[第358号]古计明、方振华投放危险物质案——在危害公共安全罪中，没有造成一人以上死亡或多人以上重伤后果的，一般可不判处死刑立即执行

一、基本案情

被告人古计明，化名马东宁、徐向军，男，1963年6月6日出生，汉族，河北省石家庄市人，硕士研究生，系广州古今科技发展有限公司法定代表人，住广东省广州市流花路111号109栋402房。2002年8月30日因涉嫌犯投放危险物质罪被逮捕。

被告人方振华，男，1974年6月3日出生，汉族，湖北省监利县人，小学文化，住湖北省监利县白螺镇石码头7号。2002年8月30日因涉嫌犯投放危险物质罪被逮捕。

广州市人民检察院以被告人古计明、方振华犯投放危险物质罪，向广州市中级人民法院提起公诉。

广州市中级人民法院经公开审理查明：

1997年6月28日，以被告人古计明为法定代表人的广州古今科技发展有限公司与广州军区广州总医院合作建立广州军区广州总医院激光医疗中心。在合作经营期间，古计明与广州军区广州总医院负责该中心的整形外科主任刘春利在内部管理和奖金发放、经济效益等问题上产生矛盾，古计明对刘怀恨在心，伺机报复。2002年3月，古计明了解到采用放射性物质照射人体造成伤害的信息，产生采用这一方法伤害刘春利的犯意。

2002年4月下旬，古计明打电话到辽宁省丹东射线仪器集团有限公司核仪器厂，查询了购买铱（放射性同位素）射线工业探伤机的价格和手续。随后，古计明化名为马东宁，伪造了一份宁夏回族自治区泾源地区卫生防疫站为宁夏建邦建筑安装公司购买铱射线工业探伤机的准购证，并自行填写了宁夏建邦建筑安装公司的介绍信。同年5月9日下午，古计明到辽宁省丹东射线仪器集团公司核仪器厂，使用上述伪造的准购证和介绍信，以人民币5.5万元购买了一台铱射线工业探伤机，并于次日携带该探伤机到北京市中国原子能科学研究院反应堆工程研究设计所安装了铱放射源（源强为95居里）。同日，古计明为便于将该机带回广州市，遂打电话通知被告人方振华当晚乘坐飞机到北京市与其会合。在两被告人携带该机乘火车回广州市途中，古计明将该机对人体的危害性以及准备使用该机照射被害人刘春利的情况告知了方振华。同月11日，两被告人携带该机回到广州军区广州总医院激光医疗中心古计明的办公室。随后，古计明叫方振华购买了安装探伤机所需的三角铁架、塑料管等材料、工具，古计明、方振华利用该中心晚上无人上班之机，共同将该机的装源铅罐安装在古计明的办公室内天花板上，将连接主机的前端管道从天花板上拉到刘春利的办公桌上方的天花板上。同年5月15日，古计明为防止探伤机的辐射伤害自己，又到广州市美安健医疗用品有限公司，以人民币5600元的价格购买了x光防护衣一套，存放在其办公室内。

2002年5月中旬至2002年7月19日期间，古计明、方振华多次共同或单独趁被害人刘春利在办公室工作及中午休息之机，在古计明的办公室内的暗室通过驱动探伤机施源器，将铅罐内的铱放射源输送到刘春利的办公室天花板，使用铱源直接对刘春利的身体进行照射，致使刘春利及在该中心工作的70多名医护人员受到放射源的辐射伤害。经法医鉴定，被害人刘春利的损伤构成重伤；被害人江萨、曾东等13人的损伤构成轻伤；被害人李玉莲等61人的损伤构成轻微伤。被告人古计明、方振华的犯罪行为给被害人及广州军区广州总医院造成一定的经济损失。

广州市中级人民法院认为：被告人古计明、方振华为泄私愤而蓄意报复他人，采用投放放射性物质的方法，致1人重伤，13人轻伤，61人轻微伤，其行为均已构成投放危险物质罪。在共同犯罪中，古计明起策划、指挥作用，是主犯；方振华起次要作用，是从犯，依法应当比照主犯从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法修正案（三）》第二条和《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款、第二十七条、第四十八条、第五十七条第一款、第五十六条第一款、第六十四条的规定，于2003年6月25日判决如下：

被告人古计明犯投放危险物质罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。

被告人方振华犯投放危险物质罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年。一审宣判后，多名被害人不服，请求广州市人民检察院提出抗诉，广州市人民检察院以被告人古计明的犯罪行为社会危害性极大，犯罪后果极其严重，依法应当判处其死刑立即执行为由，提起抗诉。

广东省高级人民法院经开庭审理认为：被告人古计明、方振华的犯罪事实清楚，证据确实、充分，一审判决适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，于2005年3月27日裁定驳回抗诉，维持原判。

二、主要问题

1.利用铱（放射性同位素）射线工业探伤机对人照射的行为如何定罪?

2.本案对被告人古计明如何适用刑罚?

