昌府区人民法院认为，以被告人吴学占为首的犯罪组织具备我国《刑法》规定的黑社会性质组织的四个特征，依法应当认定为黑社会性质组织。吴学占构成组织、领导黑社会性质组织罪，强制侮辱妇女罪，强迫交易罪，故意毁坏财物罪，非法拘禁罪，故意伤害罪，非法侵人住宅罪。赵荣荣等九名被告人构成参加黑社会性质组织罪，以及各自所参与的强制侮辱妇女罪、强迫交易罪、故意毁坏财物罪、非法拘禁罪、故意伤害罪、非法侵人住宅罪等。被告人张博等五人构成非法拘禁罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十四条等相关条款的规定，判决如下：

被告人吴学占犯组织、领导黑社会性质组织罪，判处有期徒刑十年，并处没收个人全部财产；犯强制侮辱妇女罪，判处有期徒刑九年；犯强迫交易罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二十万元；犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑五年；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑二年十个月；犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年十个月；犯非法侵人住宅罪，判处有期徒刑二年六个月，决定执行有期徒刑二十五年，并处没收个人全部财产。

（其他被告人判决情况略。）

一审宣判后，被告人吴学占等人不服，提出上诉。

山东省聊城市中级人民法院经审理，依法驳回被告人吴学占等人上诉，维持原判。

二、主要问题

如何整体把握黑社会性质组织的四个特征？

三、裁判理由

（一）黑社会性质组织的基础特征是组织特征

黑社会性质组织犯罪的前提和基础是实施主体在刑法上评价为黑社会性质组织的犯罪集团。换言之，黑社会性质组织罪的犯罪主体是多人，该多人构成犯罪集团，该犯罪集团可以在刑法上评价为黑社会性质组织。因此， 对黑社会性质组织犯罪的认定，首先要对实施犯罪的主体在刑法上进行组织构成性评判。我国《刑法》规定，黑社会性质组织的组织特征为“形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定”。据此，黑社会性质组织在组织特征上要满足以下三个条件：

一是组织成员人数较多。《刑法》上，“多”是指三人以上，“较多”是指多少人没有具体的规定或解释，但从语义分析，“较多”肯定比“多”更多，即肯定要多于三人。而且，黑社会性质组织在层级上一般要有三个层级，层级之间一般为金字塔式构造，即越往下人越多，故也要多于三人。2015年最高人民法院印发的《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称2015年《纪要》）中提出，组织成员一般在10人以上。2018年1月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合印发的《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》（以下简称“两高两部”《指导意见》）提出，对黑社会性质组织成员人数问题不宜作出“一刀切”的规定。可见，在人数上，不再以“10人”为标准，低于10人的也可以认定为黑社会性质组织，但是，对于人数较少，如7人以下的，认定黑社会性质组织就应特别慎重。

二是组织成员有明确的层级，一般分为三级：组织者、领导者，骨干成员，一般参加者（也称“其他参加者”）。根据“两高两部”《指导意见》，组织者是发起、创建黑社会性质组织，或者对黑社会性质组织进行合并、分立、重组的组织成员，领导者是指实际对整个组织的发展、运行、活动进行决策、指挥、协调、管理的组织成员，在大多数黑社会性质组织中，组织者也是领导者。在外在形式上，黑社会性质组织的组织者、领导者，既包括通过一定形式产生的有明确职务、称谓的组织者、领导者，也包括在黑社会性质组织中被公认的事实上的组织者、领导者。骨干成员，是指直接听命于组织者、领导者，并多次指挥或积极参与实施有组织的违法犯罪活动或者其他长时间在犯罪组织中起重要作用的犯罪分子，是积极参加者中地位更高、作用更大的人员。一般参加者，是指按照组织者、领导者或者骨干成员的安排，实施具体违法犯罪活动的犯罪分子。参加违法犯罪活动的次数可以是一次，也可以是多次，但其地位和作用明显小于骨干成员和积极参加者。

三是犯罪组织稳定。所谓“稳定”，是指犯罪组织存续时间较长、主要成员固定。存续时间，是指自犯罪组织形成到案发的时间。犯罪组织的形成时间，一般根据犯罪组织举行成立仪式或者进行类似活动的时间来认定。没有上述活动的，可以根据足以反映其初步形成核心利益或强势地位的重大事件发生时间进行认定。没有明显标志性事件的，也可以根据涉案犯罪组织为维护、扩大组织势力、实力、影响、经济基础或按照组织惯例、纪律、活动规约而首次实施有组织的犯罪活动的时间进行认定。在司法实践中，犯罪组织举行成立仪式或者进行类似活动的很少，往往以犯罪组织形成过程中的重大事件或首次实施有组织的犯罪活动的时间来确定组织形成时间。在存续时间上，一般应在一年以上，一年以下的，认定黑社会性质组织应特别慎重。主要成员较为固定，是指组织者、领导者和骨干成员、积极参加者在犯罪组织存续期间没有频繁变动。而且，大多数黑社会性质组织还具有成文或不成文的组织纪律、活动规约，有组织纪律、活动规约的，其稳定性更加明显。

本案中，以被告人吴学占为首的犯罪组织成员共10人，以成立泰昌公司为标志，可以认定为自2010年1月4日成立，至案发存续时间长达六年多，可以认定为形成稳定的犯罪组织。吴学占是泰昌公司的负责人，并实际组织实施违法犯罪活动，是该组织的组织者、领导者。被告人赵荣荣是泰昌公司会计，并组织实施部分违法犯罪活动；被告人李忠负责管理部分组织成员，积极参加违法犯罪活动，二人均为该组织的骨干成员。其他组织成员郭树林、郭彦刚、吴风磊、林飞、吴洪艳、杜建岗、吴风志受吴学占或者赵荣荣、李忠指使参加部分违法犯罪活动，系一般参加者。因此，以吴学占为首的犯罪组织具备黑社会性质组织的组织特征。综上，对于黑社会性质组织的这一基础性特征，应当从人数、层级、稳定性三个方面综合分析评判。

（二）黑社会性质组织的显性特征是行为特征

犯罪是对行为违法性的评价，离开了行为，则不存在犯罪。黑社会性质组织犯罪也不例外。黑社会性质组织犯罪在犯罪行为上，要求以暴力或软暴力手段，有组织地多次实施违法犯罪活动，形成对人民群众的欺压和残害。软暴力，是指暴力、威胁色彩虽不明显，但实际是以组织的势力、影响和犯罪能力为依托，以暴力、威胁的现实可能性为基础，足以使他人产生恐惧、恐慌，进而形成心理强制或者足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全或者影响正常生产、工作、生活的手段，包括但不限于所谓的“谈判”、“协商”、“调解”以及滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等手段。

本案中，以被告人吴学占为首的黑社会性质组织形成后，在长达六年多的时间内，多次实施强迫交易、故意毁坏财物、非法侵人住宅、非法拘禁、强制侮辱妇女、故意伤害等违法犯罪活动，特别是，对苏某某实施非法拘禁时，杜某某用污秽语言对其进行辱骂，将烟头弹到苏某某胸前衣服上，向苏某某裸露下体，严重亵渎人伦；对被害人王某某实施的强制侮辱犯罪，采用扇脸、脱去王某某衣服、捆住其双手吊离地面等方式对其进行侮辱、殴打，采取强制方法拍摄王某某裸体视频，并将其带到小树林中，以挖坑活埋为由对其进行恐吓，对王某某的残害令人发指；向于某某讨要高利贷时，实施了更换于某某住房门锁、派人轮流入住、通过中间人进行协商谈判等软暴力手段。可见，以吴学占为首的犯罪组织的违法犯罪活动，符合黑社会性质组织的行为特征。综上，黑社会性质组织的最显性特征是行为特征，既要看犯罪组织实施的犯罪手段、违法犯罪的次数，还要看该组织违法犯罪活动对当地群众的危害程度。

（三）黑社会性质组织的突出特征是经济特征

黑社会性质组织是犯罪集团的高级形态，具有特定的犯罪目的。一般而言，黑社会性质组织的主要犯罪目的是追求经济利益，支持组织活动，豢养组织成员，也必须有一定的经济基础，这是进行违法犯罪活动、维系犯罪组织的必要条件。因此，无论是哪个领域、哪个地区的黑社会性质组织，其犯罪的目的可能有很多，但经济利益必然是其主要目的之一，其实施的违法犯罪活动可能很多，但始终会以攫取最大化的经济利益为主要目标。对于获取经济利益的数额，2015年《纪要》提出，各高级人民法院可以根据本地区的实际情况，对黑社会性质组织所应具有的“经济实力”在20万—50万元幅度内，自行划定一般掌握的最低数额标准。“两高两部”《指导意见》提出，不能一般性地要求黑社会性质组织所具有的经济实力必须达到特定规模或特定数额，即不再对经济实力设定明确的数额标准。但是，经济利益或者经济实力毕竟要以客观数量予以呈现，因此，办案时仍应把握一个符合当地经济发展状况的客观标准。

本案中，被告人吴学占黑社会性质组织自成立起就是以追求经济利益为目的，其中，仅两起强迫交易犯罪所获工程款就达1300余万元，仅向苏某某高利放贷所获经济利益就达50余万元，该组织通过违法犯罪活动积聚了大量财富，具有较强的经济实力。而且，非法侵入住宅、非法拘禁、故意伤害也是为了维护和实现经济利益而实施的违法犯罪活动，即使是故意毁坏财物，也是吴学占为维护经济利益而实施的泄愤报复行为。综上，经济特征是黑社会性质组织的突出特征，应当从犯罪组织的经济来源、组织成员个人及其家庭生活来源、违法犯罪活动获取的非法利益等方面综合判断。

（四）黑社会性质组织的本质特征是危害性特征

社会危害性是犯罪行为的本质特征。黑社会性质组织作为犯罪集团的高级形态，其所具有的社会危害性远远高于其他犯罪。普通犯罪侵害的对象和危害后果都是直接的、具体的、特定的，而黑社会性质组织犯罪，除侵害对象及对侵害后果具体、直接、特定外，还要求具有间接的、不特定的、抽象的侵害对象和侵害后果，即“在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序”。而且，直接具体特定的侵害对象与后果与间接抽象不特定的侵害对象与后果间具有因果关系，也就是说，“在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序”是该组织实施的具体违法犯罪活动形成的整体效应和后果。可见，间接抽象不特定的侵害对象与后果是黑社会性质组织具有的独特的社会危害后果，是黑社会性质组织的本质特征。这是黑社会性质组织在单独评价组织成员所犯个罪外，整体评价为黑社会性质组织罪的法理基础所在。

在司法实践中，这一抽象的社会危害性特征需要以具体的、直观的事实来确定，为此，最高人民法院、最高人民检察院及相关部门以司法解释、会议纪要等形式作出了一些规定。“两高两部”《指导意见》中列举了七种具体情形和一种兜底情形：（1）致使在一定区域内生活或者在一定行业内从事生产、经营的多名群众，合法利益遭受犯罪或严重违法活动侵害后，不敢通过正当途径举报、控告的；（2）对一定行业的生产、经营形成垄断，或者对涉及 一定行业的准入、经营、竞争等经济活动形成重要影响的；（3）插手民间纠纷、经济纠纷，在相关区域或者行业内造成严重影响的；（4）干扰、破坏他人正常生产、经营、生活，并在相关区域或者行业内造成严重影响的；（5）干扰、破坏公司、企业、事业单位及社会团体的正常生产、经营、工作秩序，在相关区域、行业内造成严重影响，或者致使其不能正常生产、经营、工作的；（6）多次干扰、破坏党和国家机关、行业管理部门以及村委会、居委会等基层群众自治组织的工作秩序，或者致使上述单位、组织的职能不能正常行使的；（7）利用组织的势力、影响，帮助组织成员或他人获取政治地位，或者在党政机关、基层群众自治组织中担任一定职务的；（8）其他形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序的情形。同时指出，鉴于黑社会性质组织非法控制和影响的“一定区域”的大小具有相对性，不能简单地要求“一定区域”必须达到某一特定的空间范围，而应当根据具体案情，并结合黑社会性质组织对经济、社会生活秩序的危害程度加以综合分析判断，也就是说，黑社会性质组织非法控制和影响的“一定区域”，可以是一个市、县以及更大区域，也可以是一个乡镇、办事处以及一个村、居委会所辖区域。

本案中，被告人吴学占黑社会性质组织通过实施违法犯罪活动，高利放贷、暴力或软暴力讨债，干扰建筑企业承揽工程，强迫中标企业转让工程，在冠县东古城镇范围内形成了重大影响，严重破坏了当地的经济、社会生活秩序，危害性特征明显。综上，危害性特征应当从违法犯罪活动的时间、次数、强度、受害人的数量、对特定区域内的生产生活秩序的影响程度等方面综合判断。

（五）黑社会性质组织认定标准应坚持依法、实质、稳定原则

黑社会性质组织的认定，需要对四个特征进行综合评判和整体的衡量。一是坚持依法认定原则。对于依照法律和事实，犯罪组织在四个特征的任何一个特征上明显不符合法定标准和要求时，不能人为拔高认定为黑社会性质组织。同时，对于四个特征都符合法定标准，仅仅在某个特征的某一细节上存在一定欠缺的，如黑社会性质组织形成的标志不明显等，不能纠缠于细枝末节，降格为一般集团犯罪。二是坚持实质判断原则。危害性特征是黑社会性质组织的本质特征，要以危害性特征为实质判断的核心，对危害性特征非常典型，其他特征不十分典型的犯罪组织，如人数相对较少，存续时间相对较短，层级不十分鲜明，获取的经济利益数额不大等，也可以认定为黑社会性质组织。三是坚持标准相对稳定原则。除法律政策作出调整外，对黑社会性质组织四个特征的认定标准，应保持相对稳定，不能因人为因素时宽时严。即使因政策调整认定标准发生变化的，也要在可以掌握的变化幅度内，尽量选择与以往标准接近的变化标准，将变化幅度控制在最小范围内。如对于组织特征中人数的标准，自2015年以来，一直按照2015年《纪要》要求，掌握的是“10人”标准，尽管2018年1月印发的“两高两部”《指导意见》提出对人数不宜“一刀切”的要求，但也不要调整幅度过大，仍应以“10人”为参考标准，可在1-3人限度内适度降低人数标准。对于已经制定了经济特征获取经济利益数额标准的地区，调整的幅度也要适度，尽可能保持标准的相对稳定性。保持黑社会性质组织认定标准的稳定，有利于被告人对司法裁判的接受，有利于对社会公众的教育引导，也有利于树立司法的公信与权威。

本案中，一审、二审法院对黑社会性质组织四个特征的认定标准，既契合“两高两部”《指导意见》精神，也符合2015年《纪要》的要求，保持了对黑社会性质组织认定标准的相对稳定性。

（撰稿：山东省高级人民法院刘振会

审编:最高人民法院刑三庭周川）

［第1355号］谢培忠等人组织、领导、参加黑社会性质组织案如何准确界定涉黑组织形成的标志性事件

一、基本案情

被告人谢培忠，男，1967年3月16日出生，案发前系广东省汕头市龙湖区新溪镇西南村党委书记、党委委员。2018年6月15日因本案被逮捕。

（其他被告人基本情况略。）

广东省佛山市人民检察院以被告人谢培忠等39人犯组织、领导、参加黑社会性质组织罪，故意伤害罪，聚众斗殴罪，聚众冲击国家机关罪，故意毁坏财物罪，聚众扰乱社会秩序罪，走私国家禁止进出口的货物罪，走私普通货物罪，非法持有枪支、弹药罪，非法采矿罪，寻衅滋事罪，行贿罪，向佛山市中级人民法院提起公诉。

被告人谢培忠及其辩护人提出：谢培忠等人不构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪，谢培忠犯罪团伙只是一个走私犯罪集团，将谢培忠当选为村委会主任作为所谓黑社会性质组织形成的时间没有事实及法律依据。

佛山市中级人民法院经公开审理查明：

（一）组织、领导、参加黑社会性质组织

自20世纪90年代开始，被告人谢培忠在广东省汕头市龙湖区新溪镇经营海边泳场、承包建筑工程，其胞兄被告人谢良中共同参与经营，开始积累了巨额财富。谢培忠又雇请被告人谢培光、郑静壮、谢培炮加入，逐渐形成稳定的利益团体。为牟取更大利益，垄断当地建筑工程，壮大势力及扩大影响力，2005年年初，谢培忠设法当选为汕头市龙湖区新溪镇西南村村委会主任，通过操纵选举等非法手段陆续安排多名亲信混人村“两委”，把持基层群众自治组织，并指使或者直接参与实施多起故意伤害、聚众斗殴等犯罪活动，抢占当地工程项目，自此标志着以谢培忠为组织者、领导者的带有黑社会性质的犯罪集团开始成型。尔后，谢培忠为了壮大势力，不断招揽同村的亲友、村委干部等人加入组织，被告人谢潮彬、谢文财等人先后加入。2016年3月，谢培忠为了实施走私护私违法犯罪活动，又许以丰厚报酬，不断吸收同村及周边的村民为组织成员，并招揽汕头市龙湖区新溪镇涂池村村委会主任被告人王海荣及其手下被告人王伟权等人加人，形成了以谢培忠为组织、领导者，以谢良中、谢文财、谢培炎、谢桂涛、谢潮彬、谢培光、郑淑平为骨干成员，谢树强、谢培炮、郑静壮、郑云光、蔡成忠、王海荣、王伟权、谢华锋、谢俊江、谢桂金等为积极参加者，施勤富、谢两足、黄秀雄、蔡建成、杨木成、谢景生、谢潮浩、谢春伟、谢创荣、王旭东、谢伟波、王冬歆、谢培劝、蔡镇雄、蔡汉卜、谢文锋、谢泽莹、谢燕萍、谢利浩、谢浩钿、谢燕彬和陈晓东（另案处理）等为一般参加者的黑社会性质组织。谢培忠为规范该组织的管理，订立“纪律”约束组织成员：（1）一级对一级负责，不能越级汇报情况，下级必须服从上级安排；（2）各司其职，不能打听其他工作岗位的情况，不能将集团的事情对外讲；（3）上岗工作不允许开小差、脱岗，不能喝酒，只能用对讲机、发放的手机联系；（4）不允许组织成员吸毒，吸毒要被开除；（5）组织成员的加入或者退出，必须经谢培忠批准。在该组织中，谢培忠作为组织者、领导者，对组织事务和成员具有全面的管理权；谢良中、谢文财、谢培炎等骨干成员在谢培忠领导下，除了多次参与暴力性、群体性的组织犯罪，还分别负责消化犯罪所得、人员招揽、管理、考勤、工资发放、内外联络、暴力实施、聚众造势、事后协调等，其余各被告人则在谢培忠或者骨干成员的直接管理下参与组织实施的违法犯罪活动。

被告人谢培忠犯罪组织成立后，先后实施了多起故意伤害、聚众斗殴、故意毁坏财物、聚众扰乱社会秩序、聚众冲击国家机关、寻衅滋事等暴力犯罪，为非作恶，欺压、残害群众；干扰、破坏党和国家机关的工作秩序，损害当地政府机关的执法权威；扰乱社会秩序，致使企业的正常生产、经营无法进行；利用国家工作人员的包庇和纵容，走私护私，盗采国家矿产，大肆攫取财富；谢培忠利用担任西南村主任及党委书记（2011年任村委书记）的便利，通过胁迫、威胁、恐吓、收集并组织填写空白选票等方法操纵选举，帮助组织成员在西南村“两委”担任主任、副书记、委员等职务，从而把持、控制基层自治组织。该组织在新溪镇及周边地区称霸一方，已经形成非法控制并造成重大影响，严重破坏当地经济、社会生活秩序，致使群众因害怕遭到打击报复，对组织成员的违法犯罪行为不敢举报。

以被告人谢培忠为组织者、领导者的黑社会性质组织形成后，实施的具体犯罪事实包括：故意伤害案三宗，致三人轻伤，两人轻微伤；三次持械聚众斗殴，致二人轻微伤；两次聚众冲击国家机关派出所及镇政府；聚众扰乱社会秩序一次，造成被害单位严重损失；故意毁坏财物一次，数额较大；长期替其他走私集团提供保护，收取保护费，获利超过1亿元，其间向走私集团购买走私人境的30株罗汉松、5株茶花树，偷逃应缴税额共计人民币494624.17元，并用同样方式购买国家禁止进出口的日本黑松12株；非法持有枪支仿六四手枪1支及40发子弹；非法采砂，牟取非法利益达400万元；寻衅滋事一次，致被害人轻伤；向国家工作人员行贿共计人民币335万元、港币10万元。

［（二）故意伤害的事实略。］

（三）聚众斗殴的事实

2005年，蔡慈雄将汕头市龙湖区新溪镇七合村白水围金鸿路东侧工业用地（现系汕头市创业混凝土有限公司所在地）的建筑工程交给被告人谢培忠承接。同年7月28日上午，新溪镇七合村村民谢名居等人因对七合村白水围一地块的招投标手续有异议，去到现场要求工地停工及解释。谢培忠得知情况后，伙同谢良中、郑静壮、“第仔”、“牛嘛”（后二人另案处理）等人去到现场，谢培忠从其驾驶的汽车后备厢拿出一把刀砍伤被害人谢名居，后谢良中、郑静壮、“第仔”、“牛嘛”等人用拳脚殴打谢名居，致谢名居受伤逃跑，其他七合村村民因害怕被打均逃离现场。案发后，谢培忠赔偿了谢名居人民币3万元。经鉴定，谢名居损伤构成轻微伤。

