[第295号]王仁兴破坏交通设施案——不履行因紧急避险行为引起的作为义务可以构成不作为犯罪

一、基本案情

被告人王仁兴，男，1968年12月5日出生，农民。因涉嫌犯破坏交通设施罪，于2003年9月16日被逮捕。

重庆市江北区人民检察院以被告人王仁兴犯破坏交通设施罪向重庆市江北区人民法院提起公诉。

江北区人民法院经公开审理查明：位于江北区五宝镇段长江红花碛水域的“红花碛2号”航标船，标示出该处的水下深度和暗碛的概貌及船只航行的侧面界限，系国家交通部门为保障过往船只的航行安全而设置的交通设施。2003年7月28日16时许，被告人王仁兴驾驶机动渔船至该航标船附近时，见本村渔民王云等人从渔船上撒网致使“网爬子”（浮于水面的网上浮标）挂住了固定该航标船的钢缆绳，即驾船前往帮助摘取。当王仁兴驾驶的渔船靠近航标船时，其渔船的螺旋桨被该航标船的钢缆绳缠住。王仁兴为使渔船及本人摆脱困境，持刀砍钢缆绳未果，又登上该航标船将钢缆绳解开后驾船驶离现场，致使脱离钢缆绳的“红花碛2号”航标船顺江漂流至下游两公里的锦滩回水沱。17时许，重庆航道局木洞航标站接到群众报案后，巡查到漂流的航标船，并于当日18时许将航标船复位，造成直接经济损失人民币1555.50元。同年8月19日，公安机关将王仁兴捉获归案。

江北区人民法院认为：被告人王仁兴为自身利益，竞不顾公共航行安全，故意破坏交通设施航标船，致其漂离原定位置，其行为已构成破坏交通设施罪。公诉机关指控的罪名成立。鉴于被告人认罪态度较好，未造成严重后果，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百一十七条的规定，判决：被告人王仁兴犯破坏交通设施罪，判处有期徒刑三年。

一审宣判后，王仁兴不服，以其行为属紧急避险，不负刑事责任为由，提出上诉。其辩护人亦提出相同的辩护意见。

重庆市第一中级人民法院经审理查明：上诉人王仁兴驾驶的机动渔船上除王外还有王的妻子胡美及帮工王仁书，王仁兴是在渔船存在翻沉危险的情况下，才解开航标船的钢缆绳。上诉人王仁兴在其渔船存在翻沉的现实危险下，不得已解开航标船钢缆绳来保护其与他人人身及渔船财产的行为，虽系紧急避险，但在危险消除后，明知航标船漂离会造成船舶发生倾覆、毁坏危险，应负有采取相应积极救济措施消除危险状态的义务，王仁兴能够履行该义务而未履行，属不作为，其行为构成了破坏交通设施罪，应负刑事责任。原判认定事实清楚，审判程序合法。鉴于本案未发生严重后果，上诉人王仁兴认罪态度较好，对其适用缓刑不致再危害社会，可适用缓刑。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项和《中华人民共和国刑法》第一百一十七条、第七十二条、第七十三条的规定，于2004年4月1日判决如下：上诉人王仁兴犯破坏交通设施罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年。

二、主要问题

1.被告人王仁兴解开航标船钢缆绳的行为是否系紧急避险?

2.被告人王仁兴不履行因紧急避险行为所引起的作为义务是否构成不作为犯罪?

本案在审理中，对被告人王仁兴的行为如何定性及量刑有两种意见：第一种意见认为，被告人王仁兴解开航标船钢缆绳的先前行为属紧急避险，但王在其危险解除后，明知航标船流失会造成其他过往船舶在通过该航标船流域时发生危险，其应负有立即向航道管理部门报告以防止危害发生的义务，王未履行该义务，其不作为的行为构成了破坏交通设施罪，应负刑事责任。鉴于本案未发生严重后果，被告人王仁兴认罪态度较好，对其适用缓刑不致再危害社会，可适用缓刑。

第二种意见认为，破坏交通设施罪的危险犯是行为人采取了某种破坏手段的犯罪行为而造成的一种危险状态，被告人王仁兴所实施的“破坏”行为即解开航标船钢缆绳的行为已被确认为系紧急避险行为，其本身是合法行为而非犯罪行为，而本案危险状态的发生是由于其合法行为引起，而不是不作为行为引起，且本案亦没有危害后果发生，因此被告人王仁兴的行为不构成犯罪，不应负刑事责任。

三、裁判理由

（一）被告人王仁兴解开航标船钢缆绳的行为系紧急避险行为

紧急避险是一种排除社会危害性的行为，其特点在于：在两个合法权益发生冲突，又只能保存其中一个的紧急情况下，法律允许为了保护较大的权益而牺牲较小的权益。因此，从整体上看，紧急避险行为是有益于社会的合法行为。根据刑法第二十一条的规定，紧急避险的成立，必须具备四个条件：必须是为了保护合法利益免受危险。只有合法利益受到危险的威胁时，才能实行紧急避险。必须是实际存在的正在发生的危险。这是实行紧急避险的事实根据。所谓“正在发生的危险”，就是现实存在的立即要造成危害后果的危险，或者已发生而尚未消除的危险。而对危险的判断，应以行为人当时的认知程度和客观实际情况为标准。必须是在迫不得已的情况下，才允许紧急避险。由于紧急避险所牺牲的是合法权益，因而法律规定，只有在非常紧急的情况下，为了保护更大利益，别无他法，迫不得已，只好牺牲较小的合法权益时，才允许实行紧急避险。紧急避险所造成的损害必须小于所避免的损害。由于紧急避险是通过损害一个合法权益来保护另一个合法权益，因此，法律要求避险所损害的权益（必须是现实的权益而非期待的权益）必须小于所要保护的权益，才能认为是合法的。否则，就应视为避险超过必要限度，不能得到法律的保护。就本案而言，被告人王仁兴与其妻及帮工王仁书驾驶渔船前往帮助同村渔民王云等人时，其渔船的螺旋桨被航标船的钢缆绳缠住，造成其渔船失去动力。当时系7月份，属长江流域的涨水季节，水流较湍急，在渔船存在翻沉（这有王仁书、王云等人的证词及王仁兴的供述证实渔船要翻沉）的危险情况下，王仁兴为了保护渔船上的人的人身安全及渔船，不得已解开航标船钢缆绳致使航标船漂流。虽然航标船流失会造成其他过往船舶在通过该流域时发生倾覆、触礁等危及人身及财产损害的危险，且可能发生的损害的权益要大于王仁兴所保护的权益，但这种损害的权益是期待权益，不是现实权益。本案中从航标船流失至复位期间，未发生其他过往船舶在通过该流域时发生倾覆、触礁等严重后果，所损害的现实权益仅是为使航标船复位及正常工作，航道管理部门为此用去了人民币1500余元，这比王仁兴等3人的生命权益要小得多。因此，被告人王仁兴解开航标船钢缆绳的行为符合紧急避险的要件，属紧急避险行为。

（二）被告人王仁兴不履行因紧急避险行为所引起的作为义务，系不作为，可构成破坏交通设施罪

刑法上的不作为，是指行为人应当履行某种特定的法律义务且有能力履行而不去履行。构成不作为犯必须以行为人负有履行特定的法律义务为前提，即负有作为义务。实践中，行为人的作为义务主要来自于三个方面：一是法律明文规定的义务；二是职务上或者业务上所要求必须承担的义务；三是行为人先行行为引起的义务。所谓先行行为引起的义务，是指由于行为人先前实施的行为，使某种合法权益处于危险状态时，该行为人负有采取有效措施积极防止危害结果发生的义务。就本案而言，被告人王仁兴解开航标船钢缆绳的行为即是先行行为，该先行行为在消除其自身危险的同时又造成了对交通安全设施的破坏，从而使其他船舶航行处于危险状态，此时该先行行为就引起了被告人王仁兴在其正当权益得以保全的情况下，负有采取积极救济措施消除危险状态的作为义务。王仁兴有条件、有能力履行这一义务，却采取放任的态度，听之任之，符合刑法不作为的特征。

本案中，被告人王仁兴不履行该作为义务是否构成不作为犯罪是争议的焦点。我们认为，首先，被告人王仁兴是一名长期在长江航道上打鱼的渔民，其明知解开航标船钢缆绳的破坏交通安全设施的行为会给其他船舶航行安全造成危险，却在自我紧急避险实施后驾船回到家里，在有能力及时向航道管理部门报告以消除危险的情况下，未采取任何救济措施，放任危险状态继续存在，主观上属间接故意。其次，虽然本案危险状态的发生是由于紧急避险的合法行为所引起，但是本案从紧急避险行为实施完毕后到航标船复位这个时段危险状态仍一直持续存在，这足以使其他过往的船舶存在发生倾覆、毁坏等严重的后果，而这种危险状态的持续存在与被告人王仁兴在紧急避险的情形消失后，不采取任何积极救济措施的不作为行为有直接的因果关系。第三，司法实践中，不作为行为一般要造成实际的损害后果才构成犯罪。但破坏交通设施是一种危害公共安全的犯罪，是危险犯，只要行为人的破坏行为使船只存在发生倾覆、毁坏等危险状态即可构成犯罪，实际造成的损害后果只是作为量刑时加重处罚的情节。虽然被告人王仁兴解开航标船钢缆绳的破坏交通安全设施行为属紧急避险，但其在实施紧急避险后，客观上又造成其他过往船舶处于发生倾覆、毁坏的危险状态，王不履行消除危险状态的作为义务，已经构成破坏交通设施罪。王仁兴的不作为行为可能发生两种危害后果：一是航标船可能发生倾覆、毁坏；二是其他过往船舶可能发生触礁倾覆或毁坏。本案虽只造成人民币1500余元的航标船复位实际损失，但也应同时看到，只是由于群众及时报案和重庆航道局木洞站及时将航标船复位，才避免了可能的严重后果的发生。第四，先行行为是不是合法行为并不能免除行为人因其先行行为所引起的作为义务。行为人只要有能力履行而不履行该先行行为所引起的作为义务就可以构成不作为犯罪，先行行为是合法行为也不能免除行为人的作为义务。

综上，行为人因实施紧急避险行为造成交通设施被损坏，在紧急避险结束后，行为人有义务采取积极的救济措施消除危险，如果行为人有条件能够履行而不履行，应构成不作为的破坏交通设施罪。

（注：长江航道特别是重庆市至宜昌段，由于地理因素造成该航段地形复杂，暗礁多，航道部门为保障船舶航行安全在此设置了大量的航标船。）

[第296号]曾劲青、黄剑新保险诈骗、故意伤害案——保险诈骗罪主体、犯罪形态的认定

一、基本案情

被告人曾劲青，男，1967年10月6日出生于福建省建瓯市，大学文化，中国平安人寿保险股份有限公司南平中心支公司职员，因涉嫌犯保险诈骗罪，于2003年8月15日被刑事拘留，2004年3月5日被逮捕。

被告人黄剑新，男，1961年3月18日出生于福建省南平市，初中文化，个体工商户，因涉嫌犯故意伤害罪，于2003年8月13日被刑事拘留，同年9月1日被逮捕。

南平市延平区人民检察院以被告人曾劲青、黄剑新犯保险诈骗罪、被告人黄剑新犯故意伤害罪，向南平市延平区人民法院提起公诉。被告人曾劲青提起附带民事诉讼，要求被告人黄剑新赔偿经济损失50多万元。

起诉书指控：2003年4月，被告人曾劲青因无力偿还炒股时向被告人黄剑新借的10万元，遂产生保险诈骗的念头，并于2003年4月18日至22日间，在中国人寿、太平洋、平安保险三家保险公司以自己为被保险人和受益人，投保了保险金额为41．8万元的意外伤害保险。为了达到诈骗上述保险金及平安公司为本单位在职普通员工投保的30万元人身意外伤害保险金的目的，被告人曾劲青找到被告人黄剑新，劝说黄剑新砍掉他的双脚，用以向保险公司诈骗，并承诺将所得高额保险金中的16万元用于偿还黄剑新的10万元本金及红利。被告人黄剑新在曾劲青的多次劝说下答应与曾劲青一起实施保险诈骗。之后，由被告人曾劲青确定砍脚的具体部位，由黄剑新准备砍刀、塑料袋等作案工具，在南平市辖区内寻找地点，伺机实施。2003年6月17日晚21时许，二被告人骑车至环城路闽江局仓库后山小路，被告人黄剑新用随身携带的砍刀将曾劲青双下肢膝盖以下脚踝以上的部位砍断，之后，被告人黄剑新将砍下的双脚装入事先准备好的塑料袋内，携带砍刀骑着曾劲青的摩托车逃离现场，在逃跑途中分别将两只断脚、砍刀及摩托车丢弃。被告人曾劲青在黄剑新离开后呼救，被周围群众发现后报警。被告人曾劲青向公安机关、平安保险公司谎称自己是被三名陌生男子抢劫时砍去双脚，以期获得保险赔偿。2003年8月13日与15日，被告人黄剑新、曾劲青尚未向保险公司提出理赔申请即先后被公安机关抓获。经法医鉴定，被告人曾劲青的伤情程度属重伤，伤残评定为三级。认定被告人黄剑新、曾劲青的行为均已构成保险诈骗罪，并系犯罪预备，被告人黄剑新的行为还构成故意伤害罪。