三、裁判理由

（一）被告人古计明、方振华的行为均已构成投放危险物质罪1997年刑法第一百一十四条列举了危害公共安全犯罪中最常见、最有危险的四种犯罪手段，即放火、决水、爆炸、投毒四种手段。 随着国际恐怖主义活动犯罪手法的变换，为了惩治恐怖活动犯罪，保障国家和人民生命、财产安全，维护社会秩序，我国立法部门也对有关法条进行了修正。全国人民代表大会常务委员会于2001年12月29日通过了《中华人民共和国刑法修正案（三）》第二条，即将刑法第一百一十五条第一款修改为：“放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”192铱源是铱元素的放射性同位素，属于中毒组放射性核素，在没有屏蔽的情况下，对人或动物会产生严重辐射危害。案发后，中国人民解放军军事医学科学院放射医学研究所出具的关于刘春利等人受放射源照射物理剂量报告证实，经现场试验测定，放射源为工业探伤机用铱一192放射源，广州军区广州总医院激光医疗中心的四、五、六层均有不同程度的热释光剂量，其中受照射人员刘春利办公室的剂量最高。

被告人古计明因为广州军区广州总医院激光医疗中心的内部管理和奖金等问题而与被害人刘春利产生矛盾，出于泄愤的动机，为了报复被害人刘春利，竟然罔顾广大医护人员和就诊病人的人身安危，有预谋地纠合同案被告人方振华，由其本人出巨资，伪造有关证明手续，购买了192铱（放射性同位素）工业探伤机，与方振华将铱射线工业探伤机运回广州军区广州总医院激光医疗中心，共同将该机的装源铅罐安装在古计明的办公室内天花板上，将连接主机的前端管道从天花板上拉到刘春利的办公桌上方的天花板上，对被害人刘春利进行照射，在军区医院内投放放射性物质连续犯罪时问长达两个多月，致被害人刘春利重伤。其次，从犯罪侵害的客体和客观方面看，古计明犯罪的对象是刘春利，但其将工业探伤机放置在军区医院办公室内，当其开机照射被害人刘春利时，不可避免地将照射与被害人刘春利相邻办公室的工作人员及到医院就诊的病人，致13人轻伤、61人轻微伤，古计明等人的犯罪行为侵害了社会的公共安全，即不特定多数人的生命健康，正常的生活、生产、工作的安全和重大公私财产的安全。依照《中华人民共和国刑法修正案（三）》第二条，被告人古计明、方振华的行为均已构成投放危险物质罪。

（二）本案应如何适用刑罚?

被告人古计明是解剖和影像专业毕业的硕士研究生，利用其学到的专业知识实施新型犯罪，犯罪手段隐蔽，“杀人于无形”。被告人古计明的犯罪行为的危害结果极其严重，致1人重伤，13人轻伤，61人轻微伤。其中两名女性被害人在怀孕期间受照射。此外，核辐射损伤还有远后效应和遗传效应两大显著特点，受害群体历经若干年后一部分人会出现癌症等恶性疾病。案中受害人大部分是未婚未育者，案发后部分被害人体检出现染色体异常，他们的生育能力受到破坏，他们的下一代出现畸形、智障、白血病的几率远高于常人。他们的生理、心理创伤极大，他们的正常工作、生活蒙受极大影响。因此，对这种严重危害社会公共安全的犯罪行为应予以严厉的刑罚制裁。

核辐射损伤确有远后效应和遗传效应两大显著特点。对被辐射的群体而言，远后效应和遗传效应必然在某些人身上出现。但对于被辐射的某个人而言，远后效应和遗传效应未必会出现。这既与被照射的剂量有关，也与个体身体差异有关。就现在的医疗水平而言，放射性损伤可以引起致畸、致癌、致突变等远后效应，尚无法对此进行确切评价。另外，我们现行适用的《人体重伤鉴定标准》、《人体轻微伤鉴定标准》没有将放射性造成的器官损伤列人其中，只有原则性规定，尚不能解决本案的重伤、轻伤标准问题。本案被害人伤情的法医鉴定是由广东省公安厅邀请公安部物证鉴定中心、最高人民检察院检察技术信息研究中心、司法部司法鉴定中心、广东省人民检察院、中山大学、广州市公安局等有关专家组成专家组，于2002年10月15日至2002年10月20日在广州市对本案涉及的受照射的78人进行检验鉴定，该专家组听取了办案机关的情况介绍，查看现场，会见大部分被害人，调阅了所有被害人的住院、门诊病历及鉴定有关材料，对部分被害人进行医学复检，根据放射病治疗、研究专家作出的诊断鉴定和解放军307医院、第一军医大学南方医院、广东省人民医院、广州军区总医院等有关医院的病历资料，参照中华人民共和国国家标准GBl6388—1996《外照射亚急性放射病诊断标准及处理原则》并参照《人体重伤鉴定标准》、《人体轻伤鉴定标准（试行）》、《人体轻微伤的鉴定》联合作出的鉴定结论。被害人刘春利临床诊断为外照射亚急性放射病，受照射后出现多系统、多器官功能严重损伤，属重伤；被害人江萨等74人受到放射性照射后机体造血系统、免疫系统、生殖系统等分别出现不同程度的损害，其中江萨等13人的损伤为轻伤；李玉莲等61人的损伤为轻微伤。对被害人刘春利之所以鉴定为重伤，专家组主要是根据放射性专家的鉴定意见及相关医院的病历，被害人刘春利染色体畸变数多，且变化大，其多系统受损：造血系统、凝血系统、微循环、免疫系统、生殖系统等，同时专家注明：该疾病远后效应潜在危险要比其他类型放射病严重，尤其是今后发生再生障碍性贫血、白血病或恶性肿瘤等可能性比较大，应该长期密切随访。故认定刘春利为重伤。白血病、癌症等疾病现在尚不能攻克，但也不是都不能治愈，随着整个社会迅猛发展，科学技术的进步，医疗水平也将逐步提高，因被辐射所引起的白血病、癌症等疾病被治愈或将成为可能。