［（四）其他聚众斗殴事实及（五）聚众冲击国家机关、故意毁坏财物事实 略。

（六）聚众扰乱社会秩序、故意伤害的事实

2011年6月左右，中交厦门公司为承建汕头市东海岸新城新津片区，在汕头市新溪镇西南村坝尾成立了项目部开展工作。被告人谢培忠、谢良中为了从中交厦门公司获得工程，先后采用了以西南村村委会名义向中交厦门公司发出《停工通知书》、在项目部附近通道上挖坑和堆砌石头阻碍项目部车辆通行、打砸项目部多辆汽车等手段向中交厦门公司施压，仍未能如愿。2011年8月10日，被告人谢良中接到被告人谢培光的电话称其鱼塘涵管被压坏，意识到可借此机会向中交厦门公司展示其与被告人谢培忠在新溪片区的影响力从而与中交厦门公司谈判承接工程，遂指使被告人谢文财、谢培光带人去中交厦门公司借讨说法的名义闹事。谢文财、谢培光纠集郑淑平、谢培炮、谢华锋和谢文广（另案处理），于当日14时许驾车到中交厦门公司东海岸新城项目部，在项目部内，谢文财、谢培光、郑淑平、谢培炮、谢华锋、谢文广等人以鱼塘涵管被中交厦门公司的施工车辆压坏为借口要求赔偿损失，谈判未果后，谢文财等人动手殴打中交厦门公司员工黄永泉、曹道仁和蔡聪知等人。新溪边防派出所民警接报警后到场处警，但谢文财等人并未理会民警劝阻。在谢文财等人闹事的同时，谢桂涛、郑静壮、谢潮彬、谢俊江等聚集附近村民约上百人陆续到达项目部，其间项目部的监控摄像头被挪移，监控摄像设备的电源被掐断，有人高喊煽动性言语，还将处警民警强行抬离项目部办公室，场面一度失控。

蔡聪知在被殴打的过程中，随手捡起水果刀自卫，将殴打自己的谢文广腰部刺伤。为了报复蔡聪知，被告人谢文财、谢培光、谢培炮、郑淑平、谢华锋一起殴打蔡聪知，其中谢文财用木棒打中蔡聪知头部，致蔡聪知倒地昏迷不醒，急需送医院治疗。救治蔡聪知的救护车到场时，谢文财又煽动项目部外聚集的人员阻碍救护车进入，并伙同谢培光、郑静壮、谢俊江与部分在场人员合力阻拦救护车。被告人谢良中在得知上述情况后，也赶到项目部指挥村民围堵，并和被告人谢潮彬一起向中交厦门公司施压，要求中交厦门公司赔偿人民币15万元才同意放行救护车。中交（汕头）东海岸新城投资建设有限公司负责人被迫同意赔偿要求后，谢良中、谢培光、谢文财等人才允许在场围堵人员放行。至当日18时20分许，参与围堵的人员陆续离开项目部，围堵持续时间长达4小时。

上述事件造成了中交厦门公司东海岸新城项目部内的办公设备、施工设备、视频监控设备等财物被损毁，对员工心理和生活产生了极大负面影响，中交厦门公司的生产经营活动长时间内无法恢复正常。另外，中交厦门公司员工蔡聪知、曹道仁、黄永泉及新溪边防派出所民警均有不同程度受伤。经法医鉴定，蔡聪知属于轻伤一级。蔡聪知、黄永泉的受伤导致经济损失共计人民币93482.64元。案发后，蔡聪知、中交厦门公司出于稳定生产建设环境、避免同类型恶性事件再次发生的考虑，分别出具了《关于同意酌情从轻处理“8·10”涉事村民的意见》《关于同意不追究涉事者赔付责任的函》作为谢文财涉嫌故意伤害案的谅解材料。2012年11月23日，谢文财因打伤蔡聪知一事被汕头市龙湖区人民法院以故意伤害罪判处有期徒刑三年，缓刑四年。

（七）走私国家禁止进出口的货物，走私普通货物的事实

2013年8月，被告人谢培忠经与走私集团首要分子郑某明（另案处理）密谋后，决定利用谢培忠组织势力所控制的汕头市龙湖区新溪镇西南村新津河码头、汕头市澄海区坝头镇莱芜码头停靠走私船只，并安排该组织成员为运载走私货物的货车提供保护，按每护送一个集装箱走私货物收人民币5000元的标准收取走私集团保护费。2013年8月至2018年5月，该组织帮助郑某明走私集团走私冻品超过2万个集装箱，获利超过人民币1亿元。

［（八）其他非法持有枪支、弹药、非法采矿、寻衅滋事、行贿的事实略。］

广东省佛山市中级人民法院认为，被告人谢培忠等人组成的犯罪组织人数较多，有明确的组织、领导者，骨干成员固定；多次有组织地通过实施违法犯罪手段获取经济利益，具有较强的经济实力；多次以暴力、威胁手段，有组织地进行犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众；通过实施违法犯罪活动，并利用国家工作人员的包庇、纵容，称霸一方，已经对当地一定区域形成了非法控制，造成重大影响，严重破坏了经济、社会生活秩序。因此，谢培忠犯罪组织完全具备了我国《刑法》规定的黑社会性质组织的特征要件，谢培忠是该黑社会性质组织的组织者、领导者，其行为构成组织、领导黑社会性质组织罪，并依法对该组织所犯的全部罪行承担罪责……依照《中华人民共和国刑法》第二百九十四条第一款、第四款、第五款，第二百九十二条第一款，

第二百九十条第一款、第二款，第二百三十四条第一款，第二百七十五条，第一百五十一条第三款，第一百五十三条第一款，第一百二十八条第一款，第三百四十三条第一款，第二百九十三条第一款第（一）项，第三百八十九条第一款，第三百九十条，第六十九条，第二十五条，第二十六条，第四十七条，第五十二条，第五十三条，第五十五条，第五十六条，第五十九条，第六十四条；《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条等规定，判决如下：

4.被告人谢培忠犯组织、领导黑社会性质组织罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人全部财产；犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年九个月；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑五年六个月；犯聚众冲击国家机关罪，判处有期徒刑八年；犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；犯聚众扰乱社会秩序罪，判处有期徒刑五年；犯走私国家禁止进出口的货物罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五十万元；犯走私普通货物罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五十万元；犯非法持有枪支、弹药罪，判处有期徒刑一年六个月；犯非法采矿罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二百万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年；犯行贿罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十万元，决定执行有期徒刑二十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人全部财产。

（其他被告人判决情况略。）

一审宣判后，被告人谢培忠等人提出上诉。

广东省高级人民法院经二审审理认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，对各原审被告人定罪准确，量刑适当。审判程序合法。裁定驳回被告人谢培忠等人的上诉，维持原判。

二、主要问题

如何准确界定黑社会性质组织形成的标志性事件？

三、裁判理由

本案是一起具有重大社会影响的黑社会性质组织犯罪案件，涉及扫黑 16指导案例

除恶专项斗争十大重点领域中的三大领域，即“把持基层政权、操纵破坏基层换届选举”“在工程项目建设等过程中煽动闹事”“强揽工程、滥开滥采”。根据在案事实和证据，组织特征、经济特征、行为特征及危害性特征方面均符合《刑法》第二百九十四条的规定，应当认定为黑社会性质组织，这一点没有争议。本案的难点在于如何确定以被告人谢培忠为首的黑社会性质组织的时间起点。谢培忠等人实施犯罪时间跨度长，至2013年开始实施走私护私违法犯罪活动时，犯罪组织所具备的黑社会性质组织的四个特征已经十分明显，但如果认为该黑社会性质组织此时才刚刚形成，那么就无法全面、客观地反映该组织所造成的社会危害，谢培忠等人在此之前多次有组织实施的聚众斗殴、聚众冲击国家机关、故意伤害等犯罪就会被排除在组织犯罪之外，显然不符合实际。因此，确定黑社会性质组织的形成时间起点，对于准确认定相关犯罪的性质具有重要意义。

如果简单地理解法条，则一个犯罪组织只有在“四个特征”同时具备之时，才是真正形成黑社会性质组织之日，但这在司法实务中无法操作，不具有现实可能性。犯罪组织的形成、发展、壮大直至最终成为组织特征、经济特征、行为特征、非法控制特征典型完备的黑社会性质组织，是一个渐进的过程，往往没有明显的性质转变的时间节点。我们认为，认定一个犯罪组织属于黑社会性质组织，指的是它最终必须完全具备上述四个特征，但不能据此要求它在形成伊始就已然完全具备四个特征，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布的《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》（以下简称《指导意见》）第六条实际上也体现了这一精神。根据该条规定，对于黑社会性质组织的形成时间，有成立仪式的看成立仪式，无成立仪式的看标志性事件，无标志性事件的就看首次有组织犯罪。之所以将成立仪式（或者类似活动）作为最优先确定的判断依据，是因为此类行为可以直接表明犯罪分子已经按照共同的不法宗旨或意图纠合在一起，并且初步确定了组织的层级架构和运行方式，尽管此时可能还不具备一定经济实力或者还未形成具体的危害后果，但如果之后该犯罪组织经过发展、升级已经具备《刑法》第二百九十四条规定的四个特征，则可以将成立仪式发生的时间点作为黑社会性质组织形成的时间起点。标志性事件与成立仪式有类似的作用和效果，在没有成立仪式（或者类似活动）的情况下，可以将该事件作为判断时间起点的依据。比较《指导意见》第六条中规定的三种审查判断依据，第三种情形（“组织者、领导者与其他组织成员首次共同实施该组织犯罪活动的时间”）在执法办案时运用最多，但成立仪式、标志性事件的优势在于相对更加明确、直观，在司法实践中一般不会引起争议。

成立仪式，是一种意图明确、行为具体的客观事实，判断起来最为简单，而标志性事件的认定则要相对复杂一些，需要司法工作人员结合具体案件事实和证据综合判断。所谓标志性事件，顾名思义，是指具有显著特征并使主体易于识别的事件，《指导意见》第六条中对标志性事件作了进一步限定，“足以反映其初步形成非法影响”。结合司法实践情况，在黑社会性质组织犯罪的语境下，标志性事件不仅包含对涉案犯罪组织树立恶名、排除竞争等具有重要影响的违法犯罪活动，也包括反映涉案犯罪组织实力壮大，已初步形成较稳定获利来源的重大事件，如为涉足某一行业或领域而成立公司、企业等经济实体，还包括能够反映涉案犯罪组织已经具备一定社会影响的重大事件，如捞取政治光环、把控基层政权、获取政治资本等。我们认为，在甄别、确定标志性事件时，至少应当从以下三个方面来分析判断：第一，该事件一般是组织、领导者亲自组织或直接参与实施的违法犯罪事实或者其他重大事件；第二，该事件对于涉案犯罪组织进一步发展做大或者在一定区域或行业内开始初步形成非法影响具有明显作用，客观上为该组织实施后续违法犯罪活动打下基础；第三，标志性事件一般发生在首次有组织犯罪之前或者本身就是首次有组织犯罪。

本案中，以被告人谢培忠为首的黑社会性质组织未举行成立仪式，因此，在认定该组织形成时间的问题上，需要首先明确该案中有无标志性事件，如果没有，则应确定首次组织犯罪发生于何时。本案审判过程中，有观点认为谢培忠等人于2005年7月为争抢工程项目而组织实施的聚众斗殴案件应为标志性事件，该黑社会性质组织的形成时间应从此时起算。该观点最终未被采纳，主要考虑是：尽管该起聚众斗殴犯罪是谢培忠为组织利益而亲自组织实施，且影响恶劣，客观上起到了为该黑社会性质组织进一步“扬名立万”的作用，带有标志性事件的部分特点，但通观全案，可以发现谢培忠犯罪组织在当地形成初步的重大影响并非始于本次犯罪。西南村村民郑传兴、谢俊兴、卓奕树、庄楚雄等人的证言以及被告人谢文财、郑静壮、蔡成忠、谢培炮、郑云光等人的供述均证明，谢培忠等人通过贿买选票、威胁恐吓等手段操纵选举和村委会，使该组织能够在当地树立恶名并建立庞大关系网，组织成员肆意妄为，出事后可以通过关系“摆平”，进而发展到敢于封锁道路走私的程度，而当地村民遭受欺压、残害后，因害怕打击报复不敢举报或者举报无果。由此可见，早在2005年年初，谢培忠当选村委会主任并安插组织成员进人“村两委”之时，该犯罪组织即已把持了基层组织政权，在当地广为人知并对群众形成威慑。谢培忠犯罪组织的规模、势力之所以能够在此后迅速壮大，均与把持基层政权密切相关。此外，经审理查明，本案首次的组织犯罪并非此起聚众斗殴，而应当是2005年5月组织成员郑云光、谢桂涛、郑淑平持刀砍伤西南村村民谢维平的故意伤害案（经谢培忠、谢潮彬出面“协调”，被害人一方到公安机关销案）。如果将2005年7月的聚众斗殴案视为黑社会性质组织的时间起点，则无法完整评价2005年5月故意伤害案的性质与危害。

综上，法院审理后认为，将被告人谢培忠于2005年年初通过不法手段当选为村主任认定为该黑社会性质组织形成的标志性事件更加符合本案实际情况，不仅能够突出谢培忠黑社会性质组织把持农村基层组织、操纵破坏基层换届选举、欺压、残害村民，破坏社会管理秩序的违法犯罪特点，而且可以更加全面地评价该组织所造成的严重社会危害。

（撰稿：广东省高级人民法院陈小飞刘锦平

审编:最高人民法院刑三庭周川）

［第1356号］龚品文等人组织、领导、参加黑社会性质组织案——如何准确把握黑社会性质组织行为特征中对“软暴力”的强度要求以及“占股分利”模式下的组织特征

一、基本案情

被告人龚品文，男，1981年12月27日出生。2005年8月9日因限制他人人身自由被行政拘留七日；2008年9月11日因为赌博提供条件被罚款人民币500元、收缴提供赌博用资金人民币4万元和违法所得人民币21000元；2010年7月30日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑八个月，缓刑一年。 2018年5月23日因本案被逮捕。

被告人刘海涛，男，1980年7月24日出生。2008年9月11日因为赌博提供条件被行政拘留十五日，并处罚款人民币3000元、收缴提供赌博用资金人民币10300元和违法所得人民币1200元。2018年4月19日因本案被 捕。（其他被告人的基本情况略。）

江苏省常熟市人民检察院以被告人箕品文、刘海涛、马海波、王海东、越杰、王德运、陈春雷、崔海华、梁立志分别犯组织、领导、参加黑社会性质组织罪，开设赌场罪，寻衅滋事罪，非法拘禁罪，侵犯公民个人信息罪，窝藏罪，故意伤害罪，强迫交易罪，诈骗罪，敲诈勒索罪，聚众斗殴罪，向常熟市人民法院提起公诉。

被告人龚品文辩称其不构成组织、领导黑社会性质组织罪；其辩护人提出：龚品文从未发起、创立组织，其和刘海涛仅是合作关系，股份可随意退出，对成员没有过分制约，本案组织并不完全具备四个特征，没有达到称霸一方，形成非法控制的影响后果，龚品文不构成组织、领导黑社会性质组织 罪。被告人刘海涛及其辩护人提出：刘海涛的行为不构成领导黑社会性质组织罪。

江苏省常熟市人民法院经审理查明：

（一）组织、领导、参加黑社会性质组织的事实

自2013年以来，被告人龚品文、刘海涛在常熟市从事开设赌场、高利放贷活动，并主动结识社会闲杂人员，逐渐积累经济实力。自2014年7月起，龚品文、刘海涛组织被告人马海波、赵杰、王海东、王德运、陈春雷等人，形成了以龚品文、刘海涛为首的较为稳定的犯罪组织，并于2015年4月间实施了首次有组织犯罪。2016年下半年、2017年8月被告人梁立志、崔海华分别加 人。该组织人数众多，组织者、领导者明确，骨干成员固定。被告人龚品文为该组织的组织者、领导者；被告人刘海涛为该组织的领导者；被告人马海波、赵杰、王海东、王德运、陈春雷等人为骨干成员；被告人崔海华、梁立志等人为一般参与者。该组织内部分工明确，龚品文、刘海涛负责决策和指挥整个组织的运转；马海波、赵杰、王海东、王德运、陈春雷受龚品文、刘海涛的指派开设赌场谋取利益，并在赌场内抽取“庄风款”、放水、记账，按照龚品文、刘海涛的指派为讨债而实施非法拘禁、寻衅滋事、敲诈勒索、强迫交易等违法犯罪行为，崔海华、梁立志参与寻衅滋事违法犯罪行为。

该组织为规避侦查，强化管理，维护自身利益，逐步形成了“红钱按比例分配”“放贷本息如实上报，不得做手脚”等不成文的规约，对成员的行动进行约束。在借款时使用同伙名义，资金出借时留下痕迹，讨债时规避法律。建立奖惩制度，讨债积极者予以夸奖，讨债不积极者予以训斥。

该组织通过有组织地实施开设赌场、高利放贷等违法手段聚敛资产，具有较强的经济实力。其中，该组织通过开设赌场非法获利的金额仅查实的就达人民币300余万元。另外，在上述被告人处搜查到放贷借条金额高达人民币4000余万元，资金流水人民币上亿元。对非法手段聚敛的财产进行分配；对组织的违法犯罪活动支出，如购买GPS等装备，因讨债被砸坏汽车玻璃以及被刑事拘留后聘请律师的费用按照比例分担。

该组织为维护其非法利益，以暴力、威胁等手段，有组织地实施了开设赌场、寻衅滋事、非法拘禁、强迫交易、敲诈勒索等违法犯罪活动，在讨债过程中通过安装GPS定位器非法获取公民个人信息，为非法获取利益长期实施“软暴力”行为，给被害人和有关群众形成了心理强制，为非作恶，欺压群众，严重破坏社会治安，妨害社会管理秩序，在常熟市原虞山镇、碧溪街道、东南街道、古里镇、辛庄镇、梅李镇、沙家浜镇、海虞镇、支塘镇、尚湖镇及周边地区造成了重大的社会影响。

［（二）具体犯罪事实略。］

江苏省常熟市人民法院认为，被告人龚品文、刘海涛等人聚集形成较稳定的犯罪组织，有组织地通过违法犯罪活动获取经济利益并用以支持该组织的活动，同时以暴力、威胁或者其他手段，有组织地进行开设赌场、寻衅滋事、非法拘禁、敲诈勒索等违法犯罪活动，为非作恶，欺压群众，严重破坏经济、社会生活秩序，造成了重大影响，其行为已构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪。各被告人另构成开设赌场罪、寻衅滋事罪、非法拘禁罪……依照《中华人民共和国刑法》第二百九十四条等相关规定，判决如下：

1.被告人龚品文犯组织、领导黑社会性质组织罪，判处有期徒刑七年六个月，剥夺政治权利二年，并处没收个人全部财产；犯开设赌场罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑五年；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑二年三个月；犯窝藏罪，判处有期徒刑一年；犯强迫交易罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑二十年，剥夺政治权利二年，并处没收个人全部财产。

2.被告人刘海涛犯领导黑社会性质组织罪，判处有期徒刑七年，剥夺政治权利二年，并处没收个人全部财产；犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币八万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑四年九个月；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年九个月；犯强迫交易罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币二万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十八年，剥夺政治权利二年，并处没收个人全部财产。

（其他被告人判决情况略。）

一审宣判后，被告人龚品文、刘海涛等人不服，提出上诉。

江苏省苏州市中级人民法院经审理认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。各上诉人的上诉理由不能成立。故裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

（一）如何根据“欺压、残害群众”的内在要求准确把握黑社会性质组织行为特征中对“软暴力”的强度要求？

（二）如何认识“占股分利”模式下的组织特征？

三、裁判理由

（一）如何把握黑社会性质组织“软暴力”的强度要求

在《刑法》第二百九十四条第五款规定的黑社会性质组织的四个特征中，行为特征（暴力性特征）是一项极为重要的判断标准。所谓“行为”，是指黑社会性质组织为增强组织实力，扩大非法影响，攫取非法利益而有组织、有目的实施的一系列具体违法犯罪活动，这些违法犯罪活动不仅本身构成黑社会性质组织的“行为特征”，而且为判断黑社会性质组织的“危害性特征”提供重要参考。实践中，一般不会将一个行为特征不明显，未造成严重危害后果的犯罪组织认定为黑社会性质组织，因此，对行为特征中违法犯罪活动强度的把握是实践中判断一个犯罪组织是否成立黑社会性质组织的一项重要考量内容。

2018年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合印关的《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》（以下简称“两高两部”《指导意见》）明确指出，黑社会性质组织实施的违法犯罪活动包括非暴力性的违法犯罪活动，但暴力或以暴力相威胁始终是黑社会性质组织实施违法犯罪活动的基本手段，并随时可能付诸实施。暴力、威胁色彩虽不明显，但实际是以组织的势力、影响和犯罪能力为依托，以暴力威胁的现实可能性为基础，足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制或者足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全或者影响正常生产、工作、生活的手段，属于《刑法》第二百九十四条第五款第（三）项中的“其他手段”，包括但不限于所谓的“谈判”、“协商”、“调解”以及滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等手段。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》也明确规定，“软暴力”手段属于《刑法》第二百九十四条第五款第（三）项“黑社会性质组织行为特征”以及2018年“两高两部”《指导意见》第十四条“恶势力”概念中的“其他手段”。

该规定在2009年最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》（以下简称2009年《纪要》）、2015年最高人民法院印发《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称2015年《纪要》）的基础上进行了扩大解释，前后几份规范性文件虽然均将“硬暴力”及“软暴力”作为黑社会性质组织实施违法犯罪活动的手段，但2015年《纪要》特别强调“在黑社会性质组织所实施的违法犯罪活动中，一般应有一部分能够较明显地体现出暴力或以暴力相威胁的基本特征”。与之不同的是，2018年“两高两部”《指导意见》对于这种暴力性特征予以淡化，而将足以对他人产生心理强制的行为均作为黑社会性质组织的行为特征。因此，实践中把握黑社会性质组织所实施的“软暴力”的强度应以相关行为是否足以对群众造成实质性的心理强制为根本落脚点，具体来说，可以从以下几方面进行把握。