被告人曾劲青及其辩护人的辩解及辩护意见均称，没有骗到保险金，其行为不构成保险诈骗罪。

被告人黄剑新及其辩护人的辩解及辩护意见均称，不具备保险诈骗罪的主体资格，不构成保险诈骗罪。

南平市延平区人民法院经公开审理查明：

2003年4月间，被告人曾劲青因无力偿还炒股时向被告人黄剑新所借的10万元债务，遂产生保险诈骗的念头。被告人曾劲青于2003年4月18日在中国太平洋人寿保险股份有限公司南平中心支公司（以下简称太平洋保险南平支公司）以自己为被保险人和受益人，投保了两份太平如意卡B款意外伤害保险，保额为16．4万元；于2003年4月21日在中国人寿保险公司南平分公司（以下简称人寿保险南平分公司）投保了三份人身意外伤害综合保险（中国人寿卡），保额为18．9万元；于2003年4月22日在其单位中国平安人寿保险股份有限公司南平中心支公司（以下简称平安保险南平支公司）投保了6．5万元的人身意外伤害保险。被告人曾劲青为了达到诈骗上述保险金及其单位平安保险南平支公司为在职普通员工承保的30万元人身意外伤害团体保险金的目的，找到被告人黄剑新，劝说黄剑新砍掉他的双脚，用以向上述保险公司诈骗，并承诺将所得高额保险金中的16万元用于偿还所欠黄剑新10万元债务本金及红利。被告人黄剑新在曾劲青的多次劝说下答应与曾劲青一起实施保险诈骗。之后，由被告人曾劲青确定砍脚的具体部位，由黄剑新准备砍刀、塑料袋等作案工具，在南平市辖区内寻找地点，伺机实施。2003年6月17日晚9时许，被告人曾劲青按事先与被告人黄剑新之约骑上自己的二轮摩托车到南平市滨江路盐政大厦对面，载上携带砍刀等作案工具的被告人黄剑新到南平市环城路闽江局仓库后山小路，被告人黄剑新用随身携带的砍刀将曾劲青双下肢膝盖以下脚踝以上的部位砍断，之后，被告人黄剑新将砍下的双脚装人事先准备好的塑料袋内，携带砍刀骑着曾劲青的摩托车逃离现场，在逃跑途中分别将两只断脚、砍刀及摩托车丢弃。被告人曾劲青在黄剑新离开后呼救，被周围群众发现后报警，后被接警而至的110民警送医院抢救。案发后，被告人曾劲青向公安机关、平安保险南平支公司报案谎称自己是被三名陌生男子抢劫时砍去双脚，以期获得保险赔偿。2003年8月11日，被告人曾劲青的妻子廖秋英经曾劲青同意向平安保险南平支公司提出30万元团体人身险理赔申请，后因公安机关侦破此案而未能得逞。经法医鉴定与伤残评定，被告人曾劲青的伤情属重伤，伤残评定为三级。被告人曾劲青于2003年6月17日至7月10日在中国人民解放军第九十二医院（以下简称九二医院）住院治疗23天，共花去医疗费10055．05元。

南平市延平区人民法院认为：被告人曾劲青作为投保人、被保险人和受益人，伙同他人故意造成自己伤残，企图骗取数额特别巨大的保险金，其行为已构成保险诈骗罪；被告人黄剑新故意伤害他人身体，致人重伤，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控被告人曾劲青犯保险诈骗罪、黄剑新犯故意伤害罪罪名成立。公诉机关认定被告人曾劲青为实施保险诈骗制造条件，系犯罪预备的指控不当，因被告人曾劲青通过其妻子廖秋英于2003年8月11日，已向平安保险南平支公司申请金额为30万元的人身意外伤害团险理赔，从其开始申请理赔之日起，系其着手实施了保险诈骗的行为，由于其意志以外的原因而未能骗得保险金，因此，该案犯罪形态属犯罪未遂而不是犯罪预备。公诉机关指控被告人黄剑新犯保险诈骗罪不能成立，按照《中华人民共和国刑法》第一百九十八条的规定，保险诈骗罪的犯罪主体属特殊主体，只有投保人、被保险人或者受益人才能构成保险诈骗罪，另外保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意为保险诈骗行为人提供虚假的证明文件，为其进行保险诈骗提供条件的，以保险诈骗罪的共犯论处，这是刑法对保险诈骗罪的主体及其共犯构成要件的严格界定，而本案被告人黄剑新既不是投保人、被保险人或者受益人，也不是保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人，不具有保险诈骗犯罪的主体资格和构成其共犯的主体资格，因此，被告人黄剑新的行为不构成保险诈骗罪。被告人曾劲青曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在假释期满后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚；但其在实施保险诈骗过程中有30万元因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，另41．8万元属犯罪预备，依法可予减轻处罚。被告人黄剑新致被害人曾劲青重伤，应承担相应的民事赔偿责任，考虑系原告人曾劲青叫被告人黄剑新砍去其双脚，原告人曾劲青自己亦有过错，故双方各自承担一半的民事责任。对于被告人黄剑新及其辩护人提出被告人黄剑新不具备保险诈骗罪的主体资格不构成保险诈骗罪的辩解和辩护意见，理由成立，予以采纳。对于被告人曾劲青及其辩护人提出被告人曾劲青未实际骗取保险金，不构成保险诈骗罪的辩解和辩护意见，因保险诈骗罪作为一种直接故意犯罪，其中必然存在未完成形态，只要行为人实施了诈骗保险金的行为，不论是否骗到保险金，即不论诈骗是否成功，情节严重的，均可以构成本罪，而本案被告人曾劲青诈骗保险金额达71．8万元，其中30万元属犯罪未遂，另41．8万元属犯罪预备，数额特别巨大，被告人曾劲青的行为构成保险诈骗罪未遂，故被告人曾劲青所提该点辩解和辩护人所提上述辩护意见，依据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十八条第一款第（五）项、第二百三十四条第二款、第三条、第二十二条、第二十三条、第六十五条第一款、第二款、第五十二条、第三十六条第一款和《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条的规定，判决如下：

1．被告人黄剑新犯故意伤害罪，判处有期徒刑六年。

2．被告人曾劲青犯保险诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币30000元。被告人曾劲青所并处的罚金应于本判决生效之日起三十日内缴纳。

3．附带民事诉讼被告人黄剑新应赔偿附带民事诉讼原告人曾劲青经济损失共计人民币53492．5元。该款应于本判决生效之日起三十日内付清。

4．驳回附带民事诉讼原告人曾劲青的其他诉讼请求。

一审宣判后，被告人曾劲青、黄剑新均不服，向南平市中级人民法院提出上诉。

上诉人曾劲青及其辩护人提出，保险诈骗罪只有既遂才构成，上诉人未领到保险金，且与其共同实施保险诈骗行为的黄剑新原判也未认定构成保险诈骗罪，要求改判无罪。

上诉人黄剑新及其辩护人提出，上诉人黄剑新伤害他人的行为是受曾劲青教唆和胁迫，原判对其量刑畸重。

南平市中级人民法院经审理认为：上诉人曾劲青作为投保人、被保险人和受益人，伙同他人故意造成伤残，企图骗取数额特别巨大的保险金，其行为已构成保险诈骗罪；上诉人黄剑新故意伤害他人身体，致人重伤，其行为已构成故意伤害罪。对上诉人曾劲青及其辩护人提出保险诈骗罪只有既遂才构成，其未领到保险金，且与其共同实施保险诈骗行为的黄剑新原判也未认定构成保险诈骗罪，因此要求改判上诉人曾劲青无罪的诉辩意见，根据最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第六款“诈骗未遂，情节严重的，也应定罪处罚”的规定，上诉人曾劲青已着手实施诈骗人民币30万元的保险金，虽因意志以外的原因诈骗未遂，但数额特别巨大，情节严重，应予定罪处罚。而上诉人黄剑新不具有保险诈骗犯罪的主体资格和构成共犯的主体资格，按照《中华人民共和国刑法》第三条法无明文规定不为罪的原则，上诉人黄剑新的行为不构成保险诈骗罪。故上诉人曾劲青的上诉理由和辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予支持。对上诉人黄剑新及其辩护人提出原判对其量刑畸重的诉辩意见，原判根据其犯罪事实和法律规定，对其处以的刑罚适当。故其上诉理由和辩护意见亦均不能成立。原判认定事实清楚，证据确凿，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一项之规定，裁定驳回曾劲青、黄剑新的上诉，维持原判。

二、主要问题

1．被告人黄剑新是否成立保险诈骗罪共犯，构成保险诈骗罪?

2．未实际骗得数额巨大的保险金，是否构成保险诈骗罪?

3．行为人叫他人砍断自己双脚致重伤，加害人应否负刑事责任并承担民事赔偿责任?

4．行为人与他人共谋伤害自己致重伤，是否亦应以故意伤害罪追究刑事责任?

三、裁判理由

（一）对本案被告人黄剑新帮助被告人曾劲青制造保险事故的行为无需另定保险诈骗罪

本案在审理过程中，对被告人黄剑新帮助被告人曾劲青制造保险事故的行为是否构成保险诈骗罪，有两种不同的意见：第一种意见认为，被告人黄剑新虽不具有投保人、被保险人或者受益人的主体资格，但其明知被告人曾劲青意图实施保险诈骗，仍帮助其制造保险事故的行为，可构成保险诈骗罪的共犯。另一种意见认为，保险诈骗罪的犯罪主体属特殊主体。就其单独犯罪形态而言，只有投保人、被保险人或者受益人才能构成保险诈骗罪；就其共同犯罪形态而言，只有保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意为保险诈骗行为人提供虚假的证明文件，为其进行保险诈骗提供条件的，才能以保险诈骗罪的共犯论处。上述是刑法对保险诈骗罪的主体及共犯构成要件的严格界定，而本案被告人黄剑新既不是投保人、被保险人或者受益人，也不是保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人，不具有保险诈骗犯罪的主体资格和构成共犯的主体资格，故不构成保险诈骗罪。本案一、二审法院均主张第二种意见，我们认为这一意见值得商榷。理由如下：1．根据刑法第一百九十八条的规定，保险诈骗罪是指投保人、被保险人或者受益人，违反保险法规定，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取保险金，数额较大的行为。至于实施保险诈骗的方法和手段，刑法规定了五种，行为人只要实施了其中之一种，即可构成本罪（同时实施了其中两种以上行为的，仍为一罪，不实行并罚）。本案被告人曾劲青，作为既是投保人、受益人，又是被保险人的身份，其所实施的保险诈骗的方法显然同时符合其中之两种，即第二项：投保人、被保险人或者受益人对发生的保险事故编造虚假的原因，骗取保险金的；以及第五项：投保人、受益人故意造成被保险人伤残骗取保险金的（本案特殊的是并非曾劲青自残制造保险事故，而是请他人伤残自己。保险诈骗罪主体自残后骗保或者请他人“代手”伤残自己后骗保的，均符合上述第五项的本质特征）。因此，本案被告人曾劲青的行为构成保险诈骗罪无疑。2．我们说保险诈骗罪的犯罪主体是特殊主体，即只有投保人、被保险人或者受益人（这里的“人”包括自然人和单位）才可能构成本罪，这是从单独犯罪的角度而言的。但从共同犯罪角度看，我们知道，无上述特殊身份的人完全有可能成为有此身份的人的共犯。换言之，任何人明知被保险人意欲自伤后骗取保险金而仍为其提供帮助行为的，包括帮助其故意制造保险事故（本案表现为自残）的，尽管该帮助人未参与帮助其进行索赔等事项的，根据共同犯罪的一般原理，仍可成立保险诈骗罪的共犯。就本案而言，被告人黄剑新虽不具备保险诈骗罪主体的特殊身份，但其明知曾劲青意欲实施保险诈骗仍答应并帮助其故意制造保险事故（帮助自残），共同为曾劲青着手实施保险诈骗制造条件，应可成立保险诈骗罪（预备）的帮助犯。尽管除此之外，黄剑新未再实施其他任何帮助行为。3．刑法第一百九十八条第四款规定，保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意为保险诈骗行为人提供虚假的证明文件，为其进行保险诈骗提供条件的，以保险诈骗罪的共犯论处。该条实质是一项提示性规定，即提示司法者，对上述主体的上述行为，应当以保险诈骗罪的共犯论处，而不能以其他罪如提供虚假证明文件罪等论处。该条规定并不意味着，只有上述主体的上述行为才能构成保险诈骗罪的共犯，除此而外，其他人为保险诈骗行为人进行保险诈骗提供条件或帮助的行为，就无成立保险诈骗罪共犯的余地。事实上，根据刑法总则规定的共同犯罪的一般原理，我们不仅自然能够得出“保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意为保险诈骗行为人提供虚假的证明文件，为其进行保险诈骗提供条件的，应构成保险诈骗罪的共犯”的结论，而且当然也能得出：除此而外，其他明知保险诈骗行为人意欲进行保险诈骗而为其提供其他条件或帮助的人，同样也能够成立保险诈骗罪的帮助犯。4．就本案而言，我们说被告人黄剑新的行为成立保险诈骗罪的帮助犯，但并不等于说，对黄剑新就必须作保险诈骗罪的定罪量刑，并与其故意伤害罪实行并罚。事实上，在本案中，被告人黄剑新只实施了一个行为，即帮助曾劲青实施自残的行为。该一行为又因同时具备两种不同的性质（一方面是故意伤害了他人的身体健康，另一方面是为曾劲青进行保险诈骗制造了条件）而触犯了两个罪名即故意伤害罪和保险诈骗罪（犯罪预备中的帮助犯），系想象的竞合犯。按照想象的竞合犯的从一重处断原则，显然对被告人黄剑新只应定故意伤害罪一罪即可，而不宜作双重评价，以故意伤害罪和保险诈骗罪进行并罚。综上，我们同意一、二审对被告人黄剑新的最后的定性意见，但对判决书中的说理部分我们却不能苟同。另外需要说明的是，根据刑法第一百九十八条第二项的规定，投保人、受益人故意造成被保险人伤残，骗取保险金的，同时构成故意伤害罪和保险诈骗罪的，应当予以二罪并罚。我们认为，就本案被告人黄剑新而言，并不属于上述应当并罚的情形（理由后面有述）。

（二）保险诈骗未遂情节严重的，也应当定罪并依法处罚

刑法第一百九十八条第一款列举的五种骗取保险金数额较大的情况，均为既遂行为，构成保险诈骗罪。但对保险诈骗未得逞即未遂，是否需要定罪处罚，刑法和相关司法解释并未作出明确规定。本案在审理过程中，对被告人曾劲青是否构成保险诈骗罪，有两种分歧意见：一种意见认为保险诈骗犯罪是结果犯，行为人必须实际骗取了保险金，如果行为人实施的保险诈骗行为及时被揭穿，没有实际取得保险金，其行为性质只是属于保险违法行为，只有对那些实际取得了保险公司赔付的保险金的行为，才能追究刑事责任，故认为保险诈骗未遂，不构成保险诈骗罪。另一种意见认为以骗取数额巨大的保险费为目的，虽因意志以外原因未得逞，也可以构成保险诈骗罪而予以定罪处罚。一、二审法院均主张第二种意见，我们认为是恰当的。首先，保险诈骗罪确是结果犯，但所谓结果犯仅是就犯罪既遂标准而言的。已经着手实施保险诈骗，但因意志以外的原因未得逞的，系保险诈骗未遂。既遂犯需要定罪处罚，至于未遂犯，根据刑法第二十三条的规定，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。可见，我国刑法对未遂犯的处置原则是一般需要定罪处罚，只不过可以比照既遂犯相应从轻或减轻处罚而已。本案被告人曾劲青已通过其妻子着手向保险公司索赔，只是因为公安机关及时破案而未得逞，构成保险诈骗罪未遂犯，根据上述原则需要定罪处罚。其次，根据1996年12月16日最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第六款规定，“已经着手实行诈骗行为，只是由于行为人意志以外的原因未获取财物的是诈骗未遂，诈骗未遂情节严重的，也应当定罪并依法处罚”。该《解释》虽已失效，但却不失参照作用。该《解释》的精神实质在于说明，诈骗未遂情节严重的，如以数额巨大的财物为诈骗目标等，应当定罪处罚，至于诈骗目标数额较小等情节并不严重的诈骗未遂情形，可不予再追究刑事责任。保险诈骗罪在刑法修订前也是诈骗罪之一种，两者是特殊与一般的关系。参照上述《解释》规定，本案被告人曾劲青意图进行保险诈骗目标数额高达71．8万元，其中30万元属未遂，41．8万元属预备，应属情节严重，理应予以定罪处罚。