刑法修正案（三）第二条规定：“放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”根据该条款，古计明用工业探伤机对人照射，致1人重伤，13人轻伤，61人轻微伤，量刑应在十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。刑法修正案（三）第二条与刑法第二百三十二条刑期顺序不同，关于故意杀人罪的量刑是从重往轻，刑法修正案（三）第二条量刑是从轻往重。根据罪刑法定原则，不应首选死刑立即执行。

鉴于本案目前尚无人死亡；放射性损伤可以引起致畸、致癌、致突变等远后效应，目前医学科学水平尚无法对此进行确切评价，量刑应留有余地。综上，广东省高级人民法院二审核准广州市中级人民法院以投放危险物质罪判处被告人古计明死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身的刑事判决是正确的。

[第359号]郭继东私藏枪支弹药宣告无罪案——如何理解私藏枪支弹药罪中“配备、配置枪支的条件消除”

一、基本案情

被告人郭继东，男，1960年7月2日出生，汉族，大学文化，住河南省南阳市工业路303号。捕前系南阳市公安局刑警支队大案大队副大队长。2004年1月13日因涉嫌犯私藏弹药罪被逮捕。

唐河县人民检察院以被告人郭继东犯非法拘禁、私藏弹药罪，向唐河县人民法院提起公诉。

唐河县人民法院经审理查明：1980年至2001年，被告人郭继东在社旗县公安局任刑警队长和在南阳市公安局刑警支队大案大队任副大队长期间，以执行任务、打靶为名，先后在社旗县公安局和南阳市公安局多次领取“7.62”毫米军用子弹达千余发，除已用去的之外，截至公安部2001年4月18日《关于严厉打击违反爆炸物品、枪支弹药管理违法犯罪活动的通知》下发后，仍有630发在家中藏匿，拒不交出。2001年8月2日被南阳市人民检察院予以扣押。

上述事实，有被告人供述、证人证言、扣押清单、书证、物证等经庭审质证的证据证实。

被告人郭继东辩称：自己作为刑警依法配备枪支弹药的条件没有消除，在执行任务时要带领侦查人员携带“五四”手枪或数支微型冲锋枪，使用通用的7.62口径的子弹。日常工作中不仅要备足自己使用的弹药，还要兼管其他参战人员使用子弹的分发。为了保证工作需要，就把这些常用的子弹、弹夹、枪套、手铐等装备一起存放在一个皮箱内，经常随车、随身携带。郭继东的辩护人认为：没有证据证明郭继东配备枪支的条件消除，其持有弹药为合法拥有且为工作需要。

唐河县人民法院认为：被告人郭继东身为南阳市公安局刑警支队大案大队副大队长，系依法配备枪支弹药的人员，在配备、配置枪支弹药的条件消除后，违反枪支弹药管理法律、法规的规定，私自将630发军用子弹藏匿在家中拒不交出，其行为已构成私藏弹药罪，且系情节严重，唐河县人民检察院指控被告人郭继东犯私藏弹药罪的罪名成立，予以支持。被告人郭继东虽系依法配备、配置枪支弹药的人员，多次领取子弹的理由均系打靶、执行任务所用，但在打靶、执行任务结束后，也就是配备、配置枪支弹药的条件已经消除，本应按规定将剩余的子弹及时上交人库，直到公安部《关于严厉打击违反爆炸物品、枪支弹药管理违法犯罪活动的通知》（以下简称《通知》）下发后，仍将630发军用子弹藏匿在家中拒不交出，其行为符合私藏弹药罪的构成要件，故被告人及其辩护人辩称被告人郭继东属于依法配备枪支弹药人员，其配备枪支弹药的条件并未消除，其行为不构成私藏弹药罪之理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百二十八条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：被告人郭继东犯私藏弹药罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。一审宣判后，被告人郭继东向河南省南阳市中级人民法院提出上诉，唐河县人民检察院亦提出抗诉。

郭继东上诉认为：

1.原判认定上诉人郭继东配置、配备枪支弹药的条件已消除的事实不清。（1）上诉人郭继东配置、配备枪支弹药的条件是否已经消除应当系一个客观状态，该状态作为一个既定事实，不因时间不同及认定机关的不同而发生变化。同一公诉机关在2003年5月6日的不起诉决定书中认定：“郭继东作为一线的公安干警，其配置、配备枪支弹药的条件没有消除”，原判对此的认定完全是一种推测和分析，没有相关证据予以证实。（2）郭继东作为一线公安干警，其配置、配备枪支弹药是公安机关依照法律规定进行的，其配置、配备枪支弹药的条件是否消除，只有为其发放、配备枪支弹药的管理机关南阳市公安局才有权认定，不应由公诉机关或审判机关行使认定。（3）原审判决遗漏了最重要的证据——南阳市公安局8证明。南阳市公安局的证明经庭审质证，公诉人明确表示予以认可，应当作为认定案件事实的依据。该证明可证明郭继东是合法配置、配备枪支弹药的人员，长期处于备勤状态，其被捕前仍负责涉黑案件的侦破工作，尚有具体任务未完成。因此其配备、配置枪支弹药的条件并未消除。另外郭继东20余年没有休息、休假，经办、侦破的案件数以百计，长期案压案、案套案，原审法院认定任务结束没有任何证据支持。据此得出的结论必然是错误的。

