［第1205号］田井伟、谭亚琼生产、销售不符合安全标准的食品案——在生产、销售的食品中超限量加入食品添加剂并造成严重后果的行为如何定性

一、基本案情

被告人田井伟，男，1985年5月1日出生，2014年10月21日被逮捕。被告人谭亚琼，女，1970年6月2日出生，2015年7月9日被逮捕。贵州省遵义市红花岗区人民检察院以被告人田井伟、谭亚琼犯生产、销售有毒、有害食品罪，向红花岗区人民法院提起公诉。

被告人田井伟对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议。其辩护人认为公诉机关指控罪名有误，应当以生产、销售不符合安全标准的食品罪对田井伟定罪处罚，理由是，亚硝酸钠系国际上通用的食品添加剂，我国也没有明令禁止添加，田井伟是超过标准添加，故其行为符合生产、销售不符合安全标准的食品罪的构成要件。

被告人谭亚琼对公诉机关指控的罪名和事实均无异议，并表示自愿认罪，请求法庭对其从轻处罚。

红花岗区人民法院经公开审理查明：被告人田井伟系摆设流动烧烤摊的小贩，经常在被告人谭亚琼开设的调味品店内购买调味品。2014年9月，田井伟在谭亚琼店内购买调味品时，谭亚琼向其推荐亚硝酸钠，称此调料可以增色，并建议田井伟在烧烤中使用此调料，田井伟遂向谭亚琼购买了一包亚硝酸钠。2014年10月4日，田井伟在腌制烧烤备用的鸡腿时将购得的亚硝酸钠取出部分用水稀释后加入腌制的鸡腿中，并于次日将腌制过的鸡腿进行烧烤后出售。被害人马宇涵等8人食用后，先后出现中毒症状并被送往医院救治。马宇涵经遵义医学院附属医院抢救无效于2014年10月31日死亡，经法医学鉴定，马宇涵系亚硝酸盐中毒致多器官损害死亡。经贵州省疾病预防控制中心检验，田井伟自行腌制并烤制的鸡腿中，亚硝酸盐含量达85.2mg/kg；经相关医院确诊，马宇涵等8名食用者均为亚硝酸盐中毒。案发后，田井伟、谭亚琼的亲属均赔偿了马宇涵亲属的经济损失，马宇涵的亲属对谭亚琼表示谅解并请求法院对其从轻处罚。

红花岗区人民法院认为，被告人田井伟违反国家食品安全管理法规，违反食品安全标准，超限量用食品添加剂亚硝酸钠，造成一人死亡、多人中毒的严重后果，其行为构成生产、销售不符合安全标准的食品罪；被告人谭亚琼明知田井伟生产、销售不符合安全标准的食品而向其推荐和提供食品添加剂亚硝酸钠，与田井伟构成生产、销售不符合安全标准的食品罪的共犯，其行为亦构成生产、销售不符合安全标准的食品罪。公诉机关指控罪名有误，予以变更。在共同犯罪中，田井伟购买亚硝酸钠后不按使用说明、不计后果，超限量添加到腌制的鸡腿中，经烧烤后向市民出售，造成被害人马宇涵食用后经医治无效死亡及多人食用后中毒的特别严重后果，系本案主犯：谭亚琼向田井伟推荐并销售明令禁止在餐饮行业使用的食品添加剂亚硝酸钠，在共同犯罪中起辅助作用，系本案从犯。鉴于田井伟到案后如实供述犯罪事实，并自愿认罪，案发后其亲属已向被害人亲属支付了赔偿款的事实，量刑时依法对其从轻处罚。鉴于谭亚琼案发后能主动到案，并如实供述犯罪事实，系自首，结合其系本案从犯，其亲属已对被害人亲属进行了赔偿，被害人亲属已对其表示谅解的事实，对其适用缓刑没有再犯罪的危险，对其所居住的社区也没有重大不良影响，量刑时依法对其减轻处罚并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十三条、第七十二条等规定，判决如 F:1.被告人田井伟犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币一万元。 8407/8887指导案例

2.被告人谭亚琼犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五千元。

3.禁止被告人谭亚琼在缓刑考验期间从事食品添加剂的经营活动。宣判后，被告人田井伟、谭亚琼未提出上诉，检察机关亦未提起抗诉，该判决已发生法律效力。

二、主要问题

在生产、销售的食品中超限量加入食品添加剂并造成严重后果的行为如何定性？

三、裁判理由

在本案审理过程中，对被告人田井伟的行为如何定性，存在两种意见：第一种意见认为，卫生部、国家食品药品监督管理局在2012年5月28日下发了2012年第10号公告，明令禁止餐饮服务单位采购、贮存、使用食品添加剂亚硝酸盐（亚硝酸钠、亚硝酸钾），被告人田井伟在生产、销售的食品中添加亚硝酸钠的行为应构成生产、销售有毒、有害食品罪；第二种意见认为，田井伟违反国家食品安全管理法律法规，违反食品安全标准，超限量滥用食品添加剂亚硝酸钠的行为构成生产、销售不符合安全标准的食品罪

我们赞同第二种意见，理由如下：

（一）两罪区分的关键在于行为人在食品中加入的添加剂是否属于禁止作为食品添加剂使用的有毒、有害物质

生产、销售有毒、有害食品罪，是指在生产、销售的食品中掺人有毒、有害的非食品原料，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的行为。生产、销售不符合安全标准的食品罪，是指生产、销售不符合食品安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的行为。两罪均系危害食品安全的犯罪，在司法实践中容易混淆。

我们认为，两罪在犯罪客体、主体方面有相同或者相似之处，但存在本质区别：（1）犯罪客观方面不同。生产、销售有毒、有害食品罪往食品中掺入的必须是有毒、有害的非食品原料；而生产、销售不符合安全标准的食品罪

在食品中掺入的原料也可能有毒有害，但其本身是食品原料。两罪在客观方面属于包含关系，即后罪包含前罪，凡是有毒、有害的食品，必然属于不符合安全标准的食品，但是不符合安全标准的食品，不一定是有毒、有害的食品。（2）构成犯罪的条件不同。前罪是行为犯，行为人只要实施刑法第一百四十四条所规定的行为就构成犯罪；而后罪是危险犯，只有“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”的，才构成本罪。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条的规定，下列5种情形属于“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”：（1）含有严重超出标准限量的致病性微生物、农药残留、兽药残留、重金属、污染物质以及其他危害人体健康的物质的：（2）属于病死、死因不明或者检验检疫不合格的畜、禽、兽、水产动物及其肉类、肉类制品的；（3）属于国家为防控疾病等特殊需要明令禁止生产、销售的；（4）婴幼儿食品中生长发育所需营养成分严重不符合食品安全标准的；（5）其他足以造成严重食物中毒事故或者严重食源性疾病的情 形。因此，两罪区分的关键在于，行为人往食品中掺人的是否属于“有毒、有害的非食品原料”，只有行为人往食品中掺入的是有毒、有害的非食品原料，才可以构成生产、销售有毒、有害食品罪：否则，不能构成生产、销售有毒、有害食品罪，如果“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”，可以构成生产、销售不符合安全标准的食品罪。

（二）被告人田井伟的行为不构成生产、销售有毒、有害食品罪本案中，被告人田井伟在其售卖的鸡腿中加入了亚硝酸钠，从而造成食用者一人死亡、多人中毒的严重后果，田井伟的行为构成何罪，关键在于判断亚硝酸钠是否属于“有毒、有害的非食品原料”。根据《解释》第二十条的规定，下列物质应当认定为“有毒、有害的非食品原料”：（1）法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质；（2）国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》《保健食品中可能非法添加的物质名单）上的物质；（3）国务院有关部门公告禁止使用的农药、兽药以及其他有毒、有害物质；（4）其他危害人体健康的物质。

亚硝酸钠不属于前述法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质，也不是《食品中可能违法添加的非食用物质名单》上的物质，故亚硝酸钠不属于刑法第一百四十四条所规定的“有毒、有害的非食品原料”。虽然卫生部、国家食品药品监督管理局于2012年5月28日下发的2012年第10号公告明令禁止餐饮服务单位采购、贮存、使用食品添加剂亚硝酸盐（亚硝酸钠、亚硝酸钾），但亚硝酸钠本身的属性仍属于食品添加剂，这在国家有关食品添加剂的标准中是明确的。

根据《食品安全国家标准食品添加剂使用标准）（GB2760-2014）的规定，亚硝酸钠属于国家允许使用的食品添加剂。根据食品安全法和《食品安全国家标准食品添加剂使用标准）（GB2760-2014）的规定，食品添加剂是为改善食品品质和色、香、味，以及为防腐、保鲜和加工工艺的需要而加入食品中的人工合成或者天然物质。食品安全法明确规定，食品安全标准是强制执行的标准，食品、食品添加剂、食品相关产品中的致病性微生物，农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康物质的限量规定均属于食品安全标准的内容。《食品安全国家标准食品添加剂使用标准）（GB2760-2014）规定了食品添加剂的使用原则、允许使用的食品添加剂品种、使用范围以及最大使用量或残留量。在生产、销售的食品中加入的食品添加剂超出该标准允许使用的品种，或者在生产、销售的食品中加入的食品添加剂超过了使用范围或使用限量，就应认定为不符合食品安全标准的食品。不在该标准所列食品添加剂品种范围之内的，属于禁止作为食品添加剂使用的物质，若在食品中添加的物质不在标准所列品种范围之内，又含有有毒、有害物质，则应认定为生产、销售有毒、有害食品。本案中，根据相关规定，田井伟在食品中添加的亚硝酸钠不属于“有毒、有害的非食品原料”，故田井伟的行为不能构成生产、销售有毒、有害食品 罪。（三）被告人田井伟的行为构成生产、销售不符合安全标准的食品罪如前所述，在生产、销售的食品中加入国家允许使用的食品添加剂，但超出允许使用的范围或超过允许的最大使用量或残留量，有危害食品安全的现实风险或造成严重后果的，构成生产、销售不符合安全标准的食品罪。

根据《食品安全国家标准 食品添加剂使用标准》（GB 2760-2014），亚硝酸钠的确属于国家允许使用的食品添加剂，在用于熏、烧、烤肉类时，其最大使用量为0.15g/kg，残留量要求30mg/kg。本案中，被告人田井伟所销售的鸡腿中的亚硝酸钠含量达到了85.2mg/kg，属于显著超过限量使用食品添加剂，且造成一人死亡、多人中毒住院治疗的特别严重后果，其行为符合刑法第一百四十三条关于生产、销售不符合安全标准的食品零的构成要件。根据《解释》第四条第一项的规定，田井伟的行为导致人员死亡，应认定为刑法第一百四十三条规定的“后果特别严重”，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。被告人谭亚琼长期经营食品调味品，对于亚硝酸钠的使用方法与限量较为清楚，其在明知田井伟生产、销售不符合安全标准的食品的情况下，向田井伟推荐和提供食品添加剂亚硝酸钠，根据《解释》第十四条第三项、第十八条之规定，谭亚琼构成生产、销售不符合安全标准的食品罪的共犯。因谭亚琼系自首，其亲属已对被害人亲属进行了赔偿，且被害人亲属也对其表示谅解，具有法定、酌定从轻处罚情节，依法可适用缓刑，但应同时判令禁止其在缓刑考验期内从事与食品相关的经营活动。综上，一审法院对被告人田并伟、谭亚琼依法以生产、销售不符合安全标准的食品零分别定罪处罚，是适当的。

（撰稿：贵州省道文市中级人民法院万亿

审编：最高人民法院刑四庭 陆建红）

［第1206号］林垦、金敏隐匿会计凭证、会计账簿、财务会计报告，非法持有枪支、弹药案——未实施对抗监管部门监督检查的“隐匿”行为是否构成隐匿会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪

一、基本案情

被告人林垦，男，1955年10月1日出生，中国台湾籍，兰州正林农垦食品有限公司（以下简称兰州正林公司）董事长。

被告人金敏，女，1972年2月5日出生，兰州正林公司文档专员。甘肃省兰州市城关区人民检察院指控：2009年2月28日，受被告人林垦指派，被告人金敏将兰州正林公司的财务账册、凭证、统计报表等会计凭证计37本526份，雇用车辆转移至河南省郑州正林公司藏匿。经鉴定，被隐匿的37本526份财务账册、凭证、统计报表涉案金额共计9942.840981万元。案发后，上述被隐匿的财务账册、凭证及统计报表被全部追回。另外，被告人林是还实施了非法持有猎枪、猎枪弹、步枪弹等枪支、弹药的行为。公诉机关认为，被告人林垦故意隐匿会计凭证、会计账簿、财务会计报告，非法持有枪支、弹药，应以隐匿会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪和非法持有枪支、弹药罪追究其刑事责任：被告人金敏隐匿会计凭证、会计账簿、财务会计报告，应以隐匿会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪追究其刑事责任。林垦案发后主动投案，如实供述自己的罪行，有自首情节，提请法院依法判处。

被告人林垦辩解称：（1）自己的行为不构成隐匿会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪，其作为兰州正林公司唯一出资人，有权决定公司的内部事务，公诉机关指控的事实虽然存在，但运往郑州正林公司的是出人库单，不是会计账册，转运的原因是进行公司每年度的业务对账，不存在隐匿的行为。（2）其只见过部分猎枪弹，实际持有的子弹数量没有检察机关指控的那么多。

被告人林垦的辩护人提出：（1）林居主观上没有隐匿的故意，客观上没有实施隐匿的行为，不构成隐匿会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪。（2）指控林垦持有枪支、弹药的数量不准确，且涉案枪支人库后没有使用过，未造成社会危害，应从轻处罚。

被告人金敏对指控的事实没有异议，但提出系受被告人林量委托处理公司内部事务，其行为不构成犯罪。

被告人金敏的辩护人提出：被告人林星是兰州正林公司唯一的法定出资人，有权决定该公司的一切事务，金敏受林壁委派转运出入库单是为了理清账目，主观上没有隐匿账册的故意，且转运行为均在兰州正林公司和郑州正林公司相关人员的管理和控制之下，客观上没有隐匿的行为，没有危害国家对公司、企业的财会管理制度，且没有造成任何后果，其行为不构成犯罪。甘肃省兰州市城关区人民法院经公开审理查明：1991年7月10日，被告人林星成立台商独资企业兰州正林公司，并任董事长。1993 年 5 月 20日，兰州正林公司增加郭爆制、陈昭荣、褚慧玉、石壁真为股东。2007年8月23日，全体股东召开董事会，决定林居任期届满，由郭耀鹏担任董事长，后林垦不履行董事会决议，兰州正林公司向兰州市中级人民法院提起诉讼。2009年5月8日，兰州市中级人民法院作出民事判决，确认兰州正林公司2007年8月23 日形成的“林居任期已满，经全体股东表决，决定由董事郭耀鹏任董事长”的董事会决议为有效决议，林基应履行义务，移交相关手续，并向省工商局发出协助执行通知书。2009年2月28日，林星指派被告人金敏召集兰州正林公司财务及相关人员，将该公司财务账册、凭证及各部门的统计报表等资料，雇用车辆转移至郑州正林公司。经鉴定，被转移的会计凭证计37 本526份，涉及金额计9942.840981万元。同年3月1日，兰州正林公司向公安机关报案，3月11 日，林居、金敏安排人员将上述资料拉往正林公司石家庄分公司，3月24 日将资料重新运回郑州正林公司，次日兰州警方到达郑州，责令将上述资料运回兰州。案发后，有关资料被全部追回。公安机关对兰州正林公司搜查时还从相关场所查获了林垦私藏的枪支、弹药。

兰州市城关区人民法院认为，隐匿会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪属于行政犯，应当以行为人是否为了逃避有关监督检查部门依法实施的监督检查作为是否构成犯罪的判断标准。本案中，被告人林垦为了争夺兰州正林公司的控制权.要求被告人金敏将公司会计资料等运往与兰州正林公司有关联关系的郑州正林公司等处，不存在司法机关、行政机关或者有关主管部门进行监督检查或要求提供会计账册的情况。林垦作为兰州正林公司的法定出资人，有权委托金敏处理公司事务，且转运会计资料的整个过程并未脱离兰州正林公司的控制。由于林、金敏没有逃避有关监督检查部门的主观故意，客观上没有实施隐匿的行为，故二被告人的行为不构成隐匿会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪。被告人林垦犯非法持有枪支、弹药罪，但公诉机关指控的涉案枪支、弹药数量有误，应予纠正。依据《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第六十七条第一款、第七十二条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第二项之规定，以非法持有枪支、弹药罪，判处被告人林垦有期徒刑一年，缓刑一年；被告人金敏无罪。

一审宜判后，被告人林垦、金敏未提出上诉，检察机关未提出抗诉，判决已发生法律效力。

二、主要问题

未实施对抗监管部门监督检查的“隐匿”行为是否构成隐匿会计凭证会计账簿、财务会计报告罪？

三、裁判理由

对于本案中被告人林垦为争夺兰州正林公司控制权，要求被告人金敏将公司会计资料等运往郑州关联公司等处的行为应如何定性，在审理过程中有两种不同意见：

第一种意见认为，二被告人的行为构成隐匿会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪。理由是：被告人林垦不履行兰州正林公司董事会关于其任期届满由他人接任董事长的决议，在兰州正林公司向法院提起诉讼并获胜后拒不配合履行，不移交公司财务资料，并在公司其他股东和管理层不知情的情况下，私自安排被告人金敏将财务资料转运他处，后在公安机关干预下才将资料运回，有隐匿的主观故意和客观行为，二被告人的行为构成隐匿会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪，林垦为指使者，系主犯，金敏系从犯。第二种意见认为，二被告人的行为不构成隐匿会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪。理由是：二被告人客观上没有实施隐匿的行为，主观上没有隐匿的故意，实质上也未造成社会危害。案发时，兰州正林公司的法定代表人虽已变更为郭耀鹏，但公司登记备案材料显示林垦仍然是公司唯一的法定出资人，应有权决定公司的内部事务，有权委托金敏等人转运账册，且涉案的会计材料从兰州正林公司整理封存装车到运往郑州正林公司，再从郑州正林公司运回兰州正林公司，转运全程并未实质脱离兰州正林公司相关人员的控制，亦不存在监管部门进行监督检查或要求提供会计账册的情况。本案中，林垦、金敏指使他人转运会计资料的行为，是因公司内部股东之间为争夺公司控制权而引发，是为郭耀鹏接手公司制造障碍，保障自己在公司利益的一种自救措施，被告人主观上并非为了掩盖违法犯罪的事实，缺乏隐匿会计材料以对抗监管的故意

我们同意第二种意见，具体理由如下：

隐匿会计凭证、会计账簿、财务报告罪是1999年12月《中华人民共和国刑法修正案》增设的罪名，作为刑法第一百六十二条之一，规定：“隐匿或者故意销毁依法应当保存的会计凭证、会计帐簿、财务会计报告，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”关于本罪的追诉标准，《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第八条规定：“隐匿或者故意销毁依法应当保存的会计凭证、会计账簿、财务会计报告，涉嫌下列情形之一的，应子立案追诉：（一）隐匿、故意销毁的会计凭证、会计账簿、财务会计报告涉及金额在五十万元以上的；（二）依法应当向司法机关、行政机关、有关主管部门等提供而隐匿、故意销毁或者拒不交出会计凭证、会计账簿、财务会计报告的；（三）其他情节严重的情形。”本案会计凭证等涉及的金额高达9000余万元，远远超过了隐匿会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪50万元的立案追诉标准。认定本案的关键在于，二被告人是否具有实施“隐匿”会计凭证、会计账簿、财务会计报告的主观故意和客观行为。

对于何为“隐匿”，刑法未作具体规定，目前也无司法解释涉及。从会计法规定的角度，可以窥见刑法设立该罪名的目的。会计法第三十五条规定：“各单位必须依照有关法律、行政法规的规定，接受有关监督检查部门依法实施的监督检查，如实提供会计凭证、会计帐簿、财务会计报告和其他会计资料以及有关情况，不得拒绝、隐匿、谎报。”也就是说，为了逃避有关监督检查部门依法实施的监督检查而实施的隐匿，才可能构成会计法意义上的“隐匿”。由于隐匿会计凭证、会计账簿、财务报告罪属于行政犯而非自然犯，刑法规定的该罪中的“隐匿”宜参照有关行政法来理解。会计法规定的隐匿会计凭证、会计账簿、财务报告的目的，应当成为评价某一隐匿行为是否能够进入刑事处罚领域的依据。因而，评价某一行为是否构成隐匿会计凭证、会计账簿、财务报告罪，首先需要判断行为人所实施的隐匿行为是否为了逃避有关监督检查部门依法实施的监督检查。

本案中，被告人林垦之所以要求被告人金敏安排公司人员将本公司的会计资料运往郑州关联公司，是因为公司内部股东之间正在争夺公司控制权，二被告人实施转运会计资料行为期间不存在司法机关、行政机关或有关主管部门进行监督、检查或要求提供会计账册的情况。实际上，涉案会计材料所运之地并非与兰州正林公司没有任何关系，而是与兰州正林公司有关联关系的郑州正林公司以及兰州正林公司的石家庄分公司等，恰恰也印证了其转运并非为了逃避主管部门的监督检查。换言之，本案二被告人不具有刑法意义上的隐匿会计凭证、会计账簿、财务报告所要求的主观故意。从客观方面来看，二被告人安排实施转运会计凭证等资料的行为之时，兰州市中级人民法院民事判决［（2007）兰法民三初字第97号］已生效并确认兰州正林公司的董事长为郭耀鹏。根据兰州市中级人民法院的该民事判决，林垦在安排转运涉案材料时已非兰州正林公司董事长、法定代表人。但相关主管部门的登记备案材料显示，林垦始终是正林公司唯一的法定出资人。也就是说，至案发林垦都是兰州正林公司唯一、合法的控制人，应认为其有权决定兰州正林公司的内部事务，包括委托金敏等人转运账册等，且本案涉案的会计材料整个转运过程也未脱离兰州正林公司的实际控制，不存在隐匿的客观事实。故不能认定被告人林垦、金敏实施了隐匿会计凭证、会计账簿、财务会计报告的行为。

综上，被告人林垦、金敏主观上没有为逃避有关主管部门的监督检查而隐匿会计凭证等资料的故意，客观上也没有实施隐匿的行为，故二被告人的行为不构成隐匿会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪，原判的认定是正确的。

（撰稿：最高人民法院刑二庭郭慧初立秀

甘肃省兰州市城关区人民法院刑事审判庭宫伟宸

审编:最高人民法院刑二庭韩维中）

［第1207号］周根强、朱江华非国家工作人员受贿案——如何认定行政管理职权转委托情形下受托方的滥用职权及收受财物行为

一、基本案情

被告人周根强，男，1950年8月5日出生。因涉嫌犯滥用职权罪、受贿罪于2014年11月19日被取保候审，2016年6月13日被逮捕。

被告人朱江华，男，1956年9月18日出生。因涉嫌犯滥用职权罪、受贿罪于2015年3月25日被取保候审，2016年6月13日被逮捕。

上海市黄浦区人民检察院以被告人周根强、朱江华犯滥用职权罪、受贿罪，向上海市黄浦区人民法院提起公诉。

上海市黄浦区人民法院经审理查明：

上海南外滩集团房产前期开发有限公司（以下简称前期公司）系国有公 司。2007年8月至2008年1月间，前期公司受上海市市政工程管理处委托，负责上海市西藏路道路改建工程2期一标段所涉周边房屋拆迁工作。周根强、朱江华分别受前期公司委托，担任该标段动迁项目总经理和经理。其间，周根强、朱江华二人在明知西藏南路265弄1号底层后客堂、西藏南路265弄1号底层中客堂、西藏南路277弄9号底层灶间及桃源路65号底层前客堂均处于空户状态，动迁安置补偿款应归上海南外滩房产（集团）有限公司（以下简称南房集团）所有的情况下，接受上海北门物业管理公司（以下简称北门物业）总经理陈明德、办公室负责人丁开虹（均已另案处理）的请托，共同利用审批审核动迁安置费用等职务便利，按照陈明德、丁开虹提供的涉案房屋虚假用户材料，违规审批内容虚假的拆迁安置签报、居民动迁安置用款申请表等相关材料，使陈明德、丁开虹等人冒领涉案房屋的拆迁补偿款得以成功，导致国家财产计人民币1384130元（以下币种均为人民币）遭受损 失。周根强、朱江华利用上述职务便利，在违规审批之前分别收受陈明德、丁开虹给予的“好处费”各10000元。事成之后，陈明德、丁开虹又将198000元按周根强要求，转人朱江华个人账户，其中28000元被朱江华花 用。上海市黄浦区人民法院认为，周根强、朱江华系受国家机关委托从事公务的人员，在履行国家机关职权的过程中，滥用职权致使公共财产遭受重大损失，其行为构成滥用职权罪；被告人周根强、朱江华在行使上述职权过程中，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为构成受贿罪；周根强、朱江华均在判决宣告前一人犯数罪，应当数罪并罚。鉴于周根强、朱江华能如实供述且退赔了全部赃款，可以依法分别从轻和的情从宽处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第二项、第六十九条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释）第二条之规定，以滥用职权罪判处被告人周根强有期徒刑一年六个月，以受贿罪判处周根强有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元；以滥用职权罪判处被告人朱江华有期徒刑一年三个月，以受罪判处朱江华有期徒刑三年，并处罚金人民币二十二万元，决定执行有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二十二万元；违法所得予以追缴。

一审判决后，被告人周根强、朱江华均不服，向上海市第二中级人民法院提出上诉。

周根强上诉提出，其不具有国家工作人员身份，收受他人钱款的行为构成非国家工作人员受贿罪，且不构成滥用职权罪。周根强的辩护人进一步提出，周根强未接受国家机关委托，也未从事公务，故其不具有滥用职权罪的主体资格，周根强所在的上海更强房产服务有限公司（以下简称更强公司）与前期公司存在劳务委托关系，退一步说，周根强即使构成滥用职权罪也超过了追诉时效：周根强也不具有受贿犯罪的主体资格，未分得钱款，且具有自首情节，请求二审法院依法判决，并对其适用缓刑。

朱江华上诉提出，其按照正常程序办理.不符合滥用职权罪的主体身份，也未参与受贿。朱江华的辩护人进一步提出，朱江华为更强公司打工，原审认定的受贿19.8万元，系更强公司支付朱江华的劳务费，请求二审法院改判朱江华无罪。

上海市人民检察院第二分院认为，原审法院判决认定上诉人周根强、朱江华犯滥用职权罪、受贿罪正确。周根强不符合自首的条件。至于滥用职权罪是否已过追诉时效，应依法裁判。

上海市第二中级人民法院经审理确认了原判认定的事实，并进一步查 明：2007年8月至2008年1月间，国有公司前期公司受上海市市政工程管理处委托，负责本市西藏路道路改建工程2期一标段所涉周边房屋拆迁工作。前期公司与周根强、朱江华所在的更强公司签订《委托实施拆迁劳务协议》《委托动拆迁劳务费结算协议》委托更强公司以前期公司动迁二部的名义实施西藏路道路拆迁的具体工作，并支付劳务费用。后周根强、朱江华受前期公司负责人口头任命，分别以前期公司动迁二部总经理、经理的名义，具体负责动拆迁工作。黄浦区动迁指挥部将动迁款分成安置费和劳务费两部分下拨到前期公司，被动迁户的安置费根据周根强、朱江华提供的清册，二人在安置审批表上签字，由前期公司审核后直接支付到具体动迁户的专用存折里。其间，周根强、朱江华明知涉案房屋系空户状态，仍受他人请托违规审批他人提供的虚假材料，使拆迁补偿款被冒领，致使公共财产遭受138万余元的损失。周根强、朱江华以此共同收受他人给予的“好处费”共计21.8万元

上海市第二中级人民法院认为，周根强、朱江华作为公司、企业的工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为均已构成非国家工作人员受贿罪。国有公司前期公司与非国有公司更强公司之间的委托关系仅存续于拆迁项目的运作中，周根强、朱江华属于受合同委托在特定时间段内从事特定事务，此后即无相关权限，周、朱二人仍系更强公司的工作人员，而非前期公司的工作人员，故二人不符合受贿罪的主体要件；周根强、朱江华工作职能的依据系前期公司与更强公司之间的委托协议及前期公司管理人员的口头委托，并非依法或受国家机关委托进行工作，故二人亦不符合滥用职权罪的主体要件。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项，《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，以非国家工作人员受贿罪，分别改判周根强、朱江华有期徒刑一年六个月。