1.黑社会性质组织实施的“软暴力”应具有长期性

正如贝卡利亚所言：“我们的精神往往更能抵御暴力和极端的但短暂的痛苦，却经受不住时间的消磨，忍耐不住缠绵的烦恼，因为，我们可以暂时地自我收缩以抗拒暴力和短暂的痛苦。然而，这种强烈的伸缩性却不足以抗拒时间与烦恼的长期和反复的影响……”由此看来，一方面，在施加心理强制强度方面，“软暴力”本身可以带来不逊于“硬暴力”的效果；另一方面，也要承认，“软暴力”的暴力程度不及“硬暴力”，仅实施数量较少的“软暴力”行为是很难给他人造成心理强制，进而达到欺压、残害群众的程度。与“硬暴力”给当事人直接带来肉体损害或疼痛不同，通过“软暴力”施压主要是给被害人施加精神折磨，这种精神折磨要达到精神压制的程度需要时间的积累，是一个由量变到质变的过程。因此，“软暴力”行为的强度与危害影响要达到与“硬暴力”同质化的程度需要相当量的积累。

2.黑社会性质组织实施的“软暴力”一般应具有多样性

在黑社会性质组织犯罪中，受害群众所遭受的心理压力来自多个方面，一方面，由于“软暴力”本身的暴力、威胁色彩不够明显，手段强度不及“硬暴力”，因此仅实施单一手段的“软暴力”行为，往往不足以对受害群众施加强烈的心理压制；另一方面，手段单一的“软暴力”行为不足以体现黑社会性质组织的犯罪能力，违法犯罪手段单一往往说明犯罪组织发展尚不成熟，势力尚未壮大，组织较为涣散，犯罪能力不强，尚不足以使受害群众产生足够强烈的心理恐惧，难以达到足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全或者影响正常生产、工作、生活的暴力强度，不能满足成立黑社会性质组织所要求具备的行为特征。

3.黑社会性质组织实施的“软暴力”应体现出明显的组织性特征

黑社会性质组织之所以能够严重危及人身财产安全或者影响正常生产、工作、生活，成为社会毒瘤，就在于其具有明显的组织性，这是黑社会性质组织犯罪区别于一般单纯犯罪最显著的特点，也是组织、领导、参加黑社会性质组织行为本身就具备刑事可罚性的逻辑基础。一方面，组织性是黑社会性质组织具备较强犯罪能力的重要保障，如果相关“软暴力”行为无法体现出组织策划、团体协作、分工实施等组织性特征，表明相关“软暴力”行为具有一定的自发性、随意性，由于“软暴力”行为本身暴力强度不够，如果缺少组织痕迹，零散实施，则必然难成气候，无法达到与黑社会性质组织相称的暴力强度；另一方面，行为的组织性也是黑社会性质组织能够通过违法犯罪活动给受害群众施加心理威慑的重要依靠，正是通过组织性的体现，使受害群众认识到自身所面临的不法侵害不是来源于单纯的个人，而是来源于一个缜密组织，才更加放大了心理恐惧。虽然面临的“软暴力”行为暴力特征不明显，但因为感知到行为的组织性，使受害群众更加容易丧失与违法犯罪行为进行对抗的理性与信心，陷入心理受强制的境地，达到黑社会性质组织的犯罪目的。实践中，一般可以从多人实施、统一着装、显露文身、特殊标识等特征加以判断，也包括其他各种以明示或者暗示方式，足以使对方感知相关行为组织性的行为。

4.黑社会性质组织实施的“软暴力”应有能够直接构成犯罪的行为，并造成明显的实害后果

由于“危害性特征”本身就是判断一个犯罪组织能否成立黑社会性质组织的重要方面，因此，对于以实施“软暴力”为主要行为特征的涉黑组织来说，必然要求其实施“软暴力”已经造成了足够严重的危害后果。对于危害性特征的把握，2018年“两高两部”《指导意见》规定的八种情形，主要包括致使多名合法利益遭受犯罪或者严重违法活动侵害的群众不敢通过正当途径维护权益；对一定行业的生产经营形成垄断，或者对涉及一定行业的准人、经营、竞争等经济活动形成重要影响；致人重伤或致多人轻伤；通过违法犯罪活动敛财数额巨大；干扰、破坏正常生产经营造成重大损失；严重干扰、破坏党政机关和基层群众自治组织的工作秩序等。由于“软暴力”行为暴力特征本身不够明显，要评价实施“软暴力”的严重后果，一般按照实施“软暴力”行为造成上述两种以上危害后果来进行把握比较妥当。另外，为体现黑社会性质组织行为的暴力性特征和对群众造成心理威慑的强度，在“软暴力”行为中，应有能够直接构成犯罪的部分，而不能全部都只是单纯的违法行为。

需要特别指出的是，黑社会性质组织实施的“软暴力”与“硬暴力”不是泾渭分明，互相排斥的关系，而是互相包容，随时转化的关系。“软暴力”与“硬暴力”都是黑社会性质组织为实现组织利益而采用的手段，其目的是相同的，给群众造成心理压制的后果也是相同的。在具体实施过程中，很难精准把握行为的强度界限，因此，“软暴力”会随时向“硬暴力”转化，黑社会性质组织成员对此应有明确认识且并不排斥。

具体到本案，该犯罪组织及其成员利用开设赌场、非法高利放贷等手段快速聚敛大量财富，并利用组织势力和形成的便利条件，在几年的时间里通过“软暴力”手段实施了大量寻衅滋事、非法拘禁、强迫交易、敲诈勒索等违法犯罪活动。其中，寻衅滋事行为仅认定的就多达120余起，非法拘禁10起，这些行为均系组织成员为确立强势地位、实现非法债权、谋取经济利益、维护非法权威，按照组织惯常的行为模式与手段所实施，间接造成1名受害人因受逼迫跳楼身亡，3家企业停产，直接致使20余名被害人不敢报案或有家难回，逼迫两名受害群众变卖房产，另有两人在长期的心理压制下罹患抑郁症。这些“软暴力”违法犯罪行为波及常熟市十余个街道，其中多起寻衅滋事因持械或造成轻伤以上后果直接构成犯罪，在非法拘禁、强迫交易和敲诈勒索行为中，绝大部分直接构成犯罪，实害后果非常明显。另外，本案中大部分违法犯罪活动都系经谋划后结伙实施，组织成员多人出场摆势，长期实施各种纠缠滋扰及打砸毁坏财物行为，相关“软暴力”行为因处理难、打击难，使许多受害人产生报警也无济于事的绝望心理，该组织还通过在派出所、看守所等处的造势行为，降低司法机关公信力，变相给群众施加心理强制。可以说，通过实施一系列有组织的“软暴力”行为，其对受害群众施加的心理强制程度已与“硬暴力”无异，已经符合黑社会性质组织的行为特征。结合该组织的组织、经济及危害性特征，将其认定为黑社会性质组织是正确的。（二）如何认识“占股分利”模式下的组织特征

随着时代的发展，黑社会性质组织的内部组织模式也出现了一些新的变化，在司法实践中发现，与以往靠直接给予金钱或物质奖励来豢养成员，鼓动犯罪的做法不同，在一些公司化或准公司化运作的黑社会性质组织中，采用“占股分利”方式来纠合组织成员，维系组织框架的现象越来越普遍。所谓“占股分利”，类似于现代公司治理结构中的“股权激励”，是指组织内部成员按照占股比例来对犯罪收益进行分配，组织的领导者通过掌握股权分配比例来实现对组织成员的控制和奖惩。在该种模式下，由于犯罪后果与个人收益紧密相关，往往更能调动组织成员的犯罪积极性，其内部组织结构也更为稳定。

本案中，各组织成员参股放贷，而被告人龚品文、刘海涛作为该黑社会性质组织的组织者、领导者，对参股人员及比例具有决策权。在非法放贷过程中，由于组织成员系互相占股出资及分利，故组织人员利益相互交织，关系日趋紧密，架构不断成熟，各组织成员对所谓“替谁帮忙、找谁商量”均有明确认识。且无论组织中哪些成员前去实施违法犯罪活动，相关非法利益的实现均惠及全体出资的组织成员，形成了明显的组织利益。在组织架构中，以是否掌握股权分配权为参照，可以发现首要分子非常明显；以是否占股及占股比例大小为参照，可以发现骨干成员基本固定，人员规模逐渐增大。综上，“占股分利”只是涉黑组织准公司化运营的一个幌子，其本质为纠合组织成员，形成共同利益，对保持组织正常运转起到重要作用，是黑社会性质组织组织特征的一个重要体现。综上，本案认定该组织有一定规模，人员基本稳定，有明确的组织者、领导者，骨干成员固定，内部层次分明是有事实依据的。

（撰稿：江苏省苏州市中级人民法院李秀康

审编:最高人民法院刑三庭周川）

［第1357号］方悦等人组织、领导、参加黑社会性质组织案“套路贷”黑社会性质组织的司法认定

一、基本案情

被告人方悦，男，1992年9月20日出生。2017年9月22日被逮捕。

被告人徐前真，男，1985年5月23日出生。2017年9月22日被逮捕。

（其他被告人、被告单位基本情况略。）

江苏省无锡市锡山区人民检察院以被告人方悦、徐前真、方阳阳、方明喜、方修东、曹全、廖本波、陈宝红、单有君、陈奇、方志明、李国辉、秦文春、王国启、岳一超、岳翠玖、牛绪永、王守影、蔡祥雷、单宝君、胡月、宋立明、孙成来、李磊、李国旗、许豆豆、方志响、方贺全、方贺军、方明柱、胡猛、方志友、陈少东、曹坤红、庞雨停、王立豹、方克飞、岳文保、被告单位无锡市乾宏信息咨询服务有限公司等分别犯组织、领导、参加黑社会性质组织罪，非法拘禁罪，敲诈勒索罪，寻衅滋事罪，侵犯公民个人信息罪，向无锡市锡山区人民法院提起公诉。

被告人方悦、徐前真及其辩护人提出的辩护意见主要是：方悦、徐前真系合法投资并经营乾宏公司等公司开展小额贷款业务，没有对当地的小额贷款行业形成垄断、控制，也没有欺压、残害群众，方悦、徐前真的行为不构成组织、领导黑社会性质组织罪。

无锡市锡山区人民法院经审理查明：

（一）组织、领导、参加黑社会性质组织的事实

2016年2月至2017年8月间，被告人方悦、徐前真利用无锡市乾宏信息咨询服务有限公司（以下简称乾宏公司）、无锡海嘉投资有限公司（以下简称海嘉公司）、乾府公司、无锡市乾多多投资有限公司、无锡乾友投资有限公司（以下简称乾友公司）、无锡乾富投资有限公司（以下简称乾富公司）、无锡市万友投资有限公司（以下简称万友公司）七家公司结成“乾”字头公司联盟，假借民间小额贷款之名，通过“签订虚假借据收据”“肆意认定违约”等方式，采用非法拘禁、敲诈勒索、寻衅滋事、纠缠、滋扰、恐吓等手段实施“套路贷”犯罪。被告人方悦、方阳阳、方明喜、方修东等人招揽被告人陈宝红、方志明、胡月、宋立明、孙成来等安徽省颍上县十八里铺镇的老乡及社会闲散、刑满释放人员，在各“乾”字头公司内部成立“贷后部”进行非法催讨，逐步形成了以方悦、徐前真为组织、领导者，以方阳阳、方明喜、方修东、曹全、廖本波为积极参加者，被告人陈宝红、单有君、陈奇、方志明、李国辉、秦文春、王国启、岳一超、岳翠玖、牛绪永、王守影、蔡祥雷、单宝君、胡月、宋立明、孙成来、李磊、李国旗、许豆豆、方志响、方贺全、方贺军、方明柱、胡猛、方志友、陈少东、曹坤红、庞雨停、王立豹、方克飞、岳文保等数十人为一般参加者的黑社会性质组织。该黑社会性质组织骨干成员固定、层级结构明确，盘踞在无锡市市中心梁溪区一带，并涉足江阴、宜兴等地，人数众多、资金雄厚、势力庞大，组织成员均遵守组织、领导者制定的规章、纪律，实施了非法拘禁、敲诈勒索、寻衅滋事、恐吓、威胁、强行人住、喷漆、堵门锁、滋扰、纠缠等违法犯罪活动，攫取了高额非法利益，对借款人、亲属及周围邻居造成了心理强制和不安影响，使人民群众的合法利益遭受重大侵害，在持续性时间段内严重破坏了无锡、江阴、宜兴一定区域内的社会生活秩序和经济秩序，在各地造成了恶劣的社会影响。

（二）非法拘禁的事实

2017年3月至8月间，被告人方悦、徐前真利用乾宏、海嘉、乾府等公司非法经营零用贷等小额贷款业务，并通过成立专门的贷后部门催讨非法债务而谋利，被告人方阳阳、方明喜、方修东通过乾友、万友、乾富公司和方悦、徐前真的公司结成小联盟，共同催讨，将被害人强行带走后看管在酒店房间、公司办公室等地，采用威胁恐吓、殴打、限制人身自由等手法向被害人逼要非法债务。涉案11名被害人被非法拘禁短则日余，长则11天，其间，各被告人或言语威胁、或暴力殴打、或体罚、或虐待，逼迫被害人偿还虚增债务。 

（具体非法拘禁的事实略。）

（三）敲诈勒索的事实

2016年4月至2017年8月间，被告人方悦、徐前真利用乾宏、海嘉、乾府等公司非法经营零用贷等小额贷款业务，并通过成立专门的贷后部门催讨非法债务而谋利，被告人方阳阳、方明喜、方修东通过乾友、万友、乾富公司和方悦、徐前真的公司结成小联盟，共同催讨，采用非法限制人身自由、殴打、威胁、滋扰等手法，持远高于被害人实际借款金额的“高条”（虚增债务）向被害人及其亲属逼要非法债务，从被害人及其亲属处索得钱款。方悦、徐前真等从十余名被害人及其家属处共敲诈勒索钱财120余万元。

（具体敲诈勒索的事实略。）

（四）寻衅滋事的事实

2017年7月至8月间，被告人方悦、徐前真在经营乾宏、海嘉、乾府等公司期间，违法向个人放贷并通过成立专门的贷后部门催讨非法债务而谋利，被告人方阳阳、方明喜、方修东通过乾友、万友、乾富公司和方悦、徐前真的公司结成小联盟，向被害人共同催讨非法债务。

2017年7月20日至8月9日左右，被告人廖本波、陈宝红、单有君、王国启、方阳阳、胡月、孙成来、方志响、方贺军、方贺全等人在乾宏、海嘉、乾友、万友公司负责人的安排下，以王袁伟向海嘉公司还款逾期违约，即在乾宏、万友、乾友等公司的借款也违约为由，至无锡市锡山区羊尖镇被害人王袁伟开办的烤漆厂，轮流在办公室看管王袁伟，采用汽车堵厂门、言语威胁、殴打等方式，持“高条”向王袁伟逼要非法债务，严重影响该厂的正常生产经营。其间，王袁伟因害怕个人生活和烤漆厂的正常运作受到影响，被迫从厂内采购生产用品的货款中紧急挪用了29000元支付给陈宝红，并按照四家公司的要求，被迫签下了9万元的虚假“借条”（含“高条”和催讨费用）。

2017年8月5日晚至次日凌晨，被告人廖本波、陈宝红、李磊、方志响、方贺军等人将被害人周亚中带至无锡市梁溪区五河苑旁小树林内，对周亚中拳打脚踢、扇巴掌，持“高条”向周亚中逼要债务，要求周亚中承认虚增的17万元债务，凌晨3时许，周亚中才乘隙逃走。经鉴定，周亚中左侧第4根、第5根肋骨骨折，构成轻伤二级。

（其他寻衅滋事的事实略。）

（五）侵犯公民个人信息的事实

2015年至2017年间，被告人徐前真在经营乾宏公司期间，为了拓展公司电销借贷业务，先后以索要、购买、交换等方式从路愉佳、何冠佳、彭新、荣舟涛、金华等人处非法获取公民个人信息，并交由公司业务员拨打电话推销公司借贷产品，涉案公民个人信息共计301000余条。

（其他具体事实略。）

无锡市锡山区人民法院认为，被告人方悦、徐前真为了称霸一方，获取非法经济利益，组织、领导被告人方阳阳、方修东、方明喜、廖本波、陈宝红、单有君、陈奇、方志明、李国辉、秦文春、王国启等人，有组织地实施了非法拘禁、敲诈勒索、寻衅滋事等一系列违法犯罪活动，为非作恶，欺压残害群众，逐步形成以方悦、徐前真为组织、领导者，骨干成员基本固定，人数众多，有较为明确的分工和组织纪律，通过违法放贷、非法催讨债务获取高额经济利益，具有一定经济实力的犯罪组织。各被告人明知该组织以实施违法犯罪为主要活动，仍参与其中，通过暴力、软暴力手段进行非法催讨而获利，应根据各自的实际行为分别认定构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪。各被告人根据在犯罪组织中地位、作用、具体的犯罪行为，另分别构成非法拘禁罪、敲诈勒索罪、寻衅滋事罪……依照《中华人民共和国刑法》第二百九十四条第一款、第四款、第五款，第二百三十八条第一款、第三款，第二百五十三条之一，第二百七十四条，第二百九十三条第一款，第二十五条第一款，第二十六条，第六十七条第三款，第六十九条，第五十六条，第五十九条第一款，第六十四条及《最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款、第七条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条、第五条、第十二条之规定，判决如下：

1.被告人方悦犯组织、领导黑社会性质组织罪，判处有期徒刑九年，剥夺政治权利二年，并处没收个人全部财产；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑二年三个月；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年，决定执行有期徒刑十九年，剥夺政治权利二年，并处没收个人全部财产。

2.被告人徐前真犯组织、领导黑社会性质组织罪，判处有期徒刑七年，剥夺政治权利一年，并处没收个人全部财产；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年九个月；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年；犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元，决定执行有期徒刑十八年，剥夺政治权利一年，并处没收个人全部财产。

（其他被告人、被告单位的判决情况略。）

一审宣判后，被告人方悦、徐前真、王国启、曹全以其行为不构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪为由，向无锡市中级人民法院提出上诉。

无锡市中级人民法院经审理认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。各上诉人及辩护人的上诉理由和辩护意见均不能成立。故裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

如何准确认定“合法公司”外衣下涉“套路贷”黑社会性质组织的特征？

三、裁判理由

随着社会的不断发展，黑社会性质组织也呈现出了较多新的样态。与传统黑社会性质组织惯常实施的打架斗殴、争抢地盘、收取保护费、欺行霸市、强取豪夺等违法犯罪行为不同的是，当前的黑社会性质组织呈现出表面合法化、手段隐蔽化、控制科学化等特征。本案中以被告人方悦为首的犯罪组织即是一例。该犯罪组织的行为人着眼于通过“套路贷”攫取高额经济利益，成立公司以取代传统的“帮会”，并以“合法公司”作为外衣，以公司下设的各个部门取代“堂口”，以向组织成员发放工资取代“生活费”，甚至重视对组织成员进行专门的培训，以便逃避法律的制裁。在具体实施犯罪活动时，行为人通过让被害人出具书面材料、拍照、拍摄视频等各种方式，以掩盖行为的非法性，使犯罪行为极具隐蔽性、欺骗性、模糊性。在本案的审理过程中，如何准确界定以方悦为首的犯罪组织的性质问题，需要紧密结合黑社会性质组织的四个特征加以分析。

（一）重点从对组织成员的控制来把握“组织特征”

黑社会性质组织的组织特征是指形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定。2009年最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发的《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》（以下简称2009年《纪要》）、2015年最高人民法院印发的《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称2015年《纪要》）以及2018年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部印发的《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》（以下简称2018年《意见》）中，对于黑社会性质组织的成立时间、成员人数及组织纪律等方面进行了补充。鉴于黑社会性质组织的发展是一个渐进的过程，故不宜作出“一刀切”的规定。组织形成后，在一定时期内持续存在，就应当认定为“形成较稳定的犯罪组织”，而对于组织纪律、活动规约，应当结合制定、形成相关纪律、规约的目的与意图来进行审查判断，凡是为了增强实施违法犯罪活动的组织性、隐蔽性而制定或自发形成，并用以明确组织内部人员管理、职责分工、行为规范、利益分配、行动准则等事项的成文或不成文的规定、约定，均可认定为黑社会性质组织的组织纪律、活动规约。

本案中，组织成员对外以公司员工自居，在庭审中称自己只是在公司打工，并没有举办过各类人会仪式，从公司离职也没有明确的限制条件。表面看来，被告人方悦等人成立的公司对员工的管理符合人力资源市场的一般规律，具有形式上的合法性。但从本质上看，该组织通过等级制度、工作纪律和奖惩规则对成员存在隐秘的控制，这是该组织之所以被认定为“较稳定的犯罪组织”的主要原因。具体而言：（1）设立严明的等级制度。该组织内设立专门负责非法催讨的贷后部，贷后部设组长，组织成员按照组长的派单，两人一组上门催讨，组长可对具体催讨行为进行安排、指挥，催讨所得钱款交给贷后部组长，由组长交给公司负责人，公司负责人根据提成规则将提成钱款交给组长，再由组长向组员分发提成。（2）规定明确的催讨行为规则。方悦、徐前真等人商议制定了专门的“贷后管理十个严禁”“保密承诺书”；要求组织成员在催讨时需拍摄喷漆、堵门锁、高音喇叭喊话的照片、视频，并发送到公司微信群中向公司负责人或组织领导者汇报工作；规定催讨人员要对被催讨的客户负责，若在看管期间客户逃跑，催讨人员个人需负担客户的债务；还规定“一人一地看管时间不超过24小时”、要“轮流、换地看管”“打人不能打出明显外伤引起警方的注意或给公司造成不必要的麻烦”等，以便逃避法律制裁。（3）制定有效的奖惩措施。该组织规定，催讨利润由公司与催讨人员六四分成或五五分成，催讨数额和分成数额挂钩，以激励催讨人员穷尽各种手段尽力催讨；组织为催讨人员配备催讨所用的汽车、喷漆灌、胶水、伸缩棍，报销油费和看管人员所支出的住宿费；要求组织成员缴纳押金，对于泄露客户信息等影响公司利益的，则予以罚款等处罚。