2.原判适用法律不当。一审法院依据公安部2001年4月18日的《通知》作为判决依据错误。该通知并未说明合法持枪的军、警、安全等工作人员均需将持有的枪支弹药上缴。

3.原审法院客观归罪。原审法院仅凭上诉人郭继东的手提箱中存在弹药的客观情况就认定其构成犯罪，违背了主客观一致的定罪原则。首先，上诉人郭继东作为刑警和领导的特殊职责身份，可以随时领取弹药，没有私藏的必要。其次，客观上与该弹药放在一起的均是上诉人办案必备的物品。如对讲机、手铐等，明显证明上诉人没有私藏的故意。

辩护人的意见除与上诉人理由相同外，另提出：（1）公诉人征求公安部、公安厅部分领导的意见没有个人签名，不具有证据效力。（2）关于私藏弹药一案的立案表、侦查报告、起诉意见书等均非公安机关制作，申请对上述文书中的字迹和签名进行鉴定。

唐河县人民检察院的抗诉意见是：根据《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支弹药、爆炸物等案件具体应用法律若干问题的解释》，私藏军用子弹100发以上属于刑法第一百二十八条第一款规定的情节严重，应当在三年以上七年以下量刑。刑法第七十二条规定，适用缓刑的条件是被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，且有『每罪表现，郭继东本人自始至终不认罪，更没有悔罪表现。因此不符合宣告缓刑的条件，原审法院适用缓刑不当。

河南省南阳市中级人民法院经二审审理查明：上诉人郭继东及其辩护人提供下列证据，以证实配置、配备枪支弹药的条件没有消除及私藏弹药案件的侦查程序违法。

（1）郭继东的同事毕永志、刘志斌、胡楠的证言均证实：与郭继东一起在刑警支队大案大队工作期间，经常执行设卡堵截、抓捕重大逃犯等紧急任务，因工作需要，经常携带手枪或微型冲锋枪去执行任务。当时，微型冲锋枪及弹药都是由郭继东队长负责领取及分发使用和日常保管。

（2）参与侦查的公安干警爨天雁的证言，证实2001年11月的一天上午，受组织委派与丰雪军一起到邓州市看守所讯问郭继东，但讯问笔录不是其亲笔制作，其上的签名也不是其本人亲笔签名，卷内立案表上签名也不是其本人亲笔签名。

（3）律师调查丰雪军的笔录，证明2001年到邓州市看守所给郭继东作一份讯问笔录，其本人只负责记录，讯问由检察院同志进行。另经辨认，否认立案表中的签名为其本人所签，否认侦查报告及起诉意见书由其制作，并证明除这次讯问以外，再也没有参与任何侦查工作。

（4）南阳市公安局统计科的证明：经查南阳市公安局宛城分局在2001年10月至12月所上报的《涉枪及盗枪危险物品刑事案件统计月报表》中没有“非法私藏枪支弹药”刑事案件的数据。用以证明宛城区公安分局并未立案。

庭审中，出庭检察员对上述前三项证据，没有提出实质性异议，予以确认。关于第四项证据，检察院认为是公安局内部管理问题不能证明没有立案。

其他事实与一审认定的事实一致。河南省南阳市中级人民法院认为：郭继东自1980年至2001年一直从事公安刑警工作，其问虽有工作调动，但在被刑事拘留前，尚未脱离依法使用枪支、弹药的公安刑警岗位，其配备枪支、弹药的条件亦未消除，其在需要合法使用枪支弹药的任务完成后，包括备警状态结束后，未将枪支、弹药及时入库，是一般的违反枪支管理法律、法规的行为，不属于刑法意义上的私藏枪支、弹药行为，因而其行为不符合刑法规定的私藏弹药罪的构成要件，故被告人郭继东不构成私藏弹药罪，抗诉机关的抗诉理由不能成立。上诉人的上诉理由及辩护人的无罪辩护意见成立，予以采纳。原判认定事实清楚，适用法律错误，处理失当，予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项和《中华人民共和国刑法》第一百二十八条的规定，判决如下：

1.撤销唐河县人民法院（2004）唐刑初字第101号刑事判决。

2.被告人郭继东无罪。

二、主要问题

如何理解司法解释中的依法配备、配置枪支的条件消除?

三、裁判理由

根据《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《爆炸物解释》），私藏是指依法配备、配置枪支、弹药的人员在配备、配置枪支、弹药的条件消除后，违反枪支管理法律、法规的规定，私自藏匿所配备、配置的枪支、弹药，且拒不交出的行为。根据司法解释，私藏弹药必须具备四个特征：第一个是依法配备、配置枪支弹药的人员配备、配置枪支弹药的条件消除；第二个特征是违反了有关枪支弹药管理的规定；第三个特征是私自藏匿；第四个特征是拒不交出。本案中，郭继东在家中存放弹药的行为违反了枪支、弹药管理规定，其本人也承认；但认为自己不是私自藏匿、拒不交出，且其配备枪支弹药的条件并未消除。

首先，本案争议的焦点是郭继东配备枪支弹药的条件是否消除。有一种意见认为：郭继东打靶、执行任务结束时，其配备枪支弹药的条件即属消除，应当将枪支弹药交回。另一种意见认为：南阳市公安局证明郭继东仍有任务尚未完成，故郭继东配备枪支弹药的条件尚未消除。