二、主要问题

受国家机关委托行使行政管理职权的公司将相关职权再次委托给其他人员，相关人员的滥用职权行为和收受财物行为如何认定？

三、裁判理由

本案在审理中对于周根强、朱江华的主体身份认定及行为定性，存在以下三种观点：

第一种观点认为，周根强、朱江华二人可认定为国家机关工作人员，符合滥用职权罪和受贿罪的犯罪主体要求，应以滥用职权罪和受贿罪论处，但滥用职权罪已过追诉时效，故仅以受贿罪定罪处罚。根据2012年12月7日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）（以下简称（读职解释（一）》）第七条的规定，依法或者受委托行使国家行政管理职权的公司、企业、事业单位的工作人员，在行使行政管理职权时滥用职权或者玩忽职守，构成犯罪的，适用职罪的规定追究刑事责任。周根强、朱江华接受前期公司的口头委托，对外以前期公司名义具体负责动拆迁的管理工作。本案涉及的西藏路道路改建工程2期一标段为市政工程，周根强、朱江华系受委托行使国家行政管理职权，即周根强、朱江华可视作国家机关工作人员，当然也能以国家工作人员论。周根强、朱江华在履行职务的过程中，利用职务上的便利，非法收受他人财物21.8万元，为他人谋取利益，数额巨大，其行为构成受贿罪。

第二种观点认为，周、朱二人作为国有公司、企业工作人员，应以国有公司、企业人员滥用职权罪和受贿罪定罪处罚，但国有公司、企业人员滥用职权罪已过追诉时效，故仅以受贿罪定罪处罚。此观点认为，周根强、朱江华可视作前期公司的工作人员，亦符合刑法第九十三条规定的国家工作人员的范围。周根强、朱江华接受前期公司季某某、邬某某的口头任命，对外以前期公司的名义从事拆迁工作，前期公司为周、朱办理上岗证等，劳务费的取得、发放由前期公司决定，发放流程为周根强制单上报前期公司后，从动迁指挥部下拨劳务费中直接支付，故二人可视作国有公司前期公司的工作人员，符合刑法第一百六十八条国有公司、企业人员滥用职权罪的主体要件。同时，根据刑法第九十三条第二款的规定，国有公司、企业、事业单位中从事公务的人员，以国家工作人员论，符合受贿罪的主体要件。

第三种观点认为，周、朱二人不属于国家机关工作人员，也不属于国家工作人员，不能成立滥用职权罪和受贿罪。二人作为从事劳务工作的公司、企业人员，在履行职务的过程中，收受他人贿赂，其行为构成非国家工作人员受贿罪。

我们同意第三种观点，理由如下：

（一）周根强、朱江华不属于国家机关工作人员，其行为不构成滥用职权罪

1.滥用职权罪的主体界定

关于滥用职权罪.刑法第三百九十七条规定犯罪主体为国家机关工作人员。同时，2002年《全国人民代表大会常务委员会关于（中华人民共和国刑法）第九章读职罪主体适用问题的解释》规定：“在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列人国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有读职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。＂2012年《读职解释（一））第七条规定：“依法或者受委托行使国家行政管理职权的公司、企业、事业单位的工作人员，在行使行政管理职权时滥用职权或者玩忽职守，构成犯罪的，应当依照《全国人民代表大会常务委员会关于（中华人民共和国刑法）第九章读职罪主体适用问题的解释》的规定，适用读职罪的规定追究刑事责任。根据上述立法解释和司法解释，可以将滥用职权罪的主体划分为以下几类：

（1）在国家机关中从事公务的人员。这类人员即传统意义的国家机关工作人员，主要包括在国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员。

（2）在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员。主要包括以下几种情况：一是某些法律、法规直接授权规定某些非国家机关的组织在某些领域行使国家行政管理职权、监督职权，如证监会、保监会：二是在机构改革中，有些国家机关被调整为事业单位，但仍然保留着某些行政管理的职能，如我国的知识产权局、气象局、地震局、科学院等单位；三是在一些非国家机关所设的具有国家机关性质的机构，如铁路、林业、油田等系统内设立的纪检、监察、审计以及公安司法机构等。

（3）在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员。国家机关按照一定程序将某些管理职权委托给非国家机关的组织代为行使，受委托组织对外以国家机关的名义行使国家管理职权，其行为的后果由委托的国家机关承担，对于在受委托行使职权的组织中从事公务的人员，应当视为国家机关工作人员

（4）虽未列人国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员。例如，对外代表各级人大或人大常委会履行职能的各级人大代表；各级人民法院的人民陪审员：在监狱行使监管、看守职责的合同制民警、武警战士等。这些人员本身并不属于国家机关工作人员，但当其代表国家机关行使管理职责时，依法可以成为读职罪的主体。

虽然根据《读职解释（一）》的规定，依法或者受委托行使国家行政管理职权的公司、企业、事业单位的工作人员可以构成渎职犯罪，但从司法解释文义来看，主体身份的认定要回归到2002年的立法解释，也就是说，公司、企业、事业单位的工作人员只有接受特定的委托主体（国家机关）的委托才有可能构成渎职罪

综上，对于公司、企业工作人员而言，构成滥用职权罪的前提应是依法或受国家机关委托代表国家机关行使行政管理职权，所从事的公务需与国家机关职权内容紧密联系。

2.本案不符合滥用职权罪的主体要件要求

在本案中，上海市市政工程管理处将房屋拆迁相关工作委托给前期公司，前期公司属于受国家机关委托代表国家机关行使职权的国有公司，市政工程管理处并未将相关职权直接委托给更强公司，更强公司系受前期公司转委托而行使管理职权。周、朱二人工作职能的依据系前期公司与更强公司之间的委托协议的规定及前期公司管理人员的口头委托，并非依法或受国家机关委托进行工作。故周、朱二人的职权资格并非直接来源于国家机关，不符合用职权罪主体身份的要求，其在履职中造成公共财产重大损失的行为，不构成滥用职权罪。

（二）周根强、朱江华不属于国家工作人员，其行为不构成受贿罪1.国家工作人员的范围界定

根据刑法理论通说，受贿罪的保护法益是国家工作人员职务行为的不可收买性，也可以说是国家工作人员职务行为与财物行为的不可交换性。因此，受贿罪是身份犯，行为主体为国家工作人员，其范围应根据刑法第九十三条的规定确定。刑法第九十三条规定：“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”

（全国人民代表大会常务委员会关于（中华人民共和国刑法）第九十三条第二款的解释》规定：“村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于刑法第九十三条第二款规定的其他依照法律从事公务的人员：（一）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理：（二）社会捐助公益事业款物的管理；（三）国有土地的经营和管理；（四）土地征用补偿费用的管理：（五）代征、代缴税款；（六）有关计划生育、户籍、征兵工作；（七）协助人民政府从事的其他行政管理工作。”

2003年11月13日最高人民法院发布的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称（纪要》）就贪污贿赂犯罪和职犯罪的主体中“其他依照法律从事公务的人员”的认定作了界定，认为刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”应当具有两个特征：一是在特定条件下行使国家管理职能；二是依照法律规定从事公务。具体包括：（1）依法履行职责的各级人民代表大会代表；（2）依法履行审判职责的人民陪审员；（3）协助乡镇人民政府、街道办事处从事行政管理工作的村民委员会、居民委员会等农村和城市基层组织人员；（4）其他由法律授权从事公务的人员。

可以看出，尽管全国人大常委会对刑法第九十三条规定的“其他依照法律从事公务的人员作出了立法解释，但也只是对村民委员会等村基层组织人员协助政府从事行政管理工作时，明确其属于“其他依照法律从事公务的人员”。2003年最高人民法院《纪要》也只列出了四种情形，而且表述上仍都使用了“其他”字样，表明其范围并没有穷尽。司法实践中应注意参照《纪要》的精神准确认定“其他依照法律从事公务的人员”。

所谓从事公务，是指组织、领导、监督、管理社会公共事务和国家事务。根据我国现行刑法的规定，我国的公务活动包括以下几种：（1）各级国家权力、行政、司法机关以及军队中的事务，即单纯的国家事务；（2）国有事业单位、人民团体的事务，即国家参与管理的一部分社会性事务；（3）国有公司、企业等经营管理国有财产的事务。判断立法解释和《纪要》之外的主体是否属于国家工作人员时，最重要的是要看其是否是依照法律，在法律的授权下对包括国家事务、社会事务等在内的公共事务进行管理，如果管理的权限不是源于法律的规定而是来源于其他的行为（如委托），则行为人不能认定为国家工作人员。

2.本案中周、朱二人不是国家工作人员

本案中，周根强、朱江华分别受前期公司委托，担任该标段动迁项目总经理和经理，没有直接接受国家机关的委托。因此，周、朱二人不是国家工作人员，不构成受贿罪。具体而言：（1）更强公司非国家机关，故二人不属于国家机关中从事公务的人员；（2）更强公司不具备国有性质，故二人不属于国有公司、企业中从事公务的人员；（3）周、朱二人也不是国有公司、企业委 派到非国有公司、企业从事公务的人员。

需要指出的是，委托并不等同于委派。根据《纪要》的规定，“所谓委派，即委任、派遣，其形式多种多样，如任命、指派、提名、批准等”。“委派”要具有刑法效力，必须同时具备有效性、法定性、隶属性和内容特定性四个条件。所谓有效性，就是做出委派意思表示的主体必须是国家机关、国有公司、企业、事业单位而非私人委派，且其意思表示必须明确。同时，被委派人也必须作出明确的接受委派的意思表示。所谓法定性，就是委派单位必须在其法定的权限范围内作出委派的意思表示，不能越权委派。所谓隶属性，是指被委派人必须接受委派单位的领导、管理和监督，被委派人与委派单位之间的关系属于行政隶属关系而非平等委托关系。所谓内容特定性，即被委派人到被委派单位从事的工作限于领导、管理、监督的公务行为，而非诸如生产、服务等一般的劳务活动。

本案中，前期公司属国有公司，（委托实施拆迁劳务协议》等书证证实更强公司挂靠在前期公司拆迁管理部下，周、朱二人也只是接受了前期公司负责人的口头委托，这里的“挂靠”“口头委托”并不等于“委派”，故周、朱二人也非国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务的人员；周、朱二人工作职能的依据系前期公司与更强公司之间的委托协议之规定及相关口头委托，并非依照法律从事公务。综上，周、朱二人不是刑法规定的国家工作人员。3.受贿罪的主体不包括受委托管理、经营国有财产的人员

根据刑法第三百八十二条第二款的规定，受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。据此，肯定观点认为，受国家机关等国有单位委托管理、经营国有财产的人员，实际上属于“其他依照法律从事公务的人员”，因而应以国家工作人员论，因此这类人员受贿的也应当按照受贿罪论处。否定观点认为，刑法第三百八十二条第二款规定是国有单位委托他人管理、经营国有财产，主要形式是承包、租赁等方式，这些人本身不是国家工作人员，只是说他们受委托管理、经营国有财产，有义务保证国有资产的安全，如果利用职务之便以各种手段占有国有资产的，应构成贪污罪；而受罪的主体是国家工作人员，不包括上述人员。这种争议本质上是第三百八十二条第二款究竟是法律拟制还是注意规定的问题。

我们认为，刑法第三百八十二条规定属于法律拟制，只能在贪污罪中适用，将受贿罪的主体范围等同于贪污罪的主体范围是不正确的。法律拟制具有相当性，只有拟制情形与被拟制情形在社会危害程度上具有相当性且能够建立起等值关系时，才能进行法律拟制。受委托管理、经营国有财产的人员之所以能构成贪污罪，是因为此类人员的贪污行为侵犯的客体与国家工作人员的贪污行为侵犯的客体具有等值关系，二者的社会危害具有相当性。此外，从刑法条文的前后设置上看，此规定也只能属于法律拟制。如果此规定属于注意规定，受委托管理、经营国有财产的人员本来就属于刑法第九十三条第二款规定的应当以国家工作人员论的其他依照法律从事公务的人员，那么刑法第三百八十二条第一款中的“国家工作人员”自然就包含了这类主体，第二款关于这类主体利用职务上的便利非法占有国有财物以贪污论的专门规定就显得多此一举了。显然，刑法第三百八十二条第二款的规定表明，“受委托管理、经营国有财产的人员”并不包括在国家工作人员范围之内，这一款的规定自然也就不能类推适用于受贿罪的认定。

（三）周根强、朱江华不构成国有公司、企业人员滥用职权罪

我国刑法第三章第三节规定了妨害对公司、企业的管理秩序罪。根据刑法第一百六十八条第一款的规定，国有公司、企业的工作人员滥用职权，造成国有公司、企业破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失的，构成国有公司、企业人员滥用职权罪。本罪的犯罪主体为特殊主体，即国有公司、企业工作人员。

在本案中，周根强、朱江华分别受前期公司委托，担任动迁项目总经理和经理，更强公司是依照平等主体间签订的委托合同的规定，以前期公司名义从事拆迁工作。双方委托关系仅存续于拆迁项目的运作中，在从事拆迁工作期间，周根强、朱江华仍然系更强公司的人员，而非前期公司的人员，因此二人不是国有公司、企业的工作人员，不构成国有公司、企业人员滥用职权罪。

（四）周根强、朱江华构成非国家工作人员受贿罪

我们认为，周、朱二人不符合滥用职权罪和受贿罪的主体要求，其行为均应以非国家工作人员受贿罪论处。刑法第一百六十三条第一款规定，公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役：数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。本案中，周、朱二人作为更强公司的工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，符合非国家工作人员受贿罪的犯罪构成。至于是否与行贿人构成贪污罪的共同犯罪，根据在案证据，周、朱二人虽帮助行贿人违规取得拆迁款，但认定二人系贪污共犯的证据不足。故对周、朱二人，仅能以非国家工作人员受贿罪一罪论处。

综上，滥用职权罪的主体是国家机关工作人员，受贿罪的主体是国家工作人员，二者的范围都应当严格根据法律规定来界定，恪守罪刑法定的原则。《读职解释（一）》规定的受委托情形，应当是根据法律规定的直接委托，而不包括转委托。本案中，受国有公司的委托管理相关事务的主体因为并非直接接受国家机关的委托而不属于国家机关工作人员和国家工作人员的范畴，不属于滥用职权罪和受贿罪的适格主体，故对被告人应以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。

（撰稿：上海市第二中级人民法院陈姣莹朱婷婷宋文健

审编:最高人民法院刑二庭刘晓虎）

［第1208号］钢浓公司、武建钢骗取贷款、诈骗案使用虚假资料获取银行贷款的，如何认定行为人的非法占有目的

一、基本案情

被告单位武汉钢浓粉末冶金有限公司。

被告人武建钢，男，1958年8月14日出生，原系武汉钢浓粉末冶金有限 公司法定代表人。2011年1月6日被刑事拘留，同年2月13日被逮捕。湖北省武汉市人民检察院以被告单位武汉钢浓粉末冶金有限公司（以下简称钢浓公司）犯合同诈骗罪，被告人武建钢犯合同诈骗罪、诈骗罪向武汉市中级人民法院提起公诉。

被告单位的诉讼代表人及其辩护人对公诉机关指控的事实不持异议，希望根据案件实际情况对武建钢免除刑事处罚。

被告人武建钢及其辩护人提出，武建钢没有私刻合同专用章和提供虚假证明文件，钢浓公司将银行贷款用于生产和偿还借款，没有非法占有，不构成合同诈骗罪。钢浓公司股权转让后，应由后任法人承担归还银行贷款的责任。武建钢与程春胜有多年业务往来，二人的债务是民间借款，没有诈骗的故意。

武汉市中级人民法院经公开审理查明：

（一）骗取贷款的事实

被告单位钢浓公司于2005年5月19日在武汉市工商行政管理局蔡甸分局注册成立，注册资本人民币（以下币种同）500万元，被告人武建钢任公司法定代表人。钢浓公司在武汉市蔡甸区山街三家店村租赁38.6亩土地投资建厂，从事还原铁生产加工，产品销售给武汉钢铁集团金属资源有限责任公司（以下简称金资公司）。2007年投产后，钢浓公司持续亏损，资金周转困难。2008年6月，武建钢经他人介绍结识光大银行武汉分行青山支行副行长林汉宁，武建钢表示希望从该行获取贷款，林汉宁向其推荐了银行保理融资业务。为获得贷款，武建钢隐瞒钢浓公司持续亏损的事实，向光大银行武汉分行提供虚假的财务报告、应收款明细表。同年9月16日，钢浓公司与光大银行武汉分行签订《综合授信协议》，授信额度为2000万元，授信有效期1年，应收账款付款期限最长不得超过90天。同月18日，武建钢使用私刻的武汉钢铁股份有限公司（物资采购）合同专用章，假冒金资公司合同员周长工的签名，与光大银行武汉分行签订《关于武汉钢浓粉末冶金有限公司（卖方）有关应收账款转让问题的三方协议）。协议签订后，武建钢又伪造废钢买卖合同、产品合格证明、应收账款债权转让通知书等，于2008年9月23日10月9日两次从光大银行武汉分行骗取保理资金共计2000万元。2009年年初，武汉钢铁（集团）股份有限公司内部管理机制调整，签订合同、结算账款由金资公司负责。同年3月2日，钢浓公司采取前述欺骗方法与光大银行武汉分行重新签订《综合授信协议》，授信额度仍为2000万元，授信有效使用期限至2010年3月1日。同年5月，因钢浓公司不能按约正常还款，林汉宁对钢浓公司的财务章、合同章、公章进行监管。

2009年11月9日，武建钢与武汉盈科物资有限公司有关人员签订钢浓公司股权转让协议，并于同年11月19日在武汉市工商行政管理局蔡甸分局办理公司法人变更登记，武建钢不再持有钢浓公司股份，不再担任钢浓公司 法定代表人。经鉴定，自2008年9月至2009年11月18日法定代表人变更止，钢浓公司累计收到光大银行青山支行授信保理贷款资金11094万元，偿还9094万元，尚欠2000万元。至2010年8月案发，钢浓公司尚欠保理融资本金1503.5万元。

（二）诈骗事实

2009年11月28日，被告人武建钢隐钢浓公司法定代表人已变更的事实，对原材料供货商程春胜谎称需要资金回购钢浓公司股权，向程春胜借款278.24万元，期限6个月。同年12月15日，武建钢以股权回购资金不足为由，再次向程春胜借款309万元，承诺2010年1月20日归还。逾期后，程春胜多次向武建钢催还借款，武建钢于2010年9月至10月间归还借款35万元，并承诺同年10月1日起每月归还借款30万元。逾期后，武建钢假借各种理由不履行偿还义务。至案发，仍有本金552.24万元不能归还。武汉市中级人民法院认为，被告单位钢浓公司及被告人武建钢在申请贷款过程中，提供虚假证明文件，夸大偿付能力，以欺骗手段取得光大银行青山支行保理融资款2000万元，并导致1503.5万元不能归还，给银行造成特别重大损失。钢浓公司及武建钢的行为，均已构成骗取贷款罪。武建钢以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物552.24万元，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。武建钢犯数罪，应当数罪并罚。根据《中华人民共和国刑法》第一百七十五条之一、第二百六十六条、第三十条、第三十一条、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第六十九条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：

1.被告单位武汉钢浓粉末冶金有限公司犯骗取贷款罪，判处罚金人民币十万元。

2.被告人武建钢犯骗取贷款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币五万元：决定执行有期徒刑十三年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币十万元。

一审宜判后，武汉市人民检察院以钢浓公司、武建钢对保理资金有非法占有目的，原审对该起事实定性错误，依法应以合同诈骗罪追究武建钢及钢浓公司刑事责任等为由提起抗诉。

被告人武建钢及其辩护人以借条、还款协议等证明武建钢找程春胜借款系民间借贷，武建钢不构成诈骗罪等为由提出上诉。

湖北省高级人民法院经审理认定的事实证据与一审相同。湖北省高级人民法院认为，原审被告单位钢浓公司骗取银行贷款2000万元，致1500万余元不能归还，给银行造成了特别重大损失，其行为已构成骗取贷款罪。上诉人武建钢作为该公司直接负责的主管人员，其行为亦构成骗取贷款罪武建钢以非法占有为目的，隐瞒真相，虚构事实，骗取他人财物552.24万元，数额特别巨大，其行为还构成诈骗罪，依法应数罪并罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一项之规定，裁定驳回抗诉、上诉，维持原判。

二、主要问题

1.使用虚假资料获取银行贷款的案件中，如何认定行为人具有非法占有的目的？

2.含欺诈行为的民事借贷纠纷与诈骗罪如何区分？

三、裁判理由

（一）使用虚假资料获取银行贷款的案件中行为人非法占有目的的认定

本案在审理过程中，对于被告人武建钢使用虚假资料获取银行贷款的行为应如何定罪，存在两种观点：第一种观点认为，武建钢以非法占有目的，使用虚假的证明文件骗取贷款，应构成贷款诈骗罪；第二种观点则认为，武建钢虽然使用虚假的证明文件骗取贷款，但其没有非法占有的目的，应构成骗取贷款罪。

我们同意第二种观点。一般面言，使用虚假资料获取银行贷款，可能涉及两个罪名：骗取贷款罪和贷款诈骗罪。两罪同属破坏社会主义市场经济秩序犯罪，前罪侵犯的客体是金融秩序和安全，后罪侵犯的客体是国家对银行贷款的管理制度和公私财产的所有权。前罪在客观上要求以欺骗手段获取贷款后，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节，后罪仅要求骗取的贷款达到数额较大的标准即可（公安部的立案追诉标准规定为2万元以上）。前罪最高法定刑为七年有期徒刑，并处罚金；后罪最高法定刑为无期徒刑，并处没收财产。两罪在客观要件和量刑上的区别，归根结底在于，前罪并无非法占有之目的或者没有确实、充分的证据证实借款人有非法占有之目的，后罪则以明确的非法占有为主观故意，意欲侵占银行经营管理的财产。

司法实践中，于借款人主观故意的隐蔽性和客观行为的相似性，对借款人的行为定性往往存在较大分歧。刑法第一百九十三条规定，使用虚假的经济合同、证明文件，或者使用虚假的产权证明作担保，或者超出抵押物价值重复担保等方法骗取贷款，且有非法占有目的，数额较大的，构成贷款诈骗罪。也就是说，刑法本身并不孤立看待申请贷款时的造假行为，只有行为人主观上具备非法占有之目的，才可能因客观上的造假行为以诈骗犯罪论处。换言之，审理此类案件的关键在于界定行为人是否有非法占有目的。本案中，被告人武建钢确有使用虚假财务报告、应收款明细表等资料的行为，亦有私刻武汉钢铁股份有限公司（物资采购）合同专用章，假冒金资公司合同员周长工的签名，与光大银行武汉分行签订《关于武汉钢浓粉末冶金有限公司（卖方）有关应收账款转让问题的三方协议》的行为，但上述行为并不能单独构成诈骗犯罪，除了被告人对其主观目的的供述外，还应结合被告人及被告单位申请贷款之前的经济状况、获取贷款之后的款项用途、款项到期后的还款意愿及还款效果等综合评价，不能仅凭行为人有使用虚假资料骗取贷款的客观行为和实际未能还款的客观结果，片面认定行为人的主观故意。具体来说，应当主要根据以下三方面情况来判断行为人的主观故 意：1.贷款之前的经济状况

通常情况下，借款人贷款之前的经济状况并不能直接反映借款人是否存有非法占有目的。但其经济状况和借款缘由可以在一定程度上反映借款人的后期还款能力和借款用途的真实性。如果借款人有正常经营的业务，经济能力较强，虽然使用了虚假资料获取贷款，但借款用途真实，后因正常经营风险无力还款，认定借款人有非法占有目的要慎重；如果借款人并无真实经营业务，资不抵债甚至长期负债，可以推定其主观上可能具有非法占有之目的，同时结合其申请贷款时的具体行为和实际造成的后果进一步界定其主观故意。

本案中，被告单位钢浓公司于2005年5月19日注册成立，2007年产出还原铁，产品全部销给金资公司，全年共销售还原铁1431.65吨。公安机关委托的会计鉴定检验报告书证实，至2008年8月底，钢浓公司账面亏损18.89万元，资产总额为2375万元，其中应收账款886.7万元，负债总额1894万元，净资产481万元。从上述情况判断，钢浓公司是有明确主业的实体公司，虽有负债，但只是略有亏损，缺乏流动资金，尚未达到资不抵债的情况.通过引资可能改善经济状况，确有引资必要。

2.获取贷款后的款项用途

一般而言，非法占有具有很强的主观性，很难通过客观事实直接证明，但行为人获取贷款后的用款方式、有无擅自改变贷款用途的行为可以在一定程度上反映行为人的主观状态。对于严格遵照贷款协议约定的贷款用途，真实诚信地使用所借款项，确因正常经营风险无力偿还贷款的，即使在申请贷款时使用了虚假资料或有其他民事欺诈行为，亦应首先考虑为贷款纠纷，确实给银行等金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的，可以结合案件事实以骗取贷款罪论处，不能简单采取客观归罪的方式直接以诈骗犯罪处理。对于擅自改变贷款用途，导致贷款资金脱离银行等金融机构所能预期的经营状况，后因正常经营风险无力偿还的，既要考虑实际用款项目的正常盈利可能，也要结合行为人贷款前的实际经济状况，申请贷款时有无欺诈行为等具体情节，结合证人证言、被告人供述等言词证据准确界定行为人是否具有非法占有之故意。对于获取贷款后，将资金用于偿还个人债务、赌博、挥霍，后又实际未能偿还贷款的，除有证据证明行为人确有可靠资金来源保证偿贷能力，后因不可抗力或者意外事件等难以预料的因素导致偿贷资金灭失的，一般可以推定其主观上具有非法占有目的。

本案中，钢浓公司将700多万元用于生产和支付银行利息等，挪用其他保理资金用于偿还前期债务或者套现使用。金资公司业务详单、会计鉴定报告书等证实，钢浓公司2008年销售还原铁4927.95吨，比2007年增长244％，其中融资后的4个月供货约2588吨；2009年销售8745吨，比2008年增长约77％；从2008年9月至2009年年底，钢浓公司累计完成不含税销售收入2.49亿元。可以认定钢浓公司在获得银行资金后，生产规模明显扩大。钢浓公司会计黎想平、武建钢之妻刘翠华的证言证明，当时因金融危机，还原铁行情不好，价格波动很大，从3000元到1000元，不能排除银行资金损失与钢浓公司经营性亏损间的关联性，亦无证据证实武建钢有将贷出的保理资金挪作个人使用或有挥霍保理资金的行为，故不宜仅因武建钢及钢浓公司改变款项用途，进而认定其具有非法占有目的。

3.款项到期后的还款意愿和实际还款效果

按照主观见之于客观的原则借款人在款项到期后的还款意愿和实际还款效果，一方面反映借款人的客观行为所造成的实际后果，另一方面也能直接反映行为人对所借款项是否具有非法占有的主观故意。在民商事法律关系中，按期还款是借款人应当履行的义务，逾期还款承担相应的违约责任。但违约责任的成立并不必然导致刑事责任的承担。一般而言，款项到期后，行为人虽一时不具备还款能力，但能够积极筹措资金，实际归还了全部或者大部分贷款的：或者虽无还款资金，但能够提供相应的无权属争议的担保物保证还款的，后又实际归还了全部或者大部分贷款的；或者有其他类似的积极还款行为以及保证还款措施的，均不宜认定行为人有非法占有的主观恶意。对于抽逃、转移资金，隐匿财产，或者隐匿、销毁账目，或者以假破产、假倒闭等方式逃避还贷的，以及获取贷款后逃跑的，实际造成数额较大的资金不能偿还的，可以认定行为人有非法占有的目的。

本案中，武建钢在订立授信协议的同时，即作为钢浓公司法定代表人与光大银行订立《最高额保证合同》，为2000万元保理资金提供连带责任保证。2009年11月，武建钢手写承诺书一份，承诺对银行债务承担法律责任，银行有权追索其名下的房产。后因光大银行未就武建钢承诺书中所列房产办理抵押登记，武建钢夫妇名下4套房屋出卖后未能实际用于偿还光大银行贷款。至案发，钢浓公司累计贷出保理资金11094万元，偿还9094万元，尚欠本金1503.5万元。上述情况表明，武建钢确有保证还款的具体行为，在保理合同成立的期间，多次按约还款，后虽造成1503.5万元的本金不能归还，但认定武建钢有故意逃避还款行为的证据不足。

