[第408号]陈卫国、余建华故意杀人案——对明显超出共同犯罪故意内容的过限行为应如何确定罪责

一、基本案情

被告人陈卫国，男，1981年8月15日出生，农民。因涉嫌犯故意杀人罪于2005年10月27日被逮捕。

被告人余建华，男，1986年11月1日出生，农民。因涉嫌犯故意杀人罪于2005年10月27日被逮捕。

浙江省温州市人民检察院以被告人陈卫国、余建华犯故意杀人罪，向温州市中级人民法院提起公诉。

温州市中级人民法院经公开审理查明：被告人余建华案发前在浙江省温州市瓯海区娄桥镇娄南街某鞋业有限公司务工。2005年9月29日晚，余建华因怀疑同宿舍工友王东义窃取其洗涤用品而与王发生纠纷，遂打电话给亦在温州市务工的被告人陈卫国，要陈前来“教训”王。

次日晚上8时许，陈卫国携带尖刀伙同同乡吕裕双（另案处理）来到某鞋业有限公司门口与余建华会合，此时王东义与被害人胡恒旺及武沛刚正从门口经过，经余建华指认，陈卫国即上前责问并殴打胡恒旺，余建华、吕裕双也上前分别与武沛刚、王东义对打。其间，陈卫国持尖刀朝胡恒旺的胸部、大腿等处连刺三刀，致被害人胡恒旺左肺破裂、左股动静脉离断，急性失血性休克死亡。

温州市中级人民法院认为，被告人陈卫国、余建华因琐事纠纷而共同故意报复杀人，其行为均已构成故意杀人罪。犯罪情节特别严重，社会危害极大，应予依法惩处。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二十五条第一款、第五十六条第一款、第五十七条第一款的规定，于2006年3月17日判决如下：

1.被告人陈卫国犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；

2.被告人余建华犯故意杀人罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年。宣判后陈卫国、余建华均以没有杀人的故意、定性不准，量刑过重为由提出上诉。

浙江省高级人民法院经审理认为，上诉人陈卫国事先携带尖刀，在与被害人争吵中，连刺被害人三刀，其中左胸部、左大腿的两处创伤均为致命伤，足以证明陈卫国对被害人的死亡后果持放任心态，原审据此对陈卫国定故意杀人罪并无不当。上诉人余建华、陈卫国均供述余建华仅要求陈卫国前去“教训”被害人，没有要求陈卫国携带凶器；在现场斗殴时，余建华没有与陈卫国作商谋，且没有证据证明其知道陈卫国带着凶器前往；余建华也没有直接协助陈卫国殴打被害人。原判认定余建华有杀人故意的依据不足，应对其以故意伤害罪判处。陈卫国犯罪情节特别严重，社会危害极大，应予依法惩处。审判对陈卫国的定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。对余建华的定罪不当，应予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）、（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二百三十四条、第五十六条第一款、第五十七条第一款的规定，于2006年8月1日判决如下：

1.驳回上诉人陈卫国的上诉；

2.撤销原审判决中对上诉人余建华的定罪量刑部分；

3.上诉人余建华犯故意伤害罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年。

二、主要问题

1.如何认定共同犯罪中的过限行为?

2.对过限行为造成的后果如何确定刑事责任?

三、裁判理由

（一）被告人陈卫国的行为已构成故意杀人罪。

被告人陈卫国事先携带尖刀，在与被害人争吵过程中，连刺被害人三刀，其中左胸部、左大腿的两处创伤均为致命伤。由此可以认定：1.陈卫国所带的工具为尖刀，极易置人于死地；2.陈卫国刺击被害人的部位选择在左胸部、左大腿等要害部位，尤其是左胸部，常人都知道心肺位于此处，是人体的要害部位；3.从行为的方式看，陈卫国朝被害人的要害部位连刺三刀，足以说明陈卫国对行为后果的放任心态。因此，陈卫国的行为符合间接故意杀人罪的要件。

（二）被告人余建华既没有故意杀人的共同故意，也没有共同实施故意杀人的行为，不属于故意杀人犯罪的共犯。

首先，从案件的起因来看，余建华仅要求陈卫国前去“教训”与其有纠纷的王东义，而不是被害人胡恒旺。虽然“教训”的具体含义有多种，但在没有证据证实余建华有要求陈卫国杀害他人的主观故意的情况下，不能认定包括杀人。

其次，从案发当时的情况看，陈卫国到达案发现场时，余建华还未到。余建华与被害人同时到达案发现场，向陈卫国指认出王东义一行后，陈卫国即上前责问个子最高的被害人胡恒旺，并用刀捅刺被害人。可以认定，余建华与陈卫国事先达成的共同故意内容——“教训”，并没有在具体实施时有所改变。

再次，余建华没有让陈卫国带凶器，更没有让陈卫国带尖刀这种容易致人伤亡的凶器，也没有证据证明余建华在实施犯罪行为时知道陈卫国带着尖刀。

综上，虽然余建华与陈卫国等人的共同犯罪故意是概括的故意，但这一概括的故意却是有限度的，至少不包括杀人的故意。这一故意内容在犯罪行为实施阶段也没有明显转化，仍停留在对被害人“教训”的认识内容上。余建华对陈卫国实施的持刀杀人行为既缺乏刑法意义上的认识，也没有事中的共同故意杀人行为，不构成故意杀人犯罪的共犯。

（三）被告人余建华的行为已构成故意伤害罪，并应对被害人的死亡后果承担刑事责任。

根据我国刑法主客观相统一的原则和共同犯罪的有关理论，每个共同犯罪人承担刑事责任都必须以他对所实施的犯罪行为具备犯罪故意为前提，也必须以其实施的犯罪行为对危害结果具有因果联系为前提。本案中，陈卫国当然应当对其杀人行为承担刑事责任，而对于余建华来说，由于其共同犯罪故意并不包括杀害被害人这一由陈卫国实施的过限行为的内容，且余建华对杀害被害人既无事先的故意，也无事中的明知，其所实施的对打行为与陈卫国杀害被害人的行为没有刑法意义上的必然因果关系，因而不能令余建华对陈卫国所实施的杀人行为承担刑事责任。但是，余建华所实施的行为客观上与被害人死亡仍有一定关联。对余建华量刑时应酌情考虑造成被害人死亡后果的情节。

[第409号]王兴佰、韩涛、王永央故意伤害案——共同故意伤害犯罪中如何判定实行过限行为

一、基本案情

被告人王兴佰，男，1969年8月19日出生，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯故意伤害罪于2003年11月12日被逮捕。

被告人韩涛，男，1987年1月5日出生，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯故意伤害罪于2004年2月13日被逮捕。

被告人王永央，男，1984年5月11日出生，汉族，小学文化，农民。因涉嫌犯故意伤害罪于2004年4月20日被逮捕。

山东省青岛市人民检察院以被告人王兴佰、韩涛、王永央等人犯故意伤害罪向山东省青岛市中级人民法院提起公诉。被害人逄孝先之亲属提起附带民事诉讼。

山东省青岛市中级人民法院经审理查明：

2003年，被告人王兴佰与被害人逄孝先各自承包了本村沙地售沙。被告人王兴佰因逄孝先卖沙价格较低影响自己沙地的经营，即预谋找人教训逄孝先。2003年10月8日16时许，被告人王兴佰得知逄孝先与妻子在地里干活，即纠集了被告人韩涛、王永央及崔某某、肖某某、冯某某等人。在地头树林内，被告人王兴佰将准备好的4根铁管分给被告人王永央等人，并指认了被害人逄孝先。被告人韩涛、王永央与崔某某、肖某某、冯某某等人即冲入田地殴打被害人逢孝先。其问，被告人韩涛掏出随身携带的尖刀捅刺被害人逄孝先腿部数刀，致其双下肢多处锐器创伤致失血性休克死亡。被告人王永央看到韩涛捅刺被害人并未制止，后与韩涛等人一起逃离现场。2003年10月15日，被告人王兴佰被抓获归案。2004年1月16日，被告人韩涛投案自首。2004年4月1日，被告人王永央被抓获归案。崔、肖、冯等人仍在逃。被告人王兴佰在被羁押期间，检举他人犯罪，并经公安机关查证属实。

审理期间，在法院主持下，附带民事诉讼原告人与被告人双方就附带民事诉讼问题达成了调解：被告人王兴佰、韩涛及其法定代理人、被告人王永央等共同赔偿附带民事诉讼原告人经济损失人民币297000元。

被告人韩涛对指控事实无异议。被告人王兴佰及其辩护人辩称，被告人王兴佰只是想教训逢孝先，没有对被害人造成重伤、致残或者剥夺生命的故意。被告人韩涛持刀捅伤被害人致其死亡，完全超出了被告人王兴佰的故意范围，属于实行过限，应由韩涛个人负责。被告人王永央亦辩称致人死亡的后果应由被告人韩涛一人承担。

山东省青岛市中级人民法院认为，被告人王兴佰因行业竞争，雇佣纠集人员伤害他人；被告人韩涛、王永央积极实施伤害行为，致被害人死亡，其行为均构成故意伤害罪。虽有证据证实，被告人韩涛持刀捅刺的行为是导致被害人逢孝先死亡的主要原因，但证据同时证实，被告人王兴佰事先未向参与实施伤害者明示不得使用尖刀等锐器，被告人王永央实施伤害行为时，发现被告人韩涛持刀捅刺被害人也未予以制止，故被告人韩涛的持刀捅刺行为并非实行过限的个人行为，被告人王兴佰、韩涛、王永央应共同对被害人逄孝先的死亡后果负责。被告人王兴佰、韩涛在犯罪中起主要作用，系主犯。被告人王永央在犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。被告人王兴佰有立功表现且积极赔偿被害人的经济损失，依法予以从轻处罚；被告人韩涛犯罪时不满18周岁且有自首情节，依法予以从轻处罚；依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第五十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第十七条第三款、第六十七条第一款、第六十八条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款及《最高人民法院关于对故意伤害、盗窃等严重破坏社会秩序的犯罪分子能否附加剥夺政治权利问题的批复》、《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第四条之规定，判决如下：

被告人王兴佰犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利三年。被告人韩涛犯故意伤害罪，判处有期徒刑十二年。被告人王永央犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。一审宣判后，公诉机关未抗诉，各被告人亦未上诉，判决已发生法律效力。

二、主要问题

共同故意伤害犯罪案件中，个别犯罪人的行为对伤害后果起主要作用的情况下，如何判定其是否属于实行过限行为?