笔者认为：在本案中，应当根据枪支管理法等法律、法规的规定来理解并认定郭继东配备、配置枪支的条件是否消除。枪支管理法第二十六条“配备公务用枪的人员不再符合持枪条件时，由所在单位收回枪支和持枪证件”。公安部《公安机关公务用枪管理使用规定》第十七条规定了佩带、使用枪支的人民警察应当具备的条件，第二十条、第二十一条规定了收回持枪证件和枪支的条件。根据上述规定，配备枪支条件的消除应当是指出现法律、法规规定的情形，经相关部门审查，取消其配枪资格，收回其持枪证件。

因此，第一种意见以执行完具体任务或工作调动时即为配备、配置枪支条件消除的理解是不可取的。枪支管理法第二十三条规定：“配备、配置枪支的单位和个人必须妥善保管枪支，确保枪支安全……对交由个人使用的枪支，必须建立严格的枪支登记、交接、检查、保养等管理制度，使用完毕，及时收回。”上述规定说明枪支使用完毕及时交回是在依法配备、配置枪支期间，对枪支使用的规定，不涉及到配备、配置枪支条件消除的问题。将枪支使用过程中的管理规定理解为配备、配置枪支条件的消除不符合法律、法规的精神。简而言之，若将用后及时交回作为条件消除理解的话，那么按照枪支使用管理的规定，执行任务结束后将枪支交回，即为配备、配置枪支条件消除，再接受任务时需要重新具备配备、配置枪支的条件，这种理解显然不符合法律、法规的规定。

上述第一种意见认定郭继东配备、配置枪支条件已消除的另一个考虑，是被告人郭继东所存放的弹药有一部分来自其调任南阳市公安局之前在社旗公安局任职期间。《公安机关公务用枪管理使用规定》（以下简称《规定》）第二十条第一项规定，“因退休或工作调动等原因离开配备公务用枪岗位的”收回持枪证，个人保管的枪支由所在单位收回。但此项规定中并未涉及取消配备、配置枪支条件。本案中被告人郭继东始终没有离开配备公务用枪岗位，其本人也没有《规定》第二十一条规定的取消配枪资格的情形，因此认定其配备枪支的条件至逮捕前一直未消除是正确的。

其次，郭继东是否有私自藏匿并拒不交出弹药的行为。郭继东辩称其因工作需要（如为参战的同事发放弹药）才将子弹随身携带放在家中，其同事为其提供证明；没有任何单位和个人要求其将子弹上交，故不属于私藏弹药。至于《通知》要求上交，郭继东辩称自己属于依法配备枪支弹药的人员《，因此不存在拒不交出的情形。通知》并不是针对自己，笔者认为：藏匿是主观上不欲为人知晓，客观上将弹药藏于他人不易找到的地方。郭继东随身携带子弹的情况，其同事都是了解的，虽未必知道子弹的具体数量，但亦足以证明郭继东没有藏匿的必要。本案中，郭继东配备枪支的条件并未消除，案件中没有足够证据认定其属于私自藏匿拒不交出弹药，郭继东的行为属于违反枪支使用管理规定，不构成私藏弹药罪。二审法院依法改判郭继东无罪是正确的。

[第360号]徐钦朋非法买卖爆炸物案——确因生产、生活所需非法买卖爆炸物的，应当如何适用刑罚

一、基本案情

被告人徐钦朋，男，1972年9月3日出生，农民。因涉嫌犯非法买卖爆炸物罪，于2004年12月31日被逮捕。现已释放。

安徽省淮北市杜集区人民检察院以被告人徐钦朋犯非法买卖爆炸物罪，向杜集区人民法院提起公诉。

杜集区人民法院经公开审理查明：2004年10月，被告人徐钦朋与他人合资经营该村明选石料厂后，在没有办妥工商营业执照和有关证件的情况下，为开采山石，让其外甥任淮北（另案处理）先后两次非法从安徽省萧县任宜权（已死亡）处购买炸药288公斤、雷管700枚、导火索130余米，除开采山石用去部分外，案发后，公安机关从明选石料厂查获炸药219公斤、雷管503枚、导火索30米。

被告人徐钦朋及其辩护人对指控的事实及罪名均无异议。但其辩护人提出，徐钦朋非法购买炸药是因生产、生活所需，且没有造成任何社会危害，被告人归案后认罪态度好，建议从轻处罚。

杜集区人民法院认为：被告人徐钦朋在申办明选石料厂过程中，尚未取得营业执照的情况下，非法购买爆炸物品，危害公共安全，其行为已构成非法买卖爆炸物罪。鉴于被告人徐钦朋非法购买爆炸物确系用于生产，且没有造成严重社会危害，归案后能够如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，确有悔罪表现。根据本案特殊情况，可以在法定刑以下减轻处罚，并适用缓刑。根据《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第二十五条第一款、第七十二条第一款规定，判决如下：被告人徐钦朋犯非法买卖爆炸物罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。判决宣告后，被告人徐钦朋没有提出上诉，人民检察院也未提出抗诉，杜集区人民法院依照刑法第六十三条第二款的规定，依法报请蚌埠市中级人民法院复核。

蚌埠市中级人民法院和安徽省高级人民法院先后经复核均认为：原判认定被告人徐钦朋非法买卖爆炸物的事实清楚，证据确实、充分。被告人徐钦朋指使他人非法购买爆炸物品，危害公共安全，其行为已构成非法买卖爆炸物罪。情节严重，应依法予以惩处。鉴于被告人非法买卖、储存爆炸物确系用于生产，尚未造成严重社会危害，且归案后能够如实供述自己的犯罪事实，确有悔罪表现，不致危害社会。考虑到本案具体情况，可以在法定刑以下判处刑罚并适用缓刑。故均同意原审法院对被告人徐钦朋以非法买卖爆炸物罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年的判决。安徽省高级人民法院依法报请最高人民法院核准。