（三）行为人叫他人砍断自己双脚致重伤，加害人应负刑事责任并承担民事赔偿责任

本案被告人黄剑新在被告人曾劲青的请求下持砍刀将曾劲青双脚砍断致重伤，在审理过程中，对被告人黄剑新是否应承担故意伤害罪刑事责任和民事责任有两种分歧意见：一种意见认为被告人曾劲青为达到保险诈骗的目的叫被告人黄剑新砍去其双脚致重伤，伤害只是作为一种骗保手段，与一般的故意伤害不同，黄剑新并无伤害曾劲青的动机，只是在曾劲青的请求下才砍去曾的双脚，不应承担刑事责任和民事赔偿责任。另一种意见认为被告人黄剑新在曾劲青的请求下持砍刀将曾劲青的双脚砍断致重伤，符合刑事有关故意伤害罪的规定，应承担刑事责任和民事赔偿责任。一、二审法院均主张第二种意见，我们认为这也是恰当的。根据我国刑法第二十条、第二十一规定，只有正当防卫和紧急避险这两类行为，才属于排除犯罪性（或社会危害性）的行为，行为人不负刑事责任。至于应被害人邀请而实施的杀、伤被害人或帮助杀、伤被害人的行为，如实施安乐死、杀死被害人，伤残被害人、帮助自杀、自残等，因不具有法定的排除犯罪性行为的属性，本质上仍然是犯罪行为，行为人仍应负刑事责任。刑法第三十六条也规定：“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。”根据上述规定，尽管本案中被告人黄剑新是在被害人曾劲青的一再要求下才将其双脚砍断致重伤，但让其承担刑事责任和民事赔偿责任是符合法律规定的。人的生命和健康是宝贵的，法律不容许一个人违法地实施任何杀、伤他人的行为，包括应他人邀请的杀、伤行为。

如上所述，接受被害人邀请而实施的杀、伤被害人或帮助杀、伤被害人的行为，应当承担相应的刑事责任和民事赔偿责任，那么应当承担何种程度的刑事责任和民事赔偿责任呢?目前法律和有关司法解释尚无明确规定。就本案的刑事责任部分而言，被告人黄剑新故意砍断曾劲青双脚致其重伤且伤残等级为三级，看似属于“以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”，似应在“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”这一法定刑幅度内量定刑罚。但考虑到本案的情况，即使以故意伤害罪判处被告人黄剑新十年有期徒刑仍显畸重。因此，我们同意对本案被告人黄剑新应以故意伤害罪在法定刑幅度以下减轻处罚。问题在于，对本案被告人黄剑新而言，并无法定的减轻情节，因此，要不要依照刑法第六十三条第二款的规定报最高法院核准，就是一个值得讨论的问题。审判实践中，对应被害人邀请而实施的杀死被害人或帮助杀死被害人的行为，一般都可通过适用故意杀人“情节较轻”这一法定刑幅度（三年至十年有期徒刑）来解决。但故意伤害罪中却偏无类似的规定。因此，对应被害人邀请又属于以特别残忍手段伤害被害人致其重伤并造成严重残疾的情况（本案就是如此），能否径行在法定刑幅度以下作减轻判决，就是一个非常有争议的问题。

就本案的民事赔偿责任部分而言，鉴于本案被害人曾劲青系自己叫黄剑新砍断其双脚，本身具有相当的过错，亦应承担一部分的责任，故原审法院判处黄剑新仅承担赔偿被害人曾劲青一半的经济损失，应该说是比较妥当的。

（四）行为人与他人共谋伤害自己致重伤，行为人无须与致害人一道以故意伤害罪追究刑事责任

本案系一起罕见的以自残方式为手段骗取保险金的保险诈骗案，被告人曾劲青既是投保人、受益人，又是被保险人，被告人曾劲青与被告人黄剑新共谋伤残自己以骗取保险金，而黄剑新也按事先共谋的方案持砍刀砍下曾劲青的双脚致其重伤。按刑法第一百九十八条第二款的规定，投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病，骗取保险金的，“同时构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚”，被告人曾劲青的行为表面上看似符合上述规定，但事实上，法律不能阻止任何人自伤、自残或自杀，更无法对任何实施自伤、自残或自杀行为的人设定并追究其刑事责任（除非法对特别的人有特别的规定如军人战时自伤、自残以逃避义务的）。显然，刑法第一百九十八条第二款的规定并不适用本案的情况。对被告人曾劲青不能以故意伤害罪追究刑事责任并与其保险诈骗罪实行并罚。公诉机关未对被告人曾劲青以故意伤害罪提起公诉，原审法院也认为被告人曾劲青不构成故意伤害罪。这样的结论自然是正确的。

[第297号]赵泉华被控故意伤害案——正当防卫仅致不法侵害人轻伤的不负刑事责任

一、基本案情

被告人赵泉华，男，1951年7月28日出生，汉族，工人，初中文化程度，系上海市海滨印刷厂职工，住上海市河南北路365弄20号。因涉嫌犯故意伤害罪于2000年4月16日被取保候审。

上海市闸北区人民检察院以故意伤害罪向上海市闸北区人民法院提起公诉。

上海市闸北区人民法院经公开审理查明：被告人与被害人王企儿及周钢因故在上海市某舞厅发生纠纷。事后王自感吃亏，于2000年1月4日19时许，与周钢共同到赵泉华家门口，踢门而人，被在家的被告人赵泉华用凶器打伤。经法医鉴定，王企儿头面部多处挫裂伤，属轻伤。

上海市闸北区人民法院认为：被告人赵泉华故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为构成故意伤害罪，依法应予惩处，鉴于赵泉华案发后的行为可视为投案自首，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第一款和第七十二条的规定，判决：被告人赵泉华犯故意伤害罪，判处拘役三个月，缓刑三个月。

一审宣判后，被告人赵泉华不服，提出上诉，认为其行为属正当防卫。上海市第二中级人民法院经公开审理查明：被告人赵泉华与王企儿、周钢原本不相识，双方在舞厅因琐事发生过争执。

事后，王企儿、周钢等人多次至赵泉华家，采用踢门等方法，找赵泉华寻衅，均因赵泉华避让而未果。2000年1月4日晚7时许，王企儿、周钢再次至赵泉华家，敲门欲进赵家，赵未予开门。王、周即强行踢开赵家上锁的房门（致门锁锁舌弯曲）闯入赵家，赵为制止不法侵害持械朝王、周挥击，致王企儿头、面部挫裂伤，经法医鉴定属轻伤；致周钢头皮裂伤、左前臂软组织挫裂伤，经法医鉴定属轻微伤。事发当时由在场的赵的同事打“110″报警电话，公安人员到现场将双方带至警署。

上海市第二中级人民法院认为：王企儿、周钢为泄私愤曾多次上门寻衅，此次又强行踢开赵家房门闯入赵家实施不法侵害。赵泉华为使本人的人身和财产权利免受正在进行的不法侵害而采取的制止不法侵害的行为，虽造成不法侵害人轻伤，但赵的行为未明显超过必要限度造成重大损害，符合我国刑法关于正当防卫构成要件的规定，是正当防卫，依法不应承担刑事责任。原判决未对王企儿、周钢的不法侵害行为作出正确认定，仅根据赵泉华对王企儿造成的伤害后果，认定赵泉华的行为构成犯罪并追究刑事责任不当，应予纠正。赵泉华的上诉理由应予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二十条第一款的规定，判决：

1.撤销上海市闸北区人民法院（2000）闸刑初字第628号刑事判决；

2.上诉人（原审被告人）赵泉华无罪。

二、主要问题

对实施非法侵入住宅的行为人是否可以实行正当防卫?对非法侵入住宅的行为人实行正当防卫，造成轻伤后果的，是否承担故意伤害的刑事责任?

三、裁判理由

故意伤害案件是司法实践中常见的刑事案件。故意伤害罪是指故意非法损害他人身体健康的行为。这种伤害行为必须是非法的，如果是合法的行为，即使造成了一定程度的伤害后果，行为人亦无须承担刑事责任。正当防卫即为法律规定的合法的行为。根据刑法第二十条第二款的规定，实施正当防卫行为，只要未明显超过必要限度造成重大损害（所谓重大损害，就单个人而言一般应指造成重伤以上），不负刑事责任。

本案被告人赵泉华与王企儿、周钢原本不相识，双方在舞厅因琐事发生争执。人们在社会生活中相互之间产生矛盾、发生摩擦是经常发生的，但王企儿、周钢等人事后多次到赵泉华家，采用踢门等方法，找赵泉华寻衅，均因赵泉华避让而未果，说明被告人赵泉华不想再发生争执，也说明了其根本没有非法伤害对方的主观故意。然而王企儿、周钢却屡屡找赵泉华寻衅。2000年1月4日晚，王企儿、周钢再次至赵泉华家，在踢开赵家房门后强行闯入赵家，致赵家房门锁舌弯曲，家中凌乱，一些物品被损坏。王企儿、周钢不经住宅主人同意，强行破门闯入他人住宅，侵犯了他人的合法权利，性质当然是一种不法侵害行为。我国宪法第三十九条规定，中华人民共和国公民的住宅不受侵犯，禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。我国刑法第二百四十五条规定了非法侵入住宅罪，非法侵入他人住宅的，处三年以下有期徒刑或者拘役。非法侵入他人住宅，表现为未经住宅主人同意，非法强行闯入他人住宅，或者经住宅主人要求其退出仍拒不退出，妨害他人正常生活和居住安全的行为。对非法侵入住宅的行为，住宅主人有权自行采取相应的制止措施，包括依法对非法侵入者实施必要的正当防卫。

本案中，被告人赵泉华针对王企儿、周钢非法侵入其住宅的行为，实施的正是正当防卫的合法权利。

根据我国刑法的规定，成立正当防卫必须具备五个条件：1.必须是为了保卫国家利益、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他合法权利，才能实行正当防卫。此即为防卫目的的正义性，是成立正当防卫的首要条件，也是刑法规定正当防卫不负刑事责任的主要根据，防卫目的应当以制止不法侵害、维护合法权益为目标。

2.必须是对不法侵害的行为，才能实行正当防卫。不法侵害行为既包括犯罪行为也包括其他违法的侵害行为。也就是说，对不法侵害行为并非一定要达到犯罪的程度，才能实行正当防卫。3.必须是对正在进行的不法侵害行为，才能实行正当防卫。4.必须是针对实施不法侵害行为的人实行正当防卫。5.正当防卫不能明显超过必要限度造成重大损害。

本案在赵泉华拒绝、阻止王企儿、周钢等人进入其住宅的情况下，王、周二人踢门将门锁损坏，强行闯入其住宅，表明二人的不法侵害行为已经开始并正在进行，赵泉华具备了实施正当防卫的法定条件。实施正当防卫就有可能或者必然对不法侵害人造成一定的伤害后果，但只要防卫行为没有明显超过必要限度造成重大损害，依法就不负刑事责任。这里关键的问题就是如何把握“正当防卫不能明显超过必要限度造成重大损害”。我们认为，这一要件实质上包含了两个并列的判断标准：一是防卫措施不能明显超过必要限度。一般而言，防卫人所采取的防卫措施应当与不法侵害行为基本相当。当然值得注意的是，刑法规定的标准是不能明显超过。“明显超过”，表明立法强调对防卫人所采取的防卫措施不必过于苛求。二是防卫结果不能造成重大损害。重大损害不等于一般损害。所谓重大损害，在有关司法解释没有明确之前，我们认为应当把握在没有造成不法侵害人人身重大损害，包括重伤以上这一限度内。以上两个标准必须同时具备，才能认定为防卫过当。具体说，行为人的防卫措施虽然明显超过必要限度但防卫结果客观上并未造成重大损害，或者防卫结果客观上虽造成严重损害但防卫措施并不明显超过必要限度，均不能认定为防卫过当。就本案而言，本案被告人赵泉华一人要对付王企儿、周钢两人的不法侵害，其采取的防卫措施，虽较激烈，但还说不上明显超过必要限度，且防卫结果仅造成一人轻伤一人轻微伤，也没有造成重大损害，因此，赵泉华的防卫行为完全符合我国刑法第二十条第二款关于正当防卫的规定，依法不应对王企儿的轻伤后果承担刑事责任。

综上，二审法院认为赵泉华的行为构成正当防卫，不负刑事责任，并依法撤销一审法院认定赵泉华构成故意伤害罪的判决，宣告赵泉华无罪是正确的。

[第298号]赖忠、苏绍俊、李海等故意伤害案——抢回赌资致人轻伤的行为如何定性

一、基本案情

被告人赖忠，男，1968年2月15日出生，汉族，初中文化，无业。曾因敲诈勒索于1996年12月被免予起诉。因涉嫌犯抢劫罪于2003年4月30日被逮捕。

被告人苏绍俊，男，1969年4月4日出生，汉族，初中文化，个体户。因涉嫌犯抢劫罪于2003年6月26日被逮捕。

被告人李海，男，1975年11月24日出生，汉族，小学文化，赣州市新涛实业公司员工。曾因犯盗窃罪、抢劫罪于1993年12月被判处有期徒刑6年，1997年6月18日被假释。现因涉嫌犯抢劫罪于2003年4月25日被逮捕。

