［第1251号］黄正田、许敬杰等串通投标案—串通拍卖与串通投标是不同的法律概念，不宜将串通拍卖行为以串通投标罪论处

一、基本案情

被告人黄正田，男，1967年5月9日出生，安徽省萧县瑞森荒山综合开发有限公司负责人。因涉嫌犯串通投标罪于2014年9月16日被取保候审。被告人许敬杰，男，1965年1月7日出生，安徽省萧县交通局第八车队负责人。因涉嫌犯串通投标罪于2014年9月16日被取保候审。

被告人郝兰侠（黄正田之妻），女，1968年11月4日出生，无业。因涉嫌犯串通投标罪于2014年9月16日被取保候审。

被告人高文飞，男，1958年10月13日出生，无业。因涉嫌犯串通投标罪于2014年9月16日被取保候审。

被告人毛二龙，男，1975年11月2日出生，个体工商户。因涉嫌犯串通投标罪于2014年9月16日被取保候审。

安徽省萧县人民检察院指控被告人黄正田、许敬杰、郝兰侠、高文飞、毛二龙犯串通投标罪，向安徽省萧县人民法院提起公诉。

被告人黄正田、许敬杰、郝兰侠、高文飞、毛二龙及其辩护人对起诉指控的事实均无异议，但认为串通拍卖不构成串通投标罪。

安徽省萧县人民法院经公开审理查明：

2013年6月17日，安徽省萧县国土资源局经萧县人民政府批准，分别在“中国土地市场网”、《安徽经济报》发布公告，以拍卖方式出让萧县龙城镇长途客运站北侧、311国道东侧3050平方米（约合4.6亩）土地（宗地编号2013-24），拍卖底价为326万元。符合条件的中华人民共和国境内外的法人、自然人和其他组织均可申请参加，申请人可以单独申请，也可以联合申请。竞买保证金326万元，保证金缴纳截止时间为2013年7月16日17时。李剑（安徽省防腐工程总公司副总经理，另案处理）以其子李翔名义参与竞买，被告人黄正田、郝兰侠以其子黄振名义参与竞买，被告人许敬杰委托其朋友、被告人高文飞参与竞买，李剑、黄正田分别于2013年7月15日、许敬杰于16日均向萧县财政局土地保证金代收代缴专户缴纳竞买保证金326万 元。2013年7月18日，萧县国土资源局在该县招投标中心召开国有土地使用权拍卖会。会前，李剑为了能低价拍得该宗土地，通过萧县龙城镇无业人员杨兴亮（另案处理）、被告人毛二龙联系竞买人黄正田、郝兰侠和竞买人许敬杰及其委托代理人高文飞，承诺给予好处费200万元，要求上述人员放弃该块土地正式竞买的竞价行为。在当天的拍卖过程中，被告人黄正田、郝兰侠及被告人许敬杰的委托代理人高文飞均没有举牌竞价，李翔后以起拍价326万元的价格取得该宗土地。

2013年7月22日和31日，李剑支付好处费200万元。其中，被告人黄正田、郝兰侠得款60万元，被告人许敬杰与被告人高文飞各得款30万元，被告人毛二龙得款10万元，杨兴亮得款70万元。案发后，黄正田、许敬杰、郝兰侠、高文飞、毛二龙的非法所得130万元已被追回。

萧县人民法院经审理认为，被告人黄正田、许敬杰、高文飞、郝兰侠、毛二龙相互串通投标报价，损害国家利益，情节严重，其行为已触犯刑律，均构成串通投标罪。根据五被告人的犯罪事实、情节及对于社会的危害后果，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十三条第一款、第二十五条第一款、第五十二条、第六十七条第一款、第六十四条、第六十一条之规定，以串通投标罪，分别判处被告人黄正田单处罚金人民币六十万元；判处被告人许敬杰单处罚金人民币六十万元；判处被告人高文飞单处罚金人民币六十万元；判处被告人郝兰侠单处罚金人民币六十万元；判处被告人毛二龙单处罚金人民币二十万元；追缴被告人黄正田、毛二龙、许敬杰、高文飞、郝兰侠违法所得 一百三十万元，上缴国库。

一审判决后，黄正田、许敬杰、郝兰侠均不服，以其所参与的是土地拍卖活动，不是招投标活动，串通投标罪不应适用于拍卖活动，一审判决适用法律错误，要求二审改判无罪。

安徽省宿州市中级人民法院经审理认为，原判部分事实不清，证据不足，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条①第一款第（三）项的规定，裁定撤销原审判决，发回萧县人民法院重新审判。

萧县人民检察院后以证据发生变化为由，向萧县人民法院提交撤回起诉决定书。萧县人民法院认为，判决宣告前，萧县人民检察院要求撤回起诉，符合法律规定。遂依照《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》第二百四十二条的规定，准许萧县人民检察院撒回起诉。裁定已发生法律效力。

二、主要问题

在国有资产拍卖过程中，被告人串通竞买的行为能否构成串通投标罪？

三、裁判理由

被告人黄正田、许敬杰、高文飞、郝兰侠、毛二龙为获取他人给予的好处费，分别作为竞买者或在竞买者之间恶意串通拍卖的行为，违背了公平竞争原则，扰乱了市场管理秩序，致使国有资产在拍卖过程中被“贱卖”，使出让人无法达到最佳的竞价结果，从而损害了国家利益，其行为具有一定的社会危害性，但是否构成串通投标罪，对此有两种不同意见。

一种意见认为，被告人的行为构成串通投标罪。理由是：串通拍卖行为与串通投标行为具有同质性，同样侵犯了市场交易自由和公平竞争的市场秩序，损害了国家、集体和他人的利益，都有着现实的社会危害性和应受惩罚性，故应当对串通投标罪作扩张解释，将串通拍卖行为纳人其中。

另一种意见则认为，被告人的行为不构成串通投标罪。理由是，拍卖与①2018年《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条。

投标是两种不同的行为，刑法也没有明确将串通拍卖行为规定为犯罪，按照罪刑法定原则，不宜将此行为按照刑法第二百二十三条规定的串通投标罪定罪处罚。

我们赞同第二种意见。现分析如下：

（一）拍卖与招标投标是两个不同的概念，二者不能混同

拍卖是指以公开竞价的方式，将特定物品或财产权利转让给最高竞价者的买卖方式。而招标投标一般是指招标人就某特定事项向特定相对人或社会发出招标邀请，有多家投标人进行投标，最后由招标人通过对投标人在价格、质量、生产能力、交货期限和财务状况、信誉等诸方面进行综合考察，在平衡的基础上，选定投标条件最好的投标人，并与之进一步协调、商定最终成立合同法律关系的一种合同行为。从行为性质来讲，拍卖和招标投标都是竞争性的交易方式，是合同缔结的一种特殊方式，二者具有一定的相似性。但是，招标投标和拍卖仍有本质区别，如二者在概念内涵、标的、目的以及适用法律等方面都存在差异。因此，招标投标和拍卖是两个不同的概念，其外延并无包容关系。从社会上一般人的观念来看，招标投标和拍卖也是两种不同的交易方式。

国土资源部2007年9月28日颁布的《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第二条第一款规定：“在中华人民共和国境内以招标、拍卖或者挂牌出让方式在土地的地表、地上或者地下设立国有建设用地使用权的，适用本规定。”该规范文件对“招标”、“拍卖”或者“挂牌出让”三种方式作了具体的规定。其中，招标出让国有建设用地使用权，是指市、县人民政府国土资源行政主管部门（以下简称出让人）发布招标公告，邀请特定或者不特定的自然人、法人和其他组织参加国有建设用地使用权投标，根据投标结果确定国有建设用地使用权人的行为；拍卖出让国有建设用地使用权，是指出让人发布拍卖公告，由竞买人在指定时间、地点进行公开竞价，根据出价结果确定国有建设用地使用权人的行为；挂牌出让国有建设用地使用权，是指出让人发布挂牌公告，按公告规定的期限将拟出让宗地的交易条件在指定的土地交易场所挂牌公布，接受竞买人的报价申请并更新挂牌价格，根据挂牌期限截止时的出价结果或者现场竞价结果确定国有建设用地使用权人的 行为。

从本案事实来看，本案涉及的系国有土地使用权拍卖，拍卖人萧县国土资源局在“中国土地市场网”和《安徽经济报》发布的均为涉案地块土地使用权拍卖公告，公布了拍卖底价，采用增价拍卖方式，按照价高者得原则确定竞得人，竞买人填写了《竞买申请书》，且在指定时间、地点进行公开竞价，出让人履行的是宣布起拍价、询价、接受竞买人的报价等拍卖程序，显然不同于招标投标的内容，不属于招投标的范畴。

（二）从立法方面来看，拍卖法和招标投标法对拍卖行为与招标投标行为分别进行了规制

刑法第二百二十三条将投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的行为，规定为犯罪。与此相适应，2000年施行的招标投标法第五十三条规定，投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，中标无效，对情节严重的串通投标行为，追究相应的刑事责任。而2004年修改的拍卖法在刑法未明确地将串通拍卖行为入罪的情况下，仅规定了行政责任，未对此种行为追究刑事责任。该法第三十七条规定，竞买人之间、竞买人与拍卖人之间不得恶意串通，损害他人利益。第六十五条规定，竞买人之间、竞买人与拍卖人之间恶意串通，给他人造成损害的，拍卖无效，应当依法承担赔偿责任。由工商行政管理部门对参与恶意串通的竞买人处最高应价百分之十以上百分之三十以下的罚款；对参与恶意串通的拍卖人处最高应价百分之十以上百分之五十以下的罚款。

考虑到拍卖和招标投标毕竟是两种不同的法律行为，立法上对两者分别作出规定，对串通投标设定了刑事责任，对串通拍卖则没有，故不宜以串通投标罪对串通拍卖行为定罪处罚。若将串通拍卖行为作为串通投标罪客观方面的一种表现形式予以处罚，有类推之嫌。

（三）被告人黄正田等人的行为也不符合其他犯罪构成要件

被告人串通拍卖中的竞买行为，既非未经许可买卖法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品而构成非法经营罪，也非拍卖人基于错误认识处分财产而构成合同诈骗罪。黄正田、许敬杰、郝兰侠、高文飞四人以个人名义报名参加竞拍，而且确实系为个人竞拍涉案地块，不存在利用职务上的便利为他人谋取不正当利益而非法收受他人财物的情形，故其行为均不构成非国家工作人员受贿罪。毛二龙并非涉案200万元好处费的提供者，其在案件中仅起到居间、介绍作用，而且个人亦从中获利10万元，故不构成非国家工作人员行贿罪。

综上，基于拍卖和投标是两种不同性质的行为，对被告人黄正田等人串通拍卖的行为，不宜依照刑法第二百二十三条规定的串通投标罪定罪处罚。同时依照拍卖法第六十五条的规定，可追究各行为人相应的行政责任。需要指出的是，按照罪刑法定原则，虽然对串通拍卖行为不能以串通投标罪论处，但如果被告人在拍卖过程中有贿赂、渎职等其他犯罪行为的，则可依照刑法的相关规定追究刑事责任。

（撰稿：最高人民法院刑二庭高洪江

审编:最高人民法院刑二庭王晓东）

［第1252号］王志芳非法转让土地使用权案——农民转让自有宅基地的行为是否构成非法转让土地使用权罪

一、基本案情

被告人王志芳，男，1953年7月4日出生，农民。因涉嫌犯非法转让土地使用权罪于2014年4月18日被逮捕，2015年1月16日被监视居住。安徽省灵璧县人民检察院以被告人王志芳犯非法转让土地使用权罪，向灵璧县人民法院提起公诉。

被告人王志芳认为其行为不构成犯罪。理由是：（1）对宅基地上建筑物估价的鉴定意见不准确，未包括其平整宅基地时垫的渣土和地基的价值，结论不合理。（2）农民转让自有宅基地的行为在当地很普遍，转让给外县、外省的也有很多，均未被追究刑事责任。

被告人王志芳的辩护人提出：（1）土地管理相关法律法规均未规定农民买卖自有宅基地的房屋构成犯罪，安徽省的地方性法规亦未禁止此类行为。农民转让宅基地和地上房产的行为在当地很普遍，均未被追究刑事责任。（2）鉴定意见未包括垫的渣土和地基的价值，不能作为定案依据。（3）王志芳系合法取得宅基地且未破坏土地资源，本案不适用《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《破坏土地资源刑事案件解释》）的相关规定。

灵璧县人民法院经审理查明：

被告人王志芳因拆迁取得位于灵璧县朝阳镇朝阳街的一块425平方米的宅基地，并于1996年3月26日取得该块宅基地的集体土地建设用地使用证，用途为住宅。2001年4月20日，灵璧县人民政府为王志芳的宅基地登记注册发证。2010年8月，王志芳的儿子王冬与灵璧县建设局朝阳规划建设管理所签订了规划综合技术服务协议书，内容为王冬在宅基地上必须按规划进行建设，王冬后按协议一次性缴纳了2000元规划综合技术服务费，并在该块宅基地上修建了5间砖墙、石棉瓦顶房屋和1间小平房。

2011年3月，经被告人王志芳同意，王冬以68万元的价格将前述宅基地及附属的6间房屋出售给灵璧县朝阳镇裴集村农民赵龙。2011年3月15日，赵龙将68万元价款全部付清，随后准备在该宅基地上建设新房。2012年11月，灵璧县建设局朝阳规划建设管理所以赵龙未办理建设工程规划许可证为由责令其停止施工。赵龙未停止施工，并于2013年11月拆除了该宅基地上的原有房屋，并将新房建好后实际使用。案发后经鉴定，涉案宅基地上的六间房屋在2013年2月的价值为49266元。

2014年4月8日，灵璧县公安局以被告人王志芳涉嫌犯非法转让土地使用权罪对其立案侦查并采取刑事强制措施。灵璧县国土资源局于当月22日下发通知，认为王志芳在申请该宗土地登记时只提供土地权属来源证明，隐瞒使用土地的时间和建房时间，没有履行用地报批手续直接进行土地登记，违反了原土地管理法第三十八条的规定，于同年6月11日公告注销涉案宅基地的集体土地建设用地使用证。

灵璧县人民法院认为，被告人王志芳以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让土地使用权，情节严重，其行为已构成非法转让土地使用权罪。公诉机关指控的罪名成立。根据本案的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条、第六十二条及《破坏土地资源刑事案件解释》第一条第（四）项之规定，以非法转让土地使用权罪判处被告人王志芳有期徒刑九个月，并处罰金人民市五万元对王志芳的违法所得予以追繳。

一审宣判后，王志芳不服，以其行为不构成犯罪为由提出上诉。

宿州市中级人民法院经审理，于2014年12月14日裁定撤销原判，发回重审。灵璧县人民法院另行组成合议庭，经开庭审理，于2015年8月10日作出判决，再次以非法转让土地使用权罪判处王志芳有期徒刑九个月，并处罚金人民币五万元，对王志芳的违法所得予以追缴。

宣判后，被告人王志芳上诉提出：（1）原判认定其牟利63万余元错误。关于房屋价值的鉴定意见未包括垫土及地上物投入的价值，且房屋评估价值不等于市场成交价或最终拍卖价。（2）原判认定其违反土地管理法规错误。有关土地管理的相关法律和行政法规均未规定农民买卖宅基地上房屋的行为应予追究刑事责任。安徽省人民政府于2013年10月28日出台的《关于深化农村综合改革示范试点工作的指导意见》规定“允许集体建设用地通过出让、租赁、作价出资、转让等方式依法进行流转，用于工业、商业、旅游和农民住宅小区建设等”，此意见说明了流转宅基地不仅不违反规定，还于法有据。（3）原判适用《破坏土地资源刑事案件解释》错误。其是合理合法取得宅基地使用权且对该土地进行维护，不存在破坏土地资源的情况。综上，请求二审法院依法改判其无罪。

宿州市中级人民法院经审理认为，原判认定王志芳转让宅基地及房屋的事实清楚，但认定获利63万余元的事实不清、证据不足。根据土地管理法及相关行政法规，目前我国法律没有规定农民转让自有宅基地的行为构成犯罪，被告人王志芳转让自有宅基地的行为不构成非法转让土地使用权罪。原判认定王志芳转让宅基地的行为构成非法转让土地使用权罪不当，予以纠正。对王志芳的上诉理由，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、第一百九十五条第（二）项、第（三）项的规定，判决撤销原审判决，改判王志芳无罪。

二、主要问题

农民私自转让自有宅基地的行为，是否构成非法转让土地使用权罪？

三、裁判理由

对于如何认定被告人王志芳转让自有宅基地行为的性质，审理中有两种意见：

①2018年《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条。

第一种意见认为，被告人王志芳转让自有宅基地的行为构成非法转让土地使用权罪。理由是：（1）本案中王志芳系以牟利为目的向本集体经济组织以外的人员转让宅基地。土地管理法第七十三条明确规定，买卖或者以其他形式非法转让土地，构成犯罪的，依法追究刑事责任。王志芳以68万元的价格向赵龙转让宅基地和附属房屋，其中附属房屋经评估价值仅4.9万余元，且赵龙购买不久即拆除原有的附属房屋，说明其目的是购买使用该宗宅基地。（2）《破坏土地资源刑事案件解释》第一条规定，以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，非法获利50万元以上的，应依照刑法第二百二十八条的规定，以非法转让、倒卖土地使用权罪定罪处罚。王志芳非法转让自有宅基地的获利数额超过了前述《破坏土地资源刑事案件解释》规定的“情节严重”标准，依法应以非法转让土地使用权罪追究其刑事责任。

第二种意见认为，被告人王志芳转让自有宅基地的行为不宜按非法转让土地使用权罪定罪处罚。理由是：（1）王志芳将自有宅基地转让给本集体经济组织以外人员的行为虽然违反了土地管理的相关法律法规，但对方亦是其他集体经济组织成员，且购买宅基地的目的是用于建设自住房，并未改变宅基地用途，也未造成集体土地流失的损害后果，不属于《破坏土地资源刑事案件解释》规定的非法转让土地使用权罪“情节严重”的情形。（2）从目前政策发展来看，宅基地使用权及其地上房屋有在一定限度内放开流转的趋势，在相关政策试点时期，也不宜对将宅基地及其地上房屋转让给其他集体经济组织的农民的行为追究刑事责任。（3）本案涉案宅基地的地上房屋已经灭失，仅根据房屋原貌照片作出的评估价格缺少依据。王志芳非法获利是否达到《破坏土地资源刑事案件解释》规定的50万元人罪标准存疑。我们同意第二种意见，被告人王志芳转让自有宅基地的行为不宜按非法转让土地使用权罪定罪处罚。理由是：

1.从农村宅基地制度的政策导向来看，对转让自有宅基地的行为不宜追究刑事责任

根据物权法、土地管理法、土地管理法实施条例等法律法规的规定，宅基地是农村的农户或个人用作住宅基地而占有、利用的本集体所有的土地， 只有拥有农村户口的人才能在本集体所有的土地范围内申请宅基地。与一般集体土地和国有土地有所区别，农民宅基地大体上属于农民个人财产，农民拥有对自有宅基地的占有权和使用权，但这种占有受到很大限制。一户农民只能拥有一处宅基地且只能在本集体经济组织内部流转，出卖、出租住房或赠与他人后不得再申请宅基地。我国法律对农村宅基地流转的上述限制性规定本质上是为了保证农村土地集体所有性质不变，使农民的基本生活得到保障，防止农民因流转自住的宅基地而丧失安居之所。作为我国土地制度的重要组成部分，农村宅基地制度长期以来起到了保障农民居住权和维护农村社会稳定的作用。随着我国城镇化进程的深人推进，农村人口流失严重，大量农村住房闲置。同时，随着农村经济的不断发展，农民改善居住条件的需求也在不断增强。宅基地的保障性作用已逐渐减弱，资产属性和增值收益功能逐步凸显，限制宅基地使用权流转的制度已不符合经济发展的趋势，农村大量的闲置宅基地就是这种矛盾下的产物。在经济利益和改善居住条件需求的驱动下，近年来在我国农村，农民之间的房产交易成为一种常见现象，农民通过转让、出租、抵押、人股等形式将住宅人市流转的情形大量出现。这种自发形成的隐性市场在一定程度上满足了农民渴望增加生活来源和提高生活质量的现实需求，缩小了城乡经济发展差距和贫富差距。但是，根据“房地一体”的原则，农村房产的交易必然伴随着宅基地使用权的实际转让。受限于农村宅基地使用权流转的严格限制，这些交易在法律方面缺乏保障，而且隐性市场毕竟缺乏正规化和有序化，存在交易风险和纠纷隐患。因此，改革创新宅基地管理制度，引导农民有序、合法流转宅基地使用权，成为新时期农村改革发展亟待解决的问题。

针对上述情况，一段时期以来，从地方到中央以各种方式探索农民宅基地流转的新途径，尝试宅基地使用权流转的市场化和规范化。在总结各地经验的基础上，2013年11月12日党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》明确提出，要“赋予农民更多财产权利·…保障农户宅基地用益物权，改革完善农村宅基地制度，选择若干试点，慎重稳妥推进农民住房财产权抵押、担保、转让，探索农民增加财产性收人渠道。建立农村产权流转交易市场，推动农村产权流转交易公开、公正、规范运行”。中共中央、国务院2016年12月31日发布的《关于深人推进农业供给侧结构性改革加快培育农业农村发展新动能的若干意见》中也提出，要“深化农村集体产权制度改革……认真总结农村宅基地制度改革试点经验，在充分保障农户宅基地用益物权、防止外部资本侵占控制的前提下，落实宅基地集体所有权，维护农户依法取得的宅基地占有和使用权，探索农村集体组织以出租、合作等方式盘活利用空闲农房及宅基地，增加农民财产性收入。允许地方多渠道筹集资金，按规定用于村集体对进城落户农民自愿退出承包地、宅基地的补偿”。从上述我国宅基地制度的政策导向来看，在从中央到地方均尝试为农村宅基地流转搭建平台、积极放开政策性束缚的情况下，刑法不宜过度介入农村宅基地使用权流转这一尚未明朗的领域，且本案中的转让自有宅基地的行为在当前的农村普遍存在，从法律效果和社会效果来看，也不宜对农民有偿转让宅基地的行为定罪处罚。

2.本案未达到非法转让土地使用权罪“情节严重”的人罪标准

刑法的谦抑性和最后手段性要求刑罚规制应当控制在维持社会秩序所必需的最小限度之内，在民事责任、行政责任可及的情况下无须动用刑罚手段处理。在我国关于农村宅基地使用权流转的政策正在逐步放宽的情况下，对于本案这类政策性强，争议问题复杂，社会各方高度关注的新类型案件，认定犯罪更要慎重，应当在穷尽了其他社会管理手段，包括行政、经济手段仍不能解决问题的情况下，才可考虑刑罚手段的介人。即使动用刑罚，也应从严把握。根据《破坏土地资源刑事案件解释》第一条的规定，非法转让土地使用权罪“情节严重”的标准是指具有非法转让、倒卖基本农田五亩以上、基本农田以外的耕地十亩以上、其他土地二十亩以上、非法获利五十万元以上，或者非法转让、倒卖土地接近上述数量标准并具有曾因非法转让、倒卖土地使用权受过行政处罚、造成严重后果等情形。从立法逻辑上讲，前述五种人罪情形规定所体现的行为危害性应当大体相当，即行为人非法转让、土地使用权应达到一定的土地数量、非法获利达到一定的数额，或者接近上述数量、数额并具有相当程度的恶劣情形。

本案中，被告人王志芳违规转让自有宅基地的数量、获利数额和危害后果均未达到前述《破坏土地资源刑事案件解释》规定的人罪标准：（1）本案中的涉案宅基地仅有425平方米，远未达到前述“情节严重”情形的最低数量标准。（2）王志芳转让宅基地和房屋的价格虽然超过了50万元的非法获利数额标准，但检察机关和原审法院在计算非法获利数额时未扣除王志芳对土地的投入，即整理宅基地所垫的渣土和地基的价值在鉴定时未被剔除，王志芳非法获利数额是否达到50万元以上存疑。（3）购买王志芳宅基地的赵龙虽非王志芳所在集体经济组织成员，但亦系同一个镇的农民，购买的目的是改善住房条件，购得后也未改作他用，而是将原有房屋拆除后重建，既未改变该项宅基地的性质和土地规划用途，也未造成土地流失的损害后果。故认定王志芳的行为属于非法转让土地使用权“情节严重”，依据不足。3.参照最高人民法院关于涉农村宅基地刑事案件的批复精神，对于转让自有宅基地的行为不宜按犯罪处理

2010年5月，贵州省高级人民法院就有关人员与农民联合在农村宅基地、责任田上违法建房出售如何适用法律的问题请示最高人民法院。贵州省高级人民法院反映，近年来该省部分地区的城镇居民在城乡结合部、城市开发区和“城中村”，采取与有地农民通过“合作建房”“合伙联营”的方式，在农民所有的宅基地或者部分农用地上，未经批准或者超出批准范围、面积违法修建住宅楼后出售或者出租。对于上述行为应如何处理，研究过程中有意见提出可按非法转让土地使用权罪定罪处罚。对此，最高人民法院经研究未采纳该意见，理由主要是：（1）此类行为非法转让、倒卖、占用的土地数量一般较小，难以达到《破坏土地资源刑事案件解释》规定的定罪处罚标准。（2）此类案件属于新类型案件，案件处理的法律、政策性强，涉及利益主体多，争议问题复杂，社会各方高度关注，暂不宜适用刑罚处理。（3）中央有关文件鼓励有条件的地方开展农村集体产权制度和农村集体建设用地流转改革试点。在未有结论的情况下，对此类行为不能贸然以犯罪处理。（4）从征求中央有关部门意见的情况来看，多数反馈意见认为，土地管理法、城乡规划法等法律法规对此类行为分别规定了相应的法律责任，在有关政策出台前，应按照现有法律法规的有关规定及精神妥善处置。

综合以上因素考量，最高人民法院于2010年11月2日作出《关于个人违法建房出售行为如何适用法律问题的答复》（法［2010］395号，以下简称《答复》）。《答复》指出：“在农村宅基地、责任田上违法建房出售如何处理的问题，涉及面广，法律、政策性强。据了解，有关部门正在研究制定政策意见和处理办法，在相关文件出台前，不宜以犯罪追究有关人员的刑事责任……案件处理更应当十分慎重。要积极争取在党委统一领导下，有效协调有关方面，切实做好案件处理的善后工作，确保法律效果与社会效果的有机统一。”《答复》所针对的是在农村宅基地、责任田上违法建房出售如何处理的问题，其主观恶性和社会危害程度明显重于本案中农民将自有宅基地和房屋出售给本集体经济组织以外的其他农民的行为，根据举重以明轻的司法原则，对农民转让自有宅基地的行为也不宜按犯罪处理。

综上，宿州市中级人民法院以原判认定上诉人王志芳转让宅基地获利数额事实不清、证据不足，王志芳转让自有宅基地的行为构成非法转让土地使用权罪不当为由，依法改判其无罪，是适当的。