最高人民法院经复核后认为：被告人徐钦朋违反国家关于爆炸物品管理规定，未经国家有关部门批准，私自购买炸药、雷管、导火索，其行为已构成非法买卖爆炸物罪，且情节严重，应依法惩处。鉴于被告人徐钦朋购买爆炸物确因生产所需，未造成严重社会危害，且归案后认罪态度较好，有悔改表现，虽不具有法定减轻处罚情节，但根据本案的具体情况，可以在法定刑以下判处刑罚。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第六十三条第二款、《最高人民法院关于执行（中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二百七十条的规定，裁定如下：核准安徽省淮北市杜集区人民法院以非法买卖爆炸物罪在法定刑以下判处被告人徐钦朋有期徒刑三年、缓刑四年的刑事判决。

二、主要问题

被告人确因生产、生活所需非法买卖爆炸物的应当如何适用刑罚?

三、裁判理由

刑法第一百二十五条第一款规定：非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（六）项、第二条第（一）项规定，贩卖黑火药5千克以上、雷管150枚以上、导火索150米以上的，属于刑法第一百二十五条第一款规定的“情节严重”。 根据上述规定，被告人徐钦朋非法购买炸药288千克、雷管700枚、导火索130余米，属于情节严重，对其应在十年有期徒刑以上刑罚幅度内量刑。但鉴于徐钦朋购买爆炸物确系为了用于开采山石的生产，未造成严重社会危害后果，且归案后能够如实供述自己的犯罪事实，确有悔罪表现，不致危害社会。根据《最高人民法院对执行（关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释）有关问题的通知》第二款“行为人确因生产、生活所需而非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物，没有造成严重社会危害，经教育确有悔改表现的，可依法免除或者从轻处罚”的规定精神，考虑到本案具体情况，对被告人徐钦朋可以在法定刑以下判处刑罚，并适用缓刑。 依照《中华人民共和国刑法》第六十三条第二款及《解释》第二百六十八条第（一）项的规定，最高人民法院依法核准了原审法院对被告人徐钦朋以非法买卖爆炸物罪判处有期徒刑三年、缓刑四年的判决。

[第361号]吴传贵等非法制造、买卖爆炸物案——非法制造、买卖大量炸药，炸药在买方存储中发生爆炸的，应当如何量刑

一、基本案情

被告人吴传贵，男，1971年4月24日出生于贵州省赫章县，汉族，初中文化，农民，住赫章县平山乡中山村七里沟组。因涉嫌犯非法制造、买卖爆炸物罪于2003年5月18日被刑事拘留，同年7月2日被逮捕。现押于威宁县公安局看守所。

被告人魏远芳，女，1971年11月20日出生于贵州省六盘水市，汉族，初中文化，农民，住六盘水市钟山区大湾镇新寨村一组。因涉嫌犯非法制造、买卖爆炸物罪于2003年5月4日被刑事拘留，同年7月3日被逮捕。现押于威宁县公安局看守所。

被告人吕吉军，男，1969年3月13日出生于贵州省威宁县，白族，初中文化，农民，住威宁县二塘镇中山村二组。因涉嫌犯非法制造、买卖爆炸物罪于2003年5月4日被刑事拘留，同年7月4日被逮捕。现押于威宁县公安局看守所。