综上，被告人武建钢及被告单位钢浓公司是有明确主业的实体公司，虽有负债，但只是略有亏损，缺乏流动资金，确有引资必要，贷款借出时武建钢即与银行签订《最高额保证合同》，对保理资金承担连带保证责任，后亦无证据证实武建钢有将贷出的保理资金挪作个人使用或有挥霍保理资金等的行为，贷款逾期后武建钢书面承诺银行有权追索其名下房产，无充分证据证实武建钢有恶意逃债行为，不能排除银行资金损失与钢浓公司经营性亏损的关联性。换言之，虽然被告人武建钢及被告单位有使用虚假资料骗取贷款的欺诈行为，但无充分证据证实被告人武建钢及被告单位钢浓公司对骗取的资金具有非法占有目的。法院依法以骗取贷款罪追究被告人武建钢及被告单位钢浓公司的刑事责任，定性是准确的。

（二）含欺诈行为的民事借贷纠纷与诈骗罪的区别

本案第二起事实，在法院审理时并无争议。但司法实践中，含欺诈行为的民事借贷纠纷与诈骗罪之间的定性争议常在。争议核心仍在于如何认定行为人主观上的非法占有故意。结合本案事实，我们认为非法占有目的的认定必须坚持在客观基础上的主观判断，不能仅凭被告人供述简单定 案。具体可从以下三个方面来把握：一是行为人借款前的资产负债情况，有无还款能力；二是行为人实际借款用途有无保值增值可能；三是行为人有无隐匿财产、恶意转移财产、逃跑等逃避还款义务的行为。上述情节可以从客观方面反映行为人有无还款意愿和还款可能。对确因不可抗力、意外事件、正常的投资经营风险等债务人不能控制的因素导致债权人权益损失的，应当尊重民事法律规范的调整领域，不轻易激化矛盾上升到刑事追责的高度。对以欺骗方式获取借款.但借款时确有还款能力，借款后实际用于保值增值业务或者借款合同约定的借款用途，借款逾期后积极采取有效措施筹措还款的借款人，不宜认定行为人有非法占有的主观恶意。对明知自己无还款能力，以欺骗方式获取借款，事后无力归还，造成被害人损失的，依法追究相应的刑事责任。对以欺骗方式获取借款，实际用于赌博、挥霍或者违法活动的，造成被害人损失的，依法追究相应的刑事责任。对以欺骗方式获取借款，借款逾期后逃跑，或者有隐匿财产、恶意转移财产等恶意逃避还款的行为，造成被害人损失的，依法追究相应的刑事责任。

本案中，被告人武建钢明知自己无还款能力，负有大量外债，借款时已转让钢浓公司全部股权，隐瞒真相，虚构借款用途，使程春胜产生错误认识借给其巨额款项，逾期后拒不归还，原审法院认定其主观上具有非法占有目的，以诈骗罪追究刑事责任，定性准确。

综上，一、二审法院分别以骗取贷款罪、诈骗罪对被告人武建钢定罪量刑是适当的。

撰稿：湖北省高级人民法院郑娟邓海兵

审编:最高人民法院刑四庭陆建红）

［第1209号］王小禹、鞠井田虚开增值税专用发票案介绍他人开具、让他人为自己开具无真实货物购销的增值税专用发票的行为如何定罪量刑

一、基本案情

被告人王小禹，男，1980年7月25日出生，农民。2016年5月20日因涉嫌犯非法出售增值税专用发票罪被逮捕。

被告人鞠井田，男，1966年4月4日出生，北京今创兴隆金属材料有限公司负责人。2016年5月20日因涉嫌犯非法购买增值税专用发票罪被 捕。北京市朝阳区人民检察院以被告人王小禹犯非法出售增值税专用发票罪、被告人鞠井田犯非法购买增值税专用发票罪，向北京市朝阳区人民法院提起公诉。

朝阳区人民检察院指控，2015年8月，被告人王小禹在朝阳区小武基路甲1号朝龙不锈钢市场F8-9的北京今创兴隆金属材料有限公司内，向被告人鞠井田出售17份共计人民币（以下币种同）1987466.6元票面额的北京增值税专用发票，经鉴定均为真票。王小禹、鞠井田于2016年4月15日被公安机关查获归案。

被告人王小禹对公诉机关指控的事实及罪名未提出异议。其辩护人提出，王小禹有自首情节且系从犯，建议对其从轻处罚并适用缓刑。

被告人鞠井田对公诉机关指控的事实及罪名未提出异议。其辩护人提出，鞠井田有自首情节，建议对其从轻处罚并适用缓刑。

北京市朝阳区人民法院经审理查明：2015年7月至8月间，被告人鞠井田因经营的北京今创兴隆金属材料有限公司缺少进项票，找到被告人王小禹，让王小禹为其虚开所需增值税专用发票。王小禹从他人处虚开17张机打增值税专用发票，购买方为北京今创兴隆金属材料有限公司，销售方为北京中鑫万特商贸有限公司，双方无发票记载的真实货物交易。17张增值税专用发票均为真票，其中8张已认证。每张增值税专用发票票面记载的货物（钢材）金额均为99922.91元，税率17％，税额16986.89元，共计288777.13元。王小禹后在朝阳区朝龙不锈钢市场内以3700元的价格将上述发票出售给鞠井田。2016年4月15日，鞠井田因所购增值税专用发票中部分票无法认证，与王小禹发生纠纷。王小禹报案，二人于当日被民警传唤到案。案发后，王小禹退缴违法所得3700元。

朝阳区人民法院认为，被告人王小禹明知没有真实货物购销，为谋取利益，介绍他人开具增值税专用发票，被告人鞠井田没有真实货物购销，让他人为自己开具增值税专用发票，二被告人的行为均已构成虚开增值税专用发票罪，依法应子惩处。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，但指控罪名不当，依法应予更正。王小禹明知没有真实货物购销，介绍他人虚开增值税专用发票，鞠井田明知没有真实货物购销，让他人为自己虚开增值税专用发票，二被告人的行为属于虚开增值税专用发票罪和非法出售增值税专用发票罪、非法购买增值税专用发票罪的牵连犯，应依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第三款的规定，以虚开增值税专用发票罪追究二被告人的刑事责任。鉴于二被告人归案后如实供述所犯罪行，王小禹退缴违法所得，故对二被告人均可依法予以从轻处罚。二被告人因相互间经济纠纷而报案，并无就各自实施的犯罪行为置于司法机关制裁的主观意愿，缺乏投案自首的主动性，不构成自首，故对辩护人所提二被告人均有自首情节的辩护意见不予采纳。增值税专用发票虽非王小禹直接开具，但王小禹积极实施了介绍他人虚开增值税专用发票的行为，不属于从犯，故对王小禹的辩护人所提王小禹系从犯的辩护意见不予采纳。二被告人虚开增值税专用发票税款数额达人民币28万余元，不宜适用缓刑，故对辩护人所提对二被告人适用缓刑的辩护意见不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第三款，第二十五条第一款，第六十七条第三款，第六十一条，第四十五条，第四十七条，第五十二条，第六十四条之规定，以虚开增值税专用发票罪，分别判处被告人王小禹有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元；判处被告人鞠井田有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万 元。一审宣判后，被告人鞠井田以量刑过重为由提出上诉。北京市第三中级人民法院审理后裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

介绍他人开具、让他人为自己开具无真实货物购销的增值税专用发票的行为如何定罪量刑？

三、裁判理由

（一）介绍他人开具、让他人为自己开具无真实货物购销的增值税专用发票的行为构成虚开增值税专用发票罪

本案审理中，对二被告人的行为如何定性存在三种意见：第一种意见认为，被告人王小禹非法出售增值税专用发票，构成非法出售增值税专用发票罪，被告人鞠井田非法购买增值税专用发票，构成非法购买增值税专用发票罪。第二种意见认为，二被告人的行为属于非法出售增值税专用发票罪、非法购买增值税专用发票罪和虚开增值税专用发票罪的想象竟合，应当从一重罪处罚。第三种意见认为，二被告人的行为均构成虚开增值税专用发票 罪我们同意第三种意见，具体理由如下

1.二被告人的行为不存在虚开增值税专用发票罪与非法出售增值税专用发票罪、非法购买增值税专用发票罪的想象竞合关系

想象竞合犯，是指行为人基于一个罪过，实施一个危害行为，触犯数个罪名的犯罪形态。其基本特征是：（1）基于一个罪过，实施一个行为；（2）一行为触犯了数个罪名。在本案中，被告人王小禹实施了介绍他人开具增值税专用发票和非法出售增值税专用发票两个行为，被告人鞠井田实施了让他人为自己开具增值税专用发票和非法购买增值税专用发票两个行为。显见，二被告人的行为不符合想象竟合犯的构成要件和特征，本案不存在虚开增值税专用发票罪和非法出售增值税专用发票罪、非法购买增值税专用发票罪的想象竟合关系。

2.二被告人的行为属于虚开增值税专用发票罪与非法出售增值税专用发票罪、非法购买增值税专用发票罪的牵连犯，依法应以虚开增值税专用发票罪论处

牵连犯，是指犯罪的手段行为或者结果行为，与目的行为或者原因行为分别触犯不同罪名的犯罪形态。其基本特征是：（1）手段行为或结果行为分别触犯不同罪名；（2）手段行为与目的行为、原因行为与结果行为存在牵连关系。增值税专用发票犯罪的牵连犯，是指行为人实施的数个行为分别触犯不同的增值税专用发票犯罪，且各罪名之间存在牵连关系。

刑法总则没有明确规定牵连犯的处罚原则，通说认为，对牵连犯一般应当从一重处罚，但在刑法分则对牵连犯的处罚作出明确规定的情况下，应当直接依据刑法分则条文的规定处理。刑法第二百零八条第二款规定，非法购买增值税专用发票或者购买伪造的增值税专用发票又虚开或者出售的，分别依照虚开增值税专用发票罪、出售伪造的增值税专用发票罪、非法出售增值税专用发票罪定罪。该款属于提示性规定，非法购买增值税专用发票是手段，虚开增值税专用发票是目的，最终是为实现抵扣税款，行为人非法购买增值税专用发票后又虚开的，应直接依照刑法第二百零八条第二款的规定，以虚开增值税专用发票罪定罪处罚。

3.二被告人的行为符合虚开增值税专用发票罪的犯罪构成

刑法第二百零五条第三款规定，虚开增值税专用发票罪是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开增值税专用发票行为之一的行为。最高人民法院1996年发布的《关于适用（全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定）的若干问题的解释》（以下简称《解释》）中，对虚开增值税专用发票的行为如何认定作了明确规定：（1）没有货物购销或者没有提供或接受应税劳务而为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具增值税专用发票；（2）有货物购销或者提供或接受了应税劳务但为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具数量或者金额不实的增值税专用发票；（3）进行了实际经营活动，但让他人为自己代开增值税专用发票。

需要指出的是，虽然刑法并未明确规定成立虚开增值税专用发票罪必须具有特定的目的.但从本罪设立的立法原意和司法实践中的掌握来看，行为人虚开增值税专用发票的目的应是抵扣税款或者挣取“交易费”“介绍费”。1995年10月30日发布的《全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》（以下简称《决定》）开篇即明确了设立虚开增值税专用发票罪的立法意图即“为了惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票和其他发票进行偷税、骗税等犯罪活动，保障国家税收”。2004年全国部分法院经济犯罪案件审判工作座谈会对虚开增值税专用发票罪的认定进行研讨，认为对以下三种行为不应以该罪论处：（1）为虚增营业税、扩大销售收入或者制造虚假繁荣，相互对开或环开增值税专用发票的行为。（2）在货物销售过程中，一般纳税人为夸大销售业绩，虚增货物的销售环节，虚开进项增值税专用发票和销项增值税专用发票，但依法缴纳增值税并未造成国家税款损失的行为。（3）为夸大企业经济实力，通过虚开进项增值税专用发票虚增企业的固定资产，但并未利用增值税专用发票抵扣税款，国家税款亦未受到损失的行为。①这也从另一方面肯定了行为人构成虚开增值税专用发票罪应当具有抵扣税款或者挣取“交易费”“介绍费”的特定目的。2015年最高人民法院研究室在给公安部经济犯罪侦查局的《（关于如何认定以“挂靠”有关公司名义实施经营活动并让有关公司为自己虚开增值税专用发票行为的性质）征求意见的复函》中更是明确地指出：“虚开增值税发票罪的危害实质在于通过虚开行为骗取抵扣税款，对于有实际交易存在的代开行为，如行为人主观上并无骗取抵扣税款的故意，客观上未造成国家增值税款损失的，不宜以虚开增值税专用发票罪论处。”

本案中，被告人鞠井田为了抵扣税款，在没有真实货物交易的情况下，让他人为自己虚开增值税专用发票。被告人王小禹为了获取“交易费”，明知他人没有真实货物交易，而为他人虚开（或者说介绍他人虚开）增值税专用发票。二被告人均具有虚开增值税专用发票罪的主观故意，也实施了虚开增值税专用发票罪所要求的特定行为，完全符合该罪的犯罪构成要件，依法应当认定为虚开增值税专用发票罪。事实上，如果以非法出售增值税专用发票罪评价王小禹的行为，则无法涵盖其介绍他人虚开增值税专用发票的行为：以非法购买增值税专用发票罪评价鞠井田的行为，则无法涵盖其让他人为自己虚开增值税专用发票的行为。

4.虚开增值税专用发票罪与相关罪名的界限

关于虚开增值税专用发票罪与非法出售增值税专用发票罪、非法购买增值税专用发票罪、出售伪造的增值税专用发票罪、购买伪造的增值税专用发票罪等相关增值税专用发票犯罪之间如何区分的问题，我们认为，各罪名之间各有其适用的空间。具体而言：（1）非法出售真实的空白增值税专用发票的，认定为非法出售增值税专用发票罪。出售伪造的空白增值税专用发票的，认定为出售伪造的增值税专用发票罪。（2）非法购买真实的空白增值税专用发票的，认定为非法购买增值税专用发票罪。购买伪造的空白增值税专用发票的，认定为购买伪造的增值税专用发票罪。（3）非法购买真实的定额增值税专用发票的，认定为非法购买增值税专用发票罪。出售真实的定额增值税专用发票的，认定为非法出售增值税专用发票罪。（4）非法购买伪造的定额增值税专用发票的，认定为购买伪造的增值税专用发票罪。出售伪造的定额增值税专用发票的，认定为出售伪造的增值税专用发票罪。（5）为他人开、为自己开、让他人为自己开、介绍他人开增值税专用发票，符合司法解释规定的虚开行为的，认定为虚开增值税专用发票罪。需要注意的是，在犯罪过程中，一般会存在买卖的行为，但依照刑法第二百零八条第二款规定，应直接以虚开增值税专用发票罪处罚。（6）伪造增值税专用发票的，认定为伪造增值税专用发票罪。（7）购买增值税专用发票，但无证据证明是为了虚开而购买的，认定为非法购买增值税专用发票罪；有证据证明为了虚开而购买的，则认定为虚开增值税专用发票罪。

综上，本案二被告人的行为应构成虚开增值税专用发票罪，而不是非法出售增值税专用发票罪、非法购买增值税专用发票罪。从刑法第二百零五条至第二百零八条的规定来看，第二百零八条第一款规定非法购买增值税专用发票、购买伪造的增值税专用发票罪的法定刑最轻，结合刑法第二百零八条第二款的规定，非法购买增值税专用发票罪仅限于危害发票管理的行为，一旦危害税收征管，就应当认定为处罚较重的虚开增值税专用发票罪，这也符合牵连犯从一重罪论处的处断原则。

（二）关于虚开增值税专用发票罪量刑标准的把握

虚开的“税款数额”是虚开增值税专用发票罪定罪量刑的主要依据。关于税款数额如何理解，实践中有认识分歧。增值税专用发票数额分为三部分：货物或应税劳务、服务金额，税额，价税合计额。我们认为，这里的“税款数额”应指税额，而不是金额或者价税合计额。从本质上来说，增值税是对货物或应税劳务、服务的最终销售按照不含税价征收的比例税款，认定虚开税额，应当以该部分虚开实际或者可能让国家税款流失的数额为限。增值税专用发票不同于普通发票，其可以用于抵扣税款。抵扣税款会直接造成国家税收损失，这也正是对增值税专用发票犯罪行为从重打击的原因。所以，“虚开的税款数额”应是指增值税专用发票造成的国家税收的损失，也就是抵扣的税款额，即票面载明的税额。

根据1996年（解释），虚开税款数额1万元以上的，应当依法定罪处罚，判处3年以下有期徒刑或者拘役，并处2万元以上20万元以下罚金：虚开税款数10万元以上的.属于“虚开的税款数額大”，判处3年以上10年以下有期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金；虚开税款数额50万元以上的，属于“虚开的税款数额巨大”，判处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金。考虑到此解释出台距今已有20余年，我国经济社会状况已发生重大变化，继续按照上述定罪量刑标准处理案件已不能很好地体现罪刑相当原则。故此，最高人民法院研究室2014年11月27日在给西藏自治区高级人民法院作出的《关于如何适用法发（1996］30号司法解释数额标准问题的电话答复）（法研（2014）179号）中指出，为了贯彻罪刑相当原则，对虚开增值税专用发票案件的量刑数额标准，可以不再参照适用1996年（解释》。在新的司法解释制定前，对于虚开增值税专用发票案件的定罪量刑标准，可以参照（最高人民法院关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《出口退税解释》）的有关规定执行。

依照《出口退税解释》的规定，虚开增值税专用发票罪的量刑数额标准提高了5倍，由上述的1万元、10万元、50万元提升到5万元、50万元、250万元。最高人民法院研究室在对上述答复的解读中指出：“《解释》虽未明令废止，但对其中确实已明显滞后、失当的规定不再参照适用，并不违法。1997年《通知只是规定，197年修改刑法后，‘可参照执行此前制定的司法解释。也就是说，如此前解释的有关规定，特别是定罪量刑标准已明显滞后、失当，不再参照执行有关规定，并不违反通知要求。

在本案中，二被告人虚开增值税专用发票的税款数额为288777.13元。参照《出口退税解释》的规定，涉案的税款数额未达到“数额较大”的50万元标准，二被告人均应在三年以下判处刑罚。考虑到涉案大部分虚开的增值税发票未认证、只有少量的发票被实际使用等情况，法院作出了上述判决。

（撰稿：北京市朝阳区人民法院付想兵肖圣雷

最高人民法院刑二庭郭慧

审编:最高人民法院刑二庭韩维中）

［第1210号］朱海林、周汝胜、谢从军非法经营案——未经许可生产摩托车以及以燃油助力车名义销售摩托车的行为如何定性

一、基本案情

被告人朱海林，男，1978年1月3日出生，2013年1月24日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被建捕，2014年1月24日被取保候审。

被告人周汝胜，男，1958年8月5日出生，2012年12月28日因涉嫌犯销售伪劣产品罪被建捕，2014年1月24日被取保候审。

被告人谢从军，男，1964年2月16日出生，2012年12月28日因涉嫌犯销售伪劣产品罪被逮捕，2013年2月4日被取保候审。

湖北省赤壁市人民检察院以被告人朱海林犯生产、销售伪劣产品罪，被告人周汝胜、谢从军犯销售伪劣产品罪向赤壁市人民法院提起公诉。被告人朱海林、周汝胜、谢从军均辩称其行为不构成犯罪。朱海林的辩护人提出，朱海林任法定代表人的浙江省台州市豪门经贸有限公司（以下简称豪门公司）具有摩托车生产资质，销售的不是助力车而是摩托车，产品质量没有缺陷，故朱海林不构成生产、销售伪劣产品罪。周汝胜的辩护人提出，周汝胜没有销售伪劣产品的故意，且销售的是淘汰产品而非不合格产品；谢从军的辩护人提出，谢从军没有销售伪劣产品的故意，故二被告人不构成销售伪劣产品罪。

赤壁市人民法院经公开审理查明：被告人朱海林任法定代表人的豪门公司于2006年6月成立，经营范围为摩托车、电瓶车、助力车及其零部件销售。2008年年初，豪门公司未经行政主管部门批准，与拥有摩托车生产资质的台州市凯通摩托车制造有限公司（以下简称凯通公司）签订协议，约定豪门公司为凯通公司第三生产车间，豪门公司独立核算、独立经营、自负盈亏，自行采购、销售，协议有效期为2008年1月1日至2009年1月1日，朱海林向凯通公司支付管理费15万元。协议到期后，朱海林继续以凯通公司第三生产车间的名义生产摩托车，并向凯通公司缴纳了2009年的管理费。2009年年底，豪门公司与重庆广益摩托车有限公司（以下简称广益公司）签订协议，约定合作生产“新阳光”牌摩托车，合作期限自2009年12月1日至2013年11月30日。豪门公司在销售生产的摩托车时，附随了伪造的排气量为48cc的“新阳光”牌燃油助力车小合格证，并向消费者承诺如需上牌，补交150元即可换取广益公司的大合格证（摩托车正规合格证），凭大合格证可到交管部门上牌。

一审期间，赤壁市人民检察院以被告人周汝胜、谢从军不应当被追究刑事责任为由，撤回对周汝胜和谢从军的起诉。赤壁市人民法院经审查，依法裁定准许赤壁市人民检察院的撤诉申请。

赤壁市人民法院认为，被告人朱海林违反国家规定，未经许可生产摩托车，时间跨度长、销售数量和金额大，严重扰乱市场秩序，情节严重，其行为已经构成非法经营罪。赤壁市人民检察院指控罪名不当，予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第四项之规定，以非法经营罪判处被告人朱海林有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元。

宣判后，被告人朱海林不服，向咸宁市中级人民法院提出上诉。朱海林及其辩护人提出：（1）朱海林通过签订合作协议取得“新阳光”摩托车的生产、销售许可，且主观上没有非法经营的故意；涉案摩托车经检测属于合格产品，不具有社会危害性，未严重扰乱市场秩序。（2）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释）（法释（200414号）未将“未取得施工资质或者超越资质等级”的行为作为非法经营犯罪处理，将朱海林的承包经营行为认定为非法经营罪有失公平。（3）朱海林生产摩托车的行为地在浙江省台州市，原审法院对本案无管辖权。（4）朱海林明知自己可能被判处刑罚，主动到法院接受审判，属于“自动到案”，应从轻处罚，原判刑罚过重。

成宁市中级人民法院经公开审理认为，上诉人未取得生产摩托车的许可证，非法从事摩托车的生产，且生产的时间长、销售数量和金额大，其行为严重扰乱市场秩序，情节严重，构成非法经营罪；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释）针对的是建设工程施工合同案件适用法律问题，未取得施工资质或者超越资质等级施工与非法生产摩托车行为侵犯的客体和社会危害性不同，不能相提并论；上诉人生产的摩托车销售地包括湖北省赤壁市，故赤壁市人民法院对本案具有管辖权；上诉人是被依法采取强制措施后，经传唤到案.不符合刑法第六十七条关于“自动投案”的规定，故上诉人的上诉理由和辩护意见不能成立。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

1.假冒燃油助力车名义销售的摩托车是否属于刑法意义上的伪劣产 品？2.未经许可生产摩托车的行为是否构成非法经营罪？

三、裁判理由

（一）本案中的涉案车辆不属于刑法意义上的伪劣产品，被告人的行为不构成生产、销售伪劣产品罪

关于本案中的涉案车辆是否属于刑法第一百四十条规定的“伪劣产品”，存在两种意见：

第一种意见认为，本案中的涉案车辆属于刑法第一百四十条规定的“伪劣产品”。理由有两个：第一个理由认为，三被告人的行为属于该条规定的以不合格产品冒充合格产品”的情形。具体来说：（1）被告人朱海林等人将摩托车以燃油助力车的名义销售，导致本应登记上牌、驾驶者需取得驾驶执照才能上路行驶的摩托车，无须满足前述条件就上路行驶，给公共交通安全造成较大隐患，违反了产品质量法第二十六条第二款第一项“不存在危及人身、财产安全的不合理的危险，有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，应当符合该标准”的规定。（2）本案中涉案车辆的真实排量、技术参数均与车辆合格证上的标注不符，违反了产品质量法第二十六条第二款第三项“符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准，符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况”的规定。第二个理由认为，本案中涉案车辆属于该条规定的“以假充真”的情形。具体来说，销售车辆时附随的合格证上标注的产品类型是小排量燃油助力车，实际上却是大排量的摩托车，国家对助力车与摩托车分别规定了不同的技术标准，二者属于不同的产品，被告人的行为是以假助力车冒充真助力车。

第二种意见认为，本案中的涉案车辆不属于刑法第一百四十条规定的“伪劣产品”。理由是：（1）对某一产品进行鉴定，应该首先确认产品本身的属性，然后才能依据其固有属性进行合格与否的鉴定。本案中，被告人朱海林等人生产、销售的产品属于摩托车，但侦查机关却以燃油助力车的参数为依据对涉案车辆进行鉴定，由于改变了车辆的属性才导致被评定为伪劣产品。（2）根据一审期间公诉机关提供的湖北军安司法鉴定中心出具的鉴定意见，本案中的涉案车辆经鉴定在属性上为摩托车，符合国家关于摩托车技术规范和安全标准的规定。

我们同意第二种意见，主要理由如下：

1.认定某一产品是否系伪劣产品的关键在于该产品的质量是否存在问题。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第四款的规定，刑法第一百四十条规定的“不合格产品”，是指不符合产品质量法第二十六条第二款规定的质量要求的产品。本案中的涉案车辆经鉴定符合国家关于摩托车技术规范和安全标准的规定，就其质量本身而言，并不属于“不合格产品”。本案中的涉案车辆之所以成为道路安全隐患，是因为被告人朱海林等人将其以燃油助力车的名义销售，导致车辆脱离了应有的监管。简言之，是朱海林等人规避管理的销售方式而非产品质量问题导致涉案车辆存在安全隐患。

2.不能简单地以实际产品与标注不一致就认定存在质量问题。实践中，经常出现生产、销售产品的实际规格与标注不一致的情况，对此应根据实际情况分析认定，不能简单地一概认定为质量有问题，更不能以销售方式来决定产品质量，进而认定属于“以次充好”的产品。产品质量主要是由生产过程决定的，单纯的销售方式无法影响产品质量。本案中的涉案车辆虽然是以燃油助力车的名义对外销售，附随的合格证上标注的也是助力车，但是其各项技术指标是按照摩托车的标准进行配置，经鉴定在属性上为摩托车，符合国家关于摩托车技术规范和安全标准的规定，不属于“以次充好”的情形。此外，根据（解释）第一条第二款规定，刑法第一百四十条规定的“以假充真”，是指以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品的行为。涉案车辆具有正常的道路行驶功能和使用性能，也不属于“以假充真”的情形。

3.本案中三被告人的行为也不符合生产、销售伪劣产品罪的一般行为特征。从司法实践来看，生产、销售伪劣产品罪的犯罪分子对消费者往往具有欺骗行为，侵害了消费者的知情权，但在本案中，被告人朱海林等人在销售时不仅对涉案车辆的排量等真实情况作了说明，而且还以“大排小标”这一特征作为吸引消费者的头加以宣传，消费者对车辆的真实属性有明确的认识，其知情权并未受到侵犯。

综上，被告人朱海林等人的行为不构成生产、销售伪劣产品罪。

（二）被告人朱海林无证生产摩托车的行为构成非法经营罪，被告人周汝胜、谢从军以摩托车冒充燃油助力车销售的行为不构成犯罪对于被告人朱海林无证生产摩托车的行为是否构成非法经营罪存在两种意见：

第一种意见认为，被告人朱海林的行为不构成非法经营罪。理由是：（1）朱海林等人的行为不符合非法经营罪的本质特征。朱海林无证生产摩托车的行为虽然违反了国家规定，但没有证据证明其行为造成了严重后果，不具有刑法意义上的社会危害性，单纯违反行政许可的行为不一定构成非法经营罪，其危害性必须达到一定的程度才可考虑人罪。（2）朱海林等人的行为不符合非法经营罪的形式要件。作为行政犯，非法经营罪的成立必须有相关法律、行政法规明确而具体的规定。就本案而言，不仅需要有法律、法规关于“无证生产摩托车或助力车，以非法经营罪定罪处罚”的明确表述，