（撰稿：最高人民法院刑二庭郭慧初立秀

审编:最高人民法院刑二庭王晓东）

［第1253号］曾海涵非法经营案—开采、加工、销售稀土矿产品的行为是否构成非法经营罪的认定和把握

一、基本案情

被告人曾海涵，男，1978年5月17日出生，个体经商，2013年2月1日因涉嫌犯非法经营罪被逮捕。

广东省韶关市武江区人民检察院以被告人曾海涵犯非法经营罪，向武江区人民法院提起公诉。

被告人曾海涵辩称其本人未销售稀土。其辩护人提出，本案证明被告人销售稀土的证据不足，且涉案稀土是依据法院调解书从广西运至韶关存储，属于合法持有；稀土买卖不属于国家行政许可或者行政审批的范畴，被告人行为未违反刑法第二百二十五条的规定，不构成非法经营罪。

韶关市武江区人民法院经公开审理查明：

2010年1月至2012年4月17日，被告人曾海涵租用了韶关市浈江区陵南路1号韶关市农业生产资料总公司东河6号仓库和韶关市江区南郊曲江综合贸易仓库用于存放稀土，并先后聘请了朱某、韩某（另案处理）看管仓库，期间曾海涵聘请工人在6号仓库使用粉碎机、洋铲、耙子、电子秤、缝包机等工具，对存放的稀土进行重新包装。之后，曾海涵联系江苏宜兴新威利成公司（以下简称新威利成公司）销售稀土。

2011年6月2日，新威利成公司通过广东和平天晟矿业有限公司将购买稀土的货款989万元转账到曾海涵妻子袁某的工商银行账户62×××08。收到货款的次日该账户转出490万元至曾海涵名下的农行账户62×××18。之后，曾海涵指派韩某从韶关先后于2011年6月19日押运35吨氧化物稀土、2011年7月17日押运28.65吨草酸稀土到江苏省宜兴市交付给新威利成公司，新威利成公司收货后当即对上述两批稀土进行抽样检测，并形成分析报告及稀土杂质检测报告。

2012年4月17日，韶关市公安局江分局根据群众举报，在韶关市浈江区陵南路1号的韶关市农业生产资料总公司东河6号仓库和韶关市江区南郊曲江综合贸易仓库内查获稀土159.59吨，当场抓获管理人员韩某。经韶关市物价局价格认证中心鉴定，被查获的稀土价值24328935元。2012年4月20日，韶关市公安局江分局以扣押的涉案稀土数量大，不易搬运、保管为由，将该批稀土交韶关市江区财政局拍卖处理，该局将该批稀土交韶关市江区公共资产管理中心委托拍卖行进行拍卖。2012年4月28日，经韶关市江区公共资产管理中心委托，韶关市华逸拍卖行有限公司于5月7日拍卖成交。

2014年3月17日，经江西钨与稀土产品质量司法鉴定中心鉴定确认，曾海涵指派韩某销售到新威利成公司的35吨氧化物稀土及28.65吨草酸稀土均为离子型稀土矿产品；公安机关在韶关市浈江区前述两个仓库内查获的159.59吨稀土中，除有3.82吨不属离子型稀土矿产品外，其余的均为离子型稀土矿产品。

另查明，2006年6月，广西崇左市城市工业区管理委员会与江苏宜兴市长江稀土冶炼厂（以下简称长江稀土冶炼厂）签订合同，约定将广西崇左市矿产公司的采矿许可证转到长江稀土冶炼厂设立的项目公司名下。同年7月，长江稀土冶炼厂成立了项目公司——崇左市广苏稀土有限公司（以下简称广苏公司），但因长江稀土冶炼厂并未履行合同义务，采矿许可证并未实际转移。且广苏公司从成立之日起一直处于筹建期间，工商部门明确，该公司筹建期内不得从事生产经营。但该公司成立后，立即开展对六汤稀土矿的勘探、开采、生产工作。同年12月，曾海涵和郭茂春与广苏公司合作开采稀土，由郭茂春与广苏公司签订协议，约定由郭茂春进行稀土开采，将产出的稀土如数交由广苏公司，广苏公司负责办理相关证照手续，并支付郭茂春生产承包费。签订协议后，郭茂春设立一车间，曾海涵设立二车间，两车间独立核算，自负盈亏，按协议开采并上交稀土。后因广苏公司未按协议回收稀土，2008年4月郭茂春自行将一车间开采出来的175.78吨碳酸盐稀土运回江西定南。同年11月，双方签订补充合同，广苏公司同意郭茂春对六汤稀土矿现有的碳酸盐稀土库存进行自售。曾海涵于2008年11月至2009年3月将二车间开采的碳酸盐稀土（折合稀土氧化物167.3665吨）自行运走。2009年5月，郭茂春将广苏公司起诉至广西壮族自治区崇左市中级人民法院（以下简称崇左中院），要求支付一、二车间的相关货款，广苏公司亦对郭茂春提起反诉。同年10月，双方达成调解协议并经崇左中院确认，同意郭茂春自行处理2008年4月自行运走的稀土，并明确了双方之前签订的合同终止履行。

武江区人民法院认为，离子型稀土属国家战略性资源，是国家限制自由买卖的物品，其国内销售应按照相关的法律、行政法规的规定，由国务院稀土领导小组制订指令性计划，统一管理，严禁自由买卖。曾海涵违反国家规定，在未取得任何证照或得到相关部门许可的情况下，非法销售离子型稀土，且涉案金额特别巨大，情节特别严重，其行为符合非法经营罪的构成要件，应以非法经营罪定罪处罚。根据刑法第二百二十五条第（一）项规定，以非法经营罪判处曾海涵有期徒刑八年，并处罚金人民币一百万元。

一审宣判后，被告人曾海涵不服，以其行为不构成犯罪为由，向韶关市中级人民法院提出上诉。

韶关市中级人民法院经第一次审理，以原判认定事实不清、证据不足，违反法定诉讼程序，裁定撤销原判，发回武江区人民法院重新审判。

武江区人民法院重审认定的事实和原审一致，并据此作出与原审判决相同的判决意见。

被告人曾海涵再次以不构成犯罪为由提出上诉。其辩护人提出，稀土矿产品是通过法院调解书获得，且销售对象是具有国家认证的收购、加工稀土资质的公司，不能认定曾海涵的行为属于“自由买卖”。

韶关市中级人民法院经审理认为，虽然上诉人曾海涵未取得国家有关行政管理部门核发的证照擅自经营稀土，但在案现有证据尚不能证实曾海涵经营销售的稀土来源非法。根据证据裁判、疑罪从无的刑事司法原则，原判认定曾海涵犯非法经营罪的证据不足，依法应撤销原判，作出证据不足，不能认定上诉人有罪的判决。曾海涵及其辩护人所提应改判无罪的意见，予以采納。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条①第（三）项、第二百三十一条②和《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》第二百四十一条第一款第（四）项之规定，判决撤销原审判决，改判上诉人曾海涵无罪。

二、主要问题

开采、加工、销售稀土矿产品的行为能否构成非法经营罪？

三、裁判理由

（一）曾海涵开采、加工、销售稀土矿产品的行为不构成非法经营罪非法经营罪的构成以违反国家规定为前提。本案审理过程中，对被告人曾海涵销售稀土矿产品的行为是否违反国家规定，存在两种意见。

一种意见认为，曾海涵销售稀土矿产品的行为违反了国家规定。理由是：国务院1991年颁布的《关于将钨、锡、锑、离子型稀土矿产列为国家实行保护性开采特定矿种的通知》（国发（1991］5号，以下简称《5号通知》）第五条第二款规定，“离子型稀土矿产品的国内销售，由国务院稀土领导小组制定指令性计划，统一管理。严禁自由买卖”。曾海涵在未经许可的情况下销售稀土矿产品，违反了《5号通知》的规定。根据《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中的“国家规定”的有关问题的通知》，“国家规定”是指全国人民代表大会及其常委会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。行政措施是指国家行政机关根据法律法规，对特定对象或具体事件采取的直接发生法律效力的一种行政行为。《5号通知》系国务院根据矿产资源法的规定制发，文件决定将钨、锡、锑、离子型稀土矿产品列为国家实行保护性开采的特定矿种，从开采、选冶、加工到市场销售、出口等各个环节，实行有计划的统一管理，属于一种行政措施，应当认定为刑法第二百二十五条中的“国家规定”。因此，曾海涵销售稀土矿产品的行为违反了国家规定，且情节严重，构成非法经营罪。

另一种意见认为，《5号通知》虽然属于国家规定，但是本案认定曾海涵销售的稀土来源不明，如果能够认定曾海涵销售的稀土矿产品系其购买所得，应当认定其行为违反国家规定，且情节严重，构成非法经营罪；如果曾海涵销售的稀土矿产品系其通过抵债所得，且其销售对象系有资质收购稀土矿产品的主体，其行为不属于非法经营行为，不构成非法经营罪。

我们认为，被告人曾海涵的行为可以分解为开采、加工和销售行为。这三个行为涉及三个方面的国家规定。本案在案证据无法证明曾海涵销售的稀土矿产品来源，从有利被告人的角度出发，如果认定涉案稀土矿产品来源于广苏公司，系因抵债而得，那么曾海涵开采、加工、销售稀土矿产品的行为均不构成非法经营罪。理由如下：

1.对曾海涵的开采行为不宜追究刑事责任

曾海涵的开采行为客观上虽然违反国家规定，但其主观上没有违法开采的故意，且其行为未达到情节严重的程度。根据矿产资源法第三条的规定，开采矿产资源必须经过批准、办理登记，并符合规定的资质条件。曾海涵和郭茂春与广苏公司订立合同，为广苏公司开采稀土矿产品提供技术和劳务支持。广苏公司没有获得采矿许可证，客观上广苏公司和曾海涵开采稀土的行为均违反了矿产资源法。然而，根据承包协议，广苏公司负责相关采矿许可证照的办理，郭茂春、曾海涵仅负责具体开采事宜。在履行劳务合同过程中，广苏公司隐瞒了采矿许可证照未成功办理的事实，向郭茂春、曾海涵提供了采矿许可证的虚假复印件。故不能认定郭茂春和曾海涵主观上具有违法开采的故意。另外，从本案发生的特殊背景分析，广苏公司虽然没有实际获得采矿许可证，但其是经过崇左政府招商引资为开采稀土矿而专门成立，其边开采边申请采矿许可的行为得到当地政府的默许，和一般的未经许可偷采行为不同。基于这一背景因素考虑，行政执法机关、司法机关均未追究广苏公司违法开采的责任。同理推之，对作为承包广苏公司劳务的曾海涵亦不应追究其违法开采的刑事责任，如对主观上不具有违法开采故意的行为追究刑事责任亦有客观归罪之嫌。

2.将碳酸盐稀土加工成草酸盐稀土的行为不属于冶炼分离加工，未违反国家规定

本案中对涉案稀土存在氧化稀土、离子型稀土、碳酸盐稀土、草酸盐稀土等多种表述。离子型稀土矿是对矿山原始状态的称呼，经过加工之后生产出离子型稀土矿产品，草酸盐稀土和碳酸盐稀土属于离子型稀土矿产品。经向有关部门了解，稀土氧化物是稀土矿产品经过复杂的萃取、分离程序后得出的产品，其交易是不受限制的。草酸盐稀土和碳酸盐稀土都属于稀土矿产品，两者的区别在于沉淀的工艺不同。通过简单加工，碳酸盐稀土也可以转变为草酸盐稀土。根据《国务院关于促进稀土行业持续健康发展的若干意见》（国发（2011］12号）第二条第（五）项的规定，对稀土冶炼分离企业实行生产许可。《5号通知》第四条规定，国家禁止个体从事离子型稀土矿产品的冶炼。如果认定曾海涵销售的稀土矿产品均来源于广苏公司，因广苏公司生产的是碳酸盐稀土，销售的稀土中有部分是草酸盐稀土，两者属于不同产品，曾海涵必然存在加工行为。然而，相关资料显示，将碳酸盐稀土加工成草酸盐稀土的行为不属于冶炼分离，故曾海涵的加工行为未违反上述国家规定。

3.曾海涵的销售行为不属于自由买卖，未违反国家规定

矿产资源法第三十四条规定，国务院规定由指定的单位统一收购的矿产品，“任何其他单位或者个人不得收购”“开采者不得向非指定单位销售”。《5号通知》第五条规定，离子型稀土矿产品属于国家统一收购的矿产品，个人不得收购，严禁自由买卖。《5号通知》属于国家行政机关在进行行政管理活动时的临时行政措施，属于国家规定。然而，如果认定曾海涵系因抵债获得稀土，那么其并未实施收购稀土的行为，且销售的对象是有加工稀土资质的企业，属于定向选择，故不属于“自由买卖”，不应认定其违反矿产资源法和《5号通知》的规定。此外，曾海涵系出于抵债原因而获得稀土，与出于牟利目的收购稀土本质不同，而且其合伙人郭茂春这种抵债方式已获得崇左中院调解书的确认。抵债后，曾海涵并未为了追求价位而将稀土矿产品自由销售，而是销售给有加工资质的公司，不同于一般的自由买卖行为，更与专门倒卖稀土行为有本质不同。另从期待可能性理论分析，如果认定曾海涵违反了国家规定，实际剥夺了其实现债权的权利，其当初的抵债就毫无意义。可见，曾海涵将抵债获得的稀土矿产品留而不卖不具有可期待性。相反，因抵债获得稀土矿产品后，曾海涵将稀土矿产品销售给有加工稀土资质的企业是比较合理的选择。故不应认定曾海涵违反“不得向非指定单位销售”“禁止自由买卖”的规定。

此外，结合本案其他一些因素考虑，亦不宜追究曾海涵的刑事责任。其主要原因为关联案件均未作犯罪处理。根据相关材料反映，与曾海涵相似的行为均未受到刑事追究。曾海涵的合伙人郭茂春和广苏公司都存在销售稀土的行为，但均因多种因素的考虑未追究相关责任，其中郭茂春将稀土拉走抵债的行为还得到崇左中院调解书的确认。广苏公司的相关负责同志在证言中还提到曾海涵和郭茂春自售稀土的做法符合当时稀土界的行规。从这一角度分析，出于打击面和政策平衡的考虑，对曾海涵的行为也不宜追究刑事责任。

（二）对一般稀土矿产品销售行为以非法经营罪追究刑事责任应持审慎态度

仅从文件规定分析，买卖稀土矿产品的行为违反了矿产资源法、《5号通知》关于离子型稀土“个人不得收购”“实行统一收购”“严禁自由买卖”的规定，情节严重的，似可构成非法经营罪。然而，从上述文件实际执行情况来看，稀土矿产品销售在国内实际未实行严格管控，故对一般稀土矿产品销售行为以非法经营罪追究刑事责任，目前应持审慎态度。主要理由是：1.稀土矿产品销售在国内尚未实行严格管控

《5号通知》虽然仍有效，但该文件所提中国有色金属工业总公司和国务院稀土领导小组已被撤销或解散，目前国土资源部和工信部是稀土行业的主要管理部门。根据《国务院关于促进稀土行业持续健康发展的若干意见》（国发（2011］12号）以及工信部相关资料，目前我国对开采稀土矿、冶炼分离加工实行严格的指令性计划管理，但对稀土（准确地讲是稀土氧化物，即加工后的稀土产品）的销售并未实行指令性计划。可见，我国对稀土行业的管控主要集中于开采、加工而非销售环节。对稀土矿产品销售的主要管理手段是要求稀土企业必须通过增值税防伪税控系统（稀土企业专用版）开具增值税专用发票和增值税普通发票。

2.我国取消稀土出口配额制度在一定程度上意味着对稀土矿产品销售管控的放松

2012年3月，美国、欧盟、日本提出磋商请求将我国稀土、钨、钼三种原材料出口限制措施诉诸世界贸易组织（WTO）争端解决机制。2014年8月，WTO公布了美国、欧盟、日本诉中国稀土、钨、铝相关产品出口管理措施案上诉机构报告，裁决认定中方涉案产品的出口关税、出口配额措施不符合有关世贸规则和中方加入世贸组织承诺。2015年年初，我国正式取消稀土出口配额制度，企业只需凭出口合同就可以申领出口许可证，无须再提供批文。可见，我国已在很大程度上放松了对稀土国际贸易的管控。目前，虽然没有正式文件对国内稀土销售行为放松管控，但综合国内和国际实际情况分析，对稀土矿产品国内销售行为实际未实行严格管控措施。

综上，韶关市中级人民法院依法撤销原判，作出证据不足，宣告曾海涵无罪是正确的。另外，基于稀土矿产品销售在国内未实行严格管控的实际情况考虑，对稀土矿产品销售行为以非法经营罪追究刑事责任应持审慎态 度。

（撰稿：最高人民法院刑二庭刘晓虎周颖佳

审编:最高人民法院刑二庭王晓东）

［第1254号］陈锦国故意杀人案——对暴力抗拒行政执法致死案件，如何判定被害人是否有过错

一、基本案情

被告人陈锦国，男，1983年10月16日出生，农民。因涉嫌犯故意杀人罪于2015年7月28日被逮捕。

浙江省金华市人民检察院以被告人陈锦国犯故意杀人罪，向金华市中级人民法院提起公诉。

被告人陈锦国否认其有杀人故意，辩称系误伤被害人。其辩护人提出，不排除陈锦国后退时身体失衡误伤被害人的可能性；檀溪镇政府对激化矛盾、引发本案有责任，应对被告人从轻处罚。

金华市中级人民法院经公开审理查明：案发前，被告人陈锦国在浙江省浦江县檀溪镇盘山村月牙湖畔经营烧烤摊。2015年7月24日12时许，浦江县檀溪镇人民政府为举办美食节，组织曹红岩、陈新荣等工作人员前往盘山村月牙湖畔进行摊位搬移规劝工作。工作人员在对陈锦国劝说时，陈锦国右手持菜刀、左手持尖刀威胁、阻止工作人员搬移摊位。后陈锦国乘曹红岩不备，持刀朝曹红岩脸部等处砍击多刀，致曹红岩受伤。陈新荣等其他工作人员见状劝陈锦国把刀放下，陈锦国又持尖刀朝上前劝阻的陈新荣腹部捅刺一刀，致陈新荣经抢救无效死亡。经鉴定，陈新荣系因被他人用锐器刺伤腹部致腹腔大血管破裂、急性大出血而死亡；曹红岩所受损伤构成轻伤。金华市中级人民法院认为，被告人陈锦国采用持刀砍、刺的方式故意非法剥奇他人生命致一人死亡、一人轻伤，其行为已构成故意杀人罪。陈锦国在公共场所持刀砍伤一人后，不顾其亲属及在场人员的再三劝阻，继续持刀捅刺，又致一人死亡，犯罪情节极其恶劣，后果极其严重，应依法惩处。檀溪镇人民政府因举办美食节需要对月牙湖畔的摊位进行搬迁，且事前进行了通知，陈锦国不愿意搬迁并持刀伤害两名镇政府工作人员，不能认定镇政府及工作人员对本案的发生存在过错。辩护人所提镇政府对本案矛盾激化负有相应责任的辩护意见不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第五十七条第一款等规定，于2015年11月25日作出刑事附带民事判决，以故意杀人罪判处被告人陈锦国死刑，剥夺政治权利终身。

宣判后，被告人陈锦国提出上诉。陈锦国及其辩护人提出，陈锦国没有杀人故意和杀人行为，不排除后退时身体失衡误伤被害人的可能性；陈锦国有自首情节；镇政府有过错，请求改判。

浙江省高级人民法院经二审审理认为，上诉人陈锦国因不愿意搬离摊位，在公共场所持刀将一名政府工作人员砍致轻伤后，不顾其亲属及在场人员的劝阻，继续持刀捅刺政府工作人员并致一人死亡，其行为已构成故意杀人罪。浦江县檀溪镇政府决定在月牙湖畔举办美食节，需要对月牙湖畔美食节涉及地点的摊位进行搬迁，对场地进行整治，属于镇政府对辖区事务的正常管理范畴。为此，镇政府事前进行了通知，并且安排了地方让需要搬移摊位的村民另行摆放摊位。摆摊的村民包括被告人陈锦国及其前妻黄巧红对此都知道。至于陈锦国称其听盘山村会计黄正平说过他们盘山村村民之前在那里摆的摊位不用搬到镇政府统一规划的地方去，虽能得到黄正平证言印证，但黄正平讲他是听村书记陈云峰说的，而陈云峰并没有相关证言，镇政府也没有相关表态。案发当天，虽然镇政府及其工作人员态度比较强硬，但尚不能认定镇政府及工作人员对本案的发生存在过错。陈锦国不愿意搬迁摊位并持刀伤害劝其搬迁的两名镇政府工作人员，致一人死亡、一人轻伤，陈锦国称镇政府有明显过错及其辩护人所提镇政府对本案矛盾激化负有相应责任的理由均不成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条①第一款第（一）项之规定，于2016年6月27日裁定驳回上诉，维持原判，并依法报请最高人民法院核准。

最高人民法院经复核认为，被告人陈锦国故意非法剥夺他人生命，其行为已构成故意杀人罪。陈锦国暴力抗拒行政执法，持刀连续捅刺执法人员，致一人死亡、一人轻伤，犯罪情节恶劣，手段残忍，罪行极其严重，应依法惩处。第一审判决、第二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十五条②、第二百三十九条③和《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》第三百五十条第（一）项的规定，于2017年7月17日裁定核准被告人陈锦国死刑。

二、主要问题

对暴力抗拒行政执法的故意杀人、伤害案件，如何认定被害人是否有过错？

三、裁判理由

近年来，在城市管理、房屋拆迁、土地征用、环境保护等行政执法过程中，行政执法相对人采用暴力手段抗拒行政执法，造成执法人员伤亡的案件时有发生，往往也成为社会舆论关注的热点。行政执法人员作为被害人，对于引发犯罪是否存在过错，通常是控辩双方争议的焦点，对于刑罚裁量特别是适用死刑有重大影响。对于以暴力手段抗拒合法的行政执法行为，造成执法人员伤亡的，司法实践中历来将其作为犯罪情节恶劣的情形依法予以严惩。但如果行政执法行为本身严重违法，甚至是个别执法人员假公济私，严重侵犯公民合法权益的，则可认定对引发案件具有过错，进而影响对被告人的量刑。在审判实践中，对此类故意杀人、伤害案件是否适用死刑，需要在查清案件起因的基础上，准确分析被害人有无过错，从而作出公正判决。①2018年《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条。

结合本案的情况，可以从以下几个方面分析被害人有无过错问题。

（一）行政管理的目的与动机是否正当

为了保障社会生产、生活的正常进行，保障公民的合法权益，维持一个安定良好的社会秩序十分必要。行政管理是政府相关部门对社会公共事务进行的一种有组织的管理活动，目的是维护安定有序的社会环境，并非谋求行政机关或公务人员的特殊利益。服从行政管理是行政执法相对人应当履行的法定义务，相关公民即使认为行政执法人员的具体行政行为侵犯了其合法权益，也应当通过行政复议、行政诉讼等合法途径进行维权，而不应采取暴力手段直接妨碍、抗拒行政管理。一般来说，采用暴力手段抗拒行政执法的行为不仅干扰和破坏了正常的行政管理活动，也侵犯了行政执法人员的人身权利，具有较为严重的社会危害性。对合法的行政管理进行抗拒，主要是因为有的行政相对人法制观念淡薄，有的人性格冲动或者不明真相，有的则是妄图通过对抗来满足自己的不正当利益诉求。在这种情况下，行政执法者当然不存在过错。因此，对于被告人采用暴力手段抗拒行政执法引发的故意杀人、伤害案件，在判断被害人是否存在过错时应当重视对行政管理目的和动机的审查，具体分析案发起因，准确判断被害人是否存在过错。本案中，被害人陈新荣、曹红岩所在的檀溪镇人民政府为了发展地方经济，利用当地自然条件，出资在辖区盘山村罗家源河的河滩边修建了天然游泳场，即月牙湖。根据地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法第六十一条的规定，乡、民族乡、镇的人民政府行使的职权包括“管理本行政区域内的经济、教育、科学、文化、卫生、体育事业”。根据檀溪镇人民政府的会议记录、活动方案和证人证言，为了扩大月牙湖景点的知名度，吸引更多游客到当地旅游消费，增加群众收入，檀溪镇人民政府多次开会集体研究决定在月牙湖畔举办“铜罐饭大赛”美食节活动，并进行宣传报道。多名证人包括被告人陈锦国均表示，村民支持镇政府举办美食节，因为此举能让村民多赚钱。案发后，村干部介绍称当地以前很穷，自从镇政府投资建设月牙湖游泳场后，前来游玩的人多了，村民通过从事经营活动普遍提高了收入。檀溪镇人民政府要求在月牙湖游泳场擅自占位摆摊的村民将摊位搬移至统一规划的摆摊区域，主要是依据以往举办类似美食节参加人数众多的经验，为了维持活动现场的良好秩序，以实现宣传旅游资源目的。为此，檀溪镇人民政府决定在辖区内举办美食节、决定整治摆摊秩序，被害人陈新荣、曹红岩等执法人员根据镇政府决定要求陈锦国等村民搬移摊位，在行政管理目的和动机上均具有正当性、必要性、合法性。

（二）行政强制程序是否规范

行政强制是行政执法的方式之一。根据行政强制法第二条的规定，行政强制包括行政强制措施和行政强制执行。其中，行政强制措施是指行政机关在行政管理过程中为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。行政强制执行是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为。本案中，檀溪镇人民政府决定整治月牙湖游泳场的村民摆摊秩序，在多次通知村民搬移摊位无效的情况下，派行政执法人员到场规劝村民履行搬移摊位的义务，应属于行政强制执行。行政强制法第四章规定了行政强制执行的程序，其中第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出。本案中，檀溪镇人民政府没有采用书面形式催告陈锦国搬移摊位，在程序上有一定瑕疵，但檀溪镇人民政府已经事先口头或打电话多次通知被告人陈锦国挑选、搬移摊位，陈锦国对此亦不否认。陈锦国私自占用公共场所无证经营，即使镇政府以前没有禁止，陈锦国也不可能取得摊位的合法使用权，故镇政府以口头方式通知陈锦国搬移摊位，并未限制、剥夺陈锦国的合法权利，与书面形式催告具有相同的效果。因此，檀溪镇人民政府及其执法人员未书面通知陈锦国搬移摊位的瑕疵，并不构成陈锦国暴力抗拒执法的正当理由。

（三）暴力抗法行为是否具有防卫因素

在暴力抗法引发的故意杀人、伤害案件中，被告人及其辩护人往往提出被告人遭到执法人员辱骂、殴打、伤害或者毁损财物等的辩护意见，主张被告人的犯罪行为具有防卫因素，被害人具有过错。行政强制法规定的行政强制措施包括对人身自由的暂时性限制和对物的暂时性控制，但仅限于为了制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等合法目的。行政执法人员在执法过程中出于逞强、泄愤等原因，在没有行政强制的合理需要情况下，故意伤害、杀害行政相对人或者毁损行政相对人财物的，在性质上应属于其个人的违法犯罪行为。对此，行政相对人作为公民依法享有正当防卫的权利。即使行政相对人的正当防卫超过必要限度，也可以认为具有防卫因素，依法予以从宽处罚。反过来，如果行政执法人员正常执行公务时遭到行政相对人暴力抗法，在人身、财产安全受到不法侵害时，不仅拥有采取行政强制措施的职权，而且作为公民个人也同样享有采取正当防卫的权利。实践中，应当根据行政强制措施的实施情况、双方肢体冲突发生的原因、双方的损伤特征和损伤程度、财物毁损的原因和损失价值等实际情况，具体分析判断被告人的暴力抗法行为是否具有防卫因素。