三、裁判理由

本案是一起故意伤害的共同犯罪案件，个别犯罪人的实行行为造成了被害人的死亡后果，其他共同犯罪人是否对这一死亡结果共同承担责任，判定这一问题的关键是看个别犯罪人的实行行为是否属于实行过限。

实行过限是指共同犯罪人实施了超出共同犯罪故意的行为。如果某一行为属于实行过限行为，实行过限犯罪人应当对其犯罪行为引起的后果承担刑事责任，而其他共同犯罪人则一般不对过限行为引起的后果承担责任。如果不属于行为过限，则各共同犯罪人须对该危害结果共同承担责任。所以，判定行为是否实行过限，直接影响共同犯罪人的定罪与量刑，属于共同犯罪案件审理中的重要审查判断内容。

共同犯罪中有共同实行犯罪、教唆犯罪、帮助犯罪等几种情形，每种情形的实行过限都有不同的判定原则。就本案而言，被告人王兴佰与被告人韩涛、王永央之间是一种雇佣犯罪关系，属于教唆犯罪的一种。被告人王兴佰为雇佣者，系教唆犯，实施伤害行为者韩涛、王永央及其他在逃犯属于被雇佣者，系实行犯。被告人韩涛与王永央间又形成共同实行犯罪关系。所以本案涉及教唆犯罪和共同实行犯罪两种情形下实行过限的判定。

（一）教唆犯中的实行过限认定教唆犯是犯意的发起者，没有教唆犯的教唆，就不会有该犯罪行为的发生，特别是使用威胁、强迫、命令等方法的教唆犯，因此教唆犯在共同犯罪中往往起主要作用。

在教唆犯罪的情形下，判定实行行为过限的基本原则是看被教唆人的行为是否超出了教唆的范围。在教唆内容较为确定的情况下，认定被教唆人的行为是否属于实行过限较为容易，但如果教唆犯的教唆内容较为概括，由于教唆内容不太明确，确定被教唆人的行为是否实行过限就较为困难。尤其是在一些教唆伤害的案件中，教唆者出于教唆伤害他人的故意往往使用诸如“收拾一顿”、“整他一顿”、“弄他”、“摆平他”、“教训”等内涵外延较为模糊的言语，在不同的语言环境中，不同阅历背景的人理解的含义往往是有分歧的。对于这种盖然性教唆，实际的危害结果取决于实行行为的具体实施状况，轻伤、重伤甚至死亡的危害结果都可能发生，但无论哪一种结果的出现都是由教唆犯的授意所引起，均可涵盖在教唆犯的犯意中。因此，在这种情况下，由于教唆犯的盖然性教唆而使被教唆人产生了犯意，实施了教唆故意涵括内的犯罪行为，只要没有明显超出教唆范围的，都不应视为实行过限。

司法实践中，对于教唆故意范围的认定，主要看教唆者的教唆内容是否明确，即教唆犯对被教唆人的实行行为有无明确要求：或正面明确要求用什么犯罪手段达到什么犯罪后果，如明确要求用棍棒打断被害人的一条腿；或从反面明确禁止实行犯采用什么手段，不得达到什么犯罪结果等，如在伤害中不得使用刀具、不得击打被害人头部，不得将被害人打死等。如果教唆内容明确，则以教唆内容为标准判断实行者行为是否过限。如果教唆内容不明确，则属于一种盖然的内容，一般情况下不应认定实行行为过限，除非实行行为显而易见地超出教唆内容。

（二）实行犯中的实行过限认定在共同实行犯罪的情形下，判定实行行为过限的基本原则是看其他实行犯对个别实行犯所谓的“过限行为”是否知情。

如果共同实行犯罪人中有人实施了原来共同预谋以外的犯罪，其他共同实行犯根本不知情，则判定预谋外的犯罪行为系实行过限行为，由实行者本人对其过限行为和后果承担责任；如果其他实行犯知情，除非其有明确、有效的制止行为，则一般认为实行犯之间在实施犯罪当场临时达成了犯意沟通，其他人对实行者的行为予以了默认或支持，个别犯罪人的行为不属于实行过限，其行为造成的危害结果由各实行犯共同承担责任。

具体到本案而言，王兴佰预谋找人教训一下被害人，至于怎么教训，教训到什么程度，并没有特别明确的正面要求，同时，王兴佰事前也没有明确禁止韩涛、王永央等人用什么手段、禁止他们教训被害人达到什么程度的反面要求。所以，从被告人王兴佰的教唆内容看属于盖然性教唆。在这种情形下，虽然王兴佰仅向实行犯韩涛、王永央等提供了铁管，韩涛系用自己所持的尖刀捅刺的被害人，且被害人的死亡在一定程度上也确实超乎王兴佰等人意料，但因其对韩涛的这种行为事前没有明确禁止，所以仍不能判定韩涛这种行为属于过限行为，教唆者王兴佰仍应对被害人的死亡承担刑事责任。对于共同实行犯王永央而言，虽然被告人韩涛持刀捅刺被害人系犯罪中韩涛个人的临时起意，但被告人王永央看到了韩涛的这一行为并未予以及时和有效的制止，所以，对于王永央而言，也不能判定韩涛的行为属于实行过限，王永央也应对被害人的死亡结果负责。

[第410号]蔡世祥故意伤害案——虐待过程中又实施故意伤害行为致人死亡的如何定罪

一、基本案情

被告人蔡世祥，男，1966年7月1日出生，农民，小学文化。因涉嫌犯故意伤害罪于2004年3月18日被刑事拘留，同年3月24日被逮捕。

辽宁省义县人民检察院以被告人蔡世祥犯故意伤害罪，向义县人民法院提起公诉。

被告人蔡世祥对公诉机关指控的犯罪事实无异议。义县人民法院经公开审理查明：被告人蔡世祥与其子蔡木易（本案被害人，死亡时14岁）一起生活。因蔡木易患有先天性病毒性心抽，蔡世祥酒后经常对其进行殴打，并用烟头烫、火钩子烙身体、用钳子夹手指、冬季泼凉水等方法对其进行虐待。2004年3月8日夜，蔡世祥发现蔡木易从家中往外走，遂拳击其面部，用木棒殴打其身体。次日晨，蔡木易称腹痛不能行走，被其姑母蔡亚琴发现后送医院治疗无效，于2004年3月17日2l时许死亡。经鉴定，蔡木易生前被他人以钝性致伤物（如拳脚等）伤及腹部，致十二指肠破裂，弥漫性胸、腹膜炎、感染性中毒休克死亡；蔡木易生前十二指肠破裂的伤情程度属重伤。

义县人民法院认为，被告人蔡世祥长期对与其共同生活的未成年家庭成员进行殴打，致被害人伤后不及时对被害人进行诊治，造成被害人因伤死亡的严重后果，其行为已构成虐待罪，且情节特别恶劣。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据充分。蔡世祥的行为同时也触犯了故意伤害罪罪名，由于故意伤害罪罪名涵括在虐待罪的罪名概念中，应被虐待罪吸收，二者属法条竞合关系，故蔡世祥应以虐待罪定罪，从重处罚。公诉机关指控被告人犯故意伤害罪的罪名不成立。根据蔡世祥的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十条的规定，判决如下：

被告人蔡世祥犯虐待罪，判处有期徒刑七年。宣判后，义县人民检察院提起抗诉，其理由如下：1.被告人蔡世祥的虐待行为不能吸收其实施的故意伤害行为，虐待罪与故意伤害罪之间不是法条竞合关系，原判对法律理解有误，适用法律不当，定性不准。2.蔡世祥故意伤害他人并致人死亡，依照刑法第二百三十四条规定，应当对其判处十年以上有期徒刑。原判量刑不当。锦州市人民检察院支持义县人民检察院的抗诉意见。

锦州市中级人民法院经公开审理查明的事实和证据与一审认定的事实和证据相同。

锦州市中级人民法院认为，公诉机关指控原审被告人蔡世祥殴打被害人蔡木易并致蔡木易死亡的犯罪事实清楚。根据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二百六十条的规定，故意伤害罪与虐待罪的罪状各不相同，二罪之间并不发生法条竞合关系，一审法院以法条竞合处理原则，认定蔡世祥犯虐待罪属适用法律不当。蔡世祥用暴力手段故意伤害被害人的身体，并致其死亡，其行为已构成故意伤害罪。综上，原判定性错误，抗诉机关提出的第一项抗诉理由成立，予以支持。

原审被告人蔡世祥的伤害行为已造成被害人死亡的犯罪结果，根据刑法第二百三十四条之规定，应当对其判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。原判对蔡世祥判处有期徒刑七年的量刑不当，应予改判。抗诉机关提出的第二项抗诉理由成立，予以支持。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款之规定，判决如下：

1.撤销义县人民法院的刑事判决。

2.原审被告人蔡世祥犯故意伤害罪，判处有期徒刑十二年。

二、主要问题

1.虐待罪与故意伤害罪之间是否存在法条竞合关系?

2.虐待中又实施故意伤害行为的，如何定罪?