相关法律、行政法规还应对非法经营数额、情节等人罪的具体条件作出明确界定，目前上述两方面的规定均缺失。（3）刑法第二百二十五条第四项的适用应坚持同类解释原则。本案如果按非法经营罪处理，只能适用刑法第二百二十五条第四项的规定，根据同类解释原则，该项规定处罚的行为的危害性，应与前三项规定的非法经营专营、专卖物品，买卖许可证件以及非法从事金融业务等非法经营行为的危害性相当。从本案的情况来看，尚不能认定无证生产摩托车或燃油助力车的行为属于此种情况。（4）本案如按犯罪处理社会效果不好。当前我国设定的行政许可较多，不能不加选择，随意扩大打击面，将所有违反行政许可的行为都认定为犯罪。国家曾经允许生产燃油助力车，近年来虽然禁止生产，但执法机关应当给企业预留足够的淘汰与转型时间，不能因为国家禁止生产燃油助力车就立即对所有的企业予以处罚，更不能以此为由按犯罪处理

第二种意见认为，被告人朱海林的行为构成非法经营罪。理由是：（1）被告人朱海林无证生产摩托车的行为违反了国家规定。朱海林在没有获得行政主管部门许可的情况下，通过挂靠合作等方式规避国家关于摩托车生产的强制性规定，从事摩托车的生产经营，其行为属于刑法第二百二十五条第四项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。（2）朱海林无证生产摩托车的行为具有严重的社会危害性。作为在道路上行驶的机动车辆，摩托车的性能、参数等是否符合国家规范，关系到驾驶者和其他道路交通参与者的人身、财产安全，因此国家才规定摩托车的生产者必须具备相应的资质并获得行政主管部门的许可。朱海林的豪门公司在不具备摩托车生产资质的情况下，未经行政主管部门的批准，擅自采取挂靠合作的方式生产摩托车，并逃避监管，将生产的摩托车以助力车的名义销售，导致本应登记上牌、驾驶者需取得驾照才能上路行驶的摩托车，无须满足前述条件即可上路行驶，给道路交通安全造成较大隐患，具有严重的社会危害性。（3）本案按犯罪处理不会扩大打击面。立法者设立刑法第二百二十五条第四项的目的主要是适当调和立法的稳定性、滞后性与经济社会快速发展变化之间的矛盾，在坚持依法认定“国家规定”的前提下和从实质性角度认定社会危害性的情况下，并不会导致刑事打击面过大的现象。

我们同意第二种意见，主要理由如下：

1.被告人朱海林非法生产摩托车的行为违反了国家规定

我国对摩托车生产实行生产准人制度，个人和企业必须获得国家行政主管部门的许可才能从事摩托车的生产。国务院2004年公布的《对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》（国务院令第412号，以下简称《决定））附件第4项对“道路机动车辆生产企业及产品公告”设定了行政许可，2009年2016年，国务院对《决定）进行修正，保留了该项行政许可。原国家经贸委2002年发布的《摩托车生产准人管理办法》规定，国家对摩托车生产实行准人制度，未经国家经贸委批准，任何企业和个人不得擅自从事摩托车生产。为严格执行许可制度，工信部、国家发改委等部委又下发多个文件，对委托生产等行为作出明确限制，强调摩托车生产企业本身必须获得行政许可，异地生产行为也应获得行政主管部门的批准。此外，根据《中华人民共和国工业产品生产许可证管理条例》等行政法规和规范性文件的规定，②生产助力车也需要获得许可。值得注意的是，有关规范性文件并未对销售摩托车和助力车的行为设定类似的行政许可。

本案中，朱海林的豪门公司本身无摩托车生产资质，其通过与其他企业签订挂靠协议的方式异地生产摩托车的行为未获得行政主管部门的批准，①《摩托车生产准入管理办法》第十四条规定：“未经国家经贸委批准，获证企业不得异地生产摩托车，获证企业要求新增被控股企业或者委托加工的，被控股企业或者接受委托加工的企业应资照本办法通过生产准入考核，并获得国家经贸委批准。”《国家发展改革委办公厅关于进一步加强托车行业管理等有关问题的通如》第四条规定：《道路机动车辆生产企业及产品公告》内企业之间采用委托加工方式生产摩托车，必须由双方全业共同向国家发改委提出书面申请和协议书，子公司应通过集团公司提出申请，同时向省银行业主管部门备案。《国家发展改革委办公厅关于摩托车生产企业委托加工有关事项的通知）规定，委托方和受托方企业双方（简称委托双方）必须是通过摩托生产准入的企业（集团）或下属独立法人子公司，

②《中华人民共和国工业产品生产许可证管理条例》第五条规定：“任何企业未取得生产许不得生产列入日录的产品。任何单位和个人不得销售或者在经营活动中使用未取得生产许可列入目录的产品，“第三条第一款规定：“国家实行生产许可证制度的工业产品日录（以下简称目）由国务院工业产品生产许可证主管部门会同国务院有关部门制定，并征求满费者协会和相关产行业协会的意见，报国务院批准后向社会公布。”国家质检总局《助力车产品生产许可证实施）（2006年）第一条规定：“任何企业未取得生产许可证不得生产助力车产品，任何单位和个人不得销售或者在经营活动中使用未取得生产许可证的助力车产品。《国家质检总局实行生产许可证制房管理的产品目录）最在2010年就将助力车纳入日录，由省级质检部门发证且其挂靠行为也不能使其获得生产摩托车的合法资格。综上，朱海林在没有生产资质的情况下生产摩托车的行为应属于无证生产，违反了国家规定。被告人周汝胜、谢从军只有销售摩托车的行为，未参与生产摩托车，我国目前对销售摩托车的行为并未如生产摩托车那样作出严格的准人规定，应认定周汝胜、谢从军的销售行为未违反国家规定，不构成犯罪，故一审法院裁定准许检察机关撒回对该二被告人的起诉。

2.被告人朱海林违法生产摩托车的行为不同于一般的扰乱市场秩序的行为，已达到“情节严重”的程度

（1）朱海林的豪门公司违法生产的时间跨度长、销售数量和金额巨大。豪门公司从2010年上半年开始生产“新阳光”牌摩托车，至2012年案发，违法生产了1万余辆，仅2011年3月至2012年11月，朱海林向被告人周汝胜的胜隆经销部销售的摩托车就有1620辆，销售金额达400余万元。（2）朱海林违法生产摩托车的行为对公共安全造成了很大隐患。朱海林在销售过程中伪造合格证，以摩托车冒充燃油助力车，规避国家对机动车与非机动车分类管理的监管措施，使本应登记上牌、驾驶者需取得驾照才能上路行驶的摩托车，无须满足前述条件即可上路行驶，不仅破坏交通秩序，降低通行效率，这些本应在机动车道路上行驶的车辆得以在非机动车道路上行驶，更增加了交通事故隐患，严重危及公共安全。

3.被告人朱海林无证生产摩托车的行为严重扰乱了市场秩序

从实践中的情况来看，因超标燃油助力车相对于摩托车具有很高的替代性，但又未如摩托车那样按机动车管理，不少商家为车取暴利，违法生产摩托车并以燃油助力车的名义对外销售，对摩托车产销市场造成了很大冲击。本案车辆具备摩托车的属性，但以燃油助力车的名义以相对较低的价格对外销售，又不用按机动车管理，兼具摩托车的速度优势和助力车不受严格管理的便利，对消费者而言具有很强的吸引力。大量超标燃油助力车流入市场，必将严重扰乱正常的摩托车和助力车生产和销售秩序。

综上，咸宁市两级法院以非法经营罪对被告人朱海林判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元的裁判是正确的。

需要注意的是，考虑到实践中无证生产以及采用“大排小标”方式生产摩托车的行为具有一定普遍性，是否按照犯罪处理，应结合具体案情综合考量，只能对“情节严重”的非法经营行为定罪处罚。要避免将一般的行政违法行为当作刑事犯罪处理，以犯罪论处的非法经营行为应当具有相当的社会危害性和刑事处罚的必要性。并且，判断被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第四项规定的“严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，需要有法律、司法解释的明确规定。有关法律、司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，按照最高人民法院2011年发布的《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法发（2011］155号），逐级报最高人民法院请示。

撰稿：最高人民法院刑二庭郭慧周颖佳

审编:最高人民法院刑二庭韩维中

［第1211号］马智中、王现平非法经营案非法出版物未经装订以及无法查明定价或者销售价格的情况下，如何认定册数和经营数额

一、基本案情

被告人马智中，男，1970年3月26日出生，原系甘肃民族出版社职工。2014年1月16日因涉嫌犯非法经营罪被逮捕，同年8月22日被取保候审。被告人王现平，男，1964年8月29日出生，兰州圣杰印刷有限责任公司（以下简称圣杰公司）法定代表人。2014年1月16日因涉嫌犯非法经营罪被逮捕。

甘肃省临夏市人民检察院以被告人马智中、王现平犯非法经营罪，向临夏市人民法院提起公诉。

被告人马智中辩称：（1）自己没有让被告人王现平印刷过非法出版物；（2）侦查机关在兰州市七里河区建兰新村28号仓库和民乐路159号仓库查获的非法出版物均不是自己的：（3）侦查机关在前述两个仓库中查扣的非法出版物散页都是废品，不能按册计算。

马智中的辩护人对公诉机关指控马智中犯非法经营罪无异议，但提出：（1）起诉书指控马智中让被告人王现平印刷9600册非法出版物的证据不足，且在圣杰公司查获的实物仅有4600册半成品，未达到《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《非法出版物解释》）第十二条规定的定罪量刑标准。（2）侦查机关在建兰新村28号仓库和民乐路159号仓库中查扣的出版物散页无证据证明系马智中所有。（3）对在前述两个仓库中查扣的出版物散页的鉴定价格不客观，不能作为定罪量刑的依据，请求法院对马智中从轻处罚并适用缓刑。

被告人王现平及其辩护人提出：（1）侦查机关在圣杰公司查获的4600册宗教类非法出版物均为未装订的半成品，未达到《非法出版物解释》第十二条规定的人罪标准。（2）起诉书指控王现平为马智中印刷的另外5000册宗教类非法出版物未查获实物，根据现有证据无法认定。（3）起诉书指控的是圣杰公司而非王现平个人承接马智中的印刷业务，由于《非法出版物解释》第十三条规定单位非法经营出版物的人罪标准为5000册图书，故王现平的行为不构成犯罪。

临夏市人民法院经公开审理查明：

2013年8月至11月，被告人王现平接受被告人马智中的委托，分三次安排圣杰公司工人为马智中印刷宗教类出版物。前两次共计5000册印刷完成并折页后，马智中派人到圣杰公司拉走，第三次4600册印刷完成在折页过程中，被临夏回族自治州公安局和兰州市文化局行政执法支队当场查获。马智中在王现平处印刷的上述共计9600册出版物均无准印证，经鉴定，该出版物的主要内容系以讲课和讲故事的方式对少年儿童进行宗教理念、宗教教义宣传，宗教色彩浓厚，对少年儿童具有很大的迷惑性，属内容非法的宗教类出版物。

2014年4月11日，公安机关对马智中在兰州市七里河区龚家湾建兰新村租用的28号仓库依法进行检查时，查获其存放的宗教类出版物散页984690张、封面及内衬72000张。同年4月28日，公安机关会同兰州市文化局行政执法支队，对甘肃民族出版有限公司位于兰州市龚家湾民乐路159号的库房进行查处，查获马智中在该仓库存放的宗教类出版物散页30000张、封面及内衬600000张。经鉴定，在上述两个仓库内查获的宗教出版物散页的内容系一般宗教典籍，均无准印证，鉴定价格共计439657元。临夏市人民法院认为，被告人马智中、王现平违反国家规定，印刷非法出版物，严重危害社会秩序、扰乱文化市场秩序，情节特别严重，二被告人的行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。查扣的4600册宗教类非法出版物虽未装订，但页码连贯、内容完整，可以认定为刑法意义上的“册”；马智中在王现平处印刷好后拉走的5000册宗教类非法出版物根据庭审查明的证据可以认定；马智中在建兰新村28号仓库和民乐路159号仓库中被查扣的出版物散页虽未装订且无法查明定价或者销售价格，但可以散页的鉴定价格为依据计算非法经营数额。王现平为了赚取印刷费私自安排工人为马智中印刷非法出版物，在本案中起辅助作用，系从犯，认罪态度较好，依法应减轻处罚。综上，根据二被告人的犯罪事实、性质、情节和社会危害程度，依据《中华人民共和国刑法）第二百二十五条、第二十五条、第二十七条、第六十四条和《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第二款之规定，以非法经营罪，分别判处被告人马智中有期徒刑五年，并处没收个人部分财产；判处被告人王现平有期徒刑一年七个月，并处没收个人部分财产。

一审宣判后，被告人马智中不服，以其并非出版物所有人及鉴定价格明显不当，其行为未达到情节严重为由提出上诉，请求发回重审或依法改判。临夏回族自治州中级人民法院经审理，认为原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

1.非法出版物未经装订的情况下如何认定册数？

2.非法出版物无法查明定价或者销售价格的情况下，如何认定非法经营数额？

三、裁判理由

（一）页码连贯、内容完整的出版物散页可以折算认定为刑法意义上的“册”

对于被告人马智中在被告人王现平处印刷的尚未装订的非法出版物应如何认定册数，审理中存在两种意见：

第一种意见认为，作为出版物计量单位的“册”，一般应理解为“装潢好的纸本子”。本案中，被告人马智中在被告人王现平处印刷的非法出版物虽经印刷、折页环节，但尚未经锁线、刷胶、包封面、定型等程序最终裁切为成品。对于这类未装潢完成的半成品图书，不能认定为刑法意义上的“册”。第二种意见认为.被告人马智中在被告人王现平处印刷的非法出版物虽未装订，但已完成印刷，在内容和形式上能够独立区分，可以认定为刑法意义上的“册”。

我们同意第二种意见，页码连贯、内容完整的出版物散页可以折算为刑法意义上的“册”。理由是：

1.应从实质意义上认定非法印刷行为

根据（非法出版物解释）的规定，非法经营出版物的行为包括非法出版印刷、复制、发行四种行为，行为人实施其中任何一种即可构成非法经营罪。本案中，二被告人虽然仅完成了非法印刷行为，但根据《印刷业管理条例》第二条第五款的规定，印刷经营活动，包括经营性的排版、制版、印刷、装订、复印、影印、打印等活动。被告人王现平出于营利目的，接受被告人马智中的委托非法印刷宗教出版物，在被侦查人员查获时，已完成了排版、制版、印刷三道工序，客观上实施了《印刷业管理条例》规定的印刷经营行为，故二被告人的行为属于《非法出版物解释》中规定的“非法印刷”。

2.已完成印刷的出版物散页，在页码连贯、内容完整的情况下，可以已装订完成的出版物为参照折算册数

本案中，被告人马智中在被告人王现平处印刷的非法出版物已完成了印刷工序，内容完整且已标注好页码，部分出版物甚至已完成折页工序。所谓折页，就是将印张按照页码顺序折叠成书刊开本尺寸的书帖，或将大幅面印张按照要求折成一定规格幅面的工作过程。折页之后的书帖才能进行各种装订，如胶订、骑订、锁线等。折页是印刷工业的一道必要工序，印刷机印出的大幅面纸必须经过折页才能形成产品。完成折页的出版物散页虽然在外观上有别于已装订完毕的出版物，但内容完整且连贯，基本不会影响阅读这一出版物的主要功能，与通常情况下的书籍并无本质区别。此外，由于出版物的页码数是确定的，折页工序是按照散页的页码顺序进行，因此，即使在未完成折页工序的情况下，如果已完成印刷工序，内容完整且标明页码，此种情况下的散页也完全可以根据内容和页码数来折算册数。

综上，页码连贯、内容完整的散页可以认定为刑法意义上的“册”。被告人王现平为被告人马智中印刷的非法类出版物虽未装订，但已完成印刷，内容完整且标明页码，且有部分已完成折页，在内容和形式上已能够做到独立区分，与已装订成册的出版物并无本质区别，可以按已装订完成的出版物折算认定为9600册

（二）非法出版物没有装订且无法查明册数、定价或者销售价格的，可以散页的鉴定价格为依据计算非法经营数额

对于没有装订且无法查明册数、定价或者销售价格的散页，是否可以鉴定价格为依据计算非法经营数额，审理中也存在两种意见：

第一种意见认为，《非法出版物解释》中所称的“经营数额”，是指以非法出版物的定价乘以出版物数量所得的数额，没有定价的，应当按照行为人实际出售的价格认定。本案中，在建兰新村28号仓库和民乐路159号仓库中查获的非法出版物散页既未装订也未出售，其鉴定价格是以印张数乘以鉴定单价认定，不能作为“经营数额”的认定依据。

第二种意见认为，以装订好的出版物定价或者销售价格为依据认定非法经营数额，一般会高于散页的鉴定价格。因此，在无法查清定价或者销售价格的情况下，以散页的鉴定价格为依据认定“经营数额”有利于被告人，应作为非法经营数额的认定依据。

我们同意第二种意见，理由是：

出版物的定价或者销售价格以其成本价为基础确定，主要包括纸张、印刷、装订、发行等方面的费用，纸张和印刷费用只是成本的一部分。因此，对于未装订的散页而言，其鉴定价格通常情况下远低于出版物成品的定价或者销售价格，故以散页的鉴定价格为依据计算非法经营数额有利于被告人。本案中，在建兰新村28号仓库和民乐路159号仓库中查获的非法出版物散页由于无法以内容和页码为依据折算册数，只能以价格为基础认定非法经营数额。这些散页仅完成了印刷工序，即使不考虑后续装订等工序的成本，仅以单张散页0.35元的鉴定价格为标准计算，装订一本市场上正常流通的该出版物（604个页码）的总价也仅为13元，远低于该出版物的一般定价或者销售价格。因此，在非法出版物尚未销售或无法查明实际销售价格的情况下，以散页的鉴定价格为依据计算非法经营数额总体上有利于被告人。 

从《非法出版物解释》的规定来看，非法出版物包括内容非法和程序违法两种情形，（非法出版物解释》分别规定了不同的处罚标准，其中第十五条关于非法经营程序违法出版物的处罚标准明显高于第一条至第十二条关于非法经营内容非法出版物的处罚标准，在具体适用时要注意区分情况分别处理。本案中，被告人马智中非法经营内容非法的出版物9600册，未经许可，经营宗教出版物数额达43万余元，在案发前还多次有过非法经营宗教类出版物并被行政处罚的情形，甚至有过擅自改准印证超量印刷的恶劣行为，对其应依法从严惩处。综合全案事实证据和情节，根据《非法出版物解释》第十二条的规定，对马智中应适用刑法第二百二十五条规定的第二档量刑幅度。被告人王现平擅自为马智中印刷非法出版物9600册，依法本应判处五年以上有期徒刑刑罚，考虑到其系从犯且认罪态度较好，可对其减轻处罚，适用刑法第二百二十五条规定的第一档量刑幅度。综上，临夏市人民法院一审以非法经营罪判处被告人马智中有期徒刑五年，判处被告人王现平有期徒刑一年七个月的量刑是适当的。

撰稿：最高人民法院刑二庭郭慧周颖佳

审编:最高人民法院刑二庭韩维中） 

［第1212号］孟庆宝故意杀人案作案后逃往他处自杀被救起后主动交代罪行的，能否成立自首

一、基本案情

被告人孟庆宝，男，1983年2月22日出生，农民。2013年8月16日因涉嫌犯故意杀人罪被逮捕。

辽宁省沈阳市人民检察院以被告人孟庆宝犯故意杀人罪，向沈阳市中级人民法院提起公诉。

被告人孟庆宝对指控事实及罪名无异议。其辩护人提出，孟庆宝杀人后逃离犯罪地至他处欲投湖自尽，后被湖边散步的群众救起，湖区所在的派出所未掌握孟庆宝杀人的案情，该所公安人员在接到群众的救人报警电话，赶至现场对孟进行询问时，其主动、如实供述犯罪事实，依法构成自首，应对其从轻处罚。

沈阳市中级人民法院经审理查明：

被告人孟庆宝与被害人王某某系夫妻关系。被告人孟庆宝因反对王某某与其他人交往而与王某某产生矛盾，王某某提出离婚，遭到孟庆宝拒绝。2013年7月24日11时许，孟庆宝在沈阳市于洪区黄河北大街环北家园的家中，与王某某发生口角，孟庆宝用双手掐住王某某颈部，致王某某因颈部受钝性外力作用导致机械性室息而死亡。案发后，孟庆宝在家中企图自杀，未果。次日16时许，孟庆宝拨打其岳父王家某的电话，告知其将王某某杀害并准备自杀，后王家某向沈阳市皇姑区北陵派出所报警。

同年7月26日5时22分，沈阳市于洪区造化派出所民警接到有人投湖 自杀的报警电话，到达现场后，投湖自杀男子已被群众救起。民警询问其投湖原因，该男子称其将妻子杀害，后又昏迷。民警待其苏醒后将其带至造化派出所，根据身份证件获知该男子为被告人孟庆宝，并通过孟庆宝的手机联系到其姐姐孟某某，了解到孟庆宝的妻子已在家中被害死亡。民警遂再次询问孟庆宝，孟庆宝详细交代了故意杀人的犯罪事实，后被移送至案发地的公安机关。

沈阳市中级人民法院认为，被告人孟庆宝的行为构成故意杀人罪。关于辩护人所提孟庆宝构成自首的辩护意见，经查，2013年7月25日17时许，孟庆宝的岳父王家某虽向沈阳市公安局于洪分局北陵派出所报案，但当晚公安机关现场勘查直至23时结束，当日未正式立案，亦未把孟庆宝列为犯罪嫌疑人进行通缉，2013年7月26日沈阳市公安局于洪分局对该案正式立案，故在此之前孟庆宝的犯罪事实尚未被除北陵派出所以外的其他区域的公安机关掌握。2013年7月26日清晨，被告人孟庆宝投湖自杀被救起时，沈阳市公安局于洪分局造化派出所出警民警尚未掌握其杀人罪行，在询问投湖原因时，孟庆宝即在投湖现场交代其杀害妻子的犯罪事实，后造化派出所民警根据此线索进一步核实了被告人身份及所涉案件侦破情况，并将孟庆宝移送至北陵派出所。被告人孟庆宝的行为符合形迹可疑型自首的构成要件，成立自首，故对此辩护意见子以采纳。鉴于本案系因婚姻、家庭琐事引发，被告人认罪悔罪，有自首情节，且取得了被害人家属的谅解，对其从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法）第二百三十二条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十七条第一款之规定，以故意杀人罪，判处被告人孟庆宝有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年。

二、主要问题

作案后逃往他处自杀被救起后，接受当地公安人员盘问时主动如实供述自己罪行的，能否成立自首？

三、裁判理由

本案审理中，对被告人作案后逃往他处自杀被救起后如实供述罪行的行为是否构成自首的问题，有两种不同意见：第一种意见认为，自首应具备自动投案和如实供述两个条件，缺一不可。2013年7月25日17时许，公安人员接到孟庆宝岳父的报警电话，称女儿被女婿孟庆宝杀害，警察对现场勘查并走访涉案人员的亲属，获知孟庆宝曾给其岳父打电话，告知系其杀死了被害人。此时，公安人员已掌握了孟庆宝杀人的事实。孟庆宝在杀人后逃离案发地，并于7月26日凌晨在他处畏罪自杀，目的是想逃避法律的追究，并无投案意愿，也缺少投案的主动性。孟庆宝自杀未遂后交代的犯罪事实已被公安人员掌握，其投案行为对案件的侦破亦无实质作用，故孟的行为不构成自首。此意见也是公诉机关的指控意见。第二种意见认为，本案符合“罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑受到盘问而主动投案”的情形，依法可认定为自首。

我们同意第二种意见。理由如下：

根据刑法第六十七条的规定，成立自首需要具备“主动投案”和“如实供述自己的罪行”两个条件。关于何为“主动投案”，2010年12月22日《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（以下简称《自首和立功意见》）第一条以列举的方式对此作了细化，其中第三种主动投案情形是“在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的＂。《自首和立功意见》还进一步指出，“罪行未被有关部门、司法机关发觉，仅因形迹可疑被盘问、教育后，主动交代了犯罪事实的，应当视为主动投案”。根据该意见的细化释明，上述第三种情形成立自首应当满足以下条 件（一）进行盘问的司法机关尚未掌握犯罪人的罪行

司法实务中，犯罪人实施罪行后，多会选择逃离案发现场，甚至逃到外地，或至隐蔽场所藏匿。公安机关接警后会开展相应的侦查工作，只有在查明犯罪事实、确定犯罪嫌疑人后，才会逐级上报发布不同级别的通缉令，相应区域的公安部门方能了解到犯罪人的信息，这在不同的公安部门之间会形成一个客观存在的获知犯罪人身份的时间差。一般来讲，犯罪行为地的公安机关最先获得案件线索，而后开展侦查工作，在犯罪事实明朗之前，除可能涉及协查配合等例外情况外，具体侦查部门以外的他处公安机关很难 获知犯罪人的身份情况，即使他处公安人员遇到犯罪人，如果犯罪人不主动交代，公安人员也很难查获其罪行。因此，进行盘查的公安人员未掌握犯罪人的信息，是体现其投案主动性的必备条件。

这里的主要问题是，何为“司法机关未掌握犯罪事实”。《自首和立功意见》对犯罪嫌疑人、被告人被采取强制措施期间如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行成立自首的情形进行了解释，认为“该罪行能否认定为司法机关已掌握，应根据不同情形区别对待。如果该罪行已被通缉，一般应以该司法机关是否在通缉令发布范围内作出判断，不在通缉令发布范围的，应认定为还未掌握，在通缉令发布范围内的，应视为已掌握；如果该罪行已录人全国公安信息网络在逃人员信息数据库，应视为已掌握。如果该罪行未被通缉、也未录人全国公安信息网络在逃人员信息数据库，应以该司法机关是否已实际掌握该罪行为标准”。

参考此规定，司法机关未掌握犯罪事实应包括两种情形：（1）犯罪事实尚未被司法机关发现；（2）犯罪事实虽已被发现，但司法机关尚未通过相关法律程序将被盘问人确定为犯罪嫌疑人。这两种情形的共同点就是被盘问人与具体案件之间的客观联系尚未被司法机关明确。一般来说，下列情形应属于罪行已被司法机关掌握：（1）根据案件相关线索，司法机关已经将被盘问人与特定的犯罪事实相联系，将其确定为犯罪嫌疑人，如已发布通缉令，且接受投案的部门在通缉令发布的区域内，以及该罪行已录人全国公安信息网络在逃人员信息数据库；（2）属于现行犯可以被采取拘留等强制措施的：（3）采取传唤或者其他强制措施，要求行为人到案接受讯问、调查的，等 等。（二）犯罪人仅因形迹可疑接受一般性的盘问，而非有针对性的盘查公安人员依职责常处理警情、例行检查等各种警务，在此过程中，会对涉及的相关人员进行一般性的盘问，被询问人因为神态异常或形迹可疑会接受询问。从实际来看，犯罪人涉罪后，心理会有敏感、多疑等变化，外表举止亦呈现出有别于常人的举动，如避开公安人员或公众场所，面对盘查神色慌张等。但这种接受询问只是回答一般性的查询，公安人员没有事实根据确定犯罪人实施了何种罪行，犯罪人就具有了可主动供述或不如实供述的选择，此种情形下的如实供述便具有了主动投案性质。如果公安人员接到通缉令或协查通报，对犯罪人的身份信息或相貌特征有了初步的了解，而有针对性地对相关人员进行排查，此种情形下犯罪人已丧失了投案的主动性，查获的结果也是犯罪人因被动接受盘查而形成的，故不能成立“自动投案”。（三）犯罪人主动、如实供述犯罪事实

犯罪人犯罪后，其罪行虽被公安机关发现，但罪行和犯罪人之间的关联尚不明朗，或者存在前文中提到的获知犯罪人身份时间差的问题。此时，犯罪人面对公安人员的一般性盘查，如实供述犯罪事实，表明其自愿归于公安机关控制之下，这将会对案件的侦破起到实质的作用，亦是犯罪人主动投案欲实现认罪、悔罪目的的直接体现，故1998年4月17日《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条规定了包括“形迹可疑自首”在内的七种情形，应当视为“自动投案”。

鉴于前述分析，对于畏罪自杀被救起后向不知晓具体案情的公安人员主动供述犯罪事实的行为，是否认定为自首，应当按照形迹可疑型自首的上述构成要件，综合考虑犯罪人的自杀动机、行凶与自杀的时间空间距离、侦查人员与盘问人员的同一关系、案件事实的知晓范围与程度等予以客观认定，而不能将犯罪人放弃生命的行为简单等同于逃避法律制裁，从而一概地排除适用自首制度。