本案中，被告人陈锦国经檀溪镇人民政府多次通知均拒绝搬移摊位。案发当日，被害人曹红岩等执法人员在劝说陈锦国自行搬移摊位未果、次日即将举办美食节而舞台尚未搭建的情况下，为排除妨碍而强行搬移陈锦国的摊位，没有粗暴野蛮行为，未造成陈锦国人身或者财产损害，属于行政强制的合理需要，行政强制执行方式合法规范。对此，在场村民包括陈锦国家人均证实执法人员没有辱骂、推搡、殴打陈锦国或者打砸财物行为。陈锦国为了阻止执法人员搬移其摊位，持刀砍、划曹红岩面部、颈部等处多下，致曹红岩轻伤，属于对曹红岩人身权利的非法侵害，不具有防卫因素。陈锦国行凶伤害曹红岩之后，不听其家人及村、镇干部劝阻，拒绝放下凶器，还向上前劝阻的一名执法人员颈部挥刀，被执法人员及时躲开，可见其不法侵害行为尚未结束。此时，被害人陈新荣认为自己年纪大且认识陈锦国的父亲，上前劝说陈锦国放下刀。陈锦国见陈新荣走近，即持尖刀猛刺陈新荣腹部一刀，致陈新荣受伤倒地，后经抢救无效死亡。执法人员报警并与陈锦国对峙，后公安人员到场将陈锦国抓获，当日对陈锦国人身检查时未发现陈锦国身体有伤。可见，陈新荣劝说陈锦国放下凶器，甚至抢夺陈锦国手中的凶器，目的都是制止陈锦国的不法侵害行为。相关目击证人也证实，陈锦国捅刺陈新荣后持刀指向执法人员说“你们还有谁不服的”，足见陈锦国捅刺陈新荣不可能是出于防卫目的，其暴力抗法行为不具有防卫因素。

综上，本案中行政执法人员没有过错，陈锦国的暴力抗拒行为不具有正当性，法院根据其故意杀人犯罪的性质、情节和危害后果，最终判处并核准了死刑。

（撰稿：最高人民法院刑五庭章政

审编:最高人民法院刑五庭马岩）

［第1255号］金建伟故意杀人、抢夺、非法侵人住宅案——从案发现场检出了第三人的DNA，如何排除其他人参与作案的可能

一、基本案情

被告人金建伟，男，1970年1月4日出生，农民。1989年3月1日因犯盗窃罪被判处有期徒刑三年六个月，1991年9月20日刑满释放；2006年1月5日因犯盗窃罪被判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币一万元， 2008年8月26日刑满释放，2011年2月1日因本案被逮捕。

浙江省湖州市人民检察院以被告人金建伟犯故意杀人罪、抢夺罪、盗窃罪，向湖州市中级人民法院提起公诉。

被告人金建伟对公诉机关指控的犯罪事实没有异议，但辩称没有杀害被害人的故意。其辩护人提出，金建伟系间接故意杀人，其归案后认罪态度好，可以从轻处罚；金建伟盗窃所得不足2000元，其行为不构成盗窃罪。湖州市中级人民法院经审理查明：2011年1月25日17时许，被告人金建伟在浙江省安吉县递铺镇万亩村坝头自然村×号租房内与被害人姚某某（女，殁年58岁）发生性关系后因琐事与姚某某发生争执。为制止姚某某反抗呼救，金建伟用手掐姚某某颈部，致姚某某机械性室息死亡。之后，金建伟用绳子、床单布条捆绑姚某某手脚，用布条缠绕姚某某嘴部，后离开现场。……（关于抢夺事实和非法侵人住宅事实略）

湖州市中级人民法院认为，被告人金建伟故意非法剥夺他人生命，致一人死亡，其行为已构成故意杀人罪；金建伟以非法占有为目的，乘人不备，公然夺取他人财物，数额较大，其行为已构成抢夺罪；金建伟以非法占有为目的，非法强行侵人他人住宅实施盗窃，其行为已构成非法侵人住宅罪，应依法数罪并罚。金建伟掐被害人颈部，又用绳子捆绑被害人手脚，用布条缠绕被害人嘴部，后离开现场，该行为表明其主观上希望并追求被害人死亡结果的发生。金建伟所犯故意杀人罪情节恶劣，后果严重，且系累犯，应依法严惩。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二百六十七条第一款、第二百四十五条第一款、第六十五条第一款、第五十七条第一款、第六十九条之规定，判决被告人金建伟犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；犯抢夺罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元；犯非法侵人住宅罪，判处有期徒刑六个月，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币五千元。

宣判后，被告人金建伟上诉提出，其主观上没有致被害人死亡的故意，其长期心理抑郁，请求对其做司法精神病鉴定。其辩护人提出，金建伟事先不具备杀人动机，主观上属间接故意，犯罪手段并非特别残忍，案发后坦白认罪，其家属积极筹措钱款愿意赔偿被害人家属经济损失，请求从轻处罚。浙江省高级人民法院经依法审理认为，被告人金建伟的行为构成故意杀人罪、非法侵人住宅罪和抢夺罪，依法应对其数罪并罚。金建伟曾有两次盗窃犯罪被判处刑罚，又系累犯，依法应从重处罚。本案中又犯数罪，故意杀人犯罪后果极其严重，主观恶性、社会危害性和人身危险性极大，依法应予严惩。其家属虽有筹措钱款代为赔偿的意愿，但不能取得被害人家属谅解。原判定罪和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》（1996年）第一百八十九条①第（一）项之规定，裁定驳回上诉，维持原判，并依法报送最高人民法院核准。

最高人民法院经复核认为，被告人金建伟故意非法剥夺他人生命，其行为已构成故意杀人罪；其以非法占有为目的，乘人不备公然夺取他人数额较大的财物和非法强行侵人住宅实施盗窃的行为还构成抢夺罪和非法侵入住宅罪，应依法数罪并罚。金建伟在嫖娼后为琐事杀人，犯罪情节恶劣，所犯罪行极其严重，又系累犯，应依法从重处罚。第一审判决、第二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》（1996年）第一百九十九条①和《最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定》第二条第一款的规定，裁定核准浙江省高级人民法院（2012）浙刑一终字第59号维持第一审对被告人金建伟以故意杀人罪判处死刑，剥夺政治权利终身；以抢夺罪判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元；以非法侵人住宅罪判处有期徒刑六个月，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币五千元的刑事裁定。

二、主要问题

本案中，从被告人金建伟实施故意杀人犯罪的案发现场检出了除金建伟、姚某某外第三人的DNA，如何判断是否有其他人参与作案？

三、裁判理由

在我国，鉴定结论一直属于法定的证据种类，通常被冠以“科学证据”的美誉，在司法实践中备受重视，往往被赋予较大的证明价值。但近年来的刑事审判工作也反映出，司法鉴定的程序、依据、过程和结论等方面还存在一些不容忽视的问题，影响了鉴定结论的真实可靠性。有鉴于此，2005年10月1日起实施的《关于司法鉴定管理问题的决定》首次将刑事诉讼法所确立的“鉴定结论”修改为“鉴定意见”，2010年7月1日起实施的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》沿用了这样的表述。2012年刑事诉讼法修改，对这一概念从立法角度正式予以了确认。

这一修改，要求我们不能盲目依赖鉴定意见，必须对其证据能力进行严格的审查，当然也不能因噎废食，忽视了其在司法实践中不可替代的证明价值。在具体案件中，由于鉴定意见往往只涉及案件事实的一部分内容，我们应当综合全案事实和证据对其证据能力和证明力作出判断，确定鉴定意见与其他证据之间是否有矛盾，能否作为定案的根据。

我们认为，本案中虽然从被告人金建伟实施故意杀人犯罪的案发现场①2018年《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十六条。

检出了除金建伟、姚某某以外第三人的DNA，但综合全案证据来看，认定被告人金建伟实施故意杀人犯罪，事实清楚，证据确实、充分。分析如下：1.本案破案经过清楚

2011年1月25日，安吉县公安局接到安吉县递铺镇万亩村村民郑某报警称，在其家中的出租房内发现一具女性尸体。经现场初步勘查，确定死者系姚某某。根据郑某母亲蒋某和周围邻居石某、潘某等人提供的证言，可基本确认系该出租房房客作案。因蒋某不能提供租客身份资料，公安机关现场勘查后从一张光碟上提取到相关可疑指纹，并通过指纹库比对确定被告人金建伟有重大作案嫌疑，蒋某和其女儿郑某1月26日亦辨认出金建伟即为该出租房房客。2011年1月27日通过技术手段在金建伟女友施某的租房处将金建伟抓获。经讯问，金建伟对犯罪事实供认不讳。

2.有客观性证据指向被告人作案

送检的被害人姚某某五个指甲擦拭物检出了被告人金建伟的DNA物质，姚某某四个指甲擦拭物、现场一只水杯、一只避孕套上检出了金建伟和姚某某的混合DNA，与金建伟所供案发前与姚某某发生性关系、作案期间被姚某某抓伤的情节及对金建伟的人身检查笔录吻合。

3.被告人金建伟对犯罪事实始终供认不讳，与在案证据相互印证（1）根据被告人邻居石某、潘某和房东蒋某等人的证言，2011年1月25日下午5点多，石某听到隔壁租房里有女子喊救命和砸东西的声音，之后就没人讲话了，十多分钟后，其告诉了回到家中的母亲潘某，潘某马上告诉了在附近小店的蒋某（路上没有发现其他人），蒋某即回家拿身份证登记簿并让另一租客王某在门口盯着，蒋某返回后敲金建伟房门，金建伟未开门，回答身份证在厂里，过十分钟左右，金建伟开门与蒋某说了几句话后锁门独自骑车离开，潘某透过门缝发现地上有人，告诉蒋某，蒋某打电话给儿子郑某，郑某回家踢门入内发现姚某某躺在地上后报案，此时是下午6点多。这一经过与金建伟所供作案时间、作案期间被害人呼救并踹墙、房东过来敲门要登记身份证、作案后其独自锁门离开及离开时被害人的状态等情节均能吻合。（2）金建伟所供作案期间抽烟、吃橘子、使用三只避孕套及发生性关系后曾用餐巾纸擦拭等情节，均有现场勘查笔录和相关DNA鉴定结论的印证；所供捆绑被害人的方式与现场勘查所证情况吻合；据现场勘查提取了姚某某的戒指和钱包等物品，可排除金建伟劫财的作案动机，其所供因姚某某不愿意留下来聊天，二人遂发生争执的案发起因具有可信性。

但同时，从案发现场也检出了男子B（据侦查人员对蒋某的调查访问，金建伟于2011年1月4日承租案发租房，原来承租人为一对云南籍务工人员。警方分析认为，原来承租人在现场遗留精液、唾液、脱落细胞组织等生物物质的可能性是存在的，并在2011年4月18日找到云南籍承租人徐某，经抽取徐某血样送检比对，确认了徐某与男子B为同一人）和男子C（目前身份无法查明）的DNA，具体如下：（1）所送检的现场烟蒂2号、现场烟蒂3号、现场烟蒂4号、现场水杯3号、现场橘子核2枚均检出混合DNA分型图谱，可以由金建伟和徐某混合而成。（2）所送检的现场地上避孕套1号内侧斑迹、现场地上3号避孕套内侧斑迹均检出人精斑，检出混合DNA分型图谱，可以由金建伟和徐某混合而成。（3）所送检现场地上避孕套3号外侧斑迹检出混合DNA分型图谱，可以由姚某某和徐某混合而成。（4）所送检死者右乳头擦拭物检出混合DNA分型图谱，可以由金建伟和其他男子（排除徐某）混合而成。因此，能否排除其他人参与作案成了本案的焦点问题。案件审理中，合议庭结合在案证据和浙江省公安厅相关专家出具的DNA检验结果进行深人分析，确认了本案应系被告人金建伟一人所为。主要理由是：

1.现场出现徐某的DNA可得到合理解释，同时徐某也没有作案时间和作案动机

（1）现场出现徐某的DNA可以得到合理解释。公安技术人员到达现场时距案件发生有1个多小时的时间，但现场地上有多处明显的水迹，从地上提取的5枚烟蒂、3只避孕套、2粒橘子核中，有3枚烟蒂、2只避孕套、2粒橘子核存在明显被水浸泡、染有污渍的现象。根据DNA检验结果，现场提取的3枚烟蒂、2粒橘子核、2只避孕套和1只水杯上均检出金建伟和徐某两人的混合DNA，应当说这个现象是不符合常理的，结合送检的所有检材中徐某的DNA都是伴随金建伟或姚某某共同存在的，因此该问题应是现场检材遭徐某的DNA生物物质污染所致，污染的媒介是地上的水，而检出金建伟和徐某混合DNA的水杯虽是从床边柜子上提取，因徐某使用过该柜子，不排除柜子上留有其DNA生物物质的可能性。

复核期间咨询相关专家，其认可了公安机关出具的DNA检验结果分析说明，认为徐某刚搬离出租房一个月，现场留有其DNA物质是很有可能的，并且现场的水迹可以形成DNA物质的扩散，当然也不排除公安机关提取证据不规范造成检材污染的可能，本案关键是确认徐某不具有作案时间。（2）徐某没有作案时间和作案动机。根据房东蒋某的证言，徐某从2010年4月左右租住该出租房，2010年12月底退租离开。徐某陈述，其与妻子2010年4月在递铺镇万亩村坝头自然村租房，2010年12月离开安吉回云南过年，2011年2月又到安吉打工。同时，警方经对徐某所在村村长姚某、徐某父亲徐某某、妻子孙某调查取证，姚某证实徐某大概在腊月初四（2011年1月7日）回家过年，好像正月二十三（2011年2月25日）外出打工；徐某某证实徐某是去年腊月初回家，具体哪天记不清，直至今年正月十四（2011年2月16日）那天出去打工；孙某证实和徐某2010年12月退租之后回云南老家，直至2011年2月才从老家回安吉。虽然证人所证时间在细节上存在差异，但均可排除徐某2011年1月25日在现场出租房参与作案的可能，同时徐某也没有从云南再回到浙江杀害一个年近60岁卖淫女的作案动机。

2.男子C未到过现场，男子C的生物物质是姚某某案前接待的嫖客遗留的可能性极大

据DNA检验结果分析说明记载，姚某某案发当日全部13条通话记录，除5条与丈夫女儿通话外，其余8条中，2条是与金建伟通话，5条是与以前4名嫖客通话（后警方根据通话记录显示的号码找到嫖客，提取到相关嫖客证言并均抽血化验，4人当天都未与姚某某发生性关系），1条是当天上午8:35安吉车站附近的公用电话，无法查清打电话人的情况。基于被害人姚某某系卖淫女，卖淫后大多没有清洗的习惯等情况，姚某某阴道内、乳房等部位留有其他嫖客部分精液、唾液等生物物质可能性很大。因男子C的DNA伴随金建伟的DNA仅出现在姚某某右乳头，而没有在现场送检的其他检材中出现，由此可基本确定男子C未到过现场，男子C的生物物质是姚某某随身带来的。

3.根据在案证据，可排除其他人参与作案的可能

（1）金建伟生活圈子狭窄，多是一个人活动。根据金建伟供述，其出于欺骗女友施某在外面已经找到工作的目的，瞒着施某另外租房，白天谎称上班而基本上在万亩村租房里看看电视、睡睡觉，晚上再回施某租房，其没有什么朋友，施某也不知道其在外面租房，万亩村租房除姚某某外没有其他人来过。据施某反映金建伟平时没有什么朋友，蒋某、潘某也反映，金建伟租住该出租房以来，基本上没看见有人来找过他，都是一个人来、一个人走，不怎么与别人接触，这与金建伟的租房目的也是吻合的。

（2）案发时段没有他人出人金建伟的出租房。根据金建伟多名邻居的证言，在案发时段的一个多小时中，所有证人均证实没有看到有他人出人金建伟的租房。同时，有充分证据证明本案是在双方卖淫嫖娼过程中发生的，结合金建伟案发当天的通话记录都是与姚某某的，姚某某案发当日12点多钟离开其朋友陈某之后的通话对象也均已查清，可排除其他人参与作案的可能性。

（3）从尸体解剖情况来看，被害人姚某某系被掐颈致机械性室息死亡，一人能够完成作案。金建伟作案时年仅41岁，正当壮年，且为男性，而姚某某为58岁的女性，从年龄、力量对比等方面来看，金建伟一人完全能完成作案。此外，被害人姚某某的十个手指指甲的DNA检验，除左手小指未检出外，其余均为金建伟和姚某某的DNA，没有其他人的DNA，姚某某指甲内金建伟的DNA生物物质应该是搏斗时遗留，如果现场有其他人参与打斗掐颈，姚某某反抗又是如此激烈，不可能在其指甲中不发现其他人的DNA。（4）被告人金建伟归案后一直供认仅一人作案，所供内容与在案证据相互印证，没有出现矛盾之处。金建伟归案后在第1次供述中即详细供述了作案过程，供述内容非常自然，所供内容包括细节情况都能与在案证据吻合，而且至复核阶段一直供称不认识之前租房的人，也没有其他人参与作 案。值得关注的是，2012年刑事诉讼法第一百九十二条增加一款规定：“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。”《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》进一步强调，落实鉴定人出庭作证制度，提高出庭作证率。在以后的司法实践中，我们要积极适用这一规定，进一步正确、科学地对鉴定意见的证据能力和证明力作出审查判断，使之发挥越来越重要的证明作用。

（撰稿：最高人民法院刑三庭朱晶晶

审编:最高人民法院刑三庭周川）

［第1256号］白云江、谭蓓蓓故意杀人、抢劫、强奸案——共同故意杀人犯罪中各被告人地位、作用的区分

一、基本案情

被告人白云江，男，1976年5月8日出生，农民。2013年8月12日因涉嫌犯故意杀人罪、抢劫罪、强奸罪被逮捕。

被告人谭蓓蓓，女，1981年3月14日出生，无业。2013年9月7日因涉嫌犯故意杀人罪、抢劫罪、强奸罪被逮捕。

黑龙江省佳木斯市人民检察院以被告人白云江、谭蓓蓓犯故意杀人罪、抢劫罪、强奸罪，向佳木斯市中级人民法院提起公诉。

被告人白云江对杀害被害人胡某某的犯罪事实供认不讳，辩解称没有强奸胡某某。其辩护人提出，白云江认罪态度较好，有酌情从轻处罚情节。被告人谭蓓蓓对指控事实未持异议。

佳木斯市中级人民法院经审理查明：

2013年5月，被告人白云江从他人处获知被告人谭蓓蓓（白云江之妻）在与其恋爱期间还曾与多名男子发生两性关系。白云江为此很生气，经常打骂谭蓓蓓，谭蓓蓓遂产生寻找少女供白云江奸淫，使白云江达到心理平衡之念。同年6月25日18时许，白云江之女白某甲将同学苏某某（被害人，女，时年16岁）带回位于黑龙江省桦南县白云江夫妇的住处留宿。当日21时许，白云江、谭蓓蓓将以前购买的数片氯硝安定片剂碾碎后放入两盒酸奶中，谭蓓蓓将酸奶给苏某某、白某甲喝下，致苏某某、白某甲昏迷。白云江欲奸淫苏某某，后自动放弃。次日，苏某某、白某甲参加中考时在考场中分别出现昏睡、呕吐等症状，不能正常考试。

2013年7月，被告人白云江又购买了一瓶氯硝安定，并与谭蓓蓓将数片氯硝安定片剂碾碎后掺人一盒酸奶，伺机作案。同月24日15时许，怀孕八个多月的谭蓓蓓在桦南县文林街遇到被害人胡某某（女，殁年16岁），即以腹痛需要帮助为由，将胡某某骗至其住处。白云江假装感谢胡某某，让胡某某喝下掺入氯硝安定的酸奶，致胡某某昏迷，并用此前购买的手铐将胡某某铐在床头栏杆上。白云江欲对胡某某实施奸淫，因胡某某正值经期及白云江的生理原因而未得逞。白云江、谭蓓蓓因恐罪行败露决定杀人灭口，共同采用枕头捂压口鼻、按压手脚的方法致胡某某窒息死亡，并将胡某某的尸体装人旅行箱，驾车运至桦南县福山村西南勃利铁路林场松林掩埋。

被告人白云江、谭蓓蓓见白云江的同学康某某佩戴价值较高的首饰（共计价值56829元），产生抢劫之念。白云江、谭蓓蓓预谋将康某某骗至住处抢劫后杀害，并购买了编织袋、胶带、手机卡等物，将数片氯硝安定片剂碾碎后用注射器注人一罐易拉罐啤酒和一瓶饮料。2013年7月19日16时许，白云江、谭蓓蓓以请吃饭为名邀请康某某及妻子董某某到二人住处。席间，因白云江不断问及康某某、董某某的经济状况，引起康某某反感，白云江、谭蓓蓓尚未将注人氯硝安定的啤酒让康某某饮用，康某某即带着董某某离开。后白云江、谭蓓蓓为继续实施抢劫，还多次分别邀约康某某、董某某，康某某、董某某均未前往。

佳木斯市中级人民法院认为，被告人白云江、谭蓓蓓共同故意非法剥夺他人生命，致一人死亡；违背妇女意志，采取具有镇静催眠作用的药物致人昏迷的手段强奸两名妇女；以具有镇静催眠作用的药物致人昏迷的方法抢劫他人财物，指向财物数额巨大，并意欲杀害被害人，其行为均已构成故意杀人罪、强奸罪、抢劫罪，应依法予以并罚。二被告人在共同犯罪中均积极实施犯罪行为，起主要作用，均系主犯。故意杀人犯罪罪行极其严重，应当判处白云江死刑并立即执行；谭蓓蓓在被采取监视居住强制措施时系已怀孕数月的妇女，属于“审判的时候怀孕的妇女”，对其依法不能适用死刑。二被告人实施的强奸犯罪一起为犯罪中止、一起为犯罪未遂，实施的抢劫犯罪系犯罪预备，依法可从轻或减轻处罚。谭蓓蓓在被采取强制措施后，如实供述司法机关还未掌握的伙同白云江抢劫康某某、董某某的罪行，应以自首论；供述强奸苏某某的事实系坦白，可从轻处罚。据此，依法判决如下： 

1.被告人白云江犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；犯强奸罪，判处有期徒刑六年；犯抢劫罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五千元，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币五千元。

2.被告人谭蓓蓓犯故意杀人罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；犯强奸罪，判处有期徒刑五年；犯抢劫罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三千元，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币三千元。一审宣判后，被告人白云江以在共同犯罪中系从犯为由提出上诉。其辩护人提出，白云江在强奸、杀害胡某某的犯罪中属强奸未遂，在抢劫犯罪中属犯罪中止，应从轻处罚。

黑龙江省高级人民法院经审理认为，上诉人白云江、原审被告人谭蓓蓓故意非法剥夺他人生命的行为均已构成故意杀人罪；白云江在谭蓓蓓的帮助下，违背女性意志，利用药物麻醉的手段奸淫女性，二人的行为均已构成强奸罪；二人以非法占有为目的，采用药物麻醉的方法欲使他人丧失反抗能力，当场劫取财物的行为，均已构成抢劫罪。在强奸犯罪中，被告人谭蓓蓓率先提出强奸犯意，但此后被告人白云江不但与谭蓓蓓共同预谋，又化名购买氯硝安定片剂、手铐等作案工具，在与谭蓓蓓共同致胡某某昏迷后，随即实施强奸行为；在抢劫犯罪中，白云江与谭蓓蓓共同购买不记名的手机卡、胶带、编织袋等犯罪工具，积极邀请被害人康某某、董某某来自家就餐，抢劫未成后，又单独打电话给康某某并伙同谭蓓蓓以谭的口吻给董某某发信息，意欲继续实施抢劫犯罪；在故意杀人犯罪中，与谭蓓蓓共同致被害人胡某某死亡。白云江在三起犯罪中均起主要作用，系主犯。白云江上诉所提自己是从犯的理由不能成立，不予采纳。白云江和谭蓓蓓共同实施的强奸犯罪一起为犯罪中止、一起为犯罪未遂，实施的抢劫犯罪系犯罪预备，依法可从轻或减轻处罚。对上述情节一审法院判决时已予考虑，对辩护人的相关辩护意见，不予采纳。一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定回上诉维持原判，并将白云江的死刑①2018年《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条。

判决依法报请最高人民法院核准。

最高人民法院复核认为，被告人白云江结伙利用药物麻醉手段奸淫少女，其行为已构成强奸罪；为灭口，将被害少女杀害，其行为已构成故意杀人罪；以非法占有为目的，采用药物麻醉方法劫取他人财物，其行为已构成抢劫罪，应依法予以并罚。被告人白云江犯罪动机卑劣，情节、后果严重，社会影响极其恶劣，系共同犯罪中罪行最为严重的主犯，应依法惩处。白云江实施的强奸犯罪一起为犯罪中止、一起为犯罪未遂，实施的抢劫犯罪系犯罪预备，原判已对其依法从轻或减轻处罚。第一审判决、第二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十五条①、第二百三十九条和《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》第三百五十条第（一）项的规定，裁定核准黑龙江省高级人民法院维持第一审对被告人白云江以故意杀人罪判处死刑，剥夺政治权利终身；以抢劫罪判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五千元；以强奸罪判处有期徒刑六年，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币五千元的刑事裁定。

二、主要问题

共同故意杀人犯罪中各被告人地位、作用如何区分？如何正确适用死 刑?