三、裁判理由

（一）虐待罪与故意伤害罪之间不存在法条竞合关系

法条竞合是指一个犯罪行为因为法律的错综规定，而同时符合了数个在构成要件上存在着交叉关系或包容关系的刑法分则条文，但只能适用其中一个条文而排斥其他条文适用的情形。刑法分则条文之间发生竞合关系，主要是因法律规定的各罪名的构成要件上有交叉或者包容关系，仅仅因为行为人实施的具体犯罪行为而使数个法条对行为均具符合性，而该数法条之间并无必然包容或交叉关系的，不是法条竞合，而是想象竞合犯。

虐待罪与故意伤害罪是否存在法条竞合关系是本案审理中的焦点问题，一审法院对此给予了肯定，而二审法院则否定了一审认定结论。我们认为，如上所述，判断虐待罪与故意伤害罪是否存在法条竞合关系的关键在于两罪的构成要件是否存在交叉或包容关系，根据刑法第二百三十四条和第二百六十条的规定，虐待罪与故意伤害罪的犯罪构成要件完全不同，并不存在构成要件上的交叉或包容关系：一是犯罪主体不同。虐待罪的犯罪主体为特殊主体，只有行为人与被害人具有家庭成员关系时才构成；故意伤害罪的犯罪主体为一般主体。二是故意内容不同。虐待罪的主观故意是使被虐待者肉体上、精神上受摧残、折磨，行为人并不想直接造成被害人伤害、死亡的结果，被害人所以致伤、致死是由于长期虐待的结果；故意伤害罪的行为人则积极追求或放任伤害后果的发生。三是侵犯客体不同。虐待罪侵犯的是复杂客体，即家庭成员在家庭生活中的平等权利和被害人的人身权利；故意伤害罪侵犯的是单一客体，即他人的身体健康权。四是行为特点不同。虐待罪中的虐待行为具有连续性、经常性和一贯性，这是引起被害人致伤、致死的原因，一次的虐待行为不足以构成虐待罪，更不足以造成被害人伤亡结果的发生；而故意伤害罪对被害人身体的伤害一般情况下为一次形成。

此外，法条竞合关系只能对“同一行为”进行评价时产生。本案中，被告人蔡世祥实施的犯罪行为有两个，一个是长期的虐待行为；一个是最后一次的故意伤害行为（以下简称本次行为）。在虐待过程中，蔡世祥故意对被害人实施的这一次造成伤害结果的伤害行为，并不能被虐待行为所包容、评价，构成刑法意义上的独立客观行为。由此可见，行为人的本次行为与其以前实施的虐待行为并不是刑法意义上的“同一行为”，完全可以从之前的虐待行为中分离出来，应当分别进行评价。综上，本案被告人的故意伤害行为与虐待行为间不存在法条竞合关系。

（二）虐待过程中又实施故意伤害行为的如何定罪

实践中，由于行为人在虐待家庭成员的过程中经常伴有故意伤害的手段，容易发生被虐待人伤害甚至死亡的结果，如何定罪，涉及虐待罪与故意伤害罪的区分问题，比较复杂。我们认为，对这类案件，应当依照虐待罪与故意伤害罪的构成标准，结合具体案情分情况处理：行为人对被虐待人有故意伤害行为，但没有给被害人造成轻伤以上伤害后果的，应将其视为虐待方法之二，认定为虐待罪。在经常性虐待过程中，其中一次行为人明知其行为会给被害人身体造成伤害，且客观上已经给被害人造成伤害后果的，应当认定为故意伤害罪，如果将该伤害行为分离出来独立评价后，其他虐待行为能够充足虐待罪构成要件的，应当以虐待罪与故意伤害罪实行两罪并罚；如果将伤害行为分离后，其余虐待行为不构成虐待罪的，只能以行为人犯故意伤害罪一罪处罚。

本案中，被告人蔡世祥在家庭生活中，长期以实施暴力行为的方式对其抚养的被害人进行虐待，情节恶劣，即使没有本次行为，其之前实施的一系列虐待行为也足以构成虐待罪。蔡世祥本次行为是因发现被害人外出后，而采取激烈的暴力手段殴打被害人，其暴力程度远远超过家庭虐待中的一般殴打行为，且造成致被害人死亡的严重结果，其主观故意已经不再是虐待，而是明确、直接伤害被害人身体健康了。因此，应当以虐待罪与故意伤害罪两个独立的罪名评价本案行为人的行为，实行数罪并罚。但根据刑法第二百六十条的规定，犯虐待罪尚未致被害人重伤或死亡的，告诉的才处理。本案行为人在最后一次殴打被害人前所实施的虐待行为，尚未造成被害人重伤或死亡的结果，被害人生前也未对此提起告诉，不能对行为人的虐待行为追究刑事责任。因此，二审法院以故意伤害罪对行为人的定罪量刑是正确的。

[第411号]何荣华强奸、盗窃案——如何理解“如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行”

一、基本案情

被告人何荣华，化名周华才、周红伟，男，1974年12月2日出生，小学文化，农民。因涉嫌犯强奸罪于2006年3月24日被逮捕。

浙江省衢州市人民检察院以被告人何荣华犯强奸、盗窃罪，于2006年7月25日向衢州市中级人民法院提起公诉。公诉机关认为被告人何荣华的行为已分别构成强奸罪、盗窃罪，被告人何荣华因盗窃被公安机关抓获后，主动向公安人员交代其真实身份及1998年实施强奸的罪行，属自首，提请依法判处。

被告人何荣华对指控未表异议。衢州市中级人民法院经不公开审理查明：

（一）强奸部分

1998年10月12日晚8时许，被告人何荣华伙同同村的童冬喜（已判刑），将童冬喜前一天刚结识的女青年胡某某从江山火车站旅社带出，到江山市城南经济开发区游玩，后在王天仙饭店吃夜宵并喝酒，使胡某某喝醉酒。当晚12时许，何荣华与童冬喜将胡强行挟持到童冬喜家中，趁胡某某因醉酒躺倒在童冬喜房内地毯上之机，先后对胡实施了数次奸淫。

（二）盗窃部分

2004年11月29日至2006年3月下旬，被告人何荣华单独或伙同他人在杭州市余杭区、江山市清湖镇盗窃作案5次，窃得财物价值共计人民币4万余元。

被告人何荣华1998年10月伙同童冬喜强奸作案后即化名“周华才”、“周红伟”潜逃在外。江山市公安局经侦查，查明何荣华涉嫌共同强奸犯罪，遂签发逮捕证对其进行网上通缉，网上通缉资料中附有何荣华的基本情况及照片等详细信息。被告人何荣华外逃期间并伙同其同乡徐以友等人共同盗窃作案，徐以友对何荣华的身份及涉嫌1998年的强奸犯罪等情况均知悉。2006年3月23日，杭州市公安局抓获涉嫌盗窃犯罪的徐以友等人，并通知掌握徐以友伙同“周华才”等盗窃犯罪事实的江山市公安局。江山市公安局在杭州又抓获了“周华才”，在对涉嫌盗窃犯罪的“周华才”审讯时，发现“周华才”无法对其所述的身份情况自圆其说，后“周华才”主动交代其真名为何荣华及于1998年伙同童冬喜实施强奸犯罪的事实。同日，徐以友亦向江山市公安局交代了“周华才”系何荣华的化名及何荣华涉嫌强奸的相关情况。

衢州市中级人民法院认为，被告人何荣华伙同他人共同强奸妇女，其行为已构成强奸罪；单独或伙同他人盗窃数额巨大的公私财物，又构成盗窃罪。公诉机关关于被告人何荣华因涉嫌盗窃犯罪被公安机关抓获后，主动交代公安机关尚未掌握的其真实身份及于1998年伙同他人共同强奸的犯罪事实，可以自首论的意见，因被告人何荣华先前涉嫌强奸犯罪的事实已被江山市公安局掌握，何荣华也因此被网上通缉，网上所附资料全面、明确，且本案中尚有参与共同盗窃的徐以友知悉何荣华真实身份及何荣华涉嫌强奸的事实，即使何荣华不主动交代，江山市公安局也能查实“周华才”即系1998年涉嫌强奸犯罪且已被网上通缉的何荣华，故依法不宜认定被告人何荣华有余罪自首的情节，但被告人何荣华能主动交代其强奸犯罪事实，仍可据此对其所犯强奸罪酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款第（四）项、第二百六十四条、第二十五条第一款、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第六十四条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，于2006年8月9日判决如下：

1.被告人何荣华犯强奸罪，判处有期徒刑十三年六个月，剥夺政治权利三年；犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元，决定执行有期徒刑十六年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币三万元（限判决生效后一个月内缴纳完毕）；

2.被告人何荣华盗窃所得的赃款、赃物继续责令退赔，返还给被害人。一审判决宣告后，被告人何荣华未提出上诉，公诉机关亦未提出抗诉，判决发生法律效力。

二、主要问题

被告人何荣华主动交代其强奸犯罪行为是否构成“余罪自首”?

判断被告人何荣华是否构成“余罪自首”的关键，在于何荣华所交代的强奸犯罪是否为司法机关所掌握。本案中，何荣华强奸犯罪行为已经被江山市公安局查实，公安机关签发了逮捕证并实行网上通缉，但何荣华实施盗窃被抓获时用的是化名“周华才”，因此，是否能够认为公安机关在此情况下掌握了已化名为“周华才”的何荣华所犯罪行，就成为本案认定是否成立“余罪自首”的关键。对此，本案审理中存在两种不同意见：

第一种意见认为，司法机关在第一次讯问时不掌握何荣华的强奸犯罪事实即可视为“司法机关尚未掌握”。其理由在于，刑法设定“余罪自首”制度的目的在于鼓励犯罪分子主动交代余罪，便于及时查处积案，因此，在余罪自首认定的掌握上一般以从宽掌握为宜。

第二种意见认为，何荣华强奸的事实因公安机关已经签发了逮捕证进行网上通缉，并附有详细资料和照片。司法机关对何荣华的强奸犯罪事实已经掌握，何荣华交代强奸事实只能认定坦白部分犯罪，属于认罪态度较好，而不能认定为“余罪自首”。

三、裁判理由

所谓余罪自首，又称准自首，根据我国刑法第六十七条第二款的规定，是指被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的情形。1998年《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》对余罪自首作了进一步解释：被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。