贵州省人民检察院毕节分院以被告人吴传贵、魏远芳、吕吉军、王碧风、吴传玉、王明章、涂达云、吕吉林犯非法制造、买卖爆炸物罪，向贵州省毕节地区中级人民法院提起公诉。

贵州省毕节地区中级人民法院经公开审理查明：2003年2月，被告人魏远芳和郑安达（在逃）到被告人吴传贵家，得知吴传贵和吴高洋（在逃）在制造炸药，便与吴传贵和吴高洋共谋制造炸药，魏远芳出资2000元购买制造炸药的设备、原料。之后吴传贵、魏远芳、王碧风及吴高洋在吴传贵家非法制造炸药7件，共计168千克。吴传贵将炸药运到威宁县二塘镇，由郑安达联系将168千克炸药卖给开采煤炭的廖自国（在逃），得款1350元。吴传贵分了300元给郑安达。2003年3月，吴传贵、魏远芳、王碧风与吴高洋在吴传贵家非法制造炸药50件，共1200千克。之后吴传贵将炸药运到威宁县二塘镇，由被告人魏远芳联系将.1200千克炸药卖给开采煤炭的韩建富（另案处理），得款10500元。魏远芳将9500元拿给被告人吴传贵，吴将款带回赫章。2003年3月，被告人吴传贵、魏远芳为便于非法制造炸药，二人共谋后由魏远芳在六盘水市中山区大湾镇新寨租佃了赵贵香家房屋两间。后吴传贵、王碧风邀约吴传玉从赫章将非法制造炸药的设备及原料运到租佃的赵贵香家屋内。被告人魏远芳、王碧风到威宁县二塘镇街上购买制造炸药的硝酸钾、硫磺等原料。吴传贵、魏远芳、王碧风伙同曾和志（在逃）等人在赵贵香家房屋内非法制造炸药60件，共1440千克。由吴传贵运了10件炸药到郑安达家，郑安达将其中5件共120千克炸药卖给大湾镇安乐砖厂，得款1000元；未卖的5件炸药共120千克由吴传贵运回到被告人魏远芳家。后魏远芳与其夫曾和志于2003年5月2日晚将5件共120千克炸药以1000元的价格卖给被告人吕吉军，吕先付了600元。当晚，被告人吕吉军将炸药运到威宁县二塘镇中山村二组其姐夫余启学家，同月3日凌晨3时许，炸药发生爆炸，致余启学及其妻吕吉凤，其子余星、其女余亚、余辉5人死亡，并将房屋炸毁。余下的50件共1200千克炸药于2。003年5月11日下午5时许在赵贵香家屋内自燃后发生爆炸，致赵贵香、宫崇彬、徐道平、胡才才等的房屋遭到破坏。经法医尸检：余启学为烧伤爆炸死亡；吕吉凤、余星、余亚、余辉为窒息性死亡。经威宁县价格认定中心鉴定：吕吉凤、赵贵香、宫崇彬、徐道平、胡才才等的房屋受损价值为76171元。2003年3月的一天，吕吉军找到被告人王明章，要王明章帮其购买炸药，王明章便非法制造炸药40节6千克。之后吕吉军拿了50元钱叫吕吉林到王明章处将王明章非法制造的6千克炸药买到吕吉军的煤厂用于开采煤炭，后因炸药无爆炸力而未使用。2003年4月，被告人吕吉军找到在中山区大湾镇安乐园煤矿当工人的被告人涂达云，要涂达云帮其购买雷管。涂达云向他人借了300枚雷管。吕吉军安排吕吉林到涂达云处拿雷管时，涂达云以每枚1元的价格将300枚雷管卖给吕吉林。吕吉林将雷管带到吕吉军的煤洞上使用。

毕节地区中级人民法院认为：被告人吴传贵等人非法制造、买卖炸药的行为已构成非法制造、买卖爆炸物罪。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第五十五条、第五十七条和《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条的规定，判决如下：

1.被告人吴传贵犯非法制造、买卖爆炸物罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身；

2.被告人魏远芳犯非法制造、买卖爆炸物罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；

3.被告人王明章犯非法制造、买卖爆炸物罪，判处有期徒刑三年；

4.被告人吕吉军犯非法买卖爆炸物罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年；

5.被告人涂达云犯非法买卖爆炸物罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年；

6.被告人吕吉林犯非法买卖爆炸物罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年：

7.被告人王碧风犯非法制造爆炸物罪，判处有期徒刑六年；

8.被告人吴传玉犯非法制造爆炸物罪，判处有期徒刑四年。一审宣判后，各被告人均服判。公诉机关以“原审判决对被告人吴传贵、魏远芳、吕吉军的量刑畸轻”为由向贵州省高级人民法院提出抗诉。

贵州省高级人民法院经二审审理认为：原审法院认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，吴传贵首先提出制造炸药的犯意，并研究生产炸药的技术，打听制造炸药的配方、购买制造炸药的原料，其非法制造炸药117件2808千克，并将部分炸药卖给他人，造成5人死亡及他人房屋被损坏的严重后果，系本案主犯，应依法惩处，公诉机关提出的一审对吴传贵量刑畸轻的抗诉有理，予以支持，并认为一审对魏远芳、吕吉军和其余被告人的量刑并无不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项、第（二）项、《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第五十五条、第五十七条和《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条的规定，判决如下：

1.撤销一审判决中对被告人吴传贵的量刑部分；

2.被告人吴传贵犯非法制造、买卖爆炸物罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。贵州省高级人民法院维持了对其余各被告人判决部分，并依法报请最高人民法院核准。

最高人民法院复核认为，被告人吴传贵伙同他人非法制造大量炸药，并将炸药非法卖给他人的行为已构成非法制造、买卖爆炸物罪。且情节严重，又系主犯，应依法惩处。一、二审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。鉴于吴传贵非法制造、买卖的炸药主要用于当地的生产，且炸药是在存储中发生爆炸，对吴传贵判处死刑，可不立即执行。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条和《最高人民法院关于执行（中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释》第二百八十五条第（三）项、《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第四十八条第一款、第五十七条第一款和《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（一）项、第（四）项的规定，判决如下：

1.撤销二审判决中对被告人吴传贵的量刑部分。

2.被告人吴传贵犯非法制造、买卖爆炸物罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。

二、主要问题

非法制造、买卖大量炸药，炸药在买方存储中发生爆炸的，应当如何量刑?

三、裁判理由

本案一、二审和复核审认定的事实没有变化，唯独对被告人吴传贵的量刑，一审判处死缓，公诉机关抗诉后，二审认为抗诉有理，改判死刑，立即执行。复核审又因吴传贵伙同他人非法制造的炸药主要用于当地的生产，且炸药是在存储中发生爆炸，而认为对吴传贵判处死刑，可不立即执行。由此引出了如何准确理解《通知》规定的“行为人确因生产、生活所需而非法制造、买卖爆炸物”和《解释》规定的“造成严重后果”，并据此如何准确量刑的问题。

最高人民法院于2001年5月15日公布了《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），根据该《解释》，非法制造、买卖的炸药达到5千克以上，或者达到l千克以上，并造成严重后果的，属于刑法第一百二十五条第一款规定的“情节严重”，即可以在十年以上到死刑之间量刑。