三、裁判理由

（一）故意杀人案件适用死刑的基本原则

在宽严相济刑事政策的指引下，准确理解和严格执行好“保留死刑，严格控制和慎重适用死刑”的一贯政策，是把握死刑案件量刑标准的关键。对特定故意杀人案件是否适用死刑，需要严格依照法律规定，并综合考虑案件性质，犯罪的起因、动机、目的、手段等情节，犯罪的后果，被告人的主观恶性和人身危险性等因素，全面分析影响量刑的各种情节、因素后审慎作出裁①2018年《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十六条。

②2018年《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十条。

判。就案件性质而言，故意杀人案件大体可分为严重危害社会治安、严重影响人民群众安全感的案件和因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的案件两类。对于后一类案件，在适用死刑时应特别慎重。而对于前一类案件，要依法从严惩处，该判处死刑的要坚决依法判处死刑，以维护秩序，伸张正义。

共同致一人死亡的，原则上判处一人死刑，这是司法实践和刑法理论界已经普遍认同的原则。这个原则也适用于严重危害社会治安、严重影响人民群众安全感的故意杀人案件。我们认为，在办理各类共同故意杀人案件时首先应当明确该原则，该原则对于共同故意杀人案中判处死刑人数能够起到有效的控制作用，是准确贯彻“严格控制和慎重适用死刑”政策的体现和要求。换言之，共同故意杀人致一人死亡的，判处两人死刑应当作为例外情况。即，对于共同故意杀人致一人死亡的案件，如果杀人手段特别残忍，情节特别恶劣，被害人家属、当地群众或者社会舆论反映很强烈的，也可以判处两人死刑，但作出判决时一定要慎之又慎。

本案中，被告人白云江和谭蓓蓓为实施强奸，利用谭蓓蓓的孕妇身份及被害少女的善良，将助人为乐的被害少女骗至家中强奸并杀害。该案受到媒体广泛关注，并冠以“孕妇为夫猎艳杀人案”加以报道，人民群众纷纷呼吁严惩被告人。二被告人实施强奸犯罪后为灭口将被害少女杀害，犯罪动机卑劣，情节、后果特别严重，社会影响极其恶劣，属于应当适用死刑予以严惩的案件。但由于被告人谭蓓蓓在被采取强制措施时已怀孕数月，根据刑法第四十九条第一款的规定，属于“审判的时候怀孕的妇女”，对其依法不能适用死刑，故本案不存在判处两名被告人死刑的必要性。

（二）在共同故意杀人犯罪中，有两名以上主犯的，应进一步细分其地位、作用

在共同犯罪中，准确认定各被告人的地位、作用，区分主从犯，并在此基础上更进一步区分各主犯之间或各从犯之间作用大小，对最终确定各被告人的量刑至关重要。在一些故意杀人的共同犯罪案件，特别是两人共同犯罪的案件中，被告人共同预谋，分工配合，共同实施杀人行为，均系主犯。对这种案件，如果仅致一人死亡又依法应当判处死刑的，原则上不能同时判处 

两名被告人死刑，而应当仔细区分、综合判定各被告人在共同犯罪中的地位、作用，尽可能进一步区分罪责大小，只对其中地位、作用最突出，罪责最严重者判处死刑。审判中要防止为了追求严惩，以难以分清罪责为由，简单地一律判处死刑的做法。同时，需要注意的是，有的案件中，罪责相对较大的被告人因具有法定从宽处罚情节而不能判处死刑的，如犯罪时未成年或者系怀孕的妇女，作案后自首、立功等，此时不能为了追求适用死刑，而把共犯中罪责相对较轻又没有法定从宽处罚情节的被告人升格判处死刑。有意见认为，既然都是主犯，地位和作用基本相同，技术上很难再进一步区分罪责大小。我们认为，尽管这种区分确实有困难，但仍可以从犯罪过程的各个阶段对各被告人的作用进行综合分析、认定。就故意杀人犯罪而言，主要有提起犯意，纠集同案人，准备作案工具，选择、确定犯罪目标，制定犯罪计划对参与人员进行分工，实施具体犯罪过程中的行为（如实施直接致人死亡的行为），资助同案人出逃等环节。具体到个案，上述情节的认定，主要依靠各被告人的供述，在各被告人利益存在冲突的情况下，很可能存在互相推诿的情况，这就需要对各被告人的供述进行认真分析，对供述真伪作出判断，进而对各被告人的地位、作用进行区分。

本案有三起犯罪事实，最主要的一起是强奸、杀害被害人胡某某的事实，这也是判处被告人白云江极刑、被告人谭蓓蓓重刑的原因。在该起犯罪中，谭蓓蓓最先提出骗少女到家里供白云江强奸的犯意，白云江同意并购买氯硝安定，谭蓓蓓将胡某某骗回家后，白云江让胡某某喝下放有氯硝安定的酸奶，白云江强奸胡某某未遂，二人共同将被害人杀害。白云江、谭蓓蓓均起主要作用，均系主犯。再对二被告人的作用大小进行比较，白云江、谭蓓蓓虽然对参与本案的基本事实供认，但对于一些具体行为，如谁提议杀人、谁为主致被害人死亡供述不一。谭蓓蓓供述较为稳定，一直称白云江提议杀人，白云江用枕头捂胡某某头，她按脚。白云江供述前后有变化，侦查阶段接受讯问时称谭蓓蓓提议杀人，他先用手捂胡某某口鼻，谭蓓蓓按腿，被害人反抗，他将枕头放在胡某某脸上，让谭蓓蓓按着，他帮着按腿；一审庭审中白云江先是称没人提议杀人，后又称谭蓓蓓提议，同时承认他用枕头捂胡某某口鼻、谭蓓蓓按腿；二审庭审中则称，谭蓓蓓用枕头捂胡某某，他按胡某某的手腿。从谭蓓蓓供述稳定、白云江供述变化来看，谭蓓蓓供述更为可信；白云江在一审庭审中所供他用枕头捂胡某某口鼻、谭蓓蓓按腿的情节与谭蓓蓓的稳定供述一致；从作案时谭蓓蓓怀有八个多月身孕的具体情况分析，白云江所称谭蓓蓓为主杀人的可能性不大。综合二被告人的供述及二人个体特征来分析，白云江在共同犯罪中的作用较谭蓓蓓更大，应对其适用死刑。如果本案中谭蓓蓓比白云江在共同犯罪中的作用更大，则不能因为谭蓓蓓系孕妇，依法不能判处死刑，而将作用较小的白云江判处死刑。这也是对这起性质、情节极其恶劣、严重的犯罪依法应当适用死刑的情况下，仍需要比较二被告人的地位、作用的重要原因。

综上，法院根据本案性质、情节、后果对罪行最为严重的被告人白云江适用死刑是适当的。

（撰稿：最高人民法院刑四庭冯珊

审编:最高人民法院刑四庭陆建红）

［第1257号］崔小虎故意杀人案——被告人始终供述伙同他人作案，且在案证据不排除他人参与共同犯罪的，能否对其适用死刑

一、基本案情

被告人崔小虎，男，1984年4月26日出生，农民。2012年9月7日因涉嫌故意杀人罪被逮捕。

某某人民检察院以被告人崔小虎犯故意杀人罪向某某中级人民法院提起公诉。

被告人崔小虎对公诉机关指控的犯罪事实不持异议，但辩解张某某也参与作案，并先后用匕首和菜刀捅刺、砍击了被害人。其辩护人的辩护意见是，崔小虎在吸毒被拘留后主动供述犯罪事实，具有投案自首情节，且有悔过表现，请求依法从轻处罚。

某某中级人民法院经审理查明：2012年7月24日19时许，被告人崔小虎携带菜刀，租乘被害人马某某（男，殁年22岁）驾驶的奇瑞QQ微型车外出购买毒品，二人于途中因租车费用发生争执。坐在车后排座的崔小虎从车内拿起一根细绳勒住马某某脖颈，被马某某挣脱，崔小虎又持菜刀朝马某某颈部、臂部等处连砍数刀。马某某趁机打开车门逃至路旁田地时摔倒，崔小虎追上持菜刀等工具连续砍切马某某，致马某某因急性创伤性失血休克死亡。崔小虎从马某某身上搜得现金约200元后驾车逃离现场，途中因车陷入淤泥而弃车逃走。

某某中级人民法院认为，被告人崔小虎因租车费用与被害人发生争执，便持随身携带菜刀，砍切被害人马某某脖颈、臀部等处数刀，致被害人当场死亡，其行为构成故意杀人罪，且犯罪情节特别恶劣，手段特别残忍，依法应予以严惩。崔小虎虽供称伙同张某某共同作案，但经公安机关侦查后，现有证据只有崔小虎的供述，没有其他证据证明张某某伙同崔小虎作案，被告人的辩解不能成立。现有证据可以证明崔小虎故意杀人的犯罪事实。关于被告人的辩护人所辩崔小虎主动供述犯罪事实，有投案自首情节的辩护意见，经查，在公安机关确认崔小虎有重大作案嫌疑，并对其采取了强制措施后，崔小虎才供述其犯罪事实，其行为不符合投案自首的构成要件，其辩护意见不予采纳。据此，依法以故意杀人罪，判处被告人崔小虎死刑，剥夺政治权利终身。

宣判后，被告人崔小虎提出上诉称：其主观上没有故意杀人的意图；被害人索要车钱与实际不符，被害人有过错；其是吸毒人员，神智不清；其有自首情节；本案的主犯是张某某。其辩护人提出：崔小虎的行为是故意伤害致死，而非故意杀人；崔小虎主动交代犯罪事实，有悔罪表现；且因多年吸毒存在一定精神障碍；崔小虎系与张某某共同作案，请求二审法院改判。

某某高级人民法院经审理认为，上诉人崔小虎故意非法剥夺他人生命的行为，确已构成故意杀人罪。崔小虎犯罪手段极其残忍，犯罪情节极其恶劣，犯罪后果严重，也表明其主观恶性深。崔小虎有吸毒恶习，社会可造性差，也表明其人身危险性大。此外，本案的发生严重影响到当地的社会治安和当地群众的安全感，社会危害性大。因此崔小虎属罪行极其严重的犯罪分子，依法应予严惩。崔小虎的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条①第一款第（一）项之规定，裁定驳回上诉，维持原判，并依法报请最高人民法院核准。

最高人民法院经复核认为，第一审判决、第二审裁定认定被告人崔小虎犯故意杀人罪的部分事实不清，证据不足。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十五条、第二百三十九条和《最高人民法院关于适用（中华①2018年《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条。

②2018年《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十六条。

③2018年《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十条。

人民共和国刑事诉讼法）的解释》第三百五十条第（三）项、第三百五十三条第一款的规定，裁定不核准某某高级人民法院维持第一审以故意杀人罪判处被告人崔小虎死刑，剥夺政治权利终身的刑事裁定，并撤销第一审判决和第二审裁定，发回某某中级人民法院重新审判。

二、主要问题

被告人始终供认伙同他人共同实施犯罪，且在案证据证明不能排除他人参与共同犯罪，能否对其适用死刑？

三、裁判理由

本案中认定崔小虎实施故意杀人犯罪事实的证据，主要有从被害人马某某的奇瑞QQ微型车右后门玻璃上检出的被告人的血迹、根据被告人指认提取的其丢弃的奇瑞QQ微型车车牌一副及车坐垫套两个等物证，手机通话记录等书证，证人马春丽、危连生、史三翠、王艳林等证言，尸检鉴定意见、DNA鉴定意见，勘验、检查笔录，辨认笔录等。被告人崔小虎亦予供认。本案的关键问题是，被告人崔小虎是否伙同张某某共同实施杀人？崔小虎归案后，自始供认张某某参与共同作案。从在案证据来看，不能排除张某某参与作案的可能性。但张某某却始终不承认自己参与作案，认定其参与犯罪的证据不足。对此，如何处理本案，有以下两种不同意见：

第一种意见认为，虽然崔小虎自始供认张某某参与作案，但是，认定张某某参与共同犯罪的证据不足，故应当对证据充分的崔小虎故意杀人犯罪事实依法作出裁判，而不认定张某某参与共同犯罪。理由如下：一是认定张某某参与共同犯罪的证据，只有崔小虎供述，没有其他证据，且张某某始终不承认参与作案。二是案发现场，包括被害人被杀现场、弃车现场及车内均没有张某某留下的任何痕迹，如血迹、毛发等。三是对张某某是否参与共同犯罪已经经过补充侦查，但仍然没有新的证据。本案第一次一审后，二审法院经审理裁定发回一审法院重新审理。后侦查机关依法进行补充侦查工作，但并未取得实质性进展，对张某某是否参与共同犯罪的事实依然不能确定。第二种意见认为，虽然在案证据及经过补充侦查，仍然不能证明张某某参与共同杀人行为，但是，根据本案证据情况，无法排除张某某参与共同犯罪的可能性。被告人崔小虎从侦查机关第一次讯问起始终供认，其于2012年7月24日晚上，伙同张某某在租乘马某某的车去九姑村途中将马某某杀害。公安机关将张某某传唤到案后对张某某进行两次询问，张某某均称其案发当晚在岳父家，经向其岳父母及妻子核实，证实张某某当晚并没有去岳父家。因此，侦查机关以崔小虎与张某某（无法查证该人）共同作案提出起诉意见，移送检察机关。检察机关则在起诉书中明确指控，崔小虎伙同张某某（暂未查实）共同作案，并认为崔小虎杀人犯罪事实清楚，证据确实、充分。本案二审期间，省人民检察院出庭意见也认为，本案认定崔小虎犯罪事实清楚，证据确实、充分，但不排除张某某参与作案，建议法院综合本案证据依法裁判。综上，本案无法排除张某某参与作案的可能性，因而全案证据尚未达到死刑案件的证明标准，因此，不宜判处被告人崔小虎死刑立即执行。我们同意第二种意见，理由如下：

我国刑事法律和刑事政策，对刑事案件的证明要求，始终坚持高标准、严要求的宗旨，即要求侦查终结移送审查起诉、提起公诉、作出有罪判决的证明标准都要达到“犯罪事实清楚，证据确实、充分”。而对死刑案件的证据要求，更是坚守“经得起历史检验”的底线和“必须得出唯一性结论”的红线。《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第二十九条中明确规定：“拟判处死刑的具体案件定罪或者量刑的证据必须确实、充分，得出唯一结论。”刑事诉讼法第五十五条第二款对证明标准问题作出了进一步的解释：“证据确实、充分，应当符合以下条件：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。”综上，根据法定的证明标准要求，对于定罪事实以及对被告人从重处罚的事实，都应当达到证据确实、充分的证明标准。这些事实主要包括“被指控的犯罪事实的发生；被告人实施了犯罪行为与被告人实施犯罪行为的时间、地点、手段、后果以及其他情节；影响被告人定罪的身份情况；被告人有刑事责任能力；被告人的罪过；是否共同犯罪及被告人在共同犯罪中的地位、作用；其他与定罪有关的事实；对被告人从重处罚的事实”。

具体到本案，认定被告人崔小虎作案的证据，不仅有从被害人马某某的奇瑞QQ微型车右后门玻璃上检出的崔小虎的血迹，而且根据崔小虎指认提取了其丢弃的奇瑞QQ微型车车牌一副及车坐垫套两个等物证，且崔小虎归案后对其持菜刀杀害被害人马某某并弃车的犯罪事实始终供认，并与现场勘验、检查笔录、指认笔录，尸体检验意见、DNA鉴定意见，证人证言相印证，足以认定。但崔小虎在始终供认其持菜刀杀害马某某的同时，也始终供述张某某参与共同作案，并称张某某先后用匕首和菜刀捅刺、砍击了被害人。而且从在案证据来看，崔小虎有关其与张某某共同作案的供述，并有部分证据印证，以致崔小虎伙同张某某作案的可能性不能排除，全案证据尚未达到死刑案件的证明标准。

1.被告人崔小虎从侦查阶段至复核提讯中始终供述其与张某某共同作案，并有部分证据印证其供述，因此不能否定其供述的真实性。公安机关根据崔小虎供述其案发当晚与张某某的行走路线，调取了当时的路面监控视频资料。经查看，确有两名可疑男子经过该专卖店前。该监控视频经张某某的朋友吕某某辨认，确认其中个头较高的男子是张某某，另一名男子认不出来。此情况不仅有辨认笔录为证，吕某某同时出具了自己书写的证明予以佐证。该监控视频经张某某的女友郭某某观看，认为其中大个子的很像张某某，但因录像效果不好，不能确定。根据公安机关提供的地图显示，该地点离崔小虎所述其与张某某坐上被害人车的地点电力公司仅150米。综合这些证据，基本可以确定崔小虎与张某某当晚作案前在一起，具有作案时间。2.尸体检验报告载明，死者马某某主要损伤在头面部、颈部、双上肢及后上背部，有砍切创和捅刺创两类创口，而砍切创创口长而深，捅刺创短而浅，分析作案凶器一个系刃口较长，并有一定重量的砍切类器具，如菜刀；另一个系尖刀类，宽度在2cm左右，刃口较短。而崔小虎始终供认其作案只拿菜刀，未拿匕首，那么匕首捅刺伤何来，值得怀疑。尸检鉴定意见还显示，根据死者损伤部位比较集中，损伤系两种形状不同的工具形成的情况，分析作案人数为2人或2人以上，且死者死前有过抵抗搏斗，死者右前臂形成的大量砍伤即系抵抗伤。据卷内材料反映，案发后，侦查机关从张某某处提取了匕首。复核期间，根据最高人民法院补查要求，当地公安机关委托省公安厅司法鉴定中心三名法医、痕迹检验专家和市公安局司法鉴定中心两名专家对本案进行了会诊分析。经复查车辆、查阅相关案卷、检验照片，形成结论性意见是，根据车辆勘验及尸体损伤情况，不排除两人作案的可能性。其中关于作案工具形成创伤一节认为，根据原尸检照片所见，死者马某某损伤主要集中在头部、上背部及双上肢，多数损伤为砍切伤（如菜刀），结合死者短袖T恤破口情况，分析死者右眼、左右上背部损伤为刺创（如单刃刺器），说明死者损伤符合两种工具形成。结合发现尸体时姿势体位，死者右眼刺创不排除在车内副驾驶位置的嫌疑人用锐器捅刺形成。此节与崔小虎所供其与张某某坐上被害人的车后，张某某坐副驾驶位，其坐后排座，且其看见在张某某和那个司机争吵起来时，张某某侧过身来拿刀朝那名司机腹部捅了好几下的作案情节相互印证。据此不能排除崔小虎所供张某某作案可能。3.案发后，侦查机关在对张某某询问时，其对自己在案发时段的行踪撒谎，且其行为有异常表现。根据崔小虎有关其与张某某共同作案的供述，公安机关将张某某抓获归案，并对张某某进行了两次问话，张某某均称案发当晚其在岳父家，不承认与崔小虎在一起。经调查张某某岳父母和妻子，均证明张某某案发当晚并未到过岳父家。张某某显然是撒谎，但公安机关对其撒谎行为没有进一步深究而将张某某释放。结合张某某的妻子和同居女友证明，张某某案发后在家中烧衣服，且在第二天把衣服鞋子全换了的表现，可见张某某案发前后举动反常，作案嫌疑进一步加大。

4.公安机关出具说明称，张某某的通话信号反映手机基站信号不能覆盖到被害人被杀现场和弃车现场，但有证据反映张某某在当晚有一段时间关机并没有与外人通话，加之因当时案发地没有安装手机在关机状态下的运行轨迹监测设备，故无法提供犯罪嫌疑人张某某的手机在案发时段处于关机状态下的运行轨迹。因此，不能据此得出张某某不在案发现场的结论。综上所述，本案证据不排除被告人崔小虎伙同他人共同犯罪的可能性，不能得出崔小虎是唯一作案人的结论。若本案有共同犯罪嫌疑人存在，那么就需要对崔小虎在共同犯罪当中的地位、作用加以证明。根据崔小虎的供述，其在犯罪过程中，只持菜刀作案，并未使用匕首，并辩称张某某在共同犯罪中先后持匕首和菜刀砍刺了被害人。从尸检鉴定情况来看，死者死于菜刀和单刃刺器创伤，倘若崔小虎与张某某都使用过菜刀作案，且张某某又可能持单刃刺器作案，两人的作用孰轻孰重就需要经过侦查、起诉和审判，根据证据加以甄别判断。因此，一、二审法院在现有证据证明不排除崔小虎伙同张某某共同犯罪，不能得出崔小虎是唯一作案人结论的情况下，认定崔小虎单独作案，继而以故意杀人罪判处崔小虎死刑显然不妥。最高人民法院根据死刑案件证据裁判原则和证明标准，以在案证据不能排除他人参与共同犯罪，依法不核准被告人崔小虎死刑，发回一审法院重新审判，是适当的。

（撰稿：最高人民法院刑四庭白继明

审编:最高人民法院刑四庭周峰）

［第1258号］张洁清故意杀人案——故意杀人犯罪事实清楚，但不能排除其行为具有防卫性质的，能否适用死刑

一、基本案情

被告人张洁清，男，汉族，1969年7月2日出生，系黑龙江省呼兰监狱服刑人员。1999年12月23日因犯信用卡诈骗罪被判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币五万元，2001年6月6日在服刑期间脱逃。2004年5月18日因犯信用卡诈骗罪被判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。2006年8月17日因犯脱逃罪、非法持有枪支罪、故意伤害罪，与前罪未执行完毕的刑罚并罚判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。2009年3月24日被减刑为有期徒刑二十年，剥夺政治权利八年。

黑龙江省哈尔滨市人民检察院以被告人张洁清犯故意伤害罪向哈尔滨市中级人民法院提起公诉。

被告人张洁清辩称，被害人邢某某先拿刀砍，其是防卫过当。其辩护人提出，张洁清属于防卫过当，被害人邢某某首先使用菜刀自伤，不能排除邢某某用刀伤及张洁清，张洁清作案后认罪、悔罪，请求对张洁清减轻处罚。哈尔滨市中级人民法院经审理查明：被告人张洁清与被害人邢某某（男，殁年56岁）均系黑龙江省呼兰监狱二监区服刑人员，二人平素关系较好。2011年5月22日中午，张洁清与邢某某在黑龙江省呼兰监狱二监区生产车间下料操作间内午餐饮酒后，躺在地铺休息时，因琐事发生争执。张洁清持下料操作间内的一把木锤击打邢某某头部数下，致邢某某当场死亡。张洁清又用一把自制菜刀割划自身颈部，自杀未果。邢某某系生前头面部被钝性物体打击致颅脑损伤死亡；邢某某右颈部锐器切割创是生前非致命性损伤，倾向意见是其本人自伤形成。张洁清损伤程度属轻伤，其颈部损伤自伤可以形成。

哈尔滨市中级人民法院认为，被告人张洁清因琐事与被害人发生争吵，持木锤击打被害人头部，明知自己的行为会造成被害人死亡的结果，并希望这种结果的发生，其行为已构成故意杀人罪。公诉机关指控罪名不当，应予以纠正。张洁清及其辩护人提出的张洁清属于防卫过当及被害人有过错的辩解和辩护意见没有证据支持，不予采纳。张洁清曾多次被判刑，屡教不改，服刑期间持械杀死一人，罪行、情节极其严重，应依法予以严惩。张洁清系判决宣告以后，刑罚执行完毕前又犯罪，应将前罪没有执行完毕的刑罚和后罪所判处的刑罚并罚。据此，依法以故意杀人罪，判处被告人张洁清死刑，剥夺政治权利终身，与前罪没有执行的刑罚十七年十个月零一天，剥夺政治权利八年，并处没收个人全部财产并罚。决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

宣判后，被告人张洁清提出上诉，辩称其是在被害人先持刀对其实施伤害的情况下实施自卫行为，没有杀人及伤害的故意。其辩护人提出：被害人邢某某及被告人张洁清颈部创口是如何形成的事实认定不清；张洁清到案后能如实供述，可以从轻处罚。

黑龙江省高级人民法院经审理认为，张洁清故意非法剥夺他人生命的行为，构成故意杀人罪。在案法医学鉴定书证实，张洁清颈部创口自伤可以形成，且除其本人辩解外，无其他证据证实被害人先持刀对其实施加害行为。张洁清持木锤连续多次击打被害人身体要害部位，致被害人颅脑损伤死亡，其杀人的主观故意明显。张洁清所提其实施的是自卫行为，没有杀人或伤害故意的上诉理由，不能成立。相关鉴定意见能够证实，张洁清及被害人颈部创口的形成原因，辩护人所提一审判决对此情节事实认定不清的辩护意见，不能成立。张洁清虽能如实供述其持木锤致死被害人的事实，但其因琐事即持械杀死一人，犯罪手段凶残，后果极其严重，且曾因多次犯罪被判处刑罚，并在服刑期间再犯罪，主观恶性极深，人身危险性极大，应依法惩处。张洁清及其辩护人请求二审法院对张洁清从轻处罚的上诉理由和辩护意见，不予采纳。一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条①第一款第（一）项、第二百三十五条②的规定，裁定驳回上诉，维持原判，并依法报请最高人民法院核准。

最高人民法院经复核认为，第一审判决、第二审裁定认定被告人张洁清犯故意杀人罪的部分事实不清，证据尚不够确实、充分。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十五条、第二百三十九条④和《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》第三百五十条第（三）项、第三百五十三条第一款的规定，裁定不核准黑龙江省高级人民法院维持第一审以故意杀人罪判处被告人张洁清死刑，剥夺政治权利终身，与前罪没有执行的刑罚十七年十个月零一天，剥夺政治权利八年，并处没收个人全部财产并罚，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事裁定。并撤销第二审裁定，发回黑龙江省高级人民法院重新审判。

二、主要问题

被告人故意杀人的事实清楚，但在案证据不能排除其行为存在防卫性质的可能，能否适用死刑？

三、裁判理由

本案在审理过程中，对于被告人张洁清实施的故意杀人行为是否达到死刑案件证据确实、充分的标准，存在以下两种不同意见：

第一种意见认为，本案认定张洁清实施故意杀人的证据确实、充分，理由有五点：一是，本案系在监狱内发生，场所相对封闭，张洁清与被害人邢某某一同在操作间被发现，当时邢某某已死亡，张洁清则受伤昏迷。一起在操作间劳动的其他服刑人员均证实案发当天午餐时看到张洁清和邢某某一起①2018年《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条。

②2018年《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十六条。

③2018年《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十六条。

④2018年《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十条。

在操作间吃饭，饭后其他服刑人员出去活动，操作间只剩张洁清和邢某某在搭地铺准备睡觉，其他服刑人员活动回来后发现张洁清和邢某某并排躺在地铺上，旁边都是血。案发时只有邢某某和张洁清二人在场，可排除其他人作案的可能。二是，尸体鉴定意见证实，邢某某系生前头面部被钝器物体打击致颅脑损伤死亡，头面部损伤符合具有一定平面的木质物体重复打击形成。现场勘查笔录及扣押物品文件清单证实，侦查人员在现场提取到木锤1把，经DNA鉴定和手印鉴定，从该木锤锤头上检出邢某某的血迹、锤柄上检出张洁清的右手掌纹。与张洁清供述的持该木锤击打邢某某头面部的作案手段相符。三是，现场勘查笔录及扣押物品文件清单证实，侦查人员在现场提取到铁柄菜刀1把，经DNA鉴定，从该菜刀刀刃部提取的6处血迹中有5处系张洁清的血迹、1处系张洁清和邢某某的混合血迹，与张洁清供述的邢某某持该菜刀自伤、其持木锤杀死邢某某后又持该菜刀自杀的情节相符。四是，DNA鉴定意见证实，分别在张洁清所穿上衣、绒衣的右袖口处检出张洁清和邢某某的混合血迹。五是，张洁清经抢救苏醒后即向侦查人员供述了持木锤杀害邢某某后持菜刀自杀的事实，此后供述一直稳定，与在案其他证据印证。上述证据已形成完整证据锁链，足以认定张洁清故意杀人的犯罪事实。

第二种意见认为，前述本案现有证据仅能证实被告人张洁清持木锤打击被害人邢某某头部致邢某某死亡这一基本事实，证实该基本事实的证据确实、充分，但张洁清到案后始终稳定供述因被害人邢某某持菜刀划其颈部，其才就地持木锤打击邢某某头部，在案证据不能排除张洁清有防卫的可能性，故全案证据没有达到确实、充分的标准，不能排除合理怀疑。

我们同意第二种意见，理由如下：

（一）防卫行为属于阻却犯罪事由，是应当有证据证明的定罪量刑事实

在我国的刑事诉讼中，认定被告人有罪的证明标准是案件事实清楚，证据确实、充分。关于“证据确实、充分”的内涵，刑事诉讼法第五十五条第二款规定：“证据确实、充分，应当符合以下条件：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（三）综合全案证据，