根据以上立法和司法解释的规定，成立“余罪自首”要求主体所如实交代的罪行，必须是司法机关尚未掌握的，如已经为司法机关所掌握则不能构成“余罪自首”。如何理解“尚未掌握”?司法实践中不无争议，需要具体分析。我们认为，这里的“尚未掌握”，一般是指司法机关还未有一定的客观线索、证据合理怀疑被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯还犯有其他罪行。同时，这里的尚未掌握的“司法机关”也不能简单理解，即不仅仅是指正在侦查、起诉、审判的司法机关，也包括其他的司法机关。具体而言，如果犯罪嫌疑人、被告人的所犯余罪尚未被查明、通缉，或者虽已被通缉，但通缉资料不全面，内容不明确，现行犯罪的侦查、起诉和审判的司法机关并不掌握或者很难、几乎不可能通过比对查证等方式在当时掌握该犯罪嫌疑人的所犯余罪的，则此时的“司法机关”仅指直接办案机关；如果在犯罪嫌疑人、被告人所犯前罪已被通缉，对现行犯罪的侦查、起诉和审判的司法机关可以通过通缉资料掌握该犯罪嫌疑人、被告人所犯前罪的情况下，此时的“司法机关”应当包括通缉令覆盖范围内的所有司法机关。比如，一个犯罪分子杀人以后逃跑，公安机关发布通缉令，通缉期间该犯罪分子因盗窃被抓获，抓获后交代了杀人的事情，这种情况就不能认定是余罪自首。因为这种情况下的犯罪事实一般在侦查、起诉、审判阶段都能够得到查实，所以这里指的“尚未掌握”的司法机关不能理解为其交代事实的那个司法机关没有掌握，也包括其他司法机关尚未掌握。但是，如果犯罪嫌疑人或被告人先行实施的犯罪行为虽已被其他司法机关掌握，但因地处偏僻、路途遥远或通讯不便等原因，客观上使现行羁押犯罪嫌疑人、被告人的司法机关在对现行犯罪的侦查、起诉和审判过程中，难以了解到或发现该先行发生的犯罪事实的，可以将该先行实施的犯罪视为司法机关尚未掌握的罪行，这时的司法机关其实是指直接办案的司法机关。因此，这里“司法机关”的外延应当根据具体案情具体分析，不能简单化作一致界定。

由于“余罪自首”缺乏构成一般自首要求的主动投案条件，故对于余罪自首中的“司法机关尚未掌握”这一要件须从严把握，防止有些负案在逃的犯罪分子因现行犯罪被抓获时故意隐瞒身份，在讯问过程中再交代真实身份，从而获取“自首”从宽处罚、规避法律的行为。当然，对于那些符合“余罪自首”法定条件的犯罪分子，应当及时兑现政策，在量刑时作为从宽情节予以考虑。

本案中被告人何荣华系已被采取强制措施的犯罪嫌疑人，符合“余罪自首”的主体特征，其对公安机关所主动交代的强奸罪行，对于其被抓获的盗窃犯罪而言，属于不同种罪行，分歧的关键在于，其所犯的强奸罪行是否属于“司法机关尚未掌握”?

我们认为，根据本案事实，被告人何荣华的强奸犯罪事实不能认为未被抓获、讯问其的司法机关即江山市公安局所掌握。理由在于：一是江山市公安局于1998年经审查即已查明何荣华涉嫌共同强奸犯罪，并且签发了逮捕证对何荣华进行网上通缉，网上通缉资料中附有何荣华的基本情况及照片等详细信息；二是何荣华因涉嫌盗窃被抓获时用的虽然是化名“周华才”，但与其共同盗窃作案的徐以友对何荣华的身份情况及涉嫌强奸的犯罪事实等均知悉，并且徐以友也在盗窃归案后交代了何荣华的真实身份及其涉嫌强奸的事实；三是江山市公安局在何荣华因盗窃归案后，经过审讯，发现何荣华对其以化名“周华才”的身份难以自圆其说，已经引起注意并开始核实，在这种情况下，即使何荣华不主动交代，由于网上通缉资料齐全及同案人徐以友的如实交代，侦查机关仍然能够很快查实何荣华尚有强奸的犯罪事实。

当然，不认定何荣华构成自首，不等于不能对其从轻处罚。认罪态度好一直是司法实践中的酌情从轻处罚情节。在没有法定从重情节的情况下，对这种如实坦白余罪的犯罪分子从轻处罚，有利于鼓励犯罪分子主动配合司法机关工作，及时破案，降低侦查成本，也有利于罪犯的真正悔过、改造。因此，衢州中院没有认定何荣华“余罪自首”，但根据何荣华能主动交代其强奸犯罪事实的情况，对其所犯强奸罪酌情予以从轻处罚是正确的。

[第412号]张泽容、屈自强盗窃案——盗窃定期存单从银行冒名取款的行为如何定性

一、基本案情

被告人张泽容，女，1975年6月25日出生，汉族，小学文化，无业。因涉嫌犯盗窃罪，于2005年8月31日被逮捕。

被告人屈自强，男，1974年8月5日出生，汉族，大专文化，重庆西机务段工人。因涉嫌犯盗窃罪，于2005年8月31日被逮捕。

重庆市大渡口区人民检察院以被告人张泽容、屈自强犯诈骗罪，向重庆市大渡口区人民法院提起公诉。

被告人张泽容辩称，其从被害人刘德彬家盗走的是刘德彬身份证原件而非复印件，其事后从屈自强处仅拿走6万元，被公安机关抓获的当天曾和屈自强相约自首。其辩护人以张泽容系从犯、初犯，有自首情节，认罪态度好为由，提出对其从轻处罚的辩护意见。

被告人屈自强对指控的事实均予以供认。其辩护人认为，屈自强在犯罪中起协助、辅助作用，系从犯；被告人将分得的现金全部退还被害人，系初犯，主观恶性不深；有自首和立功情节，建议对其减轻处罚，并适用缓刑。

重庆市大渡口区人民法院经公开审理查明：

2003年年底的一天，被告人张泽容利用其在舅舅刘德彬家当保姆的机会，偷配了刘家大门和铁门的钥匙。2004年2月的一天.张泽容乘刘家无人之机，使用其私配的钥匙进入刘家，将刘放在卧室柜子里的一张15万元的定期存折及客厅桌子上刘德彬的身份证复印件盗走。事后，张泽容将此情况告知了被告人屈自强，并让屈自强帮忙取钱，屈自强表示同意，并约定取出钱后二人均分。因为领取大额定期存单需要存款人和取款人的身份证，张泽容便找人伪造了两张身份证，一张为刘德彬的，一张为印有屈自强照片的名为漆荣的身份证。同年3月6日，被告人屈自强携带存折和两张假身份证来到中国银行大渡口区茄子溪储蓄所，将存折上的15.2万元本金及利息共计154704元转为活期存折。随后，屈自强又分别在中国银行马王乡储蓄所、袁家岗储蓄所、两路口储蓄所、杨家坪储蓄所、杨家坪自动取款机上将154704元取走。事后，张泽容从屈自强处拿走7万元，将其中17000元存入银行，其余部分用于偿还赌债等。屈自强则将剩余部分存入银行。

2004年7月25日，屈自强得知公安人员在找他，便主动打电话给公安人员，并在单位等候。公安人员到达后，屈自强交代了犯罪事实，并协助公安人员抓获了张泽容。案发后，屈自强退还被害人8万元人民币，张泽容退还给被害人17000元人民币。

重庆市大渡口区人民法院认为，被告人张泽容与屈自强以非法占有为目的，采取秘密手段窃取他人财物，其行为均已构成盗窃罪。重庆市大渡口区人民检察院对二被告人的犯罪指控成立，但指控罪名不当。被告人屈自强有自首和立功表现，依法予以减轻处罚。被告人屈自强已将所得赃款全部退还给被害人，且认罪态度好，酌情予以从轻处罚，并可适用缓刑。被告人张泽容及其辩护人辩解张泽容有自首表现，但无证据证实，本院不予认定。被告人张泽容在审理中认罪态度好，酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第一款、第六十八条第一款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第六十二条、第六十三条第一款、《最高人民法院（关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释）》第一条第一款、第三条、第五条、《最高人民法院（关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释）》第三条第一款第（三）项、第二款、第十三条之规定，判决如下：

1.被告人张泽容犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，并处罚金二万元：

2.被告人屈自强犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金二万元；

3.被告人张泽容的违法所得53000元人民币以及被告人屈自强的违法所得4704元，继续予以追缴。

一审宣判后，被告人张泽容不服，以其具有自首情节、原判量刑过重等为由，向重庆市第一中级人民法院提出上诉。

重庆市第一中级人民法院经二审审理认为，上诉人张泽容和原审被告人屈自强采取秘密手段，窃取他人财物，其行为已构成盗窃罪。对于上诉人张泽容辩称其具有自首情节、原判量刑过重的辩解意见，经查，该案系上诉人张泽容将被害人刘德彬的存单和身份证复印件盗窃后，再与屈自强策划将钱取到手。案发后，张泽容有投案自首的充分时间和机会，但其均未把握，现辩称其与屈自强商量过一起投案，无证据证实，故其上诉理由不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

1.被告人张泽容的行为应定为盗窃罪还是诈骗罪?

对于张泽容的行为应当如何定性，本案审理中存在三种不同的意见：第一种意见认为，张泽容以非法占有为目的，先采用秘密窃取的行为盗得定期存单，再采用伪造身份证诈骗银行的手段取得他人存单内的现金，其行为属盗窃行为与诈骗行为的牵连行为，应择一重罪处罚，即其行为应以盗窃罪处罚；第二种意见认为，张泽容以非法占有为目的，先采用秘密手段窃取定期存单，再采用伪造身份证的方法欺骗银行取出存单中的巨额现金，起决定性作用的是诈骗行为，其行为构成诈骗罪；第三种意见认为，张泽容的行为基本特征是盗窃，应直接认定为盗窃罪。

2.被告人屈自强的行为如何定性?

