［第70号］管桦虚报注册资本案-虚报注册资本构成犯罪的标准如何掌握

一、基本案情

被告人管桦，男,28岁,原系乌鲁木齐市华荣典当行经理。因 涉嫌犯挪用资金罪，于1997年8月6日被逮捕。

新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市人民检察院以被告人管桦犯虚 报注册资本罪，向乌鲁木齐市中级人民法院提起公诉。

乌鲁木齐市人民检察院起诉书指控:被告人管桦编造虚假的 证明文件，使用虚假的资信证明，虚报注册资本100万元,骗取了 乌鲁木齐市仁立实业发展有限公司（以下简称仁立公司）的营业执 照，虚报注册资本数额巨大，其行为已触犯了刑法第一百五十八条 之规定，构成虚报注册资本罪。

被告人管桦辩称，其没有编造过证明文件。其辩护人提出:被 告人管桦在主观上没有虚报注册资本、骗取工商登记的故意，事实 上在仁立公司成立后，也补足了公司的资金;被告人管桦的行为未 造成严重后果，也不涉及其他犯罪。故被告人的行为只是一般行 政违法行为,不构成犯罪。

乌鲁木齐市中级人民法院经公开审理查明：

被告人管桦原系中国农业银行新疆分行国际业务部的职工。

1996年1月，管桦为了能以公司名义加入乌鲁木齐市典当行业, 指使无业人员余小江填写了一份申请开办仁立公司的表格。随 后，管桦盗用其岳母胡娟芬的身份证和照片，编造了一份胡娟芬投 资58万元加入仁立公司的书面申请;又利用其与新疆海华物业管 理公司经理马志茂经营上的关系,在马志茂不明真相的情况下，使 用马志茂的身份证、照片和公司印章，编造了一份马志茂投资40 万元加入仁立公司的书面申请。后管桦又编造了一份内容为“乌 鲁木齐市仁立实业发展有限公司是我行的客户之一，已在我行开 立帐户。该公司的存款余额1996年1月24日为100万元整”的 打印件，找到时任中国农业银行乌鲁木齐市兵团支行开发区支行 （以下简称开发区支行）行长的马文学，要求马文学为其加盖银行 公章。马文学出于为本行“揽客户、拉存款”的目的,在管桦制作的 虚假资信证明上加盖了开发区支行公章。管桦持此虚假资信证明 到新疆英特审计事务所要求验资。该事务所见管桦持有金融机构 出具的资信证明,未实际验资就出具了“仁立公司拥有资金100万 元，其中胡娟芬投资58万元，马志茂投资40万元，余小江投资2 万元”的所谓验资证明。管桦还编造了一份虚假房屋租赁合同，用 以证明仁立公司有经营场所。1996年1月29日，在实际没有分 文资金到位的情况下，管桦凭上述一系列虚假的证明，到乌鲁木齐 市工商行政管理局申请设立仁立公司。该局认为管桦提供的书面 证明符合公司注册登记的条件，便给其制发了仁立公司营业执照， 核定的经营范围是“五金交电”。管桦随后以仁立公司的名义在银 行开立了3个帐户。

仁立公司成立后，对外没有进行任何与“五金交电”有关的经 营活动。1996年6月，仁立公司和新疆金穗物业管理有限公司等 4家公司各出资25万元,开办乌鲁木齐市华荣典当行，被告人管 桦任董事长。典当行开业后不久，人民银行通知典当行的注册资 本必须达到国家规定的500万元才能继续营业。为使典当行的注 2

册资本达到这一数额，管桦便利用仁立公司的3个帐户“倒帐”和 提取现金。在仁立公司设立后的1年零7个月时间里，管桦利用 仁立公司开立的3个帐户“倒帐”和提取现金累计1215.2万元。 其中，1996年8月份，管桦通过私人关系，从中国农业银行乌鲁木 齐兵团支行行长尹为安手中得到3张金额分别为200万元、 2.265467万元和42.47632万元的公款支票,将其中65.133787万 元打入仁立公司帐户，旋即又将入帐款项中的25万元转到华荣典 当行帐户上,作为仁立公司的扩股资金。同年9月，管桦又从仁立 公司帐户上提取现金40万元,将其中25万元转入华荣典当行，作 为另一股东的扩股资金。

乌鲁木齐市中级人民法院认为:被告人管桦使用虚假的资信 证明虚报注册资本100万元，骗取公司登记,虚报的注册资本数额 巨大;管桦在骗取了公司登记后，不仅不在核定的经营范围内开展 经营活动，反而利用公司帐户“倒帐”，为其他公司虚假注入资本活 动提供便利，破坏国家对工商、金融活动进行的监控、管理，后果严 重。被告人管桦的行为已构成虚报注册资本罪，应依法惩处。仁 立公司登记后，其帐户上的资金数额虽然超出过100万元,但这些 资金只是仁立公司用于“倒帐”及提取现金的往来资金，不能证明 是管桦后续投入的注册资本，更不能证明管桦在申请公司登记注 册时就拥有这些资金，故这一辩护意见不予釆纳。依照《中华人民 共和国刑法》第十二条第一款、第一百五十八条的规定，于1999年 11月15日判决如下：

被告人管桦犯虚报注册资本罪，判处罚金二万元。

一审宣判后，管桦不服,以一审时辩护人的辩护意见作为其上 诉理由，向新疆维吾尔自治区高级人民法院提出上诉。

新疆维吾尔自治区高级人民法院经审理认为:上诉人管桦使 用虚假的资信证明和其他证明文件，虚报注册资本100万元骗取 公司登记，虚报注册资本的数额巨大、后果严重，其行为已构成虚

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报注册资本罪，应当依法惩处。管桦的上诉理由不能成立,应当驳 回。一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确,量刑适 当,审判程序合法，应当维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》 第一百八十九条第（一）项的规定，于1999年12月13日裁定如 下：

驳回上诉，维持原判。

二、 主要问题

1.虚报注册资本罪中“公司”的范围如何界定？

2.如何理解刑法第一百五十八条中规定的“使用虚假证明文 件或者采用其他欺诈手段”？

3.如何理解“虚报注册资本数额巨大、后果严重和其他严重情 节”？

三、 裁判理由

公司是现代企业的主要形式，是市场经济活动中的重要主体。 为了保障交易安全,规范公司行为，维护社会主义市场经济秩序， 我国实行公司登记管理制度。注册资本就是公司管理进行登记的 重要内容之一。作为公司经营资本的一部分，注册资本不仅是划 分股东权利与义务的重要标准，也是公司对外承担责任、偿还债务 的一项基本保证，维系着市场交易安全和债权人的利益。虚假的 注册资本的社会危害性,不仅在于可能使公司的经营活动难以正 常开展，更为严重的是因股东不可能以其出资或者所持有的股份 为限对公司承担责任,致使公司不可能以其全部资产对公司的债 务承担责任,从而有可能给债权人造成重大的经济损失，破坏社会 主义市场经济秩序。因此，全国人大常委会于1995年2月28日 通过了《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》，增设了虚报注册资 本罪。1997年修订刑法时，除降低罚金刑的最高限额、增加规定 了罚金刑的最低限额外，基本上保留了决定的有关内容。

根据刑法第一百五十八条的规定,虚报注册资本罪，是指申请 公司登记过程中，使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报 注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记,虚报注册资本 数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。从犯罪构成看, 虚报注册资本罪在客观上有如下特征：

（一）为登记成立有限公司虚报注册资本才能构成犯罪

我国的公司分有限公司和无限公司。无限公司是指公司的股 东对公司债务承担无限连带责任的企业法人。如合伙企业、个人 独资企业等都是无限公司。有限公司是指公司股东以其出资额或 者所持有的股份为限对公司债务承担责任的企业法人。如有限责 任公司、股份有限公司都是有限公司。虽然法律要求登记成立公 司必须有实际的出资，并且在《企业法人营业执照》上注明其注册 资本，但并非所有的虚报注册资本的行为,都构成虚报注册资本 罪。例如，《合伙企业法》第六十五条规定:“违反本法规定,提交虚 假文件或者釆取其他欺骗手段,取得企业登记的，责令改正,处以 五千元以下的罚款;情节严重的，撤销企业登记”。《个人独资企业 法》第三十三条规定:“违反本法规定,提交虚假文件或釆取其他欺 骗手段，取得企业登记的，责令改正，处以五千元以下的罚款;情节 严重的，并处吊销营业执照”。法律没有规定应追究合伙企业、个 人独资企业虚报注册资本行为的刑事责任。这并不是法律的疏 忽，也不表明法律存在漏洞。由于无限公司的出资人要以其所有 的全部财产对外承担无限责任,其虚报注册资本行为的社会危害 性相对要小一些,故法律不认为是犯罪,而由工商行政管理部门给 予行政处罚。但对于有限责任公司，由于出资人是以其出资额或 者持有的股份即注册资本,对外承担责任，故《公司法》第二百零六 条明确规定:“违反本法规定,办理公司登记时虚报注册资本、提交 虚假证明文件或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记 的，责令改正，对虚报注册资本的公司，处以虚报注册资本金额百 分之五以上百分之十以下的罚款;对提交虚假证明文件或者采取 其他欺诈手段隐瞒重要事实的公司，处以一万元以上十万元以下 的罚款;情节严重的，撤销公司登记。构成犯罪的,依法追究刑事 责任”。刑法第一百五十八条规定的虚报注册资本罪，就是指在中 国境内登记设立有限公司时，虚报注册资本的行为。这里的有限 公司，是指依照《公司法》的规定，在中国境内登记设立的有限责任 公司和股份有限公司，即其名称中含有“有限”或者“有限责任”字 样的公司，因为依照有关法律的规定，无限责任公司不得在名称中 使用“有限”或者“有限责任”字样。被告人管桦登记成立的“乌鲁 木齐市仁立实业发展有限公司”，就属于有限公司。