对所认定事实已排除合理怀疑。”一般而言，定罪量刑的事实包括犯罪构成要件事实及影响刑罚裁量的事实，具体是指以下事实：（1）被指控的犯罪事实的发生；（2）被告人实施了犯罪行为及被告人实施犯罪行为的时间、地点、手段、后果以及其他情节；（3）影响被告人定罪的身份情况；（4）被告人有刑事责任能力；（5）被告人的罪过；（6）是否共同犯罪及被告人在共同犯罪中的地位、作用；（7）对被告人从重处罚的事实；（8）其他影响对被告人定罪量刑的事实。

本案中，虽然认定被告人张洁清持木锤杀死被害人邢某某的证据已经确实、充分，但是对于张洁清到案后所供述的因被害人邢某某持菜刀划其颈部，其才就地持木锤打击邢某某头部的情节亦需要进行判断和证明。张洁清的行为是否存在防卫性质，直接关系到本案是否存在阻却犯罪事由，张洁清是否受到被害人的不法侵害，是否具有犯罪的主观罪过？如果存在防卫性质，是否属于防卫过当，能否成立特殊防卫？上述问题必然会对张洁清行为的定性及对其量刑产生重大影响。因此，上述事实也是本案认定被告人实施故意杀人所必须证明的事实。

（二）在案证据不能排除被告人的行为存在防卫性质的可能性被告人张洁清自第一次接受讯问时起，始终稳定供述因被害人邢某某持菜刀划张洁清颈部，张洁清才就地持木锤打击邢某某头部。一、二审庭审中辩解称自己是在被害人先持刀对其实施伤害的情况下实施的自卫行为，没有杀人及伤害的故意。其辩护人提出，邢某某及张洁清颈部创口是如何形成的事实认定不清，不能排除邢某某用刀伤及被告人。关于上述辩解和辩护意见，一审法院认为没有证据支持，故不予采纳。二审法院认为，在案法医学鉴定书证实，张洁清颈部创口自伤可以形成，且除其本人辩解外，无其他证据证实被害人先持刀对其实施加害行为。张洁清所提其实施的是自卫行为，没有杀人或伤害故意的上诉理由，不能成立。一、二审法院均未采纳张洁清及其辩护人的辩解和辩护理由，认为张洁清供述的该情节没有得到其他证据佐证，不予认定。

我们认为，一、二审在审判过程中对尸体鉴定意见中记载“邢某某颈部切割创口是在颅脑损伤之前形成，倾向于自己形成”这一关键证据重视程度不够，且对供证细节未能综合分析，对该节事实的判断过于草率，本案现有证据不能排除张洁清的行为存在防卫性质的可能。主要理由如下：

第一，被害人邢某某的尸体鉴定意见载明，死者颈部有10处横行切割创口，上述切割创口是生前伤，系菜刀类锐器切割所致，在颅脑损伤之前形成，倾向于自己形成。由于该鉴定意见对死者颈部损伤成因只有倾向性意见，为进一步查清该损伤成因，最高人民法院复核期间，经向法医专家咨询，得到的答复意见是：死者颈部创口均在颈部右侧，特征为浅表、平行、拖刀痕大部分向右，符合试切创的特征，为其本人形成。该鉴定意见和专家咨询意见与张洁清供述其在持木锤打击邢某某头部之前，邢某某持菜刀切割自己颈部的供述印证，可证实邢某某应有先用菜刀切割自己颈部的自伤行为。那么，如果邢某某仅仅是拿菜刀自伤，并未侵害到张洁清的安全，张洁清又何必以锤击之？这难免会使人产生邢某某是否对张洁清实施侵害的疑问。第二，被告人张洁清的活体鉴定意见记载，张洁清颈部甲状软骨上至颌下在长18.8cm×5.0cm范围内有（右）11条、（中）6条、（左）10条缝合创，创缘整齐。各创横行，规律性排列。上述创中除一处较深创口外，多数创口深度较浅，各创创角具有右侧创角较左侧创角锐利或左侧创角较右侧创角锐利并拖带延长的特征，符合试刀形成试刀痕及左右切割、拖刀形成拖刀痕等形态特征。根据上述损伤的形态特征分析，其损伤自伤可以形成。虽然该鉴定意见证明张洁清颈部的创口自伤可以形成，但没有完全排除他伤的可能。为了弄清是否存在他伤的可能性，最高人民法院复核期间，经向法医专家咨询，得到的答复意见是：根据鉴定书记载及照片显示，被告人颈部创口在右、中、左侧均有分布，根据一般情况，自伤形成的创口由本人右手或左手拿刀在一侧用力，很难形成颈部正中的平行创口，分布情况应在颈部右侧或左侧，故颈部正中喉结处及喉结下方的创口系他人形成的可能性大，被告人颈部最深的一处创口在颈部正中稍偏右，应系其本人在他伤创口的基础上再次用力切割所致，其他创口为其本人形成的可能性大。专家咨询意见虽未给出明确的结论，但提出张洁清颈部正中的平行创口系他伤的可能性大，其他创口为其本人形成的可能性大，与张洁清始终供述邢某某持菜刀划张洁清颈部，其反抗杀了邢某某后又持刀割颈自杀的情节并不矛盾。

第三，从现场勘验、检查笔录及照片可见，现场的喷溅血迹主要集中分布于地铺北头西边的料堆、北边的木板、东边的操作案台侧面的下部，操作案台侧面喷溅血迹较少，料堆和木板上喷溅血迹较多且有一块颅骨碎片。现场方位和血迹分布情况与被告人张洁清所供案发时其躺在操作案台一侧，邢某某半侧身压在其身上持菜刀对其行凶，其用左手从操作台下拿了木锤击打邢某某头部脑门处一下，邢某某一愣，其又将木锤换到右手朝邢某某头部脑门处打了一下（前两次击打时距操作案台较近，血可以喷溅到操作案台侧面，打击次数较少，喷溅血迹较少），之后邢某某倒在靠近料堆的地铺西侧，其又持木锤猛击邢某某头面部数下（后几次击打距料堆较近，距操作案台較远血可以喷到料堆和木板上打击次数多喷血迹多）的供述吻合，说明张洁清的供述具有一定的真实可信度。

根据以上事实、证据和综合分析，被告人张洁清供述的邢某某持刀先对其实施侵害，其为自卫才就地持木锤打击邢某某头部的情节，能够得到尸体鉴定意见、现场勘验、检查笔录的部分印证，且与在案的活体鉴定意见等证据没有矛盾。在有一定客观性证据予以印证，且没有足够的反向证据能够推翻被告人供述的情况下，现有证据不能排除被告人供述的真实性，不能排除邢某某持刀对张洁清实施侵害在先的合理怀疑。换言之，即不能排除张洁清的行为存在防卫性质的可能。在这一影响定罪量刑的重大情节尚未查清，证据未达确实、充分的情况下，以故意杀人罪判处被告人张洁清死刑显然有违刑事诉讼法要求。

综上，最高人民法院按照死刑案件证据裁判原则，严格适用刑事诉讼证明标准，以本案部分事实不清，证据尚不够确实、充分为由，依法作出不核准张洁清死刑的刑事裁定，是适当的。

（撰稿：最高人民法院刑四庭许昱

审编:最高人民法院刑四庭陆建红）

［第1259号］张杰、曲建宇等故意杀人案—虽然现场指认同案犯，但对抓捕未起到实际作用的，不构成立功

一、基本案情

被告人张杰，女，1987年6月10日出生。2013年5月24日因涉嫌犯故意杀人罪被逮捕。

被告人王国兴，男，1973年10月10日出生。2013年5月24日因涉嫌犯故意杀人罪被逮捕。

被告人高长江，男，1990年11月22日出生。2013年5月24日因涉嫌犯故意杀人罪被逮捕。

被告人孟繁旭，男，1983年3月25日出生。2013年5月24日因涉嫌犯故意杀人罪被逮捕。

被告人曲建宇，男，1995年4月9日出生。2013年5月24日因涉嫌犯故意杀人罪被逮捕。

吉林省长春市人民检察院以被告人张杰、王国兴、高长江、孟繁旭、曲建宇犯故意杀人罪，向长春市中级人民法院提起公诉。

各被告人及其辩护人分别提出了辩解和辩护意见。其中，被告人曲建宇及其辩护人提出：曲建宇明知亲友报案而未离开现场，亦无拒捕行为，可视为自动投案，依法构成自首；曲建宇现场指认被告人张杰、王国兴，协助抓获被告人高长江、孟繁旭，属重大立功。

长春市中级人民法院经公开审理查明：被告人张杰与被害人杨立邦（男，殁年28岁）举行婚礼后同居，但未办理结婚登记手续。杨立邦吸食毒品，二人发生矛盾，张杰起意杀害杨立邦。被告人高长江、孟繁旭、曲建宇曾跟被告人王国兴学习汽车喷漆技术。2013年，张杰与王国兴相识后发生性关系。同年2月，张杰两次提出让王国兴帮忙杀害杨立邦，王国兴均未同意，并劝张杰通过法律途径解决。同年4月18日，张杰又提出让王国兴找人杀害杨立邦，王国兴同意，并纠集了高长江、孟繁旭、曲建宇，要求该三人帮忙教训杨立邦。当晚，王国兴驾车载张杰、高长江、孟繁旭、曲建宇来到张杰、杨立邦家楼下。张杰与王国兴商定，张杰先回家查看情况，再给王国兴发短信。王国兴要求高长江、孟繁旭、曲建宇作案时帮助按住杨立邦，该三人均未反对。次日零时许，张杰在家待杨立邦入睡后发短信给王国兴，王国兴等人上楼进人张杰、杨立邦家。王国兴持事先准备的金属管击打杨立邦头部，高长江、孟繁旭、曲建宇按照王国兴和张杰的要求按住杨立邦，张杰将陆眠宁药注入杨立邦体内，高长江、孟繁旭、曲建宇松手后，王国兴又持金属管击打杨立邦头部，致杨立邦颅脑损伤死亡。此后，王国兴让孟繁旭到楼下车内取袋子，曲建宇趁机逃离现场。因孟繁旭取来的袋子太小，张杰、王国兴、高长江、孟繁旭用棉被、电线等将杨立邦尸体包裹捆绑后抬到楼下，此时曲建宇带领亲友刘井海等人亦来到楼下，高长江、孟繁旭见状逃走。张杰、王国兴将杨立邦尸体放人王国兴驾驶的轿车内，欲驾车逃跑时车轮卡在路面，刘井海电话报警称有人打架受伤，曲建宇未离开现场。公安人员赶来后，曲建宇指认正在清理障碍准备逃走的张杰、王国兴涉案，公安人员遂将张杰、王国兴抓获。曲建宇归案后给高长江打电话，得知高长江在工作单位后，带领公安人员到高长江单位将其抓获。途中，曲建宇又将孟繁旭的工作单位告诉公安人员，公安人员到孟繁旭单位将其抓获。

长春市中级人民法院经审理认为，被告人张杰、王国兴、高长江、孟繁旭、曲建宇故意非法剥夺他人生命，其行为均已构成故意杀人罪。在共同犯罪中，张杰、王国兴系主犯，主观恶性深，社会危害性大，但能如实供述主要犯罪事实，认罪悔罪，可酌情从轻处罚；高长江、孟繁旭、曲建宇系从犯，高长江、孟繁旭归案后认罪悔罪，可减轻处罚。曲建宇明知亲友报案而未离开现场，亦无拒捕行为，但其否认作案时曾按住被害人这一主要犯罪事实，依法不构成自首，但鉴于曲建宇作案后带领亲友回到现场，其亲友报案对及时侦破本案起到一定作用，对曲建宇量刑时可酌情考虑。虽然曲建宇在公安人员抓获张杰和王国兴时有指认行为，但综合分析当时被害人尸体在王国兴驾驶的轿车内，现场除张杰、王国兴、曲建宇及其亲友外并无他人等情况，曲建宇的指认行为对抓获张杰、王国兴不具有实际作用，不能认定为立功。曲建宇归案后给高长江打电话，得知高长江在单位，即带领公安人员到高长江单位将其抓获，该行为属于立功。曲建宇在带领公安人员抓捕高长江途中路过孟繁旭的单位时，将案发前知晓的孟繁旭的单位告诉公安人员，该行为系如实交代同案犯基本情况，不属于立功，但可酌情从轻处罚。鉴于曲建宇系从犯，有立功情节，且其亲友能及时报案，可对曲建宇免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十八条，第四十八条第一款，第五十七条第一款，第五十一条，第四十七条之规定，判决如下：

1.被告人张杰犯故意杀人罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。

2.被告人王国兴犯故意杀人罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。

3.被告人高长江犯故意杀人罪，判处有期徒刑五年。

4.被告人孟繁旭犯故意杀人罪，判处有期徒刑四年。

5.被告人曲建宇犯故意杀人罪，免予刑事处罚。

宣判后，五被告人均未上诉，检察机关未抗诉。吉林省高级人民法院依法核准了对被告人张杰、王国兴分别以故意杀人罪判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身的刑事判决。

二、主要问题

如何认定协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人？如何判断协助行为对抓捕是否起到实际作用?

三、裁判理由

本案审理中的主要争议问题是，被告人曲建宇现场指认同案被告人张杰、王国兴的行为能否构成立功。对此有两种意见：一种意见认为，按照《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（法发（2010］60号，以下简称《自首立功意见》）关于当场指认、辨认其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）属于“协助抓获其他犯罪嫌疑人”的规定，曲建宇的上述行为应构成立功。另一种意见则认为，在当时情形下，曲建宇的现场指认行为对公安机关抓获犯罪嫌疑人不具有实际作用，不宜认定立功。我们同意后一种意见，具体分析如下：

协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人，是司法实践中最常见的立功类型之一。刑法第六十八条规定：“犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。”鉴于刑法对“协助抓捕”等各种立功类型规定得相对原则，司法解释及其他规范性司法文件作了进一步明确。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（法释［1998］8号）第五条的规定，犯罪分子到案后协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的，应当认定为有立功表现。《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（法（2008］324号，以下简称《大连会议纪要》）指出，“被告人在公安机关抓获同案犯过程中确实起到协助作用的，例如，经被告人现场指认、辨认抓获了同案犯；被告人带领公安人员抓获了同案犯；被告人提供了不为有关机关掌握或者有关机关按照正常工作程序无法掌握的同案犯藏匿的线索，有关机关据此抓获了同案犯；被告人交代了与同案犯的联系方式，又按要求与对方联络，积极协助公安机关抓获了同案犯等，属于协助司法机关抓获同案犯，应认定为立功”。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（法发［2009］13号，以下简称《职务犯罪自首立功意见》）明确规定，协助行为对于抓捕犯罪嫌疑人要有实际作用，协助行为对于其他犯罪嫌疑人的抓捕不具有实际作用的，不能认定为立功表现。

在此基础上，《自首立功意见》对协助抓捕型立功作了更加详细的规定。按《自首立功意见》，典型的协助抓捕型立功有四种情形：一是诱捕，即“按照司法机关的安排，以打电话、发信息等方式将其他犯罪嫌疑人（包括同案犯） 约至指定地点的”。常见的如公安机关将被告人抓获后，安排其打电话约同案犯到指定地点见面，进而将同案犯抓获。二是当场指认，即“按照司法机关的安排，当场指认、辨认其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的”。常见的如公安机关已经掌握了其他犯罪嫌疑人将在火车站乘车的线索，但火车站系开放空间，人来人往，遂安排被告人当场指认进而将其他犯罪嫌疑人抓获。三是带领抓捕，即“带领侦查人员抓获其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的”。如本案中曲建宇带领公安人员到高长江单位将其抓获。四是提供线索，即“提供司法机关尚未掌握的其他案件犯罪嫌疑人的联络方式、藏匿地址的”。需要注意的是，《自首立功意见》仅仅列举了四种典型形式，但法有限而情无穷，并不排除其他非典型形式也可构成协助抓捕型立功。例如，毒品上下家约定要定时联络“报平安”，公安机关抓获下家后，为免打草惊蛇，安排其打电话稳住上家，进而采取技术侦查手段将上家抓获的，虽然不属于将上家“约至指定地点”，但一般也可以认定为立功。

不论哪种形式的协助抓捕型立功，都必须符合以下三个条件：一是客观上有协助行为，这一点无须解释。需要注意的是，如果是通过提供各类抓捕线索进行协助，线索来源应当有正当性，不能是通过贿买、胁迫、违反监规等途径获取的线索。此外，也不能是犯罪前、犯罪中掌握或者使用的同案犯联络方式、藏匿地址，以及同案犯的基本情况（姓名、住址、体貌特征等）。如本案中曲建宇主动提供同案犯孟繁旭的工作单位，就属于如实交代同案犯基本情况，不构成立功。二是成功抓获其他犯罪嫌疑人。若未能抓获其他犯罪嫌疑人，不能认定为立功，即便被告人的配合诱捕、当场指认、带领抓捕、提供线索等协助行为准确到位，但因抓捕措施不力或者出现意外情况等原因而未能实际抓获的，不能认定为立功，但可酌情从轻处罚。三是协助行为确实起到实际作用。这一点是判断是否构成立功的关键，也往往容易产生分歧。有意见认为，可以根据协助作用的大小来区分一般立功和重大立功，作用小的可认定为一般立功，此观点没有法律依据。还有意见认为，协助作用是指“主导、关键性作用”，但是，即便从字面含义来理解，“协助”作用也不应限定为“主导”作用或者“关键”作用。从现有规范性文件来看，无论是刑法规定的“提供重要线索，从而得以侦破其他案件”，还是《大连会议纪要》规定的“确实起到协助作用”，抑或《职务犯罪自首立功意见》规定的“要有实际作用”，都强调协助行为必须起到实际作用，而非可有可无、无关紧要。换言之，如果没有被告人的协助，公安机关难以抓获其他犯罪嫌疑人，正是有了被告人的协助，公安机关才能顺利抓获。因此，对于协助行为，不仅要从形式上或者类型上进行把握，还要从实质上对协助作用的有无和大小进行“量”的把握，而不宜不加区分，简单援引相关规范性文件规定的协助行为类型一律认定为立功。协助行为没有实际作用的，不构成立功；协助行为起到实际作用的，可以构成立功，具体作用大小在确定从宽幅度时要有所考虑。本案中，虽然曲建宇在公安人员抓获张杰和王国兴时有现场指认这一协助行为，但当时现场的情况是：曲建宇的亲友刘井海已电话报警，公安人员赶到现场时已有明确抓捕对象，当时系凌晨，现场除张杰、王国兴、曲建宇及曲建宇亲友外，并无他人，被害人的尸体在王国兴驾驶的轿车内，张杰和王国兴正在用铁锹清理障碍准备驾车逃走。在当时特定时空环境下，即便没有曲建宇的指认，公安人员也很容易辨识并抓获张杰、王国兴，因此，曲建宇的指认行为对抓获同案犯不具有实质作用，不宜认定有立功表现。

（撰稿：吉林省长春市中级人民法院效云

最高人民法院刑一庭孟伟

审编:最高人民法院刑一庭管应时）

［第1260号］于书祥猥亵儿童案——从罪刑相适应的角度准确认定“在公共场所当众猥亵”

一、基本案情

被告人于书祥，男，汉族，1967年9月28日出生，公园保安。2014年10月21日因涉嫌犯猥亵儿童罪被逮捕。

广东省东莞市第三市区人民检察院以被告人于书祥犯猥亵儿童罪，向东莞市第三人民法院提起公诉。

东莞市第三人民法院经不公开开庭审理查明：被告人于书祥原系东莞市某公园保安队长。2014年9月14日14时许，于书祥在该公园内上班时，见被害人张某某（女，11岁）、吴某某（女，11岁）、李某某（女，11岁）、杨某（女，12岁）、刘某某（女，9岁）等人在娱乐设施“恐怖城”外不敢进人，便假意提出带领张某某等人进人“恐怖城”。在张某某等人同意后，于书祥便带张某某等人进入“恐怖城”内游玩。进入“恐怖城”后，张某某等人出于害怕而围在于书祥身边，于书祥见状便先后伸手搂住张某某、吴某某、李某某、杨某等人的肩膀、腰部，并乘机用手抚摸张某某、吴某某、李某某等人的胸部，后被张某某等人挣脱。14时30分许，于书祥见张某某等人到该公园内“青蛙跳”处游玩，又假意上前帮刘某某系安全带，并乘机用双手推挤压刘某某 胸部。

东莞市第三人民法院认为，被告人于书祥在游乐场这一公共场所，在多名被害人及他人在场的情况下，分别对被害人进行猥亵，其行为已构成猥亵儿童罪，且属当众猥亵儿童，应依法惩处。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十七条的规定，认定被告人于书祥犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑五年六个月。

宣判后，被告人于书祥以原判认定的事实不清、本人无罪为由提出上诉。东莞市中级人民法院经依法审理认为，被告人于书祥无视国法，猥亵多名儿童，其行为已构成猥亵儿童罪，依法应予惩处。本案主要发生在游乐场恐怖屋内，空间相对封闭，现场除于书祥和被害人外，缺乏充分证据证实有多人在场；且于书祥系在带被害人进人恐怖城、帮忙系安全带的过程中，乘机短暂猥亵被害人，其作案手段、危害程度并非十分恶劣、严重，原判认定于书祥属“在公共场所当众猥亵儿童”不当，判处其有期徒刑五年六个月，量刑过重，应依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条①第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百三十七条、第四十七条的规定，以猥亵儿童罪改判被告人于书祥有期徒刑一年四个月。

二、主要问题

如何准确认定“在公共场所当众猥亵”？

三、裁判理由

在本案审理过程中，对被告人于书祥的行为构成猥亵儿童罪并无异议，但对其是否属于“在公共场所当众猥亵”，一、二审法院存在不同意见：一审法院认为，被告人在多名被害人及他人在场的情况下，分别对被害人进行猥亵，其行为属当众猥亵儿童。

二审法院则从两个方面对此持否定态度：从事实证据角度，认为现场空间相对封闭，除被告人和被害人外，缺乏充分证据证实有多人在场；从量刑角度，认为被告人实施猥亵的时间短暂、猥亵手段一般、危害程度并非十分严重，认定被告人属公共场所当众猥亵会导致量刑过重，综合考虑，予以从轻改判。

①2018年《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条。

我们同意二审法院不认定“在公共场所当众猥亵”的处理结论，同时认为，主要理由除事实证据在认定“当众”方面存在疑点外，也应当从罪刑相适应的角度对该情节进行实质解释和把握。具体阐述如下：

根据刑法第二百三十七条的规定，普通情节的猥亵犯罪，应当判处五年以下有期徒刑或者拘役，具有“聚众或者在公共场所当众实施”两项加重处罚情节的，应当判处五年以上有期徒刑。2015年出台的刑法修正案（九）在该条第二款增加规定了“有其他恶劣情节的”，也应当判处五年以上有期徒刑。其中，对于认定是否属于“在公共场所当众猥亵”，司法实践中时常出现争议。2013年颁布的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（以下简称《性侵意见》）第二十三条对“在公共场所当众猥亵”的含义进行了明确，即“在校园、游泳馆、儿童游乐场等公共场所对未成年人实施强奸、猥亵犯罪，只要有其他多人在场，不论在场人员是否实际看到，均可以依照刑法第二百三十六条第三款、第二百三十七条的规定，认定为在公共场所‘当众＇强奸妇女，强制猥亵、侮辱妇女，猥亵儿童”。但是，从本案审理过程中一审、二审法院产生重大分歧意见，以及类似案件的司法处理情况来看，实践中仍然存在机械理解形式标准而忽视行为实质危害性，从而可能导致罪刑失衡的问题。

刑法对“在公共场所当众猥亵”之所以加重处罚，其原因既在于该行为对被害人性的自主权及羞耻心伤害更大、对社会良好风尚冒犯程度更大，又能反映行为人置他人在场于不顾，目无国法，肆意妄为，主观恶性深。《性侵意见》对“当众”实施猥亵等性侵害犯罪虽不要求其他多人实际看到，但明确要求必须有其他多人“在场”。所谓“在场”，从空间上讲，就必然要求其他多人在行为人实施犯罪地点视力所及的范围之内。换言之，猥亵行为处于其他在场人员随时可能发现、可以发现的状况，这是基于“当众”概念的一般语义及具有“当众”情节就升格法定刑的严厉性所决定的。尤需指出的是，《性侵意见》解释的侧重点在于何为“公共场所”和“当众”，但并未涉及何为刑法意义上的“猥亵”，而这一概念的明确，关系到能准确认定“在公共场所当众猥亵”的加重处罚情节。

猥亵犯罪脱胎于1979年刑法规定的流氓罪。1979年刑法第一百六十条规定：“聚众斗殴，寻衅滋事，侮辱妇女或者进行其他流氓活动，破坏公共秩序，情节恶劣的，处七年以下有期徒刑、拘役或者管制。流氓集团的首要分子，处七年以上有期徒刑。”1984年颁布的《最高人民法院、最高人民检察院关于当前办理流氓案件中具体应用法律的若干问题的解答》（以下简称《解答》，目前已失效）特别强调，要把流氓罪同一般流氓违法行为严格加以区别，而情节是否恶劣，是区分流氓罪的罪与非罪界限的关键，并列举指出部分恶劣情节。例如，在公共场所多次偷剪妇女的发辫、衣服，向妇女身上泼洒腐蚀物，涂抹污物，或者在侮辱妇女时造成轻伤的；在公共场所故意向妇女显露生殖器或者用生殖器顶擦妇女身体，屡教不改的；用淫秽行为或暴力、胁迫的手段，侮辱、猥亵妇女多人，或人数虽少，后果严重的，以及在公共场所公开猥亵妇女引起公愤的。“情节恶劣”是猥亵行为构成犯罪的必备要素，而在公共场所实施猥亵、侮辱属“情节恶劣”的情形之一，系人罪必要条 件。1997年刑法修改，将流氓罪进行拆分，其中分离出来的罪名之一即是强制猥亵、侮辱妇女罪及猥亵儿童罪（2015年刑法修订为强制猥亵、侮辱罪及猥亵儿童罪），并删除了“情节恶劣”的限定条件，同时将“在公共场所当众猥亵”规定为加重处罚情节。我国治安管理处罚法第四十四条规定，猥亵他人的，处五日以上十日以下拘留；猥亵智力残疾人、精神病人、不满十四周岁的人或者有其他严重情节的，处十日以上十五日以下拘留。可见，尽管刑法删除了“情节恶劣”的限定条件，但同属猥亵行为，引起的法律责任并不相同。在刑事司法适用时仍应秉持谦抑性原则，对刑法意义上的“猥亵”概念予以适度的限制解释。综合考虑猥亵手段、针对的身体部位性象征意义的大小、持续时间长短、对被害人身心伤害大小、对社会风尚的冒犯程度等因素，对刑事处罚的必要性予以实质把握。我国没有性骚扰的法定概念，但对于一些情节显著轻微的性冒犯行为，如在地铁、公交车等公共场所，利用人多拥挤，短暂地隔衣服抚摸、顶擦他人臀部、胸部等，作为治安违法的猥亵行为予以处罚是适当的。