被告人徐旭明，男，1973年2月10日出生，汉族，高中文化，无业。因涉嫌犯抢劫罪于2003年10月27日被逮捕。

赣州市章贡区人民检察院以被告人赖忠、苏绍俊、李海、徐旭明犯抢劫罪，向赣州市章贡区人民法院提起公诉。

赣州市章贡区人民法院经公开审理查明：2002年2月20日中午，被告人赖忠携带人民币1万元，伙同孙志坚到赣州市章贡区沙河镇东坑村一荒山上与被害人谢春生及夏慈秀等人赌博。被告人赖忠及孙志坚在赌博中输给谢春生人民币9500元。被告人赖忠怀疑谢春生在赌博中作弊，即回到城区内，邀集被告人李海、苏绍俊、徐旭明等人，携带砍刀等凶器乘坐出租车返回沙河镇东坑村，欲强行索回输掉的9500元。下午3时许，赖忠、李海、苏绍俊、徐旭明等人乘坐的出租车在沙河镇公路上与谢春生、夏慈秀等人相遇。赖忠要求谢春生退回输掉的9500元，遭到谢春生的拒绝。赖忠遂持刀朝谢春生头部砍击，李海、苏绍俊、徐旭明等人也持刀砍谢春生肩部和腿部，并将谢春生砍倒在地。夏慈秀等人见状，遂凑足9500元交与赖忠一伙，赖忠等人收钱后，即逃离现场。经鉴定，被害人谢春生的损伤程度为轻伤甲级，伤残八级。2002年3月，徐旭明、赖忠主动到公安机关投案。

赣州市章贡区人民法院认为：被告人赖忠、李海、苏绍俊、徐旭明索回的财物仅是自己输掉的赌资，主观上不具有非法占有的目的，不符合抢劫罪的构成要件，不构成抢劫罪。被告人赖忠、李海、苏绍俊、徐旭明为索回输掉的赌资，共同伤害他人身体，致人轻伤甲级，均已构成故意伤害罪，应依法惩处。被告人赖忠、徐旭明具有自首情节，可以从轻处罚。被告人李海曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在假释期满之日起五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十五条的规定，判决如下：

1.被告人赖忠犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年。

2.被告人李海犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年。

3.被告人苏绍俊犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年六个月。

4.被告人徐旭明犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年。

赣州市章贡区人民检察院不服，抗诉称被告人赖忠等人的行为均已构成抢劫罪。在二审审理过程中，江西省赣州市人民检察院认为抗诉不当，申请撤回抗诉。

江西省赣州市中级人民法院认为：原审被告人赖忠、李海、徐旭明、上诉人苏绍俊为索回输掉的赌资，共同故意伤害他人身体，致一人轻伤甲级，其行为均已构成故意伤害罪。江西省赣州市人民检察院撤回抗诉的要求，符合法律规定。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十五条第二款、《最高人民法院关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》第二百四十一条之规定，裁定如下：准许江西省赣州市人民检察院撤回抗诉。

二、主要问题

使用暴力手段抢回所输掉的赌资，该定何罪?

在本案审理中，对被告人赖忠等人的行为该如何定罪，有两种不同意见：一种意见认为被告人赖忠等人的行为构成抢劫罪，理由是：1.从犯罪客体看，赌资是赃款，依法应予没收，上缴国库，归国家所有。被告人赖忠抢回赌资，侵犯了国家财产所有权。2.从客观方面看，被告人赖忠等人使用暴力手段抢回所输掉的赌资，并致人轻伤。3.从主观方面看，被告人赖忠应当知道自己已丧失了对赌资的所有权。该赌资不是属于被害人的，就是属于国家的。另一种意见认为被告人赖忠等人的行为构成故意伤害罪。

三、裁判理由

（一）从犯罪客体看

法律规定财产所有权的转让、取得必须通过合法的手段，赌博是违法行为，赌博不能改变财产的所有权，通过赌博赢得的钱不受法律保护，被害人赢得的钱即便为被害人占有，也不表明其当然享有合法的所有权。因此，被告人赖忠等人未侵害被害人的财产所有权。赌博是违法行为，赌资是赃款，依法应予没收，上缴国库，归国家所有。但是，在赌博行为尚未被公安机关发觉、查处之前，赌资或赌博所得赃款尚未被有权机关依法扣押、占有、保管、控制，还不能视为就是国家财产。因此，被告人赖忠等人从被害人手中抢回赌资的行为未侵害国家的财产所有权。审判实践中，抢劫国家财产通常是通过对国家财产的合法占有、保管、控制人的人身实施侵害来实现的；在本案中，受到侵害的只是临时占有赌资的被害人，被告人赖忠等人并未对国家财产的合法占有、保管、控制人的人身实施侵害。

（二）从主观方面看

抢劫罪的主观方面是，明知是他人、法人、国家合法所有的财产，对财产合法持有人、保管人使用暴力、胁迫手段将之占为己有。在本案中，被告人赖忠等人主观认为，被害人采用作弊手段进行赌博，故其赢得的赌资的所有权不属于被害人，仍应属于自己，因此，才使用暴力手段索回自己所输掉的赌资。在本案中，由于赌资未被公安机关扣押，被告人赖忠等人不可能认为赌资应为国家所有。因此，被告人赖忠不属于明知赌资是他人、国家合法所有，而欲非法占为己有。

（三）从主观恶性、社会危害性看

抢劫罪侵犯公民的人身权、财产权，严重地危害社会治安，有较大的社会危害性，是刑法打击的一种严重刑事犯罪，并规定了严厉的刑罚。在本案中，被告人赖忠在赌博中与被害人发生纠纷，在协商不成时，采用暴力手段强行索回赌资，致被害人轻伤甲级，该行为的主观恶性、社会危害性与典型的抢劫犯罪相比，差异明显。罪刑相适应是刑法的基本原则，其义是应根据被告人犯罪的主观恶性、犯罪情节、社会危害性，而确定与之相当的罪名和刑罚。如对被告人赖忠等人的行为定抢劫罪，不仅与其行为性质不符，且所处的刑罚与其所犯罪行亦会明显不相适应。例如本案，被告人抢回的赌资是9500元，属数额巨大，应处十年以上有期徒刑，量刑明显畸重。如定故意伤害罪，根据其犯罪事实和情节，应处三年以下有期徒刑，则属罪刑相当。

（四）从社会效果看

如对被告人赖忠等人的行为定抢劫罪，容易使人误解，以为赌博赢的钱，同样会受到法律的保护，与我国法律规定赌博违法相悖（当然如果不是赌博行为当事人抢回自己输掉的赌资，而是其他的人抢劫即所谓的“黑吃黑”，则是另一回事）。此外，刑罚的根本目的是教育改造罪犯，对被告人赖忠等人的行为以故意伤害罪处三年以下有期徒刑足以实现教育改造罪犯的目的；如以抢劫罪处三年至十年以下有期徒刑，不仅处罚过重，还使罪犯长期投入劳改，浪费国家的监狱资源，使罪犯产生对政府、社会的对抗情绪，不利于罪犯的改造和社会的长治久安。

综合以上各方面的理由，应对被告人赖忠等人的行为定故意伤害罪。

[第299号]王建平绑架案——杀害被绑架人未遂的，是否属于刑法第二百三十九条第一款规定的“杀害被绑架人的”情形

一、基本案情

被告人王建平，男，1969年6月5日出生，汉族，初中文化，农民，因涉嫌犯绑架罪，于2001年5月30日被逮捕。

河北省邢台市人民检察院以被告人王建平犯绑架罪，向邢台市中级人民法院提起公诉；附带民事诉讼原告人高朝蓬提起附带民事诉讼。

邢台市中级人民法院经审理查明：

2001年1月6日上午，被告人王建平到西良村学校附近，找到其表弟之子高朝蓬（10岁），以找高的叔叔为由将高骗走。王建平挟持高朝蓬乘车先后到河南安阳、山西省长治市、榆社县和河北省武安县、涉县等地。此间，王建平用事先准备好的手机亲自或胁迫高朝蓬多次向高家打电话索要现金5万元。在索要未果的情况下，王建平将高朝蓬挟持到涉县境内一火车隧道内，乘高不备，用石头砸击其头部，将高击昏后将其放到下水道内，并用水泥板盖住后逃离现场。1月13日下午，高朝蓬被铁路工人发现，抢救后脱险。经法医鉴定，高颅骨多发性骨折，属轻伤。

邢台市中级人民法院认为：被告人王建平以勒索财物为目的，将被害人打昏后放在下水道内杀害被绑架人，手段恶劣，情节严重，其行为构成绑架罪。王建平的行为虽未造成被害人死亡，但所犯罪行严重，不足以从轻处罚。对其辩护人提出的没有造成被害人死亡，可予从轻处罚的意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十九条第一款、第五十七条第一款的规定，以绑架罪判处被告人王建平死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。被告人王建平赔偿附带民事诉讼原告人高朝蓬经济损失人民币三千元。

一审宣判后，被告人王建平不服，以绑架未遂、量刑过重为由提出上诉。河北省高级人民法院经审理认为：被告人王建平绑架儿童勒索钱财不逞，杀害被绑架人，其行为构成绑架罪。虽因被告人意志以外的原因未造成被绑架儿童死亡，但其犯罪手段极其恶劣，应当判处死刑。原审法院依据犯罪的事实和情节，依法对本案作出的判决事实清楚，证据充分，适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。王建平的上诉理由及其辩护人的辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一项、第一百九十七条的规定，裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

杀害被绑架人未遂的，是否属于刑法第二百三十九条第一款规定的“杀害被绑架人的”情形?

三、裁判理由

刑法第二百三十九条第一款规定：以勒索财物为目的绑架他人的，或者绑架他人作为人质的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑，并处没收财产。据此，刑法将绑架罪的死刑适用仅限定在致使被绑架人死亡和杀害被绑架人这两种情况。而本案的问题是：杀害被绑架人未遂的，能否适用死刑。在这一问题上，实践中分歧较大，至今没有统一认识，造成法律适用不统一，影响了法律的严肃性。本案在审理过程中，存在如下两种不同意见：

第一种意见认为，“杀害被绑架人”，按照汉语语义只限于故意杀人既遂，而不包括故意杀人未遂。否则对于杀人未遂，仅造成轻伤的，或者故意杀人中止等情形，按照杀害被绑架人处死刑的规定，也必须判处死刑，有违罪刑相适应原则。

第二种意见认为，“杀害被绑架人”既包括故意杀人既遂，也包括故意杀人未遂，否则，虽杀人未遂，但手段特别残忍致被绑架人重伤或造成严重残疾，论罪应当判处死刑的，也只能判处无期徒刑以下刑罚，这将导致绑架罪和故意杀人罪间的刑罚不平衡。

我们认为，刑法第二百三十九条规定的“杀害被绑架人”应当包括杀害被绑架人未遂的情况。理由是：

（一）比较其他涉及侵犯公民人身权利罪的法定刑，刑法对绑架罪规定了最为严厉的法定刑，其最低刑为十年有期徒刑，最高刑是死刑。

从法定最低刑看，起刑点即为十年有期徒刑，其严厉性相当于具有加重情形的抢劫罪、强奸罪等，重于故意杀人罪；从法定最高刑看，由于刑法对“致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人”这两种情形只设置了惟一的即绝对确定的法定刑死刑，明显重于故意杀人罪、具有加重情形的抢劫罪、强奸罪等。刑法作此规定反映了立法者对绑架罪的不同寻常的否定评价。刑法将“致使被绑架人死亡”和“杀害被绑架人”这两种情形归入绑架罪进行综合评价，对其处罚，理所当然地应当重于对这两种行为独立发生时的处罚。如果将杀害被绑架人未遂的情况排除在可判处死刑的情形之外，显然，与立法者对故意杀人罪和绑架罪的评价不相符。

此外，如果将绑架罪与故意伤害罪相比较，亦有助于对这一问题的理解与把握。刑法第二百三十四条第二款中规定：“以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”这表明，故意伤害他人身体，尽管没有造成被害人死亡，但具有法定严重情形的，仍可能适用死刑。与故意伤害罪相比较，绑架罪是一种更为严重的犯罪，因此，法定刑的设置比故意伤害罪更为严厉。如果认为“杀害被绑架人”仅指杀人既遂，势必可能出现故意杀害被绑架人未遂，但手段残忍造成被绑架人严重残疾的，量刑反而要比类似情形的故意杀害罪更轻。这显然不是立法者的意图，更不能视为是立法可能的疏忽。因此，对“杀害被绑架人”的合理解释，应当是将杀害被绑架人未遂的情况包括进去。

（二）从比较“致使被绑架人死亡”和“杀害被绑架人”这两类情形的罪过形式来看，致使被绑架人死亡可能包括行为人过失致使被绑架人死亡的情形，杀害被绑架人则指对被绑架人实施故意杀害的行为。

显然，故意杀害被绑架人的主观恶性程度明显高于过失致被绑架人死亡的情形，对过失致使被绑架人死亡的情形尚需适用死刑，那么对故意杀害被绑架人未遂的，特别是手段残忍、后果严重的这类情形，就更没有理由不适用死刑了。

我们认为将“杀害被绑架人”扩张解释为包括杀害被绑架人未遂的情况在内，更符合立法本意。而仅按“杀害”的字面含义，贸然断论这里的“杀害”就是仅指“杀死”则未免偏颇。其偏颇之处就在于这种理解，将导致对那些绑架并杀害被绑架人未遂，但手段特别残忍、后果特别严重论罪应当判处死刑的情形，则不能直接适用绑架罪的相关条款对其准确定罪量刑。

需要特别注意的是，我们主张，将“杀害被绑架人”理解为包括杀害被绑架人未遂这一情形在内，绝不等于说，对所有绑架并杀害被绑架人未遂的情形，都必须一律判处死刑。根据刑法第四十八条的规定，死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期两年执行。虽然刑法第二百三十九条第一款中规定“杀害被绑架人的”，其法定刑为绝对确定的法定刑死刑，但在具体量定刑罚时，还要贯彻不同情况区别对待的原则。就杀害被绑架人未遂的情况而言，我们认为，对其中那些杀害被绑架人手段特别残忍且已造成特别严重后果的，应依法考虑判处死刑。但造成的后果并非特别严重，如没有造成特别严重残疾的，并非不能从轻判处，如有的可考虑判处死缓。需要说明的是，杀害被绑架人未遂这一隋形本身，能否作为一个法定的从轻或减轻的情节来考虑，目前尚有争议。有观点认为，杀害被绑架人未遂，并非绑架罪未遂，因此，不能作为一个的独立的法定从轻或减轻的情节。这种观点有一定的道理。我们认为，即便如此，把杀害被绑架人未遂的情形，视作为一个可以酌定从轻或减轻处罚的情节，应当是没有什么疑问的。在没有其他法定从轻或减轻处罚情节的条件下，如根据案件特殊情况，确需要在法定刑（死刑）以下量刑的，则应依照刑法第六十三条规定的特别程序来解决。