关于屈自强的行为定性，审理中也存在三种不同意见：第一种意见认为，主观上明知是犯罪所得的赃物，客观上实施了帮助张泽容取款的行为，是对赃物的一种转移行为，符合窝赃罪特征，应定窝藏赃物罪；第二种意见认为，张泽容把存单偷出仅仅是完成了盗窃行为的一部分，屈自强在偷存单时虽然未参与，但在实施过程中，明知是犯罪所得存单，而帮助张泽容取款，应按盗窃罪共犯处理；第三种意见认为，张泽容把存单盗出，已完成了盗窃的行为，屈自强持刘德彬的存单及伪造的刘德彬的身份证及贴有屈自强照片的“漆荣”身份证，并以事主的姓名填写取款单这一系列的欺诈手段，使银行陷于错误认识而处分其保管的失主的财物，构成诈骗罪，不能按盗窃共犯处理。

三、裁判理由

（一）张泽容的行为应定性为盗窃罪而非诈骗罪。

本案中，对张泽容犯罪行为定性的争议在于对盗窃罪与诈骗罪的认识分歧上。盗窃罪是指行为人以非法占有为目的，在失主不知情的情况下，秘密窃取失主财物占为己有的行为；诈骗罪是指行为人以非法占有为目的，虚构事实或隐瞒事实真相，使失主陷于错误认识，并基于错误认识而处分财物，导致失主财产遭受损失的行为。两罪的区别主要是行为人非法取得财产的行为手段和方法不同，典型形态的盗窃和诈骗并不难区别。本案的特殊性在于盗窃犯罪活动中夹杂着一定欺骗行为，行为过程涉及三方当事人，既有秘密窃取的因素（针对被害人刘德彬），又有隐瞒事实真相欺诈第三人的因素（针对银行），如何定性，值得探讨。

据上所述，我们认为，对于盗窃与诈骗手法相交织的非法取财行为如何定性，应当主要看行为人非法取得财物时起决定作用的手段。如果起决定作用的手段是秘密窃取，就应当定盗窃罪；如果起决定作用的手段系利用骗术，就应当认定为诈骗罪。定期存单作为一种记名有价支付凭证，在存款未取出之前，其票面数额只具有财产权利上的象征意义，仅仅盗窃定期存单并不能实现对其财产所有人的财产权益的侵犯。只有将存单票面金额内的资金兑现或者转账才能真正占有他人财产，从而实现非法占有他人财产的犯罪目的。本案中，被告人张泽容把他人的定期存单偷出仅仅是完成了盗窃行为的一部分，并没有实现其非法占有他人财产的目的，而张泽容后来伪造身份证，指使屈自强到银行取款，最终取出存单上的现金的行为虽然使用了骗术，但该存单是张泽容采取秘密手段盗窃的，骗术是在盗窃行为后实施的，考察被告人非法取得财物的主要手段或者说被害人丧失对财物的控制的根本原因在于被害人存单的被盗，也就是说，盗窃在被告人非法占有财物过程中起了决定作用。同时，从财产被害人来看，该财产的真正受害者是失主刘德彬而不是银行，刘德彬财产受侵犯不是因为受到诈骗所致，而是因为存单被秘密盗窃所致，因此其行为的基本特征是盗窃而不是诈骗，应当认定为盗窃罪。

关于构成盗窃罪和诈骗罪的牵连犯的意见。因为牵连犯是指出于一个犯罪目的，实施数个犯罪行为，数行为之间存在手段与目的或者原因与结果的牵连关系，分别触犯数个罪名的情形。而显然本案中张泽容实施的前后两个行为，即盗窃行为与伪造身份证到银行取款的行为是一个整体，后行为是前行为的延续，两行为并非具有手段与目的或者原因与结果的牵连关系，所实施的后行为所造成的结果都可归因于盗窃行为，故本案不成立牵连犯。

（二）屈自强明知是盗窃存单而帮助取款并分赃，应定盗窃罪而非窝藏赃物罪或诈骗罪。

本案中被告人屈自强的犯罪行为应如何定性，主要涉及张泽容盗窃定期存单在交付屈自强取款前所处的犯罪阶段是既遂还是未遂的问题。盗窃罪的既遂与未遂标准，刑法理论和司法实践中的通说是控制说，即以行为人是否已获得对所盗财物的实际控制为标准。盗窃记名、可挂失的有价支付凭证的，由于有价支付凭证的财产权益实现特点决定，不能把是否取得凭证作为区别既遂与未遂的标准。因为行为人盗窃这种有价支付凭证后，并不意味着已经获得了对凭证所记载财产的完全控制，行为人还必须去相关机构兑付财产，才能实际非法获取财产实现盗窃犯罪的目的，构成盗窃罪既遂。在盗窃行为既遂之前，如果他人参与将凭证代表的财产兑付的，仍然可以构成盗窃共犯。

本案中，被告人张泽容盗窃定期存单而尚未将其交付屈自强取出现金之前，其盗窃行为应属盗窃未遂。当屈自强到银行将款取出后，才实际上完全控制被盗财物，构成盗窃既遂。因此，在将定期存单变现取款前，屈自强明知存单是盗窃所得而接受张泽容的提议参与犯罪，帮助取款，属于事中共犯，应以盗窃罪定罪处罚。

需要说明的是，屈自强的行为也不构成窝藏赃物罪或者诈骗罪。因为根据刑法规定，窝藏赃物罪成立的前提，必须在他人犯罪完成之后，明知是赃物而予以窝赃的行为。而在他人犯罪尚未完成之前，其赃未获，何有窝赃之说?因而在他人完成犯罪之前，为了获利而参与犯罪的，其性质只能是共同犯罪，而不是窝赃。在认定被告人屈自强与张泽容属于共同犯罪的情况下，按照我国刑法的共同犯罪理论，一般根据主犯的行为性质确定共同犯罪罪名，由于张泽容不构成诈骗罪而构成盗窃罪，所以屈自强的行为也应当定性为盗窃罪。

[第413号]练永伟等贩卖毒品案——如何区分犯罪集团和普通共同犯罪

一、基本案情

被告人练永明，男，1966年6月10日出生，初中文化，个体经营服装。1996年8月因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑三年六个月。2004年11月26日因涉嫌犯贩卖、运输毒品罪被逮捕。

被告人吴兵，男，1968年5月6日出生，初中文化，无业。1988年4月因犯抢劫罪被判处有期徒刑七年；1996年4月又因犯流氓罪被判处有期徒刑六年，2000年9月25日被减刑后释放。2004年11月26日因涉嫌犯贩卖、运输毒品罪被逮捕。

被告人练永伟，男，1963年7月7日出生，小学文化，无业。2004年11月26日因涉嫌犯贩卖、运输毒品罪被逮捕。

被告人刘宏伟，男，1966年1月28日出生，初中文化，无业。1997年12月因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑八年，并处罚金五千元，2003年5月17日刑满释放。2004年11月26日因涉嫌犯贩卖、运输毒品罪被逮捕。

被告人苏楚文，男，1955年9月24日出生，小学文化，无业。1978年4月因犯破坏社会治安罪被判处有期徒刑七年；1994年又因犯盗窃罪被判处有期徒刑三年；1998年6月又因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑三年，并处罚金二千元，2000年10月1日刑满释放。2004年11月26日因涉嫌犯贩卖、运输毒品罪被逮捕。

被告人鲜报，男，1966年11月14日出生，初中文化，公司职员。2004年11月26日因涉嫌犯贩卖毒品罪被逮捕。

被告人杨宗明，男，1965年11月30日出生，初中文化，无业。2001年2月因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑二年，并处罚金二千元，2002年10月14日刑满释放。2004年11月15日因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑十四年。

被告人涂强，男，1964年8月15日出生，小学文化，无业。1983年11月因犯抢劫罪和脱逃罪被判处死刑缓期二年执行，剥夺政治权利终身，2004年减刑后释放，并附加剥夺政治权利七年。2004年11月26日因涉嫌犯运输毒品罪被逮捕。

江苏省无锡市人民检察院以被告人练永明、吴兵、练永伟、杨宗明犯贩卖、运输毒品罪，被告人苏楚文、鲜报犯贩卖毒品罪，被告人刘宏伟、涂强犯运输毒品罪，向江苏省无锡市中级人民法院提起公诉。

无锡市中级人民法院经公开审理查明：

2004年3月至10月，被告人练永明先后纠集了被告人吴兵、练永伟、刘宏伟、苏楚文和杨宗明、鲜报、涂强及陈民福（在逃）等人，组成了集购买、运输、储藏、贩卖于一体的贩毒网络。练永明在重庆市负责联系购买毒品海洛因，并安排人员运送至上海市、无锡市进行出售；练永伟在重庆市受练永明的指使取回练永明购买的海洛因，并负责将海洛因交给练永明安排的人员逐批运送，同时购买并提供从重庆市至上海市的火车票；刘宏伟和杨宗明、涂强、陈民福相继在练永明的安排下负责运输海洛因；吴兵在练永明的安排下，在上海市、无锡市负责接收和出售海洛因，并将回笼的赃款通过异地存储或委托运送毒品人员返程时带回等方式交给练永明；苏楚文受吴兵的指使在无锡市负责接收和出售海洛因；鲜报在练永明、吴兵的安排下，在无锡市的租住处储藏、中转海洛因。具体事实如下：

1.2004年3月，练永明与刘绍波（在逃）联系后，指使练永伟在重庆市沙坪坝区天心桥车站附近从刘绍波处取回购得的海洛因1500克。后练永伟根据练永明的安排，在该区妇幼保健站附近将海洛因连同火车票交给杨宗明，由杨乘火车运送至上海市，转交给吴兵贩卖。

2.2004年4月，练永明与刘绍波联系后，指使练永伟在重庆市沙坪坝区天心桥车站附近从刘绍波处取回购得的海洛因约2000克。后练永伟根据练永明的安排，于4月8日在该区妇幼保健站附近将海洛因连同火车票交给杨宗明，由杨乘火车将海洛因运送至上海市，准备转交给吴兵贩卖。同月lO日，杨宗明到达上海市后，在吴兵租住地上海市共和新路1865弄2号602室附近被公安机关抓获，当场缴获海洛因1959.01克。

3.2004年7月，练永明与刘绍波联系后，指使练永伟在重庆市沙坪坝区烈士陵园旁的加油站附近从刘绍波处取回购得的海洛因2000克。后吴兵先后3次从练永伟的住处提取海洛因2000克运至无锡市，先储藏于鲜报在无锡市的租住处，后用于贩卖。