对“猥褻”概念予以度限制解释的精神，既要体现在入罪标准的把握上，也要体现在对刑法第二百三十七条第二款所规定的“在公共场所当众猥亵”这一加重处罚情节的理解方面。2000年颁布的《最高人民法院关于审理交通肇事刑案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《交通肇事解释》）第二条规定，交通肇事致一人以上重伤，负事故全部或者主要责任，并具有酒后驾驶、严重超载驾驶或者为逃避法律追究逃离事故现场等六种情形之一的，以交通肇事罪定罪处罚。《交通肇事解释》第三条对刑法所规定的“交通运输肇事后逃逸”这一法定加重处罚情节进行解释时，明确将“交通肇事致一人以上重伤，负事故全部或者主要责任，并具有为逃避法律追究逃离事故现场”的情形排除在外，概因该情形已作为交通肇事罪人罪情节进行法律评价，故不能将其作为“交通肇事逃逸”的加重处罚情节再予重复评价。我们认为，对“在公共场所当众猥亵”中“猥亵”概念的解释，也理当遵循同样的原则。简言之，该加重情节中的“猥亵”是本身单独评价即足以构成犯罪的严重猥亵行为，而不包括轻微的治安处罚意义上的猥亵违法行为。只有行为人在公共场所当众实施了足以构成犯罪的猥亵行为，才能适用加重处情节。

实践中，猥亵行为样态各异，有些本身已达到刑事处罚程度，如手指侵人他人阴道抠摸，或者压制他人反抗抚摸他人胸部持续时间较长，如系在公共场所当众实施，对被告人适用加重情节予以重罚，罚当其罪。而有些猥亵行为则显著轻微，如在地铁车厢利用乘客拥挤恶意触碰他人胸、臀，本属治安管理处罚的对象，只有同时考虑具有在公共场所当众实施、持续时间较长或者其他情节，才可能具有刑事处罚的必要性。因此，如果将那些相对轻微的当众猥亵行为作为加重情节对被告人判处五年以上有期徒刑，就会罪刑失衡，也有违社会一般人的法感情。此外，从强奸罪与猥亵犯罪的严重性程度来看，通常情况下强奸重于猥亵，故刑法为强奸罪设置的最低法定刑为有期徒刑三年，而普通情节的猥亵犯罪是五年以下有期徒刑或者拘役，如将上述在地铁车厢实施的较为轻微的猥亵行为认定具有加重情节，判处五年以上有期徒刑，亦明显重于普通情节强奸既遂的最低法定刑，有失妥当。概言之，对那些手段、情节、危害一般、介于违法与犯罪之间的猥亵行为样态，宜突出“在公共场所当众实施”对考量行为是否值得人罪进行刑事处罚方面的影响，避免越过对“猥亵”本身是否构成犯罪的基础判断，而简单化地以形式上具有当众实施情节，即对被告人升格加重处罚。

本案中，根据审理查明的事实，被告人于书祥利用女童年幼胆怯，在游乐场这一公共场所带被害人游玩期间，趁机触碰、抚摸被害人肩膀、腰部、胸部，属于对儿童的猥亵，其中部分被害人被猥亵时，被其他在场被害人看到。从被告人猥亵手段、方式、持续时间、猥亵人数等方面，结合考虑部分猥亵行为被在场人员目睹等情节，综合衡量，可以对其以猥亵儿童罪予以惩处。虽然被告人的部分猥亵行为形式上似也符合“在公共场所当众实施”的规定，但论其猥亵罪行的严重性，尚未达到应判处五年以上有期徒刑的程度。抛开事实证据因素不论，从罪刑相适应的实质角度考察，二审法院对被告人于书祥从轻改判，是合法、合理的。（撰稿：最高人民法院刑一庭赵俊甫

审编:最高人民法院刑一庭管应时）

高佑铭抢劫案—根据被告人的供述、指认提取到了隐蔽性很强的物证，且与其他证据相互印证并排除串供、逼供、诱供等可能性的，可以认定有罪

一、基本案情

被告人高佑铭，曾用名高大勇，男，1971年4月8日出生。2014年12月11日因涉嫌犯抢劫罪被逮捕。

吉林省长春市人民检察院以被告人高佑铭犯抢劫罪，向长春市中级人民法院提起公诉。

被告人高佑铭供认犯罪，无辩解。其辩护人提出，高佑铭无前科劣迹，如实供述罪行，认罪态度较好，建议对高佑铭酌情从轻处罚。

长春市中级人民法院经公开审理查明：2014年11月24日晚，被告人高佑铭与被害人李淑珍（女，殁年68岁）等人在长春汽车经济技术开发区51街区9栋麻将馆打麻将，其间，高佑铭起意抢劫李淑珍。当日23时许打麻将结束后，高佑铭提出送李淑珍回家，李淑珍同意。二人行至附近的50街区×栋×单元李淑珍家单元门前时，高佑铭用铺路方砖击打李淑珍头部，将李打倒在地，致李淑珍颅脑损伤死亡。高佑铭抢走李淑珍随身携带的现金200元及金项链一条（价值2574元）。次日，高佑铭将金项链出卖，获款2093元。同月28日，公安人员将高佑铭抓获。

长春市中级人民法院认为，被告人高佑铭以非法占有为目的，采用暴力手段劫取他人财物，其行为已构成抢劫罪。高佑铭在抢劫过程中致李淑珍死亡，后果严重，应依法惩处。关于辩护人提出的高佑铭没有前科劣迹、如实供述罪行、认罪态度较好、建议对其从轻处罚的辩护意见，经查，高佑铭虽无前科劣迹，且能够如实供述犯罪事实，但鉴于其抢劫被害人财物并致被害人死亡，犯罪后果严重，性质恶劣，不足以从轻处罚。故对上述辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第（五）项、第五十七条第一款、第五十九条之规定，以抢劫罪判处被告人高佑铭死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

一审宣判后，被告人高佑铭以其没有杀害被害人的故意，是在抢劫过程中失手致人死亡、没有前科劣迹、认罪态度好、一审量刑重为由向吉林省高级人民法院提出上诉。其辩护人提出，高佑铭系初犯、偶犯，认罪态度好，愿意赔偿被害人家属经济损失，有悔罪表现，请求对其从轻处罚。

吉林省高级人民法院经公开审理认为，原审判决认定被告人高佑铭抢劫的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。经查，高佑铭多次供述其将被害人打趴在地上后，怕被害人举报是其抢劫，所以用方砖砸被害人后脑，就是想让被害人死。故高佑铭所提“我没有杀害被害人的故意，是在抢劫过程中失手致人死亡”的上诉理由不能成立；虽然高佑铭系初犯，认罪态度较好，并表示愿意赔偿被害人家属的经济损失，但其犯罪情节特别恶劣，后果极其严重，其又没有赔偿能力，故对其不足以从轻处罰。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条①第一款第（一）项和《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第（五）项、第五十七条第一款、第五十九条之规定，裁定驳回上诉，维持原判，并依法报请最高人民法院核准。最高人民法院经复核认为，被告人高佑铭以非法占有为目的，采用暴力手段劫取他人财物，其行为已构成抢劫罪。高佑铭抢劫年近七旬老人的财物，并在抢劫过程中持砖头打击被害人头部致其死亡，其犯罪情节特别恶劣，手段残忍，所犯罪行极其严重，应依法惩处。第一审判决、第二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照①2018年《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条。

《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十五条①第二百三十九条②和《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》第三百五十条第（一）项的规定，裁定核准吉林省高级人民法院（2015）吉刑一终字第88号维持第一审以抢劫罪判处被告人高佑铭死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事裁定。

二、主要问题

根据被告人的供述、指认提取到了隐蔽性很强的物证，且与其他证明犯罪事实发生的证据互相印证，并排除串供、逼供、诱供等可能的，能否认定有罪？在此情况下能否对被告人适用死刑?

三、裁判理由

本案中，被告人高佑铭始终供认抢劫致人死亡的犯罪事实，此外再无直接证据证明犯罪行为系被告人实施；根据被告人指认提取的部分物证可以将被告人与被害人相关联，但据此认定系被告人作案，则还需要排除其他合理怀疑。因此，如何综合审查判断在案间接证据，从而认定被告人供述的真实可靠性，进而确认犯罪事实，在此情况下能否对被告人适用死刑，系本案以及类似案件的难点。

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第三十四条规定：“根据被告人的供述、指认提取到了隐蔽性很强的物证、书证，且与其他证明犯罪事实发生的证据互相印证，并排除串供、逼供、诱供等可能性的，可以认定有罪。”对前述问题，虽然司法解释文件作出了规定，但在具体适用环节仍需要综合、审慎判断，特别是要注意做好口供的补强工作。本案提供了主要通过审查被告人供述定罪的认定方法，诠释了关于口供补强规则。

（一）根据被告人的供述、指认提取到了隐蔽性很强的物证

1.根据被告人高佑铭指认找到其出售被害人李淑珍项链的首饰加工①2018年《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十六条。

②2018年《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十条。

店，赃物去向清楚。（1）高佑铭于2014年11月28日23时55分被抓获归案，到案后即供认，同月24日晚其抢劫被害人一条金项链，次日将项链卖给一首饰加工店的事实。高佑铭供述，抢劫的金项链是扁的、一环套一环的样式，项链上本来有一个金坠，但抢劫时把项链的挂钩拽直了，项链当时就断开了，抢劫后发现金坠没有了，出售项链时称重为9.9克，卖了2093元，收购项链的人登记了其名字和身份证号码。（2）指认笔录证明，2014年11月29日，高佑铭带领公安人员指认，位于长春市黄河路与亚泰大街路口的一首饰加工店为其销赃地点。店主朱美爱证明，2014年11月25日，其以每克235元的价格收购了一男子的金项链，重9.9克，付给该男子2093元，收购的项链系黄金的水波纹项链，项链挂钩缺一半，当时登记了该男子的身份信息。公安机关后从朱美爱处调取了《金银饰品加工改制登记簿》，证明2014年11月25日，朱美爱以2093元的价格收购高佑铭9.9克足金项链，高佑铭身份证号码为220121197104080018。所登记的出售人信息与高佑铭身份信息一致。

由于高佑铭归案后带领公安人员指认了其销赃的地点，店主朱美爱所证明的收购项链的时间、项链的特征、重量、收购价格等均与高佑铭供述一致，且登记簿上登记的出售人身份信息与高佑铭吻合，因此能够认定高佑铭2014年11月25日在该首饰加工店出售一条金项链的事实。

2.根据在案证据，亦能够认定被告人高佑铭出售的金项链即为被害人李淑珍生前随身所佩戴的项链。高佑铭始终供述抢劫金项链的犯罪事实，且供述项链本来有个吊坠，抢劫后发现吊坠没有了，与现场血泊中提取一黄金吊坠的情况印证；被害人丈夫的证言及公安机关协查通报证明，被害人的项链为扁平的一环套一环的样式，重约10克，与高佑铭证明抢劫的金项链为扁的、一环套一环的样式，以及店主证明收购的金项链为黄金水波纹项链、重9.9克的情况印证；高佑铭供述，其抢劫项链时，连接吊坠的挂钩被拽断，朱美爱亦证明收购的项链挂钩缺一半，与现场勘验、检查笔录记载的提取的吊坠断裂的情况印证；高佑铭出售项链的时间系李淑珍被害的次日。结合上述细节特征，能够证明高佑铭出售的项链系被害人李淑珍的项链。

（二）在案其他证据能够证明犯罪事实的发生，且能与被告人供述及前述提取的物证相互印证

1.证人证言、从现场提取的烟蒂证明，当晚被告人高佑铭与被害人李淑珍同在麻将馆打麻将，二人于当日23时许一起离开，一同走向案发现场的方向，而李淑珍在当日23时30分左右即被发现遇害，时间紧凑、空间相连，可以证明高佑铭有作案的时空条件，这也是确定高佑铭具有作案嫌疑、并据此破案的重要线索。（1）麻将馆老板李玲，当晚参与打麻将人员计和、孙桂英以及孙桂英丈夫高喜发均证明，当晚李淑珍、高佑铭、计和、孙桂英在麻将馆打麻将，当晚只有这一桌人玩麻将，且是最后一桌，23时许结束，散场时除上述打麻将的四人外，麻将馆内只有老板李玲和孙桂英丈夫高喜发。高喜发还证明，散场后，李淑珍和高佑铭一起往安庆路方向即李淑珍家方向走了。高喜发、李玲、计和经混杂辨认，均确认高佑铭就是当晚与被害人共同在麻将馆打麻将的姓高的男子。（2）公安机关从当晚李淑珍使用的麻将桌下方地面提取长白山烟蒂一枚。经DNA鉴定，该烟蒂系高佑铭所留。印证高佑铭当晚在麻将馆打麻将的情况。（3）证人索海深证明，2014年11月24日23时30分许，其发现妻子李淑珍在住所附近的×街区×栋×单元门前，被人用砖头击打头部后死亡，李淑珍所戴的金项链和身上现金被抢走。

2.现场勘验、检查笔录记载，被害人李淑珍在其家单元门前被害，挎包拉链呈开启状，现场血泊中有一黄金吊坠，血泊西侧地面有一带血方砖。经DNA鉴定，从方砖上检出李淑珍血迹，证明该方砖系作案工具。与被告人高佑铭供述的持方砖在被害人家单元门前打击被害人头部后抢走被害人挎包内现金及所戴金项链，后发现吊坠不见的情况印证。

3.尸体鉴定意见证明，李淑珍系钝器打击头部致颅脑损伤死亡，系他杀。所证明的被害人的死因和伤情、致伤工具分析，与被告人高佑铭供述的持砖头打击被害人头部的情况印证。

（三）被告人高佑铭始终稳定供述抢劫致被害人死亡的犯罪事实，所供能够与在案证据相印证，并且能够排除串供、逼供、诱供等可能

被告人高佑铭自归案后第一次讯问到第一、二审庭审直至死刑复核提讯中，始终稳定供认抢劫的犯罪事实，侦查期间供述均有同步录音录像印证讯问程序的合法性。高佑铭被抓获后即供认“我用砖头打了老太太后脑两下，先把项链拽走了，然后翻包，拿走200多元钱”，供述非常及时，且是在很自然的状态下交代，并在现场方位图上指认当晚与被害人的行进路线、捡方砖地点、打击被害人地点等，能够排除刑讯逼供的可能，且高佑铭供述稳定，至复核提讯仍供认犯罪。高佑铭归案后即带领公安人员指认其捡方砖地点和作案地点，在其指认的50街区×栋北侧路口捡方砖地点可见有多块方砖；其指认的抢劫地点与李淑珍被害地点一致。指认过程有全程录音录像。

（四）虽然被害人李淑珍是在其家楼下被害，系开放性场所，但根据在案证据，可以确认系高佑铭作案，并能排除其他合理怀疑

1.从被害人李淑珍离开麻将馆到被害，最多只有30分钟的时间，时间十分紧凑，而高佑铭系当晚麻将散场后与李淑珍共同离开麻将馆，并一同走向现场方向的人。

2.被告人高佑铭供述，其作案前实际上住在德惠路的旅馆，其为了预谋作案，和麻将馆的人说自己住在宽平大桥。证人高喜发证明，当晚高佑铭和李淑珍共同往安庆路方向走了。而安庆路方向系李淑珍家方向，与德惠路、宽平大桥均为相反方向。如果高佑铭非作案人，则不能解释其当晚为何走相反方向，以及为何出现在被害人所在的50街区×栋。

3.根据在案证据，能够认定高佑铭在作案后次日出售了李淑珍的项链。如果考虑到最极端的情况，本案是否存在高佑铭不是作案人，其当晚仅是看见李淑珍被害后拿走李淑珍的项链的情况？按照常理，如果是看见陌生人被害倒是存在趁火打劫的可能性，而发现熟人被害却盗取财物，此种可能性极小，且明显不合常理。

4.被告人高佑铭作案后有诸多反常表现。例如：房屋租赁合同证明，高佑铭在2014年11月25日更换住处，租住长春市朝阳区西安胡同15号803栋310室内的一单间，该租房时间恰为李淑珍被害次日；高佑铭供述，其以前使用的手机号是13844045640，该号码11月24日后就不用了，并把手机卡扔掉了，其被抓获时使用的手机号是15543668268，是作案后又购买的新手机卡；高佑铭作案后将其作案当天所穿的外衣和鞋子均扔掉，等等。

综上，在本案中，确定被告人作案嫌疑的依据确实、充分；根据被告人的供述、指认提取到了被其出售的被害人李淑珍遇害时佩戴的项链等隐蔽性很强的物证；被告人供述取证程序合法，所供内容尤其是细节得到在案间接证据的印证，足以作为定案的根据；全案证据能够形成完整的证据链条，证明方向一致并能排除其他合理怀疑，足以认定被告人高佑铭抢劫致被害人死亡的犯罪事实。最高人民法院根据被告人高佑铭抢劫致人死亡的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依法核准高佑铭死刑是正确的。

（撰稿：最高人民法院刑三庭王锋永王婷婷

审编:最高人民法院刑三庭周川）

［第1262号］王春红、徐满等抢劫案——死刑复核程序中发现二审法院剥夺被告人上诉权的，如何处理

一、基本案情

被告人王春红，男，1954年5月2日出生，无业。1991年9月因犯拐卖人口罪被判处有期徒刑四年；2001年12月12日因犯绑架罪被判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币一千五百元，2009年2月26日刑满释放。因涉嫌犯抢劫罪于2013年5月4日被逮捕。

被告人徐满，男，1962年2月5日出生，无业。因涉嫌犯抢劫罪于2013年7月3日被逮捕。

（同案被告人杜买红的身份情况，略）

某省某市人民检察院以被告人王春红、徐满犯抢劫罪，同案被告人杜买红犯掩饰隐瞒犯罪所得罪，向某市中级人民法院提起公诉。

被告人王春红、徐满对指控的事实及罪名未作辩解。王春红的辩护人提出，王春红在抢劫作案中所起作用较小，认罪态度好，请求对其从轻处罚。徐满的辩护人提出，徐满所起作用小于王春红，认罪态度好。

某省某市中级人民法院经公开审理查明：

1.2012年12月，被告人王春红、徐满因经济拮据，商议抢劫租住于某省某市龙门镇北庄村的被害人侯某某。同月的一天晚上，二人以嫖娼为由进人侯某某住处，将侯某某捆绑、堵嘴后劫持到王春红租住房并向侯某某索要钱财。侯某某被劫持三天后，称有8000元存折存放于其住处。二人获得存折及密码后将侯某某勒死，并将其尸体抛至一地窖内。后二人持侯某某身份证到银行从侯某某的存折中支取8000元并平分。

2.2013年1月，被告人王春红、徐满又商议抢劫与王春红相识的被害人袁菊玲。同月19日晚，王春红、徐满与袁菊玲在王春红住处吃饭时，王春红向袁的杯内偷放安眠药。袁菊玲昏睡后，二人将其捆绑。徐满持刀威逼袁菊玲并索要10万元，遭拒后二人对袁进行殴打，逼问出袁的存折存放位置及密码。王春红找到袁的存折后用该存折向其本人的账户转账8万元。3.2013年春节后，被告人王春红、徐满共谋抢劫托徐满帮忙寻找房源的被害人樊向涛。同年3月4日11时许，徐满以购房为由将樊向涛骗至住处，王春红假扮卖房人试探樊向涛，二人确认樊向涛有钱后将其捆绑。樊向涛拒绝交钱后徐满以樊醉酒为由将樊的妻子刘买盈骗至住处捆绑起来。王春红、徐满通过逼问樊向涛获得樊的存单、身份证、户口本和存单密码后，用电线勒死樊向涛、刘买盈，将尸体埋在徐满租住院内事先挖好的坑中。王春红、徐满持抢得的存单、身份证多次支取存款共计9万余元，赃款二人均分。徐满还向连襟杜买红（被法院以掩饰隐瞒犯罪所得罪判处有期徒刑二年）谎称其有偷来的存单，要杜买红帮忙取款并许诺给杜好处费。后杜买红持徐满通过他人制作的假身份证从樊向涛的存单中支取1万元，杜买红分得 1000元。

某市中级人民法院认为，被告人王春红、徐满使用暴力劫持他人后劫取财产并杀死被害人，其行为均构成抢劫罪。王春红、徐满共同预谋，多次抢劫他人财物，数额巨大，且致三人死亡，情节恶劣，后果极其严重。二人在抢劫犯罪中行为积极主动，均系主犯，王春红又系累犯，应依法从严惩处。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第（四）项、第（五）项，第六十五条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第五十七条第一款之规定，以抢劫罪判处王春红、徐满死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

一审宣判时，被告人王春红、徐满口头提出上诉；同案被告人杜买红在法定期限内提交上诉状，上诉期满后又提出撤诉。某省高级人民法院依法裁定准予杜买红撤回上诉，并按复核程序审理了本案。

某省高级人民法院复核认为，原判定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，裁定同意某市中级人民法院对被告人王春红、徐满均以抢劫罪判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事判决，并依法报请最高人民法院核准。

最高人民法院经复核认为，某省高级人民法院在审理本案过程中，未依法按照二审程序进行审理，剥夺了被告人的上诉权，侵犯了被告人的辩护权，严重违反法定诉讼程序，可能影响公正审判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十五条①、第二百三十九条②和《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》第三百五十条第（六）项、第三百五十三条第一款的规定，于2016年12月30日裁定不核准并撤销某省高级人民法院同意原审对被告人王春红、徐满以抢劫罪判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事裁定，发回某省高级人民法院重新审判。

二、主要问题

在死刑复核程序中发现二审法院剥夺被告人上诉权的，应如何处理？

三、裁判理由

最高人民法院在复核本案时发现，一审法院宣判时被告人王春红、徐满均表示提出上诉，宣判笔录明确记录了两人的上诉要求，但某省高级人民法院却以复核程序审理了本案，并报请最高人民法院核准。对高级人民法院以复核程序审理被告人口头提出上诉案件的，在最高人民法院死刑复核阶段应如何处理，形成两种意见。第一种意见认为，高级人民法院未依法适用二审程序公开开庭审理，剥夺了被告人的上诉权，侵犯了被告人的辩护权，严重违反法定诉讼程序，可能影响公正审判，依法应发回重审。第二种意见认为，某省高级人民法院虽未按照二审程序公开开庭审理，但提讯了王春红、徐满，充分听取了二人的意见，并为二人指定了辩护人，保障了辩护权的充分行使，并不影响案件的公正审判，不必发回重审，依法可核准死刑。我们同意第一种意见，具体理由如下：

①2018年《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十六条。

②2018年《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十条。

（一）被告人在法定期限内口头提出上诉的，应视为有效上诉刑事诉讼法第二百二十七条第一款规定：“被告人、自诉人和他们的法定代理人，不服地方各级人民法院第一审的判决、裁定，有权用书状或者口头向上一级人民法院上诉……”同时，该条第三款规定：“对被告人的上诉权，不得以任何借口加以剥夺。”据此，被告人以书面或口头形式提出的上诉，均属于有效上诉表示，应当受到刑事诉讼法的严格保护。被告人的上诉权是刑事诉讼中的基本诉讼权利，不得以任何形式和借口予以剥夺。《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》第三百条第一款规定：“人民法院受理的上诉案件，一般应当有上诉状正本及副本。”此处规定“一般”应当有上诉状正本及副本，是出于更全面地了解和掌握被告人的上诉理由而作出的原则性规定，并不是否定被告人口头上诉的法律效力。本案中，一审宣判时被告人王春红、徐满均明确表示上诉并被记录在案，同案被告人杜买红表示不上诉（后提交了上诉状）。但此后一审法院根据仅收到杜买红上诉状的情况认为只有杜买红提出上诉，制作案件移交材料后将案件上报至二审法院，二审法院亦因未收到王春红、徐满提交的上诉状而认为两人未提出上诉，并在裁定准许杜买红撤诉后直接以复核程序审理了本案。这种做法的错误在于，法院对被告人在法定期限内提出的口头上诉未予重视，单纯以是否提交上诉状作为认定被告人是否上诉的依据（王春红、徐满均称口头提出上诉后又通过看守所提交了上诉状，但法院未收到），忽视了口头上诉的法律效力。综上，王春红、徐满在一审宣判时已提出有效上诉，其后不论二人有无提交书面上诉状，均不影响两人提出上诉的法律效力。作为一审的上一级法院，在审理工作中应当重视审查被告人有无上诉情况。

（二）死刑上诉案件未开庭审理的，属于严重违反法定诉讼程序，可能影响公正审判，应依法发回重审

刑事诉讼法第二百三十四条第一款规定：“第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理……（二）被告人被判处死刑的上诉案件……”《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》第三百一十七条第一款进一步明确了“被告人被判处死刑立即执行的上诉案件”应当开庭审理。有意见认为，本案中某省高级人民法院提讯了一审被判处死刑的被告人王春红、徐满，听取了二人意见，并为二人指定了辩护人，听取了辩护人意见，虽未开庭审理，但充分保障了被告人的诉讼权利。中级人民法院、高级人民法院认定王春红、徐满犯抢劫罪的事实清楚，证据确实、充分，对二人均应判处死刑。因此，虽然某省高级人民法院未适用二审程序公开开庭审理违反法定诉讼程序，但实质上并不影响公正审判，依法可予核准。我们认为，在一审法院判处被告人王春红、徐满死刑，两人均明确提出上诉的情况下，某省高级人民法院适用复核程序审理本案，不但剥夺了被告人申请回避的权利、当庭举证质证及辩护的权利，而且导致同级检察机关不能参与案件的二审程序，指控犯罪、监督审判的职能缺失，属于严重违反法定诉讼程序。开庭审理是刑事诉讼法规定的基本原则，是审判公正的制度保障，是法律的刚性规定，其目的是最大限度地保障被告人辩护权的充分行使，保障人权，彰显程序正义，确保实体公正。如果仅以实体公正为宗旨，完全抛开程序正义的要求，既不符合注重程序正义、充分保障人权的现代刑事司法理念，也可能为案件的实体处理埋下隐患。因此，对于依法应当开庭审理的案件未开庭审理的，原则上应认定此种做法“可能影响公正审判”，这也是刑事诉讼法规定二审开庭审理制度的应有之意，特别是对死刑案件，更要坚持最高标准、最严要求。

综上，最高人民法院认为某省高级人民法院适用复核程序审理了本应开庭审理的死刑案件，严重违反法定诉讼程序，可能影响公正审判，据此裁定不核准二被告人死刑，并撤销原判，发回某省高级人民法院重新审判。值得注意的是，本案是一起性质十分恶劣的抢劫杀人案件，在政策上应当依法予以严惩，故本案发回重审纠正程序违法后，高级人民法院仍可以再次报请最高人民法院核准死刑。（撰稿：最高人民法院刑五庭范冬明

审编:最高人民法院刑五庭徐静）

费明强、何刚抢劫案——二审将原判数罪改为一罪并加重该罪的量刑，但未改变原判数罪决定执行的刑罚，是否违背上诉不加刑原则

一、基本案情

被告人费明强，男，1988年11月23日出生，无业。2006年4月4日因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元，同年12月23日刑满释放。2008年5月16日因涉嫌犯故意杀人罪、抢劫罪被逮捕。

被告人何刚，男，1987年4月11日出生，无业。2008年5月16日因涉嫌犯故意杀人罪、抢劫罪被逮捕。

某省某市人民检察院以被告人费明强、何刚犯抢劫罪、故意杀人罪，向某市中级人民法院提起公诉。

某市中级人民法院经审理查明：2008年4月初，被告人费明强、何刚共谋将费明强认识的妇女李园香骗至费明强租房内实施抢劫，并事先准备了尖刀、胶带等作案工具。同月11日下午，费明强以让李园香帮忙办理安利营销卡为由，将李骗至其位于某省某市经济开发区的租房内，伙同何刚采用胶带捆手脚、毛巾和热水瓶塞堵嘴的暴力手段控制住李园香，从李随身携带的包内劫取人民币400元、手机及银行卡等物。接着，二被告人采用刀刺、言语威胁等手段逼李园香讲出其中一张银行卡密码，由何刚从某市商业银行取款机上取款人民币5000元。当日20时许，在逼问李园香其他银行卡密码过程中，二被告人持尖刀捅刺李园香颈部，致李园香当场死亡。