传统的黑社会性质组织对成员的控制主要通过建立等级制度、制定严格的组织纪律和奖惩规则来展开，而通过高薪来豢养专业的催讨人员，通过等级制度和纪律规则确保对组织成员行为的控制，通过掌握利益分配权力来防止组织成员的背叛，尽管手段方法发生些许变化，但其维护组织严密性、稳定性的效果相同。本案中，被告人方悦等人正是用高薪引诱以及利益分配规则使数十名组织成员在较长的时间内为了组织的利益实施了多起违法犯罪行为。对于组织成员，他们关注的重点是如何通过非法的催讨获取更高的提成，从而欣然接受组织的各项纪律、规约并遵照执行。

（二）重点从公司存续的目的来把握“经济特征”

黑社会性质组织的经济特征，是指有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动。2009年《纪要》、2015年《纪要》、2018年《意见》均认为：黑社会性质组织的敛财方式具有多样性，除了直接地通过违法犯罪活动或其他不正当手段获取，还包括了“投资、控股、参股、合伙等方式通过合法的生产、经营活动获取”等。因此，在司法实践中需要重点通过对相关组织所涉公司存续的目的来具体分析，确定其是否属于黑社会性质组织。

本案中，被告人方悦等人于2016年2月至2017年8月间先后在无锡市梁溪区成立七家“乾”字头的公司，这些公司均办理了各项工商登记手续，明确经营范围仅限于“信息咨询、投资咨询”，并在无锡市市中心繁华地段的商务楼内租用办公地点正式挂牌营业。同时，公司内部还设立风控部、业务部、会计部、贷后部，分工明确、人员到位，营造出一种正规、专业的公司形象。然而，方悦等人借助这些公司实际实施的主要行为却是在经营范围之外的“小额放贷”业务。方悦等人的放贷模式主要是以“无抵押、零门槛”的零用贷、打卡、空放等为诱饵，诱骗被害人签订虚高借款合同、房屋租赁合同及各项承诺书，并以“保证金”“上门费”“中介费”等名义收取各种费用；在贷款协议中设置苛刻的履约条件和期限后，随意解释违约条款，故意制造违约机会，单方面肆意认定违约，并通过非法拘禁、敲诈勒索、威胁、恐吓等方式进行催讨。2019年4月9日起施行的最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布的《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》对“套路贷”进行了进一步明确，方悦等人实施的行为即是典型的“套路贷”犯罪。具体而言，此类“套路贷”犯罪具备以下四个特征：

一是制造民间借贷假象。本案中，行为人对外以“小额贷款”的名义进行宣传，以低息、无抵押、无担保、零门槛、快速放款等为诱饵吸引被害人借款，继而以“行业规则”“不签不放款”等虚假理由诱使被害人基于错误认识签订“高低条”（“低条”一般为实际借款金额，“高条”通常为“低条”金额的两至三倍，行为人通常会谎称“高条”只有在借款人违约时才会作为还款的依据），金额虚高的“借贷”协议（如以先前借贷违约等理由要求被害人签署），空白房产买卖（抵押）、租赁合同（往往将承租人一栏空白不填，租金部分则填写为已交付，以便成为行为人将来非法占有被害人房屋、对抗侦查的借口）等明显不利于被害人的各类协议。在此基础上，行为人按照虚高“借贷”协议的金额将资金全部转人被害人账户，或者要求被害人手持现金和虚高借据录像拍照等方式，制造现金支付痕迹、银行流水、第三方支付记录等资金虚假给付事实，后采取各种手段将其中全部或者部分资金收回，致被害人实际上并未取得或者只是取得少部分上述钱款。通过上述手段，制造出一种借款、放款手续齐备、正规的民间借贷假象。

二是恶意虚增债务。本案中，被害人除了签署“高低条”虚增债务之外，在实际放款时则还要扣除“中介费”“上门审核费”“服务费”“违约金”“保证金”等各种名义的费用，总计高达“低条”金额30％左右。当被害人无力偿还时，行为人通过安排其所属公司或者指定的关联公司、关联人员为被害人偿还“借款”，继而与被害人签订金额更大的虚高“借贷”协议或相关协议，通过这种“转单平账”“以贷还贷”等方式不断垒高“债务”。可见在“套路贷”犯罪中，行为人期待获得的不是普通高利贷的高额利息，而是通过各种套路非法占有被害人数倍于借款本金的财物。

三是故意制造违约或肆意认定违约。本案中，被告人方悦等人以设置苛刻违约条款和违约陷阱（如借款合同约定还款时间明确到几分几秒），通过刻意躲避、失踪、拒接电话等方式故意造成被害人违约，甚至还在假意答应延期还款的同时，立即派遣催讨人员上门催讨并认定违约。同时，行为人还会制造各种借口（如借款人在联盟内的一家违约即系在多家公司的借款均构成违约，借款人向“乾”字头公司联盟以外的公司借款即构成违约），单方面肆意认定被害人“违约”，强行要求被害人偿还虚假债务。

四是软硬兼施“索债”。被告人方悦等人招揽刑满释放、社会闲散人员组建了“贷后部”，常用的催讨手段包括将被害人强行扣留并殴打、威胁、体罚逼迫还款，24小时贴身跟随式看管，强行人住被害人家中并恶意滋扰，在被害人家门口喷油漆、堵门锁、砸玻璃、高音喇叭辱骂，在被害人的工作场所寻衅滋事等。

本案的黑社会性质组织正是通过实施“套路贷”犯罪迅速敛财，从起初的一家乾宏公司不断壮大，直至在无锡市成立了七家“乾”字头公司，投入的400余万元本金在短短的一年半内不断获益，共非法放贷3100余万元。该组织，一方面，将通过违法犯罪活动获取的经济利益主要用于开办分公司、子公司；另一方面，形成紧密的联盟，排挤其他同类竞争公司，在整个无锡地区的小额贷款公司中具有较强的影响力和话语权。

（三）重点从违法犯罪的主要手段来把握“行为特征”

黑社会性质组织的行为特征是指以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众。随着扫黑除恶工作的深入和司法打击力度的加强，以纯粹硬暴力手段实施的抢劫、故意杀人、故意伤害、聚众斗殴等违法犯罪活动往往很容易受到司法机关的及时惩处，有不少黑恶势力犯罪组织越来越注重削弱其违法犯罪活动的暴力属性，更多采用“轻微暴力”与“软暴力”相结合的行为方式，以威胁、恐吓、滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等手段对他人产生心理强制或影响。本案中，“软暴力”是被告人方悦等人催讨债务的重要违法犯罪手段。对此，2019年4月9日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合出台的《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》中，进一步明确了黑恶势力犯罪中“软暴力”的具体界定标准。结合方悦等人的行为模式，可以看到行为人实施的“软暴力”主要分为以下三类：

一是威胁恐吓特定的对象。方悦等人采用言语威胁、24小时贴身跟随等方式对被害人进行非法催讨。这些行为虽然没有直接造成被害人身体上的重大、可见性的伤害后果，但是足以使被害人产生恐惧从而形成心理强 制。二是滋扰他人的工作、生活。行为人上门催讨时采用了在大门、墙壁上喷漆，用胶水堵塞门锁，半夜砸窗玻璃，高音喇叭辱骂，张贴海报，断水断电，非法侵人他人住宅，围堵工作场所等手法，对被害人及其家属、邻居、工作单位均造成了严重的影响。

三是聚众造势，扰乱社会秩序。“乾”字头联盟公司在共同催讨时，为了展示组织的实力、震慑被害人及同行，往往会一呼百应，迅速集结数十人到场造势、以斗殴相威胁。在已查明的具体犯罪事实中，在向其中一名被害人催讨时，该组织纠集了20余名组织成员在无锡市南禅寺商业区展示实力，与其他小贷公司人员约架并在现场以武力对峙，严重扰乱了当地的社会秩序。可见，司法实践中对黑社会性质组织行为特征的认定不仅要关注违法犯罪行为对他人生命、健康和财产权利造成的损害，还应当关注行为对他人是否形成心理强制。应当看到，在黑社会性质组织违法犯罪活动中，无论行为手段如何隐蔽、多变，暴力或者以暴力相威胁，始终是黑社会性质组织能够对社会公众形成心理强制的重要原因。以本案为例，尽管被告人方悦等人将“软暴力”作为讨债的主要手段，但被害人周亚中被殴打致轻伤二级、部分被害人遭非法拘禁及被殴打、体罚、虐待的事实，也说明暴力手段仍是该组织的重要选项，这种暴力手段并不需要每次行动都要使用，而是表现为一且需要使用，随时可以使用，这种随时可以付诸实际的暴力手段正是黑社会性质组织让人畏惧、屈服的重要原因。因此，本案中以方悦为首的犯罪组织虽以“合法公司”为外衣，采取的犯罪行为也相对隐蔽，但这种以“软暴力”为主，暴力与“软暴力”相结合的手段，仍然符合黑社会性质组织要求的行为特征。（四）重点从公司的规模和影响力来把握“危害性特征”

黑社会性质组织的危害性特征，是指通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。2009年《纪要》明确了可以认定为“在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序”的八种情形，2015年《纪要》和2018年《意见》对这八种情形又进一步作出了解释，并重点强调了黑社会性质组织非法控制和影响的“一定区域”的大小具有相对性，应当根据具体案情、综合分析判断。

本案中，仅被告人方悦、徐前真先后成立的乾宏、海嘉及其子公司乾府、乾多多四家公司非法放贷就高达2599人次，涉及金额2608万余元，已查明各被告人的非法获利127万余元，而其余大量的借款人由于恐惧、不愿多事、无法取得联系等原因未能到司法机关说明情况。方悦、徐前真组织、领导的黑社会性质组织主要盘踞在无锡市梁溪区市中心地段，已归案的组织成员高达38人。“乾”字头公司在无锡市小额贷款行业领域内，从资金规模、势力范围、成员数量上均远超其他类似公司，而且采用聚众造势、武力对峙手段对其他竞争者进行震慑和打压，对该行业形成重大影响。案发期间，该组织在催讨非法债务过程中，实施非法拘禁犯罪11起（最短的半天，最长的11天）；实施敲诈勒索犯罪12起，敲诈得款120余万元；实施寻衅滋事犯罪6起，其中一名被害人被殴打致轻伤二级。同时，2015年至2017年间，徐前真利用乾宏公司，先后以索要、购买、交换等方式从他人处非法获取公民个人信息共计301000余条。众多被害人的正常生产、经营、生活被严重破坏，合法利益遭受不法侵害，各被害人由于身陷“套路”，无法凭借自身能力证明“虚增债务”的虚假性或向司法机关提供有效的犯罪线索，而被迫不敢通过正当的途径举报、控告。结合上述情形，能够认定本案的犯罪组织具备黑社会性质组织的“危害性特征”。

随着扫黑除恶工作的不断深入，国家对黑恶势力犯罪的打击力度不断加大，黑社会性质组织的表现形式将会更趋于多样化、隐蔽化，借助“合法公司”来掩盖非法目的即是犯罪分子使用的一种典型手段。对此，应当透过现象看本质，准确把握黑社会性质组织的四个特征，才能准确定罪量刑，做到不枉不纵。（撰稿：江苏省无锡市锡山区人民法院林琳

江苏省无锡市中级人民法院孙炜韩锋黄辛

审编:最高人民法院刑三庭周川）

［第1358号］黄图望等人组织、领导、参加黑社会性质组织案借助黑社会性质组织势力谋取经济利益，是否属于参加黑社会性质组织

一、基本案情

被告人黄图望（绰号“月亮”），男，1980年11月26日出生。2017年1

月6日被逮捕。

被告人郑剑波，男，1986年7月10日出生。2016年10月10日被逮捕。

（其他被告人基本情况略。）

海南省人民检察院第一分院以被告人黄图望犯组织、领导黑社会性质组织罪，故意杀人罪，聚众斗殴罪，故意伤害罪，寻衅滋事罪，强迫交易罪…·被告人郑剑波犯参加黑社会性质组织罪，寻衅滋事罪，向海南省第一中级人民法院提起公诉。被告人黄图望及其辩护人提出：以黄图望为首的犯罪组织不具备黑社会性质组织的四个特征，黄图望不构成组织、领导黑社会性质组织罪。被告人郑剑波及其辩护人提出：郑剑波只是借用“月亮帮”的势力，为达到控制加气砖市场从而实现非法获利的目的，才与被告人黄图望、薛峰峰三人共同商量合作加气砖生意。郑剑波跟黄图望是朋友关系、合作关系，并不是服从与被服从、管理与被管理的黑社会性质组织上的隶属关系，郑剑波没有加入黑社会性质组织；郑剑波只跟黄图望合作加气砖市场，并没有参与该黑社会性质组织的其他犯罪活动。因此，郑剑波只构成寻衅滋事罪，不是黑社会性质组织成员，不构成参加黑社会性质组织罪。海南省第一中级人民法院经审理查明：

（一）组织、领导、参加黑社会性质组织的事实

20世纪90年代，被告人黄图望、王保翔、黄雷、叶锦忠（另案处理）等人在海南省五指山市陆续加入了以蔡林忠（另案处理）为首的“黑鬼帮”。2001年间，因蔡林忠被砍伤，该帮人员随之解散。2005年，黄图望回到五指山市重新纠集原“黑鬼帮”成员叶锦忠、黄雷、王保翔等人，并陆续聚拢被告人黄图展、黄克理、黄尧杰、王栋、王静等五指山市番茅村宗族势力，通过实施强迫交易、故意伤害、聚众斗殴等暴力犯罪活动，在五指山市区的势力和影响逐步扩大，上述人员逐渐形成了具有一定规模的组织，逐步确立了黄图望的领导地位。2010年前后，被告人梁正武、黄林壮、王卫、王秀弟（另案处理）等人又陆续加入该组织，并吸纳了五指山市的一批无业青年、在校和辍学学生，组织势力逐步发展，该组织共有成员40余人，骨干成员较为固定，层级分明，组织所有成员均视黄图望为组织“老大”，并以黄图望的绰号将该组织称为“月亮帮”，梁正武在组织中的地位、权威仅次于黄图望。自2011年起，该组织开始利用其组织恶名和势力在五指山市新市场一带开设赌场，并通过采取暴力、威胁、滋扰等手段插手五指山市新市场拆迁工程和非法控制五指山市加气砖市场、吊车市场，大肆实施聚众斗殴、故意伤害、寻衅滋事等犯罪活动，逐步形成了以黄图望、梁正武为组织者、领导者，被告人黄林壮、黄图展、黎石培、黄克理、黄雷、王栋、郑剑波、薛关皇、陈明军为骨干成员，被告人王保翔、黄尧杰、王晓嘉、王卫、周代华、王开拓、黄小福、蔡嘉珍、符启帆、陈积厚为积极参加者，被告人王招锋、王泰鹏、纪新城、王静、梁建明、陈泽文、黄亮、黄更、黄世堂、黄林颖、符财彪、李德臻等人为一般参加者的黑社会性质组织。

该组织非法持有仿制枪支2支和砍刀、斧头、匕首等作案工具，为该组织实施暴力活动提供保障。该组织为控制和管理组织成员，逐步形成组织内部规约，组织成员必须听从被告人黄图望和梁正武的安排做事，低级别成员要尊重高级别成员，组织成员要团结，兄弟被欺负要打回来，组织成员不得吸毒等。该组织为便于管理和笼络成员，为组织成员安排食宿、提供免费的娱乐消遣，对被关押的组织成员提供生活费，对受伤的组织成员提供医疗费等。

该组织通过实施垄断加气砖市场和吊车市场、开设赌场、对按摩店、商铺索取“保护费”、替人追债等违法犯罪活动，非法获利共计约199万元，具有一定的经济实力，其中，非法控制五指山市加气砖市场获利约60万元；非法控制五指山市吊车市场获利约52万元；开设赌场获利约32万元；对按摩店、商铺索取“保护费”获利约13万元；插手五指山市新市场拆迁，承揽工程获利约30万元；插手民间纠纷、债务纠纷，获利约12万元。上述获利部分用于维持组织生存和发展。

该组织为树立非法权威，维护其非法利益，为非作恶，在五指山市三月三大道林苑宾馆、越丰路、什曼桥一带有组织地实施故意杀人、故意伤害、聚众斗殴、寻衅滋事、敲诈勒索、开设赌场、强迫交易、非法持有枪支、弹药、非法拘禁、故意毁坏财物、窝藏等一系列违法犯罪活动，共致1人死亡、2人重伤、14人轻伤、14人轻微伤。该组织通过实施上述违法犯罪活动，称霸一方，并通过暴力、威胁、滋扰等手段控制五指山市加气砖、吊车市场，插手民间纠纷、债务纠纷，严重扰乱了五指山市的经济、社会生活秩序。

［（二）至（七）的其他违法犯罪事实略。］

（八）该组织为非法控制五指山市加气砖市场而实施的寻衅滋事等违法犯罪事实

2012年，被告人黄图望、郑剑波和陵水铸城砖厂经销商薛峰峰（另案处理）为牟取经济利益，合谋由黄图望负责安排其帮派成员采取威胁、恐吓等手段，拦截、驱赶其他经销商的运砖车，逼迫其他经销商退出五指山市的加气砖市场，进而形成非法控制，并约定薛峰峰负责向五指山市各工地供应加气砖，销售价格不得低于每立方280元以及黄图望和郑剑波的获利分配方式。2012年至2013年间，薛关皇等人按照黄图望的指令听从郑剑波、薛峰峰的安排，多次带领该帮派成员以恐吓、暴力威胁等方式拦截、驱赶运砖车，导致陵水建邦砖厂、三亚大业砖厂等周边市县的经销商不敢再往五指山市销售加气砖。直至2016年，薛峰峰发现其他经销商又开始将加气砖运往五指山市销售，为继续非法控制五指山市加气砖市场，同时为了逃避法律打击，薛峰峰再次和黄图望、郑剑波合谋，决定采取驾车故意剐蹭其他经销商的运砖车并报警，再以运砖车超载为由要求交警扣车的方式，迫使其他经销商的运砖车不敢进入五指山市。薛峰峰同时还纠集其老乡吴定明（另案处理）、黄少林（另案处理）等人一起参与合作，所得利润黄图望、郑剑波、薛峰峰、吴定明、黄少林五人分成。2016年3月至4月间，薛关皇、黄克理等人听从郑剑波、薛峰峰的安排，以上述方式连续实施了多起寻衅滋事案。经鉴定，2012年至2016年薛峰峰共往五指山市销售加气砖55976.27立方，累计非法获利194.5945万元。黄图望、郑剑波二人从中实际非法获利约60万 元。［（九）寻衅滋事具体事实略。］

海南省第一中级人民法院认为，被告人黄图望组织、领导黑社会性质组织，以暴力、威胁等手段，多次实施违法犯罪活动，严重破坏社会生活秩序；纠集他人多次拦截、恐吓他人，持凶器随意殴打他人；开设赌场，情节严重；结伙故意伤害他人身体，致一人重伤；以暴力、胁迫方式勒索他人财物，数额巨大；非法持有枪支2支，军用子弹43发，情节严重；以暴力、威胁手段强买商品；明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿，其行为已构成组织、领导黑社会性质组织罪，故意杀人罪，寻衅滋事罪，开设赌场罪，聚众斗殴罪，故意伤害罪，敲诈勒索罪，非法持有枪支、弹药罪，强迫交易罪，窝藏罪，故意毁坏财物罪，非法拘禁罪……被告人郑剑波积极参加黑社会性质组织，多次参与组织的违法犯罪活动且作用突出；多次拦截、恐吓他人，持凶器随意殴打他人，任意损毁他人财物，其行为已构成参加黑社会性质组织罪、寻衅滋事罪。在共同犯罪中，应依法按照各被告人在案件中地位、作用定罪处罚。根据本案的事实、性质和情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十四条第一款、第四款、第五款，第一百二十八条第一款，第二百二十六条第（一）项、第（五）项，第二百三十四条，第二百三十八条第一款、第三款，第二百七十四条，第二百七十五条，第二百九十二条，第二百九十三条，第三百零三条第二款等及《最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》《最高人民法院关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的有关规定，判决如下：

1.被告人黄图望犯组织、领导黑社会性质组织罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利三年，并处没收个人财产十五万元；犯故意杀人罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十年，并处罚金十二万元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑七年，并处罚金十万元；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑六年；犯非法持有枪支、弹药罪，判处有期徒刑五年；犯故意伤害罪，判处有期徒刑六年；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑六年，并处罚金二万五千元；犯强迫交易罪，判处有期徒刑二年，并处罚金五千元；犯窝藏罪，判处有期徒刑二年；犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑一年六个月；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑六个月。与前罪有期徒刑二年实行数罪并罚，决定执行有期徒刑二十五年，剥夺政治权利四年，并处没收个人财产十五万元，罚金二十五万元。

10.被告人郑剑波犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑五年；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币八万元。决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币八万元。

（其他被告人的判决情况略。）

宣判后，被告人黄图望、郑剑波等27人提出上诉。

海南省高级人民法院经审理，依法裁定驳回黄图望、郑剑波等人的上诉，维持原判。

二、主要问题

借助黑社会性质组织势力谋取经济利益，是否属于参加黑社会性质组织？

三、裁判理由

被告人为谋取非法利益，与黑社会性质组织合作，其行为是否属于参加黑社会性质组织，司法实践中容易产生争议。2015年《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称2015年《纪要》）规定，为维护或扩大自身利益而临时雇佣、收买、利用黑社会性质组织实施违法犯罪活动的人员，不属于黑社会性质组织的成员。准确理解前述规定中的“自身利益”和“临时雇佣、收买、利用黑社会性质组织实施违法犯罪活动”，对于准确认定借助黑社会性质组织势力谋取非法利益的行为性质，做到不枉不纵、平衡量刑具有重要作用。我们认为，该类行为是否属于参加黑社会性质组织，主要应从参加黑社会性质组织的构成条件和行为特征方面进行分析。（一）参加黑社会性质组织的构成条件 法律资料+V823072183