4.2004年9月中旬，练永明与刘绍波联系后，指使练永伟在重庆市沙坪坝区天心桥车站附近从刘绍波处取回购得的海洛因3000克。根据练永明的安排，练永伟于同月14日在都市花园某洗脚馆内将其中的2000克海洛因连同火车票交给刘宏伟，由刘宏伟从重庆市乘火车将海洛因于同月16日运输至无锡市，并根据吴兵的安排，在无锡市金城医院附近将海洛因交给吴兵派去的苏楚文。吴兵接收到海洛因后取走1200克贩卖，将剩余的800克储藏于鲜报在无锡市的租住处，后用于贩卖。

5.2004年9月下旬，练永明与刘绍波联系后，指使练永伟在重庆市沙坪坝区烈士陵园加油站附近从刘绍波处取回购得的海洛因9000克放于自己家中。同月28日，练永伟根据练永明的安排，在重庆市师范学院门口将其中的2000克海洛因连同火车票交给刘宏伟，由刘宏伟乘火车将海洛因于30日运输至无锡市，在无锡市金城医院附近交给吴兵派去的苏楚文。苏楚文将上述毒品全部储藏在鲜报在无锡市的租住处，后用于贩卖。

6.2004年9月30日，练永伟根据练永明的安排，在重庆市沙阳路供电局缴费站附近将2000克海洛因连同火车票交给陈民福，由陈乘火车于10月2日将海洛因运送至无锡市，在无锡市金城医院附近交给吴兵。吴兵、苏楚文当即取走部分海洛因贩卖，将剩余的700克海洛因储藏于鲜报在无锡市的租住处，用于日后贩卖。

7.2004年10月8日，练永伟根据练永明的安排，在重庆市第三中学门口将2000克海洛因连同火车票交给刘宏伟，由刘乘火车于同月10日将海洛因运送至无锡市，在无锡市金城医院附近交给吴兵派去的苏楚文。后吴兵取走100克贩卖，将剩余的1900克海洛因储藏于鲜报在无锡市的租住处，用于日后贩卖。

8.2004年10月22日，练永伟根据练永明的安排，在重庆市第八中学附近将2000克海洛因连同火车票交给陈民福，由陈乘火车于同月24日将海洛因运送至无锡市，在无锡市的金城医院附近交给吴兵。后吴兵、苏楚文分别取走1200克和100克贩卖，将剩余的700克海洛因储藏于鲜报在无锡市的租住处，用于日后贩卖。

9.2004年10月24日，练永伟根据练永明的安排，在重庆市第八中学附近将2817克海洛因连同火车票交给刘宏伟、涂强，由刘、涂二人乘火车于同月26日将海洛因运送至无锡市，在无锡市的金城医院附近交给吴兵派去的苏楚文。苏楚文将其中的500克海洛因直接用于贩卖，将其余的2317克海洛因带至鲜报在无锡市的租住处储藏。鲜报将其中的2000克海洛因藏匿于其妹妹鲜小群的住处，准备用于日后贩卖。同月29日，公安机关从鲜报、鲜小群处查获海洛因2317克。

10.2004年10月27日，练永伟根据练永明的安排，在重庆市沙坪坝区武装部招待所附近将2008克海洛因连同火车票交给刘宏伟，由刘乘火车运送至上海市欲转交给吴兵贩卖。同月29日，刘宏伟在上海市火车站被公安机关抓获，当场缴获其随身携带的海洛因2008克。

此外，被告人练永明自2001年2月起即在无锡市、常州、上海市一带从事贩卖海洛因的犯罪活动。自2001年2月起至2003年1月，练永明单独或指使他人分别向刘兴军、王伟煌、林艺（均已判刑）、邓国富（在逃）贩卖海洛因共8次计902克；2004年7月练永明还伙同被告人练永伟向唐荣龙（已判刑）贩卖海洛因500克。被告人吴兵也曾于2002年7月22日在无锡市兴业招待所向王伟煌贩卖海洛因100克。

综上所述，被告人练永明纠集他人共同贩卖、运输海洛因lO次共计20284.01克，此外还单独或伙同他人贩卖海洛因9次计1402克；被告人吴兵直接运输或者安排人员接收海洛因8次计16317克并亲自贩卖或指使苏楚文、杨宗明贩卖，此外还单独贩卖海洛因1次100克；被告人练永伟在练永明指使下参与运输及贩卖海洛因11次计20784.01克；被告人刘宏伟参与运输海洛因5次计10825克；被告人苏楚文受吴兵的指使，4次在无锡市接收海洛因计8817克，并贩卖海洛因1436克。案发后，公安机关共缴获海洛因6381.01克，其余毒品均已流人社会。

无锡市中级人民法院经审理认为，被告人练永明不满足于零星贩卖海洛因而纠集被告人吴兵、练永伟、刘宏伟、苏楚文、鲜报、杨宗明、涂强等人，组成贩卖海洛因的犯罪集团，有组织地贩卖、运输大宗海洛因。被告人练永明、吴兵、练永伟、杨宗明的行为均已构成贩卖、运输毒品罪；被告人苏楚文、鲜报的行为均已构成贩卖毒品罪；被告人刘宏伟、涂强的行为均已构成运输毒品罪。且各被告人贩卖、运输海洛因的数量均达到且明显超过《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项的法定标准。在犯罪集团中，被告人练永明系起组织、指挥作用的首要分子，应对集团所犯的全部罪行承担刑事责任；被告人吴兵、练永伟、刘宏伟、苏楚文、鲜报、杨宗明均系积极实施的主犯，均应对各自实施的全部犯罪承担刑事责任；被告人涂强起次要作用，系从犯。被告人练永明、刘宏伟、苏楚文、杨宗明曾因犯贩卖毒品罪均被判过刑，又进行毒品犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十六条之规定，均应当从重处罚；被告人吴兵、涂强在前罪有期徒刑以上刑罚执行完毕后的五年内又重新故意犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款之规定均系累犯，均应当从重处罚。综合考察被告人练永明、吴兵、练永伟、刘宏伟、苏楚文、鲜报、杨宗明犯罪的主观恶性及造成的社会危害性，均属罪行极其严重，依法均应予以严惩。被告人涂强虽系累犯，但根据其在集团犯罪中所处的地位和所起的作用，对其判处死刑可不立即执行。被告人杨宗明在刑罚执行期间被发现还有其他罪行没有得到判决，应依照《中华人民共和国刑法》第七十条之规定实行数罪并罚；被告人涂强在前罪主刑执行完毕后的附加剥夺政治权利执行期间又犯新罪，应依照《中华人民共和国刑法》第七十一条之规定实行数罪并罚。

据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）、（二）项、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第四十八条第一款、第六十五条第一款、第三百五十六条、第七十条、第七十一条、第五十七条第一款之规定，于2005年7月8日判决如下：

1.被告人练永明犯贩卖、运输毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收全部财产。

2.被告人吴兵犯贩卖、运输毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收全部财产。

3.被告人练永伟犯贩卖、运输毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收全部财产。

4.被告人刘宏伟犯运输毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收全部财产。

5.被告人苏楚文犯贩卖毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收全部财产。

6.被告人鲜报犯贩卖毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收全部财产。

7.被告人杨宗明犯贩卖、运输毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收全部财产；连同原判刑罚，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收全部财产。

8.被告人涂强犯运输毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币八万元；连同前罪尚未执行完毕的刑罚，决定执行死刑，缓期二年执行（死刑缓期二年执行的期间，从高级人民法院核准之日起计算），剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币八万元。

宣判后，被告人练永明、吴兵、涂强服判，未提出上诉，其余被告人均提出上诉。

江苏省高级人民法院经审理后认为，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪正确，审判程序合法。被告人练永明纠集吴兵、练永伟、刘宏伟、苏楚文、杨宗明、鲜报、涂强，贩卖运输大宗海洛因，系共同犯罪。原审判决认定本案被告人为犯罪集团不当。原审判决对杨宗明、鲜报、涂强量刑不当，应予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）、（二）项和《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）、（二）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、三款、第二十七条、第四十八条第一款、第六十五条第一款、第三百五十六条、第七十条、第七十一条、第五十七条第一款之规定，于2006年2月17日判决如下：

1.维持对被告人练永明、吴兵、练永伟、刘宏伟、苏楚文的判决：

2.维持对被告人杨宗明、鲜报、涂强的定罪，撤销对杨宗明、鲜报、涂强的量刑。

3.被告人杨宗明犯贩卖、运输毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收全部财产；连同原判刑罚，决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收全部财产。

被告人鲜报犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收全部财产。

被告人涂强犯运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币八万元；连同前罪尚未执行完毕的刑罚，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币八万元。

最高人民法院复核认为，被告人练永明纠集被告人吴兵、练永伟、刘宏伟、苏楚文等人，贩卖、运输海洛因数量特别巨大，吴兵积极参与运输、贩卖海洛因，刘宏伟积极参与运输海洛因，苏楚文积极参与贩卖海洛因，练永伟在练永明指使、安排下积极参与运输、贩卖海洛因，练永明、吴兵、练永伟的行为均已构成贩卖、运输毒品罪，刘宏伟的行为构成运输毒品罪，苏楚文的行为构成贩卖毒品罪。练永明、吴兵、刘宏伟、苏楚文均系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。一、二审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。练永明、刘宏伟、苏楚文曾因犯贩卖毒品罪被判刑，又进行毒品犯罪，系毒品再犯；吴兵因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内又重新故意犯罪，系累犯，均应依法从重处罚。该四被告人犯罪主观恶性深，罪行极其严重，一、二审判决对其量刑适当。练永伟在练永明的指使和安排下，取回和送出练永明购得的海洛因，参与运输、贩卖，其犯罪行为带有一定被动性。根据其在共同犯罪中实际所起的作用，以及主观恶性程度，对其判处死刑，可不立即执行。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条和《最高人民法院关于执行（中华人民其和国刑事诉讼法）若干问题的解释》第二百八十五条第（一）项、第（三）项，《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十五条第一款、第三百五十六条、第四十八条第一款、第五十七条第一款的规定，判决如下：

1.核准江苏省高级人民法院刑事判决维持一审以贩卖、运输毒品罪判处被告人练永明、吴兵死刑，剥夺政治权利终身，并处没收全部财产；以运输毒品罪判处被告人刘宏伟死刑，剥夺政治权利终身，并处没收全部财产；以贩卖毒品罪判处被告人苏楚文死刑，剥夺政治权利终身，并处没收全部财产的部分。

2.撤销江苏省高级人民法院和无锡市中级人民法院刑事判决中对被告人练永伟的量刑部分。

3.被告人练永伟犯贩卖、运输毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收全部财产。

二、主要问题

1.如何区分犯罪集团和一般共同犯罪?