就本案而言，2013年7月25日晚，被告人的岳父王家某虽向沈阳市公安局于洪分局北陵派出所报案，但当晚公安机关现场勘查直至23时结束，未正式立案，亦未把孟庆宝列为犯罪嫌疑人进行通缉或者录人全国公安信息网络在逃人员信息数据库，直至2013年7月26日，沈阳市公安局于洪分局才对该案正式立案。故在此之前，应当认为孟庆宝的犯罪事实尚未被除北陵派出所以外的其他地区公安机关掌握。2013年7月26日清晨，造化派出所接到报警，报警人称有一男子投湖，造化派出所民警出警时并不知投湖男子身份及其罪行，投湖行为本身亦无法与杀人犯罪建立联系，即行为人与具体案件之间的客观联系尚未被公安机关明确，应属于“犯罪事实尚未被司法机关发现”的情形。被告人孟庆宝投湖自杀被救起后，造化派出所的出警民警对其进行盘问的主要内容为投湖原因，属于因形迹可疑而盘问，孟庆宝在投湖现场即主动交代了自己的杀人罪行，虽杀人的细节并不完整，但不能否认造化派出所民警知悉孟庆宝杀害妻子事实的源头系孟庆宝自述，应当视为自动投案。被带至造化派出所后，孟庆宝如实供述了犯罪事实，其行为符合形迹可疑型自首的上述构成要件，依法成立自首。

此外，被告人孟庆宝作案后投湖自杀，表明其未能及时将自己置于国家法律有效管控之下，但不能简单认为其就是在逃避法律制裁，从而据此改变其后投案行为的性质。犯罪人作案后的行为是否成立自首，应当严格按照刑法及司法解释来认定。从实际来看，被告人自首的情况是多种多样的，该行为对司法机关侦破案件所起到的作用也会有所不同，有的效果明显，有的作用一般，所以，刑法规定“对自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚”，至于是从轻处罚还是减轻处罚，以及从轻、减轻处罚的具体幅度，由司法机关根据案件实际情况来判定。例如，本案被告人的自首情节对案件侦破的实际意义相对较弱，这一点可在量刑从轻处罚的具体幅度上去体现，但不能据此否定其行为构成自首。故法院判决认定被告人具有自首情节，是正确的。

（编写：辽宁省沈阳市中级人民法院边锋袁俊峰

审编:最高人民法院刑二庭韩维中）

［第1213号］王某某故意伤害案——如何运用间接证据认定被告人否认犯罪的案件

一、基本案情

被告人王某某，男，1971年10月18日出生，无业。因涉嫌犯故意伤害 罪于2015年8月22日被建捕。

北京市人民检察院第二分院以被告人王某某犯故意伤害罪，向北京市第二中级人民法院提起公诉。

被告人王某某辩称，被害人持刀扎其时，其在抢刀的过程中无意伤到被害人，其愿意依法赔偿。

王某某的辩护人提出：公诉机关指控的事实不清，证据不足，被害人具有重大过错，王某某系过失犯罪，到案后能主动交代罪行，认罪态度好，积极赔偿被害方，请求法院予以从轻、减轻处罚。

北京市第二中级人民法院经审理查明：1997年5月29日19时许，在北京市西城区北礼士路西四条西侧路南福展旅社（已拆迁）附近，被告人王某某因琐事与被害人许某（男，年25岁）发生口角后互殴。其间，王某某持尖刀刺击许某的腹部等处，刺破许某腹主动脉致急性失血性休克死亡。王某某作案后即潜逃，后于2015年7月15日被公安机关查获归案

北京市第二中级人民法院认为，被告人王某某遇事不能正确处理，故意伤害他人身体，致人死亡，其行为已构成故意伤害罪，依法应予惩处。关于王某某所提系在许某持刀扎其时，在抢刀的过程中无意伤到许某的辩解，以及辩护人所提公诉机关指控的事实不清，证据不足的辩护意见，经查，王某某持刀刺扎许某腹部等处的事实，有证人沃某某、唐某某、王某某、付某证言及辨认笔录，证人张某证言，现场勘查笔录，书证，视听资料等证据证实，且与鉴定意见相互印证，足以认定，故上述辩解及辩护意见均不能成立。辩护人所提被告人系过失犯罪、认罪态度好、被害人有重大过错等辩护意见与本案查明的事实不符，不予采纳；所提被告人积极赔偿损失的意见，酌予采纳并在量刑时考虑。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款1979年《中华人民共和国刑法》第一百三十四条第二款、第四十条、第四十二条、第五十一条第一款、第五十二条、第五十七条，《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释）第一百五十五条第一款、第二款之规定，依法以故意伤害罪，判处被告人王某某有期徒刑十四年，剥夺政治权利三年一审宣判后，王某某以原判事实不清，刀是被害人的，量刑过重等理由提出上诉。其辩护人提出：本案原始伤情证据材料即医院抢救病历及原侦查材料丢失，被害人的伤情存在疑点，不排除案外案的可能，建议二审法院依法改判。

北京市高级人民法院认为，原审人民法院根据王某某犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作的判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法）第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定驳回王某某的上诉，维持原刑事部分判决

二、主要问题

在被告人拒不供认犯罪事实，且缺乏其他直接证据的情况下，如何运用问接证据认定犯罪事实？

三、裁判理由

王某某故意伤害案发生于近20年前且原始侦查材料较为有限，系一起典型的疑难复杂案件，具有以下特点：一是被告人作无罪辩解。王某某从到案至开庭审理，拒不供认实施伤害行为，始终辩称被害人许某首先持刀对其扎刺，后于抢刀过程中自行受伤倒地。如果采信王某某的辩解，将得出该案系过失犯罪或正当防卫的结论。二是无目击证人证言等直接证据。福展旅社经营者付某证言，能够证明被告人王某某与被害人许某打架，但付某距离案发现场较远，无法准确描述两人发生纠纷的具体过程，且未发现有人手持凶器，难以建立王某某与犯罪事实之间的直接联系。除此之外，在案没有其他目击证人证言、监控录像、血迹等直接证据。三是缺乏调取新证据的空间。由于案发时间过于久远，尽管有人指出旅馆服务员看到了案发过程，但由于案发地点已经拆迁、相关人员难以查找，既无法通过补充侦查继续查找目击证人，也不可能对案发现场再次勘验进行血迹形态分析，或是提取作案凶器等物证关于被告人王某某是否构成故意伤害罪，审理过程中存在两种意见：一种意见认为，本案缺乏证明王某某实施伤害行为的直接证据，且补充完善证据的空间不大，不能排除王某某辩解的合理性，属于事实不清、证据不足。另一种意见认为，综合分析本案间接证据，能够形成完整的证明体系，达到证据确实、充分的标准，认定王某某构成故意伤害罪。我们赞同后一种意见。根据（最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》第一百零五条的规定，没有直接证据，但间接证据同时符合下列条件的，可以认定被告人有罪：（1）证据已经查证属实；（2）证据之间相互印证，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问；（3）全案证据已经形成完整的证明体系；（4）根据证据认定案件事实足以排除合理怀疑，结论具有唯一性；（5）运用证据进行的推理符合逻辑和经验。在司法实践中，缺乏直接证据的被告人否认犯罪的案件对办案人员的要求，就是不能再主要依靠口供来侦破案件和定罪量刑，而是要重视尸体鉴定意见、证人证言等证据的精细化运用，通过间接证据建立完整的证明体系。

（一）注重审查客观性证据

客观性证据是指以人以外之物为证据内容载体的证据，这些证据内容的载体通常是客观之物，虽然也会受到自然环境等因素的影响，但是在有限的诉讼时限内，在没有人为因素介人的情况下，其外部特征、性状及内容等基本稳定，所包含的证据内容受人的主观意志的影响较小，因而客观性较强。①为适应以审判为中心的诉讼制度改革，对被告人不认罪案件的证据收集和审查应当优先围绕客观性证据展开，以证明力、稳定性较强的客观性证据为中心构建刑事证明体系。对于命案而言，尸检照片能够直接、客观反映尸体的情况与特征，属于客观性证据；尸体检验报告虽然是依靠鉴定人的认知判断而作出，但鉴定人是根据法医学知识对尸体进行鉴定形成的意见，其判断的来源是尸体的性状与特征，具有较强的证明力。因此，应当重视审查尸体检验照片等客观性证据，充分挖掘上述证据所蕴含的案件事实信息，确认被告人与犯罪行为之间的排他性关联。

在本案中，由于缺乏目击证人证言和其他直接证据，从而形成了“一对一”作案的局面：被告人王某某承认用力夺刀，但否认持刀扎刺被害人；据以定案的尸体检验报告系十余年前制作且内容粗略，没有对被害人伤情进行详细描述，使如实还原犯罪现场变得异常困难。因此，需要通过学习法医学知识、邀请侦查人员和鉴定人员共同研讨、向技术部门的专家进行咨询等方式，从伤口形态、深度等方面深人分析，以对被害人死因及损伤机制进行有力证明。

综合在案尸检照片和尸体检验报告，能够认定被害人身体所受两处锐器伤，其中右乳头上5厘米处划伤一处，长1.5厘米；剑突偏右向下至脐右侧缝合创口一处，长21.5厘米，其间于剑突下伴有挫伤一处，长2.5厘米。经尸表及尸体解剖检验，被害人腹部损伤已扩创并缝合，后腹膜可见血肿，腹主动脉破口一处，长1.5厘米。因被害人左心室内膜下可见出血斑，腹腔积血约500毫升，各脏器呈贫血貌，脾脏被膜皱缩，系急性失血征象，故确定为急性失血性休克死亡。根据上述伤情，案件办理中从以下三个方面进行证据审查：一是伤口深度。通过分析被害人伤口的长度、部位和皮肤破损状况，可以看出被害人腹主动脉所受1.5厘米划伤系横行伤口，基本处于一个平面，且对皮肤造成的破损深度为左侧较右侧深，参照被告人王某某亲笔所画的致伤工具—尖刀图形，能够认定该处划伤可以由近刀尖部形成，证明两人相向站立时刀尖朝向被害人一方。二是伤口位置。被害人所受致命伤位于腹主动脉，腹主动脉作为人体的大动脉，直接延续于发自左心室的主动脉、胸主动脉，沿脊柱左侧下行，主要负责腹腔脏器和腹壁的血液供应。通过对致命伤的具体位置进行细化，可以看出破裂的腹主动脉位于人体近脊柱前侧，即在腹腔很深的解剖位置，证明尖刀应系被他人用力刺人被害人腹部。三是伤口形状。根据法医学常识，双方相互夺刀时，如果一方在力量上具有明显的优势，则力量弱的一方更容易受伤或受伤较重，形成的刀伤相对比较稳定；如果双方力量相当，由于双方对刀的作用力大小和作用力方向不同，加之双方夺刀时的体位的变化，此过程中形成的刀伤多不稳定，且伤口方向多不一，创道方向也可以发生较大变化。王某某与许某案发时均系20多岁的成年男子，二人身高、体重相仿，在双方相向站立且同时发力夺刀的情况下，伤口、创道必然呈现明显的不规则形态。然而，从尸体检验照片可以看出，被害人所受致命伤的形状规则、创道稳定，并不符合双方夺刀过程中形成的刀伤特征。通过对尸体检验报告、照片等客观证据的分析，可以推断出王某某是在刀尖朝向被害人的情况下，以极大力量持刀向被害人胸腹部扎刺，由此也就否定了王某某所提其在抢刀过程中无意伤到被害人的辩解，故法院最终判决认定“王某某持刀刺击被害人的腹部等处”。

（二）注重证据审查的亲历性

司法亲历性，是指司法人员应当亲身经历案件审理的全过程，直接接触和审查各种证据，特别是直接听取诉讼双方的主张、理由、依据和质辩，直接听取其他诉讼参与人的言词陈述，并对案件作出裁判。①根据刑事诉讼法第一百七十一条的规定，人民检察院审查案件，对于需要补充侦查的，可以退回公安机关补充侦查，也可以自行侦查。在案件办理过程中，应当破除“卷宗中心主义”的传统观念，充分运用自行侦查和退回补充侦查这两种手段，收集与犯罪事实有关的一切证据，特别是对于足以影响定罪量刑的关键证言应当亲自核实，直接感知证人的神态、语调、动作等信息，以鉴别其证言的真伪，并从中获取卷宗笔录无法体现的重要信息。本案办理的难点之一在于随案移送的证据之间存在矛盾，导致认定被告人王某某伤害行为与被害人致命伤之间的因果关系存疑。一方面，尸检照片和尸体检验报告显示，被害人上身共有两处锐器伤，其中右乳头上一处划伤较浅，胸腹部的一处刺创较深，贯人腹主动脉致被害人急性失血性休克死亡。另一方面，案发后先后赶到现场的两名证人均证明，许某身上伤口仅有一处。如“许某窝跪在地上，上身穿长袖白色衬衫，衬衫胸口正中处有个被扎开的刀口”。“护士掀开许某的上衣，我看到许某的胸口位置有一处长约1厘米刀口，身体的其他地方没受伤。”由于被害人身负两处刀伤但证人看到的伤口只有一处，且关于“胸口位置”的表述模糊，不能排除王某某刺击仅造成轻微划伤的合理怀疑，难以得出被害人致命伤系王某某造成的唯一结论。

为了排除客观性证据和言词证据之间的矛盾，需要在核实案卷笔录的基础上，积极向本案的两名关键证人询问被害人受伤的具体部位，以及被害人送医救治的经过，从而对案件事实作出准确的认定。本案中，两名关键证人案发后即来到现场，且两人与被告人王某某、被害人许某均系朋友关系，属于较为中立的第三方，所作证言具有较强的证明力。在审查起诉期间，检察机关对两位证人进行了取证。其中，一名参与救治的证人在距案发十余年后仍能够清晰记忆案发细节，立刻以肯定的语气描述其看到的伤口位置：“在急诊室的时候，护士把许某的上衣掀开，我看到被害人的乳头下方位置有一处刀伤，长约1厘米。”由于被害人所受两处伤口分别位于胸部以上和胸部以下，上述证言与尸体检验报告显示的致命伤位置相符合，从而建立了扎刺行为与致命伤之间的因果关系。

此外，有两位证人均证实案发后立即将被害人送往附近的医院救治，被害人因教治无效于次日早展死亡。在淘问中，两人均回忆起救治的细节，如“护士让我们赶紧到医院二楼的血库去催血，赶紧把血送到手术室，后血库的护士说，手术医生通知不用取血了”，“大夫说手术时许某的腹腔内都是血，已经抢救不过来了”等。这些证人证言，有助于证明被告人的扎刺行为与被害人死亡结果之间的因果关系，排除被害人伤情存在的疑点。故法院最终采信了新调取的证人证言，认定王某某刺破被害人腹部主动脉致急性失血性休克死亡。

（三）注重对证据的综合分析

据以定案的间接证据之间应当相互印证，形成一个完整的证明体系或称证据锁链，这要求案件事实中的每一事实环节都需要相应的间接证据予以证明。在庭审中，公诉人的举证责任应包括示证、论证、质证三方面内容，仅仅示证、质证而不论证，举证往往达不到预期的效果。①对于被告人否认犯罪的案件，公诉人不能仅仅对证据进行简单列举，而且要向法庭说明证据确实、充分的理由，通过综合归纳间接证据、对认定事实进行演绎推理等手段进行分析论证，强化指控犯罪的效果。在本案中，被告人王某某当庭认可其与被害人发生口角并互殴，但继续辩称被害人首先持尖刀对其进行扎刺，系抢刀过程中受伤，自己没有伤害他人的主观故意；辩护人则提出公诉机关指控事实不清、证据不足，被害人具有重大过错，王某某应构成过失犯罪等辩护意见由于被告人拒不承认实施犯罪行为，公诉人需要在向法庭出示全案证据的基础上，对多个间接证据进行分析推理，使证据共同指向待证事实，形成一个完整的证明体系。主要方法包括：一是认真梳理案件起因。王某某与被害人许某在吃饭时即因事发生冲突，后在旅社门前互殴，由于案发地点同一、过程短暂，两人互殴与其后的持刀扎刺行为是连续、流畅的，应当整体评价而不是割裂评价。二是准确还原案发过程。综合全案证据，能够证明王某某在刀尖朝向被害人许某的情况下，以极大力量持刀向其腹部稳定发力，贯入被害人腹腔很深的位置。王某某到案后所做的“夺刀误伤”辩解，与被害人的伤口深度、位置和形态均不符，明显违背了生活常识和经验法则。三是注重分析案后表现。案发后，两名证人赶到现场，立即将被害人许某送至医院抢救，后被害人因救治无效死亡，并未介人第三方的加害行为。王某某在案发后即行潜逃，并通过更改姓名、户籍等方式逃避侦查近二十年，到案当天还意图歪曲、隐瞒事实。例如，抓捕录像显示，王某某在警车上声称“许某首先拿刀扎我，我用力将尖刀夺过来，被害人许某直接扑到刀上，后倒了下去”，该辩解与讯问笔录中的辩解并不相同，能够证明其对犯罪行为的社会危害性具有明确认知，意图逃避法律追究。四是综合其他在案证据判定。被告人持刀刺击被害人的具体过程虽然缺乏直接人证，但该犯罪事实有相关的证人证言可以佐证。例如，案发地旅馆经营者证明“两人互相揪打起来，其中一人倒地”；两位证人证明案发后被告人跟其说过当时“拿刀往许某身上捅了一刀”“在旅馆外用刀把许某捅了”。对在案证据进行综合分析论证，能够建立起证明被告人故意伤害他人致死的证据链条，排除了该案属于过失犯罪或正当防卫的合理怀疑，故法院最终认定被告人王某某故意伤害他人身体致人死亡，构成故意伤害罪。

综上，被告人否认犯罪的案件，虽然证据审查工作充满挑战，但如果通过强化对间接证据的分析、论证，使其相互印证并形成证据锁链，足以排除合理怀疑得出唯一结论的，应当依法对被告人定罪量刑。

撰稿：北京市人民检察院第二分院杜邈

审编:最高人民法院刑二庭刘为波） 

［第1214号］翟高生、杨永涛等盗窃、抢劫案—共同预谋并实施盗窃后离开，对同伙的二次盗窃行为是否担责

一、基本案情

被告人翟高生，男，1991年4月23日出生，无业。2011年9月2日因涉嫌犯盗窃罪被逮捕。

被告人杨永海，男，1984年1月27日出生，无业。2011年9月2日因涉嫌犯盗窃罪被逮捕。

被告人程龙喜，男，1988年7月2日出生，无业。2006年4月17日因犯抢劫罪被判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元；2007年12月3日刑满释放。2011年9月2日因涉嫌犯盗窃罪被逮捕。

被告人王杰，男，1987年1月7日出生，无业。2006年8月10日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑三年，缓刑三年。2011年9月2日因涉嫌犯盗窃罪被逮捕。

江苏省无锡市人民检察院以被告人翟高生犯盗窃罪、抢劫罪，被告人杨永涛、程龙喜、王杰犯盗窃罪，向无锡市中级人民法院提起公诉。

无锡市中级人民法院经审理查明：被告人翟高生、杨永涛、程龙喜、王杰经合谋和踩点于2011年7月26日凌晨1时许，采用翻墙、撬窗等手法，先后两次进入无锡凯尔科技有限公司仓库内窃得各种型号的手机摄像头共计73750个，赃物价值共计人民币250余万元。其中，四被告人窃得摄像头56盒（2万余只），在驾车返回途中，杨永涛因故中途下车离开，另三人待其下车后商议返回仓库盗窃剩余摄像头，又窃得5万余只后返回苏州。事后，由杨永涛负责联系销赃，获赃款18万余元由四被告人共同拆分。

被告人程龙喜于2008年3月11日，伙同他人在上海市奉贤区奉城镇某皮球厂内窃得成品皮球13箱，赃物价值人民币5720元。

被告人翟高生伙同程继峰、韩龙飞，经合谋于2005年11月20日15时许，由翟高生、程继峰驾乘摩托车在河南省武陟县北郭乡蔡庄村附近抢劫中国石油武陟第四加油站职工原某某、刘某所携带的营业款人民币2万余元。无锡市中级人民法院认为，被告人翟高生、杨永涛、程龙喜、王杰以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额特别巨大，四人的行为均已构成盗窃罪，系共同犯罪：被告人翟高生还伙同他人抢劫公私财物，数额巨大，其行为已构成抢劫罪。被告人翟高生、杨永涛、程龙喜、王杰系流窜作案，属有其他严重情节，酌情予以从重处罚：被告人翟高生实施抢劫犯罪时已年满14周岁未满18周岁，应当减轻处罚；被告人翟高生、杨永涛、程龙喜、王杰归案后能如实供述自己的罪行，并当庭自愿认罪，均可予以从轻处罚；涉案部分赃物已追回，且侦查机关还分别从被告人翟高生、程龙喜处追缴销赃款人民币2780元及40175元，另被告人杨永涛、王杰亲属分别代为退出销赃款人民币38100元及30000元，弥补了被害单位的部分损失，对四被告人均可的情从轻处罚。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立。依照《中华人民共和国刑法）第二百六十三条、第二百六十四条、第十七条第二款及第三款、第五十六条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条及《最高人民法院关于对故意伤害、盗窃等严重破坏社会秩序的犯罪分子能否附加剥夺政治权利问题的批复》之规定，判决如下：

1.被告人翟高生犯盗窃罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处罚金人民币十万元；犯抢劫罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币一万元：决定执行有期徒刑二十年，剥夺政治权利五年，并处罚金人民币十一万元。

2.被告人杨永涛犯盗窃罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处罚金人民币十万元。

3.被告人程龙喜犯盗窃罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处罚金人民币十万元。

4.被告人王杰犯盗窃罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利四年，并处罚金人民币八万元。

宣判后，四被告人均未提出上诉，检察机关亦未抗诉，判决已发生法律效力。

二、主要问题

共同盗窃犯罪中，部分行为人盗窃完毕后离开，是否对其余行为人继续实施的盗窃行为负责？

三、裁判理由

本案审理过程中，对于被告人杨永涛参与预谋并与他人共同实施盗窃后离开，没有参加同伙实施的第二次盗窃行为，是否需要对两次盗窃行为负全部刑事责任的问题形成以下三种不同的意见：

第一种意见认为，被告人杨永涛仅需对第一次盗窃行为承担刑事责任。翟高生等三被告人返回厂内继续盗窃的行为超出其意志之外，其下车离开后，不可能预见到后续可能发生的盗窃行为。因此，根据主客观相一致的定罪量刑原则，杨永涛仅承担第一次盗窃罪的刑事责任。

第二种意见认为，被告人杨永涛对两次盗窃行为均应承担刑事责任。杨永涛虽因中途离开没有实施第二次盗窃，但其作为整个盗窃活动的组织策划者，主观上对窃取财物的数量存在概括的故意，虽未实施第二次盗窃行为，但其主观上并不排斥翟高生等人再次实施盗窃。次日，其看到盗窃所得的摄像头远远超过第一次的数量时，没有提出质疑，而是事后积极参与销赃、分赃。因此，其应对两次盗窃行为均承担刑事责任。

第三种意见认为，被告人杨永涛对两次行为分别承担盗窃罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪的刑事责任，应进行数罪并罚。理由是杨永涛并未参加第二次盗窃行为，且无法证实其主观上对翟高生等人在其离开后再次实施盗窃的行为事先明知，故仅推断其主观上明知第二次所得的摄像头系翟高生等人再次窃取的，并帮助销赃，宜按照赃物犯罪来处理。

我们同意第二种意见，理由如下：

本案涉及共同犯罪理论中比较复杂的共谋共同正犯问题。这个理论主要来源于日本学者。但是，我国学界也有不少学者对此进行探讨①，因此，有必要简要介绍这一理论。共谋共同正犯与实行共同正犯相对应。所谓实行共同正犯，指二人以上均直接实施了实行行为的共同正犯。如本案中，被告人杨永涛与同案被告人共谋盗窃后并直接参与了第一次的盗窃行为。该第一次盗窃行为中，杨永涛与同案被告人程龙喜、王杰均属于实行共同正犯。而从客观外部行为特征上考察，在共同犯罪中，可能出现一部分人已着手实行，另一部分人并未参与实行的现象。这就是共谋共同正犯所研究的问题。所谓“共谋共同正犯”所指的现象是，二人以上共谋实行某种犯罪行为，但只有一部分人基于共同的意思实行了犯罪，没有直接实行犯罪的共谋人与实行了犯罪的人，一起构成所共谋之犯罪的共同正犯。本案中，被告人杨永涛参与共谋盗窃后仅参与了第一次盗窃行为，但未直接参与第二次盗窃行为，而第二次盗窃行为却是其提议下形成的盗窃共同故意内容之下的犯罪行为。因此，杨永涛对第二次盗窃行为属于共谋共同正犯。

当然，究竟应否承认共谋共同正犯的概念，在学界还存在诸多争议。本文提及这个概念，仅仅是为了研究案例所用。真正要解决本案例涉及的问题，还必须根据刑法通行理论及刑法条文的规定。刑法第二十五条第一款规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。根据该条规定，我们认为，杨永涛应当对同案被告人的第二次盗窃行为负刑事责任。

（一）被告人杨永涛主观上对实施盗窃犯罪具有概括故意，且同案被人的盗窃行为在其策划的共同故意范围内

刑法理论中的概括故意，是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，但对侵害范围和侵害性质的认识尚不明确，而希望或者放任结果发生的心理态度。概括故意从认识内容上可以分为对行为手段、性质认识不明确的概括故意，对行为对象认识不明确的概括故意和对危害结果认识不 ①张明：《刑法学）（第4版），法律出版社2011年版，第363-364页

②高铭、马克昌主编：（刑法学）（第4版），北京大学出版社、高等教育出版社2010年版，第177页·

明确的概括故意。本案中被告人杨永涛对于第二次盗窃行为的主观故意就属于最后一种，即“对危害结果范围认识不明确的概括故意，行为人故意实施危害行为，明知自己的行为会导致某种危害结果的发生，但对于自己的行为会造成多大的危害结果，波及多少犯罪对象，认识处于不确定状态”。此种主观状态也可以理解为具有犯罪的间接故意，即虽未直接希望并追求危害结果的发生，但是对发生危害后果存在放任的心态。

本案中，杨永涛伙同翟高生等人秘密窃取公司财物，其首先提起犯意，并在盗窃活动中负责组织、策划、窃取、销赃、分赃等工作，系犯罪团伙的重要成员。本案两次盗窃活动是基于概括的故意，行为的时间、地点也具有连续性，构成刑法上的连续犯，虽然杨永涛没有直接参加第二次盗窃，但由于其在被盗公司工作过，对公司产品价值、存放地点、安全保卫等环境较为熟悉，并在实施合谋时将上述情况告诉翟高生等人，故其在第一次盗窃中所起作用十分重要，客观上也为第二次实施盗窃提供了极大的便利，没有其在先的组织策划行为，后一次盗窃行为完成的可能性较小，两次行为具有紧密的联系。因此，杨永涛作为犯意的提出者，能明确认识到其行为会造成他人财物损失的后果，但是对造成多大的损失并不明确，因为具体盗窃的数量、财物总价值是难以在事先确定的，即杨永涛具有对危害结果的范围认识不明确的概括故意。换言之.杨永涛对第二次盗窃行为在主观上是一种放任的心态，属于间接故意。

（二）被告人杨永涛参与销赃行为系对全部盗窃活动的事后追认首先，销赃行为是盗窃活动的重要后续行为，虽然属于事后不可罚行为，但销赃数额的多少在一定程度上可以影响量刑的幅度。其次，行为人积极参与销赃表明其主观上具有强烈的非法占有该部分财物的意图，并积极追求该非法利益。最后，积极参与销赃系对全部盗窃活动的一种事后追认，即该行为后果的发生不但不违背其主观意愿，反而得到其默认。本案中，被告人杨永涛在案发次日得知在其离开后，翟高生等人再次返回案发现场实施盗窃的情况后并未提出异议，并且积极联系买主，着手实施销赃，充分表明了其对翟高生等人第二次实施的盗窃行为是认同的，至少主观上并不排 .