2015年《纪要》规定，主观上没有加入黑社会性质组织的意愿，受雇到黑社会性质组织开办的公司、企业、社团工作，未参与或参与少量黑社会性质组织的违法犯罪活动的人员不属于黑社会性质组织成员。2018年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部印发的《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》（以下简称2018年《意见》）进一步放宽了认定组织成员的条件，去掉了“参与少量”的限制，将该条的后半部分改为“未参与黑社会性质组织违法犯罪活动”。同时对参加黑社会性质组织的主客观要求仍沿用了之前规范性文件的规定，即知道或者应当知道是以实施违法犯罪为基本活动内容的组织，仍加入并接受其领导和管理的行为。

分析前述规定不难看出，是否“接受组织领导和管理”，应结合主观上是否有将自己置于黑社会性质组织管控之下的意愿，客观上是否有接受黑社会性质组织领导和管理的事实来判断和认定。首先，这个主观意愿不以组织成员认为自己参加的是黑社会性质组织为认定标准，只要加入者知道或者应当知道该组织具有一定规模，且该组织是以实施违法犯罪为基本活动内容即可。其次，实践中，由于各黑社会性质组织的组织形态不同、规约不同，行为人的加入阶段不同，有专门仪式或类似活动的，可以认为是有加入黑社会性质组织的明确的主观意愿，而没有明确的形式或表示，但是具有认可黑社会性质组织规约、听从黑社会性质组织领导和管理等客观行为的，也可以推定行为人有加入组织的主观意愿。再次，认定主观意愿要特别注意把握与组织有经济合作的组织成员与单纯“雇佣、收买、利用黑社会性质组织”的非组织成员之间的区别。认可组织规约是组织成员和非组织成员的主要区别，组织成员会受组织规约的约束，包括受制于组织纪律、组织层级领导关系、组织发展方向等，而单纯的借势发展者不受组织规约制约，只关注自我利益；是否听从组织领导也是组织成员和非组织成员的又一重要区别。虽然某些组织成员听从组织领导可能不是直接表现为简单的服从，而是通过分工、合作谋取自身利益的最大化，但是在这种长期的合作关系中，获取自身获利的同时也为组织获取了利益，亦符合组织的发展方向，不影响其行为是为组织利益而实施的认定，亦不影响其听从组织领导的认定。而非组织成员则不受组织领导，只是为了实现自身利益，一次或几次与黑社会性质组织合作，但双方并无稳定联系，所实施的违法犯罪活动大多无关组织发展方向。能够管理、调动某些下级组织成员，是认定组织成员与非组织成员的又一区别。需要注意的是，管理、调动某些组织成员主要是根据组织规约或者行为人在组织中的威望和地位，这种组织内部的地位具有长期性和稳定性。而仅与黑社会性质组织临时合作的非组织成员也可能会管理、调动一些组织成员，但主要是依靠利益收买，有利则聚无利则散。最后，接受黑社会性质组织的领导和管理，主要表现为在黑社会性质组织的领导和管理下为组织实施违法犯罪活动。包括：由组织者、领导者直接组织、策划、指挥参与实施的违法犯罪活动；由组织成员以组织名义实施，并得到组织者、领导者认可或者默许的违法犯罪活动；多名组织成员为逞强争霸、插手纠纷、报复他人、替人行凶、非法敛财而共同实施，并得到组织者、领导者认可或者默许的违法犯罪活动；组织成员为组织争夺势力范围、排除竞争对手、确立强势地位、谋取经济利益、维护非法权威或者按照组织的纪律、惯例、共同遵守的约定而实施的违法犯罪活动。

（二）黑社会性质组织积极参加者的认定标准

2009年最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发的《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》对积极参加者的行为特征作了规定，2018年《意见》进一步规定，参加黑社会性质组织并具有以下三种情形之一的，一般应当认定为“积极参加黑社会性质组织”：一是要多次积极参与黑社会性质组织的违法犯罪活动。二是积极参加的是较为严重的黑社会性质组织犯罪，且作用突出。这里的“较为严重的黑社会性质组织的犯罪”，既包括故意杀人、故意伤害、绑架等性质严重的暴力性犯罪，也包括造成重大财产损失或者恶劣社会影响的其他严重犯罪。而“作用突出”应理解为在犯意形成、共同犯罪行为完成以及危害结果发生等方面具有的突出性、决定性作用。三是“在黑社会性质组织中起重要作用”，即对整个黑社会性质组织的人员、财物、事务等重要事项具有“主要管理权”，且对犯罪组织的维系、运行、活动确实起到重要作用的成员。

（三）关于被告人郑剑波行为性质的认定

本案中，海南省人民检察院第一分院以参加黑社会性质组织罪、寻衅滋事罪对被告人郑剑波提起公诉，郑剑波及其辩护人均不认可该项指控，认为其跟被告人黄图望只是朋友、合作关系，不是黑社会性质组织成员，只有寻衅滋事行为，不应认定参加黑社会性质组织。从审理查明的案情来看，郑剑波没有加入“月亮帮”的仪式或类似活动，也没有证据显示郑剑波有加入“月亮帮”的明确意思表示，并且除垄断加气砖市场外，其没有参与“月亮帮”的其他违法犯罪活动。郑剑波跟黄图望一起垄断加气砖市场，共分利益，有合作关系，从形式上看似乎其不构成参加黑社会性质组织罪。但是，要认定郑剑波有无参加黑社会性质组织的行为，还应抽茧剥丝，对其与“月亮帮”成员的关系以及其为垄断加气砖市场而参与实施的犯罪行为进行深人分析。

法院经审理后认定了从2012年至2016年被告人郑剑波为垄断加气砖市场实施的10起寻衅滋事和一起非法携带管制刀具的违法犯罪事实。据被告人黄图望供述，他是2011年通过叶锦忠认识的郑剑波，之后经常在一起打牌、喝酒。郑剑波也认识帮里的小弟，平时会请帮里的小弟去喝酒吃饭，有时也给他们钱花，因此帮里的小弟比较认可郑剑波，也听郑剑波的话，平时都称郑剑波为“波哥”，郑剑波有事就叫帮里的小弟跟其去做。黄图望在跟郑剑波协商好一起合作垄断加气砖市场及利益分配比例后，当着郑剑波的面要求其他“月亮帮”成员听从郑剑波的指挥。首先，为垄断五指山市加气砖市场，郑剑波带领“月亮帮”成员实施了多起寻衅滋事犯罪事实。据“月亮帮”成员交代，新人帮成员都是由介绍人交代该听谁的话，郑剑波长期与“月亮帮”成员共同活动，也知道该帮的帮规。“月亮帮”的组织者、领导者（老大）黄图望亲自要求手下成员听郑剑波的话，郑剑波不仅欣然接受，而且此后多次指挥“月亮帮”成员实施违法犯罪，这些事实既表明郑剑波认可该犯罪组织的活动规约，同时也表明郑剑波已经在组织内拥有了一致认可的稳定地位。一方面，其听从、接受黄图望的领导；另一方面，帮内“小弟”薛关皇等人听从郑剑波指挥，长期跟随郑剑波“做事”，郑剑波在该犯罪组织中已经具有稳固的位置。其次，从2012年至2016年，长达近五年的时间里，郑剑波凭借在“月亮帮”中的威望，带领部分组织成员以“月亮帮”的名义先后11次实施寻衅滋事、非法携带管制刀具等违法犯罪活动，并且在这些活动中起组织指挥作用，造成恶劣的社会影响，可见其与“月亮帮”并非临时的合作关系，而是已经深度融入该黑社会性质组织。最后，五年间，“月亮帮”通过垄断加气砖市场获得非法利益60万元，这部分利益是“月亮帮”黑社会性质组织经济实力的重要组成部分，郑剑波在自己敛财的同时，也为该犯罪组织的发展壮大提供经济支撑，符合组织的发展方向，因而郑剑波自身获利并不影响其为组织利益实施违法犯罪的认定。综上，应当认定郑剑波已构成参加黑社会性质组织罪，并在此基础上进一步区分其系一般参加者还是积极参加者。

本案中，被告人郑剑波接受黑社会性质组织的领导、管理，多次组织指挥“月亮帮”成员实施违法犯罪活动，所起作用突出，应当被认定为黑社会性质组织的积极参加者。

（撰稿：海南省高级人民法院徐来花

审编:最高人民法院刑三庭周川）

［第1359号］张礼琦包庇、纵容黑社会性质组织案——如何准确把握包庇、纵容黑社会性质组织罪的主客观方面、罪数处断及追诉时效

一、基本案情

被告人张礼琦，男，1973年9月6日出生，曾任中共温岭市公安局委员会委员、浙江省温岭市公安局副局长、浙江省台州市公安局城市管理警察支队副支队长（主持工作）、支队长、台州市公安局纪委副书记。2017年7月24日被逮捕。

浙江省东阳市人民检察院以被告人张礼琦犯包庇、纵容黑社会性质组织罪，向东阳市人民法院提起公诉。

被告人张礼琦及其辩护人提出：张礼琦没有包庇、纵容陈才强等人的黑社会性质组织，其部分行为不属于包庇、纵容的行为，部分行为甚至不是犯罪行为；指控的部分行为，即便构罪，已过诉讼时效；量刑处理上不应适用《刑法修正案（八）》。

东阳市人民法院经审理查明：

被告人张礼琦身为国家机关工作人员，明知陈才强团伙在浙江省温岭市有组织地长期从事违法犯罪活动，不依法履行职责，对陈才强（另案处理）等人组织、领导的黑社会性质组织实施的违法犯罪活动，多次进行包庇、纵容，或者积极帮助该组织领导者和成员逃避查禁或打击，一度致使对该黑社会性质组织的查禁工作受阻，为其充当“保护伞”。具体事实如下：

1.2008年2月14日，被告人张礼琦利用其职权，要求释放涉嫌寻衅滋事的陈才强等人，后又授意陈才强作不如实供述。同晚，张礼琦对叶新立等寻衅滋事案违法审批不予立案。案件移送打黑办后，张礼琦打听案情并透露给陈才强，告知陈才强逃避侦查对策。后该案陈才强未被打击。

2.2011年，被告人张礼琦得知温州市公安局着手调查陈才强等人涉黑的违法犯罪行为，向陈才强透露警务秘密，告知陈才强逃避侦查对策，向办案单位打听案情并透露给陈才强，导致对陈才强涉黑案的调查无法继续。3.2013年，被告人张礼琦将浙江省公安厅向台州市公安局纪委下转的关于陈才强涉黑的信访件内容透露给陈才强。

4.2016年年初，被告人张礼琦得知省公安厅再次调查陈才强即将消息透露给陈才强。陈才强被抓后，张礼琦与陈才强家属及律师等人商量应对省厅调查的策略。

9.2008年5月14日，被告人张礼琦受陈才强请托后，要求看守所所长对涉嫌聚众斗殴的蔡建波出具变更强制措施的建议，所长没有同意。

10.2010年5月，被告人张礼琦受陈才强请托，授意派出所释放因吸毒

抓被的方志国，但派出所仍对方志国作出行政拘留、强制隔离戒毒的处罚。东阳市人民法院认为，被告人张礼琦作为国家机关工作人员，包庇、纵容黑社会性质组织进行违法犯罪活动，情节严重，其行为已触犯刑律，构成包庇、纵容黑社会性质组织罪。根据张礼琦犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十四条第三款之规定，判决如下：

被告人张礼琦犯包庇、纵容黑社会性质组织罪，判处有期徒刑八年。一审宣判后，被告人张礼琦提出上诉。

金华市中级人民法院经审理，依法裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

（一）如何把握本罪的追诉时效及如何准确适用《刑法》修正前后的相关

规定？

（二）如何准确认定包庇、纵容黑社会性质组织罪？

（三）行为人包庇、纵容黑社会性质组织的犯罪行为，同时触犯其他包庇类、渎职类罪名，如何定罪处罚？

三、裁判理由

（一）连续犯追诉时效的认定

黑社会性质组织犯罪一个明显的特点是犯罪的时间跨度普遍较长，而包庇、纵容黑社会性质组织犯罪也往往伴随着黑社会性质组织持续若干年，故审理此类案件中经常碰到关于具体犯罪的追诉时效及新旧法律规定的适用问题。本案中，被告人张礼琦实施的10起包庇、纵容黑社会性质组织犯罪的时间跨度从2007年至2015年，且各犯罪事实相互间隔，而2011年《刑法修正案（八）》对包庇、纵容黑社会性质组织罪的法定刑幅度进行了修正，辩护人就犯罪追诉时效及新旧法律规定适用提出意见。

我们认为：（1）《最高人民检察院关于对跨越修订《刑法》施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》规定，对于开始于1997年9月30日以前，继续到1997年10月1日以后终了的继续犯罪，应当适用修订《刑法》一并进行追诉；对于开始于1997年9月30日以前，连续到1997年10月1日以后的连续犯罪，或者在1997年10月1日前后分别实施同种类数罪，其中罪名、构成要件、情节以及法定刑均没有变化的，应当适用修订《刑法》，一并进行追诉；罪名、构成要件、情节以及法定刑已经变化的，也应当适用修订《刑法》，一并进行追诉，但是修订《刑法》比原《刑法》所规定的构成要件和情节较为严格，或者法定刑较重的，在提起公诉时应当提出酌情从轻处理意见。连续犯是指行为人基于数个同一的犯罪故意，连续多次实施数个性质相同的犯罪的行为，触犯同一罪名的犯罪形态。本案中，被告人张礼琦所包庇的黑社会性质组织一直处于持续状态，其本身实施的包庇、纵容行为亦一直处于连续状态，虽然其10起犯罪事实的直接目的各有不同，但从整体来看，均基于包庇、纵容同一黑社会性质组织的目的，故应当根据前述批复的精神，按照修正后的《刑法》规定定罪处罚。（2）根据法律规定，追诉期限从犯罪之日起计算；犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算。在追诉期限内又犯罪的，前罪追诉期限从犯后罪之日起计算。本案中，被告人张礼琦的10起犯罪行为属于连续犯，最后一起发生于2016年，故不存在已过追诉期限问题，应追究其全部犯罪行为的刑事责任。

（二）关于包庇、纵容黑社会性质组织罪的认定

1.关于包庇、纵容黑社会性质组织罪主观方面的认定

一是本罪主观上只能是故意，过失不构成本罪。其中“包庇”行为仅为直接故意，“纵容”则可以是直接故意，也可以是放任态度的间接故意，间接故意表现为消极不作为。本案中，被告人张礼琦的包庇、纵容行为均为明显的直接故意。

二是对于包庇、纵容对象的认知程度问题，即是否需要认识到其包庇、纵容的是黑社会性质组织及其违法犯罪活动。从司法实践来看，黑社会性质组织发展是一个渐进的过程，有时还会以合法外衣予以隐匿，准确认知其性质非常困难，故法律不可能要求行为人对黑社会性质组织有确定的认识。因此，2009年最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发的《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》明确规定，只要行为人知道或者应当知道是从事违法犯罪活动的组织即可。我们认为，在认定行为人主观明知时，要综合考虑行为人对包庇、纵容对象的形态、规模、成员、行为方式的了解程度，以及本人与组织成员交往的密切程度等。如果行为人确实不知道，则不能认定本罪，应按其他符合犯罪构成要件的罪名定罪处罚。本案中，以陈才强为组织者、领导者的黑社会性质组织形成于2000年左右，被告人张礼琦包庇、纵容行为则始于2007年，当时以陈才强为首的黑社会性质组织已在温岭当地形成了一定社会影响，2007年10月陈才强请托张礼琦为涉嫌犯聚众斗殴罪的蔡建波办理取保候审手续，2008年乾宫KTV案发生后，因影响恶劣曾移交打黑办侦查，张礼琦作为时任温岭市公安局的领导多次向打黑办打听案件，还告知陈才强逃避侦查对策，足见其熟悉该组织，且介人程度深。因此，张礼琦对陈才强犯罪组织的认知程度，不仅知道该组织是从事违法犯罪活动的组织，对于该组织可能为黑社会性质组织也可认定为明知。

2.关于包庇、纵容黑社会性质组织罪客观方面的认定

第一，包庇和纵容行为的表现和区别。《最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》第五条对“包庇”“纵容”加以定义的同时，也列举了行为的表现形式。包庇行为是积极作为，纵容行为是在有查禁义务情况下，消极不作为。本案中，在第1至第4起犯罪事实中，如被告人张礼琦打招呼违规释放犯罪嫌疑人、透露警务秘密、帮助逃避处罚等，这些行为一度阻碍对该黑社会性质组织的查禁工作，符合前述解释所指的通过积极方式实施的包庇行为。第1起事实中的对寻衅滋事犯罪事实批准不予立案，符合前述解释所指的以消极不作为方式实施的纵容行为。

第二，在审查本罪时还应注意以下两个方面：一是本罪是行为犯，原则上只要行为人在客观上实施了包庇、纵容黑社会性质组织行为的，即构成本罪且属既遂，不要求其包庇、纵容的行为最终使黑社会性质的组织逃脱追究责任，故辩护人所提的未成功帮助蔡建波办理取保候审、未成功让方志国逃脱处罚因此并非犯罪的辩护意见不能成立。二是行为人包庇、纵容的是黑社会性质组织及其违法犯罪活动，而不能是一般的犯罪组织或违法犯罪行为。

（三）行为人包庇、纵容黑社会性质组织的犯罪行为，同时触犯其他包庇类、渎职类罪名，应根据法条竞合的处理原则选择罪名

在司法实践中，行为人包庇、纵容黑社会性质组织的行为，同时可能符合包庇、纵容黑社会性质组织罪、包庇罪、帮助犯罪分子逃避处罚罪、滥用职权罪的构成要件，该如何认定罪数需要研究。行为人如果为黑社会组织性质成员提供隐藏处所、财物，帮助其逃避或者指使他人作伪证等包庇行为，既触犯包庇、纵容黑社会性质组织罪，必定也触犯包庇罪、帮助犯罪分子逃避处罚罪等。同时，其作为国家机关工作人员，如果利用职务之便采用各种方法包庇黑社会性质组织的，无疑是滥用职权，如达到一定的危害损失后果，又构成滥用职权罪。本案中，被告人张礼琦存在违法授意放人、教唆不如实交代、审批不予立案、通知或授意出逃、泄露警务秘密、出谋划策等包庇、纵容行为，上述行为已触犯多个罪名，应以处罚较重的包庇、纵容黑社会性质组织罪定罪处罚。

（撰稿：浙江省高级人民法院茹鹏

浙江省金华市东阳市人民法院黄兰蔚

审编:最高人民法院刑三庭周川）

［第1360号］吴强等人敲诈勒索、抢劫、贩卖毒品、故意伤害案——如何区分恶势力犯罪集团和普通犯罪集团

一、基本案情

被告人吴强，男，1996年10月4日出生。2017年4月21日被逮捕。

（其他被告人基本情况略。）

江苏省南通市通州区人民检察院以被告人吴强犯抢劫罪、敲诈勒索罪，被告人季凯文、姜东东、曹立强犯抢劫罪，被告人季少廷犯敲诈勒索罪、贩卖毒品罪，被告人曹静怡、李颖、邵添麒、曹兵犯敲诈勒索罪，向南通市通州区人民法院提起公诉。审理中，南通市通州区人民检察院追加起诉吴强犯故意伤害罪，同时追加认定本案是以吴强为首带有恶势力性质的犯罪集团。

被告人吴强辩称：本案因没有稳定的组织，没有相对固定的成员和相对固定的收人，不能认定为犯罪集团。其辩护人提出：本案是否属于持枪抢劫存疑。

南通市通州区人民法院经审理查明：

2017年2月初，被告人吴强、季少廷为谋取非法利益，与被告人曹兵共同计议，商定通过约熟人吃饭时“劝酒”，诱使被害人酒后驾驶机动车，而后制造交通事故，以被害人系酒后驾驶机动车欲报警相要挟，索要他人钱财。后被告人曹静怡、李颖明知吴强等人欲实施上述违法犯罪活动而积极加入，并在吴强、季少廷的组织、安排下，逐步形成相对稳定、分工明确的犯罪团伙开始实施敲诈勒索犯罪。

被告人吴强通过被告人邵添麒将季某峰、徐某炜（均系未成年人，另案处理）带人团伙。2017年2月底3月初开始，季某峰、徐某炜紧密跟随吴强，并由吴强负责二人的住宿、生活及日常开销。在短时间内，快速形成以吴强为首要分子，被告人季少廷等人为其他成员的犯罪集团。吴强纠集被告人季少廷、曹静怡、李颖、邵添麒、曹兵以及季某峰、徐某炜等人，以威胁、恐吓等手段，先后五次实施敲诈勒索犯罪行为。后吴强发现赌场内流动资金较多，且参与赌博人员害怕处理一般不敢报警，遂纠集被告人季凯文、曹立强、姜东东及季某峰、徐某炜、应某维等人持气手枪、管制刀具、电棍等，采用暴力手段实施抢劫。具体犯罪事实如下：

（一）敲诈勒索事实

1.2017年2月18日下午，被告人季少廷出面约被害人曹帅帅在江苏省南通市经济技术开发区世贸广场吃饭。其间，季少廷安排被告人曹静怡、李颖故意劝曹帅帅饮酒。后曹帅帅酒后驾驶汽车离开，被告人吴强、曹兵驾驶汽车尾随并故意与曹帅帅碰撞，制造交通事故。吴强以曹帅帅系酒后驾驶机动车欲报警相要挟，向曹帅帅索要人民币50000元。后曹帅帅的母亲及姨妈赶至现场，经双方“协商”由曹帅帅向吴强支付“赔偿款”人民币5000元。

2.2017年2月的一天晚上，被告人吴强出面约被害人熊春波等人在南通市通州高新技术产业开发区希格马KTV唱歌。其间，吴强安排被告人曹静怡、李颖故意劝被害人熊春波等人饮酒。后熊春波酒后驾驶汽车离开，被告人季少廷故意与熊春波碰撞，制造交通事故。季少廷以熊春波系酒后驾驶机动车欲报警相要挟，向熊春波索要人民币3000元，后熊春波向季少廷支付“赔偿款”人民币3000元现金。