（二）“使用虚假证明文件或者采用其他欺诈手段”是虚报注册 资本的行为方式

虚报注册资本，即资本不实，表现为股东的实际出资与公司的 注册资本不一致。人们通常所说的“皮包公司”、“空壳公司”就是 虚报注册资本的结果。根据刑法第一百五十八条的规定，只有“使 用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段”虚报注册资本的,才构成 虚报注册资本罪。没有“使用虚假证明文件或者釆取其他欺诈手 段”虚报注册资本，或者“使用虚假证明文件或者釆取其他欺诈手 段”不是为了虚报注册资本的，都不构成虚报注册资本罪。这里的 “证明文件”，是指在申请公司登记时，申请人需向工商行政管理机 关提交的证实注册资本真实性的文件。根据企业法人登记管理条 例第十五条规定:“申请企业法人开业登记，应当提交下列文件、证 件:（一）组建负责人签署的登记申请书；（二）主管部门或者审批机 关的批准文件;（三）组织章程；（四）资金信用证明、验资证明或者 资金担保;（五）企业主要负责人的身份证明；（六）住所和经营场所 使用证明；（七）其他有关文件、证件”。使用虚假“证明文件”，并不 是指上述全部文件，而是指其中的“资金信用证明、验资证明或者 资金担保”、“住所和经营场所使用证明”等这些能证实注册资本真 实性的文件。一般是指验资、验证、评估等有关的文书、文字材料, 如公司法规定，股东全部缴纳出资后，或发行股份的股款缴足后， 必须经法定验资机构验资并出具证明文件；以实物、工业产权、非 专利技术、土地使用权出资的，须经资产评估机构评估并出具证明 文件。所谓“采取其他欺诈手段”，是指利用“使用虚假证明文件” 以外的其他方法虚报注册资本。例如，隐瞒真相骗用其无支配权 的资金进行虚报。使用这些欺诈手段必须是为了虚报注册资本, 不是为了虚报注册资本而使用的欺诈手段，不构成本罪。本案被 告人管桦本没有任何资金，为取得公司登记，伪造了一份内容为 “乌鲁木齐市仁立实业发展有限公司是我行的客户之一,已在我行 开立帐户。该公司的存款余额1996年1月24日为100万元整” 的资信证明，并以欺骗手段获得了新疆英特审计事务所的验资证 明，这些就属于“申请公司登记使用虚假证明文件”虚报注册资本; 被告人管桦盗用其岳母胡娟芬的身份证和照片，编造了一份胡娟 芬投资58万元加入仁立公司的书面申请;又利用其与新疆海华物 业管理公司经理马志茂经营上的关系，在马志茂不明真相的情况 下,使用马志茂的身份证、照片和公司印章,编造了一份马志茂投 资40万元加入仁立公司的书面申请,这些就属于釆取其他欺诈手 段虚报注册资本。

（三）虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节, 是虚报注册资本罪与非罪的界限

虚报注册资本罪是结果犯,即欺骗公司登记主管部门,已取得 公司登记的，是虚报注册资本罪的必要条件。没有发生公司登记 这一结果的，不构成虚报注册资本罪。取得公司登记的标志，便是 工商管理部门核准并发给《企业法人营业执照》。在公司登记过程 中使用虚假证明文件或者其他欺诈手段虚报注册资本,是为了欺 骗公司登记主管部门，骗取公司登记。如果行为人使用虚假证明 文件或者采用其他欺诈手段，虚报注册资本,但工商行政管理部门 发觉而未受骗，工商行政管理部门没有批准公司登记，则不构成本

罪。换言之，虚报注册资本罪不存在未遂这一犯罪形态。但是，虚 报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，并非就具备 了构成虚报注册资本罪的全部要件。虚报注册资本罪是否成立, 还需取决于是否同时具有虚报注册资本“数额巨大”、“后果严重” 或者“其他严重情节”之一的情形。

取得公司登记后，虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其 他严重情节三种情形，只要行为人具备其中之一的，就构成犯罪。 由于刑法和有关司法解释均未对虚报注册资本“数额巨大”、“后果 严重”以及“其他严重情节”作出具体规定，只能由人民法院根据案 件的具体情况来认定。特别是对虚报注册资本“数额巨大”的认 定,理论界和实务部门的认识均有分歧,主要有以下四种观点:第 一种观点认为，应以虚报的注册资本绝对数计算，不应低于100万 元;第二种观点认为，应以虚报的比例计算,虚报注册资本数额占 注册资本的20%至30%为数额巨大;第三种观点认为，应分两种 情况,一是看其虚报的比例，即虚报的数额超过其应出资数额一倍 以上的便可认定为虚报注册资本数额巨大，二是看其绝对数额，即 虚报注册资本数额超过100万元的，应认定为数额巨大;第四种观 点认为，公司法根据公司的种类和经营范围分别规定了注册资本 的最低限额（即有限责任公司，以生产经营为主的和以商业批发为 主的不得低于50万元,以商业零售为主的不得低于30万元，科技 开发、咨询、服务性的不得低于10万元，特定行业的有限公司需高 于以上底限的，由法律、行政法另行规定;股份有限公司注册资本 最低限额规定为1000万元,需高于1000万元的，由法律、行政法 另行规定），对于法律规定的注册资本最低限额较低的公司，可按 最低限额的一至二倍作为数额巨大的起点，对于法律规定的注册 资本最低限额很大的公司，可以五十万元或者一百万元作为数额 巨大的起点。

我们认为,虚报注册资本数额大并非社会危害性就大,如注册 资本5000万元的公司,其在公司注册登记时，使用虚假证明文件 虚报了 200万元，但虚报数额只占其注册资本的4% , 一般不会对 债权人的利益造成实际或者大的损害，可作为一般违法行为予以 行政处罚，不一定非要通过刑法来调整。而虚报注册资本比例大, 也不一定属于虚报注册资本“数额巨大”，如注册资本10万元的公 司，即使其全部注册资本均为公司注册人采用欺诈手段虚报，也不 宜认定为虚报注册资本“数额巨大”。因此，我们认为，既不能仅根 据虚报的绝对数额，也不能单纯以虚报的比例大，作为虚报注册资 本“数额巨大”的起点。在司法解释没有对此作出明确规定以前， 一般可以按虚报注册资本数额达注册资本的一定比例（如20%、 30 %或者更高些、更低些）以上，同时，结合虚报注册资本的绝对数 额（如50万元、100万元或者更高些、更低些），作为虚报注册资本 “数额巨大”的起点是适当的。只有虚报注册资本数额达到注册资 本的一定比例并且虚报注册资本的绝对数额巨大的，才能认定为 虚报注册资本“数额巨大”。这种标准虽然会导致无法追究一些虚 报注册资本的比例很大或者比例很小但绝对数额很大的公司虚报 注册资本行为的刑事责任，但是，首先，虚报注册资本的比例大、注 册资本不大的公司本身不具有大额交易的能力，其在经济生活中 给债权人造成的损害一般较小，如果此类公司进行了超过以其注 册资本承担责任的大额交易，给债权人造成了经济损失，也并非单 纯是虚报注册资本行为一方面的因素造成，债权人审查不严、交易 不慎，也是有责任的。在有的情况下，这种损失和后果本身就包括 在债权人预料的风险之中。而虚报注册资本的绝对数额大、虚报 的比例很小的，如前所述，一般不会对债权人的利益造成实际或者 大的损害，可不通过刑法来调整。其次，刑法对虚报注册资本行 为，以“数额巨大”，而不是以“数额较大”，作为追究刑事责任的起 点，也体现了对虚报注册资本数额不是巨大的违法行为不追究刑 事责任的意图。第三，虚报注册资本“数额巨大”只是认定虚报注

册资本罪的条件之一，对于虚报注册资本数额没有达到上述标准， 但后果严重或者有其他严重情节的，仍应以虚报注册资本罪追究 其刑事责任。最后，不追究刑事责任并非意味着行为人不负法律 责任，根据公司法第二百零六条的规定,对于虚报注册资本，不构 成犯罪的,由工商行政管理部门对其处以罚款或者撤销公司登记， 已足以起到依法予以制裁以维护交易安全的作用。

虚报注册资本“后果严重”，一般是指虚报注册资本行为给国 家、社会、其他股东或者债权人造成严重损失，或者造成恶劣影响 等情形。

虚报注册资本“有其他严重情节”，一般是指行为人多次虚报 注册资本，或者行为人虚报注册资本、骗取公司登记后，利用成立 的公司进行违法犯罪活动等。

综上，本案被告人管桦没有任何资本，在申请公司登记过程中 使用虚假证明文件和欺诈手段,虚报注册资本100万元，骗取工商 行政管理机关核发了“乌鲁木齐市仁立实业发展有限公司”《企业 法人营业执照》，应当认定为虚报注册资本数额巨大;被告人管桦 在骗取了公司登记后,利用成立的公司帐户违法“倒帐”,为其他公 司注入虚假的资本提供便利，破坏国家对工商、金融活动进行的监 控、管理，情节严重。一、二审法院认定被告人管桦的行为，已构成 虚报注册资本罪，判处其罚金二万元，是正确的。

（执笔:清 国 审编:张 军）

［第71号］王昌和变造金融票证案-涂改、变造存折后再进行金融凭证诈骗的行为如何定性

_、基本案情

被告人王昌和，男，1968年2月10日出生，小学文化,农民。 因涉嫌犯变造金融票证罪，于1999年6月18日被逮捕。

某县人民检察院以被告人王昌和犯变造金融票证罪，向某县 人民法院提起公诉。

某县人民法院经公开审理査明：

1998年10月18日，被吿人王昌和在某县城市信用社存款 130元，至11月25日已两次支取125元,存折上余额为5元。 1999年6月29日，被告人王昌和在自己家中将存折上存款余额 涂改为10805元。同年7月1日上午10时许，王持涂改后的存折 到本县城关一发廊按摩嫖娼，结帐时无现金支付，便同发廊老板、 卖淫女三人乘三轮车到城关信用社取款，信用社工作人员发现存 折被涂改后即报警,公安人员遂将王昌和抓获。

某县人民法院认为:被告人王昌和以牟取不正当利益为目的, 以真实的金融凭证为基础，采取涂改存款余额的手段，改变金融凭 证的内容，主观上表现为故意,客观上实施了涂改存单上存款余额 的行为，其行为构成变造金融票证罪。检察机关指控被告人王昌和

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犯变造金融票证罪的事实清楚，证据确实、充分。依照《中华人民共 和国刑法》第一百七十七条的规定，于1999年10月25日判决如下:

被告人王昌和犯变造金融票证罪,判处有期徒刑二年,并处罚 金人民币二万元。

宣判后，王昌和没有上诉，检察机关亦未抗诉，判决发生法律 效力。

二、 主要问题

L对牵连犯如何适用法律定罪处罚？

2.在法定刑种及幅度均相同的情况下，如何比较法定刑的轻重？

三、 裁判理由

（一）对牵连犯，刑法分则有特别规定的,应当适用特别规定定 罪处罚;刑法分则没有规定的，按照择一重罪从重处罚的原则处理

被告人王昌和私自涂改银行存折存款余额，并持变造后的存 折去银行骗取存款的行为,在适用法律定罪处罚上,涉及到对牵连 犯的处罚原则如何掌握和应用问题。

所谓牵连犯，是指行为人实施一个犯罪，其犯罪的方法行为 （也称手段行为）或结果行为又触犯了其他罪名的一种犯罪形态。 对于牵连犯,如何定罪处罚,刑法理论上一般认为应采取“择一重 罪从重处罚”的原则，不实行数罪并罚，司法实务部门在处理具体 案件时，一般也按照这一原则处理。但现行刑法总则中没有对于 牵连犯定罪处罚的明确原则规定，刑法分则具体条文中有关的规 定也并没有完全采纳刑法理论上“择一重罪从重处罚”的原则，而 是作岀一些特别规定。具体有三种情形:一是按手段行为定罪处 罚，如伪造货币并出售的，根据刑法第一百七十一条第三款的规 定，以伪造货币罪定罪从重处罚;二是以目的行为定罪处罚，如使 用伪造、变造的委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他银行结 算凭证的，根据刑法第一百九十四条第二款的规定,以金融凭证诈 骗罪定罪处刑；三是数罪并罚，如以暴力、威胁方法抗拒缉私的，根 据刑法第一百五十七条的规定,以走私罪和妨害公务罪并罚。

我们认为,对于牵连犯，“择一重罪从重处罚”的原则是一种比 较成熟的刑法理论，已被司法实务部门所普遍接受,司法实践中也 一直按这一原则处理。但1997年刑法修订时，刑法分则对一些实 际生活中经常发生的牵连犯罪在定罪处刑上作了明确具体的规 定,对这些牵连犯的处罚，无疑应当依照刑法的特别规定定罪处 刑。如本案，被告人王昌和使用自己变造的存折到银行去骗取财 物，虽然其涂改存折的行为触犯了刑法第一百七十七条的规定，构 成变造金融票证罪;其使用变造的存折到银行去骗取财物的行为 又触犯了刑法第一百九十四条第二款的规定,构成金融凭证诈骗 罪。然而,刑法第一百九十四条第二款已规定，使用伪造、变造的 委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他银行结算凭证的，以金 融凭证诈骗罪定罪处罚。这里所说的使用伪造、变造金融凭证，当 然包括使用者本人伪造、变造金融凭证的情况在内。尽管伪造、变 造的行为也可单独构成伪造、变造金融票证罪，但刑法第一百九十 四条第二款的规定,已从立法上排除了伪造、变造金融凭证罪的适 用。因此,某县人民法院对被告人王昌和以变造金融票证罪定罪, 是错误的。被告人王昌和的行为，只能以金融凭证诈骗罪定罪处 罚,其诈骗不论既遂还是未遂,均不影响此罪的成立。

当然，对于刑法分则中没有特别规定的牵连犯，在立法没有作 出明确规定以前，仍应坚持“择一重罪从重处罚”的原则，即选择被 告人行为所触犯的法条中规定的法定刑较重的法条定罪从重处 罚。实际上，刑法分则有些对牵连犯的具体规定已经体现了这一 原则，如刑法第三百九十九条第三款规定，司法工作人员贪赃枉 法，构成徇私枉法罪或者枉法裁判罪，同时又构成受贿罪的，依照 处罚较重的规定定罪处罚。

（二）在刑法规定的法定刑种及其幅度都相同的情况下，可以 通过法定刑适用方式的不同来比较法定刑的轻重

刑法分则对牵连犯的几种特别规定，无论是按一罪定罪从重 处罚,还是数罪并罚，都是根据我国刑法罪刑相适应的原则，对牵 连犯的处刑体现了一个“重”字。刑法明确规定对牵连犯按其中一 罪处罚的，这一罪的法定刑一般都比牵连触犯的其他罪的法定刑 要重。本案中涉及的伪造、变造金融票证罪和金融凭证诈骗罪，在 刑法规定的法定刑种及其幅度上基本相同，但两罪第一档法定刑 中在附加刑适用方式上有所不同，前者规定为“并处或者单处”罚 金,后者则只规定“并处”罚金,显然,从法定刑来看,对后者的处罚 要重于前者。因此,刑法第一百九十四条第二款关于使用伪造、变 造的委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他银行结算凭证的, 以金融凭证诈骗罪定罪处刑的这一特别规定,通过附加刑适用方 式的区别，体现了对有关牵连犯从重处罚的立法意图。

应当指岀，在刑法规定的法定刑种及其幅度都相同的情况下， 法定刑适用方式上的不同，也是比较法定刑的轻重的重要标准。 比较法定刑的轻重方法，应根据最高人民法院《关于适用刑法第十 二条几个问题的解释》中所确定的原则，“法定刑较轻是指法定最 高刑较轻,如果法定最高刑相同，则指法定最低刑较轻”,“如果刑 法规定的某一犯罪有两个以上的法定刑幅度，法定最高刑或法定 最低刑是指具体犯罪行为应当适用的法定刑幅度的最高刑或者最 低刑”。应当特别注意的是，这里所说的法定刑，不仅仅是指主刑， 还包括附加刑。对于主刑的法定最高刑和最低刑都完全相同的情 况下，法律规定了附加刑的比没有规定附加刑的重;法律规定应当 并处附加刑的比“可以”并处附加刑的重;法律规定“并处”附加刑 的比“并处或者单处”附加刑的重。这里强调这一问题，是要说明， 本案即使按照对牵连犯“择一重罪从重处罚”的一般原则处理,对 于本案某县人民法院以变造金融票证罪定罪也是错误的。

（执笔:薛淑兰审编:裴显覇）

［第72号］河南省三星实业公司集资诈骑案——犯罪后单位被注销如何追究相关人员的刑事责任

一、基本案情

被告人李国法，男,40岁，原系河南省三星实业公司法定代表 人。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于1998年5月18日被逮捕。

被告人冻建国，男，41岁，原系河南省三星实业公司副总经 理。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于1998年6月9日被逮捕。

被告人杨玉仙，曾用名杨彬，女,32岁，原系河南省三星实业 公司总经理兼财务部经理。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于 1998年5月25日被逮捕。

被告人刘献伟，男,33岁，原系河南省三星实业公司常务副总 经理。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于1998年5月25日被逮 捕。

被告人潘建中，男,53岁，原系河南省三星实业公司副总经理 （1997年4月辞职）。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于1998年6 月23日被逮捕。

河南省郑州市人民检察院以被告人李国法犯非法吸收公众存 款罪、侵占罪、挪用资金罪，被告人冻建国、杨玉仙、刘献伟、潘建中 犯非法吸收公众存款罪，向郑州市中级人民法院提起公诉。

被告人李国法辩称:河南省三星实业公司（以下简称三星公 司）吸收资金是正当的企业经营行为，不是非法吸收公众存款，不 构成犯罪;三星公司是名为集体实为个人的私营企业，其行为不构 成侵占罪和挪用资金罪。其辩护人提出：起诉书指控被告人李国 法挪用资金920万元属三星公司向承包单位的投资，不应认定为 挪用资金;三星公司内部职工集资的部分不应认定为非法吸收公 众存款的数额。

被告人冻建国及其辩护人辩称:在整个犯罪过程中，冻建国的 犯罪情节较轻,且有自首情节，应从轻、减轻或者免除处罚。

被告人刘献伟及其辩护人辩称:刘献伟只是对弹性营销的草 案进行了完善，这与研究、策划有所区别，其在吸收公众存款中作 用很小，不应列为本案第三被告人。

被告人杨玉仙辩称:其没有具体经办高息集资,其被任命为公 司总经理后,一直因病住院，没有参与变相吸收公众存款,其行为 不构成犯罪。其辩护人提出:认定被告人杨玉仙参与弹性营销、变 相吸收公众存款的证据不足。

被告人潘建中辩称:其未参与弹性营销方案的研究,后又于 1997年4月份主动离开公司。其辩护人提出：被告人潘建中在本 案中的作用是次要的，其主动辞职属于犯罪中止，又有重大立功表 现，应当免除处罚。

郑州市中级人民法院经公开审理查明：

三星公司系1992年8月31日注册成立的集体所有制企业， 经营范围主要为食品和保健品，注册资金为100万元,法定代表人 系被告人李国法。同年9月15日，三星公司与河南省体改委劳动 服务公司签订了挂靠期为3年的挂靠协议。期满后，双方未签订 新的协议。三星公司下属44家分公司，分布在全省18个地市和 全国26个大中城市。

1992年10月，三星公司为解决资金紧张，未经中国人民银行

批准，由被告人李国法擅自决定，并指使被告人冻建国、杨玉仙直 接负责、会计人员具体经办，分别通过该公司财务部、融资部,以高 利率（月息L5-5%）作诱饵，采取对公司员工拉集资提成2%o作 为奖励等办法，向社会公众非法集资。到1998年5月8日案发 时，该公司共有4203人次和13个单位参与集资，集资金额达 1.8664622531亿元,用新吸收的集资款兑付先前的集资款本金及 利息共计1.385978574亿元,无法返还的集资款共计4804.836791 万元。1995年10月，在被告人李国法的直接领导下，被告人冻建 国、杨玉仙、刘献伟、潘建中等人参与研究、策划，该公司又出台了 “弹性营销”经营章程：以招收“名誉员工”、收取“商品抵押金（金卡 2万元、银卡1万元）”的名义进行变相集资，以“工资”、“保险”、 “福利”等形式给付利息，集资年利率为28.8% （金卡）和31.2% （银卡）。为了吸引更多的人成为三星公司的“名誉员工”，该公司 在郑州成立了“弹性营销”管理中心，设立了东西两个营销大厅，后 又在全国各地设立了 40多个营销分公司，并采取内部职工拉一张 金卡奖励1千元、拉一张银卡奖励5百元等措施扩大集资。

在被告人李国法组织指挥和被告人冻建国、刘献伟、杨玉仙、 潘建中等协助管理下，三星公司自1995年10月至1998年5月共 办理金卡入网5804个，银卡入网50174个，总计以“弹性营销”的 名义集资6.1782亿元。案发前退还集资款共计7451.8263万元， 尚有5.43301737亿元集资款无法返还。

在三星公司集资诈骗过程中，三星公司为扩大集资规模,不惜 动用大量集资款作广告宣传，搞捐献、赞助，以此营造公司的“繁 荣”，显示“实力”。案发后，依法查扣、退缴了一批总价值为 2.4827028145亿元的赃款赃物，并按比例发还了集资者,但仍有 3.4307982346亿元的集资款无法返还。