综上，本案中的二次盗窃，均在被告人杨永涛提议形成的共同故意的范围内。并且，共同故意的内容也是盗窃公司摄像头。在共同故意的形成过程中，杨永涛起重要的、关键的作用，甚至支配作用，是犯意的提出者，是整个盗窃活动的组织策划者。除非其在第一次盗窃后，明确提出不再盗窃，仅以第一次盗窃已经得手的财物为限。但是，对第二次盗窃行为，杨永涛不仅没有排斥之意，反而在第二次盗窃得手后负责联系销赃，使盗窃的利益目的得以实现。因此，杨永涛对于翟高生等人的第二次盗窃行为虽没有明确、具体的认识，但该盗窃行为完全包含在其实施盗窃的概括故意之中，而非实行过限行为。

第三种意见认为被告人杨永涛对第二次盗窃行为仅构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。我们认为，该观点难以成立，缺乏对整个盗窃、销赃过程的全局考量。销赃者是构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪还是构成上游盗窃犯罪的共同犯罪，两者区分的关键在于，实施销赃的行为人与上游犯罪分子是否存在事前通谋。掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪中的掩饰、隐瞒行为是在上游犯罪既遂后实施的帮助行为，而非共同犯罪中的行为。对于事前与上游犯罪分子通谋.事后销赃的，主观上明知上游犯罪行为人的犯罪内容、危害后果而与其通谋，形成共同的犯罪故意，客观上对上游犯罪分子实施犯罪予以配合，其掩饰、隐行为就成了上游犯罪的共同犯罪行为的组成内容，应当以上游犯罪的共同犯罪论处。2015年6月1日起施行的《最高人民法院关于审理掩饰、隐犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条已明确规定：“事前与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等犯罪分子通谋掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的，以盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等犯罪的共犯论处。”本案中，杨永涛等四人在实施盗窃前进行了共谋和踩点，杨永涛由于曾经在被盗公司工作过，其在策划、组织盗窃的过程中起到了较大的作用，其销赃行为应作为共同盗窃犯罪的一部分行为，应该以盗窃罪的共犯论处，而不能单独认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

（三）对被告人杨永涛在量刑时可以适当从轻处罚

公诉机关的量刑建议是判处被告人杨永涛无期徒刑，理由是其系犯罪团伙中的主犯，流窜作案，社会危害性很大，且盗窃数额特别巨大，依法应当判处无期徒刑。法院最终以盗窃罪判处其有期徒刑十五年，比公诉机关的量刑建议低，已综合考虑其犯罪数额、认罪态度、退赃退赔等情节，是较为适当的。

首先，杨永涛系犯罪团伙的主犯，积极参与盗窃活动的组织、策划、实施、销赃、分赃等过程，应当对全部犯罪行为承担刑事责任，依法应当判处十年以上有期徒刑、无期徒刑，但是考虑到其有坦白，部分退赃、退赔等情节，可以从轻处罚，判处有期徒刑有利于保持法院量刑的均衡性和连贯性，为今后遇到数额更大的盗窃犯罪的量刑留有余地。

其次，被告人杨永涛并未亲自参与第二次盗窃犯罪的实施，根据罪责刑相一致原则和宽严相济的刑事政策，作为非实行犯与另三名实行犯在量刑时可作适当区分，尤其是第一被告人翟高生，其犯有数罪，并且在两次盗窃行为中均全程积极谋划并参与，其刑期为无期徒刑。判处第二被告杨永涛有期徒刑十五年能更好地实现量刑均衡，也有助于其息诉服判。

（撰稿：江苏省无锡市中级人民法院范凯诸佳英

审编:最高人民法院刑四庭陆建红）

［第1215号］张国群等盗窃案—盗窃案中书法作品价格鉴定意见的审查

一、基本案情

被告人张国群，男，1981年10月10日出生，汉族，初中文化。2015年11月13日被刑事拘留。

被告人易凯，男，1986年10月30日出生，汉族，初中文化。2015年11月12日被刑事拘留。

被告人乐胜，男，1979年6月10日出生，汉族，小学文化。2015年11月12日被刑事拘留。

浙江省湖州市吴兴区人民检察院以被告人张国群、易凯、乐胜犯盗窃罪，向吴兴区人民法院提起公诉。

吴兴区人民法院经审理查明：

2015年8月至9月间，被告人张国群、易凯、乐胜结伙丁文正（另案处理）预谋至湖州市某画廊盗窃字画。2015年10月9日22时，易凯、乐胜驾驶由张国群提供的车辆到达湖州市，10月10日2时许，易凯、乐胜至该画廊，并攀爬至画廊二楼平台，采用“窗口钓鱼”的手段，窃得被害人姚某某所有的书法作品3幅，经鉴定，所窃财物价值人民币223000元。作案后，3幅书法作品藏匿于张国群位于宁波市梅林大厦的公司内。案发后，被盗3幅书法作品全部由公安机关追缴并发还被害人。

吴兴区人民法院认为，被告人张国群、易凯、乐胜的行为已构成盗窃罪，其中被告人易凯系累犯，依法应当从重处罚；被告人易凯、乐胜有坦白情节，依法可以从轻处罚；被告人张国群能当庭认罪，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、

第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：

1.被告人张国群犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币七万 元；2.被告人易凯犯盗窃罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币七万元；

3.被告人乐胜犯盗窃罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币七万元。

一审宣判后，被告人张国群及其辩护人提出，公安机关在委托评估时对涉案书法作品的真假没有认定，博物馆专家不具备鉴定涉案书法作品真伪的资质，湖州市价格认证中心没有鉴定书法作品真假的能力和资质，其作出的价格鉴定意见不能作为定罪量刑的依据。在没有确定涉案书法作品真伪的情况下认定盗窃价值是错误的，请求重新鉴定真伪及价格。张国群有立功表现，系从犯，归案后如实交代，有坦白情节，且被窃物品均被追回，社会危害不大，请求从轻处罚。

湖州市人民检察院认为，本案事实清楚，证据确实、充分，一审定罪正确；上诉人张国群的行为不构成立功表现，但可以酌情从轻处罚；上诉人张国群不是从犯；本案被窃书法作品价值人民币12200元，属数额较大，一审判决量刑畸重，建议二审法院依法改判。

湖州市中级人民法院经审理查明上诉人张国群及原审被告人易凯、乐胜盗窃的事实与一审相同。另查明，上诉人及原审被告人盗窃的3幅书法作品，其中两幅经鉴定，价值人民币12200元

湖州市中级人民法院认为，上诉人张国群及原审被告人易凯、乐胜以非法占有为目的，结伙秘密窃取他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪，原判定罪正确。二审期间，检察人员提交了被害人姚某某的陈述、证人沈某的证言，以及被害人从拍卖公司拍得本案被窃两幅书法作品的成交确认书、买受人结算清单等书证，并依法委托浙江省文物认定审核办公室、湖州市价格认证中心对本案被窃书法作品进行审核、鉴定，认定本案被窃杨继盛书法作品价值12000元，蔡元培书法作品价值人民币200元，上述被害人陈述、证人证言、书证与浙江省文物认定审核办公室涉案文物认定评估报告、湖州市价格认证中心价格认定结论书相互印证，足以认定。原判对本案被窃书法作品认定的价值不当，予以纠正。上诉人张国群并未协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人，其行为依法不构成立功。上诉人张国群为盗窃而纠集人员，并事先预谋、实地踩点、提供作案工具等，依法构成盗窃罪，且在盗窃犯罪中地位、作用明显，不是从犯。原审被告人易凯系累犯，依法应当从重处罚；原审被告人易凯、乐胜有坦白情节，并自愿认罪，依法可以从轻处罚；上诉人张国群能如实交代犯罪事实，可以酌情从轻处罚。根据上诉人、原审被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，以及案发后的表现，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第三项，《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：1.维持原判对上诉人张国群、原审被告人易凯、乐胜的定罪部分，撤销 量刑部分。

2.上诉人张国群犯盗窃罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币五千元。

3.原审被告人易凯犯盗窃罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币五千元。

4.原审被告人乐胜犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千 元。

二、主要问题

如何审查盗窃案件中被窃书法作品的价格鉴定意见？

三、裁判理由

本案涉案的3幅书法作品经同一价格认证机构鉴定出两种不同的价格，且相差较大。一审期间公安机关将书法作品送交湖州市价格认证中心进行价格鉴定，湖州市价格认证中心另聘请湖州市博物馆两位资深馆员对3幅书法作品进行实物勘查，确定一幅为明代杨继盛草书立轴，价值16.5万元；一幅为近代民国蔡元培行书立轴价值5万元；一幅为现代曾密行书，价值0.8万元，3幅被盗书法作品共计价值22.3万元。二审期间，二审法院将被盗书法作品委托浙江省文物鉴定审核办公室检验，认定其中两幅为赝品，然后委托湖州市价格认证中心进行鉴定，最终确定杨继盛书法作品价值12000元，蔡元培书法作品价值200元，另有一幅曾密书法作品，因书法作品鉴定专家对真伪提出了不同的意见，故价格认证中心对该书法作品未提出具体的评估价格，被盗书法作品共计价值1.22万元。对于两份相差悬殊的价格鉴定意见，法院应如何审查和采信？

我们认为，二审法院在进一步查清案件事实的基础上采信第二份价格认定意见是妥当的。具体理由如下：

（一）第一份价格鉴定意见存在无法排除的合理怀疑

（最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释）（以下简称《刑诉法解释》）第八十七条规定：对案件中的专门性问题需要鉴定，但没有法定司法鉴定机构，或者法律、司法解释规定可以进行检验的，可以指派、聘请有专门知识的人进行检验，检验报告可以作为定罪量刑的参考。对检验报告的审查和认定，参照适用鉴定意见的有关规定。

参照（刑诉法解释）第八十四条的规定，人民法院对价格鉴定意见需要着重审查以下内容：鉴定机构和鉴定人是否具有法定资质；鉴定人是否存在应当回避的情形；检材的来源、取得、保管、送检是否符合法律、有关规定，与相关提取笔录、扣押物品清单等记载的内容是否相符，检材是否充足、可靠；鉴定的过程和方法是否符合相关专业的规范要求；鉴定意见与勘验、检查笔录及相关照片等其他证据是否矛盾，等等。1997年国家计划委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布的《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》（以下简称（估价管理办法》）第六条也规定：“价格事务所出具的扣押、追缴、没收物品估价鉴定结论，经人民法院、人民检察院、公安机关确认，可以作为办理案件的依据。”据此，人民法院在审理案件期间应当对价格鉴定意见进行内容和形式的全面审查。

本案被害人姚某某在失窃后即向公安机关报案，称被窃3幅书法作品，其中一幅是蔡元培所作的书法作品，2013年6月17日在北京都市联盟国际拍卖公司以8万元左右的价格购人；一幅是明代杨继盛所作的书法作品，2004年在天津西洋美术馆以16.5万元的价格购人，报案时一并将这两幅书法作品的网上拍卖记录提供给公安机关；还有一幅是曾密所作的书法作品，是2010年曾密送给其的，其称现价值1.5万元。一审审理期间，由于被告人和辩护人均对价格鉴定意见提出异议，一审法院就被窃书法作品再次询问了被害人。被害人姚某某陈述：杨继盛的书法作品是其于2013年1月20日以1.38万元的价格从北京保利国际拍卖有限公司拍得：蔡元培的书法作品是其于2010年以1.68万元的价格从北京保利国际拍卖有限公司拍得。之前向公安机关报案所说的情况，是为了尽快破案，其从网上搜到相关拍卖记录后直接提供给公安机关，实际情况以后次所说为准。

一审法院最终仍采信价格认证中心出具的价格鉴定意见，认为被告人盗窃书法作品价值人民币22.3万元，并据此作出一审判决。但该价格鉴定意见有以下疑问：（1）失主陈述购买杨继盛书法作品价格为16.5万元，价格鉴定意见书也认定价值为16.5万元，而失主后又改口称购买价为1.38万元：失主陈述购买蔡元培书法作品价格为8万元，价格鉴定意见书认定价值为5万元，后失主又改口称购买价为1.68万元。失主到底以何种价格购得该书法作品不清。（2）失主陈述杨继盛、蔡元培书法作品为拍卖所得，但没有相应的书面证据予以印证：失主原陈述曾密书法作品系曾密所送，后又改口称是朋友赠送。该书法作品的来源不清。（3）被窃的3幅书法作品，均悬挂于画廊二楼窗边，一般来说，贵重书法作品悬挂于墙上不利于书法作品的保存，失主的保存方式不符合书法作品的身价。

（二）送交价格鉴定前应查清被窃物品的基本事实及确定真伪根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第一款的规定，被盗财物有有效价格证明的，根据有效价格证明认定：无有效价格证明，或者根据价格证明认定盗窃数额明显不合理的，应当按照有关规定委托估价机构估价。因此，书法作品的来源和购买价格直接关系到该作品的价值。

本案失主对书法作品的购买价格和来源的陈述前后矛盾，且没有相关书面材料证实买人价格，因此有必要对书法作品购买的价格和来源进行调查，从而为正确确定价值提供依据。在二审期间，公安机关对失主又进行了询问，并到北京的拍卖机构调取相应的拍卖凭证，通过一系列的调查和核实查明：杨继盛草书系失主儿子姚天某于2014年11月8日在北京印千山国际拍卖有限公司以总成交价19040元买受，2016年4月15日，姚天某委托中国嘉德国际拍卖有限公司拍卖该作品，保留价为3000元，因无人举牌，遂以失主姚某某的另一个儿子沈某名义在拍卖会上以3450元的价格拍得；蔡元培行书五言联则是失主姚某某于2010年3月24日在北京保利国际拍卖有限公司以总成交价16800元买受。

从实践来看，一些案件中的涉案财物真伪显而易见，无须进行真伪、质量、技术检测，但金银珠宝、文物、书法作品、艺术品、奢侈品、钟表、香烟等物品则不同，存在赝品、假货可能性较大。因此，《估价管理办法》第二十条规定，价格事务所对委托估价的文物、邮票、字画、贵重金银、珠宝及其制品等特殊物品，应当送有关专业部门作出技术、质量鉴定后，根据其提供的有关依据，作出估价结论。国家发展和改革委员会价格认证中心印发的《被盗财物价格认定规则（试行）》第八条第三项亦规定，被盗财物为字画、珠宝玉石、文物等需要进行质量、真伪等检测的，应结合办案机关提供的检测报告或认定意见，对作者、创作年代、作品质量、历史价值、尺寸或重量、品相、材质、颜色、净度和配件等进行勘验。从以上规定可以看出，确定被窃书法作品的价值，应当先进行真伪、质量、技术检测，再由价格鉴定机关作出鉴定意见。本案中，二审法院将被盗书法作品委托浙江省文物鉴定审核办公室鉴定，确认其中一幅为清仿明杨继盛草书七绝诗轴（一般文物），一幅为现代仿民国蔡元培行书节（峤雅）五律诗轴（非文物）。也就是说，被窃的3幅书法作品中，有两幅明确为赝品，另有一幅曾密书法作品，因侦查机关无法提供真假的相关证明，而3名书法作品鉴定专家也对真伪提出了不同的意见，故无法认定真伪。

（三）不能简单以市场法对被窃书法作品进行估价

（被盗财物价格认定规则（试行）》第十一条规定，被盗财物价格认定常用方法有市场法、成本法、专家咨询法等。根据价格认定目的，被盗财物类别、状态、价格类型、可以采集的数据和信息资料情况、工作时限等因素，选择一种或几种价格认定方法。采用多种认定方法时，应综合考虑不同方法的测算思路和参数来源，分析每种方法对应结果的市场合理性，最终确定价格认定结论。该文件第十四条规定，被盗财物属性特殊、专业性强，难以采用市场法和成本法时，可采用专家咨询法。在运用市场法和成本法过程中咨询有关专家的，不属于专家咨询法。

本案第一次委托鉴定时，价格认证中心采用市场法，根据委托单位提供的有关资料，确定鉴定物品的品名、规格型号、数量。通过市场调查和咨询，结合鉴定基准日湖州地区市场价格水平，确定鉴定物品的价格。而在第二次委托认定时，因考虑到书法作品价值的特殊性，特别是在本案存在赝品的情况下，为准确确定价值，价格认证中心还委托3名书法作品鉴定专家分别验画，分别提出书法作品的价格，作为鉴定的参考，最终确定杨继盛书法作品价值12000元，蔡元培书法作品价值200元。另有一幅曾密书法作品，因无法辨别真伪，价格认证中心对该书法作品未提出具体的评估价格。在价格认证中心没有具体评估价格的情况下，本着有利于被告人的原则，该幅曾密书法作品未计人被告人的盗窃数额之内。

（四）再次委托湖州市价格认证中心进行鉴定符合相关规定

《估价管理办法》第五条规定，国务院及地方人民政府价格部门是扣押、追缴、没收物品估价工作的主管部门，其设立的价格事务所是各级人民法院、人民检察院、公安机关指定的扣押、追缴、没收物品估价机构，其他任何机构或者个人不得对扣押、追缴、没收物品估价。第十五条规定，委托机关对价格事务所出具的鉴定结论书有异议的，可以向原估价机构要求补充鉴定或者重新鉴定，也可以直接委托上级价格部门设立的价格事务所复核或者重新估价。

从上述规定来看，湖州市价格认证中心具有涉案物品价格鉴定资质，公安机关委托湖州市价格认证中心对涉案书法作品进行价格鉴定是没有问题的。二审期间辩方申请重新鉴定，二审法院根据本案的证据，在对原鉴定意见存疑的情况下，委托湖州市价格认证中心进行再次鉴定，也符合相关规 定综上，在窃取书法作品的案件中，司法机关应当依法对价格鉴定意见进行审查，在查明书法作品来源、购买价格等基础事实的前提下，委托专业部门作出作品真伪的认定后，再由价格认证中心出具价格鉴定意见。本案中，二审法院采信第二份价格鉴定意见，并据此对各被告人分别改判有期徒刑一年至一年四个月是适当的。

（撰稿：浙江省湖州市中级人民法院陈克娥沈怡侃

审编:最高人民法院刑四庭陆建红）

［第1216号］刘哲骏等诈骗案——积极救助同监室自杀人员的能否认定为立功

一、基本案情

被告人刘哲骏，男，1990年12月5日出生。2011年6月15日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑七年，并处罚金一万元，现在看守所服刑

被告人舒忠平，男，1990年7月4日出生。2011年3月9日被刑事拘留，同月13日被取保候审。

被告人吴雪骏，男，1990年2月2日出生。2011年8月23日因犯容留他人吸毒罪被判处拘役五个月，并处罚金二千元。同年3月10日被刑事拘留，同月13日被取保候审。

衢州市柯城区人民检察院以被告人刘哲骏、舒忠平、吴雪骏犯诈骗罪，向柯城区人民法院提起公诉。

被告人刘哲骏、舒忠平、吴雪骏均对公诉机关指控罪名及犯罪事实供认，未作辩解。

柯城区人民法院经审理查明：2011年1月27日，被告人舒忠平与吴雪骏、刘哲骏在衢州市伯慈大酒店413房间内吸毒时，提议骗取被害人杨发松的星空棋牌游戏银子。后三人商定由吴雪骏、刘哲骏前去与杨发松见面，以购买游戏银子为名，诱骗杨发松进行网上交付，舒忠平留在位于衢州市柯城区蛟池街91号店内进行账户操作，骗取的财物由三人平分。当日17时许，吴雪骏、刘哲骏来到事先与杨发松约好的红宝石网吧，由吴雪骏望风，刘哲骏进入网吧内，谎称自己是要收购游戏银子的人，让杨发松登陆星空棋牌游戏账号，以“梭哈”的形式将游戏银子划人舒忠平的网上账户。随后，杨发松在星空棋牌梭哈游戏一对一专间“蒙特卡罗”房间内分4次将13800万游戏银子划人舒忠平“蚊池街售银”的星空棋牌游戏账号内。吴雪骏见刘哲骏得手后即逃离现场。刘哲骏向杨发松谎称前往住处取钱，也趁机逃跑。事后，刘哲骏分得1400元，吴雪骏分得500元。经鉴定，被骗的游戏银子价值 5943元。

被告人吴雪骏案发后主动向公安机关投案。被告人刘哲骏在看守所羁押期间有立功表现

柯城区人民法院认为，被告人刘哲骏、舒忠平、吴雪骏以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额较大，三被告人的行为均已构成诈骗罪。被告人吴雪骏案发后主动向公安机关投案，并如实供述自己的罪行，属自首，可从轻处罚。被告人刘哲骏、舒忠平归案后如实供述自己的罪行，可从轻处罚。被告人刘哲骏在看守所羁押期间有立功表现，可从轻处罚；在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应对新发现的罪作出判决，与前罪并罚。被告人舒忠平、吴雪骏有案发后积极退赔被害人损失情节，且三被告人在庭审中均自愿认罪，可酌情从轻处罚。根据舒忠平、吴雪骏的犯罪情节、认罪态度和悔罪表现，可对二人适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第六十七条第一款、第三款，第六十八条，第七十条，第五十二条，第六十九条，第七十二条之规定，以诈骗罪分别判处被告人刘哲骏有期徒刑六个月，并处罚金六千元，与原判有期徒刑七年，并处罚金一万元并罚，决定执行有期徒刑七年四个月，并处罚金一万六千元；判处被告人舒忠平拘役五个月，缓刑一年，并处罚金六千元；判处被告人吴雪骏判处拘役四个月，缓刑十个月，并处罚金六千元

一审宜判后，刘哲骏提出上诉，称其有新的立功表现，请求从轻处罚。衢州市中级人民法院经审查查明的事实及证据与一审一致，另查明：2012年12月10日，上诉人刘哲骏发现与其羁押在同一监室的在押人员黎炳雄切割右手腕自杀后，立即通过警报器报告值班室，同时协同他人按住黎的右手腕，并用毛巾扎住黎的右手小臂进行施救。后黎炳雄被送往医院治疗，经诊断其右手腕可及一长4-5cm，深约1cm的创口，桡动脉断裂，系中至重度失血，呈失血性休克状态，送诊及时。

衢州市中级人民法院认为，上诉人刘哲骏、原审被告人舒忠平、吴雪骏的行为均已构成诈骗罪，且属共同犯罪。吴雪骏案发后自动投案，如实供述自己的罪行，属自首。刘哲骏、舒忠平归案后如实供述自己的罪行。刘哲骏有立功表现。舒忠平、吴雪骏在案发后退赔被害人损失。综合考量以上情节，可对三人均予从轻处罚。刘哲骏在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应对新发现的罪作出判决，与前罪并罚。原判根据刘哲骏的犯罪情节和悔罪表现，对其所处刑罚适当，但鉴于二审查明刘哲骏有积极救助他人行为，属有利于国家和社会的突出表现，应认定为立功，可在原判基础上对其再予从轻处罚。与此相符的上诉、检察意见，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第六十七条第一款、第三款，第六十八条，第七十条，第五十二条及1997年修订的《中华人民共和国刑法》第六十九条、第七十二条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条和（中华人民共和国刑事诉讼法）第二百二十五条第二项之规定，判决如下：1.撤销浙江省衢州市柯城区人民法院（2012）衢柯刑初字第558号刑事判决中对被告人刘哲骏的量刑部分，维持判决其余部分；

2.上诉人（原审被告人）刘哲骏犯诈骗罪，判处罚金人民币六千元，与原判有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币一万六千元。

二、主要问题

案件审理期间，被告人积极救助同监室自杀人员的行为，是否构成刑法第六十八条规定的立功？

三、裁判理由

本案在一审宣判之前，被告人刘哲骏积极有效救助同监室意欲自杀的人员，该行为是否构成刑法第六十八条规定的立功，存在以下两种不同观点：第一种观点认为，刑法第六十八条规定，犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等的，构成立功。1998年（最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条，将刑法第六十八条的内涵扩展到了“具有其他有利于国家和社会的突出表现”。但此处的“具有其他有利于国家和社会的突出表现”应限于犯罪后有利于预防、查获、制裁犯罪的举止，如阻止他人犯罪活动、逃跑等。刘哲骏救助意欲自杀的人员的行为，不属于“具有其他有利于国家和社会的突出表现”，不构成立功。第二种观点认为，立功分为检举揭发型、提供线索型、协助抓捕型、阻止犯罪型和其他贡献型。其他贡献型立功，是指与刑事案件无关的，在日常生产生活中做出的有益于国家和社会的突出表现行为。刘哲骏救助意欲自杀人员的行为，属于“具有其他有利于国家和社会的突出表现”，应构成立功。我们赞同第二种观点，被告人在案件审理期间积极救助他人的行为，可以认定为刑法第六十八条规定的立功。理由如下：

（一）符合立功制度的本质特征

刑法设置立功制度的实质目的有二：一是从法律意义上，行为人在犯罪后揭发他人犯罪等行为，表明其人身危险性的减小，从矫正刑角度出发，应对其于以积极评价，以利于行为人的改造。二是从政策意义上，揭发他人犯罪等行为，有助于司法机关发现犯罪，以实现刑法上的犯罪认定等有益于社会的目的。所以，立功认定中涉及的犯罪分子所实施的行为，本质上是体现出犯罪分子人身危险性的减小.且在制度上有益于社会的行为。在相关司法解释已经对立功行为的内涵子以扩大的情况下，没有理由认为立功仅应局限于检举、揭发等与打击犯罪有关的行为。犯罪分子在日常生产生活中做出的有益于国家和社会的突出表现，虽然与刑事案件无关，但能够体现出其人身危险性的减小，符合立功的本质特征，在一定的条件下应当认定为立功。当然，也不宜将第六十八条规定的立功扩大为任何客观上表现为有利于社会的行为，如将捡到的财物归还失主、向震区捐款等，这些行为可以在量刑时的情综合考虑，但一般情况下，不应通过认定立功的方式进行评价。因为这些行为虽然符合社会道德规范，但本质上或者属于法律规定当为的行为，或者属于犯罪分子基于自身特定的经济优势等才可以做出的行为，并不能直接体现出犯罪人人身危险性的减小，因此不宜认定为立功，否则可能导致刑法适用的不平等，并可能造成具有经济优势的犯罪分子享有立功特权的不公正现象。

（二）符合文义解释的原则

从文义解释的角度来看，刑法第六十八条和第七十八条均规定了立功，理论界通常将前者称为量刑立功，将后者称为减刑立功。刑法第七十八条规定，对于判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在执行期间，有立功表现的，可以减刑：有重大立功表现的，应当减刑；其中下列六种情形属于重大立功表现：（1）阻止他人重大犯罪活动的；（2）检举监狱内外重大活动，经查证属实的；（3）有发明创造或者重大技术革新的；（4）在日常生产生活中舍己救人的；（5）在抗御自然灾害或者排除重大事故中，有突出表现的；（6）对国家和社会有其他重大贡献的。我们认为，第六十八条规定的立功概念应当是与第七十八条的规定相统一的，也即第七十八条第一款所列舍己救人等行为系“重大立功”，那么除程度上的差异外，与第一款的普通“立功”概念内涵应该是统一的，而刑法第七十八条第一款又并未对普通“立功”行为进行明确界定，以区分于第六十八条的“立功”。那么，依据文义解释及刑法的内在统一，当然应当理解为刑法第七十八条第一款规定的“立功”与第六十八条“立功”概念内涵是一致的。

关于量刑立功和减刑立功的分类，根本上仅是从功能角度区分，体现的仅是前者在审理阶段适用，后者在执行阶段适用的不同。就立功所要求的人身危险性降低和社会效用这两个要素而言，二者应该是没有根本区别的。不能以区分两个学理概念的方式，直接否定两个条款中“立功”概念内涵的一致性，否则很难解释这种情况，即同样一种行为，在审理阶段不能进行法定的从宽处理，而在执行阶段，就可以援引第七十八条进行减刑，该情况显然既违反刑法同一性，也不利于犯罪人权利保护。

（三）“非舍己”救助行为可以认定为立功

刑法第七十八条规定“舍己救人”构成重大立功，那么，对于犯罪人没有因救助行为而遭受伤害的“非舍己”型救助行为是否构成立功呢？我们认为，仍然可以认定。首先，第七十八条第一款规定“舍己救人”系重大立功，也就是说，“舍己”情节是“重大”这个量上的限制，而非对是否构成“立功”的质上的限定，因为，舍己救人的社会价值重点在“救人”而非“舍己”。其次，法不能强人所难，不能要求犯罪人在救助他人时，必须使自己身体受到伤害。最后，并非所有救助行为均可以认定为刑事意义上的立功，应当从被救助人的伤势及急迫程度、行为效用等方面进行考量，强调有利于国家和社会的“突出”表现，严格进行界定。

因此，犯罪人在审理期间救助他人的行为可以认定为立功，但是因为此类行为不同于检举揭发、提供线索类的立功，具体适用缺乏相应的规范详细规定，在司法实践中，对此类行为的认定需要注意几个问题：