（其他敲诈勒索的事实略。）

（二）抢劫事实

2017年3月13日夜至14日凌晨，被告人吴强提议抢劫南通市通州区川姜镇义成小区一棋牌室内参赌人员的赌资，季某峰、徐某炜等人赞同。同月14日下午，吴强和季某峰、徐某炜三人购买了口罩、帽子，又准备气手枪（未充压缩气体、未装钢珠）、砍刀、电棍、伸缩甩棍等工具。后季某峰纠集被告人姜东东及应某维（系未成年人，另案处理），徐某炜纠集被告人季凯文，季凯文又纠集被告人曹立强。当日23时许，吴强等七人来到棋牌室楼下并设法持作案工具进入棋牌室，因发现没有进行大规模赌博，且被打牌的被害人陈菊发现而离开现场。此次进屋期间，吴强单独偷了被害人倪东人民币150元。在离开的途中，被告人季凯文和季某峰提议返回实施抢劫，众人都表示同意，遂再次持作案工具进人棋牌室。被害人陆美红到客厅发现被告人吴强等七人后，随即返回其打牌的里屋把门关上。季凯文持砍刀上前将门踹开，吴强等人分别手持气手枪、砍刀等作案工具恐吓被害人，要求交出随身钱财。在抢得人民币2100余元后，吴强等七人离开现场，离开时吴强还踹了倪东一脚，威胁对方不准报警。经鉴定，扣押涉案枪支为气手枪，以压缩气体为动力，可发射6毫米0.86克钢珠弹丸，弹丸比动能为2.05J/cm2，对人体具有致伤力。

（故意伤害、贩卖毒品的事实略。）

江苏省南通市通州区人民法院认为，被告人吴强、季少廷、曹静怡、李颖、邵添麒、季凯文、姜东东、曹立强、曹兵等人与另案处理的季某峰、徐某炜、应某维等人为共同实施犯罪而组成较为固定的犯罪组织，其间采取暴力、威胁等手段，在一定区域内多次实施敲诈勒索、抢劫等犯罪活动，且在实施犯罪过程中目的明确、分工明细，可认定为犯罪集团。本案中，吴强等人从聚集在一起开始作案，到最后实施持枪抢劫犯罪，时间较短，所实施的犯罪行为不符合恶势力犯罪集团的认定要求，故不能认定为恶势力犯罪集团，按一般犯罪集团对各被告人定罪量刑……吴强伙同季凯文、姜东东、曹立强等人持枪抢劫他人钱财，上述四被告人的行为均已构成抢劫罪；吴强伙同季少廷、曹静怡、李颖、邵添麒、曹兵等人，多次实施敲诈勒索他人钱财，数额较大，上述六被告人的行为均已构成敲诈勒索罪；吴强故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪；季少廷明知是毒品而少量贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第（七）项第二百七十四条第二百三十四条第一款，第三百四十七条第一款、第四款，第二十五条第一款，第二十六条，第五十五条第一款，第五十六条第一款，第六十九条第一款、第三款，第六十四条；《最高人民法院关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》第五条；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第三条、第八条等规定，判决如下：

被告人吴强犯抢劫罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币四千元；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；犯故意伤害罪，判处有期徒刑十个月，决定执行有期徒刑十三年六个月，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币一万四千元。

（其他被告人判决情况略。）

一审宣判后，被告人均未上诉，检察机关亦未抗诉。一审判决已发生法律效力。

二、主要问题

如何区分恶势力犯罪集团和普通犯罪集团？

三、裁判理由

恶势力犯罪集团是一个随着司法实践不断深入而产生的概念，用以理顺由“恶”到“黑”的演进脉络，标定恶势力与黑社会性质组织之间的中间发展阶段，进而充分运用《刑法》总则关于犯罪集团的规定实现依法从严惩处，防止此类犯罪组织继续发展，形成新的黑社会性质组织。此前，最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发的《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》虽然提出“对符合犯罪集团特征的，要按照犯罪集团处理，以加大对‘恶势力＇团伙依法惩处的力度”，但是并未直接界定恶势力犯罪集团。扫黑除恶专项斗争伊始，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合制定印发的《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》（以下简称《指导意见》）对恶势力犯罪集团进行了定义，即“恶势力犯罪集团是符合犯罪集团法定条件的恶势力犯罪组织”。之后，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部印发的《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》（以下简称《意见》）在《指导意见》的基础上对恶势力犯罪集团的定义作出了进一步明确，“恶势力犯罪集团，是指符合恶势力全部认定条件，同时又符合犯罪集团法定条件的犯罪组织”。

从前述定义来看，恶势力犯罪集团与普通犯罪集团的界限较为清晰，主要审查在符合犯罪集团法定条件的同时，是否还符合恶势力的全部认定条件。但综合比较分析，便可发现由于犯罪集团是三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，其当然具备“一般为三人以上”“多次实施违法犯罪活动”等特征；同时，恶势力主要实施和伴随实施的违法犯罪活动许多又是多发性违法犯罪，普通犯罪集团亦常会涉及。因此，单从“人数”、“行为次数”和“罪名”等形式特征出发，很难对恶势力犯罪集团和普通犯罪集团作以准确区分，容易导致恶势力犯罪集团认定的扩大化。

那么如何解决恶势力犯罪集团与普通犯罪集团的区分问题呢？我们认为，恶势力与普通犯罪团伙、恶势力犯罪集团与普通犯罪集团的区别都可从“恶”与“黑”的关系人手加以把握。具体来说，恶势力是黑社会性质组织的雏形，恶势力犯罪集团是恶势力的下一个发展形态，如果不加以限制和打击，二者都有可能发展成为黑社会性质组织。《指导意见》和《意见》在恶势力的定义中，使用“尚未形成黑社会性质组织的违法犯罪组织”这一表述，正是对“恶”与“黑”演进关系和内在联系的明示。基于这种内在联系和演进关系，恶势力、恶势力犯罪集团在主观方面虽然没有同黑社会性质组织一样强烈的自我发展要求，但二者实施违法犯罪活动一般都会不同程度带有“形成非法影响、谋求强势地位”的意图，并在这一意图的支配下完成“量”的积累，最终实现由“恶”到“黑”的蜕变。换言之，恶势力、恶势力犯罪集团“形成非法影响、谋求强势地位”的意图在一定程度上可以看作黑社会性质组织“争霸一方”总体意图的“前奏”。在客观方面，相对于黑社会性质组织行为特征中的“为非作恶，欺压、残害群众”和危害性特征中的“形成非法控制或者重大影响”，恶势力、恶势力犯罪集团实施违法犯罪活动必然带有“为非作恶，欺压百姓”的特征，并且“造成较为恶劣的社会影响”。而普通犯罪团伙、普通犯罪集团则尚不具有前述“恶”与“黑”的演进关系，因此不具备恶势力、恶势力犯罪集团实施违法犯罪活动的全部主客观特征，在打击方式上也不需要通过“定恶”来增强否定性评价，提升惩治力度。

在司法实践中，恶势力、恶势力犯罪集团实施违法犯罪活动的主客观特征往往通过危害结果、行为公开性、违法犯罪手段等事实要素表现出来，需要结合具体案情综合分析、把握：一是由于恶势力、恶势力犯罪集团具有“形成非法影响、谋求强势地位”的意图，其实施违法犯罪活动所造成的危害往往具有复合性，不仅侵犯公民人身、财产权利，还破坏市场经济秩序或者社会管理秩序。二是恶势力、恶势力犯罪集团由于不同程度带有“形成非法影响、谋求强势地位”的意图，且需要“在一定区域或者行业内，造成较为恶劣的社会影响”，其所实施的违法犯罪活动必然具有一定的公开性。三是恶势力、恶势力犯罪集团实施违法犯罪活动必然带有“为非作恶，欺压百姓”的特征。其中，“欺压百姓”要求恶势力、恶势力犯罪集团实施违法犯罪活动应当以暴力、威胁为主要手段，带有欺凌、强制、压迫的性质。

具体到本案，被告人吴强等人为共同实施敲诈勒索等侵犯财产犯罪，在短时间内形成以吴强为首要分子，重要成员较为固定的犯罪组织，多次有预谋地实施敲诈勒索、抢劫等犯罪活动，造成严重社会危害，依法应当认定为犯罪集团。关于吴强等人是否同时符合恶势力的认定标准，进而认定为恶势力犯罪集团，从本案查明事实来看，吴强等人虽然在犯罪人数、构成犯罪的类型（敲诈勒索系恶势力主要实施的违法犯罪活动、抢劫系恶势力伴随实施的违法犯罪活动）、犯罪次数等形式特征上与恶势力犯罪集团相符，但其实施犯罪活动明显仅是为了牟取不法经济利益，缺乏“形成非法影响、谋求强势地位”的意图，也不具有“为非作恶，欺压百姓”的特征。在敲诈勒索犯罪中，吴强等人的主要犯罪手段是约熟人吃饭，设局“劝酒”造成被害人酒后驾车，再“碰瓷”制造交通事故，利用被害人害怕报警处理的心理，通过所谓的“协商”“私了”实现对他人财物的非法占有。从物色被害人到达成犯罪目的，吴强等人预备、实施犯罪的整个过程都是在较为隐蔽的情况下进行，极力避免被他人察觉而“穿帮”。在唯一一起抢劫犯罪中，吴强等人同样抱有刻意隐匿踪迹的心理。比如，吴强等人起意抢劫赌场的重要原因是参赌人员害怕被处理一般不敢报警，持气手枪、砍刀等作案工作第一次进入现场后又随即离开的原因之一是被被害人陈菊发现。综上，吴强等人在单纯“谋财”意图的支配下实施敲诈勒索、抢劫犯罪，“为非作恶，欺压百姓”的特征尚不明显，犯罪手段、行为方式与典型的恶势力犯罪集团存在明显差异，实际侵犯的法益基本也都集中在公民财产权利方面。故吴强等人实施违法犯罪活动的特征与恶势力犯罪集团的认定要求不符，应作为普通犯罪集团依法处理。

（撰稿：江苏省南通市中级人民法院李梦龙

审编:最高人民法院刑三庭周川）

［第1361号］周方健等人聚众斗殴、寻衅滋事、开设赌场案——如何准确区分恶势力与一般共同犯罪

一、基本案情

被告人周方健，男，1998年3月30日出生。2017年5月22日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑六个月，缓刑一年。2018年7月24日因本案被逮 捕。被告人杨世超，男，1999年10月10日出生。2018年9月6日被逮捕。

被告人陈龙，男，2000年3月31日出生。2018年7月24日被逮捕。

被告人解伟伟，男，1987年10月8日出生。2007年2月5日因犯盗窃罪被判处有期徒刑三年，2012年12月4日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑四年六个月。2018年7月24日因本案被逮捕。

被告人殷超，男，1993年3月7日出生。2012年8月29日因犯盗窃罪、寻衅滋事罪被判处有期徒刑一年三个月。2018年7月24日因本案被逮捕。

被告人胡汉超，男，1993年7月4日出生。2015年3月11日因犯聚众斗殴罪、寻衅滋事罪被判处有期徒刑二年二个月。2018年7月24日因本案被逮捕。

被告人石川，男，1997年9月16日出生。2018年11月8日被逮捕。

（其他被告人的基本情况略。）

安徽省滁州市琅琊区人民检察院以被告人周方健、杨世超、陈龙、解伟伟、殷超、胡汉超、石川系恶势力犯罪；周方健犯聚众斗殴罪、寻衅滋事罪、开设赌场罪，杨世超、陈龙、解伟伟、殷超、胡汉超、石川、金伟、靖跟虎犯聚众斗殴罪，方清枫、罗伟、邵大伟、谈杨犯开设赌场罪向滁州市琅琊区人民法院提起公诉。

61刑事审判参考·总第123集·

被告人周方健、杨世超、陈龙、解伟伟、殷超、胡汉超、石川及各自辩护人对起诉书指控的犯罪事实及罪名无异议，对检察机关认定周方健等7名被告人系恶势力犯罪提出异议。

滁州市琅琊区人民法院经审理查明：

（一）聚众斗殴的事实

1.2016年8月底的一天晚上，被告人周方健与杨世超、陈龙等人在滁州市琅琊区某歌厅唱歌。其间，周方健与被告人金伟因琐事发生争吵，后约定在滁州市琅琊区扬子路某酒店门口打架。周方健到其租住处拿了3把砍刀，带杨世超、陈龙、解伟伟前往约定地点。被告人胡汉超应周方健要求开车送周方健等4人前往打架地点。金伟则邀集被告人靖跟虎及王晓春（另案处理）等人帮忙，并让靖跟虎把砍刀带上。当日22时许，靖跟虎携带砍刀与金伟等人会合，将砍刀藏于路边草丛中，等候周方健等人。周方健带人到达约定地点后，持刀下车，并喊：“给我砍。”杨世超、陈龙、解伟伟持刀从车内冲出追砍金伟等人，金伟等人见状四处逃窜，周方健等人未能追撵到金伟等人。2.2018年4月7日20时许，被告人周方健与殷超、石川等人到滁州市琅琊区某酒吧喝酒。其间，周方健因曾遭王晓春辱骂及张强等人殴打，遂提议寻找王晓春等人打架报复。周方健还邀集濮家毅（另案处理）前往。濮家毅应邀带人与周方健等人会合，前往扬子路去寻找王晓春等人。在扬子路某网吧门前，周方健让其他人在外等候，其进人网吧找人。周方健在网吧看到曾与张强持刀将其砍伤的周磊，遂上前持刀捅周磊。当时正在网吧上网的陈龙见状准备帮忙，被周方健拦住。在外等候的殷超、石川、濮家毅等人进入网吧时，周方健已持刀将周磊捅伤。经鉴定，周磊身体损伤程度为轻伤二级。

（二）寻衅滋事的事实

2017年10月13日23时许，被告人周方健等人在滁州市琅琊区某酒吧喝完酒后，遇到素不相识的钱晓虎、张金凤等人，周方健误认为对方骂他，便持刀抵着张金凤，钱晓虎上前质问，周方健持刀朝钱晓虎左上臂捅去，将钱晓虎衣服划破。

（三）开设赌场的事实

自2018年4月以来，被告人方清枫、罗伟、邵大伟、谈杨在滁州市琅琊区某桌游店以“德州扑克”方式开设赌场。谈杨、邵大伟负责提供场地及赌具，方清枫、罗伟负责召集赌客。同年5月中旬，方清枫邀集被告人周方健到赌场看场护场，周方健从赌场抽头盈利中提取10％作为报酬。陈龙等人在赌场内帮忙，但未收取报酬。

（四）违法事实

1.2016年秋天，周方健酒后与赵一休发生矛盾，遂邀人到滁州市南谯区某赌场寻找赵一休，图谋报复。周方健在赌场没找到赵一休，持刀将赌场桌子台面砍坏并将玻璃门砸碎后离开。

2.2017年4月，毛玉兵请周方健、杨世超等人到滁州市琅琊区某酒吧喝酒，毛玉兵将杨世超等人安排好后离开，周方健因有事也离开。后周方健回到酒吧，发现其朋友没有吃喝的东西，感觉没面子，便掏钱购买酒菜给杨世超及毛玉兵的朋友消费，并打电话质问毛玉兵。周方健等人从酒吧出来后到大排档继续喝酒，毛玉兵来找周方健，二人发生争吵，周方健持刀朝毛玉兵臀部捅了一刀，后双方私了。

3.2017年7月底，周方健和杨世超在滁州市琅琊区某酒吧因琐事和邱劲松发生争执，邱劲松纠集多人用鱼叉将周方健左手臂捅伤。次日傍晚，周方健和杨世超遇见邱劲松，周方健追打邱劲松，杨世超拿板凳砸邱劲松，但没砸到。后周方健追上朝邱劲松臀部捅了一刀，邱劲松未报警。

4.2017年9月，周方健酒后到滁州市创业南路附近某赌场，陈玉军在赌场看了周方健一眼，周方健用手朝陈玉军头部打了一下，在赌场帮忙的张强驾车路过，说了周方健一句，周方健伸手要打张强，张强驾车离开。

滁州市琅琊区人民法院认为，被告人周方健虽纠集他人多次违法犯罪，但参与人员系临时纠合不固定，未造成较为恶劣的社会影响，现有事实、证据尚不足以认定周方健等人构成恶势力。对周方健、杨世超、陈龙、解伟伟、殷超、胡汉超、石川构成恶势力的指控不能成立。周方健纠集他人持械聚众斗殴，持凶器随意殴打他人，并伙同他人开设赌场，其行为已分别构成聚众斗殴罪、寻衅滋事罪、开设赌场罪，依法数罪并罚；被告人杨世超、陈龙、解伟伟、殷超、胡汉超、石川伙同他人积极参加持械聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪……依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款，第二百九十三条第一款，第三百零三条第二款，第十七条第一款、第三款，第二十五

条第一款，第二十七条，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第六十九

条，第七十七条第一款，第六十四条之规定，判决如下：

1.撤销安徽省滁州市琅琊区人民法院（2016）皖1102刑初74号判决中被告人周方健犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年的缓刑部分；被告人周方健犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年六个月；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年；犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币八千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币八千元。2.被告人杨世超犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年八个月。

3.被告人陈龙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年三个月。

4.被告人解伟伟犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年三个月。

5.被告人殷超犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年八个月。

6.被告人胡汉超犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年三个月。

7.被告人石川犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年八个月。

（其他被告人判决情况略。）

一审宣判后，滁州市琅琊区人民检察院抗诉提出，原判认定被告人金伟系累犯属适用法律不当，滁州市人民检察院支持该抗诉意见。

被告人殷超、金伟、靖跟虎以量刑过重为由提出上诉。

滁州市中级人民法院经审理认为，原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。认定被告人金伟系累犯不当，依法对金伟改判，并驳回殷超、靖跟虎的上诉，维持原判对周方健等人的判决。

二、主要问题

如何准确区分恶势力与一般共同犯罪？

三、裁判理由

恶势力犯罪比一般共同犯罪具有更大的社会危害性，对恶势力犯罪既要毫不动摇地坚持依法严惩方针，也要严格依法办案，准确认定恶势力，坚决防止人为拔高或降低认定标准。本案是一起对检察机关指控恶势力犯罪未予认定的案件。被告人周方健分别纠集杨世超、陈龙、解伟伟、殷超、胡汉超、石川等人，共同实施聚众斗殴、寻衅滋事、开设赌场等违法犯罪活动，检察机关以恶势力及所涉具体罪名对周方健等七名被告人提起公诉。法院经审理认为，周方健等人不属于“经常纠集在一起”共同实施违法犯罪，不构成恶势力，应按照一般共同犯罪处理。那么如何区分准确区分恶势力与一般共同犯罪呢？我们认为，对犯罪特征的梳理是正确适用法律的有效途径，准确把握恶势力的法律特征，是区分恶势力与一般共同犯罪的关键。

（一）恶势力的概念和法律特征

恶势力的提法由来已久，但作为具有司法功能的概念，是在2009年12月9日最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发的《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》（以下简称2009年《纪要》）中作出规定，和黑社会性质组织犯罪一起被列为从严惩处的重点。2018年1月，为期3年的扫黑除恶专项斗争在全国开展，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》（以下简称2018年《指导意见》），对2009年《纪要》中规定的恶势力概念进行了调整，在人员特征上将“纠集者、骨干成员相对固定”修改为“纠集者相对固定”；在犯罪特征方面增加了“欺压百姓”；在组织定位上将“尚未形成黑社会性质组织的犯罪团伙”修改为“尚未形成黑社会性质组织的违法犯罪组织”；列举了恶势力惯常实施和可能附随实施的违法犯罪类型，增加了在司法文书中可以使用恶势力的表述等规定。2018年《指导意见》印发后，不少地方的政法机关认为恶势力不是具体的罪名，也没有单独的刑罚适用，即使将一些临时纠合的共同犯罪拔高认定也无关紧要，故而实践中对恶势力认定标准把握不统一的问题较为突出。2019年4月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部又联合发布《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》（以下简称2019年《恶势力意见》），对办理恶势力案件的实体和程序问题作出更为具体的规定，恶势力的概念、范围和认定标准进一步清晰，对司法机关办理恶势力犯罪案件具有重要指导意义。

刑法作为社会控制的手段，应当积极回应司法需求并参与社会转型期的犯罪治理，但在罪刑法定的时代背景下，对严重违法犯罪从严惩处的政策导向不能随意改变或者超越犯罪的本质属性，否则就会背离法治社会的精神和要求。就恶势力犯罪而言，尽管其不是《刑法》中单独存在的罪名，但是准确界定恶势力犯罪事关扫黑除恶工作的精准开展，对相关事实认定和法律适用，仍然要围绕其所涉具体罪名、本质特征和法律属性，依照《刑法》总则关于共同犯罪和犯罪集团的规定进行。坚持从严惩处的立场，并不意味着对恶势力及其具体犯罪的司法认定标准就可以放宽或者降低，过度扩大或拔高认定恶势力犯罪，都将导致扫黑除恶专项斗争偏离法治轨道运行。从犯罪形态由低向高的发展演变看，恶势力处在一般共同犯罪向黑社会性质组织发展的过渡阶段，准确认定恶势力就必然涉及与一般共同犯罪和黑社会性质组织的区分。组织、领导、参加黑社会性质组织罪已有明确的立法根据和详细的认定标准，长期的司法实践也积累了较丰富的经验判断，因而就恶势力的认定而言，虽然需要兼顾与黑社会性质组织的区别，但更主要的是要解决与一般共同犯罪的区分，防止将不具有恶势力属性的一般共同犯罪拔高认定。2018年《指导意见》、2019年《恶势力意见》等司法文件中的相关规定是认定恶势力的规范根据，为准确区分恶势力和一般共同犯罪，应当在既有司法文件规定的框架内，重点把握恶势力以下法律特征：