某市中级人民法院经审理认为，被告人费明强、何刚以非法占有为目的，采用暴力手段当场强行劫取他人财物，并故意非法剥夺他人生命，致被害人死亡，其行为均已分别构成抢劫罪、故意杀人罪。费明强在刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。案发后公安机关已经发现费明强具有犯罪嫌疑，其并非主动投案，到案后也未能如实供述自己的罪行，不构成自首。费明强的供述虽对于抓获何刚起到一定作用，但不属协助公安机关抓获同案犯的情形，不构成立功。费明强犯罪手段残忍，罪行极其严重，应予惩处。鉴于何刚认罪态度较好，作用相对于费明强较小，论罪应判处死刑，但尚不属必须立即执行。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二百三十二条、第六十五条、第五十七条第一款、第五十九条第一款、第四十八条第一款、第六十九条、第二十五条第一款、第三十六条之规定，判决如下：

1.被告人费明强犯抢劫罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

2.被告人何刚犯抢劫罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯故意杀人罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身；决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。宣判后，被告人费明强提出上诉，请求对其从轻改判。

某省高级人民法院经审理后认为，原判认定被告人费明强、何刚以非法占有为目的，采用暴力手段强行劫取他人财物并致人死亡的事实清楚，证据确实、充分，但将费明强、何刚整体的抢劫、杀人行为分别认定为抢劫罪、故意杀人罪不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第六十五条、第五十七条第一款、第五十九条第一款、第四十八条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》（1996年）第一百八十九条第（二）项之规定，改判被告人费明强犯抢劫罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；被告人何刚犯抢劫罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。将费明强的死刑判决依法报请最高人民法院核准。

最高人民法院经复核认为，被告人费明强以非法占有为目的，结伙采用暴力手段劫取他人财物，其行为已构成抢劫罪，且具有抢劫致人死亡的严重情节。犯罪性质恶劣，手段特别残忍，情节、后果严重，社会危害性极大，应当依法惩处。在共同犯罪中，费明强的作用大于同案被告人何刚，又系累犯，主观恶性深，依法应当从重处罚。第一、二审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。第二审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》（1996年）第一百九十九条①、《最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定》第二条第一款之规定，裁定核准某省高级人民法院对被告人费明强以抢劫罪判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事判决。

二、主要问题

二审将原判数罪改为一罪并加重该罪的刑罚，但未改变原判认定的数罪决定执行的刑罚，是否违背“上诉不加刑”原则？

三、裁判理由

我国刑法第二百六十三条规定，以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物，致人重伤、死亡的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。“抢劫致人死亡”发生在行为人实施暴力手段行为的过程当中，这就要求被害人的伤亡结果必须是行为人为了实现其劫财目的，在抢劫过程中使用的手段行为所直接造成。如果行为人在实施抢劫过程中，并非出于劫财目的而是出于报复、灭口等动机杀死被害人的，则同时构成抢劫罪和故意杀人罪，应以抢劫罪和故意杀人罪并罚。对此，最高人民法院2001年5月23日发布的《关于抢劫过程中故意杀人案件如何定罪问题的批复》（以下简称《批复》）指出：“行为人为劫取财物而预谋故意杀人，或者在劫取财物①2018年《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十六条。

过程中，为制服被害人反抗而故意杀人的，以抢劫罪定罪处罚。行为人实施抢劫后，为灭口而故意杀人的，以抢劫罪和故意杀人罪定罪，实行数罪并罚。”本案中，两被告人是在逼问被害人信用卡密码的过程中杀害被害人，系在抢劫过程中杀人，一审分别判处抢劫罪与故意杀人罪，不符合《批复》规定。对被告人以抢劫（致人死亡）罪认定即可，无须另外认定故意杀人罪。根据2018年刑事诉讼法第二百三十六条第一款第（二）项［对应1996年刑事诉讼法第一百八十九条第（二）项］规定，第二审人民法院对于上诉、抗诉案件，经过审理后，如果“原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判”。在审判实践中，应按一罪处理而作数罪并罚，或应按数罪并罚而作一罪处罚的，均属于适用法律有错误的情形，二审法院有权改判。为此，二审改变了原判的定性，将致人死亡情节不再单独认定为故意杀人罪，而是纳人抢劫罪当中的做法是适当的。二审法院在改变原判定性之后，依法以抢劫罪判处被告人费明强死刑，单从抢劫罪来看似乎加重了原判的量刑，那么这种改判是否违背刑事诉讼法中“上诉不加刑”的原则呢？对此，在二审审理过程中，存在两种意见：

一种意见认为，根据2013年1月1日施行的《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》（以下简称2013年《刑诉法解释》）第三百二十五条第一款第（三）项，对应1998年《最高人民法院关于执行（中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释》第二百五十七条规定，“原判对被告人实行数罪并罚的……也不得加重数罪中某罪的刑罚。”尽管一审故意杀人罪判处的是死刑，但抢劫罪所判刑罚是无期徒刑，二审改判后抢劫罪的刑罚变为死刑，违背了2013年《刑诉法解释》中“不得加重数罪中某罪的刑罚”的规定，即违背了“上诉不加刑”原则。

另一种意见认为，将杀人行为作为加重情节纳人抢劫罪中评价，直接以抢劫罪一罪对被告人判处死刑，剥夺政治权利终身，无论是从定罪还是量刑上均体现了有利于被告人原则，与“上诉不加刑”原则并不违背。

我们同意第二种意见，具体理由如下：

不加重上诉被告人的刑罚是刑事审判中应当坚持的一项重要司法原则。刑事诉讼法第二百三十七条规定的“上诉不加刑”原则，其目的有二：

首先，有利于保障被告人的上诉权，保障被告人的合法权益。因为如果被告人提出上诉后，二审法院不仅没有减轻处罚或者宣告无罪，反而加重被告人的刑罚，不仅违背了被告人上诉的初衷，也会增加被告人上诉的顾虑，甚至在一审判决确有错误的情况下，由于担心二审可能加重刑罚而不敢上诉。因此，实行“上诉不加刑”原则，有助于消除被告人的顾虑，使其能够放心提起上诉，保证上诉制度的切实执行。其次，也有利于第二审法院全面审查第一审判决是否存在错误，保证国家法律的统一、正确实施。对于何为“不加刑”，2013年《刑诉法解释》第三百二十五条第一款进行了明确：“审理被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件，不得加重被告人的刑罚，并应当执行下列规定：（一）同案审理的案件，只有部分被告人上诉的，既不得加重上诉人的刑罚，也不得加重其他同案被告人的刑罚；（二）原判事实清楚，证据确实、充分，只是认定的罪名不当的，可以改变罪名，但不得加重刑罚；（三）原判对被告人实行数罪并罚的，不得加重决定执行的刑罚，也不得加重数罪中某罪的刑罚……（七）原判事实清楚，证据确实、充分，但判处的刑罚畸轻、应当适用附加刑而没有适用的，不得直接加重刑罚、适用附加刑，也不得以事实不清、证据不足为由发回第一审人民法院重新审判。必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，依照审判监督程序重新审 判。”

此外，在二审上诉案件中，为了防止以变相加刑为目的发回重审破坏“上诉不加刑”原则，刑事诉讼法第二百三十七条第一款进一步规定：“第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。”同样，2013年《刑诉法解释》第三百二十七条亦明确规定：“被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件，第二审人民法院发回重新审判后，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院不得加重被告人的刑罚。”言下之意就是，对于二审法院发回重审的案件，在犯罪事实没有增加的情况下，不能加重对被告人的量刑；但如果出现了新的犯罪事实，而且人民检察院补充起诉的，原审法院可以加重对被告人的刑罚。由此可见，上述规定在适用过程中实际上隐含了一个基本前提，即案件发回重审之后不能加重对被告人的量刑，是以事实没有变化为前提的。究其原因，在于刑罚的适用是建立在犯罪事实基础之上的，这就要求我们在比较一审、二审裁判对被告人的量刑轻重时，应当将这种比较建立在相同的事实基础之上，而不能脱离案件事实进行简单的比较。在数罪案件中，当其中某一罪名被纳人另一罪名当中作为加重情节时，后一罪名的犯罪事实就已经发生了重大改变。在这种情况下，一、二审判决在针对该罪名进行量刑比较时，应当将这种比较建立在相同的事实基础之上，即将二审一个罪名的量刑与一审两个罪名并罚后的量刑进行比较。

本案中，对于被告人费明强所实施的抢劫杀人行为，一审法院分别以抢劫罪和故意杀人罪认定并进行并罚，表明在原判认定的抢劫犯罪中并没有包括致人死亡这一部分犯罪事实，而是将这一部分事实单独评价为故意杀人罪。二审法院经审理后，纠正了原判的定性错误，在没有改变原判认定的整体事实的前提下，把原先分别以抢劫罪、故意杀人罪判处的两部分犯罪事实结合在一起，将原判的数罪并罚改为按一罪处理，统一以抢劫罪（致人死亡）判处。此时，尽管单从抢劫罪的量刑来看，似乎加重了对被告人的刑罚，但这种比较是建立在不同事实基础之上的，故不能简单地说二审加重了对被告人的处罚。从相同事实基础的前提出发，我们应当将二审裁判中包含了致人死亡情节的抢劫罪的量刑，与一审裁判中未包含致人死亡情节的抢劫罪与故意杀人罪并罚后的量刑进行比较，即只要二审抢劫罪的量刑没有超出一审抢劫罪与故意杀人罪并罚后决定执行的刑罚，就没有加重被告人的刑罚，不能认为违背了“上诉不加刑”的原则。不仅如此，这种做法也并不违背2013年《刑诉法解释》第三百二十五条第一款第（三）项即“原判对被告人实行数罪并罚的，不得加重决定执行的刑罚，也不得加重数罪中某罪的刑罚”的规定，因为该规定是针对二审仍然认定为数罪的情形，而本案二审是将数罪合并认定为一罪，故并不适用该规定。

（撰稿：浙江省高级人民法院聂昭伟

审编:最高人民法院刑一庭管应时）

［第1264号］吴剑、张加路、刘凯诈骗案—“网络关键词”诈骗犯罪中签订合同行为对案件性质的影响

一、基本案情

被告人吴剑，男，1991年11月5日出生。2015年12月15日因涉嫌犯诈骗罪、伪造国家机关证件罪被逮捕。

被告人张加路，男，1993年4月30日出生。2015年12月15日因涉嫌犯诈骗罪、伪造国家机关证件罪被逮捕。

被告人刘凯，男，1994年11月25日出生。2015年12月15日因涉嫌犯诈骗罪被逮捕。

江苏省无锡市高新技术产业开发区人民检察院以被告人吴剑、张加路犯诈骗罪、伪造国家机关证件罪，被告人刘凯犯诈骗罪向无锡高新技术产业开发区人民法院提起公诉。

无锡高新技术产业开发区人民法院经公开审理查明：被告人吴剑、张加路、刘凯经事先合谋，在无锡市新吴区通过网络指使他人伪造了无锡天宏网络科技有限公司、北京飞龙网络科技有限公司、深圳控股投资有限公司等单位企业法人营业执照和印章，用于实施“网络关键词”诈骗。诈骗过程中，吴剑、张加路、刘凯分别冒充上述公司工作人员，与“网络关键词”持有人取得联系，虚构有买家欲高价收购该“网络关键词”的事实，诱骗其前往谈判，在谈判过程中，继而虚构“网络关键词”资源需要制作网络监测报告、专利证书、国际端口申诉等配套产品才能交易的事实，骗取持有人签订“网络关键词”交易合同，支付有关制作费用。

2015年6月至10月间，被告人吴剑、张加路、刘凯时分时合，采用上述手法，先后5次骗取李某1、华某、李某2等人的制作费用共计人民币500800元。其中，吴剑、张加路参与诈骗5次，涉案金额人民币500800元；刘凯参与诈骗4次，涉案金额人民币245800元。具体犯罪事实如下：1.2015年6月至8月间，被告人吴剑、张加路、刘凯采用上述手法，多次从李某1处骗得人民币36000元。

2.2015年6月至7月间，被告人吴剑、张加路、刘凯采用上述手法，多次从华某处骗得人民币48800元。

3.2015年6月至7月间，被告人吴剑、张加路、刘凯采用上述手法，多次从李某2处骗得人民币83000元。

4.2015年8月至9月间，被告人吴剑、张加路、刘凯采用上述手法，多次从刘某处骗得人民币78000元。

5.2015年9月至10月间，被告人吴剑、张加路采用上述手法，多次从乔某处骗得人民币255000元。

案发后，被告人吴剑及其亲属退回赃款人民币39100元，被告人张加路及其亲属退回人民币81200元，被告人刘凯退回人民币50000元。

无锡高新技术产业开发区人民法院经审理认为，被告人吴剑、张加路、刘凯结伙诈骗他人财物，其中，被告人吴剑、张加路诈骗数额特别巨大，被告人刘凯诈骗数额巨大，均已构成诈骗罪，且系共同犯罪。被告人吴剑、张加路结伙伪造国家机关证件，其行为均已构成伪造国家机关证件罪，且系共同犯罪。被告人吴剑、张加路一人犯数罪，应实行数罪并罚。被告人吴剑、张加路归案后如实供述了自己的主要罪行，被告人刘凯如实供述了自己的全部罪行，依法予以从轻处罚；被告人吴剑、张加路、刘凯归案后退出部分赃款，有一定的悔罪表现，酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百八十条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条之规定，以诈骗罪、伪造国家机关证件罪，分别判处被告人吴剑有期徒刑十年并处罚金人民币十万元、有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑十年三个月，并处罚金人民币十万元；判处被告人张加路有期徒刑十年并处罚金人民币十万元、有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑十年三个月，并处罚金人民币十万元。以诈骗罪，判处被告人刘凯有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元。被告人吴剑、张加路、刘凯退缴在案的人民币170300元，由公安机关返还被害人。责令被告人吴剑、张加路、刘凯继续退赔违法所得的财物，并返还被害人。

一审宣判后，张加路不服，认为原审判决认定诈骗被害人华某的数额不实。上诉人张加路的辩护人还提出，本案应定性为合同诈骗罪。

江苏省无锡市中级人民法院经审理认为，原审判决认定上诉人张加路、原审被告人吴剑、刘凯犯诈骗罪，以及张加路、吴剑犯伪造国家机关证件罪的定罪和量刑事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，诉讼程序合法，应予维持，于2016年12月22日作出（2016）苏02刑终330号刑事裁定：驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

“网络关键词”诈骗犯罪中签订合同行为对案件定性有何影响？

三、裁判理由

本案涉及“网络关键词”（以下简称关键词）诈骗。关键词是一种新兴互联网名称资源，是帮助网络用户通过输入中文关键词来直接访问目标网站的技术手段。关键词诈骗是近年来频频出现的诈骗形式，其利用关键词持有人的投资心理，虚构有买家需要购买关键词，从中编造借口要求持有人支付服务费用，骗取持有人钱款。在此类犯罪中，行为人往往会与关键词持有人签订所谓的收购合同，继而实施后续的诈骗活动，本案就属于这样的情形。由于犯罪人在犯罪过程中，与被害人签署了收购关键词合同，因此在本案审理过程中对案件定性出现了两种意见：第一种意见认为，应当以合同诈骗罪认定。理由是被告人与被害人签订了收购关键词合同，事后被告人以各种理由骗取被害人财物，应当认定为合同诈骗罪。第二种意见认为，应当构成诈骗罪。虽然被告人与被害人之间签订了收购合同，但该合同只是整个诈骗犯罪的一个环节，不能涵盖被告人的全部犯罪行为，因此不能认定为合同诈骗罪，而应以诈骗罪论处。

我们同意第二种意见，具体分析如下：

（一）诈骗罪与合同诈骗罪的联系与区别

关于合同诈骗罪与诈骗罪的分离，最早是在1997年新修订的刑法中，将合同诈骗罪从一般诈骗罪中单列出来，并置于破坏社会主义市场经济秩序罪一章中，这一修订将更有利于规范和打击社会主义市场经济条件下利用合同进行诈骗的违法犯罪活动。根据刑法第二百六十六条之规定，诈骗罪是指“诈骗公私财物，数额较大”的犯罪行为，而第二百二十四条规定的合同诈骗罪是指“以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，使用虚构事实、隐瞒真相等欺骗手段，骗取对方当事人财物，数额较大”的犯罪行为。一般认为，诈骗罪与合同诈骗罪的关系，是普通法与特别法的关系，是包容竞合的法条竞合关系，因此二者有许多共同点：诸如二者都是采取虚构事实、隐瞒真相的欺骗方法；行为人主观上都有非法占有公私财物的故意；都侵犯了他人的财产权，骗取了公私财物等。

但依据犯罪构成的理论，诈骗罪与合同诈骗罪仍有明显的区别之处，主要体现在两个方面：（1）在侵犯客体上，诈骗罪只侵犯了公私财产的所有权，是简单客体；而合同诈骗罪除了侵犯公私财产所有权外，还侵犯了市场交易秩序和国家合同管理制度，因此侵犯的是复杂客体，这也是为什么诈骗罪属于侵犯财产的犯罪，而合同诈骗罪属于破坏社会主义市场经济秩序犯罪的重要原因。（2）在犯罪客观方面，诈骗罪主要表现在行为人采取欺骗的行为，使受害人产生错误认识而交付财产。诈骗罪的手段多种多样，不限于签订、履行合同过程中，被害人受骗也并非主要基于合同的签订、履行。而合同诈骗罪是行为人在签订、履行合同过程中，采取虚构事实、隐瞒真相等欺骗手段，骗取合同对方当事人财物的行为；合同诈骗犯罪的行为人往往实施了与合同约定内容相关的经济活动，即具有与签订、履行合同相关的筹备、管理、经营活动，该签订、履行合同的行为是导致被害人陷人认识错误而作出财产处理的主要原因。

在司法实践中，区分诈骗和合同诈骗还应当注意两点：第一，不能简单以有无合同为标准来区分合同诈骗罪与诈骗罪。合同诈骗罪的“合同”是指被行为人利用，以骗取他人财物、扰乱市场秩序的合同。它是刑法意义上的合同，是以财产为内容的、体现了合同当事人之间财产关系的财产合同。因此，有关身份关系的合同、行政合同以及不能反映为经济活动的赠与合同、代理合同等，一般不能认定为合同诈骗罪中的“合同”。第二，不能简单以“签订合同+骗取财物”为标准来判断构成合同诈骗罪。而应当考察行为人骗取财物与合同本身的内在联系，只有行为人获取财物是基于合同，才能认定为合同诈骗罪；如果行为人虽然与被害人签订了合同，但最终获得财物与该合同并没有直接的联系，则不宜认定为合同诈骗罪。

（二）合同诈骗罪的本质是被害人基于合同陷入错误认识而交付财物

如前所述，在普通诈骗罪中也会存在以合同的名义实施诈骗的情形，从表面上看与合同诈骗罪的犯罪构成是相符的，使得司法机关在认定时在普通诈骗罪和合同诈骗罪之间徘徊。因为是否存在合同是认定普通诈骗罪和合同诈骗罪的重要区别，这就需要我们对利用合同进行认真解读。所谓“利用合同”，是指通过合同的虚假签订、履行使得相对方陷人错误认识，从而交付财物，实现其非法占有目的。换言之，该合同的签订、履行行为是导致被害人陷人认识错误而作出财产处理的主要原因。利用合同即是其诈骗行为的关键。而对那些即使行为人也采用了合同的形式，但是被害人之所以陷人错误认识并非主要基于合同的签订、履行，而是合同以外的因素使其陷人了错误认识而交付财物的，应认定为诈骗罪。

本案中，三名被告人经过合谋后，决定实施网络关键词诈骗活动，并且作了充分的犯罪准备与分工：首先准备了三张作案用的电话卡与手机卡。其次是制作了假的公司营业执照与公章。最后是三人作了明确的分工，由吴剑担任中介公司的角色，负责打电话联系关键词持有人，告知其有买家愿意高价购买关键词；由刘凯充当买家，与被害人签订收购关键词合同，诱骗被害人补充提供关键词检测报告等完善关键词的材料；张加路充当第三方公司技术服务人员，帮助被害人制作所谓的检测评估报告等材料。在这个过程中，被害人受高额收购价格的诱惑，一步步陷人被告人设置的陷阱，不断支付完善关键词的费用。

在整个犯罪过程中，涉及两个行为内容，第一个行为是被告人与被害人签订关键词收购合同，第二个行为是被告人要求被害人完善关键词，并提出很多完善的项目，包括制作关键词检测报告、申请专利、注册国际端口、制作B2B证书等，继而被告人再冒充第三方技术服务公司的人员诱使被害人交付有关制作费用，被害人被骗取的正是后者所谓完善关键词的费用。从收购关键词合同的内容来看，并不包括帮助被害人完善关键词并收取费用的内容，即签订收购合同与诱骗完善关键词是两个相对独立的行为，不存在包容关系。本案被告人的犯罪手法多样，通过签订收购合同——诱骗完善关键词—收取所谓的完善关键词制作费用，进而达到骗取财物的目的。可见，签订收购合同只是一个诱饵，被害人并非基于该收购合同交付费用（相反，基于收购合同，应该是被告人向被害人支付收购费），而是基于后续的完善包装关键词的环节，相应地支付了相关费用。因此，从整体评价的角度，被告人的多种犯罪手法互相配合，前面的行为都是犯罪过程的环节之一，最终目的就是骗取制作完善关键词的费用。换言之，被告人骗取财物的核心手段就是诱骗被害人完善关键词，而这个手段并不是基于合同，因此本案不符合合同诈骗罪的本质特征，而是由于被告人的其他欺骗行为，使被害人产生“需要完善关键词”的错误认识而交付财产，故而应认定为诈骗罪。

（撰稿：江苏省无锡市中级人民法院楼炯燕

审编:最高人民法院刑二庭王晓东）

［第1265号］张菊、王福贵、周道会贩卖、运输毒品案——重大毒品犯罪中，共同犯罪人及上下家之间如何适用刑罚

一、基本案情

被告人张菊，女，汉族，1976年2月21日出生。2012年11月23日因涉嫌贩毒、运输毒品罪被逮捕。

被告人王福贵，男，汉族，1968年12月9日出生。2012年11月24日因涉嫌贩毒、运输毒品罪被逮捕。

被告人周道会，男，汉族，1981年12月11日出生。2012年11月24日因涉嫌贩毒、运输毒品罪被逮捕。

河北省唐山市人民检察院以被告人张菊、王福贵、周道会犯贩卖毒品罪向唐山市中级人民法院提起公诉。

被告人张菊、周道会对公诉机关指控的事实供认不讳。被告人王福贵供述公诉机关指控的事实基本属实，但辩称在白石家园查获的315克毒品不是其所有，除被查获的4100余克毒品外，其之前未提供给张菊毒品。被告人张菊的辩护人提出：张菊系从犯，应当从轻、减轻处罚。被告人王福贵的辩护人提出：购买后分两批邮寄的共计4100余克毒品应属王福贵非法持有，且认定其贩卖毒品数量证据不足，其主动供述周道会贩卖给其毒品的犯罪事实属立功，可以从轻、减轻处罚。被告人周道会的辩护人提出：周道会的行为只构成运输毒品罪，而非贩卖毒品罪；周道会系从犯，供述毒品“上线”个人信息及贩卖毒品事实属立功，可以从轻或减轻处罚。

唐山市中级人民法院经审理查明：

2011年11月至2012年10月，被告人张菊在河北省唐山市丰南区租借多处房屋作为贩卖毒品的窝点，以给付报酬或提供毒品吸食为利诱，先后纠集同案被告人马永帅、周海全、王海涛、贾春芳、张广永（均已判刑）等为其交接毒品，以每克500元左右的价格分别向吸毒人员孙兆伟（另案处理）等十二人出售毒品，共计贩卖甲基苯丙胺（冰毒）800余克。其间，2012年8月，张菊还和周海全共同出资5万元，由周海全与王海涛到安徽省阜南县购得甲基苯丙胺150克，张菊给付王海涛5000元报酬及甲基苯丙胺60克，给付周海全甲基苯丙胺10克，将剩余80克甲基苯丙胺贩卖。

2012年6月，被告人王福贵找到被告人张菊，提出以优惠价格提供甲基苯丙胺，双方合作贩毒，张菊表示同意，后王福贵陆续批量购进毒品交给张菊贩卖。同年10月，王福贵、张菊商定将前期合作贩毒所得作为共同出资，扩大贩毒规模，获利共分。王福贵随即到广东省佛山市找到被告人周道会，商定以每克220元的价格购买甲基苯丙胺4000克，并要求周道会分两批寄至河北省唐山市。王福贵向周道会支付现金80万元，又与张菊通过银行汇款付给周道会7.97万元。周道会接收毒资后向他人两次购得甲基苯丙胺，指使同案被告人周虎成（已判刑）将甲基苯丙胺伪装在茶具中分两批通过物流公司寄给张菊。当月17日10时许，张菊指派马永帅在唐山市一小区门口接收第一批送到的甲基苯丙胺，马永帅接到毒品准备交给张菊时被抓获，公安人员当场查获甲基苯丙胺1980.26克，随即将张菊抓获，并查获甲基苯丙胺131.21克、甲基苯丙胺片剂（麻古）3.02克。随后，公安人员将王福贵抓获，查获甲基苯丙胺16.01克；并在王福贵指认下，在丰南区一小区查获甲基苯丙胺315克。当月19日，公安人员在物流公司查获周道会邮寄的第二批甲基苯丙胺2149.45克。当月30日，公安人员在佛山市将周道会抓获。唐山市中级人民法院认为，被告人张菊、王福贵、周道会贩卖毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪，且贩卖数量大。三被告人及其辩护人的辩解、辩护意见理据不足，均不予采纳。综合考虑各被告人在毒品犯罪中的地位、作用、毒品数量、毒资来源、参与情节及社会危害程度，依法以贩卖毒品罪，分别判处三被告人死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

一审宣判后，张菊、周道会提出上诉。

被告人张菊上诉及其辩护人提出：一审认定张菊与王福贵在2012年共同出资购买4000余克毒品证据不足，且此部分毒品未流向社会，危害性小；张菊受王福贵雇佣贩卖毒品，应认定为从犯；如实供述犯罪事实，有积极认罪情节，请求从轻、减轻处罚。

被告人周道会上诉及其辩护人提出：一审仅认定周道会自愿认罪，未认定系从犯；具有毒品未流向社会、坦白、立功、积极退赃、初犯偶犯等酌定从轻、减轻处罚情节；亲属有积极退赃的情节，请求从轻处罚。

被告人王福贵未提出上诉。其辩护人的意见是，一审认定王福贵与张菊共同出资情况和贩卖毒品的数量不清，证据不足；量刑过重，不应适用死 刑。河北省高级人民法院认为，上诉人张菊、周道会及原审被告人王福贵的行为构成贩卖毒品罪，且贩卖毒品数量大，罪行极其严重，均应依法惩处。相关上诉理由及辩护意见，均不能成立，不予采纳。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依法裁定驳回上诉，维持原判，并报请最高人民法院核准。