[第300号]贺喜民抢劫案——转化型抢劫罪之“当场”使用暴力，应当如何理解和把握

一、基本案情

被告人贺喜民，男，1972年1月9日出生，汉族，初中文化程度，无业。因涉嫌犯盗窃罪于2003年10月22日被刑事拘留，同年11月27日被依法逮捕。

上海市黄浦区人民检察院以被告人贺喜民犯抢劫罪，向上海市黄浦区人民法院提起公诉。

上海市黄浦区人民法院经公开审理查明：

2003年10月21日，被告人贺喜民与同乡逢日亮（另行处理）在上海市南京西路88号麦当劳快餐厅内，趁正在用餐的潘海滨不备之机，从潘海滨挂在椅背上的夹克衫内侧口袋里窃取皮夹一只塞进自己的牛津包。随即离开麦当劳快餐厅又至附近的新世界商厦地下一楼肯德基快餐厅内欲再次行窃未果。当其欲离开商厦时，早已跟踪伏击的两名公安执勤人员陈国宝、邢臻捷即上前抓捕，被告人贺喜民为抗拒抓捕，脚蹬抱住其双腿的陈国宝右眼部，同时从裤袋内掏出一把弹簧折刀，欲打开行凶。后被过路青年李一凡一拳击中脸部，震落其手中的弹簧刀。在众人协助下，被告人贺喜民被制服。在其携带的牛津包内查获被窃的皮夹一只，内有人民币1970元，价值人民币100余元的公共交通卡一张，以及设有密码内存有人民币6088.03元的工商银行浦江卡一张等物品。

庭审中，被告人贺喜民对其盗窃事实不持异议，但辩解称其不知陈国宝是公安人员；没有踢陈的眼睛；刀是从口袋内滑出来的，没有抗拒抓捕行为。其辩护人认为，证人陈国宝、邢臻捷的证词内容细节描写相同，其真实性值得怀疑；证人李一凡证词反映当时被告人趴在地上，此节与陈国宝、邢臻捷的证词及起诉书的指控不一致；被告人在麦当劳陕餐厅内实施盗窃的过程已经结束；被告人在陈国宝等人没有表明身份的情况下对其抓捕时实施了一些行为，但不是抗拒抓捕，故被告人的行为构成盗窃罪，而不构成抢劫罪。

上海市黄浦区人民法院认为：被告人贺喜民以非法占有为目的，趁人不备，在公共场所秘密窃取他人财物，数额较大，当公安执勤人员对其实施抓捕时，贺又当场使用暴力，抗拒抓捕，其行为符合转化型抢劫罪的法律特征，应以抢劫罪定罪处罚。关于被告人贺喜民的辩解，经查，贺喜民脚蹬陈国宝面部不仅有陈的证言，且有证人邢臻捷的证词印证；贺喜民掏出弹簧刀欲行凶一节，除了陈国宝、邢臻捷的证言外，另有证人李一凡亲眼目睹且迅即拳击贺喜民面部并致其弹簧刀震落的证词印证在案，此节事实清楚，证据确实，应予认定。关于对被告人实施抓捕的人是否是公安人员并不影响被告人贺喜民抗拒抓捕转化为抢劫犯罪的性质。关于辩护人的辩护意见，经查，证人陈国宝、邢臻捷的证词对本案细节描写一致，正相互印证了本案客观事实的真实性；由于对被告人贺喜民的抓捕过程时间短、速度快，被告人虽然跌倒过，但不能否定李一凡拳击其面部并震落弹簧刀的客观事实；被告人贺喜民虽在麦当劳快餐厅盗窃结束，但其盗窃行为始终在公安执勤人员的监视控制之下，被告人盗窃得手后迅速离开麦当劳快餐厅继而转至相邻的肯德基快餐厅欲再行窃，应视为盗窃现场的延伸，当其盗窃未成欲离开时，被跟踪的公安执勤人员当场抓捕，被告人贺喜民此时持刀反抗，即为当场实施暴力，其行为性质亦由此发生转化。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十九条、第二百六十三条之规定，判决如下：

被告人贺喜民犯抢劫罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四千元。一审宣判后，被告人贺喜民未提起上诉，人民检察院也未提出抗诉，判决已发生法律效力。

二、主要问题

如何理解和把握刑法第二百六十九条规定的“当场”使用暴力或者以暴力相威胁?

三、裁判理由

依照刑法第二百六十九条，“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚”，即应以抢劫罪定罪处罚。这是关于“转化型抢劫罪”（也有称“准抢劫罪”）的规定。依照该条规定，转化型抢劫罪的构成，必须同时符合如下条件：（1）行为人实施了盗窃、诈骗、抢夺罪。（2）必须使用了暴力或以暴力相威胁。（3）暴力或暴力威胁行为必须是当场实施。（4）使用暴力或以暴力相威胁的目的是为了抗拒抓捕、窝藏赃物或毁灭罪证。从本案案情来看，显然，被告人贺喜民已符合上述转化型抢劫罪的（1）、（2）、（4）项构成条件：贺喜民在麦当劳快餐厅盗窃他人钱包的行为已构成盗窃罪，且属于盗窃既遂；其用脚蹬踹并且企图持刀行凶的行为明显属于使用暴力；其使用暴力的目的是为了抗拒公安执勤人员对其的抓捕。但是，贺的行为是否符合转化型抢劫罪的上述第（3）项特征，即其是否属于“当场”使用暴力的行为呢?对此，在本案审理中有两种不同观点：

一种观点认为，贺喜民抗拒抓捕的行为与其在麦当劳快餐厅内的盗窃行为，在时空上缺乏紧密性，因此，其抗拒抓捕行为的现场不能视为转化型抢劫罪中的“当场”，其行为不符合转化型抢劫罪的构成条件。持该种观点的人认为，对贺喜民应当以盗窃罪论处。

另一种观点认为，贺喜民在麦当劳快餐厅内的盗窃行为虽已结束，但其盗窃行为始终在公安执勤人员的监控之下。贺盗窃得手后迅速离开麦当劳快餐厅继而转至相邻的肯德基快餐厅欲再行窃，应视为盗窃现场的延伸。当其盗窃未成欲离开时，被跟踪的公安执勤人员抓捕，此时，贺即采取脚踹、拔刀准备行刺等方式加以抗拒，应认定为“当场”使用暴力。持该种观点的人认为，贺喜民的行为完全符合刑法第二百六十九条规定的转化型抢劫罪的特点，应以抢劫罪追究其刑事责任。

在评判上述两种观点之前，有必要首先对我国刑法界关于转化型抢劫罪之“当场”条件的理解，以及外国刑法理论和判例对类似问题的把握作一简要考察。

在我国刑法界，对于刑法第二百六十九条规定中的“当场”，存在如下四种不同认识：第一种观点认为，“当场”是指实施盗窃、诈骗、抢夺行为的现场。此种观点在对“当场”这一时空范围的理解上过于狭窄，不符合转化型抢劫罪的实际情况，有放纵犯罪之虞。第二种观点认为，“当场”是指窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证有关的地方。从时间上看，可以是盗窃等行为实施时或刚实施完不久，也可以是数天、数月后；从空间上看，可以是盗窃等的犯罪地，也可以是离开盗窃等犯罪地的途中，还可以是行为人的住所等地。此种观点对“当场”的理解又失之宽泛，会扩大打击面。第三种观点认为，“当场”一是指实施盗窃、诈骗、抢夺的现场，二是指以犯罪现场为中心与犯罪分子活动有关的一定空间范围。只要犯罪分子尚未摆脱监视者力所能及的范围（包括各种仪器、工具的监测范围），都应属于“当场”。此种观点对“当场”的理解也还过于宽泛，与第二种观点存在同样的弊病。第四种观点认为，“当场”是指实施盗窃、诈骗、抢夺行为的现场，以及行为人刚一离开现场就被人及时发觉而立即被追捕中的场所。此种观点为理论界的通说。

在有的外国刑法，如德国、意大利、日本、韩国等国刑法中，也存在类似于我国刑法第二百六十九条规定的转化型抢劫罪。不同的是，这些国家的刑法理论一般将此种犯罪称为“事后抢劫罪”、“准抢劫罪”或“抢劫性盗窃罪”（为行文简洁，以下统称“事后抢劫罪”），且在这些国家刑法中，此种犯罪是一种独立于普通抢劫罪的独立罪名。根据德国刑法规定，事后抢劫罪的成立以行为人盗窃时被“当场发现”后使用暴力、胁迫为条件；根据意大利刑法规定，事后抢劫罪的成立必须是窃取物品后“立即”使用暴力或威胁；日本、韩国等国刑法对事后抢劫罪的成立条件未作明文规定，但其判例和学说对此作了解释。以日本为例，其判例和学说解释要求，事后抢劫罪中的暴力、胁迫行为必须是在“盗窃的现场或盗窃现场延伸的场所”或者“盗窃的机会还在继续中”实施的。所谓“盗窃的机会”，按照日本刑法界的通说，是指盗窃的现场以及与该现场连接的追还财物或逮捕犯人的状态中；一般要求在时间与场所上与盗窃行为相连接，但即使是在时间与场所上有一定距离，如果处于追赶犯人的过程中，则认为是盗窃现场的延长，应视为在盗窃的机会中。此即所谓“机会延长理论”。

我们认为，上述我国刑法界关于转化型抢劫罪之“当场”要件的通行解说是妥当的，日本刑法界的“机会延长理论”对于我们正确理解转化型抢劫罪的“当场”要件有一定借鉴意义。作为转化型抢劫罪客观要件之一的“当场”，应是时间与空间的结合体；在判断行为人的有关行为是否具有“当场”性时，应综合考虑暴力、威胁行为与先前的盗窃、诈骗、抢夺行为在时间、场所上的连接性、事实上的关联性等多种因素。具体地说，在犯盗窃等罪的现场使用暴力或者以暴力相威胁的，固然应当认定符合转化型抢劫罪的“当场”要件；但即便是已离开犯盗窃等罪的现场，只要其后的暴力或以暴力相威胁行为是在相隔短暂的时空范围内实施的，只要一般的社会观念认为行为人先前的盗窃等行为在该时空范围内仍处于继续状态，则也应认定行为人的行为符合转化型抢劫罪的“当场”要件。

根据以上分析，回头来看本案情节。本案的特殊性在于，被告人贺喜民并不是在麦当劳快餐厅的盗窃现场，而是在麦当劳快餐厅内盗窃得手后，迅速离开，继而转至相邻的肯德基快餐厅欲再次行窃但未果，后在正欲离开肯德基快餐厅所在的商厦时使用暴力抗拒抓捕的；且无论是在麦当劳快餐厅，还是在肯德基快餐厅，贺喜民都处于警察的监控之下。那么，能否据此认为贺喜民的行为属于“当场”使用暴力呢?我们认为，答案应当是肯定的。主要理由在于：在本案中，根据现有证据，被告人贺喜民实际有两次盗窃行为，前一次盗窃行为是在麦当劳快餐厅实施，已构成既遂；后一次是在相邻的肯德基快餐厅，属于犯罪预备。贺喜民的两次盗窃，符合连续犯的特点。作为裁判上的一罪，对连续犯，是作为一个整体进行刑法评价的。申言之，对贺喜民的两次盗窃行为在裁判上是作为一个盗窃罪评价的。基此，在判断贺喜民后来实施的暴力行为是否在其犯盗窃罪的“当场”时，应当以其后一次盗窃行为的实施现场为基点并适当向前延伸进行考察。而从本案案情来看，在贺喜民正欲离开肯德基快餐厅所在商厦时，也即刚走出其第二次盗窃行为的现场时即遭到了公安人员的抓捕，贺随后便以暴力抗拒。由此可见，在贺喜民的暴力拒捕行为与其先前实施的盗窃行为之间虽然存在一定的时空间隔，但此种间隔是极为短暂的；而且，贺的两次盗窃行为实质均处于公安人员的监控之下。据此，依照以上分析，应当认定贺的暴力拒捕行为是在其盗窃“当场”实施的，应当认定贺的行为已完全充足转化型抢劫罪的构成条件，有关法院以抢劫罪追究其刑事责任是正确的。

[第301号]田亚平诈骗案——银行出纳员用自制“高额利率定单”，对外虚构单位内部有高额利率存款的事实，将吸存的亲朋好友的现金占为已有的行为如何定性

一、基本案情

被告人田亚平，女，1968年7月14日出生，原系中国银行平顶山市分行建东支行橡胶坝分理处出纳员。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2003年8月6日被逮捕。

河南省平顶山市人民检察院以被告人田亚平犯贪污罪向平顶山市中级人民法院提起公诉。

平顶山市中级人民法院经公开审理查明：1999年8月至2002年1月16日，被告人田亚平采用自制“高额利率定单”，再盗盖单位储蓄业务专用章、同班业务人员印鉴，对外虚构银行内部有高额利息存款的事实的手段，共吸纳亲朋好友等人现金90．1万元，用于归还个人债务、购买、装修房屋等。2002年9月7日，田亚平主动到平顶山市公安局经侦大队投案，积极退赃41．4万元。

平顶山市中级人民法院认为：被告人田亚平以非法占有为目的，采用自制“高额利率定单”，再盗盖单位储蓄业务专用章、同班业务人员印鉴，对外虚构银行内部有高额利息存款的事实的手段，骗取亲朋好友现金90．1万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。田亚平在犯罪后自动投案，如实供述所犯罪行，系自首，且能积极退赃，认罪悔罪，依法可予从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款之规定，于2003年11月17日判决：被告人田亚平犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金50万元。

一审宣判后，被告人田亚平服判不上诉，检察机关未提出抗诉，判决已发生法律效力。

二、主要问题

银行出纳员用自制“高额利率定单”，对外虚构单位内部有高额利率存款的事实，将吸存的亲朋好友的现金占为己有的行为如何定性?