1.共同实施违法犯罪活动的人员具有一定的稳定性。虽然2018年《指导意见》在人员结构上将2009年《纪要》中规定的“纠集者、骨干成员相对固定”修改为“纠集者相对固定”，但是2019年《恶势力意见》又进一步明确，在多次实施的违法犯罪中，包括纠集者在内，至少有两名相同的成员多次共同参与实施。换言之，恶势力成员纠合在一起应具备一定的延续性、长期性和稳定性。如此定义恶势力的人员特征，就是要严格规制恶势力标准、防止拔高认定的直接体现。恶势力，顾名思义，既要有多次违法犯罪其成“恶”的一面，也要有相对稳定其成“势”的要求，如果仅仅是纠集者相对固定，但每次违法犯罪均是由不同的人员临时组合，作案后即散伙，下一次违法犯罪又随机组合，则难以在一定区域或者行业形成有影响的“势力”，按照一般共同犯罪处理即可，因此纠集者相对固定和部分成员相对稳定是恶势力犯罪在人员特征上区别于一般共同犯罪的门槛条件。需要注意的是，如果恶势力违法犯罪事实有充分证据证明，仅是因为部分成员尚未归案，或者因法定情形不予追究法律责任，或者所参与实施的违法犯罪活动已受到行政或刑事处罚的，即使被告人不足三人，也不影响恶势力的认定。

2.以暴力、威胁或者“软暴力”等手段实施违法犯罪活动。在恶势力违法犯罪过程中，暴力、威胁是最为常见的手段特征，其社会危害性也通常具体表现在这个方面，这一点没有争议。同时也应当看到，实践中恶势力犯罪手段日趋多样，传统的暴力性手段呈现逐渐减少趋势，很多是采用滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等手段以实现其不法目的。当这种非暴力手段“足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制，或者足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全，影响正常生活、工作、生产、经营”时，可以说其对人身财产安全、社会治安秩序和经济秩序的危害程度与暴力、威胁手段并无显著差别，也可以形成恶势力“为非作恶，欺压百姓”的特殊社会危害。需要注意的是：第一，“软暴力”应当“以暴力、威胁的现实可能性为基础”，其边界不应无限扩大；第二，“软暴力”仅是违法犯罪的方式、手法，案件是否属于恶势力犯罪，还应当根据恶势力的各项具体认定标准来审查判断。

3.在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动，为非作恶、欺压百姓。恶势力与一般共同犯罪的行为性质均具有不法性，二者在犯罪特征上的区别在于，恶势力通常表现为在一定区域或者行业内侵害不特定对象的人身权利和财产权利，扰乱经济、社会生活秩序，动机多为逞强斗狠、恃强凌弱、强索硬要、插手纠纷、排除竞争等，行为往往具有公开性，危害后果往往具有多重性，这是恶势力区别于其他一般共同犯罪的本质特征，也是认定恶势力犯罪的关键所在，在审查时需要重点把握。2019年《恶势力意见》列举了强迫交易等七种恶势力惯常实施以及其他十余种可能伴随实施的违法犯罪类型，同时还反向列举了排除认定恶势力的情形，目的就是要在实务操作层面上对恶势力具有的“为非作恶、欺压百姓”这一本质特征进行反复强调。对于单纯为牟取不法经济利益而实施的违法犯罪活动，不具有为非作恶、欺压百姓特征的，或者因民间矛盾纠纷而引发以及其他确属事出有因的违法犯罪活动，构成什么罪就按照什么罪判处刑罚，不能拔高作为恶势力案件处理。应当注意的是，关于“一定行业”的理解，可以参照2009年《纪要》中的相关规定，既包括合法行业，也包括黄、赌、毒等非法行业。此外，认定恶势力时还需要注意“多次实施违法犯罪”的时间跨度问题，对于多次违法犯罪之间的间隔较久，或者只是在明显较短时间内实施多次违法犯罪的，由于难以体现违法犯罪的“持续性”“经常性”，故一般不作为恶势力犯罪处理。

4.具备向黑社会性质组织发展的过渡性特征。2009年《纪要》将恶势力定位为“黑社会性质组织的雏形”，2019年《恶势力意见》将恶势力定位为“尚未形成黑社会性质组织的违法犯罪组织”，不管是哪种表述，均肯定了恶势力呈现出向黑社会性质组织动态发展的趋势。根据所处发展阶段的不同，恶势力既有松散型的违法犯罪团伙形态，也有紧密型的犯罪集团形态，有的则最终发展为黑社会性质组织。恶势力的动态发展形态，决定了其与黑社会性质组织的危害性特征一脉相承，虽然尚未达到黑社会性质组织“称霸一方”“形成非法控制或重大影响”的程度，但通过违法犯罪也已经对正常的经济社会管理秩序形成对抗，并在一定区域或行业内“造成较为恶劣的社会影响”。

（二）被告人周方健纠集他人多次实施违法犯罪不符合恶势力的法律特征，不构成恶势力，应按照一般共同犯罪处理

第一审法院经审理查明，在检察机关指控的被告人周方健纠集他人实施的违法犯罪活动中，有2起聚众斗殴犯罪、1起寻衅滋事犯罪、1起开设赌场犯罪；起诉书所附周方健的4起违法事实，在审理期间经补充调查，均不构成犯罪。在案4起犯罪和4起违法活动中，周方健全部参与，被告人陈龙参与2起聚众斗殴犯罪和1起在赌场看场的违法活动，被告人杨世超参与1起聚众斗殴犯罪以及1起殴打他人违法活动，被告人解伟伟、殷超、胡汉超、石川分别参与1起聚众斗殴犯罪活动。对照2019年《恶势力意见》中关于恶势力人员特征的规定，能否认定陈龙是周方健多次违法犯罪中较为固定的成员是本案恶势力犯罪能否成立的关键所在。如果仅从违法犯罪的“人员、次数”方面看，周方健、陈龙等人在形式要件上貌似符合2019年《恶势力意见》中关于“恶势力一般为3人以上，纠集者相对固定……包括纠集者在内，至少应有2名相同的成员多次参与实施违法犯罪活动”的规定，但是通过对陈龙参与违法犯罪的具体情况以及对周方健纠集他人实施违法犯罪的危害后果和社会影响等方面综合分析，周方健、陈龙等人的行为与恶势力“经常纠集在一起”的人员特征和危害特征方面的要求还有明显差距。

首先，从被告人陈龙参与被告人周方健违法犯罪活动的时间间隔和行为方式看，在本案第一起2016年8月的聚众斗殴事实中，周方健邀集了被告人陈龙、杨世超、谢伟伟、胡汉超等人参与犯罪。此后，2016年秋天至2017年9月间的4起违法事实，以及2017年10月的寻衅滋事犯罪事实中，周方健邀集他人或者本人单独继续实施违法犯罪，但均未邀集陈龙参与其中，可见二人联系并不紧密。2018年4月的本案第二起聚众斗殴事实中，周方健邀集了被告人殷超、石川等人寻找王晓春等人进行报复，陈龙既没有参与周方健的事前犯意共谋，周方健也未邀集陈龙参加，陈龙只是偶然间在案发现场看到周方健与他人打架后才提出帮忙，但是被周方健拦住，故该起犯罪不应认定周方健与陈龙存在相互纠集的情形。2018年5月，周方健伙同他人开设赌场，陈龙在赌场帮忙看场，但陈龙既没有从赌场抽头盈利，也没有跟随周方健在赌场实施伤害、敲诈勒索等违法犯罪，检察机关亦未指控陈龙系周方健等人开设赌场罪的共犯，由此可见，即便可以认定陈龙随周方健在赌场看场，情节也属于显著轻微。综上，根据周方健、陈龙的平素来往情况以及陈龙参与周方健违法犯罪的时间间隔、方式、程度及危害后果分析，其不属于周方健违法犯罪活动中相对固定的成员；周方健纠集陈龙参与违法犯罪的行为不具有延续性、长期性和稳定性，不能证明周方健等人系“经常纠集在一起”实施违法犯罪。

其次，从被告人陈龙参与被告人周方健聚众斗殴的犯罪事实看，案件均发生在夜间，第一起案件因对方金伟等人逃离现场，双方的斗殴没有实际发生，没有人身或财产损失；第二起案件系周方健本人持刀致一人轻伤。综合全案违法犯罪的人员规模、侵害对象、人身损害后果、财产损失、引起社会秩序混乱程度以及对人民群众安全感的影响程度等因素分析，在案证据能够证明周方健本人为非作恶，但是尚不足以证明周方健纠集他人违法犯罪成“势”，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响。

综上，被告人周方健等人不构成恶势力，一、二审法院对周方健等人按照一般共同犯罪处理是正确的。需要注意的是，2019年《恶势力意见》为便于实务操作，对恶势力犯罪成员、违法犯罪次数作出“三人以上”“三次以上”的量化规定，但这只是成立恶势力的最低门槛条件，实践中不能机械地把“三人三次”作为认定恶势力的唯一标准，认为只要三人以上共同实施三次恶势力惯常实施的违法犯罪活动，就按照恶势力处理。对恶势力的司法认定，除了成员人数、违法犯罪次数满足恶势力的基本要件外，还应当注重对成员是否相对固定、是否经常纠集和违法犯罪行为是否具有“为非作恶、欺压百姓”特征等方面逐一审查，结合人员数量规模、违法犯罪类型、延续时间、侵害对象及后果影响等具体案情进行实质判断，准确评价“恶”与“势”所造成的社会危害，不枉不纵，确保对恶势力犯罪实现精准打击。

（撰稿：安徽省高级人民法院白春子

审编:最高人民法院刑三庭周川）

［第1362号］陈寅岗等人非法拘禁、敲诈勒索、诈骗案——如何认定与处理“套路贷”犯罪

一、基本案情

被告人陈寅岗，男，1986年10月15日出生。2016年9月30日被逮捕。被告人韩世平，男，1988年1月19日出生。2016年9月30日被逮捕。被告人魏伟斌，男，1988年10月13日出生。2016年9月30日被逮捕。 被告人俞果，男，1988年11月26日出生。2016年9月30日被逮捕。被告人朱敏，男，1983年2月16日出生。2016年9月30日被逮捕。 被告人葛冬亮，男，1987年12月22日出生。2016年9月30日被逮捕。 被告人曹一帆，男，1987年7月31日出生。2016年10月27日被逮捕。 被告人徐文正，男，1986年8月25日出生。2016年9月30日被逮捕。上海市静安区人民检察院分别对陈寅岗等八名被告人以非法拘禁罪、

敲诈勒索罪、诈骗罪向上海市静安区人民法院提起公诉。被告人陈寅岗及其辩护人提出：陈寅岗与许嘉平之间是自愿合意的高利借贷关系，不属于套路贷，指控陈寅岗敲诈勒索许嘉平的数额有误。被告人韩世平、魏伟斌、俞果及其辩护人提出：指控敲诈勒索许嘉平60万元中包含合法债权；韩世平等人向李淳、姜凤庆、吕卫东提起虚假诉讼行为，应当认定为虚假诉讼罪。

（被告人朱敏、葛东亮、徐文正的辩解及辩护人意见略。）

被告人曹一帆及其辩护人提出：曹一帆提起虚假诉讼，主观上不具有非法占有的目的，不构成诈骗罪，应当以虚假诉讼罪论处；曹一帆系从犯，且系犯罪中止。

上海市静安区人民法院经公开审理查明：

自2014年起，被告人陈寅岗、韩世平以个人名义发放高利贷。2016年3月，陈寅岗、韩世平和被告人魏伟斌、俞果等人经商议注册成立上海衡燊商务咨询有限公司（以下简称衡燊公司），由俞果担任法定代表人，并租借上海市虹口区天宝路578号1108室作为办公地从事高利贷业务。根据约定，陈寅岗、韩世平、魏伟斌各抽取高利贷业务盈利的30％作为提成，俞果抽取盈利的10％作为提成。被告人朱敏、徐文正、葛冬亮及陈凯（另案处理）作为业务员，按月领取工资报酬。

（一）关于被告人陈寅岗等人对许嘉平实施非法拘禁、敲诈勒索的事实2016年4月25日上午，许嘉平向被告人陈寅岗等人借款20万元并承诺当日还款。当日13时许，俞果将20万元汇入许嘉平银行账户后，跟随许嘉平以确保其还款。在得知许嘉平当日无法归还上述钱款后，陈寅岗纠集被告人韩世平、朱敏、徐文正、葛冬亮及陈凯至上海市静安区灵石路近共和新路处向许嘉平讨要钱款未果，于18时许将许嘉平强行带至被告人魏伟斌登记开房的上海市静安区海防路381号浦江之星酒店8223号房间，在车上陈寅岗、徐文正殴打许嘉平并言语威胁。后陈寅岗、韩世平、魏伟斌、俞果、朱敏、徐文正、陈凯在该房间内对许嘉平实施看管，陈寅岗向许嘉平讨要当日欠款20万元及所谓此前所欠本息合计60余万元。在此期间，陈寅岗、徐文正殴打许嘉平。许嘉平被迫通过家人筹集钱款，并陆续以银行、支付宝、微信转账及取现等方式，直至次日凌晨归还陈寅岗等人20.5万元。

随后，被告人陈寅岗、韩世平又以许嘉平仍欠陈寅岗、韩世平本金及利息合计60万元未还为由，要求许嘉平在4月26日中午前支付60万元结清债务。2016年4月26日凌晨0时40分许，陈寅岗和被告人朱敏、徐文正等人驾车将许嘉平押送至许嘉平父亲居住的小区门口，陈寅岗、朱敏等人继续向许嘉平父亲强行索要60万元。许嘉平及其父亲被迫同意后，陈寅岗等人才将许嘉平放行。当日上午，陈寅岗伙同朱敏、俞果继续向许嘉平索要上述钱款，许嘉平被迫筹集60万元并以现金和转账方式支付给陈寅岗等人，其中韩世平分得18万元。后陈寅岗等人表示已经与许嘉平结清债务并归还了所有欠条。

同年5月，被告人陈寅岗、韩世平、魏伟斌、俞果、朱敏、葛冬亮等人赴泰 72指导案例

国旅游期间，因对许嘉平上月为陈寅岗等人订购的泰国旅游行程不满，经共同商议，以葛冬亮留存的一张本应归还许嘉平的20万元借条，再次对许嘉平实施敲诈勒索。同月17日，陈寅岗指使朱敏打电话给许嘉平，以持有该借条为由向许嘉平勒索钱款。许嘉平被迫于同月20日、24日通过转账向俞果、朱敏的账户支付7万元，后葛冬亮受陈寅岗指使将该借条归还给许嘉平。

（二）关于被告人陈寅岗对吕卫东实施敲诈勒索、诉讼诈骗的事实

2016年4月18日，被害人吕卫东至上海市虹口区天宝路578号1108室衡燊公司，提供身份证、户口簿、结婚证、个人房屋产权调查等材料欲借款15万元，吕卫东写下借款25万元的借条、签订个人借款合同后，由被告人俞果和徐文正带至银行走账。后被告人陈寅岗、韩世平等人发现吕卫东隐瞒房屋已有抵押的情况并未放款。朱敏、徐文正还对吕卫东实施殴打，其中徐文正持电击器殴打吕卫东。当晚，陈寅岗、韩世平、朱敏、俞果、魏伟斌、徐文正共同商议，由朱敏和韩世平先后电话联系吕卫东，以持有借条和相关证件、资料等向吕卫东勒索钱款4万元，后吕卫东并未支付相关钱款。

同年6月，被告人陈寅岗向韩世平、魏伟斌、俞果等人提议，欲委托律师向法院提起民事诉讼，逼迫吕卫东还款。被告人曹一帆在明知吕卫东遭受殴打但实际并未借得任何钱款的情况下，仍接受陈寅岗、俞果的委托，篡改个人借款合同中的借款地点，并于同月27日以虚构的吕卫东借得25万元且未归还的事实，向上海市静安区人民法院提起民事诉讼并申请诉讼保全，要求吕卫东赔偿本金25万元及相应利息。同年7月14日，上海市静安区人民法院作出裁定，冻结吕卫东名下银行存款25万元，不足部分则查封、扣押其相应价值的财产。同年8月8日，上海市静安区人民法院开庭审理该案。庭审中，曹一帆作为俞果的委托代理人，虚构吕卫东向俞果借款25万元的事实，并在举证环节向法庭提供虚假证据。同年9月8日，曹一帆在得知陈寅岗等人被采取强制措施的情况下向上海市静安区人民法院申请撤诉及解除诉讼保全。

（三）关于被告人陈寅岗等人对姜凤庆实施诉讼诈骗的事实

2016年4月11日，姜凤庆至上海市虹口区天宝路578号1108室衡燊公司借款，实际借得28.8万元，但写下借款70万元借条并签订个人借款合同，姜风庆于次月归还2万元。

同年6月，被告人陈寅岗向被告人韩世平、魏伟斌、俞果等人提议，欲委托律师通过诉讼、查封房产等方式逼迫姜凤庆还款。曹一帆在明知姜凤庆实际借款与借条、合同金额明显不符的情况下，仍接受陈寅岗、俞果等人的委托，篡改个人借款合同中的借款地点，并于同月27日，以捏造的姜凤庆借款70万元的事实，向上海市静安区人民法院提起民事诉讼并申请诉讼保全，要求姜凤庆赔偿本金70万元及相应利息。同年7月14日，上海市静安区人民法院作出裁定，冻结姜风庆名下银行存款70万元，不足部分则查封、扣押其相应价值的财产。同年8月8日，上海市静安区人民法院开庭审理该案。庭审中，曹一帆作为俞果的委托代理人，在法庭中隐瞒姜凤庆实际借款28.8万元并已归还2万元，虚构姜凤庆向俞果借款70万元且未归还的事实，并在举证环节向法庭提供虚假证据。同年9月8日，曹一帆在得知陈寅岗等人被采取强制措施的情况下向上海市静安区人民法院申请撤诉及解除诉讼保 全。（四）关于被告人陈寅岗、韩世平对李淳实施诉讼诈骗的事实

2014年8月26日、27日，被害人李淳向被告人陈寅岗、韩世平借款5万元，但应二人要求写下借款10万元借条。同年8月至11月，李淳应陈寅岗韩世平要求向二人还款6.3万元。2015年1月12日，陈寅岗、韩世平明知李淳实际借款5万元，仍虚构李淳向其借款10万元未归还的事实，向上海市虹口区人民法院提起民事诉讼。同年4月29日，上海市虹口区人民法院作出一审判决，判决李淳返还陈寅岗本金10万元及相应利息、律师服务费等。李淳提出上诉，后因未缴纳诉讼费按撤诉处理，一审判决已生效，但李淳并未履行该判决。

2016年9月1日、2日，公安人员先后将被告人陈寅岗、韩世平、魏伟斌、朱敏、俞果、徐文正、葛冬亮抓获，同时查获手铐、电击器、催泪喷射器、甩棍、个人借贷合同、借条、收据、身份证件、钱款等物品；同月28日，公安人员将曹一帆抓获。

上海市静安区人民法院经审理认为，被告人陈寅岗、韩世平、魏伟斌、俞果、朱敏、徐文正为索取债务非法拘禁他人，其行为均已构成非法拘禁罪；陈寅岗、韩世平、俞果、朱敏、徐文正、魏伟斌、葛冬亮敲诈勒索他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成敲诈勒索罪；陈寅岗、韩世平、魏伟斌、俞果、曹一帆以非法占有为目的，以捏造的事实提起民事诉讼，企图通过恶意、虚假诉讼方式骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪，依法应予从重惩处。对陈寅岗、韩世平、魏伟斌、俞果、朱敏、徐文正予以数罪并罚。在诈骗犯罪中，陈寅岗、曹一帆等人系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。在诉讼诈骗中，陈寅岗、韩世平、魏伟斌、俞果意图利用司法机关的强制力，以达到非法占有他人财产的目的，如该行为一旦得逞，将极大损害司法机关在民众中的公信力和权威性，故对上述被告人应当酌情从重处罚。曹一帆身为律师，利用法律专业知识，与犯罪分子相勾结，妨害了正常的司法秩序，也应当酌情从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十八条第一款、第三款，第二百七十四条，第三百零七条之一第一款、第三款，第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条，第二十七条，第二十三条，第六十九条第一款、第三款，第六十七条第三款，第六十四条和《最高人民法院关于（中华人民共和国刑法修正案（九））时间效力问题的解释》第七条之规定，判决如下：

1.被告人陈寅岗犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十二万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十二万元；决定执行有期徒刑十六年，并处罚金人民币三十四万元。

2.被告人韩世平犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二十万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元，决定执行有期徒刑十四年，并处罚金人民币三十万 元。3.被告人魏伟斌犯非法拘禁罪，判处有期徒刑九个月；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币八万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币八万元，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币十六万 元。4.被告人俞果犯非法拘禁罪，判处有期徒刑九个月；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十一万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六万元，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币十七万元。

5.被告人朱敏犯非法拘禁罪，判处有期徒刑九个月；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元，决定执行有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币十万元。

6.被告人徐文正犯非法拘禁罪，判处有期徒刑十一个月；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币九万元，决定执行有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币九万元。

7.被告人葛冬亮犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币四万元。

8.被告人曹一帆犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六万 元。9.责令退赔违法所得，发还被害人许嘉平；犯罪工具等予以追缴。

一审宣判后，被告人陈寅岗、韩世平、曹一帆等人不服，以陈寅岗、韩世平与许嘉平之间仅是民间借贷关系，没有非法占有目的，不属于套路贷，陈寅岗、韩世平不构成敲诈勒索罪；在诉讼诈骗中，陈寅岗、韩世平对被害人向法院提起诉讼的目的是取回本金，并不是非法占有虚高的借款金额，不构成诈骗罪；曹一帆不具有非法占有他人财物的故意，仅是充当了诉讼代理人的角色，不构成诈骗罪，对曹一帆应当以虚假诉讼罪论处；曹一帆在公安机关尚未调查他涉嫌的两起民事诉讼的情况下，主动提出撤诉，并有效制止了犯罪结果的发生，具有主动性和自愿性，应当认定为犯罪中止等为由提出上诉。