1.行为的真实性问题

需要明确查实救助行为确实发生，且非犯罪人与被救助人之间故意制造救助事实的情况。本案二审中通过提取衢州市看守所监控录像（当庭播放）以及被救助人黎炳雄，同监犯马小斌、田光荣的证言，确定了救助行为真实发生。结合衢州市看守所所作（关于对犯罪嫌疑人刘哲骏从宽处理的建议书》《调查报告》《情况说明》等，初步确定被救助人员一直具有自杀的意图表示，排除为制造立功而故意创造救助行为条件的情况；并进一步调取了衢州市柯城区人民医院的《门诊病历记录》《出院小结》，以及被救助人的主治医师出具的《黎炳雄病情说明》等证明被救助人黎炳雄的伤势情况，相关证据显示黎炳雄右手腕可及一长4-5cm，深约1cm的创口，动脉断裂，系中至重度失血，呈失血性休克状态，从伤势的严重和急迫程度，进一步排除伪造的可能性。

2.行为的效用性问题

效用性即救助行为与被救助结果的因果关系即作用力大小问题。救助行为之所以可以被认定为立功，并得到从宽处理，在于被救助人员的危险程度高和救助行为对降低该危险程度的直接积极作用。本案中，医院相关的 《门诊病历记录》等证据显示，被救助人的伤势情况属较重的危险程度（出院小结显示术中失血1000ml，系失血性休克），而监控录像及相关证言表明刘哲骏实施的行为具体为：及时按铃报警，并协助按住黎右手腕，用毛巾扎住黎右手小臂进行施救。主治医师的《情况说明》等证实，被救助人送诊及时，且认可了刘哲骏的上述行为对及时救助起到了较大的帮助作用，确定了救助行为的实际效用。

3.行为比例性问题

司法实践中的部分救助行为系多人共同实施（不同于提供案件线索的立功情况，能够以时间先后认定立功），而相关机关在报送立功材料时又多为分别报送，导致一行为多立功的情况出现。对此，需要由报送机关对是否系共同救助，拟报送立功人数及相关人员实施的具体行为进行说明，这些事实的确定，对避免多人立功及对犯罪人从宽处理幅度的衡量均具有意义。本案中，有关部门出具了（情况说明》，表明该案共报请立功二人，分别为及时发现黎炳雄受伤的马小斌和实施具体救助行为并按铃报告的刘哲骏。审理认为，根据本案查明事实，报送机关的报送是合理的。结合二人具体行为，在适用从宽幅度上也应的情考量救助行为的共同性，适当分担。

总之，立功作为重要量刑情节之一，虽已有详细的规范进行界定，但司法实践中仍不断涌现一些新型行为，亟待司法机关准确认定。对此，我们要严格、全面地把握作为量刑事实的行为的真实性，又要把握立功概念的本质，对符合条件的行为予以认定，并综合社会效果、行为所起到的实际作用等，在处理时充分评价，合理确定从宽幅度。有鉴于此，本案二审法院认定被告人刘哲骏构成立功，并对其立功情节进行综合考量，改判单处罚金是适当的

（撰稿：浙江省衢州市中级人民法院股一村徐丽娟

审编:最高人民法院刑四庭陆建红）

［第1217号］朱韩英、郭东云诈骗案刑罚执行完毕后对以前未能依法并案处理的犯罪行为如何裁判

一、基本案情

被告人朱韩英，女，1974年4月22日出生。因犯诈骗罪于2013年5月24日被判处有期徒刑四年，并处罚金五万元，2015年11月6日刑满释放；因本案于2016年1月1日被逮捕。

被告人郭东云，男，1972年1月21日出生。因犯诈骗罪于2013年5月24日被判处有期徒刑四年，并处罚金五万元，2015年12月17日刑满释放；因本案于2016年5月10日被建捕。

湖南省衡南县人民检察院以被告人朱韩英、郭东云犯诈骗罪，向衡南县人民法院提起公诉。

被告人朱韩英、郭东云对指控的犯罪事实均无异议，请求从轻处罚。衡南县人民法院经公开审理查明：2012年8月25日上午，被告人朱韩英、郭东云及杨桐军、王忠华（均另案处理）乘坐由王忠华驾驶的郭东云的银白色长城C30轿车，从永州市祁阳县前往衡南县洪山镇实施诈骗。在该镇豆塘村野鸡组路段，四人以“丢钱、捡钱、分钱”的方式骗得被害人王承莲现金2800元和一张邮政银行存折及存折密码，并将存折内63000元支取。得款后，四人甩开被害人王承莲潜逃。

2016年10月14日，二被告人各退赔被害人损失16450元，被害人王承莲对二被告人的行为予以谅解。

衡南县人民法院认为，被告人朱韩英、郭东云以非法占有为目的，伙同他人虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。在共同犯罪中，二被告人分工明确，共同配合，全程参与，均起主要作用，均系主犯。二被告人均能如实供述主要犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚；庭审中自愿认罪，有悔罪表现，积极赔偿被害人损失并取得被害人的谅解，酌情从轻处罚。综合全案犯罪事实及量刑情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第三款，第六十四条，第五十二条，第五十三条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款：（最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十条之规定，以诈骗罪分别判处被告人朱韩英有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元；判处被告人郭东云有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。

一审宣判后，衡南县人民检察院提起抗诉，理由是：（1）被告人朱韩英、郭东云属于团伙犯罪、流窜作案，不符合“犯罪情节较轻”“没有再犯罪的危险”的条件；（2）被告人朱韩英、郭东云在江西被抓获时，对本案的犯罪事实未曾供述，朱韩英、郭东云的犯罪行为不具备“有悔罪表现”的缓刑条件；（3）司法局的评估报告认为朱韩英、郭东云不符合社区矫正的条件，不符合宣告缓刑的条件

湖南省衡阳市中级人民法院经审理认为，原审被告人朱韩英、郭东云合伙诈骗他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪过程中，朱韩英、郭东云均起主要作用，均系主犯。朱韩英、郭东云到案后均能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。朱韩英、郭东云能够主动赔偿被害人损失，取得被害人谅解，可以酌情从轻处罚。对于检察院提出的抗诉理由，经查，本案的犯罪事实并非新罪，而是未能依法并案处理的犯罪事实。二原审被告人主动赔偿被害人，取得被害人谅解，有一定的悔罪表现。根据本案的实际情况及罪刑相适应的刑法原则，可以对二原审被告人适用缓刑。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，依法裁定驳回抗诉，维持原判。

二、主要问题

1.刑罚执行完毕后，发现被告人在判决宣告以前还有其他犯罪没有判决的，对于漏罪是单独进行定罪处罚还是与已经执行完毕的刑罚采取“先并后减”的方法实行并罚？

2.如何采用司法行政机关的“社区矫正调查评估”？

三、裁判理由

（一）刑罚执行完毕后，发现被告人在判决宣告以前还有其他犯罪没有判决的，应当就漏罪单独进行定罪处罚

本案中，被告人朱韩英、郭东云因犯诈骗罪于2013年5月24日分别被判处刑罚，并分别于2015年11月6日、12月17日刑满释放。在两人刑罚执行完毕后，司法机关对两人于2012年8月所犯漏罪即另外的诈骗犯罪事实进行侦查、起诉和审判。本案在审理中，对于二人所犯漏罪是采取与已经执行完毕的刑罚实行数罪并罚还是单独定罪量刑，有以下两种不同观点第一种观点认为，应当参照刑法第七十条的规定，与已判刑罚采取“先并后减”的方法，实行数罪并罚。理由是：决定执行的刑罚一般会短于两罪分别判处的刑罚之和，这样更有利于被告人。虽然刑法对此未作明文规定，但在法无明文规定的情况下，应当作出有利于被告人的判决。据此，可以参照刑法第七十条的规定，对朱韩英、郭东云分别进行数罪并罚。

第二种观点认为，在刑罚执行完毕后发现漏罪，不得适用刑法第七十条、第七十一条规定的数罪并罚制度，而应对漏罪单独定罪量刑。理由是：将刑罚执行完毕后发现的漏罪与前罪进行数罪并罚，不符合刑法第七十条规定的时间条件，即“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前”，因此，不能适用刑法第七十条规定的并罚原则，而应当依法对被告人朱韩英、郭东云的漏罪单独定罪量刑。

我们同意第二种观点。主要理由如下：

第一，对漏罪必须依法定罪处罚。刑法的目的是惩罚犯罪、保护人民。根据罪刑法定原则，法律明文规定为犯罪行为的，应依照法律定罪处罚。刑罚消灭的事由，依照法律规定主要包括以下几种：已过追诉时效期限的；经特赦令免除刑罚的；告诉才处理的犯罪没有告诉或者撤回告诉的；犯罪嫌疑人、被告人死亡的。对于刑罚执行完毕又发现漏罪的情形，行为人不具有法定的刑罚消灭事由，自然也不存在因为已受过刑罚就不再定罪量刑的理由。根据法律面前人人平等的原则，对任何人犯罪，在适用法律上一律平等，不能因为行为人受过刑罚就享有不再追诉的超越法律的特权。

第二，服刑期满后发现漏罪的，将漏罪与前罪数罪并罚不符合法律规定。刑法第七十条规定：“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。”由此可知，适用刑法第七十条进行数罪并罚的时间条件是发现漏罪在“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前”，不包括在刑罚执行完毕以后，才发现漏罪的情形。设立数罪并罚制度的目的是解决人民法院在量刑时如何处理宣告刑和正在执行的刑罚之间的并罚问题。数罪并罚的前提是数罪的刑罚均未执行或未执行完毕。对于刑罚执行完毕以后，才发现判决宣告之前还有其他罪没有判决而应当追诉的，应当依法另行定罪量刑。因此，将已经执行完毕的刑罚作为数罪并罚的适用对象不符合法律逻辑，数罪中只有一罪存在未执行的刑罚没有适用数罪并罚的必要性。

第三，漏罪产生的原因与被告人供述不完整有很大的关系。如果被告人在其前罪的侦查、起诉、判决等阶段能够如实交代所有犯罪事实，自然可以享受数罪合并处罚带来的权益。相对于在刑罚执行完毕前又发现漏罪的犯罪行为人来说，刑罚执行完毕后才发现漏罪的犯罪行为人的主观恶性及人身危险性一般要更大，而且犯罪行为人在刑罚执行完毕，经过一定的改造后，仍然存在侥幸心理，没有如实交代所有犯罪事实以逃避刑罚，相当于放弃了如实供述所带来的数罪并罚的利益，不实行数罪并罚更符合刑法的立法精神，也有利于促进犯罪行为人主动供述，坦白其他罪行。

第四，刑罚执行完毕后发现的漏罪与前罪实行并罚未必一律对被告人有利，在某些情况下，甚至对被告人更为不利。例如，《最高人民法院关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》规定：“罪犯被裁定减刑后，因被发现漏罪或者又犯新罪而依法进行数罪并罚时，经减刑裁定减去的刑期不计人已经执行的刑期。”原判刑罚裁定减去的刑期，只能在此后依法减刑，“决定减刑的频次、幅度时，应当对其原经减刑裁定减去的刑期酌予考虑”。如被告人原判刑罚是死缓、无期徒刑，如果不管是否执行完毕，一律数罪并罚，那么数罪并罚后还应执行死缓、无期徒刑，显然对被告人更不利，也极不公平。在服刑中依法对罪犯减刑是一种常态，如果罪犯在服刑中有减刑，那么在刑罚执行完毕后发现的漏罪与前罪根据刑法第七十条规定的“先并后减”原则进行数罪并罚，对被告人就不一定有利，甚至可能更不利于被告人。所以，简单地从是否有利于被告人考虑，来确定是否实行数罪并罚，并不科学，应当严格依据刑法的有关规定进行。

（二）人民法院量刑时，应当科学、客观地对待司法行政机关的“社区矫正调查评估”

本案中，被告人朱韩英、郭东云在刑罚执行完毕之后被发现漏罪，既有两人自身的原因，又有公安机关未及时依法并案处理的原因。本案被告人系流窜作案，根据公安机关出具的“说明”证实，2012年各被告人在江西被抓时，某某县公安局已经知晓，并且锁定本案系二被告人所为，但某某县公安局并未将本案与江西的案件并案处理，而是将本案先挂起，再于2015年二被告人即将服刑完毕时上网追逃.因此.朱韩英出狱仅10余天即被公安机关重新抓获，郭东云出狱4个多月被重新抓获。基于前述分析的理由，对二被告人的漏罪只能单独判处。依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释（2011］7号）及湖南省的相关规定，二被告人诈骗数额为65800元，属于“数额巨大”，因而应依法在三年以上有期徒刑量刑。即便在法定刑幅度内判处最低刑即有期徒刑三年，仍然属于偏重的。因为已经执行完毕刑罚的诈骗数额与漏罪的诈骗数额之和为17万余元（在江西的犯罪数额为11万余元），如果在前罪判决时将漏罪事实一并定罪量刑，那么依法应判处有期徒刑五年左右的刑罚。而如果对漏罪判处有期徒刑三年，加上已经执行完毕的有期徒刑四年，则实际判处的刑罚将会达到有期徒刑七年。如此，就会带来量刑不均衡的问题。固然二被告人在江西司法机关处理时未能主动供述，需要承担相应的不利后果，但本案不予数罪并罚所导致对被告人量刑较重的问题也与有关部门未能依法办案有直接关系，从合理平衡利益、实现司法公正的角度，在对被告人漏罪进行量刑时应当考虑这一实际情况。

而对二被告人的漏罪在法定刑以下量刑，又没有具体情节依据。在这种情况下，该如何对二被告人的漏罪进行量刑？特别是在本案中，当地司法行政机关又出具了“建议对被告人不适用社区矫正”的《调查评估意见书》。本案在审理中，对于二被告人是否适用缓刑，存在两种不同观点：

第一种观点认为，由于二被告人在江西被捕时，没有如实供述自己的遗漏犯罪事实，二被告人系流窜作案，社会危害性大，司法局评估建议对二被告人不适用社区矫正，因此，不能对被告人适用缓刑。

第二种观点认为，如果本案给各被告人判处三年实刑，加上原来被告人已经判刑的四年，实际判决的刑期就达到了七年，明显存在罪刑不相适应。而对这种量刑不平衡、罪责刑不相适应的最佳处理方案，莫过于对被告人适用缓刑。虽然司法局建议对被告人不适用社区矫正，但人民法院可以根据案件的实际情况和被告人的悔罪表现决定适用缓刑。

我们倾向于第二种观点，对被告人朱韩英、郭东云可以依法适用缓刑。理由如下：

第一，对被告人量刑应当综合考虑各种因素，切实做到罪责刑相一致。本案中，被告人在前罪的侦查、起诉、审判阶段未如实供述本案事实，体现了被告人的主观恶性和悔罪态度（侥幸心理），但公安机关未及时依法并案处理也是漏罪未得以及时处理的客观原因。这两种因素，在对漏罪量刑时均应依法予以考虑。不宜由二被告人对漏罪的产生承担全部的责任。理由是，根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百八十一条的规定，经立案侦查，认为有犯罪事实需要追究刑事责任，但不属于自己管辖或者需要由其他公安机关并案侦查的案件，经县级以上公安机关负责人批准，制作移送案件通知书，移送有管辖权的机关或者并案侦查的公安机关，并在移送案件后3日以内书面通知犯罪嫌疑人家属。因此，某某县公安局在发现本案被告人已经在江西进人司法程序后，应当将本案移交江西司法机关并案处理，某某县公安局显然违反了该规定。

在此种情况下，如果对被告人判处实刑则在一定程度上有违罪责刑相适应原则。刑法第五条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”可以说，罪责刑相适应原则是人民法院在办理刑事案件时的纲领性原则。本案被告人的全部涉案金额为17万余元，结合法律规定和被告人的各种量刑情节，充其量只能在五年左右量刑。二被告人在江西已经实际服刑三年十个月左右，因本案也实际羁押一年左右，总计羁押时间达到了将近五年。因此，二被告人已经得到了与其罪行相适应的惩罚。如果再对被告人判处三年有期徒刑，对被告人有失公平。此外，二被告人归案后又各退赔了被害人的部分损失，被害人对二被告人的犯罪行为予以谅解。这些都是在量刑时应当考虑的因素。

第二，人民法院在量刑时应当根据刑法规定和案件的实际情况，参考当地司法行政机关的《调查评估意见书》，决定是否适用缓刑。根据《社区矫正实施办法》第四条第一款的规定，人民法院、人民检察院、公安机关、监狱对拟适用社区矫正的被告人、罪犯，需要调查其对所居住社区影响的，可以委托县级司法行政机关进行调查评估。同时，根据我国刑法第七十二条的规定，“宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响”是适用缓刑的必备条件之一。因此，《社区矫正实施办法》对于规范缓刑的适用，防止法官滥用职权，防止过多、过滥地对被告人适用缓刑具有积极的意义。一般而言，人民法院对被告人适用缓刑应当充分考虑司法局的社区调查评估意见。但是，在对被告人判处刑罚的同时，决定适用缓刑，归根结底是人民法院审判权的内容之一，是宪法和刑事诉讼法赋予人民法院的一项重要权力，人民法院完全可以依法独立行使该项权力。法官对被告人决定是否适用缓刑，既不能完全置《调查评估意见书》于不顾，也不能在被告人确实符合适用缓刑条件时完全被《调查评估意见书》左右而不敢适用缓刑。同时，人民法院也可以自己认定对被告人适用缓刑是否对社区有重大不良影响，因为《社区矫正实施办法》第四条中规定的是“可以”，而并非应当。本案中，二被告人的此次行为系漏罪而非犯新罪，犯罪情节相对较轻，且已经退清了赃款，取得了被害人的谅解，有悔罪表现，社会矛盾得到了化解，法院经综合考量认为适用缓刑对社区也没有重大不良影响，故符合刑法第七十二条规定的缓刑适用条件可以对二被告人适用缓刑

撰稿：湖南省衡阳市中级人民法院刑一庭匡梓精

审编:最高人民法院刑四庭陆建红）

［第1218号］杨涛诈骗案——单位职员虚构公司业务、骗取财物的如何定性

一、基本案情

被告人杨涛，男，1981年3月14日出生，原系湖北省武汉统建城市开发有限责任公司东方雅园项目部销售经理。2015年2月17日因涉嫌犯职务侵占罪被逮捕。

湖北省武汉市人民检察院以被告人杨涛犯诈骗罪，向武汉市中级人民法院提起公诉。

被告人杨涛对公诉机关指控的犯罪事实不持异议，但辩称其行为构成职务侵占罪，公诉机关指控的罪名不成立。其辩护人提出了相同的辩护意见，另提出杨涛有自首和部分退赃的情节，请求对其减轻处罚。

武汉市中级人民法院经审理查明：

2013年至2015年，被告人杨涛在担任湖北省武汉统建城市开发有限责任公司（以下简称统建公司）东方雅园项目售楼部销售经理期间，明知统建公司并未决定对外销售东方雅园项目二期商铺，为骗取他人财物，对到项目部咨询的杨小莉、熊传阶、石铁民等9人虚构了东方雅园项目二期商铺即将对外销售的事实，谎称可以帮助被害人购买商铺，要求被害人将订购商铺的款项汇人其个人银行账户。其间，杨涛将东方雅园二期第27栋的8号、9号、10号、11号、12号、14号商铺重复卖给不同的被害人。为骗取被害人的信任，杨涛还利用其保管的购房合同、房屋销售专用章、副总经理印章与被害人签订房屋买卖合同，骗取被害人杨小莉、熊传阶、石铁民等9人共计1011万元，用于前往澳门赌场赌博及个人消费，肆意挥霍被害人财物。由于被害人多次催交商铺，2014年12月，杨涛又利用统建公司决定将东方雅园二期部分商铺向社会统一招租的机会，虚构了统建公司决定向被害人返租商铺的事实，伪造了统建公司公章，与被害人签订租赁合同。其中，向被害人杨小莉等3人支付商铺租金共计284152元，对其他被害人承诺以所购商铺的租金折抵购买商铺款项的方式，继续掩盖其诈骗行为。截至案发，被告人杨涛实际骗取被害人钱款共计9825848元

2015年1月23日，被告人杨涛主动到公安机关投案，如实供述了主要犯罪事实，并退还涉案赃款805902.93元（其中现金54600元，在光大银行 的存款751302.93元）。

武汉市中级人民法院认为，被告人杨涛以非法占有为目的，先后骗取他人财物共计人民币9825848元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人杨涛具有自首情节，依法可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第六十四条之规定，以诈骗罪判处被告人杨涛有期徒刑十五年，并处罚金人民币五十万元。

宣判后，杨涛提出上诉，辩称其以统建公司名义与被害人签订的房屋买卖合同有效，双方构成表见代理，其侵占的是单位财产，应以职务侵占罪对其追究刑事责任，原审定性不准，量刑过重。

湖北省高级人民法院经审理认为，上诉人杨涛以非法占有为目的，骗取他人财物.数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。关于上诉人杨涛及其辩护人提出杨涛以统建公司名义与被害人签订的房屋买卖合同有效，双方构成表见代理的上诉理由及辩护意见，经查，杨涛以统建公司名义与9名被害人签订购房合同使用的合同文本均为公司交由其掌管，其与被害人签订购房合同的目的是骗取被害人的财物并用于赌博及个人消费，与民事活动中的表见代理具有本质的区别。故该上诉理由及辩护意见不能成立。关于上诉人杨涛及其辩护人提出杨涛侵占的是被害人交给统建公司的订金或预付款，而非被害人财物的上诉理由及辩护意见，经查，杨涛为骗取他人财物用于赌博及个人消费，让被害人将认购款汇人其个人银行账户。被害人基于杨涛的欺骗手段，错误认识处分了自己钱款，遭受了财产损失。杨涛实际占有的是被害人汇人其个人银行账户的钱款，而非已经进入统建公司资金账户的财物或其他依法属于统建公司的财物。故对上述上诉理由及辩护意见，不予采纳。关于上诉人杨涛及其辩护人提出9名购房者无人认为被骗，杨涛的行为构成职务侵占罪的上诉理由及辩护意见，经查，杨涛为了骗取他人财物，虚构东方雅园二期商铺即将对外出售事实，谎称可以帮助受害人购买商铺，在公司不知情的情况下，与9名被害人签订认购协议，要求被害人将认购款支付到其个人账户上。主观上，杨涛有非法占有的故意；客观上，杨涛虚构事实，隐瞒真相，采取多种欺骗手段，使被害人基于错误认识处分了自己的钱财。杨涛将所得钱款主要用于赌博及个人消费，为防止犯罪事实被发现，又采取私刻单位公章签订虚假租赁合同等手段，继续欺瞒被害人直至案发，其行为符合诈骗罪的主客观构成要件，应当以诈骗罪定罪处罚。一审认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

单位职员虚构公司业务骗取财物的行为，应当如何定性？

三、裁判理由

本案的基本事实是，行为人编造虚假公司业务，利用职务身份获取被害人信任，使被害人相信交易对方是行为人所在单位，被害人基于该错误认识处分涉案财产，将钱款交给行为人，行为人将涉案财产占有、使用。对行为人的行为性质，审理中有两种不同意见：

第一种意见认为，行为人是否构成表见代理是区别行为人构成职务侵占罪和诈骗罪的关键。如果行为人构成表见代理，被害人与行为人所在单位之间形成民事法律关系，行为人占有、使用的实际是单位财产，对行为人应以职务侵占罪追究刑事责任。如果行为人不构成表见代理，则以诈骗罪追究刑事责任。

第二种意见认为，行为人对其所在单位是否构成表见代理并不影响对行为人的定罪，行为人编造虚假公司业务，利用职务身份获取被害人信任，骗取被害人财物的行为，依法应构成诈骗罪。

我们同意第二种意见，认为杨涛虚构公司业务，骗取被害人信任从而将钱款汇人杨涛个人银行账户，并私自占有和处分被害人钱款的行为构成诈骗罪，主要理由如下：

（一）行为人对其所在单位是否构成表见代理不影响对行为人的定罪区别诈骗罪与职务侵占罪的关键在于，前者侵占的是被害人基于错误认识而处分的财产，后者侵占的是行为人保管、经营的单位财产。行为人是否构成表见代理，在民事法律关系中直接影响各方的民事权利义务，但并不影响诈骗罪与职务侵占罪的甄别定性。即使被告人构成表见代理，单位可能承担相应的民事责任，该民事责任的承担也是民事法律规范适用的结果，并非行为人的犯罪行为直接引起，也不是行为人主观故意直接指向的后果。不能因为行为人所在单位最终在民事法律关系中承担了相应责任，进而以该最终后果为标尺认为行为人的侵占对象是单位财产。单位承担民事责任的原因主要是管理责任之必要。只要行为人主观上有非法占有他人财产的故意，客观上实施了“骗”的行为，侵占了被害人财产，而不是利用职务上的便利条件侵占其自己经营、保管的单位财产，就应当以诈骗罪追究刑事责任。如果行为人让被害人将资金汇人单位账户，那么资金归单位控制，在这种情况下，行为人利用职务之便占有、处分单位账户里的资金，则属于职务侵占。对此，我们可区别以下三种情况来考察：

第一，行为人具有诈骗被害人财产的故意，但利用其具有的“表见代理”权限而实施诈骗行为的，仍然属于诈骗犯罪。在这种情况下，行为人只是利用了“表见代理”，而没有真实履行“表见代理”之职责。行为人只是将其“表见代理”作为骗取被害人信任的一种手段，以其职务身份获取被害人信任，但所谓的“公司业务”却是其编造的虚假事实。被害人基于相信行为人的代理行为而误认为其交易对象是行为人单位，将财物交给行为人，后财物实际被行为人占有、使用。在此过程中，行为人使用了欺骗手段，被害人基于错误认识将财物交给行为人，涉案财物被行为人占有、使用违背了被害人真实意思。

第二，行为人具有诈骗被害人财产的故意，在对于所在单位既没有代理权限，也不构成表见代理的情形下实施诈骗行为，则是典型的诈骗犯罪形态。在这种情形下，被害人处分财物同样是基于行为人欺骗行为产生的错误认识，被害人本意是与公司交易，并无将财物交给行为人占有、使用的意思表示。

第三，倘若行为人依照其对被害人的承诺，将涉案财物交付所在单位，再利用职务便利占有涉案财物。在这种情况下，被害人主观上的真实意思是将财物交付行为人所在单位，客观上财物也确实归于行为人所在单位，因此被害人没有因行为人的欺骗行为产生错误认识，进而违背本意地处分财产。此时，行为人如果利用职务之便，对已经由单位占有的财物私自占有、处分，那么，其行为性质属于职务侵占。在这种情形下，无论行为人与被害人进行“业务来往”时是否有代理权或者构成表见代理，行为人的行为均构成职务侵占罪。

综上，行为人是否具有代理权以及是否构成表见代理，对于行为人占有、处分被害人所交付的财物，是构成诈骗罪还是职务侵占罪，没有刑法上的意义。判断行为人占有、处分被害人财物的行为性质，必须看该财产是否处于行为人所在单位占有和控制下。如果是，那么行为人的行为性质属于职务侵占；如果不是，那么行为人的行为性质属于诈骗

（二）采取欺骗方法骗取他人财物，是诈骗罪的本质特征

诈骗罪是指以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。虚构事实或者隐瞒真相，是指捏造不存在的事实或者隐瞒真实情况，骗取被害人的信任，使被害人基于错误认识违背其真实意思“自愿”交付财物。行为人是否有代理权限或者构成表见代理，并不能从根本上影响其罪名的成立。被害人处分财物的行为与行为人的欺骗行为有无因果关系，是否基于错误认识处分财物，才是决定诈骗罪成立与否的关键。

本案中，被告人杨涛利用其统建公司东方雅园项目部销售经理的身份，骗取被害人杨小莉、熊传阶、石铁民等9人的信任，在统建公司并未决定出售东方雅园二期商铺也未授权其出售该批商铺的情况下，向欲购买商铺的不知情的杨小莉等人虚构东方雅园二期商铺将出售的事实，与被害人签订认购协议，要求被害人将认购款支付到其个人账户上。被害人基于对杨涛职务身份的信赖，相信自己的交易对象是统建公司，进而处分财产，将认购款支付到杨涛个人账户。被害人因杨涛的欺骗行为产生错误认识，“自愿”将认购款支付到杨涛的个人账户上，认购款被杨涛占有、使用并非被害人的真实意思。杨涛实际实施了欺骗行为，骗取了被害人财物，符合诈骗罪的客观表现。