1997年5月，被告人李国法利用担任三星公司总经理的便利 条件,用三份伪造的投资收款凭证，指使该公司财务部入帐冲抵其

个人借款638.97万元。案发后，追回其购买的商品房一套，价值 18.23万元。

1997年1月至1998年4月，被告人李国法利用职务之便.挪 用三星公司资金1075万元，分别借给邓志宏、胡星、宋文聚、张额 创、荆章文进行营利活动或购房。

郑州市中级人民法院认为：三星公司作为企业法人，已于 1998年8月6日被河南省工商行政管理局吊销企业法人营业执 照，其作为法人的资格已终止,行为能力和权利能力均已丧失。依 照最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法)若干问 题的解释》第二百一十五条之规定,三星公司虽已不能再作为本案 的诉讼主体，但对该公司直接负责的主管人员和其他直接责任人 员仍应作为单位犯罪案件被告人依法继续审理。三星公司未经中 国人民银行批准，于1995年6月至1998年5月，采取流动吸资， 以新还旧,虚构集资用途，以高回报率为诱饵等诈骗方法，向社会 公众募集资金，骗取社会公众集资款。其将骗得的集资款除一小 部分用于返还集资者的本金和高息外，大部分用于挥霍性投资或 被非法随意处分。期间，该公司向社会公众非法募集资金共计 8.044662253亿元,除案发前归还2.131161204亿元，追回赃款、赃 物折价2. 4827028145亿元外，给集资者造成了 3.4307982346亿 元的巨额经济损失。该公司的行为严重扰乱了国家金融秩序，侵 犯了公私财产所有权,后果极其严重，危害性极大，其行为完全符 合最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的 解释》第三条第二、三款及第四款第(2)/4)项、第六款之规定，具 备了《中华人民共和国刑法》第三百九十二条规定的集资诈骗罪的 全部构成要件，构成集资诈骗罪,且集资诈骗5.9135010492亿元， 数额特别巨大，并给国家和人民利益造成了特别重大损失。此外， 被告人李国法还利用职务之便,将本单位资金638.97万元非法据 为己有，数额特别巨大;利用职务之便挪用本单位资金1075万元 给他人使用,数额特别巨大，其行为又分别构成侵占罪和挪用资金 罪。

郑州市人民检察院指控三星公司未经中国人民银行批准，非 法向社会公众集资，并给集资者造成3.4307982346亿元巨额经济 损失，被告人李国法系本案直接负责的主管人员，被告人冻建国、 刘献伟、杨玉仙、潘建中系本案的其他直接责任人员的事实清楚, 证据确实、充分，但指控5被告人犯非法吸收公众存款罪的罪名不 当;指控被告人李国法犯侵占罪、挪用资金罪的事实清楚,定性准 确。根据5被告人犯罪的事实、性质、情节以及社会危害程度，依 照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第一百九十二条、第二 百条、第五十六条、第五十五条第一款、第五十七条第一款、第五十 九条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第一款、第六十九条、 第二百七十二条第一款、全国人民代表大会常务委员会《关于惩治 违反公司法的犯罪的决定》第十条、最高人民法院《关于执行〈中华 人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一百七十六条第（二） 项、第二百一十五条之规定,于2000年1月5日判决如下：

1.被告人李国法犯集资诈骗罪,判处无期徒刑，剥夺政治权利 终身;犯侵占罪,判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年，并处没 收个人全部财产;犯挪用资金罪，判处有期徒刑十年。决定执行无 期徒刑，剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产。

2.被告人冻建国犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十五年,剥夺政 治权利三年。

3.被告人杨玉仙犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十五年,剥夺政 治权利三年。

4.被告人刘献伟犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十四年,剥夺政 治权利三年。

5.被告人潘建中犯集资诈骗罪,判处有期徒刑十二年,剥夺政 治权利二年。

6.对被告人李国法侵占、挪用的财物及原河南省三星实业公 司集资诈骗所得的一切财物依法予以追缴。

一审宣判后，李国法、冻建国、杨玉仙、刘献伟、潘建中不服，分 别向河南省高级人民法院提出上诉。

李国法上诉称:三星公司吸收资金是正当的企业经营行为,没 有集资诈骗;三星公司是私营企业，不构成侵占罪和挪用资金罪。

冻建国上诉称:其在本案中起的作用不大，且投案自首，量刑 重。

杨玉仙上诉称:没有参与公司决策、管理，没有直接参与集资 诈骗活动。

刘献伟上诉称:三星公司没有犯集资诈骗罪;其不应列为本案 的其他直接责任人员，三星公司的经济损失与本人行为没有直接 因果关系。其辩护人提出：三星公司构成非法吸收公众存款罪，对 刘献伟量刑重。

潘建中上诉称:其不是研究、策划“弹性营销”方案的直接责任 人员；一审认定其“直接负责了三星公司的集资诈骗活动,其作用 不属次要”与事实不符;一审对其重大立功未予认定。其辩护人提 出:潘建中在主观上不具有集资诈骗的故意,客观上不存在集资诈 骗的行为,在羁押期间有立功表现。

河南省高级人民法院审理后认为:三星公司使用诈骗的方法 非法集资5.9亿余元,其对非法占有集资款存在着故意,客观上造 成3.4亿余元集资款不能返还，三星公司的行为已构成集资诈骗 罪，集资诈骗数额特别巨大,并给国家和人民利益造成了重大损 失。该公司已于1998年8月6日被省工商行政管理局吊销企业 法人营业执照，其不再是本案的诉讼主体。作为单位犯罪，上诉人 李国法系三星公司犯罪活动直接负责的主管人员；上诉人冻建国、 杨玉仙、刘献伟、潘建中系三星公司犯罪活动的其他直接责任人 员，均应依法惩处。另上诉人李国法利用职务之便,将本单位资金 20

638.97万元非法据为己有，其行为已构成侵占罪，侵占数额特别 巨大;其还利用职务之便挪用本单位资金1075万元给他人使用, 又构成挪用资金罪，挪用资金数额特别巨大,均应依法予以惩处。 原审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人李国法、冻 建国、杨玉仙、刘献伟、潘建中的上诉理由及刘献伟的辩护人的辩 护理由、潘建中的辩护人的其他辩护理由均不能成立，不予采纳。 依照《申华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规 定，于2000年4月5日裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

二、 主要问题

被告人李国法、冻建国、杨玉仙、刘献伟、潘建中均是三星公司 的负责人,他们以三星公司的名义实施集资诈骗犯罪,违法所得也 归三星公司所有,本案属于单位犯罪是没有疑义的。但是本案在 诉讼过程中，三星公司已被河南省工商行政管理局依法吊销营业 执照,其诉讼能力已经丧失，那么，本案如何处理，存在以下问题：

1.单位被依法吊销营业执照后，能否追究单位的刑事责任？

2.单位被依法吊销营业执照后,如何处理对单位犯罪负有直 接责任的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任？

3.在单位犯罪案件中，案发前已辞职离开单位的责任人员，是 否应对单位的犯罪行为负刑事责任？

三、 裁判理由

（一）三星公司以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资的 行为，构成集资诈骗犯罪

检察机关以非法吸收公众存款罪对有关责任人员提起公诉, 但从三星公司采取流动吸资、以新还旧、虚构集资用途、以高回报 率为诱饵等方法,向社会公众非法募集资金,被告人明知无法返还 全部集资款,仍继续进行犯罪活动，并将所募集资金大部分用于挥 霍性投资、侵占、挪用或非法随意处分来看，共骗取社会公众集资

21 款共计8.044662253亿元,给集资者造成了 3. 4307982346亿元的 巨额经济损失。三星公司虽将部分集资款用于返还集资者本金及 高息,但从其整个犯罪来看，只是为了进一步骗取公众的信任，扩 大集资规模。参照最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法 律的若干问题的解释》第三条“具有下列情形之一的，应当认定其 主观上属于'以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资’:①携集 资款逃跑的;②挥霍集资款,致使集资款无法返还的;③使用集资 款进行违法犯罪活动，致使集资款无法返还的;④具有其他欺诈行 为，拒不返还集资款，或者致使集资款无法返还的”的规定,应当认 定三星公司具有非法占有集资款的目的。以非法占有为目的，利 用欺骗方法非法集资的行为，显然不符合非法吸收公众存款犯罪 的构成特征，一、二审法院改变指控罪名，以集资诈骗罪，对本案有 关责任人员定罪处刑，是正确的。

（二）三星公司被依法注销后,其诉讼能力已经丧失，但不能因 此免除有关责任人员的刑事责任

三星公司作为企业法人，已于1998年8月6日被河南省工商 行政管理局吊销企业法人营业执照，其作为法人的资格已经终止， 行为能力和权利能力均已丧失，依廠刑事诉讼法第十五条第 （五）项的规定,不能再追究三星公司的刑事责任。因此，检察机关 没有将三星公司作为被告单位向人民法院提起公诉，符合法律规 定。依照最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉 若干问题的解释》第二百一十五条“人民法院审理单位犯罪案件， 被告单位被注销或宣告破产，但单位犯罪直接负责主管人员和其 他直接责任人员应当负刑事责任的，应当继续审理”的规定，司法 机关应当依法追究对三星公司集资诈骗犯罪行为负有直接责任的 主管人员和其他人员的刑事责任。即单位犯罪案件，因单位被注 销或宣告破产，检察机关只起诉指控有关责任人员的，人民法院认 为被告人的行为已构成犯罪，且系单位犯罪的责任人员的,应以单 22

位犯罪的有关规定，追究其相应的刑事责任。

被告人李国法作为公司法定代表人，在三星公司集资诈骗犯 罪过程中，是集资诈骗的主要领导者、组织者、指挥者，即直接负责 的主管人员,应对本案的全部诈骗数额承担刑事责任;被吿人冻建 国、杨玉仙、刘献伟、潘建中身为公司的负责人或部门主要负责人, 直接参与了集资诈骗活动，其中被告人冻建国、刘献伟、潘建中还 参与了实为集资诈骗的“弹性营销”经营章程的研究、制定，系本案 的直接责任人员，应对其参与的全部犯罪数额承担刑事责任。因 此，一、二审法院对李国法等人以集资诈骗罪定罪量刑是正确的。