三、裁判理由

本案公安机关立案侦查的案由是非法吸收公众存款，检察机关起诉指控的罪名是贪污罪，在审理阶段，合议庭还存有是金融凭证诈骗罪还是诈骗罪的定性争议。本案应如何定性，涉及到准确把握以下几个罪的区别：

（一）被告人田亚平的行为是否构成非法吸收公众存款罪

根据刑法第一百七十六条的规定，非法吸收公众存款罪是指违反国家金融管理规定，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。何谓“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”，1998年7月国务院颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条对其作出了行业性的解释：非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。这就为准确认定本罪的客观方面提供了规范性的依据。根据上述解释，符合本罪的客观行为，其中必须具备的一个核心要件就是“向社会不特定对象吸收资金”。本案被告人田亚平吸收资金的对象，涉及人数11人，固然众多，但经查明均是其亲朋好友，是向特定的多数人吸收资金，而不是“向社会不特定对象吸收资金”，不属于吸收或变相吸收公众存款，因此，不符合非法吸收公众存款罪客观方面的要件，不构成非法吸收公众存款罪。

（二）被告人田亚平的行为是否构成贪污罪

根据刑法第三百八十二条的规定，贪污罪是指国家工作人员或者受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物或者国有财物的行为。贪污罪侵犯的对象必须是公共财物或国有财物，根据刑法第九十一条的规定，所谓公共财产，是指“国有财产；劳动群众集体所有的财产；用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产以及在国家机关、国有公司、企业、集团企业和人民团体管理使用或者运输中的私人财产”。原则上，储户存人国有商业银行的资金，肯定属于在国有企业管理使用中的私人财产，当以公共财产论，但本案被告人田亚平所吸收的资金，并非个人储蓄存款，因为被告人单位实际上并没有开展所谓的高额利率存款的业务，该项业务纯属被告人虚构。被告人吸收的资金也没有进入其单位的资金帐户，而是落入被告人的口袋。故被告人亲朋好友交给被告人的现金是不可能转化为个人储蓄存款的，即不属于公共财物。其次，贪污罪在客观上表现为行为人利用职务上的便利，以侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。“利用职务上的便利”，是指行为人利用本人职务范围内主管、支配和具体负责经营公共财物所形成的便利条件，以行使职务的名义、借口和便利，不为人知地或者“名正言顺”地将公共财物非法占为已有。田亚平的职务是银行出纳员，向储户吸纳存款的业务并非其职权范围，况且其所在银行并未开展高额利率存款业务，“高额利率定单”完全是其自造的。根据银行内部储蓄规定，存单须有出纳、会计共同审核盖章并加盖银行储蓄专用章后方能生效。田亚平系出纳，只负责保管本人印鉴和银行储蓄专用章，并不负责保管其他工作人员的印鉴。“高额利率定单”上的公、私章均是田亚平在同班人员疏忽大意完全不知的情况下利用工作上的便利条件偷盖的，使定单看起来像银行的存单，让亲朋好友误以为是银行存单。可见，田亚平的行为不是利用职务上的便利条件，而是利用工作上的便利条件，也不符合贪污罪的客观要件。综上，田亚平的行为所侵犯的财产性质及其手段均不符合贪污罪的构成要件，不能定贪污罪。

（三）田亚平的行为是否构成金融凭证诈骗罪

根据刑法第一百九十四条第二款规定，金融凭证诈骗罪是指使用伪造、变造的委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他银行结算凭证，骗取他人财物，数额较大的行为。被告人田亚平的行为是否构成此罪，关键看其使用的“高额利率定单”是否为伪造、变造的银行结算凭证。从银行结算凭证的范围来看，“高额利率定单”肯定不属于委托收款凭证、汇款凭证，那么是否属于银行存单呢?“银行存单”是银行凭以办理收付次数比较少、具有固定性的储蓄业务。它是由储户向银行交存款项，办理开户，银行签发载有户名、帐号、存款金额、存期、存人日、到期日、利率等内容的凭证，凭以办理存款的存取。存款到期后，银行有到期绝对付款的责任，可以挂失。因此，银行存单是一种重要的信用和结算凭证。本案所谓的“高额利率定单”虽然盖有银行的公章和会计、出纳的私章，但因是田亚平私自制作的虚假单据，银行并不存在这样的定单格式，故此定单不属于伪造或变造的银行存单，更谈不上使用伪造、变造的银行存单问题。所以，田亚平的行为也不构成金融凭证诈骗罪。

（四）田亚平的行为是否构成诈骗罪

诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取公私财产数额较大的行为。此罪最主要的特征是主观上出于故意，且具有非法占有公私财物的目的。客观上表现为行为人实施了诈骗的行为，即以虚构事实或隐瞒真相的欺骗方法，使公私财物的所有人、管理人产生错觉，信以为真，“自愿”把财物交出。至于诈骗的财物是归自己挥霍享用，还是转归第三人，都不影响本罪的成立。就本案而言，主观上，被告人田亚平具有非法占有他人财物的目的。本案至案发时扣除已还部分和利息，累计吸收的现金高达90．1万元，除被告人归案后退赃41．4万元，其余款项均被用于个人消费。分析田亚平在主观上是否具有非法占有他人财物的故意，除了其个人供述，还要结合其行为来看。根据田亚平的供述，她开始是想利用银行出纳员的身份来取得亲朋好友的信任，使他们将现金交给她，这样她就可以用于偿还个人债务了。可是，田亚平连个人债务都无法偿还，那么，银行出纳员的工资就更不可能使她将取得的亲朋好友的大量资金还上。田亚平明知这种情况，却仍向多人推荐“高额利率定单”，取得了近百万资金，而且这些资金除还债外，主要都被用于购买、装修房屋、购买汽车等高消费上，可见，其主观占有的目的十分明显。在客观上，被告人田亚平实施了诈骗的行为。田亚平分别向众多的亲朋好友虚构了银行内部有高额利率存款的事实，使亲朋好友信以为真，主动把现金交给她以取得高额利率的回报。田亚平自制虚假的“高额利率定单”，偷盖储蓄业务专用章和同班人员印鉴等行为，是为了让亲朋好友相信银行确有高额利率存款的事实，以达到取得亲朋好友资金的目的，这些都是骗取财物所采取的手段，完全符合诈骗罪的客观要件构成。因此，田亚平的行为符合诈骗罪的主客观构成要件。

[第302号]朱荣根、朱梅华等妨害公务案——以暴力、威胁方法妨害或者抗拒人民法院执行判决、裁定的应如何定罪

一、基本案情

被告人朱荣根、朱梅华、朱富根、朱惠芬、朱明根、孙秀清（略）。

江苏省镇江市丹徒区人民检察院以被告人朱荣根、朱梅华、朱富根、朱惠芬、朱明根、孙秀清犯妨害公务罪，向江苏省镇江市丹徒区人民法院提起公诉。

江苏省镇江市丹徒区人民法院经公开审理查明：

2003年6月3日早晨6时许，江苏省丹阳市人民法院执行庭副庭长殷慧群带领法官徐文元、沈冀华、邱国枫以及法警陈宜春、唐杰、石斌华、王东良等8人，到丹阳市后巷镇东江村大七桥49号被告人（被执行人）朱荣根家，经出示证件后，依法对其强制执行已生效的民事判决，但被告人朱荣根抗拒执行，且伙同被告人朱富根、朱明根（二人均系朱荣根的兄弟）、朱梅华（朱荣根之妻）、朱惠芬（朱富根之妻）、孙秀清（朱明根之妻），以纠缠、拖拉、口咬、殴打、撕扯法院徽章、撕坏法官、法警制服、堆放障碍物拦堵警车、抢夺电警棍等手段，妨害法院干警执行公务，致使被告人朱荣根脱逃，执行工作被迫中断。经法医鉴定：殷慧群、徐文元、唐杰、王东良等均受轻微伤。

案发后，被告人朱荣根、朱梅华、朱富根、朱明根、孙秀清到公安机关投案，并如实供述了自己及同案犯的上述罪行。经精神疾病司法鉴定，被告人朱惠芬系轻度精神发育迟滞，为限制责任能力人。

江苏省镇江市丹徒区人民法院根据上述事实和证据认为：被告人朱荣根、朱梅华、朱富根、朱惠芬、朱明根、孙秀清公然以暴力方法阻碍国家司法机关工作人员依法执行职务，致人轻微伤，造成执行工作被迫中断，其行为均已触犯刑法，构成妨害公务罪。被告人朱荣根、朱梅华、朱富根、朱明根、孙秀清犯罪后自动投案，并如实供述自己及同案犯的犯罪事实，系自首，可以从轻处罚。被告人朱惠芬系限制责任能力人，可以从轻处罚。各被告人认罪态度较好，均可酌情从轻处罚。

江苏省镇江市丹徒区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十七条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第十八条第三款以及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条，作出如下判决：

1.被告人朱荣根犯妨害公务罪，判处有期徒刑一年五个月。

2.被告人朱富根犯妨害公务罪，判处有期徒刑一年。

3.被告人朱明根犯妨害公务罪，判处有期徒刑一年。

4.被告人朱梅华犯妨害公务罪，判处罚金人民币一万元。

5.被告人朱惠芬犯妨害公务罪，判处罚金人民币一万元。

6.被告人孙秀清犯妨害公务罪，判处罚金人民币八千元。

一审宣判后，各被告人表示服判，未提起上诉。

二、主要问题

以暴力、威胁方法妨害或者抗拒人民法院执行判决、裁定的应如何定罪?

三、裁判理由

这是一起典型的暴力阻碍人民法院工作人员依法执行生效民事判决的刑事案件。1999年2月，朱荣根与当地一家印刷公司发生加工业务，欠该公司7780元，在给付1000元后就不再还债。该公司索要无着，遂向丹阳市法院起诉。该院于2001年11月30日作出了（2001）丹经初字第695号民事判决书，判令朱荣根于10日内给付印刷公司加工款6780元及诉讼费390元（合计7170元）。朱荣根不服，向镇江市中院提起上诉。镇江市中院依法于2002年2月4日作出了“驳回上诉，维持原判”的判决。判决生效后朱荣根拒不履行义务。印刷公司遂于2002年2月28日申请执行，丹阳市法院受理后，多次执行无果。案发当日，丹阳市法院再次组织执行法官和法警执行该案，遭到朱荣根及其妻子、兄弟夫妇的暴力阻碍，致使朱荣根脱逃，执行工作被迫中断，执行法官和法警受伤，在当地造成了恶劣的影响。当地公安机关接到报案后，立即展开调查、侦查，检察机关随后提起公诉。

根据刑事诉讼法规定，刑事案件一般由犯罪地的人民法院管辖。本案的犯罪地为丹阳市，因此，本案原则上可由丹阳市人民法院行使审判管辖权。由于本案涉及到丹阳市人民法院，因此，有观点认为，丹阳市人民法院不宜对本案行使管辖权，而应整体回避。我们认为，根据现行法律和有关司法解释，只有涉及人民法院审判人员、书记员以及院长等的回避规定，并无法院整体回避的规定。最高人民法院《关于执行（中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释》第十八条规定“有管辖权的人民法院因案件涉及本院院长需要回避等原因，不宜行使管辖权的，可以请求上级人民法院管辖，上级人民法院也可以指定与提出请求的人民法院同级的其他人民法院管辖”。该条规定的是可以请求指定管辖的事由之一种，并非法院整体回避的规定，而且适用的前提是案件涉及本院院长，本院院长个人需要回避的情况。本案显然不属于这种情形。当然，上述第十八条还规定了“等原因，不宜行使管辖权的”，对此应如何把握理解，如同本案这类情况是否可以被包括进去，目前尚无定论。就本案而言，对本案有管辖权的丹阳市人民法院，参照上述第十八条规定的精神，主动请求其上级法院江苏省镇江市中级人民法院对本案指定管辖，镇江市中级人民法院遂指定同级的丹徒区人民法院审理此案。我们认为，这样做也是可以的。但需要注意的是，这样做并非说丹阳市人民法院在本案中需要回避或绝对不宜行使管辖权。

当然本案的核心问题并非能否指定管辖的问题，而是应如何确定罪名。这涉及到对我国刑法典、立法解释及司法解释的理解和适用问题。我国刑法第三百一十三条规定了拒不执行判决、裁定罪，即对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金。为准确打击此类犯罪，最高法院于1998年4月发布了《关于拒不执行判决、裁定案件具体应用法律若干问题的解释》，该解释第三条规定负有执行人民法院判决、裁定义务的人具有下列（三）、（四）、（五）、（六）项情形之一的，应当认定为拒不执行人民法院判决、裁定“情节严重”，具体内容包括：以暴力、威胁方法妨害或者抗拒执行，致使执行工作无法进行的；聚众哄闹、冲击执行现场，围困、扣押、殴打执行人员，致使执行工作无法进行的；毁损、抢夺执行案件材料、执行公务车辆和其他执行器械、执行人员服装以及执行公务证件，造成严重后果的；其他妨害或者抗拒执行造成严重后果的。另外，第五条规定，与被执行人共同实施上述行为之一情节严重的，以拒不执行判决、裁定罪的共犯依法追究刑事责任；第六条规定，暴力抗拒人民法院执行判决、裁定，杀害、重伤执行人员的，依照刑法第二百三十二条、第二百三十四条第二款的规定定罪处罚。可见，该司法解释将暴力抗拒、以威胁方法妨害执行、聚众哄闹、冲击执行现场，围困、扣押、殴打执行人员等等具有一定暴力、胁迫内容的抗拒行为，以拒不执行判决、裁定罪定罪处罚，而将严重暴力抗拒执行有杀害、重伤情形的，以故意杀人罪、故意伤害罪论处。

上述司法解释的规定在当时有一定的理论依据和指导意义。因为在拒不执行判决、裁定案件中，往往伴随一定程度的殴打、谩骂或者其他暴力、胁迫行为，没有办法也不可能将这些行为完全割裂分开。但是，在适用法律过程中，不难发现，这种针对执行人员具有明显的暴力、胁迫内容的妨害执行判决、裁定的行为与仅针对被执行财产的非暴力的拒不执行行为，如隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产等等相比具有显著不同的社会危害性，犯罪人的主观恶性深重程度、再犯可能性也有区别，呈现在犯罪构成上也不一样，应当将其区分开来。所以，2002年8月29日全国人大常委会作出的《关于刑法第三百一十三条的解释》，对刑法第三百一十三条规定的“有能力执行而拒不执行，情节严重”的情形，作了立法解释，此解释中不再包含最高法院相关解释中的以暴力、威胁方法妨害或者抗拒执行，致使执行工作无法进行；聚众哄闹、冲击执行现场，围困、扣押、殴打执行人员，致使执行工作无法进行；以及毁损、抢夺执行案件材料、执行公务车辆和其他执行器械、执行人员服装、执行公务证件，造成严重后果等内容。严格来讲，这些拒不执行生效法律文书的行为严重妨害了司法执行人员执行公务，性质上属于以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务的行为，符合妨害公务罪的构成特征。

根据我国的立法体系，上位法优于下位法，下位法不得与上位法相抵触。据此，立法解释的效力要高于司法解释的效力，适用到具体案件时，应当优先适用立法解释。因此，本案在定性上就不再适用最高法院发布的《关于拒不执行判决、裁定案件具体应用法律若干问题的解释》，不适用刑法第三百一十三条拒不执行判决、裁定罪，而应以刑法第二百七十七条规定的妨害公务罪定罪处罚。

