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【2023-02-1-072-003】保健食品与药品的区分
【关键词】
刑事 销售有毒、有害食品罪 保健食品 药品 以治疗为目的
【基本案情】
2018年6月至2019年9月间，被告人钟某本从他人处购进标注有“壮阳功能”的“黑金刚”“蚁力神”“特效伟哥”等产品，在明知没有任何产品合格证明文件的情况下，放在其经营的福建省永安市某保健品店进行销售，销售金额5000元。2019年9月19日，永安市市场监督管理局联合永安市公安局在该店内当场查获尚未售出的部分产品。经检验，涉案产品检测出西地那非成分。
福建省永安市人民法院于2020年10月15日作出(2020)闽0481刑初222号刑事判决：一、被告人钟某本犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元。二、被告人钟某本退出的违法所得人民币五千元，由永安市公安局予以没收，上缴国库。三、扣押在案的保健品，由永安市公安局予以没收。四、附带民事公益诉讼被告钟某本应于判决生效之日起三十日内在国家级新闻媒体或刊物上公开赔礼道歉，同时刊登声明召回已销售的违禁性保健食品，予以销毁。五、责令附带民事公益诉讼被告钟某本缴纳惩罚性赔偿金人民币二万七千元。宣判后，在法定期限内未上诉、抗诉，判决已发生法律效力。
【裁判理由】
法院生效判决认为：
1.涉案“黑金刚”“蚁力神”等产品均属于保健食品，而非药品。
经查，食品和药品的本质区别在于是否以预防、治疗、诊断人的疾病为目的，是否规定有适应症或功能主治、用法和用量。保健食品是指声称具有特定保健功能或者以补充维生素、矿物质为目的的食品，即适用于特定人群食用，具有调节机能功能，不以治疗疾病为目的，并且对人体不产生任何急性、亚急性或慢性危害的食品。
本案中，涉案的“黑金刚”“蚁力神”等产品没有标示产品审批文号，其外包装上显示“补肾壮阳、固本培元、标本兼治、见效迅速，食用本品能增强肾动力、抗疲劳”等内容，无法直接从审批文号、产品说明等外观标识来界定其产品属性。从行为人与购买者的沟通信息分析，被告人钟某本系以“壮阳补肾”等名义进行销售，没有对外宣传治疗功能及治疗效果，消费者主要是基于“性保健”而非治疗特定疾病的目的而购买、使用，不存在因为购买、使用该产品而造成“贻误病情”等后果。因此，涉案“黑金刚”等产品并不符合药品“以预防、治疗、诊断人的疾病为目的，并有特定的适应症或者功能主治”的本质特征，应认定为具有滋补、保健功能的保健食品。
2.被告人钟某本的行为构成销售有毒、有害食品罪。
根据刑法第144条的规定，销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，构成销售有毒、有害食品罪。同时，2013年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第20条第2项规定，国务院有关部门公布的《保健食品中可能非法添加的物质名单》上的物质应当认定为“有毒、有害的非食品原料”。本案中，被告人钟某本销售的保健食品经检测含有西地那非，该物质属于国家食品药品监管局办公厅印发的《保健食品中可能非法添加的物质名单(第一批)》上的物质，依法应认定为“有毒、有害的非食品原料”。钟某本明知涉案保健食品无任何产品合格证明文件仍予以销售，其行为已构成销售有毒、有害食品罪。鉴于钟某本有坦白情节且认罪认罚，并积极退赃，一审法院依法作出如上判决。
【裁判要旨】
在生产、销售“保健品”犯罪案件中，区分销售对象是食品还是药品的关键在于该产品是否“以治疗为目的”。一般来说，可以通过产品审批文号，产品说明是否规定有适应症或功能主治、用法和用量等外观标识进行判断。在产品标识不明或标识与对外宣传不一致时，应按照经营者对外宣传的产品性能并结合消费者购买、使用产品的目的来确定“保健品”的性质。需要指出的是，经营场所和经营者的职业不是区分食品、药品的依据，不能仅以经营场所是药店或保健品店为由，直接认定案涉产品属于药品或食品，也不能仅以经营者属于食品或药品行业的从业人员径行区分认定案涉产品的类别。
【关联索引】
《中华人民共和国刑法》第144条
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第9条第2项（本案适用的是2013年5月4日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第20条第2项）
一审：福建省永安市人民法院（2020）闽0481刑初222号刑事判决（2020年10月15日）