（三）被告人潘建中在案发前辞职离开三星公司不属于犯罪中 止

根据刑法第二十四条第一款的规定，犯罪中止是指在犯罪过 程中，行为人自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的 一种犯罪停止形态。自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果 发生，是犯罪中止成立的实质要件。对于可连续多次实施的犯罪 来说，如果行为人已经实施了一次以上的犯罪行为,其犯罪中止只 能表现为有效防止犯罪结果的发生。本案属于单位犯罪案件，单 位直接负责的主管人员和其他直接责任人员共同研究、策划犯罪 方案并付诸实施，从而成为一个互相联结、有机结合的整体。每一 共同犯罪人均应对所参与的共同犯罪结果负刑事责任。被告人潘 建中作为原三星公司的副总经理，不仅参与了“弹性营销”集资诈 骗方案的研究、策划，而且在其1997年4月份辞职离开三星公司 前，在其参与下，三星公司已按“弹性营销”方案集资诈骗巨额财 产。也就是说，潘建中参与的三星公司集资诈骗犯罪，作为可连续 实施的犯罪行为,其已参与实施了多次，已骗得巨额集资款，造成 了严重后果,其无论作为的主犯还是从犯，都已不再具备犯罪中止 的条件。其辞职离开三星公司的行为，只是在客观上停止了其继 续参与三星公司以后的集资诈骗犯罪行为，而不属自动有效地防 23

止犯罪结果发生,与刑法规定的犯罪中止有根本区别°因此，被告 人潘建中的辞职行为，不属于犯罪中止。

（执笔:河南高院田立文夏汉清审编：白富忠）

［第73号］王作武非法经营案——印刷、发行宣扬邪教内容的出版物如何适用法律

一、基本案情

被告人王作武，男，1941年5月23日出生，太原市矿山机器 厂退休干部。因涉嫌犯非法经营罪，于1999年9月24日被逮捕。

山西省太原市杏花岭区人民检察院以被告人王作武犯非法经 营罪，向杏花岭区人民法院提起公诉。

被告人王作武对起诉书指控的犯罪事实供认不讳。其辩护人 认为:被告人王作武的行为不是以营利为目的，不属于非法经营； 起诉书指控被告人获利4万余元的事实仅有被告人供述,不应认 定;被告人能主动交待犯罪事实，属自首。

杏花岭区人民法院经审理查明：

1996年至1999年4月间，被告人王作武先后12次从武汉 市、西安市、天津市、邯郸市通过程静、邹嘉蓉、朱家生、董惠霞、刘 永生、李雅群等人购进《转法轮》、《法轮佛法易解》、《法轮佛法大圆 满》、《在美国讲法》、《在悉尼讲法》、《精进要旨》、《法轮佛法典》、 《法轮大法》等各种法轮功书籍、法轮功练习录音带、法轮功讲法录 音带、济南讲法录音带、李洪志相片、练功条幅及徽章。其中购进 各种书籍共计37600余册，录音录像制品25610盘，相片12500

张，练功条幅400条，徽章100余枚，共计价值人民币506720元。

1997年10月至1999年5月间，被告人王作武先后8次销售 给山西运城市、临汾市、榆次市、忻州市、太谷县、太原理工大古源 书店的刘忠祥、靳立刚、李冬生、田俊生、孙忠田、杨逢春、鄂南等人 各种法轮功书籍共计11758册，录音、录像制品650盘，徽章120 枚，练功条幅40幅，共计金额人民币153000元。

1999年4月底至5月初，被告人王作武通过王振国印制《精 进要旨增补篇》2000余册,非法获利人民币40000余元。

杏花岭区人民法院经认为:被告人王作武违反法律规定,非法 印制、发行非法出版物，严重扰乱了社会秩序,情节特别严重，已构 成了非法经营罪。杏花岭区人民检察院指控的事实清楚,证据确 凿。王作武归案后，有悔改表现，认罪态度尚好。辩护人所提被告 人能主动交待犯罪事实的意见予以采纳。依照《中华人民共和国 刑法》第二百二十五条、第六十一条、第五十二条、最高人民法院 《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第 十二条第二款第（一）项的规定，于2000年1月31日判决 如下：

被告人王作武犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金五 十万元。

一审宣判后,王作武以有自首情节、原判量刑过重为由，向太 原市中级人民法院提出上诉。

太原市中级人民法院经审理后认为:上诉人王作武违反法律 规定,非法印制、发行非法出版物,严重危害了社会秩序,情节特别 严重,其行为已构成非法经营罪。原审判决认定的事实清楚，证据 充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人王作武的上诉 理由均无证据佐证，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼 法》第一百八十九条第（一）项的规定，于2000年3月29日裁定如 下：

驳回上诉，维持原判。

二、 主要问题

1.处理涉及组织和利用邪教组织的违法、犯罪活动应如何把 握政策界限？

2.印刷、发行宣扬邪教内容的出版物应如何定罪？

三、 裁判理由

（一） 近几年来,邪教组织特别是“法轮功”邪教组织冒用宗教、 气功或者其他名义,歪曲宗教经典,神化首要分子,制造、散布迷信 邪说,混淆是非，蛊惑、蒙骗群众，采用各种手段发展、控制成员,从 事违法犯罪活动。这些邪教组织的违法行为不仅侵犯公民的人身 及财产的安全，而且严重地扰乱社会秩序，影响社会的稳定，破坏 了经济的发展，造成了十分严重的危害后果。因此与法轮功等邪 教组织的斗争是事关我国改革、发展和稳定大局的政治斗争,应充 分认识到与邪教组织的斗争是长期性、复杂性的。为了更加有力 地打击邪教组织的各种犯罪活动，1997年《刑法》第三百条规定了 组织、利用邪教组织破坏法律实施罪。1999年10月30日，全国 人大常委会作出了《关于取缔邪教组织、防范和惩治邪教活动的决 定》,最高人民法院、最高人民检察院公布的《关于办理组织和利用 邪教组织犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》，这些法律、司 法解释的制定和实施对有效地打击邪教组织的违法犯罪活动起了 重要的保障作用。在处理涉及法轮功邪教组织的案件时要注意掌 握政策，严格区分罪与非罪的界限，坚持教育与惩罚相结合,团结、 教育、解脱大多数被蒙骗的群众，依法严惩极少数犯罪分子。对于 受蒙蔽、胁迫参加法轮功邪教组织的人同利用法轮功邪教组织进 行蓄意破坏活动的犯罪分子区别开来，要以团结、教育为主，一般 不作为犯罪处理;对组织、利用法轮功邪教组织进行犯罪活动的组 织、策划、指挥者和屡教不改的积极参加者要依法惩处。

（二） 被告人王作武非法印制、发行宣扬法轮功邪教的书籍、图

片及非法经销宣扬法轮功邪教的音像制品的行为，发生在我国政 府明令取缔法轮功邪教组织之前，不应以组织、利用邪教组织破坏 法律实施罪定罪处罚，而应依照《中华人民共和国刑法》第二百二 十五条第（三）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。

本案中，被告人王作武印制、发行宣扬法轮功邪教的书籍、图 片及发行宣扬法轮功邪教的音像制品的行为发生在1996年至 1999年5月期间。1997年刑法第三百条设立了组织和利用邪教 组织破坏法律实施罪，但我国政府宣布法轮功组织为非法组织并 予以取缔的时间是1999年7月22日。根据全国人大常委会《关 于取缔邪教组织、防范和惩治邪教活动的决定》中关于要把不明真 相参与邪教活动的人同组织和利用邪教组织进行非法活动、蓄意 破坏社会稳定的犯罪分子区别开来的处理原则，考虑到王作武印 制、发行宣扬法轮功邪教的书籍、图片及发行宣扬法轮功邪教的音 像制品的行为发生在法轮功组织被宣布为非法组织之前，因此不 应以组织、利用邪教组织破坏法律实施罪定罪处罚。

对王作武印制、发行宣扬法轮功邪教的书籍、图片及发行宣扬 法轮功邪教的音像制品的行为不以组织、利用邪教组织破坏法律 实施罪定罪，并不是说王作武的行为就不具有违法性和危害性。 早在1987年11月，最高人民法院和最高人民检察院就明确规定, 以牟取暴利为目的，从事非法出版物的出版、印制、发行、销售活 动,非法经营或者非法获利的数额较大、情节严重的，以投机倒把 罪论处。1997年刑法虽然取消了投机倒把罪名，但把投机倒把罪 分解为若干个罪名，特别是刑法第二百二十五条非法经营罪中第

（三）项概括式规定了“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”, 也是非法经营行为。这实际上是把一些过去按照投机倒把罪定罪 的行为吸收到非法经营罪中。王作武印制、发行宣扬法轮功邪教 的书籍、图片及发行宣扬法轮功邪教的音像制品的行为，符合非法 经营罪的构成特征。根据最高人民法院《关于审理非法出版物刑 28

事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条规定:“违反国家 规定，出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其 他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物,情节严重的, 应依照《刑法》第二百二十五条第（三）项的规定，以非法经营罪定 罪处罚”。本案被告人王作武不具有经营书籍、音像制品的经营资 格，其所销售、印制的宣扬法轮功歪理邪说的书籍是未经审査批 准、严重危害社会秩序的非法出版物。其印制、出售宣扬法轮功邪 教组织的书籍、图片及出售宣扬法轮功邪教组织的音像制品的行 为是以营利为目的非法经营行为,且非法经营数额巨大，已构成非 法经营罪。根据最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具 体应用法律若干问题的解释》的规定，王作武非法经营的数额达 60余万元，属犯罪情节特别严重。鉴于被告人王作武到案后，认 罪态度较好，一审法院对其从轻判处有期徒刑五年是适当 的。

（三）以宣扬邪教为目的或者将非法所得资助法轮功邪教组织 的印制、出售宣扬法轮功邪教组织书籍、图片及出售宣扬法轮功邪 教组织音像制品的行为，如果发生在1999年7月22日以后，根据 最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织和利用邪教组织犯 罪案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，应以刑法第 三百条第一款规定的组织、利用邪教组织破坏法律实施罪定罪处 罚。印制、出售宣扬法轮功邪教组织的书籍、图片及出售宣扬法轮 功邪教组织的音像制品的行为，同时触犯了刑法第二百二十五条 第（三）项和刑法第三百条规定的两个罪名，属于法规竞合。所谓 法规竞合,又称法条竞合,是指一个犯罪行为，因为刑事法律的错 综规定,以致同时触犯数个刑事法律条文，但又只适用其中一个条 文定罪处刑的情况。我国刑法中法规竞合的法律适用原则主要 有：1.特别法优于普通法;2.全部法吸收部分法;3.实害犯法吸收 危险犯法;4.重法优于轻法。根据特别法优于普通法、重法优于轻 法的原则,发生在1999年7月22日以后的印制、出售宣扬法轮功 邪教组织的书籍、图片及出售宣扬法轮功邪教组织的音像制品的 行为，应以组织、利用邪教组织破坏法律实施罪定罪处罚。