[第303号]李宁组织卖淫案——组织男性从事同性性交易，是否构成组织卖淫罪

一、基本案情

被告人李宁，男，1970年10月17日出生，汉族，中专文化，系南京耀身公关礼仪服务中心、南京“正麒”演艺吧业主。因涉嫌组织卖淫罪于2003年8月18日被刑事拘留，同年9月25日被取保候审，同年10月24日被逮捕。

江苏省南京市秦淮区人民检察院以被告人李宁犯组织卖淫罪，向南京市秦淮区人民法院提起公诉。

南京市秦淮区人民法院依法经不公开审理查明：

2003年1月至8月，被告人李宁为营利，先后与刘超、冷成宝等人预谋后，采取张贴广告、登报的方式招聘男青年做“公关人员”，并制定了《公关人员管理制度》。《管理制度》规定：“公关人员”台费每次80元，包间费每人50元（由客人付），包房过夜费每人100元；最低出场费每人200元，客人将“公关人员”带离工作场地超过30分钟“公关人员”可索要出场费并交纳80元；客人投诉某一“公关人员”超过3次，除对该人员罚款外，还立即除名；“公关人员”上岗前需交纳管理费200元和身份证原件，上岗后需交纳押金300元；符合管理规定，离店时押金全部退还；离店需提前15天书面申请，否则不退押金；“公关人员”上岗前须经检查、培训，服务前自备用具；必须服从领导，外出30分钟必须向经理请假，经经理或管理人员同意后方可外出，违者罚款80元；出场后，次日下午2：00前必须报到，每天下午2：00、晚7：30、夜3：00点名，点名不到罚款80元，等等。李宁指使刘超、冷成宝对“公关先生”进行管理，并在其经营的“金麒麟”、“廊桥”及“正麒”酒吧内将多名“公关先生”多次介绍给男性顾客，由男性顾客将“公关人员”带至南京市“新富城”大酒店等处从事同性卖淫活动。

被告人李宁辩称，其行为不构成犯罪。其辩护人提出，刑法及相关司法解释对同性之间的性交易是否构成卖淫未作明文规定，而根据有关辞典的解释，卖淫是“指妇女出卖肉体”的行为。因此，组织男性从事同性卖淫活动的，不属于组织“卖淫”，不危害社会公共秩序和良好风尚；依照罪刑法定原则，李宁的行为不构成犯罪。

南京市秦淮区人民法院认为：被告人李宁以营利为目的，招募、控制多人从事卖淫活动，其行为已构成组织卖淫罪，依法应予严惩。被告人李宁关于其行为不构成犯罪的辩解，其辩护人关于卖淫不包括男性之间的性交易的辩护意见不能成立。根据我国刑法规定，组织卖淫罪是指以招募、雇佣、引诱、容留等手段，控制、管理多人从事卖淫的行为；组织他人卖淫中的“他人”，主要是指女性，也包括男性。被告人李宁以营利为目的，组织“公关人员”从事金钱与性的交易活动，虽然该交易在同性之间进行，但该行为亦为卖淫行为，亦妨害了社会治安管理秩序，破坏了良好的社会风尚，故李宁的行为符合组织卖淫罪的构成条件。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条、第六十四条之规定，于2004年2月17日判决如下：

1.被告人李宁犯组织卖淫罪，判处有期徒刑八年，罚金人民币六万元。

2.被告人李宁违法所得一千五百元予以追缴。一审判决后，被告人李宁不服，以组织同性卖淫不构成犯罪、量刑过重为由，向南京市中级人民法院提出上诉。

南京市中级人民法院经审理认为，原审判决认定上诉人李宁的犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。上诉人李宁所提上诉理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，于2004年4月30日裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

组织男性从事同性性交易活动的，是否构成组织卖淫罪?从表面上看，上述问题仅涉及“卖淫”一词内涵的界定，但在深层次上，其实质关乎整个罪刑法定原则下的刑法解释方法问题。

三、裁判理由

组织卖淫罪，是指组织他人卖淫的行为。所谓“组织”，根据1992年12月11日最高人民法院、最高人民检察院《关于执行（全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定）的若干问题的解答》（以下简称《解答》）第二条的规定，是指以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段，控制多人从事卖淫的行为。所谓“他人”，从有关卖淫嫖娼犯罪的立法沿革不难看出，应当是既包括女性，也包括男性。但是，何谓“卖淫”?对此，刑法本身及相关立法、司法解释均未作出明确界定。

本案中，被告人李宁的行为从其方式、对象看，显然符合组织卖淫罪的特征。具体而言：（1）李宁通过张贴广告、登报的方式招聘多名男青年作“公关人员”，并为他们制定了严格的《管理制度》进行约束。从《管理制度》的内容看，这些所谓“公关人员”的活动均由李宁及其同伙刘超、冷成宝等人安排、布置、调度，亦即均在李宁等人的控制之下。由此可见，李宁的行为明显属于“组织”行为。（2）李宁组织的虽是男性“公关人员”，但如前所述，组织卖淫罪的对象也可以是男性。因此，从对象上看，李宁的行为也符合组织卖淫罪的特征。但是，李宁组织下的男性“公关人员”所从事的活动是否属于、能否认定为“卖淫”呢?这是本案争执的焦点。在此问题上，辩方给出了否定的回答。其主要理由是，根据有关辞典的解释，“卖淫”是指妇女出卖肉体的行为，而涉案男性“公关人员”所从事的活动不符合这一特点；李宁的行为不构成组织卖淫罪。但控方及审判机关则作出了肯定的回答。他们认为，同性之间的金钱与性的交易活动，也属于“卖淫”的一种；对被告人李宁应当以组织卖淫罪论处。

我们赞同本案两审法院的意见。我们认为，“卖淫”，就其常态而言，虽是指女性以营利为目的，与不特定男性从事性交易的行为；但随着立法的变迁，对男性以营利为目的，与不特定女性从事性交易的行为，也应认定为“卖淫”；而随着时代的发展、社会生活状况的变化，“卖淫”的外延还可以、也应当进一步扩大，亦即还应当包括以营利为目的，与不特定同性从事性交易的行为（为论述方面，以下简称此种卖淫行为为“同性卖淫”）。对“卖淫”作如上界定，并不违背刑法解释原理和罪刑法定原则，相反，是刑法立法精神的当然要求，主要理由是：

（一）如上所述，至今，刑法本身及相关立法、司法解释均未曾对刑法中“卖淫”一词的内涵作出过明确界定，均未曾明确限定“卖淫”仅限于异性之间的性交易行为。鉴此，认为“卖淫”也包括同性卖淫，并不与现行立法和有效刑法解释相抵触；或者说，至少在形式上并不违背罪刑法定原则。

（二）由于种种原因，辞典，尤其是非专业性辞典对某一刑法用语的解释，往往与我们对该刑法用语所作的规范解释不尽一致，有的甚至与刑法本身规定相冲突。例如，根据有关辞典的解释，“卖淫”是“指妇女出卖肉体”，而如上所述，在《关于严禁卖淫嫖娼的决定》作出后，刑法中的“卖淫”已明显不只限于妇女出卖肉体，也包括男性出卖肉体。再如，根据有关辞典的解释，“抢劫”是指“用暴力把别人的东西夺过来，据为己有”，这一解释，不仅明显与刑法第二百六十三条关于抢劫是“以暴力、胁迫或者其他方法”强行劫取公私财物的规定不尽一致，同时也模糊了抢劫与抢夺之间的界限。等等。此种状况表明，辞典对刑法用语的解释不能成为我们办理具体案件的“法律依据”；不能以辞典的解释取代我们对刑法用语的规范解释；对刑法用语作出不同于辞典解释的专业解释并不必然违背罪刑法定原则，相反，在有些场合下，是坚持罪刑法定原则的当然要求。

（三）我们认为，刑法所规定的“卖淫”的本质特征在于，其是以营利为目的，向不特定的人出卖肉体的行为。至于行为人的性别是男是女，以及其对象是异性还是同性，均不是判断、决定行为人的行为是否构成“卖淫”所要考察的因素。之所以这样理解，是因为无论是女性卖淫还是男性卖淫，无论是异性卖淫还是同性卖淫，均违反了基本伦理道德规范，毒害了社会风气，败坏了社会良好风尚。从此角度看，将同性卖淫归人“卖淫”范畴，以组织卖淫罪追究组织同性卖淫的行为人的刑事责任，并不违背而完全符合刑法有关卖淫嫖娼犯罪规定的立法精神。

（四）根据刑法解释原理，对刑法用语，应当适应社会发展，结合现实语境，作出符合同时代一般社会观念和刑法精神的解释。这并不违背罪刑法定原则，相反是贯彻罪刑法定原则的当然要求。因为：其一，“一个词的通常的意义是在逐渐发展的，在事实的不断出现中形成的”；法律制定以后，其所使用的文字还会不断产生新的含义；“任何一种解释如果试图用最终的、权威性的解释取代基本文本的开放性，都会过早地吞噬文本的生命”；在解释刑法时，必须正视刑法文本的开放性，适应社会生活事实的发展变化科学界定法律用语的准确含义，不能将“熟悉与必须”相混淆，否则便会人为窒息刑法的生命，使刑法惩治犯罪、保护法益的功能无法有效实现。其二，坚持罪刑法定原则不仅要求做到“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，也要求做到“法有明文规定应为罪，法有明文规定应处罚”；同时，将罪刑法定原则中的“法无明文规定”曲解为“法无明确规定”是教条的、错误的，在有的场合下，甚至可以说在很多场合下，即便刑法本身及有权刑法解释对某些行为（实质是某些刑法用语）并未作出明确、具体的规定，但若能在准确把握刑法精神、科学运用刑法解释原理的前提下，将该行为解释进刑法的明文规定之中，则对该行为进行定罪处罚就并不违反罪刑法定原则，相反，恰恰是贯彻罪刑法定原则的当然要求。据此，结合目前社会生活事实的发展变化——已出现同性卖淫行为；现时代一般社会观念对男性之间以营利为目的的性交易行为的认识——人们已习惯用同性“卖淫”来指称这种现象；以及刑法精神——禁止任何有伤风化的淫媒行为，以组织卖淫罪追究本案被告人李宁的刑事责任，是符合罪刑法定原则的。

[第304号]顾国均、王建忠组织他人偷越国境案——以旅游名义骗取出境证件，非法组织他人出境劳务的应如何定性

一、基本案情

被告人顾国均，男，1965年10月19日生，汉族，小学文化，原系江苏省通州市三盟经济技术合作有限公司总经理。因涉嫌犯组织他人偷越国（边）境罪，于2003年5月10日被逮捕。

被告人王建忠，男，1970年1月15日生，汉族，初中文化，原系江苏省通州市三盟经济技术合作有限公司副总经理。因涉嫌犯组织他人偷越国（边）境罪，于2003年5月10日被逮捕。

江苏省南通市人民检察院以被告人顾国均、王建忠犯组织他人偷越国（边）境罪向南通市中级人民法院提起公诉。

南通市中级人民法院经公开审理查明：

2002年9月30日，被告人顾国均、王建忠及王益明（另案处理）共同出资10万元注册成立了通州市三盟经济技术合作有限公司（以下简称三盟公司）。公司成立后，顾国均、王建忠在明知公司无对外劳务合作经营权和签约权及我国政府与马来西亚无劳务合作关系的情况下，伙同王益明从2002年10月31日起至2003年4月8日止，擅自招收和通过他人招收赴马来西亚的出国劳务人员，先后11次组织140余人以旅游的形式出境赴马来西亚非法务工，收取每人人民币2.8万元至3.5万元不等的费用，并通过通州市建筑职工中等专业学校为出国劳务人员非法办理了《职业资格证书》和《职业岗位技能证书》，又出高价请他人为劳务人员办理了赴马来西亚的旅游签证和飞机票。当劳务人员抵达马来西亚后，由王益明为他们安排工作，并通过马来西亚的关系人“阿曼”“谢老板”以非正常途径办理了所谓的“工作准证”、“安全证”。被告人顾国均、王建忠归案后，能够坦白交待，并能检举他人，均有立功表现。被告人顾国均家属能够积极退赃。

被告人顾国均辩称：其不明知我国与马来西亚无劳务合作关系，自己没有实施组织他人偷越国（边）境的行为，公诉机关指控的罪名不能成立。其辩护人辩称：顾国均等人的行为是职务行为，其是在确信工人出国后能够取得合法手续的情况下才搞劳务输出，主观上没有组织他人偷越国（边）境的犯罪故意，且出国人员出国证照齐全、合法，并没有违反我国法律，顾国均的行为不符合组织他人偷越国（边）境罪的构成要件。

被告人王建忠辩称：通过旅游签证的正式形式从海关出境的行为不是偷渡。其辩护人辩称：1.本案被告人并无组织他人偷越国（边）境的故意，相反是采用合法的手续运送他人出国（边）境，其行为并未触犯我国的国（边）境制度，两被告人的行为不构成组织他人偷越国（边）境罪；2.即使本案构成犯罪，被告人王建忠在整个犯罪中起次要作用，是从犯；3.被告人王建忠犯罪情节较轻，社会危害不大，有立功表现，可以对其从轻处罚。

南通市中级人民法院认为：被告人顾国均、王建忠违反国（边）境管理法规，明知三盟公司无对外劳务经营权及我国与马来西亚无劳务合作关系，为牟取非法利益，擅自招收出国劳务人员，以旅游签证的形式，非法组织他们赴马来西亚非法务工，其行为完全符合组织他人偷越国（边）境罪的主客观特征；且组织人数众多（140余人），其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百一十八条第一款第二项，构成组织他人偷越国境罪。依照《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一、四款之规定，两被告人顾国均、王建忠系共同犯罪，在共同犯罪中二被告人共同实施犯罪行为，均起主要作用，均是主犯。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性正确，应予支持。被告人顾国均、王建忠能检举他人犯罪，有立功表现，依法可以从轻处罚。被告人顾国均的家属积极筹款退出赃款，可以酌情从轻处罚。对被告人顾国均的辩解理由，经查，被告人顾国均在公安侦查阶段供述：到马来西亚是办不到劳务签证的，其知悉马来西亚和我国没有劳务合作关系，三盟公司没有直接的对外劳务经营权，不应以办理旅游签证的形式组织他人到马来西亚从事劳务，为这些人办理技术等级证书时，途径也是不合法的。证人黄振兴的证言证明其受被告人王建忠之托，违反规定和程序，安排张燕为三盟公司出国劳务人员办理《职业资格证书》和《职业岗位技能证书》的事实。证人张燕的证言证明其听从黄振兴的安排，经手为三盟公司出国劳务人员，在未经任何培训的情况下，先后5次办理了《职业资格证书》和《职业岗位技能证书》的事实。1993年9月4日最高人民法院颁布的《最高人民法院关于严厉打击偷渡犯罪活动的通知》第二条明确规定：以劳务出口、经贸往来以及进行其他公务活动等骗取护照、签证等出入境证件提供给他人，应以组织他人偷越国（边）境罪论处。故其辩解理由均不能成立。