最高人民法院经复核认为，被告人张菊、王福贵为牟取非法利益，结伙贩卖甲基苯丙胺，其行为均已构成贩卖毒品罪；被告人周道会为车取非法利益，与他人结伙贩卖、运输甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖、运输毒品罪。被告人张菊、王福贵共同出资购买毒品并贩卖给他人，贩卖毒品数量巨大，均系共同犯罪中罪责严重的主犯，犯罪情节严重，社会危害极大，应依法惩处。被告人周道会居中倒卖毒品并通过物流运输，贩卖、运输毒品数量巨大，犯罪情节严重，社会危害大，应依法惩处。第一审判决、第二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分。审判程序合法。对被告人张菊、王福贵定罪准确、量刑适当。鉴于被告人周道会在毒品犯罪中，与王福贵、张菊相比，罪责相对较轻，对其判处死刑，可不立即执行。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第五十七条第一款、第五十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十五条①、①2018年《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十六条。

第二百三十九条①和《最高人民法院关于用中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百五十二条的规定，判决如下：

1.核准河北省高级人民法院刑事裁定中维持第一审以贩卖毒品罪分别判处被告人张菊、王福贵死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的部分。

2.撤销河北省高级人民法院刑事裁定和唐山市中级人民法院刑事判决中对被告人周道会以贩卖毒品罪判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的部分。

3.被告人周道会犯贩卖、运输毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

二、主要问题

毒品犯罪中，共同犯罪人、上下家均到案，且存在既是共同犯罪又是上下家关系的情况下，如何适用死刑？

三、裁判理由

从贩毒数量上看，本案查实被告人张菊贩卖毒品甲基苯丙胺5000余克，被告人王福贵、周道会贩卖毒品甲基苯丙胺4000余克，均已超过判处死刑的数量标准。从三人的关系来看，周道会与王福贵、张菊之间比较单纯，就是上下家关系，而王福贵和张菊的关系比较复杂，王福贵最初是张菊的上家，其购买毒品后加价交给张菊贩卖，各自获利，后王福贵与张菊又发展为共同贩毒，也就是说，二人既是共同犯罪，又是上下家。本案审理期间，基于对各被告人在共同犯罪中的地位和作用及作为上下家所起作用的不同认识，就三被告人如何适用死刑的问题，形成了四种意见。

第一种意见认为，本案应判处被告人张菊、王福贵死刑，判处被告人周道会死刑缓期二年执行。理由是：（1）王福贵用于购买4000多克毒品的毒资主要来源于张菊；（2）张菊在唐山是毒品的重要源头，雇佣了很多马仔，在①2018年《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十条。

共同犯罪中地位作用突出；（3）张菊贩卖毒品数量最多，且多次零包贩卖，下家达20多个，掌握着当地毒品贩卖网络，系严厉打击的重点；（4）周道会虽然是毒品上家，但在促成毒品交易中的作用较小。

第二种意见认为，本案应判处被告人王福贵、周道会死刑，判处被告人张菊死刑缓期二年执行。理由是：（1）虽然本案中贩卖毒品数量最大的是张菊，但张菊的绝大部分毒品来源均是王福贵，而王福贵的毒品来源是周道会，所以涉案绝大部分毒品和三被告人都有关系；（2）周道会和王福贵、张菊是上下家关系，根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（以下简称《武汉会议纪要》）的精神，对于下家主动约购毒品的情形下可以判下家死刑，但打击毒品源头历来也是重点，而且在本案贩毒数量已达巨大的情况下，不能认为周道会的作用小于王福贵和张菊；（3）王福贵控制毒资和毒品，在张菊前男友因贩卖毒品被抓后主动找张菊贩卖毒品，而且承诺保证货源、承担损失，故张菊具有一定的被动性。

第三种意见认为，本案应判处被告人张菊、王福贵、周道会三人死刑。理由是：（1）本案虽然只认定了周道会的两笔贩卖毒品事实，但其系毒品上家，动辄交易几千克毒品，系大毒贩，雇佣马仔周虎成，并通过邮寄等掩盖的方法运输毒品，反侦查能力很强，涉毒较深；（2）张菊和王福贵相比周道会而言，地位作用较小，但鉴于本案在当地影响较大，张菊是唐山销售毒品的总经销商，雇佣了很多马仔，贩卖毒品数量巨大，也系大毒贩，应当对三被告人均判处死刑。

第四种意见认为，本案只判处被告人王福贵一人死刑。理由是：（1）被告人周道会和王福贵是上下家，4000多克毒品是在二人之间实施交易，根据《武汉会议纪要》的精神，王福贵主动联系上家周道会，上下家都在案的情况下，一般在犯罪中哪个主动判哪个死刑，所以应判王福贵死刑；（2）王福贵主动找张菊，利用张菊前男友的关系销售毒品，张菊作用低于王福贵，尽管张菊单独及合伙贩卖1000多克冰毒，但放在共同犯罪和上下线网络中考虑，属于涉毒数量相对少的被告人。

《武汉会议纪要》规定，毒品共同犯罪案件的死刑适用应当与该案的毒品数量、社会危害及被告人的犯罪情节、主观恶性、人身危险性相适应。涉案毒品数量达到巨大以上，二名以上主犯的罪责均很突出，或者罪责稍次的罪犯具有法定、重大酌定从重处罚情节，判处工人以上死刑符合罪刑相适应原则，并有利于全案量刑均衡的，可以依法判处。根据该规定，本案涉案毒品数量已经达到了巨大以上，前述第四种意见认为只判处王福贵一人死刑不够妥当。而前述其他三种意见争议的焦点有两个：一是本案判处二人死刑还是三人死刑更合适；二是判处二人死刑的情况下，三被告人中谁的地位作用相对较小从而应当改判死缓刑。我们同意第一种意见，理由如下：（一）对于既是共同犯罪又是上下家的被告人，要在分清主次的基础上根据各自的地位和作用依法确定是否适用死刑

从本案的贩毒事实来看，主要涉及两部分：一是张菊、王福贵、周道会等人实施的贩卖毒品事实；二是张菊、周海全、王海涛合伙购买毒品及张菊向多人出售毒品的事实。由于第一部分事实系涉及三被告人贩毒的主要事实，故对此予以重点分析。在被告人张菊、王福贵、周道会等人实施的贩卖毒品事实中，尽管王福贵、张菊均系周道会的下家，但二人的关系并不是单纯的共同犯罪，而是有一个发展变化的过程。最初王福贵是张菊的上家，提供毒品，加价交给张菊贩卖，各自获利，后来王福贵与张菊逐步发展成为共同贩毒，共同获利，主要表现是：二人以兄妹相称，王福贵持有张菊所租部分房屋的钥匙，二人协作完成贩毒事宜，商定共分利润。从具体作用来看，王福贵提供最初的毒品，交给张菊贩卖获利，二人使用贩毒回收的本金和利润继续购进毒品、扩大贩毒；张菊接收王福贵购进的毒品，自主联系在本地销售并组织多人为其运送，且租用多处房屋用于贩毒，除将少量贩毒利润留作日常支出外，将大部分收入交由王福贵继续购进毒品。从上述变化情况来看，二人的主要关系是共同犯罪。从二人在共同犯罪中的地位和作用来看，王福贵有稳定货源，张菊有流通渠道，二人均有各自的优势和较大的独立性，“强强联手”后扩大贩毒规模，二人在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯，地位、作用基本相当。

被告人张菊结伙贩卖甲基苯丙胺5145克，贩毒数量巨大；在与王福贵的共同犯罪中，如前所述，张菊系地位和作用突出的主犯；在与周海全、王海涛共同犯罪中，张菊系主要货主，不仅拍板确定赴安徽购毒，而且负责安排毒资、提供路费、给予辛苦费等事宜，购买毒品的数量也是由其决定，其地位和作用在三人中最为突出。此外，本案中，张菊系唐山毒品销售网络的重要源头，拥有为数众多的下线买家，尽管每次销售数量不多，但因买家多、次数多，总量也不小，而且少量多销的方式更加隐蔽，流人社会危害更大。毒品零包贩卖，也是从严打击的重点。鉴于张菊犯罪情节严重，社会危害极大，罪行极其严重，结合其另有大量贩毒行为的实际情况，判处其死刑适当。被告人王福贵提议与张菊共同贩毒，承诺获利后与张菊年底分红，积极筹措毒资，主动联系上线周道会约购毒品，并事先交付毒资，亦系地位和作用突出的主犯，共查获其贩卖毒品4591克，犯罪情节严重，社会危害极大，应依法惩处，结合其另有大量贩毒行为的实际情况，判处其死刑适当。

（二）对于单纯的上下家，要综合考虑各自在促成毒品交易中的作用大小，慎重决定适用死刑

被告人王福贵、张菊从被告人周道会处购进毒品，然后由张菊出售给他人，因此双方是上下家关系，即周道会是上家，王福贵、张菊是下家。对同一宗毒品的上下家，判处几人死刑、如何选择适用死刑，一直是司法实践中困惑的问题。为此，《武汉会议纪要》规定，对于买卖同宗毒品的上下家，涉案毒品数量刚超过实际掌握的死刑数量标准的，一般不能同时判处死刑；上家主动联络销售毒品，积极促成毒品交易的，通常可以判处上家死刑；下家积极筹款，主动向上家约购毒品，对促成毒品交易起更大作用的，可以考虑判处下家死刑。涉案毒品数量达到巨大以上的，也要综合上述因素决定死刑适用。从本案情况来看，被告人周道会虽系王福贵的上家，但属于居中倒卖，其接收王福贵的毒资后又联系他人购进毒品加价贩卖，且雇用他人协助完成贩卖、寄运事宜，罪责严重，应依法惩处。但与张菊、王福贵相比，周道会的作用相对较小：首先，周道会贩卖毒品的数量少于张菊、王福贵贩卖毒品的数量，获利更是少之又少，尚不及王福贵从张菊处获取的差价，对此应在量刑时予以适当考虑；其次，周道会虽然是毒品上家，但其并不是持有毒品待价而沽，而是王福贵主动找他联系并先支付毒资，其才去联系毒品，故其在贩卖毒品的合意、联络等方面，均具有一定的被动性，也就是说，在促成毒品交易方面，周道会的作用明显要小于王福贵。根据《武汉会议纪要》的规定以及周道会贩卖毒品的数量和情节，对其可以不判处死刑。

综上，最高人民法院核准一审、二审对被告人张菊、王福贵的死刑判决，并对被告人周道会改判死刑，缓期二年执行是适当的。

（撰稿：最高人民法院刑四庭汪雷

审编:最高人民法院刑四庭陆建红） 102

［第1266号］尹乐、李文颐非国家工作人员受贿案——被告人在缓刑考验期内与行贿人达成贿赂合意，在缓刑执行期满后收取财物的，能否认定“在缓刑考验期内犯新罪”

一、基本案情

被告人尹乐，男，1968年4月7日出生，原重庆红鼎实业发展有限责任公司总经理。2014年4月23日因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪被逮捕。被告人李文颐，男，1958年7月20日出生，原重庆红鼎实业发展有限责任公司副总经理。2014年4月23日因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪被逮 捕。重庆市北碚区人民检察院以被告人尹乐、李文颐犯非国家工作人员受贿罪向北碚区人民法院提起公诉。

被告人尹乐、李文颐对起诉书指控的事实和罪名无异议。尹乐的辩护人提出：尹乐收到贿赂款的时间在2014年1月，不在缓刑考验期内，不应认定为尹乐在缓刑考验期内犯新罪，不应当撤销缓刑，实行数罪并罚；尹乐受贿的金额应为50万元，收受另外10万元是在警方已经掌握信息并进行了布控的情况下实施的，系警方以“警察圈套”的方式诱使被告人受贿，被告人在收到财物时即被抓获，已丧失对该10万元的处分权，不应认定为受贿金额。李文颐的辩护人亦提出不应将该10万元计人受贿金额的辩护意见。重庆市北碚区人民法院公开审理查明：

2010年5月起，被告人尹乐、李文颐分别担任重庆红鼎实业发展有限责任公司（以下简称红鼎实业）总经理、副总经理职务。尹乐全面负责公司的开发建设及日常运营管理，李文颐负责公司的工程及合同预算。

2012年年初，红鼎实业在重庆市北碚区三溪口开发的红鼎高尔夫社区样板区一期2号地块项目需要安装中央空调，斯博瑞公司总经理程龙方欲承接该空调工程，找到被告人李文颐，李文颐考察斯博瑞公司产品后与被告人尹乐商定，将该空调工程交予斯博瑞公司承接，作为回报，程龙方需支付合同标的30％即140万元好处费，具体由李文颐出面向程龙方索要。2012年2月，李文颐与程龙方见面，李文颐允诺想办法将该工程确定给斯博瑞公司，并保证付款进度、验收支持，程龙方为得到该空调工程及以后能继续承接红鼎实业的工程，表示同意支付140万元好处费，双方同时谈好程龙方在拿到红鼎实业第一笔工程进度款后予以支付。同年2月29日，尹乐、李文颐通过变相执行招投标的形式，事先确定由斯博瑞公司中标。2012年3月28日，斯博瑞公司顺利与红鼎实业签订《红鼎高尔夫社区样板区一期2号地块中央空调工程合同》，合同总金额为5738900元。2013年年底，李文颐与程龙方再次见面，程龙方以人工费、材料费上涨以及资金困难等为由，要求降低好处费，双方通过协商，确定好处费为90万元，李文颐将此事向尹乐汇报，尹乐予以同意。之后，程龙方答应2014年春节前支付60万元，先付50万元，延后再支付10万元，李文颐将此事向尹乐汇报，尹乐也表示同意。2014年1月26日，程龙方安排其公司财务将50万元转人李文颐提供的事先由尹乐指定的署名张丽的平安银行重庆渝北支行账户。同日，尹乐从其招商银行重庆支行账户转账25万元到李文颐妻子的招商银行大连分行星海支行账户。2014年3月17日下午5时左右，被告人李文颐与程龙方在重庆市渝北区天来大酒店附近的“茶莊王”茶楼见面。程龙方将装有10万元现金的纸袋交予李文颐，李文颐清点后离开茶馆，准备驱车时被公安民警当场抓获。同日，被告人尹乐被公安机关拘传到案。

另查明：2009年6月4日，山东省枣庄市中级人民法院依法作出（2009）枣刑二初字第2号刑事判决书，判决被告人尹乐犯受贿罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年。缓刑考验期为2009年6月4日至2013年6月3日。尹 乐因前罪于2007年12月1日被刑事拘留，同年12月14日被逮捕，2009年6月4日被释放。

重庆市北碚区人民法院认为，被告人尹乐在缓刑考验期内索贿，与行贿 人程龙方对索贿、行贿的具体内容达成共识，属于事先有约定的事后受财，应当以实施索要行为的时间作为受贿的犯罪构成认定时间点，故尹乐所犯非国家工作人员受贿罪的成立时间在其缓刑考验期内。同时，尹乐和李文颐收受10万元贿赂款是双方约定的索取财物行为的最终贯彻，并非基于警察或他人的引诱或欺骗，该行为并非“警察圈套”。尹乐、李文颐身为公司工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，共同索取他人财物共计人民币60万元，其行为均已构成非国家工作人员受贿罪。公诉机关指控的罪名成立，尹乐在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚数罪并罚。依据《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第七十七条第一款、第六十七条第三款、第六十一条、第六十四条、第五十九条之规定，判决如下：

1.撤销山东省枣庄市中级人民法院（2009）枣刑二初字第2号刑事判决中对被告人尹乐“宣告缓刑四年”的部分。

2.被告人尹乐犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币一万元，与前罪判处的有期徒刑三年并罚，决定执行有期徒刑六年六个月，并处没收财产人民币一万元。

3.被告人李文颐犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币一万元。

4.对公安机关扣押在案的赃款人民币60万元依法予以追缴。

一审宣判后，尹乐、李文颐不服，均提出上诉。

尹乐、李文颐及其辩护人提出，受贿金额中有10万元系在公安机关的控制下交付，系警方以“警察圈套”的方式诱使犯罪，不应认定。尹乐的辩护人同时提出，尹乐在缓刑期间与李文颐共谋索取他人财物的行为属犯意流露，不应受处罚，收受50万元的实行行为是在缓刑考验期之后，系在缓刑期满后重新犯罪，故不应撤销缓刑。

重庆市第一中级人民法院经开庭审理查明的事实、证据与一审相同。重庆市第一中级人民法院审理认为，上诉人尹乐、李文颐身为非国有公司的总经理和副总经理，利用职务上的便利，为他人谋取利益，共同索取他人财物共计60万元，数额较大，其行为均构成非国家工作人员受贿罪。尹乐在缓刑考验期内与李文颐共谋，由李文颐向程龙方索要工程好处费，且双方就贿赂金额和给付时间达成合意，该索要的行为属于已经着手实施的犯罪行为，并非犯意流露，该犯罪行为从李文颐索要贿赂款起，到其收受贿赂款止，已经构成一个完整的、不可分割的犯罪整体，尹乐在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，实行数罪并罚。关于收受余下的10万元属“警察圈套”的意见，该索贿犯意的提出、商谈数额以及交易的实施均由其本人积极主动实施，并非在警察的引诱下完成，不属于“警察圈套”。鉴于最高司法机关对非国家机关工作人员受贿罪的犯罪数额已作出新的司法解释规定，尹乐、李文颐的犯罪数额属于较大，故对原判认定其犯罪数额属于巨大予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第七十七条第一款和第二款、第七十五条、第二十五条第一款、第六十九条第一款、第六十七条第三款、第六十一条、第六十四条、第五十九条之规定，改判：上诉人尹乐犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年八个月，与前罪判处的有期徒刑三年并罚，决定执行有期徒刑四年；上诉人李文颐犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年三个月。

二、主要问题

1.被告人尹乐在缓刑考验期内与行贿人就贿赂的有关事项达成合意，在缓刑执行期满后收受钱款的，能否认定为其在缓刑考验期内犯新罪并据此撤销缓刑，实行数罪并罚？

2.被告人索贿被举报后，在警察布控的场所内收受贿赂并被现场抓获，该笔贿赂款应否计人受贿犯罪数额？

三、裁判理由

（一）被告人在缓刑考验期内与行贿人达成贿赂合意，在缓刑执行期满后收取财物的，可以认定“在缓刑考验期内犯新罪”

刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪，是指公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他 人财物，为他人谋取利益，数额较大的行为。鉴于非国家工作人员受贿罪与受贿罪除主体身份和侵犯法益种类不同外，其他的构成要件包括犯罪手段等均与受贿罪相同，故对该二罪合并为类罪予以讨论。

在司法实践中，非国家工作人员受贿罪和受贿罪有以下三种表现形式：第一，事先受贿，即在为行贿人谋取利益之前先行收受贿赂款，之后再利用职务便利为行贿人谋取利益；第二，受贿人收受贿赂款的时间与为行贿人谋取利益的时间同步，即收受贿赂的时间与为请托人谋取利益的时间差较短，基本处于同步状态；第三，行贿人与受贿人先约定好请托事项和贿赂款数额，受贿人收受贿赂款的时间晚于为行贿人谋取利益的时间点，该种情况没有明确的法律规定期限，有的受贿人在案发时尚未来得及收取贿赂款，有的受贿人甚至在退休后才收取贿赂款等。由于“为他人谋取利益”与“收受他人财物”之间可能存在分离，何种情况下成立犯罪，何种情况下尚不能构成，这在个案中就有了不同的认识。有的观点把受贿人实际收到贿赂款作为犯罪成立的必备要件，有的观点则认为受贿人为行贿人谋取利益并就贿赂达成合议即可构成等。这些观点争议的实质在于对非国家工作人员受贿罪和受贿罪的犯罪构成要件齐备的理解上存在分歧。故对此问题应在分析该二罪的罪质基础上来准确界定该二罪的犯罪构成要件。

我国理论界关于受贿罪的侵害法益（客体）通说观点为国家工作人员职务行为的廉洁性，同理，非国家工作人员受贿罪侵犯的法益则为公司、企业工作人员职务的廉洁性。从受贿罪和非国家工作人员受贿罪的法益分析，该二罪既然侵犯的法益为职务廉洁性，那么对该二罪就应以职务廉洁性是否现实性地受到了侵害作为构罪标准进行分析判断。对于受贿犯罪，因利用职务便利为他人谋取利益行为和收受贿赂之间具有因果关联关系，所以不论事前受贿抑或事后受贿，凡是达成了明确的贿赂合意，并就此合意实施了行为，包括为行贿人实施了为他人谋取利益的行为和收受财物行为之一的，其职务廉洁性就受到了侵害，就应认定构成了该二罪，这也是该二罪的罪质构成要件的核心。至于是否现实地收到了贿赂款物只影响评价犯罪是否既遂，并不影响犯罪要件的齐备。即，典型的受贿犯罪是指受贿人收受了行贿人财物并为行贿人谋取了利益，但在非典型的受贿犯罪中，犯罪的构成要件齐备具体包括以下几种情况：第一，在索贿型犯罪中，凡是行为人索取到了他人财物，不论是否为他人谋取利益均构成犯罪，即使行为人和被索取贿赂的一方没有就谋取利益事项进行商谈和承诺也不影响犯罪的成立；第二，在主动行贿型犯罪中，行贿人和受贿人就行贿财物内容达成明确合意后，受贿人为行贿人谋取了利益，但尚未收取到财物，或者收到了财物但尚未为行贿人谋取利益的，均构成受贿罪或非国家工作人员受贿罪。实践中，在尚未收取到贿赂款时即案发的一般可认定为犯罪未遂，并不影响对其行为认定为犯罪的评价。

由以上分析可见，在司法实践中应注意区分受贿罪和非国家工作人员受贿罪的犯罪构成要件与犯罪事实组成要素的不同性质，不应将两者混为一谈。犯罪构成要件一般指的是认定构成犯罪的基本要件，一般包括适格的主体、犯意、实施行为以及是否有阻却事由等，犯罪要件齐备后就应认定构成犯罪，而在构成犯罪的前提下，一些犯罪行为的事实构成要素一般仅影响判断是否属于犯罪特殊形态及对行为人的刑罚裁量，如是否属于犯罪未遂、犯罪中止，是否有从轻、减轻情节等，并不影响对其犯罪成立与否的认定。例如，甲利用职务便利为他人谋取了利益并商定了受贿金额，在未收到贿赂款时即被举报并案发，甲构成受贿罪的时间应为其与行贿人达成贿赂合意并利用职务便利为行贿人谋取利益的时间，尚未收到财物仅评价为未遂，但并不影响甲在该时间点构成受贿罪。

具体到本案，被告人尹乐与行贿人商谈并就收受贿赂的金额达成合意的时间是在其缓刑考验期内，其为行贿人利用职务便利谋取利益的行为时间也是在缓刑考验期内，虽然其收受贿赂款的时间是在其缓刑考验期满后，但其犯罪的成立时间点仍应认定是在缓刑考验期内，其事后收受索贿款的行为仅为贯彻其事先与行贿人达成的收买职务行为的合意，其为行贿人谋取利益的行为已经现实性地对职务廉洁性造成了侵害，故其行为已构成非国家工作人员受贿罪。在这里，被告人收受贿赂款的行为并非是衡量其行为是否构罪的要件，而是犯罪构成的事实要素之一，仅对评价其行为既遂未遂有意义。故本案一审、二审认定被告人尹乐在缓刑考验期内犯罪，并据此撤销缓刑数罪并罚的处理是正确的。

（二）关于被告人在侦查人员的监控下收受10万元是否属于“侦查陷阱”的问题

本案中，被告人尹乐、李文颐上诉提出，受贿金额中有10万元系在公安机关的控制下交付，即以“警察圈套”的方式诱使犯罪，不应认定。

关于“侦查陷阱”或“警察圈套”的含义，一般是指侦查人员设置圈套，以实施某种行为有利可图为诱饵，暗示或诱使侦查对象暴露其犯罪意图并实施犯罪行为，待犯罪行为实施时或结果发生后，拘捕被诱惑者。①侦查陷阱的基本特点是侦查人员主动、欺骗并且诱导他人实施“犯罪行为”，而非行为人主动实施的犯罪行为，即，犯意的提起和行为的进展均是受侦查人员掌控并且诱惑、鼓动行为人实施。对于侦查陷阱，应视案件的不同情况判断是否构成犯罪和罪行轻重。2000年最高人民法院《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）曾规定，“犯意引诱”是指行为人本没有实施毒品犯罪的主观意图，而是在特情诱惑和促成下形成犯意，进而实施毒品犯罪。对这种情况的被告人，应当从轻处罚。但《纪要》仅明确了犯意引诱，没有对“侦查陷阱”或“警察圈套”进行进一步的区分规定，目前在司法实践中只有根据案件的具体情况结合刑法的基本理论对是否属于“侦查陷阱”进行分析判断并确定其罪责。

具体到本案，二被告人主动提出要求合同承包人需支付合同金额30％即140万元作为好处费，并要求对方在2014年春节前先支付50万元，延后再支付10万元，侦查人员是在二被告人准备接受贿赂款10万元时接到报案，布下监控并现场抓获了被告人，整个行为过程中并没有侦查人员的引诱、鼓动或欺骗，故二被告人收受10万元贿赂款的行为过程不属于“警察圈套”或“侦查陷阱”，应属于侦查中的“控制下交付”。所谓“控制下交付”，2000年通过的联合国《打击跨国有组织犯罪公约》中规定：“控制下交付系指在主管当局知情并由其进行监测的情况下允许非法或可疑货物运出、通过或运人一国或多国的领土的一种做法，其目的在于侦查某项犯罪并辨认参与该项犯罪的人员。”“控制下交付”的特点是“静观其变”，手段仅包括①龙宗智：《理论反对实践》，法律出版社2003年版，第186页。

采用技术手段沿途监控、派遣线人或侦查人员贴靠进行监控，或从内部策反成员进行监控。但犯罪计划和机会都是对象自己创造的，“控制下交付”本身并没有“诱惑”的成分，而仅仅是对其本来过程进行掌握而已。可见，它与“侦查陷阱”或“侦查诱惑”的不同在于前者体现为对犯罪过程的“监控性”，不对犯罪进程有任何改变和介人，仅为防止犯罪结果的扩大和便利抓获犯罪嫌疑人与缴获赃物，对定罪量刑影响不大。后者则有“诱导性”，即包括促使行为人的犯意产生、促成犯罪行为的进行等，侦查人员对犯意的产生和犯罪行为的进行有较大促成作用，但在“侦查陷阱”情况下是否构成犯罪和量刑仍需结合个案情况具体分析。

在本案中，因为索贿犯意的提出、商谈数额以及交易的实施均由二被告人积极主动实施，并没有侦查人员的引诱、鼓动或欺骗，不属于“警察圈套”，侦查人员仅是在交付贿赂款时接到报案，进行布控并抓获被告人，抓获被告人时其行为已经完成。所以，被告人尹乐和李文颐的辩解意见不能成立，一审、二审判决、裁定的定性准确。（撰稿：最高人民法院刑四庭李剑弢

重庆市北碚区人民法院邓海燕

审编:最高人民法院刑二庭韩维中）