2.家庭成员参与共同犯罪，依法均可判处死刑的，是否可对其中作用相对较小的不适用死刑立即执行?

三、裁判理由

（一）一般共同犯罪与犯罪集团的准确区分。司法实践中，对于那些具有明确分工、多次实施同一犯罪的共同犯罪是否能够认定成立犯罪集团往往成为案件审理的特点，本案即属此类情况，一审法院认定练永明等被告人构成犯罪集团，而二审法院则认定其为一般共同犯罪，体现了对刑法规定的犯罪集团成立要件的不同理解。

我国刑法对于犯罪集团的内涵及其成立要件有其发展、完善的过程，了解这一过程，有助于我们对犯罪集团的正确认定。1979年刑法第二十三条规定，“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯”，这一条文中虽然出现了犯罪集团一词，但未对犯罪集团的概念作出界定。1983年9月2日全国人大常委会公布施行的《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》，规定“严惩流氓犯罪集团和拐卖人口犯罪集团首要分子”。1984年6月15日，为了更有效地同犯罪集团作斗争，澄清在犯罪集团概念上的一些混淆，最高人民法院、最高人民检察院和公安部联合制定了《关于当前办理集团犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答》，提出了犯罪集团的五个基本特征：（1）人数较多（三人以上），重要成员固定或基本固定；（2）经常纠集一起进行一种或数种严重刑事犯罪活动；（3）有明显的首要分子，有的首要分子是在纠集过程中形成的，有的首要分子在纠集开始就是组织者和领导者；（4）有预谋地实施犯罪活动；（5）不论作案次数多少，对社会造成的危害或其具有的危害性都很严重。该《解答》还明确了对犯罪集团首要分子、其他主犯、从犯和胁从犯的处罚原则。

1997年修订的刑法在总结以往有关规定经验的基础上，对犯罪集团进行了更为科学、合理的界定，刑法第二十六条第二款规定：“三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。”根据这一规定，犯罪集团的成立必须具备以下条件：（1）参加人数必须是三人以上；（2）具有较为明确的犯罪目的性，即犯罪集团是其成员以反复多次实施一种或几种犯罪为目的而组织起来的；（3）具有相当的稳固性，即犯罪集团的成员是为了在较长时期内多次进行犯罪活动而组织起来的，而不是临时或者偶尔纠合在一起的，有明显的首要分子，主要成员固定，一般在实施一次犯罪后，犯罪人之间的相互联系和组织形式仍然存在；（4）具有较强的组织性，即犯罪集团具有较严密的组织，表现在组织制度上，往往通过一定的成文或不成文的律规维系在一起，有较严格的组织纪律，明确的组织宗旨；在组织结构上，成员较为固定，并且内部之间有较明确、固定的组织分工和等级划分，存在领导与被领导的明显层级关系，可分为首要分子、骨干分子、一般成员分子等。当然，不同的犯罪集团在组织严密程度上各有不同，有的组织性很强，甚至有成文“纪律”、“帮规”来维系和约束集团成员的活动，而有的组织性则相对弱一些。但总体来说犯罪集团内部都具有较强的组织性和一定的稳定性，这是犯罪集团成立的必要条件，也是区别一般共同犯罪的主要特征。

本案练永明、吴兵、练永伟、苏楚文等人纠合在一起进行贩卖毒品的犯罪活动，在诸多外在表现上具备犯罪集团的一些特征，例如，犯罪人数达到了成员3人以上，涉及本案的犯罪分子共有9人（其中陈民福在逃），并且有基本成员练永明、吴兵、练永伟、苏楚文等人；练永明的主要作用较为明显，毒品货源由其组织，最终的资金流向也归属于练永明，毒品在上海、无锡的销售价格也由练永明确定，可视为首要分子；各被告人之间有一定的明确分工，练永明负责组织货源，练永伟负责取货、发货，杨宗明、吴兵、刘宏伟、涂强、陈民福相继负责运输毒品至上海、无锡，吴兵负责上海、无锡接收毒品并安排储藏、出售，鲜报将在无锡的租住处作为储藏毒品的地点，苏楚文负责在无锡的出售；多次实施同一犯罪行为，涉案的毒品海洛因总量达20284.01克，社会危害后果极其严重。但是，综合全案分析，各被告人间的组合比较松散，组织程度不够紧密。主要体现在，虽然各被告人之间多次共同犯罪，分工均比较稳定，被告人练永明对整个贩毒的犯罪活动起着出资、组织货源、安排人员等主导作用，但练永明对其他被告人的组织、领导、指挥作用尚未达到犯罪集团所要求的程度，对其他各被告人不存在领导与被领导的服从关系，各被告人之间也缺乏犯罪集团所应有的组织约束，这一点可以从某些犯罪分子可以比较随意地不从事一些犯罪活动得以体现。如2004年9月中旬，练永明与刘绍波联系后，指使练永伟在重庆市沙坪坝区天心桥车站附近从刘绍波处购得3000克海洛因。根据练永明的安排，练永伟将3000克毒品分装两袋，于14日在都市花园某洗脚馆内将毒品连同火车票交给被告人刘宏伟、涂强准备运送至无锡。但涂强借故不愿意前往，并嗣后将装有海洛因的袋子退还练永伟。从此可以看出，其他被告人不愿实施犯罪行为是可以自愿退出的，练永明对其他犯罪分子并无突出的控制和领导作用，内部约束并不严格，该团伙的组织程度较低。综上所述，练永明等被告人之间的组织性尚未达到犯罪集团的程度，仍属于一般共同犯罪阶段，因此，本案不能认定为犯罪集团，认定为一般共同犯罪更为恰当。

（二）家庭成员参与共同犯罪，依法均可判处死刑的，一般不宜对所有参与犯罪的家庭成员适用死刑立即执行。

本案被告人练永明与练永伟系同胞兄弟。练永伟参与运输及贩卖海洛因11次共计20784.01克，在共同犯罪中行为积极，作用也较大，一、二审均认定练永伟为主犯，并对练永伟判处死刑。最高人民法院复核后改判练永伟死刑，缓期二年执行，主要是基于两个原因：一是练永伟在练永明指使、安排下积极参与运输、贩卖海洛因，取回和送出练永明购得的海洛因，虽然也属于共同犯罪的主犯，但从地位、作用上，与练永明还是有区别的，其犯罪行为带有一定的被动性，应当说其在共同犯罪中的作用低于练永明。二是对于一个家庭中有数名成员参与犯罪的死刑适用，已不单纯是法律问题，还涉及政策问题。虽然刑法及司法解释中没有对数名家庭成员共同犯罪，且罪行均极其严重的，对各被告人不宜均判处极刑作出相应的规定，但从法律效果和社会效果的有机统一出发，判处死刑不能不考虑我国社会的传统人情伦理观念，基于人道主义，在司法实践中，对于家庭成员共同犯罪的，可以根据各成员的地位、作用及对社会的危害程度，尽量有所区别，一般情况下不宜全部适用死刑立即执行。本案中对共同实施犯罪的练氏兄弟中地位相对较低、作用相对较小的练永伟判处死刑，缓期二年执行，既严惩了犯罪不会出现轻纵罪犯的不良后果，体现了法律的威严，也容易得到广大群众对于法院判决的理解和支持，有利于达到法院裁判的法律效果和社会效果的有机统一。

[第414号]田嫣、崔永林等贩卖毒品案——犯罪分子亲属代为立功的能否作为从轻处罚的依据

一、基本案情

被告人田嫣，曾用名田小妹，女，1963年8月21日出生，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2005年6月2日被逮捕。

被告人崔永林，男，1973年2月1日出生，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2005年6月2日被逮捕。

被告人孔昊，男，1982年1月30日出生，汉族，大学文化，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2005年6月2日被逮捕。

被告人黄径舟，男，1982年11月1日出生，汉族，高中文化，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2005年6月2日被逮捕。

被告人李剑波，曾用名李界锋，男，1982年2月22日出生，汉族，高中文化，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2005年6月2日被逮捕。

云南省昆明市人民检察院以被告人田嫣、崔永林、孔昊、黄径舟、李剑波犯贩卖毒品罪，向云南省昆明市中级人民法院提起公诉。

被告人田嫣对公诉机关指控的犯罪事实供认不讳，其辩护人提出，被告人田嫣系受他人引诱，归案后认罪态度好，是初犯、偶犯，请求减轻处罚。被告人崔永林辩称其未参与贩卖毒品，指控证据不是事实。被告人孔昊对公诉机关指控事实供认不讳，辩称其仅是居间介绍，曾帮助公安人员抓获其他被告人，有立功表现。被告人黄径舟否认指控事实存在，辩称其不知道被利用贩卖毒品，自己也未参与。被告人李剑波对指控事实供认不讳。被告人黄径舟、李剑波的辩护人均提出，二被告人在本案中仅居间介绍，是从犯，请求从轻处罚。

云南省昆明市中级人民法院经公开审理查明：

2005年4月26日11时许，被告人田嫣将毒品甲基苯丙胺4480克交给被告人孔昊贩卖。被告人孔昊在昆明市金龙百货停车场以人民币37万元将该批毒品贩卖给被告人黄径舟、李剑波。被告人黄径舟、李剑波又将该批毒品贩卖给被告人崔永林。被告人崔永林接到毒品后在昆明市汇都国际酒店停车场被公安人员抓获，当场查获崔永林在逃跑时丢弃的毒品甲基苯丙胺4480克。当日下午，被告人田嫣、孔昊携带甲基苯丙胺4500克准备再次贩卖给被告人黄径舟、李剑波。公安人员在昆明市交三桥十字路口分别抓获被告人田嫣和孔昊，并缴获甲基苯丙胺4500克和其收取的毒资人民币37万元。同时，在昆明市金格购物中心抓获被告人黄径舟、李剑波。