上海市第二中级人民法院经审理认为，原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，诉讼程序合法。各上诉人的上诉理由及其辩护人的意见均不能成立。故裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

（一）如何认定与处理“套路贷”性质的犯罪案件？

（二）被告人实施虚假诉讼行为，非法占有他人财产，又构成诈骗罪的， 应当如何定罪处罚？

三、裁判理由

（一）“套路贷”犯罪的司法认定

1“套路贷”犯罪与民间高利贷的区别

“套路贷”，是对以非法占有为目的，假借民间借贷之名，诱使或迫使被害人签订“借贷”或变相“借贷”“抵押”“担保”等相关协议，通过虚增借贷金额、恶意制造违约、肆意认定违约、毁匿还款证据等方式形成虚假债权债务，并借助诉讼、仲裁、公证或者采用暴力、威胁以及其他手段非法占有被害人财物的相关违法犯罪活动的概括性称谓。由于“套路贷”犯罪通常打着民间借贷的幌子，因此实践中很容易将“套路贷”与民间高利贷混淆，具体可以从以下几个方面加以区分。

一是行为目的方面。“套路贷”中的“借款”不过是行为人侵吞被害人财产的借口，行为人是以“借款”为名行非法占有被害人财物之实，其目的是侵占他人的财产。而高利贷的出借人，是为了到期按照合同约定收回本金和高额利息，并不具有非法占有他人财产的目的。

二是侵害客体方面。“套路贷”侵害客体多、社会危害大，从诱骗或者强迫被害人签订合同到暴力讨债、虚假诉讼，不仅侵害被害人财产权、人身权，还危害公共秩序，破坏金融管理秩序，甚至挑战司法权威，严重妨害司法公正。而高利贷主要是破坏金融管理秩序。

三是法律后果方面。“套路贷”在本质上属于违法犯罪行为，借款本金和利息均不受法律保护。而高利贷体现了双方意思自治，借款行为本身是合法的。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，借贷双方约定的利率超过年利率36％，超过部分的利息约定无效。即高利贷本金及法定利息受法律保护，超过法定的高额利息部分不受法律保护。

2.结合“套路贷”犯罪的主要特征、性质等对本案进行分析

综合全案证据，我们认为，本案中被告人陈寅岗等人的行为完全符合“套路贷”犯罪的主要特征，理由如下：

一是以“小额贷款公司”名义引诱被害人签订借款合同。从2016年3月开始，被告人陈寅岗、韩世平、魏伟斌、俞果等人经商议成立衡燊公司，对外以“小额贷款公司”的名义对外宣传、招揽生意。在日常业务中，陈寅岗等人一般以“行业规矩”“保证金”等名目诱骗被害人签订金额虚高的借款合同、租赁合同等，并以俞果个人名义与被害人签订上述合同，以制造个人民间借贷假象。

二是制造银行流水痕迹以掩盖被害人真实借款数额。如姜凤庆仅借款28.8万元，但写下借款70万元的借条并签订《个人借款合同》。被告人陈寅岗等人在与姜凤庆签订虚高借款合同后，将姜凤庆带至银行进行走账，制造银行流水痕迹，刻意造成已经将全部借款交付被害人的假象。陈寅岗等人通过资金走账的形式，制造银行流水痕迹，取得与借条、借款合同等一致的证据材料，为其之后提起虚假诉讼，索要被害人钱款等做好“充分准备＂。

三是以非法占有为目的软硬兼施强行索取“债务”。被告人陈寅岗等人采取非法拘禁、威胁、用留存的本应归还许嘉平的借条为要挟等手段，向许嘉平及其亲属强行索要钱款67万元；明知吕卫东实际上未获得借款、姜凤庆已经归还部分借款的事实，与身为律师的曹一帆串通，篡改合同订立地，以虚构的债权债务关系或者夸大借款数额，向人民法院提起民事诉讼，企图通过法院胜诉判决，非法占有被害人的财产。

3.对“套路贷”犯罪案件的处理

“套路贷”犯罪具有共通的模式和类型化特征，因此把这一系列行为统称为一个“套路”。“套路贷”犯罪不仅直接侵害被害人的合法财产权益，而且其中掺杂的暴力、威胁、虚假诉讼等索款手段还容易诱发其他犯罪，甚至造成被害人卖房抵债、自杀等严重后果，带来一系列社会问题。因此，对“套路贷”犯罪应从整体上予以否定性评价。 

“套路贷”犯罪行为人的主观目的是非法侵占被害人或其近亲属的财产，一般情况下应当以侵财类犯罪定罪处罚。对于行为人以“保证金”“中介费”“违约金”等虚假理由，非法占有的被害人的财物，应全部计人犯罪数额。如果行为人在索债时使用了殴打、非法拘禁等暴力手段，或者对被害人及其近亲属使用暴力、胁迫等方法，符合非法拘禁罪、敲诈勒索罪或者抢劫罪的犯罪构成要件的，应当按照相关规定定罪处罚。对于“套路贷”犯罪行为同时构成诈骗罪、非法拘禁罪、敲诈勒索罪、抢劫罪等多种犯罪的，依照《刑法》及有关司法解释的规定进行数罪并罚或者择一重处。

由于“套路贷”犯罪具有严重的社会危害性，在审判中应当用准、用足、用好法律，对于“套路贷”犯罪集团的首要分子或者其他共同犯罪中的主犯，要依法从严惩处。同时，对于具有自首、立功、从犯等情节的犯罪分子，要兑现政策，深入贯彻宽严相济的刑事政策。

（二）被告人实施虚假诉讼行为，非法占有他人财产，又构成诈骗罪的，应依照处罚较重的规定定罪从重处罚

所谓虚假诉讼，是指采取伪造证据、虚假陈述等手段，捏造民事法律关系，虚构民事纠纷，向人民法院提起民事诉讼的行为。虚假诉讼严重侵犯了他人的合法权益，妨害正常的司法秩序，损害人民法院的权威，造成司法资源的极大浪费。为有效规制虚假诉讼行为，2015年8月29日全国人大常委会审议通过的《刑法修正案（九）》增设了虚假诉讼罪，将以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的行为规定为犯罪。2018年9月26日，最高人民法院、最高人民检察院公布了《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》，就虚假诉讼罪在具体适用中的问题作出明确规定。

本案中，被告人陈寅岗、韩世平、曹一帆等人隐瞒吕卫东实际上未获得借款、李淳已经归还全部借款的情况下，事先共谋，以不存在的债权债务关系，向人民法院提起民事诉讼，企图通过法院胜诉判决，占有被害人的财产。上述行为妨碍司法秩序，严重侵害他人合法权益，其行为已构成虚假诉讼罪。同时，陈寅岗、韩世平、曹一帆等人又以非法占有为目的，以提起民事诉讼为手段，通过提供虚假证据，隐瞒真相的方式，意图使法院作出有利于自己的判决，从而获得他人财产，其行为亦构成诈骗罪。

诈骗罪，作为侵财犯罪，以行为人实际取得财物作为既遂的标准；而虚假诉讼罪侵犯的主要客体是正常的司法秩序，以妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益为既遂标准。

本案中，被告人陈寅岗、韩世平以李淳为被告，向法院提起虚假诉讼，要求李淳还款10万元并支付相应利息、律师费等，并在庭审过程中出示了虚假证据。后法院作出了支持陈寅岗、韩世平诉请的判决，但李淳未履行该判决。陈寅岗等人还以吕卫东为被告，向法院提起虚假诉讼，并申请诉讼保全，要求吕卫东还款25万元支付相应利息。后法院作出裁定，冻结吕卫东名下银行存款25万元，不足部分则查封、扣押其相应价值的财产。在法院开庭审理上述案件后，被告人曹一帆告知陈寅岗等人，法官对曹一帆提供的借款协议等证据的真实性产生怀疑。曹一帆询问陈寅岗等人是否撤诉，陈寅岗了解到俞果和吕卫东在银行走账时的监控记录已经超过保存期限，遂表示不撤诉。俞果和曹一帆也未表示反对。2016年9月1日，公安人员将陈寅岗、韩世平、魏伟斌、俞果等人抓获。同月8日，曹一帆在得知陈寅岗等人被公安人员抓获的情况下，才向法院申请撤诉以及解除相关诉讼保全措施。可见，陈寅岗、韩世平、曹一帆等人凭空捏造根本不存在的民事法律关系，抑或隐瞒借款人债务已经全部清偿的事实，虚构民事纠纷，向法院提起民事诉讼，致使法院基于捏造的事实采取财产保全措施、开庭审理、作出裁判文书。行为人的行为已经妨害了司法秩序、严重侵害了他人合法权益。因此，陈寅岗、韩世平、曹一帆等人构成虚假诉讼罪的既遂。但是，就诈骗罪而言，因李淳未履行法院判决；陈寅岗、韩世平等人被公安人员抓获；曹一帆在得知陈寅岗、韩世平等人被抓后，才不得已向法院申请撤诉以及解除相关诉讼保全措施，陈寅岗、曹一帆等人均是因为意志以外的原因，才使诈骗犯罪未能得逞，属于犯罪未遂。

根据《刑法修正案（九）》第三百零七条之一的规定既符合虚假诉讼罪的构成要件，又构成诈骗罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚。根据《刑法》第二十三条的规定，对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。如果对被告人陈寅岗、曹一帆等人以虚假诉讼罪定罪处罚，则法定最高刑为七年有期徒刑；如果对陈寅岗、曹一帆等人以诈骗罪定罪处罚，则法定最高刑为无期徒刑。因此，对陈寅岗、曹一帆等人应当以处罚较重的诈骗罪定罪从重处罚，同时考虑他们系犯罪未遂，可以比照既遂从轻或者减轻处罚。此外，曹一帆身为执业律师，却与陈寅岗等人相勾结，藐视法律，欺骗法庭，积极实施诈骗行为，极大地破坏了司法公信力，应当酌情予以从重处罚。

综上，通过本案的审理，人民法院依法严惩了“套路贷”犯罪，切实维护了人民群众利益和社会和谐稳定，取得了较好的法律效果和社会效果。

（撰稿：上海市第二中级人民法院沈言王霏

审编:最高人民法院刑三庭周川）

［第1363号］张凤江等14人诈骗案——“套路贷”中犯罪数额的认定及计算方法

一、基本案情

被告人张凤江，男，1989年2月2日出生，系上海怡智投资咨询有限公司（以下简称怡智公司）负责人。2016年10月14日被逮捕。

（其他被告人基本情况略。）

上海市人民检察院第二分院以被告人张凤江等14人犯诈骗罪一案，向上海市第二中级人民法院提起公诉。

被告人张凤江对公诉机关的指控无异议。其辩护人提出，公诉机关指控数额有误。

上海市第二中级人民法院经审理查明，怡智公司内设后勤部、讨债部、业务部、财务部，自2014年9月起，怡智公司以民间借贷为诱饵，实际以“违约金”“行业操作惯例”等名义诱骗被害人签订虚高借款金额的借条并带被害人至银行转账，制造被害人已取得全部虚高借款金额的痕迹，再以各种借口单方面认定被害人违约，采取与被害人签订空白的房屋租赁合同，网签被害人房产限制其交易，使用言语或身体威胁恐吓、上门骚扰，与其他犯罪团伙之间虚假平账进一步虚增借款金额，向法院提起虚假诉讼等方式诱骗、逼迫被害人按虚高金额的借条还款。被告人施俊杰、程健、李盛、王瑾于2014年9月起陆续加入怡智公司。被告人张凤江、李洋于2015年10月起加入并实际控制怡智公司，此后，招募或组织他人继续共同实施诈骗等犯罪活动。张凤江、李洋主要负责管理、洽谈；施俊杰、程健、韩朋、陈景东、孙文举、王征、李盛、常跃主要负责看房、走账、网签、讨债、诉讼；毕金金、陈慧、胡维静主要负责介绍、接待、初审、洽谈、办理抵押贷款；王瑾主要负责记账、转账。 至案发，被告人张凤江参与诈骗39名被害人，共计骗得1224.5066万元；被告人李洋参与诈骗40名被害人，共计骗得1198.3066万元；被告人施俊杰参与诈骗10名被害人，共计骗得222.13万元；被告人程健参与诈骗36名被害人，共计骗得781.9482万元；被告人韩朋参与诈骗19名被害人，共计骗得581.8万元；被告人陈景东参与诈骗19名被害人，共计骗得756.7366万元；被告人孙文举参与诈骗14名被害人，共计骗得641.9万元；被告人王征参与诈骗9名被害人，共计骗得312.36万元；被告人李盛参与诈骗10名被害人，共计骗得226.5416万元；被告人常跃参与诈骗3名被害人，共计骗得220万元；被告人王瑾参与诈骗44名被害人，共计骗得1283.5582万元；被告人陈慧参与诈骗3名被害人，共计骗得174.89万元；被告人胡维静参与诈骗1名被害人，骗得56.4万元；被告人毕金金参与诈骗1名被害人，骗得30万元。

此外，被告人张凤江还与谢海南、黄华强、张涛等人（均另案处理）通过共同控制的上海天甘资产管理有限公司（以下简称天甘公司），以上述相同方法诈骗27名被害人，共计骗得863.78万余元。

2016年9月9日，被告人张凤江、李洋、施俊杰、程健、韩朋、陈景东、孙文举、李盛、常跃、王瑾、陈慧、胡维静、毕金金分别被公安人员抓获，2017年1月3日，被告人王征被公安人员抓获。在本院审理期间，施俊杰、王征、李盛、陈慧、胡维静、毕金金的家属分别代为退缴了10万元、50万元、16万元、8万元、7万元、1万元。

上海市第二中级人民法院认为，被告人张凤江、李洋伙同施俊杰、程健、韩朋、陈景东、孙文举、王征、李盛、常跃、王瑾、陈慧、胡维静、毕金金以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，其中，张凤江、李洋、施俊杰、程健、韩朋、陈景东、孙文举、王征、李盛、常跃、王瑾、陈慧、胡维静诈骗数额特别巨大，毕金金诈骗数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，依法应予惩处。张凤江等人为共同实施诈骗犯罪而组成了较为固定的犯罪集团，其中，张凤江、李洋系组织、领导该犯罪集团的首要分子，对其应当按照集团所犯的全部罪行处罚……据此，根据各名被告人犯罪的事实、性质、对于社会的危害程度及在共同犯罪中的作用、地位等，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第二款、第三款，第二十七条，第六十七条第三款，第五十五条第一款，第五十六条第一款，第五十七条第一款，第五十三条，第六十四条之规定，判决如下：

被告人张凤江犯诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币二百万元；

（其他被告人判决情况略。）

宣判后，被告人常跃、王瑾提出上诉。上海市高级人民法院审理期间，上诉人常跃、王瑾申请撤回上诉。

上海市高级人民法院经审理认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，诉讼程序合法。裁定准许上诉人常跃、王瑾撤回上诉。

二、主要问题

“套路贷”案件中犯罪数额认定及其计算方法应如何确定？

三、裁判理由

“套路贷”案件具有手段多样、活动隐蔽的特征。犯罪分子为了规避法律，往往以“押金”“利息”“违约金”“保证金”“服务费”“中介费”等各种借口，不断制作虚高的借贷合同、银行流水等。犯罪分子处心积虑设计的情节隐蔽性强，被害人经常轻信犯罪分子，无从察觉，从而落人犯罪分子设计的“法律陷阱”。随着互联网的普及，“套路贷”网络化成为新的趋势，从传统的普通民间借贷，演变成为网络宣传、电话宣传、社交软件宣传为手段，以借贷平台为依托，以广大网民为对象的网络“套路贷”。犯罪分子在网络上以“小额贷款公司”“P2P”“网络兼职”“赚外快”等名义招徕被害人，一旦上钩，“套路”便紧随其后。不断翻新的诈骗手段，愈加复杂的资金往来，都让审判人员在审理“套路贷”案件时面临陷人犯罪数额认定的困境。其原因既包括众多被害人与被告人之间的关于金额的供述不一致，也包括不同被告人之间频繁、复杂的走账环节。本案在审理时，结合“套路贷”案件特点，对犯罪数额的认定及计算方法采取了以下方式，我们认为可为司法实践中解决类似问题提供参考。

（一）犯罪数额的认定方法

最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部印发的《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》（以下简称《指导意见》）和《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》（以下简称《“套路贷”意见》）均明确指出：在认定“套路贷”犯罪数额时，应当与民间借贷相区别，从整体上予以否定性评价，“虚高债务”和以“利息”“保证金”“中介费”“服务费”“违约金”等名目被犯罪嫌疑人、被告人非法占有的财物，均应计人犯罪数额。犯罪嫌疑人、被告人实际给付的本金数额，不计人犯罪数额。在实际办理“套路贷”案件时，被告人、被害人往往各执一词，且“借贷”过程中被告人为了垒高数额刻意采取多种手段使借贷流程“合法化”、复杂化，使不管是公诉机关还是法院均难以准确地判断出具体的犯罪数额。法院审理本案时，对于犯罪数额的认定总体采取就低认定的原则，但如果被告人未供述具体犯罪数额，而被害人所称的被骗金额合理，且在虚高的借条金额及走银行流水的合理范围内，则可以按照被害人陈述中的被骗数额予以认定。此外，被告人在借贷过程中以“违约金”“保证金”“中介费”“服务费”“利息”等各种名义收取的费用均应计人犯罪数额予以认定，故虽不能采用司法鉴定意见书的结论，但对于鉴定过程中查证的银行账户转让户名、转让金额及网签人等有相关书证予以印证的数据予以采纳。

（二）犯罪数额的计算方法

1.既遂数额的计算方法

本案中的既遂分为两种情形：一种情形是被害人经催讨或诉讼后，向被告人支付的钱款大于其借款本金；另一种情形是被害人经催讨后无力还款，怡智公司将被害人的债务“平账”至其他团伙，且其他团伙将平账钱款实际支付给怡智公司。所谓“平账”，是指在被害人不能按照被告人张凤江等人的要求归还虚高的借条金额时，张凤江等人介绍被害人向其他人员（或公司）借款，用于清偿张凤江等人的债务。这种“平账”的操作手段在业内也称作“转单”，对于不同被告人来说，针对被害人的诈骗仅仅是一单生意。在第一种情形下，“既遂数额=被害人实际支付的钱款－借款本金”，被害人存在实际损失。在第二种情形下，有可能存在平账后被害人尚未归还钱款，但法院审理后认为，怡智公司已完成诈骗行为，且已实现犯罪目的，故“既遂数额=平账钱款－借款本金”。怡智公司内涉及此种情形的被害人有8人，天甘公司内涉及此种情形的被害人有5人。

2.未遂数额的计算方法

《“套路贷”意见》指出：已着手实施“套路贷”，但因意志以外原因未得逞的，可以根据相关罪名所涉及的刑法、司法解释规定，按照已着手非法占有的财物数额认定犯罪未遂。我们认为，未遂数额是指被告人已经着手实施诈骗等犯罪行为，如已经签订虚高的借款合同，但是由于意志以外原因没有得逞，即“未遂数额=虚高借条的数额（或诉讼数额）－借款本金数额”。即使被害人曾经归还过部分钱款（利息），但是从被告人的主观方面而言，其想要骗取的是远高于借款本金数额的虚高借条数额，被害人先行归还的数额，对被告人来说首先要收回其为实施犯罪而支付的诱价（实际出借的数额），所以在被害人没有将实际收到的数额全部归还给被告人之前，犯罪未遂数额一直是虚高借条的数额（或诉讼数额）减去实际借款本金数额。故归还的犯罪成本之内的数额不扣除，只有当被害人归还的数额超过了被告人“出借”数额的部分才可认定为犯罪既遂的数额。所谓诉讼数额，是指当被害人无法按照虚高的借款合同金额给付钱款时，被告人通过向法院起诉的方法实际索要的数额。在司法实践中，被告人出于及时回笼资金或者尽可能获取法院能够支持数额的目的，有可能主动在虚高借条的数额基础上，减免被害人所谓的部分“债务”，减免后的数额即为诉讼数额。

3.当怡智公司与天甘公司互有平账时，各被告人犯罪数额的计算方法本案部分犯罪事实中存在怡智公司与天甘公司互有平账的情形，部分事实有证据证明系“虚假平账”，即为垒高被害人借条金额，将被害人的债务转至另一公司，但实际并未平账，用来“平账”的个人或者公司对被害人展开新一轮的诈骗活动，与被害人再次签订虚高的合同、走虚假的银行流水，用来给付怡智公司的钱款往往通过虚假银行流水先进入怡智公司账户，至于双方被告人如何瓜分实际诈骗所得的钱款往往通过事前约定的形式进行操作，即被害人最终归还的钱款由两家公司根据事先的约定比例分配。在这种情况下，认定两家公司系共同犯罪，相关公司实际控制人和参与人员对全部犯罪承担责任。

另有部分事实并没有充分的证据能证明两家公司系虚假平账，在这种情况下，被告人往往将被害人平账至其他公司，由被害人与平账公司签订借款合同，平账公司替其偿还所欠借款。平账数额是虚高的合同数额减去被告人已偿还的数额。实践中，被告人有时会基于及时套现或者回笼资金的需要，“免除”被害人部分债务，所以平账数额往往低于虚高的合同数额减去被害人已偿还的数额。计算被告人的犯罪既遂数额时，应当是平账数额减去借款本金，由于被告人主动“免除”被害人部分债务，这部分债务不能作为犯罪未遂数额予以认定。此外，平账公司与被害人新签订的借款合同数额必然是大于实际平账数额的，实际用于平账的钱款在后续计算平账公司犯罪既遂数额时予以扣除。本案中，由于被告人张凤江在两家公司均有股份且系两家公司的实际控制人，故认定张风江应对全部犯罪承担责任，但对于其他参与人员，仅就其参与的部分承担责任。

（撰稿：上海市第二中级人民法院张莺姿马健博

审编:最高人民法院刑三庭周川）