（三）利用职务便利，将本单位财物占为己有是职务侵占罪的本质特征

职务侵占罪的客观表现是利用职务上的便利条件，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。即行为人利用自己在本单位所具有的职务便利，如担任董事、经理、会计等，利用管理、经手本单位财物的便利，侵占单位财产。一方面要利用职务便利：另一方面侵占的对象是本单位的财产，二者兼备才符合职务侵占罪的客观要件。在类似本案的情况下，如果被害人处分的财产经过两个阶段：一是从被害人所有转为单位的合法占有；二是行为人利用职务便利，侵占已由单位占有的涉案财产，则可以认定符合职务侵占罪的客观特征。但在本案中，杨涛仅是销售经理，在统建公司东方雅园项目部从事销售管理工作，负责销售登记和销售合同的签订与审查核对等工作并无管理、经手客户认购款的相关公司职务.杨涛实际占有的是杨小莉等被害人汇至其个人银行账户的钱，并非已经进人单位账户的资金，侵占的对象不是本单位的财产，也没有利用职务上的便利条件。杨涛的行为不符合职务侵占罪的客观要件。

（四）杨涛的职务身份和其使用的购房合同、房屋销售专用章、副总经理印章等，均系其实施诈骗行为的手段

实践中，对于利用职务身份实施的非法占有他人财物的行为，要甄别审查该职务身份在犯罪中所起的作用。单就诈骗罪和职务侵占罪而言，诈骗罪非法占有他人财物的本质手段是“骗”，即使存在职务身份产生的推进犯罪效果的作用，通常也是服务于“骗”这一核心要素的。职务侵占罪非法占有单位财物的本质手段则是利用职务形成的便利条件，职务本身就是行为人非法占有单位财物的核心要件，缺之则无法实现侵占的目的。本案中，杨涛的职务身份实际起到的是获取被害人信任的作用，与其使用的购房合同、房屋销售专用章、副总经理印章等一样，均是为其骗取被害人信任，使被害人基于错误认识将钱交付到杨涛个人银行账户服务的，属于杨涛实施诈骗行为的手段、工具或者条件。其诈骗行为的关键节点体现在以下四个方面：一是身份编造，谎称自己是副总经理，伪造单位公章等；二是业务编造，谎称东方雅园项目第二期商铺对外销售，并且可以帮助被害人购买商铺等；三是手段欺骗，让被害人将钱款汇人其个人账户而不是汇人单位账户，并且还将多个商铺重复卖给不同的被害人；四是实施了数个掩人耳目的行为，如用伪造的公章与被害人签订租赁合同，向被害人杨小莉等人支付“商铺租金”。以上事实或行为，都体现了一般诈骗罪中的“诈骗”之本质特征。

（五）关于诈骗金额的认定

本案中，被告人杨涛骗取9名被害人的资金共计1011万元，后杨涛又以支付“商铺租金”的形式支付给杨小莉等3人284152元。对此，杨涛诈骗犯罪的数额是以1011万元认定还是扣除284152元后的9825848元认定？这在实践中是有争议的:一种观点认为，诈骗罪的犯罪数额是指行为人骗取财物的数额，即不扣除犯罪成本。另一种观点则认为，诈骗罪的定罪数额应当是受害人的实际损失数额，即扣除犯罪成本。

我们认为，诈骗罪的犯罪数额应当以行为人实际骗取的数额作为定罪数额，而不能扣除犯罪成本。《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》就规定，诈骗罪的犯罪数额以行为人实际骗取的数额计算。但是，应当将犯罪分子的犯罪成本与其诈骗后归还的款项区分开来。多次进行诈骗，并以后次诈骗财物归还前次诈骗财物的，计算诈骗数额时，应将已归还的数额扣除，按实际未归还的数额认定。因此，本案被告人杨涛的诈骗数额应当认定为9825848元。

综上，被告人杨涛主观上有非法占有的故意；客观上，采用虚构事实、隐瞒真相、一铺多卖等欺骗手段，使被害人基于错误认识而处分了自己的财产，导致财产损失。其后，杨涛将所得钱款用于赌博及个人消费，为防止犯 事实被发现，又采取私刻单位公章签订虚假租赁合同等手段，继续欺瞒被害人直至案发。其行为完全符合诈骗罪的构成要件。一、二审法院以诈骗罪判处杨涛有期徒刑十五年，并处罚金人民币五十万元，是正确的。

撰稿：湖北省高级人民法院郑娟

湖北省武汉市中级人民法院李济森

审编:最高人民法院刑四庭陆建红 107

［第1219号］杜国军、杜锡军非法捕捞水产品，刘训山、严荣富掩饰、隐瞒犯罪所得案——如何理解掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪“情节严重”的犯罪次数

一、基本案情

被告人杜国军，男，1971年12月16日出生。2014年12月10日因涉嫌犯非法捕捞水产品罪被逮捕。

被告人杜锡军，男，1976年2月17日出生。2014年12月10日因涉嫌犯非法捕捞水产品罪被逮捕。

被告人张玉洲，男，1973年3月17日出生。2008年2月18日因犯盗窃罪被判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一千元；2011年3月8日因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元，2011年10月27日刑满释放。2014年12月10日因涉嫌犯非法捕捞水产品罪被逮捕。

被告人李法强，男，1971年7月19日出生。2014年12月10日因涉嫌犯非法捕捞水产品罪被建捕。

被告人盛祝昌，男，1967年7月7日出生。2014年12月10日因涉嫌犯非法捕捞水产品罪被逮捕。

被告人陆吉伟，男，1972年9月9日出生。2006年因犯盗窃罪被判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一万元，2010年4月19日刑满释放。2014年12月10日因涉嫌犯非法捕捞水产品罪被逮捕。

被告人马玉华，男，1968年1月9日出生。2014年11月3日因涉嫌犯非法捕捞水产品罪被取保候审。

被告人刘训山，男，1962年6月29日出生。2014年12月10日因涉嫌犯非法捕捞水产品罪被逮捕。

被告人严荣富，男，1977年7月16日出生。2014年11月3日因涉嫌犯非法捕捞水产品罪被取保候审。

江苏省无锡市滨湖区人民检察院以被告人杜国军、杜锡军、张玉洲、李法强、盛祝昌、陆吉伟、马玉华犯非法捕捞水产品罪，被告人刘训山、严荣富犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，向滨湖区人民法院提起公诉。

被告人杜国军、杜锡军、张玉洲、李法强、盛祝昌、陆吉伟、马玉华、刘训山、严荣富提出的辩护意见一致，均认为自己法治意识薄弱导致犯罪，归案后认罪态度较好，请求对其从轻处罚。

被告人杜国军的辩护人提出：杜国军系初犯，认罪态度好，其文化程度低，且家庭条件不好，社区提供了情况说明，建议对其从轻处罚。被告人杜锡军的辩护人提出：杜锡军归案后如实供述，认罪态度好；街道社区出具的情况反映表明杜锡军家庭困难，建议对杜锡军从轻处罚。被告人刘训山的辩护人提出：刘训山系初犯、当庭认罪，获利较少社会危害性小，请求从轻处罚。滨湖区人民法院经审理查明：

2014年6月至11月2日，被告人杜国军先后组织被告人张玉洲、李法强、盛祝昌在未依法取得捕捞证的情形下，驾驶渔船至太湖贡湖水域采用电捕的方法非法捕捞60余次，共计捕得太湖青虾1500余千克。杜国军购得上述太湖青虾后，先后共60余次交由无锡市滨湖区北桥水产市场16~17摊位实际经营者被告人刘训山代为销售。刘训山共计销售得款9万余元，从中赚取手续费3000余元（每千克2元）。

2014年6月至11月2日，被告人杜锡军先后组织被告人陆吉伟、马玉华在未依法取得捕捞证的情形下，驾驶渔船至太湖贡湖水域采用电捕的方式非法捕捞40余次，共计捕得太湖青虾550余千克。杜锡军购得上述太湖青虾后，先后共20余次交由无锡市滨湖区北桥水产市场14号摊位经营者被告人严荣富代为销售。严荣富共计销售得款4万余元，从中赚取手续费800余元。

审理期间，被告人杜国军、杜锡军各主动退赔1万元，被告人陆吉伟、马玉华各主动退赔5000元，被告人严荣富主动退赔3000元，用于弥补太湖水域的生态损害。

滨湖区人民法院认为，被告人杜国军、杜锡军、张玉洲、李法强、盛祝昌、陆吉伟、马玉华违反水产资源保护法规，多次结伙在禁渔期使用禁用的工具捕捞水产品，情节严重，其行为均已构成非法捕捞水产品罪。被告人刘训山、严荣富明知被告人杜国军、杜锡军要求代为销售的太湖青虾系非法捕捞所得，仍然代为销售，其行为均已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。各被告人庭审中均自愿认罪，悔罪表现较好，可予以酌情从轻处罚。被告人张玉洲、李法强犯罪后有自首情节，可以从轻处罚。被告人杜锡军、陆吉伟、马玉华归案后如实供述罪行，可从轻处罚。被告人张玉洲、陆吉伟系累犯，应依法从重处罚。根据严荣富、陆吉伟、马玉华的犯罪情节、认罪态度，符合缓刑的适用条件可对其宣告缓刑，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十条，第三百一十二条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第二款、第四款，第二十七条，第六十四条，第六十五条第一款，第六十七条第一款、第三款第七十二条第一款，第七十三条的规定，判决如下：

1.被告人杜国军犯非法捕捞水产品罪，判处有期徒刑一年。

2.被告人杜锡军犯非法捕捞水产品罪，判处有期徒刑十个月。

3.被告人张玉洲犯非法捕捞水产品罪，判处有期徒刑九个月。

4.被告人李法强犯非法捕捞水产品罪，判处有期徒刑八个月。

5.被告人盛祝昌犯非法捕捞水产品罪，判处有期徒刑八个月。

6.被告人陆吉伟犯非法捕捞水产品罪，有判处拘役五个月，缓刑六个月。7.被告人马玉华犯非法捕捞水产品罪，判处拘役五个月，缓刑六个月。8.被告人刘训山犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二千元

9.被告人严荣富犯掩饰、隐犯罪所得罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元。

宣判后，滨湖区人民检察院提出抗诉，理由是：（1）根据《最高人民法院关于审理掩饰、隐犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第三条第一款第二项的规定，原审被告人刘训山、严荣富犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，且属情节严重，依法应当在三年以上七年以下幅度内量刑，但原审对刘训山、严荣富均在三年以下有期徒刑幅度内量刑，属适用法律错误，量刑不当。（2）原判认定被告人陆吉伟系累犯，但未判处有期徒刑以上刑罚，且适用缓刑，导致适用法律和量刑错误。

无锡市中级人民法院经审理认为，非法捕捞水产品罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪之间系上下游犯罪，一般而言，对于下游犯罪的处刑不能高于上游犯罪。根据原审被告人杜国军、杜锡军等人非法捕捞水产品犯罪的处刑情况，对于原审被告人刘训山、严荣富以掩饰、隐瞒犯罪所得罪适用情节严重，处刑上将明显违背罪责刑相适应的原则。原判根据原审被告人陆吉伟的犯罪事实和情节，对其所处刑罚并无不当。原判决的审判程序合法，认定的事实清楚，证据确实、充分，对于原审被告人杜国军、杜锡军、张玉洲、李法强、盛祝昌、陆吉伟、马玉华、刘训山、严荣富的犯罪事实和情节所处的刑罚得当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定驳回抗诉，维持原判。

二、主要问题

1.如何理解和把握掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪“情节严重”的 “次数要件”？

2.上游犯罪行为人对犯罪所得实施收购、销售等掩饰、隐瞒行为的，能否以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚？

三、裁判理由

（一）被告人刘训山、严荣富代为销售非法捕捞的水产品行为，不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的“情节严重”

本案中，被告人刘训山60余次代被告人杜国军销售杜国军等人非法捕捞的太湖青虾，共1500千克，销售得款9万余元，刘训山从中赚取手续费3000余元：被告人严荣富20余次代被告人杜锡军销售杜锡军等人非法捕捞的太湖青虾，共450千克，销售得款4万余元，刘训山从中赚取手续费800余元。对刘训山、严荣富的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪没有异议。但二人的行为是否构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的“情节严重”，有两种不同意见：第一种意见认为，被告人刘训山、严荣富代为销售非法捕捞的太湖青虾的次数分别达到了60余次、20余次，根据（解释）第三条第一款第二项规定的“掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益十次以上”的情形，属于掩饰、隐瞒犯罪所得“情节严重”，依法应当在三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金的幅度内量刑。

第二种意见认为，被告人刘训山、严荣富代为销售非法捕捞的太湖青虾的行为不应认定为掩饰、隐瞒犯罪所得“情节严重”的情形。主要理由是：本案中非法捕捞水产品罪系上游犯罪，其量刑最高为三年有期徒刑，且对获取犯罪利益最大的杜国军、杜锡军均只能在三年有期徒刑以下的幅度内判处刑罚。而掩饰、隐瞒犯罪所得罪的社会危害性在一般情况下小于上游犯罪，如果对刘训山、严荣富的掩饰、隐瞒犯罪行为以“情节严重”论，则必须要对二人在三年以上七年以下有期徒刑的幅度内判处刑罚，这将导致下游犯罪实际判处的刑罚明显高于上游犯罪的刑罚，从而量刑失衡，违反罪责刑相适应的原则。

我们同意第二种意见，认为被告人刘训山、严荣富代为销售非法捕捞的太湖青虾的行为不应认定为掩饰、隐瞒犯罪所得“情节严重”的情形，主要理由如下：

掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪是在1997年刑法规定的销赃罪的基础上修改而来，1997年刑法第三百一十二条规定，明知是犯罪所得的赃物而子以窝藏、转移、收购或者代为销售的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。刑法修正案（六）对本罪第一款进行了修订，并增加了一个法定刑幅度，即“情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”，旨在严厉打击此类犯罪。但由于司法实践中没有明确的标准可循，一方面使法院轻易不敢认定“情节严重”，不利于打击某些严重犯罪；另一方面也造成量刑标准不统一，同样数额、情节的案件在不同地区判决结果差异很大。为此，（解释》在第三条从犯罪所得、犯罪所得收益的价值总额、种类、犯罪的次数、上游犯罪的性质及对司法机关追查犯罪的妨害程度等方面，对“情节严重”的情形作出了具有可操作性的解释。其中第一款第二项规定，掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益10次以上的，应当认定为掩饰、隐瞒犯罪所得及收益罪的“情节严重”。但本案中刘训山、严荣富的情形不属于“情节严重”，具体理由如下：

1.正确理解（解释）第三条第一款第二项“掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益十次以上”的规定

《解释）将“掩饰、隐满犯罪所得及其产生的收益十次以上”作为认定“情节严重”的情形之一，是考虑到行为人的掩饰、隐瞒次数多，社会危害性大，行为人属于“职业收赃人”，因而应严厉打击。但是，在适用该项情形时，特别要注意“次数”的认定。刑法中涉及“次数”的主要有两类规定：第一类是将次数作为法定加重情节，如刑法第二百六十三条规定的多次抢劫”、第二百九十二条规定的“多次聚众斗殴”、第二百九十三条规定的“多次寻衅滋事”。在这一类规定中，其中每次抢劫、聚众斗殴、寻衅滋事都是构成独立的犯罪的。例如，（最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见）（法发（2005）8号）第三条规定，“对于多次＇的认定，应以行为人实施的每一次抢劫行为均已构成犯罪为前提，综合考虑犯罪故意的产生、犯罪行为实施的时间、地点等因素，客观分析、认定。对于行为人基于一个犯意实施犯罪的，如在同一地点同时对在场的多人实施抢劫的；或基于同一犯意在同一地点实施连续抢犯罪的，如在同一地点连续地对途经此地的多人进行抢劫的；或在一次犯罪中对一栋居民楼房中的几户居民连续实施入户抢劫的，一般应认定为一次犯罪。”第二类是将多次实施违法行为作为构成犯罪的入罪门槛，如刑法第二百六十四条规定的“多次盗窃”、第二百六十七条规定的“多次抢夺”、第二百七十四条规定的“多次敲诈勒索”、第二百九十条第三款规定的“多次扰乱国家机关工作秩序”以及第四款规定的“多次组织、资助他人非法聚集”等，这类规定中，行为人的每次行为可能在数额上（或行为危害性上）都达不到该罪的最低标准，甚至多次相加的犯罪数额也达不到该罪的最低标准，但由于次数上达到了“多次”，因而符合犯罪构成的客观要件。

《解释》中涉及的掩饰、隐犯罪所得、犯罪所得收益罪中的次数，不属于前述第一种情形，不要求每一次掩饰、隐瞒的行为都独立构成犯罪，即不像“多次抢劫”的认定，要求每次抢劫都独立地构成犯罪；也不属于第二种情形，即以“多次”作为构成犯罪的人罪门槛，而是指每次掩饰、隐瞒行为既可能都达到了独立构罪的标准，也可能都没有达到构罪的标准。

在适用《解释》的“十次以上”情形时，要把握好以下几点：（1）每一次掩饰、隐瞒的行为，必须是一个独立的行为，即具有独立的主观意图，独立的掩饰、隐瞒行为，独立的行为结果，但如果基于同一个故意，在同一时间、同一地点，同时或者连续对多起上游犯罪实施掩饰、隐瞒行为的，一般应认定为一次掩饰、隐瞒行为。为同一个上游犯罪人同一起犯罪事实的犯罪所得及其产生的收益而分多次予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，由于其犯罪对象的同一性，因而也应认定为一次掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为。（2）每一次掩饰、隐瞒的行为，不以都构成犯罪为前提。（3）即使认定为一次掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为的，仍然必须注意同时适用《解释》第四条第二款的规定并注意有关治安处罚时效和刑事追诉时效的规定。单次掩饰、隐瞒行为不构成犯罪，且超过治安处罚时效的，不再累计次数：单次掩饰、隐瞒行为构成犯罪，但超过刑事追诉时效的，也不再累计次数。（4）每一次掩饰、隐瞒行为都应由相应的证据证明，而不是模糊地认定次数。特别是在9次还是10次的关键节点，更是要求每一次掩饰、隐瞒行为都达到事实清楚，证据充分。（5）每一次掩饰、隐瞒的上游行为都必须以构成犯罪为前提。理由是，《解释》第八条明确规定，认定掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，以上游犯罪事实成立为前提。如果上游犯罪不成立，司法机关不能进行追诉，那么掩饰、隐瞒的行为也就不存在妨害司法活动进而需要在刑法上予以否定评价的前提，因而不能认定为犯罪。当然，不构成犯罪不意味着收赃行为不必接受处罚，公安机关完全可以依照治安管理处罚法的相关规定对收赃行为进行处罚。

具体到本案，被告人刘训山、严荣富的行为，表面上分别达到了60余次和20余次，但均不能认定为“十次以上”掩饰、隐瞒犯罪所得的情形。刘训山代为销售的是杜国军等人非法捕捞的犯罪所得，严荣富代为销售的是杜锡军等人非法捕捞的犯罪所得。杜国军、杜锡军虽然分别60余次、20余次让刘训山、严荣富代为销售非法捕捞的水产品，但其构成的非法捕捞水产品罪却是一个综合评价的结果。根据刑法第三百四十条的规定，非法捕捞水产品，情节严重的，才构成犯罪。而参照《最高人民法院关于审理发生在我国管辖海域相关案件若干问题的规定（二）》（以下简称《规定》）第四条的规定，非法捕捞水产品罪的“情节严重”包括以下七种情形：（1）非法捕捞水产品1万公斤以上或者价值10万元以上的；（2）非法捕捞有重要经济价值的水生动物苗种、怀卵亲体2000公斤以上或者价值2万元以上的；（3）在水产种质资源保护区内捕捞水产品2000千公斤以上或者价值2万元以上的；（4）在禁渔区内使用禁用的工具或者方法捕捞的；（5）在禁渔期内使用禁用的工具或者方法捕捞的；（6）在公海使用禁用渔具从事捕捞作业，造成严重影响的；（7）其他情节严重的情形。本案审理时，（规定）尚未出台，之所以认定杜国军、杜锡军等人非法捞水产品的行为属于“情节严重”，从而认定其构成非法捕捞水产品罪，主要原因在于其非法捕捞水产品的次数特别多，采用禁用的捕捞方法，且部分捕捞行为发生在禁渔期内。因此，认定其构成非法捕捞水产品“情节严重”，是结合犯罪事实进行综合评价的结果，而不是每次非法捕捞水产品的行为都构成犯罪。所谓的60余次、40余次非法捕捞水产品，则是综合评价的主要依据。如果拆分开来，可能每一次的捕捞行为都尚未达到犯罪追诉的标准。相应地，对上述水产品实施掩饰、隐瞒行为，如果拆分开来以单次来统计，则会陷入因每次上游行为都不构成犯罪，因而每次掩饰、隐瞒行为的对象都不是犯罪所得，从而不能以掩饰、隐瞒犯罪所得罪来定罪处罚的尴尬境地。因此，刘训山、严荣富的掩饰、隐瞒行为，针对的均是经过综合评价了犯罪事实的犯罪所得，犯罪主体是同一个人（同一个共同犯罪主体），犯罪事实是同一个综合犯罪事实。在这种情况下，刘训山、严荣富出于同一个主观故意，为同一个上游犯罪人的同一个综合犯罪所得而分多次予以代为售，由于其犯对象的不可分割性，因而可以认定为一次掩饰、隐瞒犯罪所得行为，而不能机械地将其为同一个综合犯罪事实代为销售的每次行为都单独认定为一次掩饰、隐瞒犯罪所得的行为。如此，刘训山、严荣富的掩饰、隐瞒犯罪所得行为就不能认定为“情节严重”的法定加重情形。2.掩饰、隐犯罪所得、犯罪所得收益罪的量刑，一般应当轻于上游犯罪掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪属于上游犯罪的事后帮助犯，在刑法修正案（六）增加了一个法定刑幅度后，其最高刑期只是七年有期徒刑整体上具有“罪小刑轻”的特点。对本罪的量刑不仅要符合刑法第三百一十二条及相关司法解释的规定，同时当然要受到上游犯罪量刑情况的影响。这是因为，一方面，本罪对上游犯罪有依附性，没有上游犯罪取得的财物，就没有下游犯罪可言；另一方面，本罪处罚的重点在于妨害司法秩序。就给被害人造成的财产损失而言，下游犯罪行为人在实施掩饰、隐瞒行为时，并没有增加或扩大这种损失。与事先参与犯罪共谋事后销赃的情形相比，本罪的社会危害性当然要小得多。因此，在掌握本罪与上游犯罪的量刑时，应当统筹把握

具体而言，在掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪和上游犯罪指向同一对象的情况下，对掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的行为人的量刑必须要比上游犯罪人的量刑轻一些，而且要适当拉开档次。本案中，上游犯罪的主犯杜国军、杜锡军的量刑分别为有期徒刑一年，有期徒刑十个月，因而，下游犯罪的刘训山量刑为有期徒刑九个月，并处罚金二千元；严荣富的量刑为有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金二千元，就是适当的，体现了罪责刑相适应原则。当然，实践中也存在下游犯罪行为人实际被判处刑罚高于上游犯罪行为人被判处刑罚的情况，如上游犯罪行为人具有自首、立功等情节或者下游犯罪行为人具有累犯等情节。

需要说明的是，在上游犯罪最高刑只有三年有期徒刑的情形下，下游犯罪（掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪）行为人仍然可能构成“情节严重”。例如，上游犯罪为非法捕捞水产品犯罪，下游犯罪行为人对不同的犯罪主体实施代为销售等掩饰、隐瞒行为，数额确实达到“情节严重”的标准或者达到“十次以上”的标准时，就可以认定为掩饰、隐瞒“情节严重”。这是因为，在这种情形下，掩饰、隐瞒犯罪行为人与上游犯罪行为人的犯罪对象并不指向同一对象。在数个上游犯罪行为人之间没有共同犯罪的情况下，分别单独实施了非法捕捞水产品的犯罪行为，但都委托同一个人实施代为销售水产品的掩饰、隐瞒行为，此时，掩饰、隐瞒行为人实际上已经成了“职业销赃人”，而“职业销赃人”对上游犯罪犯意的进一步扩大具有刺激和鼓励作用，社会危害性比单纯为一个犯罪事实的犯罪所得实施掩饰、隐瞒行为要大，甚至大得多，其犯罪对象是数个经综合评价后犯罪事实的犯罪所得，应当依照犯罪构成的数量来计算其掩饰、隐瞒的次数。

（二）上游犯罪行为人对犯罪所得实施收购、销售等掩饰、隐瞒行为的，不能以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚

被告人杜国军先后结伙被告人张玉洲、李法强、盛祝昌，被告人杜锡军先后结伙被告人陆吉伟、马玉华，违反水产资源保护法规，多次在禁渔期内使用禁用的工具、方法捕捞水产品，情节严重，其行为均已构成非法捕捞水产品罪。此点并无异议。但是，杜国军、杜锡军分别在非法捕捞水产品后，收购同伙非法捕捞的水产品，并将上述水产品分别交由被告人刘训山、严荣富代为销售的行为是否以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚？我们认为，对其不能以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚。主要理由是：

1.犯罪分子对自己的犯罪所得实施掩饰、隐瞒的行为，因不具有期待可能性，因而不具备刑法上的可罚性。通说认为，期待可能性是指根据具体情况，有可能期待行为人不实施违法行为而实施其他适法行为。期待可能性理论认为，如果不能期待行为人实施其他适法行为，就不能对其进行法的非难，因而不存在刑法上的责任。期待可能性理论在学界尚有不少争论，但缺乏期待可能性，作为责任阻却事由，应该是刑法理论界的共识。本案中，被告人杜国军组织张玉洲等人，杜锡军组织陆吉伟等人非法捕捞水产品行为的目的就是获得非法利益。因此，在实施非法捕捞水产品犯罪行为后，必然要对犯罪所得进行处理，如出售、赠送等。而这些行为，从其性质来说，属于共罚的事后行为，也称不可罚的事后行为（即不能独立定罪的事后行为）。共罚的事后行为，其实质属于吸收的一罪（即数个不同的行为，一行为吸收其他行为，仅成立吸收行为一个罪名的犯罪），即在状态犯罪的场合，利用该犯罪行为的结果的行为，如果孤立地看，符合其他犯罪的犯罪构成，具有可罚性，但由于被综合评价在该状态犯中，故没有必要另行认定为其他犯罪。这一刑事法理，既适用于单个犯罪人对自己犯罪所得的处理，也适用于共同犯罪人对共同犯罪所得的处理。因为刑法作出共同犯罪的规定，实际上是基于将共同犯罪人作为一个整体，视同于一个人犯罪，基于共同的犯罪故意内容，视同于一个人的犯罪故意。在此基础上，根据各参与人的行为对法益侵害（危险）结果所起的作用不同，责任程度与范围也不同，因而作出了区别对待。因此，共同犯罪人之间互相掩饰、隐瞒犯罪所得的行为，应视同对自己犯罪所得的掩饰、隐瞒行为，因而不再另行定罪处罚。

2.掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的主体应该是本犯以外的人，掩饰、隐瞒者是本犯的，则不具有掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的主体资格。掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪属于加入犯，而不是本犯。如果与本犯事先通谋或事中加入而不是事后加入的，则成为共同犯罪人。共同犯罪人根据他们在犯罪过程中的关系，在主观上有共同的犯罪故意，客观上有共同的犯罪行为，以他们所实施的共同犯罪行为和在共同犯罪中的作用来定罪处罚，而不能以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪处罚。因为，共同犯罪人实施的掩饰、隐瞒行为，是共同犯罪行为的组成部分，而且，共同犯罪人之间有意思联络，而事后加人的掩饰、隐瞒行为人与共同犯罪人的本犯之间没有意思联络。

3.从刑法条文的内在逻辑分析，共同犯罪人不属于掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的犯罪主体。刑法第三百一十二条第一款描述掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的罪状时，规定了“明知是犯罪所得及其产生的收益而……”的主观要件。这就说明，明知只能对本犯以外的犯罪人而言，而对本犯而言，使用“明知”一词则毫无意义，因为他自己是本犯的犯罪行为人，当然是明知的。另外，从“窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒”的客观要件来看，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的主体也是指本犯以外的犯罪人

综上所述，二审法院维持一审法院对被告人杜国军、张玉洲、李法强、盛祝昌、杜锡军、陆吉伟、马玉华犯非法捕捞水产品罪，被告人刘训山、严荣富犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的定罪量刑，是适当的。

（撰稿：最高人民法院刑四庭陆建红

江苏省无锡市中级人民法院周科

审编:最高人民法院刑四庭周峰）