云南省昆明市中级人民法院经审理认为，被告人田嫣、崔永林、孔昊、黄径舟、李剑波贩卖毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中，被告人田嫣提供毒品贩卖，是主犯，应依法惩处。被告人崔永林购买毒品的行为，社会危害性相对较小，可酌情从轻处罚。被告人孔昊居间介绍，起次要作用，是从犯，依法应从轻处罚。被告人黄径舟、李剑波居中加价倒卖，社会危害严重，依法应从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第四十八条、第五十七条第一款、第六十四条之规定，以贩卖毒品罪，判处被告人田嫣死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；以贩卖毒品罪，判处被告人崔永林死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；以贩卖毒品罪，判处被告人黄径舟死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；以贩卖毒品罪，判处被告人李剑波死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；以贩卖毒品罪，判处被告人孔昊无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产人民币二万元。

一审宣判后，被告人田嫣、崔永林、孔昊、黄径舟、李剑波分别向云南省高级人民法院提出上诉。被告人田嫣上诉提出，有亲属代为立功的情节，一审没有体现，归案后能认罪悔罪，原判量刑过重；其辩护人提出田嫣有悔罪表现，有亲属代为立功的事实，且另外的4500克毒品应认定为犯罪未遂。被告人孔昊上诉提出，应当考虑其亲属代为立功的情节，予以从轻处罚；其辩护人提出孔昊亲属有代为立功的事实，有认罪悔罪表现。被告人黄径舟及其辩护人提出，其在案中起居间介绍作用，系从犯、偶犯，请求从轻处罚。被告人李剑波上诉提出，其在侦查期间有立功表现，一审没有认定该立功情节，原判量刑过重；其辩护人提出认定李剑波居中加价倒卖毒品的证据不足，且有立功情节及认罪悔罪表现，请求从轻处罚。被告人崔永林上诉提出原判认定事实不清，认定其贩卖毒品的证据不足，应对其宣告无罪；其辩护人提出现有在案证据不能充分证实崔永林有贩卖毒品的行为，应宣告崔永林无罪。

云南省公安厅禁毒局向二审法院提交了证明：被告人田嫣到案后，其亲属向公安机关提供他人犯罪线索，抓获贩毒嫌疑人一人，缴获毒品海洛因11780克；被告人孔昊到案后，其亲属向公安机关提供他人犯罪线索，抓获贩毒嫌疑人一人，缴获毒品海洛因11060克。

检察机关出庭意见为，本案五被告人贩卖毒品的犯罪事实清楚，证据确实充分，定罪准确，各被告人均构成贩卖毒品罪，指控罪名成立。关于崔永林的无罪辩解，检察机关认为，本案是现场抓获案件，有现场扣押毒品的物品清单、证人证言等证据证实崔永林贩卖毒品的事实清楚。关于田嫣、孔昊亲属代立功的问题，检察机关认为，亲属立功不是犯罪人本身的立功，对被告人从轻处罚无法律依据。本案中田嫣是毒品卖主，贩卖毒品数量大，是主犯，应承担全部责任；孔昊、黄径舟、李剑波居问介绍，是本案从犯；崔永林是毒品买主，一审量刑适当。建议驳回各被告人的上诉，维持原判。

云南省高级人民法院经审理认为，上诉人田嫣、崔永林、孔吴、黄径舟、李剑波贩卖毒品的事实清楚属实，该事实有二审庭审质证的证据予以证实，其行为均已构成贩卖毒品罪，且贩卖毒品数量大，均应依法予以惩处。上诉人田嫣、孔昊在案中是毒品的卖方，其中田嫣是毒品的货主，提供了本案中用于交易的全部毒品，并决定毒品卖出的价格，指使孑L昊为其分批交付毒品、收取毒资，田嫣是本案的主犯，应对全案承担罪责；孔昊负责联系买主并帮助实施毒品交易，起辅助作用，是从犯，应当从轻处罚。上诉人崔永林、黄径舟、李剑波是毒品的买方，其中崔永林是买方，提供购毒款，决定毒品的买人价格，并通过非法交易最终获取了毒品，也是本案主犯，应对自己购买的4480克甲基苯丙胺负责；黄径舟、李剑波替崔永林联系毒品卖主并帮助实施购买，亦属本案从犯，也应当从轻处罚，但二人在帮助贩毒中还向毒品买主高报价格，赚取价差利润，其行为比仅起居间介绍的情节严重。关于控辩双方提出上诉人田嫣、孔昊携带的第二批欲交易的4500克毒品甲基苯丙胺尚未卖出，应属犯罪未遂的观点，不能成立。因为贩卖毒品既包括非法转手倒卖或者自行制造、自行销售毒品的行为，也包括行为人以贩卖为目的，非法获取毒品的行为。案中第二批4500克甲基苯丙胺，上诉人田嫣以贩卖毒品为目的，已经从他人处获取了该批毒品，正在实施贩卖行为的过程中被现场查获，其贩卖毒品的犯罪形态已完成，故一审判决对其犯罪形态的认定并无不当，贩卖4500克毒品属犯罪未遂的观点本院不予采纳。关于上诉人田嫣、孔昊及其二人的辩护人提出“代立功”从轻处罚的问题，因为刑法规定的立功主体必须是被告人本人，上诉人田嫣、孔昊归案后并没有提供任何其他案件线索，也没有其他立功表现，以案发数月后他人实施的行为代替自己立功并据此对被告人从轻处罚于法无据，对该上诉理由及辩护意见不予采纳。上诉人黄径舟及其辩护人提出黄径舟系从犯，原判量刑过重的上诉理由和辩护意见，有事实和法律依据，予以采纳。上诉人李剑波及其辩护人提出李剑波归案后有立功情节的事实，经庭审查证属实，本院予以确认，李亦属从犯，依法可以从轻处罚，但其在案中负责联系买主并带买主来进行毒品交易，其作用相对于黄径舟要大，鉴于李剑波有立功情节，处罚结果应与黄径舟相当。上诉人孔昊，根据其在犯罪中的地位、作用，系从犯，归案直至一审宣判后表示认罪悔罪等情节，依法可对其从轻处罚。关于崔永林及其辩护人提出指控崔永林构成贩卖毒品罪的证据不足，应宣告无罪的上诉理由和辩护意见，经庭审当庭举证、质证的证据足以证实崔永林出资购买甲基苯丙胺4480克的事实，崔永林的上诉理由不能成立，宣告无罪的请求不予支持。

综上，上诉人田嫣和崔永林贩卖毒品数量大，是共同犯罪中的主犯，属罪行极其严重的犯罪分子，均应依法从严惩处。但崔永林贩卖毒品数量较田嫣少，罪该判处死刑，可不予立即执行。原判认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，但对上诉人孔昊、黄径舟、李剑波量刑偏重。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）、（二）项之规定，判决如下：

1.维持昆明市中级人民法院刑事判决对被告人田嫣、崔永林的定罪量刑部分。

2.撤销昆明市中级人民法院刑事判决对被告人黄径舟、李剑波、孔昊的量刑部分。

3.上诉人黄径舟犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

4.上诉人李剑波犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

5.上诉人孔吴犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币二万元。

二、主要问题

犯罪分子的亲属代为立功，能否作为从轻处罚的依据?

三、裁判理由

被告人亲属代为“立功”的，不构成刑法上的立功。根据刑法第六十八条和1998年4月6日《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的规定，立功是指犯罪分子到案后，检举揭发他人犯罪行为，查证属实的，或提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实的，或阻止他人犯罪活动，或协助司法机关缉捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）以及具有其他有利于国家和社会的突出表现的行为。立功作为法定的量刑情节，对刑罚的裁量有着重要意义，刑法规定对于立功的犯罪分子可以从轻或者减轻处罚，有重大立功的，可以减轻或者免除处罚。

正是基于立功对于刑罚裁量所具有的特殊意义，在司法实践中，经常发生被告人亲友“代为立功”的现象，例如，被告人的家属出于希望减轻被告人的罪责，司法机关能够对被告人从轻处理的动机，将自己掌握的犯罪事实向司法机关检举、揭发或者自告奋勇帮助司法机关抓捕罪犯。我们认为，对这种被告人亲友的“代为立功”是不能认定为被告人立功的，因为根据刑法的规定，构成刑法意义上的立功是有主体条件限定的，即只有犯罪分子包括被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯才存在刑法意义上的立功。因此，对完全与犯罪分子无关、纯粹由犯罪分子亲友实施的“立功”行为，不能认定为犯罪分子的立功表现。当然，亲友“代为立功”作为一种对社会有益的行为，应当给予一定的鼓励和奖励，考虑到被告人亲友系出于帮助被告人减轻罪责的动机才“代为立功”的，虽然不能认定为被告人有立功表现作为法定从轻情节，但将亲友“代为立功”作为酌定从轻情节在量刑时予以适当考虑，是符合我国刑事政策精神的。

本案被告人田嫣、孔昊到案后，二被告人的亲属为使审判机关在裁判时对被告人从宽处理，向公安机关提供他人犯罪线索，使得公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，破获重大案件，该事实已经查证属实，应当属于被告人亲属“代为立功”。因为不是被告人田嫣、孔昊本人的立功行为，故不能认定为立功，可以作为酌定情节在量刑时予以考虑。二审法院根据二被告人犯罪的具体情况，充分考虑其亲友“代为立功”的情节，鉴于田嫣所犯罪行极其严重，孔昊已经从轻处罚，对这一情节没有予以从轻也是可以的。需要指出的是，为有利于打击社会危害严重的毒品犯罪，维护社会安定，对犯罪分子亲友代为立功的行为，司法机关在没有据之对犯罪分子从轻量刑情况下应当根据相关规定对实施立功行为的人员予以一定奖励，以保护人民群众检举、揭发犯罪，同犯罪现象作斗争的积极性。