（执笔:王海波审编：白富忠）

［第74号］孟铁保等赌博、绑架、敲诈勒索、故意伤害、非法拘禁案——扣押、拘禁他人强索赌债的行为如何定罪处罚

一、基本案情

被告人孟铁保，男，1968年岀生，山西省清徐县西谷乡人，农 民。因涉嫌犯故意伤害罪、赌博罪、绑架罪、敲诈勒索罪、非法拘禁 罪，于1998年6月1日被逮捕。

被告人梁宪刚，男，1966年出生，山西省清徐县西谷乡人，农 民。因涉嫌犯绑架罪、非法拘禁罪，于1998年6月13日被逮捕。

被告人牛志明，男，1968年岀生，山西省清徐县西谷乡人，农 民。因涉嫌犯绑架罪，于1998年6月13日被逮捕。

被告人陈治忠，男，1966年岀生，山西省清徐县西谷乡人，农 民。因涉嫌非法拘禁罪，于1998年6月13日被逮捕。

被告人庞利民，男，1964年出生，山西省清徐县西谷乡人，农 民。因涉嫌绑架罪、赌博罪，于1998年6月13日被逮捕。

被告人孟中有，男，1967年出生，山西省清徐县西谷乡人，农 民。因涉嫌犯绑架罪，于1998年6月13日被逮捕。

被告人孟宪亮，男，1962年出生，山西省清徐县西谷乡人，农 民。因涉嫌犯绑架罪，于1998年6月13日被逮捕。1998年12

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月11日被取保候审。

被告人薛建平，男,1955年出生，山西省清徐县西谷乡人，农 民。因涉嫌犯故意伤害罪、赌博罪、绑架罪、敲诈勒索罪、非法拘禁 罪，于1998年6月13日被逮捕。

被告人段青山，男，1956年出生，山西省清徐县西谷乡人，农 民。因涉嫌犯故意伤害罪、赌博罪、绑架罪、敲诈勒索罪、非法拘禁 罪，于1998年6月13日被逮捕。

被告人张永强，男，1968年出生，山西省清徐县西谷乡人，农 民。因涉嫌犯故意伤害罪、赌博罪、绑架罪、敲诈勒索罪、非法拘禁 罪，于1998年6月13日被逮捕。1998年12月11日被取保候审。

山西省太原市人民检察院以被告人孟铁保、梁宪刚、孟有中、 庞利民、牛志明、孟宪亮、薛建平、陈治忠、段青山、张永强犯绑架 罪、敲诈勒索罪、故意伤害罪、赌博罪、非法拘禁罪，向太原市中级 人民法院提起公诉。

太原市中级人民法院经公开审理查明：

1994年冬的一天晚上，被告人孟铁保因赌博纠纷，纠集被告 人薛建平等人到马跃发家,向马跃发索要人民币3000元。孟分给 薛建平100元。

1995年8月的一天，孟铁保怀疑在清徐县徐沟镇开歌厅的林 连发挖走其歌厅的人，向林连发敲诈人民币1400元。

1996年2月10日晚,孟铁保为向陈云锁索要赌债7万元，纠 集被告人梁宪刚、薛建平、孟宪亮等人，在一饭店门口将陈云锁拦 住，孟铁保用火枪托将陈头部打破,又将陈劫持到太原。陈的亲友 送来5.5万元后被放回家。事后梁宪刚、薛建平、孟宪亮各得人民 币1000元。

1995年11月至1997年间,孟铁保以营利为目的，在被告人 庞利民协助下，设赌抽头,多次在徐沟和文水县谢家寨放资底和， 投入12万余元资金，非法获利40万元。

32

1996年3月28日晚八时许,孟铁保、梁宪刚、孟中有为向杜 俊杰索要其欠孟铁保的赌债7万元,将杜俊杰劫持到太原市一楼 内,用皮带、折叠椅、轮流对杜殴打，杜答应将其重庆长安汽车抵折 3万元，其余4万元每月还5000元后，才放杜回家。

1996年3月30日，孟铁保因与本村村民孟铁生有矛盾，将孟 铁生劫持到太原市用木棍和皮带殴打孟铁生,致孟铁生轻伤。

1996年4月的一天下午，孟铁保、梁宪刚、孟中有向王铁牛索 要其欠孟铁保的赌债1.2万元，三人在徐沟镇将王铁牛劫持到汾 河二坝水文部屋内,让王跪下，并分别用手、脚、打气筒轮流对王殴 打，王被迫交给孟铁保人民币1万元。

1997年9月，孟铁保在文水县谢家寨放赌时,该村村民岳建 唐欠孟赌债9900余元。同年11月4日凌晨，孟铁保指使他人将 岳建唐及其子岳永刚劫持到太原体育馆澡堂，孟铁保对岳建唐殴 打后，逼岳永刚拿3万元赎人,后岳的亲属将2.6万元和传呼机一 部交给庞利民后，孟铁保放岳建唐回家。

1997年11月的一天下午,孟铁保伙同他人将麻耀强劫持到 太原市一空房内，向其索要麻欠孟铁保的赌债3万元。孟铁保用 桌腿打麻，威逼麻给其家人打电话拿6万元赎人，麻的亲属交给孟 铁保3万元后才将麻放回家。

1998年2月24日晚9时,孟铁保与张和平賭博时发生争执, 庞利民伙同他人将张和平劫持交给孟铁保，孟铁保又将张劫持到 太原市南郊区一村民家中,对张进行殴打，并要求与张和平同行的 郑树清拿3.5万元赎人。后张和平的亲属拿2. 4万元交给孟铁 保，孟放张和平回家。事后，张又交给孟铁保3000元及金戒指一 枚。

1998年2月11日和3月的一天晚上，孟铁保纠集“虎儿”（在 逃），两次爬墙进入焦铁忠家中，向焦索要赌债1.4万元。在孟铁 保的威逼下,焦让他人将L 4万元交给孟铁保。

1998年4月4日晚11时许，孟铁保伙同牛志明向岳国庆索 要其欠孟铁保的赌债8000元,并将岳劫持到太原市一招待所内控 制3天,岳的妹妹交出4700元后才放岳回家。

1998年5月20日晚，被告人陈治忠、梁宪刚、段青山、张永强 为要回陈治忠付给张托兰为其揽工程的押金1.5万元、价值5000 元的金表一块及其他花费，经预谋将张托兰骗至太原体育场育花 基地工棚,对张进行殴打，威逼张给家人打电话拿4万元赎人，陈 治忠与张的家人电话约定在金海马歌厅交付。公安人员在金海马 歌厅将陈治忠、张永强抓获，后张永强带公安人员到太原体育场育 花基地工棚将梁宪刚和段青山抓获。

太原市中级人民法院认为:被告人孟铁保为索要赌债纠集被 告人梁宪刚、庞利民、孟中有、孟宪亮、薛建平、牛志明绑架他人的 行为构成绑架罪;被告人梁宪刚、陈治忠、段青山、张永强为索取债 务而非法扣押、限制他人人身自由，并殴打他人的行为构成非法拘 禁罪;被告人孟铁保还构成故意伤害罪、敲诈勒索罪、赌博罪，庞利 民构成赌博罪、薛建平构成敲诈勒索罪。孟铁保在绑架、敲诈勒索 犯罪中，陈治忠在非法拘禁犯罪中起主要作用，其他各被告人在共 同犯罪中起次要作用。孟铁保在羁押期间检举他人犯罪并查证属 实，有立功表现，可从轻处罚。孟宪亮、薛建平主动到公安机关投 案自首，可从轻或减轻处罚。张永强协助公安机关抓获其他同案 被告人，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第十二条 第一款、第二百三十九条第一款、第二百三十八条第一、三款、1979 年《中华人民共和国刑法》第一百五十四条、第一百三十四条第一 款、第一百六十八条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第六 十三条、第六十四条和第六十七条的规定，于1998年12月3日判 决如下：

1.被告人孟铁保犯绑架罪，判处有期徒刑十三年;犯敲诈勒索 罪,判处有期徒刑三年;犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年;犯赌博 34

罪,判处有期徒刑二年。决定执行有期徒刑十九年。

2.被告人梁宪刚犯绑架罪,判处有期徒刑七年;犯非法拘禁 罪,判处有期徒刑二年。决定执行有期徒刑八年。

3.被告人孟中有犯绑架罪,判处有期徒刑五年。

4.被告人庞利民犯绑架罪,判处有期徒刑三年;犯赌博罪，判 处有期徒刑一年。决定执行有期徒刑三年零六个月。

5.被告人牛志明犯绑架罪,判处有期徒刑三年。

6.被告人孟宪亮犯绑架罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。

7.被告人薛建平犯绑架罪,判处有期徒刑二年;犯敲诈勒索 罪,判处有期徒刑一年。决定执行有期徒刑二年，缓刑二年。

8 .被告人陈治忠犯非法拘禁罪,判处有期徒刑三年。

9.被告人段青山犯非法拘禁罪,判处有期徒刑二年。

10.被告人张永强犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年，缓刑一 年。

一审宣判后，孟铁保、孟中有、庞利民、孟宪亮、薛建平、段青山 和张永强服判，不上诉。梁宪刚、牛志明和陈治忠不服，向山西省 高级人民法院提出上诉。

梁宪刚上诉称:其行为不构成绑架罪;在帮助陈治忠向张托兰 要被骗的钱的过程中，只起了非常轻微的作用,非法拘禁罪不能成 立;量刑过重。

牛志明上诉称，其犯罪情节较轻，量刑过重。

陈治忠上诉称,以非法拘禁罪定性缺乏事实和法律依据，量刑 过重。

山西省高级人民法院经审理认为:原判认定的事实清楚,证据 确实、充分。原审被告人孟铁保、庞利民不属明显为了收回赌债, 或收回的“债”远远多于赌债而绑架张和平、岳建唐的行为，已构成 绑架罪;原审被吿人孟铁保劫持、殴打孟铁生的行为，已构成故意 伤害罪，进入马跃发、焦铁忠、林连发的住宅强索财物的行为构成 35