被告人顾国均辩护人的辩护理由，经查，被告人顾国均、王建忠成立三盟公司的目的就是为非法组织劳务出境，公司成立后又实施了该行为，应当认定为个人行为而非单位行为；被告人顾国均非法组织劳务输出的故意在公安侦查阶段交代非常明确，且经庭审质证无异议；被告人顾国均、王建忠以旅游为名骗取出入境证件，行非法组织劳工出境之实，违反我国国（边）境管理法规及相关法律法规禁止性规定，其行为符合我国《刑法》关于组织他人偷越国（边）境罪的犯罪构成要件，故其辩护人所提不构成犯罪的辩护理由不能成立。被告人王建忠及其辩护人的辩护理由。经查，被告人顾国均、王建忠非法组织140余人以旅游为名出境。目的并不是旅游，而是将不具备合法出境从事劳务条件的人员非法组织出境，故两被告人的行为已构成组织他人偷越国（边）境罪。被告人王建忠与被告人顾国均及王益明在整个共同犯罪过程中均共同策划、积极实施，虽分工不同，但在共同犯罪中作用相当，故被告人王建忠及其辩护人的一、二点辩护理由不能成立，不予采纳。但其关于被告人王建忠能够检举他人犯罪，有立功表现，建议对其从轻处罚的辩护理由，经查属实，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十八条第一款第二项、第二十五条第一款、第六十八条第一款、第六十四条、《最高人民法院关于审理组织、运送他人偷越国（边）境等刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、全国人民代表大会常务委员会《关于严惩组织、运送他人偷越国边境犯罪的补充规定》第一条第二项、第二条之规定，于2003年9月8日判决：被告人顾国均犯组织他人偷越国（边）境罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元；被告人王建忠犯组织他人偷越国（边）境罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元；没收已被公安机关追缴的非法所得人民币五十八万九千八百八十元，上缴国库。

宣判后，被告人王建忠不服，以其行为构成骗取出境证件罪，且系从犯，三盟公司退赃应认定为共同退赃等为由提起上诉。被告人顾国均未提出上诉。

江苏省高级人民法院经二审审理认为：上诉人王建忠、原审被告人顾国均等人为谋取非法利益，在明知三盟公司无对外劳务经营权及我国与马来西亚无劳务合作关系的情况下，伙同他人，以夯理旅游签证的形式，非法大量招收、组织人员赴马来西亚务工，其行为严重破坏了国家对国（边）境的正常管理秩序，其行为已构成组织他人偷越国（边）境罪，且多次组织他人偷越国境，人数众多，应依法惩处。上诉人王建忠关于其行为构成骗取出境证件罪的上诉意见，不予采纳。且其与顾国均等人在共同犯罪中，均积极参与、实施犯罪行为，均起主要作用，其关于自己系从犯的上诉理由与事实不符，亦不予采纳。原判决认定事实清楚，但适用《全国人民代表大会常务委员会关于严惩组织、运送他人偷越国（边）境犯罪的补充规定》及《最高人民法院关于严厉打击偷渡犯罪活动的通知》，属于适用法律不当，依法应予改判。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百一十八条第一款第（二）项、第二十五条第一款、第二十六条第四款、第六十八条第一款、第六十四条、《最高人民法院关于审理组织、运送他人偷越国（边）境等刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，于2004年2月17日判决如下：

1.撤销江苏省南通市中级人民法院（2003）通中刑一初字第17号刑事判决；

2.顾国均犯组织他人偷越国（边）境罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元；

3.王建忠犯组织他人偷越国（边）境罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元；

4.没收已被公安机关追缴的非法所得人民币五十八万九千八百八十元，上缴国库。

二、主要问题

1.以骗得的合法出境证件出境，是否属偷越国（边）境行为?

2.以旅游名义骗取出境证件，非法组织他人出境劳务，应如何定性?

三、裁判理由

（一）不具备合法出境资格，而以骗得的合法出境证件出境，属于偷越国境行为

何谓“偷越”国（边）境，实践中有多种不同观点，如有的认为“偷越”是指未经办理有关出人国（边）境证件和手续在未设关口处秘密越境的行为；也有的认为“偷越”不仅指在未设关口处秘密越境，还包括使用伪造、变造或其他欺骗手段在关口处蒙混出入境。上述观点均是对“偷越”国（边）境表现形式的概括，二者虽有不同，但实质上二者都认为“偷越”是指直接以非法的形式出人境。据此，如若行为人不是秘密越境或蒙混出入境，而是隐瞒真实的非法意图，骗得合法的出入境证件，再以所谓的“合法”形式出入境，则不构成“偷越”国（边）境。我们认为，上述观点有失偏颇。“偷越”的实质在于该行为侵犯了国家国（边）境管理秩序。例如，行为人“骗证出境”，本质上不具备合法出境资格，不能出境，但为达到出境目的，隐瞒真实意图，骗取出境证件出境。此时，行为人出境证件的取得是非法的，出境资格是虚假的，行为人借此出境，无异于以欺骗手段越境，该越境行为当然侵犯到了国家国（边）境管理秩序，属非法越境。该种非法越境行为虽与前述两种直接越境行为在直观表现上有所不同，但两者实质相同，即行为人均不具备合法的出境资格，其行为均侵犯了我国国（边）境管理秩序。

当前，在利益的驱使下，越来越多的人向往出境打工，他们多以旅游、考察等名义，弄虚作假，骗取出境证件后出境，非法滞留国外打工。该类行为不仅造成了极坏的国际影响，而且严重破坏了我国国（边）境管理秩序，应予惩戒。若仅因其形式“合法”，而将其排除在“偷越”之外，显然不妥。

据此，我们认为“偷越”应指不具备合法出入境资格而出入境，侵犯我国国（边）境管理秩序的行为。“偷越”的方法和手段亦多种多样，既有不在规定的口岸、关卡偷越国（边）境，或以假证件或其他蒙骗手段在关口蒙混出入境的，也有骗取出境证件，以所谓的“合法”的形式“非法”越境的。

（二）以旅游名义骗取出境证件，非法组织他人出境劳务，构成组织他人偷越国（边）境罪

关于本案的定性，审理过程中曾有不同意见：第一种意见认为，本案被告人的行为不构成犯罪。此又分为两种不同的观点：

一种观点认为所谓“偷越”，是指使用伪造、变造的假证件在设关处越境，或在不设关处秘密越境。本案中，被告人所组织的成员均持真实有效的出国证件，经国家边防检查部门依法验证后出国，并非偷渡，所以被告人客观上无组织他人偷越国（边）境的行为，主观上亦无组织他人偷越国（边）境的故意，其行为不为罪。另一种观点认为，被告人以“合法”的形式掩盖非法的目的，组织他人在马来西亚打工，非法逗留在国外，其行为属组织他人偷越国（边）境的行为。但本案中两被告人的行为属职务行为，其责任应由所在单位“三盟公司”承担，而根据《刑法》的规定，组织他人偷越国（边）境罪的主体为自然人，所以对“三盟公司”不能认定为犯罪，更不应追究两被告人的刑事责任。

第二种意见认为，被告人的行为构成骗取出境证件罪。因为从立法上看，骗取出境证件实质上是组织他人偷越国（边）境行为的一种特殊情况，两者为特殊与普通的关系。本案被告人以出境旅游为名，弄虚作假，骗取出境签证，为组织他人非法出境打工使用，其行为符合骗取出境证件罪的构成特征，应以骗取出境证件罪定罪处罚。

第三种意见认为本案应以组织他人偷越国（边）境罪定罪。因为“三盟公司”成立的目的是为非法组织劳务出境，公司成立之后又实际实施了该行为，根据相关司法解释的规定，两被告人的行为应认定为个人行为而非单位行为。另外，掩盖真实意图，骗取出境证件，以“合法”形式出境，属“偷越”的行为。所以，本案中被告人用骗取的旅游签证，以“合法”的形式组织他人非法出境打工，构成组织他人偷越国（边）境罪。而其犯罪预备行为即骗取出境证件，又触犯骗取出境证件罪。两罪间为吸收关系，根据“高度行为吸收低度行为”的原则，应以组织他人偷越国（边）境罪定罪。

如前所述，以骗得的出境证件出境的属偷越国境的行为，因而第一种意见中的第一种观点不能成立。

二被告人的行为是否属职务行为呢?案件中两被告人虽是在成立法人公司（三盟公司）后，以公司的名义实施上述行为，但由于三盟公司成立即是以非法输出劳务为目的，成立后亦确实主要实施了该犯罪行为，根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》的规定，个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。所以，本案不能以单位犯罪论处，而应直接追究两被告人的刑事责任。因此，第一种意见中的第二种观点亦不正确。

那么本案中，被告人骗取出境证件，组织他人出境非法劳务，应以骗取出境证件罪，还是以组织他人偷越国（边）境罪定罪呢?’

根据《刑法》及相关司法解释的规定，组织他人偷越国（边）境罪是指违反国（边）境管理法规，采取煽动、拉拢、诱使、串联等方式，有计划地策划、指挥他人偷越国（边）境的行为。骗取出境证件罪，是指以劳务输出、经贸往来、或者其他名义，弄虚作假，骗取护照、签证等出境证件，为组织他人偷越国（边）境使用的行为。可见，作为不同的犯罪，组织他人偷越国（边）境罪与骗取出境证件罪有着明显不同。然而，由于骗取出境证件罪的成立以行为人具有“为组织他人偷越国（边）境罪使用”的目的为必要，现实中骗取出境证件与组织他人偷越国（边）境往往密切交织在一起，因此，正确把握两罪的关系，对区别此罪与彼罪，一罪与数罪，显得尤为重要。

对两罪的关系，学界有不同的观点。有观点认为，骗取出境证件罪是组织他人偷越国（边）境罪的一种特殊形式。“骗取出境证件罪实质上是组织他人偷越国（边）境行为的一种特殊情况，只是由于这种犯罪日益猖獗，法律才将它规定为独立的犯罪”，“骗取出境证件罪在客观方面表现为，弄虚作假，以劳务输出、经贸往来或者其他名义，骗取护照、签证等出境证件，以‘合法’的形式组织他人偷越国（边）境”。有观点认为，组织他人偷越国（边）境罪的犯罪方法是多种多样的，骗取出境证件只是其中的一种犯罪方法，两者存在手段与目的行为的关系。行为人弄虚作假，骗取出境证件，组织他人偷越国（边）境，同时构成骗取出境证件罪与组织他人偷越国（边）境罪，由于二者为手段行为与目的行为的关系，成立刑法上的牵连犯，应从一重罪处罚。还有观点认为，骗取出境证件后又组织他人偷越国（边）境的，骗取行为实为组织他人偷越国（边）境的犯罪预备行为，两者为吸收关系，根据“高度行为吸收低度行为”的原则，应以组织他人偷越国（边）境罪定罪处罚。

我们以为，组织他人偷越国（边）境罪与骗取出境证件罪是不同的罪名，二者在犯罪构成上有着明显的区别，不存在普通与特殊的关系。因为，从立法上看，罪与罪之间普通与特殊的关系，体现为一个法条所包含的构成要件在范围上为另一个法条的要件所包括。而组织他人偷越国（边）境罪与骗取出境证件罪在犯罪构成上有着明显不同：首先，侵犯的直接客体不同。根据《刑法》分则规定，两罪侵犯的同类客体虽均为我国国（边）境管理，但就直接客体而言，组织偷越国（边）境罪侵犯的是国家对出入国（边）境的正常管理秩序；骗取出境证件罪侵犯的是国家对出境证件的管理制度。其次，犯罪客观方面不同。组织他人偷越国（边）境罪客观方面表现为采取煽动、拉拢、诱使、串联等方式，有计划地策划、指挥他人偷越国（边）境；骗取出境证件罪则表现为以劳务输出、经贸往来、或者其他名义，弄虚作假，骗取护照、签证等出境证件的行为。再次，犯罪主体不同。前罪为自然人犯罪，而后罪则自然人和单位均可构成。另外，两罪的主观方面亦有不同。即两罪虽均为故意犯罪，但构成骗取出境证件罪，行为人主观上还须具有为组织他人偷越国（边）境使用的目的，若行为人为其他目的骗取出境证件，则不成立骗取出境证件罪。因此，虽然实践中“骗取出境证件”可成为组织他人偷越国（边）境的方法之一，但就构成要件而言，组织他人偷越国（边）境罪与骗取出境证件罪不存包含与被包含的关系。所以，二者不具有普通与特殊的关系，骗取出境证件罪并非为组织他人偷越国（边）境罪的特殊形式。行为人骗取出境证件后又组织他人偷越国（边）境的，不能仅以骗取出境证件罪定罪。此种情况下。骗取出境证件的行为，构成骗取出境证件罪；而利用骗得的证件组织他人偷越国（边）境的，同时又触犯组织他人偷越国（边）境罪。那么，两罪关系如何呢?成立牵连犯还是吸收犯?笔者更赞同前一种观点。因为，根据刑法的规定，组织他人偷越国（边）境是行为人骗取出境证件的目的，当骗取出境证件后，行为人又实际组织他人偷越国（边）境，则组织他人偷越的行为是实现其骗取出境证件之目的行为，“骗证”与组织他人“偷越”的行为间显然是手段行为与目的行为的关系。因此，虽然从犯罪的发展阶段看，骗取出境证件为组织他人偷越国（边）境的预备行为，但由于两者间手段与目的的关系，使之更符合牵连犯的特征，因此，应根据牵连犯“从一重罪处罚”的原则，以组织他人偷越国（边）境罪论。

综上所述，本案中两被告人为组织他人偷越国（边）境，以赴马来西亚旅游为名骗取出境证件的行为，依法构成骗取出境证件罪；利用骗得的证件组织他人出境非法滞留马来西亚打工，该行为属组织他人偷越国（边）境的行为，成立组织他人偷越国（边）境罪；前后两行为属手段与目的行为关系，成立牵连犯，根据“从一重罪处罚”的原则，本案应以组织他人偷越国（边）境罪论处。