敲诈勒索罪，以营利为目的设赌抽头、“放资底和”的行为构成赌博 罪;原审被告人庞利民参与放赌的行为构成赌博罪,原审被告人薛 建平参与入户强索财物的行为构成敲诈勒索罪；上诉人梁宪刚和 原审被告人段青山、张永强为索取债务而非法扣押、限制他人人身 自由，进行殴打的行为，已构成非法拘禁罪。原审被告人孟铁保在 非法拘禁、敲诈勒索共同犯罪中，陈治忠在非法拘禁犯罪中均起主 要作用，系主犯，其他各被告人在共同犯罪中起次要作用，系从犯。 原审被告人孟铁保在羁押期间能检举揭发他人的犯罪事实,并经 査证属实，有立功表现，应当减轻处罚。原审被告人张永强协助公 安机关抓获其他同案被告人，应当酌情从轻处罚。但原审被告人 孟铁保纠集上诉人梁宪刚、牛志明和原审被告人孟中有、孟宪亮、 薛建平劫持并限制陈云锁、杜俊杰、王铁牛、麻耀强、岳国庆等人人 身自由，强索赌债的行为，应以非法拘禁罪定罪处刑，原审判决以 绑架罪定罪处刑不当;原审被告人孟宪亮、薛建平能主动到公安机 关投案自首,应当从轻处罚,但原审被告人薛建平犯数罪，对其适 用缓刑不当。上诉人梁宪刚、牛志明关于其行为不构成绑架罪的 上诉理由，予以采纳。上诉人陈治忠关于原判认定事实不清、定性 不当、量刑过重的上诉理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民 共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）、（二）项、《中华人民共 和国刑法》第十二条第一款、第二百三十九条第一款、第二百三十 八条第一、三款、1979年《中华人民共和国刑法》第一百五十四条、 第一百三十四条第一款、第一百六十八条、第二十二条、第二十三 条、第二十四条、第六十三条、第六十四条和第六十七条的规定，于 2000年5月22日判决如下：

1.维持太原市中级人民法院刑事判决中以被告人孟铁保犯敲 诈勒索罪,判处有期徒刑三年,犯故意伤害罪,判处有期徒刑二年, 犯赌博罪，判处有期徒刑二年;被告人庞利民犯绑架罪,判处有期 徒刑三年，犯赌博罪，判处有期徒刑一年,决定执行有期徒刑三年 36

零六个月；被告人薛建平犯敲诈勒索罪,判处有期徒刑一年;被告 人陈治忠犯非法拘禁罪,判处有期徒刑三年;被告人段青山犯非法 拘禁罪，判处有期徒刑二年;被告人张永强犯非法拘禁罪，判处有 期徒刑一年，缓刑一年的部分。

2.撤销太原市中级人民法院刑事判决的其他部分。

3.被告人孟铁保犯绑架罪，判处有期徒刑七年，犯非法拘禁 罪，判处有期徒刑三年，与原判其敲诈勒索罪有期徒刑三年、故意 伤害罪有期徒刑二年、赌博罪有期徒刑二年并罚，决定执行有期徒 刑十四年。

4.被告人梁宪刚犯非法拘禁罪,判处有期徒刑二年。

5 .被告人孟中有犯非法拘禁罪，判处有期徒刑二年。

6.被告人牛志明犯非法拘禁罪,判处有期徒刑二年。

7.被告人孟宪亮犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年，缓刑二 年。

8 .被告人薛建平犯非法拘禁罪,判处有期徒刑一年，与原判敲 诈勒索罪有期徒刑一年并罚，决定执行有期徒刑一年。

二、主要问题

采取劫持、扣押人质,限制他人人身自由的手段强索赌债的行 为应如何定性？

对于为索取法律不予保护的债务而采取扣押、拘禁等非法手 段限制他人人身自由的行为，如何适用法律定罪处刑，司法实践中 存在两种不同的认识与做法：

一种是认为高利贷、赌债、嫖债等非法债务不受法律保护，故 将劫持他人强索非法债务的行为以绑架罪定罪处罚；

另一种则认为，高利贷、赌债、嫖债等虽然不受法律保护，但仍 是一种债权债务关系,强索高利贷、赌债、嫖债等与绑架强索不存 在债权债务关系的公民财物，是有区别的，故应以非法拘禁罪定罪 处罚。

三、裁判理由

（一）被告人孟铁保等人为索要赌债而非法扣押、拘禁他人的 行为，应以非法拘禁罪定罪处罚

实际生活中,行为人为索取高利贷、赌债、嫖债等非法债务而 扣押、拘禁他人的案件，时有发生。对于被告人孟铁保纠集被告人 梁宪刚、牛志明、孟中有、孟宪亮、薛建平等劫持并限制陈云锁、杜 俊杰、王铁牛、麻耀强、岳国庆等人人身自由，强索赌债的行为，一 审法院认定其构成绑架罪，二审法院则认定其构成非法拘禁罪。 产生两种不同的定性，主要是一、二审法院对刑法第二百三十八条 第三款的规定理解有分歧。刑法第二百三十八条第三款的规定： “为索取债务非法扣押、拘禁他人的”，以非法拘禁罪定罪处罚。这 里的“债务”，一般理解为合法债务，即民事法律关系上的财产给付 义务。这种权利义务关系主要是由民事法律加以调整的。我国刑 法第二百三十八条第三款之所以规定为索取债务非法扣押、拘禁 他人的，以非法拘禁罪定罪处罚，立法本意并不在于以此来体现对 债权的特别保护，而是要强调即使是为了索取正当、合法的债务， 也不得釆取扣押、拘禁他人等限制人身自由的非法方法。非法拘 禁罪属于侵犯公民人身权利的犯罪，刑法所保护的是公民的人身 权利，既然为索取正当、合法的债务非法限制他人人身自由就构成 本罪，那么，为索取赌债、高利贷以及嫖资等法律不予保护的非法 债务而扣押、拘禁他人的，以非法拘禁罪定罪处罚就更不成问题 了。对此，最高人民法院于2000年6月30通过了《关于对为法律 不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》,明确规 定:“行为人为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务,非法拘禁 他人的,依照刑法第二百三十八条的规定定罪处罚”。这就为今后 司法机关处理类似案件提供了明确的法律依据。

以索取债务为目的非法拘禁罪和以勒索财物为目的的绑架 罪,在客观上均表现为非法剥夺他人人身自由的行为，但两罪还是 38

有本质区别的。

首先,行为人非法限制他人人身自由的主观目的不同。绑架 罪是以勒索财物为目的，釆取暴力、胁迫、麻醉或者其他方法绑架 他人，或者绑架他人作为人质的行为；而为索取债务、非法剥夺他 人人身自由的非法拘禁罪,行为人采取非法扣押、拘禁他人的行 为，目的是索要债务（包括赌债等法律不予保护的债务）,不是无故 向“人质”及其家人或单位勒索钱物,非法扣押、拘禁他人是其逼还 债务的手段，不具有勒索财物的目的。

其次，从犯罪对象看,为索取债务而非法拘禁他人区别于“以 勒索财物为目的”而绑架他人的关键，就在于在行为人实施非法剥 夺他人人身自由的行为之前是否存在能够引起“债务”的特定行为 或事件。绑架罪是行为人纯粹无中生有地向他人索取财物，双方 一般不存在债权债务关系，因此，犯罪对象通常是不特定的、财产 上富有的人。而在为索取债务非法拘禁他人的情形中，行为人与 被拘禁者之间存在特定的债权债务关系，即使是在赌博、高利贷、 嫖娼等非法活动中发生的不受法律保护的“债务”，行为人也是“事 出有因”才向他人索取财物，因此，犯罪对象通常是特定的甚至是 自身有过错的人。

再次，在客观上,绑架罪中采取的暴力、胁迫、麻醉等犯罪方 法，对人的健康、生命有较大的危害。而非法拘禁罪中在实施扣 押、拘禁他人的过程中也可能会有捆绑、推操、殴打等行为，但主要 是侵害他人的人身自由，对他人的生命健康造成的损害一般要比 绑架罪小。

最后,以强索债务（包括不受法律保护的债务）而扣押、拘禁他 人,与单纯以勒索财物为目的绑架他人，给受害人、受害人的近亲 属和社会造成的心理影响、不安全感和危害也有很大不同。前者 的不利影响、危害性要小些，后者则十分严重。

本案中，被告人孟铁保纠集他人劫持陈云锁、杜俊杰、王铁牛、

麻耀强、岳国庆等人并限制其人身自由，目的是为了强索赌债，虽 然其索取的赌债属法律不予保护的债务，但毕竟不是无中生有地 勒索财物，而且他们要求给付和实际索取的财物数额也没有超出 实际赌债的范围或超出不多，他们非法扣押、拘禁他人，限制他人 人身自由的行为，目的在于以此为手段,迫使他人履行“债务”，因 此，此种行为不能定绑架罪,应以非法拘禁罪定罪处刑。本案的处 理虽然在《最高人民法院关于为索取法律不予保护的债务非法拘 禁他人行为如何定罪问题的解释》颁行之前,但二审法院能够准确 理解和适用法律，正确定罪量刑,无疑是值得称道的。

（二）被告人孟铁保等人非法劫持并扣押他人后向被害人家属 索要大大超出赌债范围的钱物的行为，已构成绑架罪

本案中，被告人孟铁保在与张和平因赌博发生争执后,伙同他 人将其劫持、殴打、扣押，并向其家属勒索3.5万元钱财的行为，明 显超出了索取赌债的范围,是以赌博纠纷为借口和由来，以勒索财 物为目的绑架他人,已构成绑架罪;被吿人孟铁保伙同他人，将只 欠其9900元赌债的岳建唐非法扣押后，向其亲属索要3万元的行 为，由于其索要财物的金额大大超出了赌债的数额,被告人行为的 目的已不再单纯是索要赌债，而转化成以索债为名，采取绑架的手 段来勒索他人的财物,这一行为符合绑架罪以勒索财物为目的绑 架他人的特征，应当以绑架罪定罪处罚。一、二审法院对上述两个 具体犯罪行为以绑架罪定罪处罚是正确的。

需要指出的是，对这类性质的犯罪行为，以绑架罪定罪罚 时，应当注意，只有行为人勒索的钱财明显大于被害人所欠的法律 不予保护的债务,行为的性质已经超出为索取“债务”而非法限制 他人人身自由的范围，实质上成为以非法拘禁、扣押人质为手段勒 索他人钱财时，才能以绑架罪定罪处罚。如果行为人索要的钱财 没有超出被害人所欠的“债务”的范围，或者两者之间差额不大，就 不能以绑架罪定罪处罚。如被害人欠行为人10万元的赌债，而行 40

为人向被害人索要12万元、13万元,因为毕竟有被害人欠行为人 10万元赌债这一事实存在，被害人在案件的起因上亦有一定的过 错，而且行为人索要超出赌债的部分钱财可能有这样或者那样的 一些原因,并不一定全是为了勒索钱财，因此，这种情况一般不宜 对行为人以绑架罪定罪处罚。至于行为人索要的钱财与被害人所 欠“债务”的差额究竟多大,才以绑架罪定罪处罚,现行刑法和有关 司法解释均未予明确，人民法院在处理具体案件时，一般应当综合 考虑被告人实际索要钱物的绝对数额是否巨大;索要超出“债务” 本身的钱物数额与债务本身的数额差额是否巨大;索要数额虽然 特别巨大,当实际得到的与所欠“债务”数额相当,是否将所扣押的 人放走等实际情况，依法认定。

（执笔:韩晋萍 审编:裴显煦）

［第75号］王正言挪用公款案•以使用变价款为目的挪用公物的 行为是否构成挪用公款罪

一、基本案情

被告人王正言，男，1949年1月31日生，原系上海机械进出 口集团实业公司出口材料部经理。因涉嫌犯挪用公款罪，于1999 年3月19日被逮捕。

上海市静安区人民检察院以被告人王正言犯挪用公款罪，向 静安区人民法院提起公诉。

静安区人民法院经公开审理查明：

1993年10月至1998年1月，被告人王正言任上海机械逬出 口集团实业公司（以下简称实业公司）出口材料部经理，负责经营 有色金属、黑色金属等原材料业务。

1995年11月，经单位领导同意，被告人王正言将实业公司 99.235吨电解铜出借给上海市有色金属铜带分公司（以下简称铜 带分公司）使用,1997年4月借铜合同履行完毕。但这批铜仍置 放在铜带分公司。

1995年初,被告人王正言经人介绍认识了南京市金属材料总 公司（以下简称南京总公司）兰州公司（以下简称兰州公司）个人承 包经营者邱耀南,至同年8月，由被告人王正言经手实业公司与兰

42 州公司两次发生购销业务。在履约过程中，兰州公司违约,欠实业 公司货款人民币180万元。实业公司领导于1996年专门责成王 正言和单位职工孙志高向邱耀南追讨，经多次催讨未果。不久，邱 耀南去向不明。同年底，王正言和孙志高至南京总公司，要求确认 兰州公司的债务。负责接待的人员告知兰州公司名义上挂靠在南 京总公司，实际上是邱耀南个人承包经营，债权债务应由兰州公司 自行负责。

为了找到邱耀南，被告人王正言于1997年5月在南京通过他 人认识了邱的朋友胡一信，同时，又认识了胡的朋友姚永康。胡、 姚分别系南京情侣服饰设计中心和扬子江资源经济开发总公司的 个人承包者,当时均发生经营资金短缺的困难。王正言通过胡与 在外地的邱耀南通了电话，邱耀南要王正言想办法替他先向实业 公司归还100万元的货款,并答应在同年7、8月间归还王正言垫 付的钱款。为了减轻未追回货款的压力，王正言产生了将铜带分 公司归还本单位的近100吨电解铜变价后替邱还债的意图。王正 言同胡、姚策划，由扬子江公司出面将置放在铜带分公司的电解铜 借用变价,变价后，其中40吨电解铜的变价款由王正言用于为邱 归还所欠实业公司的部分货款,其余变价款归姚、胡在经营活动中 使用。

1997年5月12日，被告人王正言按照与姚、胡的策划，在南 京擅自以实业公司出口材料部的名义与扬子江公司签订了出借电 解铜100吨的协议。至同月底，王正言与姚、胡一起将99.235吨 电解铜分4次予以变卖，得款人民币226.975309万元，用于替邱 归还所欠实业公司的部分货款和姚、胡的经营活动中。

至案发时止,王正言归还了人民币124万元，尚有102万元未 予归还。

静安区人民法院审理后认为:被告人王正言系国家工作人员， 利用职务之便，擅自挪用公款,归个人用于营利活动，情节严重，且至今未予归还的数额巨大，严重侵犯国有企业的资金使用权，损害 了国家工作人员理应遵守的廉政制度,其行为已构成挪用公款罪， 依法应予惩处。检察机关指控被告人王正言的犯罪事实清楚，证 据确凿充分，定性准确。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第 一款、第三百八十四条第一款和第六十四条的规定，于1999年12 月21日判决如下：

1-被告人王正言犯挪用公款罪，判处有期徒刑十三年；

2.追缴赃款人民币一百零二万元,发还实业公司。

宣判后，被告人王正言不服，上诉于上海市第二中级人民法 院。

上海市第二中级人民法院经审理认为:一审判决认定上诉人 王正言犯挪用公款罪的事实清楚,证据确实、充分,定罪准确，量刑 适当,适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事 诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，于2000年3月裁定如 下：

驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

被告人王正言挪用本公司公物电解铜予以变卖，将所得款项 归个人使用的行为是否构成挪用公款罪？

对此，有两种对立意见：

一种意见认为，被告人的行为不能以犯罪论处。理由是：第 一，挪用公款罪客观方面通常表现为行为人从挪用行为实施时犯 罪对象直指公款,最后使用的也是被挪用的公款，是一个从公款到 公款的过程。而本案被告人虽然最终使用的是电解铜的变价款， 即公款，但从其行为一开始，犯罪对象的指向是特定物电解铜，是 公物，它是一个从公物到公款的过程。因而被告人的行为不符合 挪用公款罪的客观方面的特征;第二，从现在査明的事实和证据 看,被害单位的帐上损失的是近100吨电解铜的库存，是物，而不 44

是近100吨电解铜的价款。因此，事实上也应认定被告人挪用的 是被害单位的公物;第三,被吿人的行为发生在1997年刑法颁布 之前,最高人民法院、最高人民检察院原来在《关于执行〈关于执行 惩治贪污罪、贿赂罪补充规定〉若干问题的解答》（以下简称解答） 第二条第五项中规定，挪用公物归个人使用,一般由主管部门按政 纪处理，情节严重,需要追究刑事责任的，可以折价按挪用公款罪 处罚。：1997年刑法对挪用公物行为未有定罪科刑的规定。依照 刑法第十二条从旧兼从轻的原则和第三条法律无明文规定不得追 究刑事责任的原则，被告人的行为不能以犯罪论处。

另一种意见认为，被告人的行为构成挪用公款罪。因为，被挪 用的电解铜不是被害单位的物品，而是商品，可以在流通领域变 价，并且被告人的行为从挪用行为一开始,就明白无误地指向电解 铜的变价款。事实上，被告人最终也使用了电解铜的变价款，而不 是电解铜。因此，被告人的行为符合挪用公款罪的特征。

三、裁判理由

侵犯财产使用权的挪用性质犯罪，在我国刑法中共有三种，分 属侵犯财产罪和贪污贿赂罪，前者为挪用资金罪、挪用特定款物 罪,后者为挪用公款罪。对于国家工作人员挪用公物的行为，如何 适用刑法？ 一般认为，如果挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移 民、救济等特定物品归非个人使用的，可以按照刑法第二百七十三 条规定的挪用特定款物罪追究刑事责任，如果挪用特定款物归个 人包括私有公司、企业使用的，则按照刑法第三百八十四条规定的 挪用公款罪定罪处刑。由于1997年刑法没有规定挪用一般公物 罪,所以挪用一般公物的，不能以犯罪论处。实践中，往往有国家 工作人员挪用公物然后予以变卖，使用所得款项的情况发生，这种 行为从形式上看,与纯粹的挪用公款或者挪用公物行为不同,有一 定的特殊性，因此，必须把行为过程联系起来，整体把握行为的本 质,才能准确判定行为的性质。我们认为，挪用公物予以变现归个

人使用的行为，其本质与一般的挪用公款行为是一致的，构成犯罪 的，应以挪用公款罪论处。就本案而言，被告人王正言的行为构成 挪用公款罪。理由是：

其一，公物一旦进入流通领域，它就成了商品。商品具有价值 和使用价值两个基本属性。区分行为人的行为是挪用公物还是挪 用公款，必须与商品的属性联系起来判断。如果行为人在实施行 为时追求的是公物的使用价值，那么其行为构成挪用公物，反之， 如果追求的是公物的价值，那么其行为就构成挪用公款。挪用公 物予以变现使用的行为追求的是公物的价值，其性质应是挪用公 款。

其二，挪用公物是指利用职务之便,挪用国家机关、国有企事 业单位的物品，擅自归自己使用，超过一定期限未归还的行为。行 为人在实施挪用行为时追求的是公物的使用价值。正因为追求的 是公物的使用价值,因而被挪用的公物一般不会进入流通领域，不 会实现其价值，案发时往往还在行为人的实际控制之下，社会危害 相对较轻，因此，一般由主管部门按政纪处理。最高人民检察院 2000年3月公布的《关于国家工作人员挪用非特定公物能否定罪 的请示的批复》中对“挪用非特定公物归个人使用的行为”不以挪 用公款罪论处的规定,就是指这种以追求公物使用价值为目的的 挪用非特定公物的行为，而不应当理解为也包括以追求实际使用 公物的变价款为目的的挪用非特定公物的行为。

其三，挪用公物予以变现并使用的行为，行为人在实施挪用行 为时追求的就是公物的价值,公物被挪用后,往往通过进入流通领 域实现其价值，变现的款项又为行为人擅自使用。在这种情况下， 可以说行为人挪用的公物已不是具有使用价值意义上的物，而是 公物价值的载体，即公款。行为人将公物予以变现,则公物转化为 公款,而且行为人最终也使用了该公款,这尽管是一个从公物到公 款的过程，但本质上与挪用公款是一样的，完全符合挪用公款的一 46

切特征,故应当依法以挪用公款罪论处。

其四，就本案而言，被告人王正言从实施挪用行为时起，追求 的就不是近100吨电解铜的使用价值，事实上被告人王正言和姚 永康、胡一信也根本不需要电解铜,其追求的是近100吨电解铜的 价值，此时的近100吨电解铜已成为相应价款的载体，直接体现为 226万余元公款，最后被告人王正言将电解铜予以变卖，擅自将所 得款项用于他人的经营活动，并有巨额资金至案发时未能归还。 可以说，被告人的行为完全具备了挪用公款罪的主客观要件。

最后，透过挪用公物变现归自己使用的现象看清其挪用公款 的本质,对于正确和充分运用刑法打击各种形式的利用职务便利 侵犯公共财产犯罪，具有重要意义。如果行为人利用职务之便，将 公共财物恣意变卖，并擅自使用变卖价款而不受到刑事追究的话, 那么国有资产的管理将实际不再存在，也放纵了有意或者无意规 避法律的犯罪分子，属于机械执行法律，执法者成了“法律的工 匠”，无疑有悖于刑法的立法本意。因此，一、二审法院适用刑法第 十二条第一款、第三百八十四条第一款和第六十四条之规定，以挪 用公款罪判处被告人王正言有期徒刑，追缴赃款发还被害单位是 正确的。

（执笔:上海市静安区人民法院孙炜上海市 第二中级人民法院郑焯琼审编:裴显鼎）