这一司法解释的起草背景是，当时的涉枪、涉爆违法犯罪活动突出，严重危害了社会稳定和人民群众的生命财产安全。主要表现为非法制造、买卖、持有、私藏爆炸物品等违法犯罪活动猖獗，大量爆炸物品、枪支弹药流散社会，为犯罪分子进行暴力犯罪活动提供了作案工具，严重危害公共安全。特别是以报复社会、发泄私愤为目的的恶性爆炸案件接连发生，后果极为严重。例如，2001年3月16日发生的，靳如超在河北省石家庄市4栋居民楼制造的爆炸案，造成108人死亡、38人受伤的严重后果。为配合当时正在开展的“严打”和打击涉枪、涉爆犯罪活动的专项斗争，针对涉爆犯罪缺乏定罪量刑的标准的情况，最高人民法院出台了这一司法解释，确立了以非法制造、买卖爆炸物的数量和造成的后果等为标准的追究行为人刑事责任的依据。

《解释》生效后，对维护社会治安秩序发挥了积极作用，但也有许多地区非法制造、买卖爆炸物的现象较多，这种现象产生的原因是当地的生产、生活确实需要炸药，因此造成非法制造、买卖炸药的情况较多。如果仅以非法制造、买卖爆炸物的数量为追究刑事责任的标准，则可能打击面过宽，也不能达到罚当其罪的效果。

鉴于这种情况，最高人民法院又于2001年9月17日公布了《对执行（关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释）有关问题的通知》（以下简称《通知》）。《通知》规定，对于《解释》施行后发生的行为，行为人确因生产、生活所需而非法制造、买卖爆炸物，没有造成严重社会危害，经教育确有悔改表现的，可依法免除或者从轻处罚。这一规定实际上在《解释》确立的追究刑事责任的数量标准中划出了一部分，即对于确因生产、生活所需而非法制造、买卖爆炸物的案件，在确定刑罚时，不以数量为标准，而且确立了对这种情况的免除和从轻处罚的精神。本案中，吴传贵非法生产的炸药主要卖给煤矿用于生产，对这种非法制造炸药的行为，应当依照《通知》的精神，从轻处罚。

本案从轻处罚的另一个理由是，炸药的爆炸是在炸药卖出后的存储中发生，非法制造、买卖炸药的行为与爆炸的发生不是典型的直接的因果关系。刑法第一百二十五条规定的“情节严重”，与非法制造、买卖、运输、邮寄、存储爆炸物之间应当是直接的因果关系。具体到本案，如果炸药是在吴传贵等人非法制造、买卖的过程中发生爆炸，则是典型的直接因果关系。但本案中，炸药是在制造完毕，卖出以后，在购买人存储中发生爆炸的，这种情况不同于典型的刑法意义上的直接的因果关系，即非法制造炸药的行为与炸药发生爆炸这一后果之间的距离比典型的因果关系之间的距离远，相应地，行为人承担这一后果的刑事责任也应当轻。从这一角度考虑，对吴传贵也应当从轻处罚。

根据上述两方面的理由，即吴传贵非法制造、买卖的炸药主要用于当地的生产，且是在炸药卖出后的存储中发生爆炸，故最高人民法院对被告人吴传贵以非法制造、买卖爆炸物罪改判死缓。

[第362号]贾淑芳故意杀人案——在被害方有明显过错的杀人案件中对被告人一般不应判处死刑立即执行

一、基本案情

被告人贾淑芳，女，1977年4月5日出生，原系内蒙古呼和浩特市某小学教师。因涉嫌犯故意杀人罪，于2000年11月28日被逮捕。

呼和浩特市人民检察院以贾淑芳犯故意杀人罪向呼和浩特市中级人民法院提起公诉。

呼和浩特市中级人民法院经公开审理查明：被告人贾淑芳经常无故受到其丈夫高永亮的殴打、虐待。2000年10月17日凌晨2时许，被告人贾淑芳在呼和浩特市黄合少镇自家开的婚纱店内歇宿时，高永亮带女青年陈小红来到店中，要求贾淑芳到别处去睡，为此夫妻二人发生激烈争吵。后高永亮和陈小红到里屋，贾淑芳被迫躺在外屋沙发上休息。当贾淑芳进里屋取棉被时，见高与陈正在炕上睡在一起，遂持菜刀在高永亮的头颈部连砍数刀，致高永亮当即死亡。陈小红见状起身与贾淑芳夺刀，贾淑芳又持刀向陈小红的头部等连砍数刀，致陈死亡。杀人后，贾淑芳用斧头将里屋炕刨开，把高、陈的尸体推入炕洞，并清理了现场血迹。次日，贾淑芳又搞来汽油浇在两具尸体上，点燃焚烧，并用斧头将高永亮尸体的右腿跺下。因邻居报警，贾淑芳在现场被公安干警抓获。

呼和浩特市中级人民法院认为：被告人贾淑芳因与其夫高永亮有矛盾，用菜刀砍死高永亮，又将高永亮带回家中的陈小红砍死，并焚尸灭迹的行为已构成故意杀人罪，且手段十分残忍、后果特别严重，应予严惩。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第五十七条第一款的规定，判决如下：

被告人贾淑芳犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。一审宣判后，被告人贾淑芳以“本人长期遭受被害人高永亮殴打、虐待，请求公正处罚”为由向内蒙古自治区高级人民法院提出上诉。贾淑芳的辩护人提出“在本案起因上被害人高永亮、陈小红有严重过错，被告人贾淑芳系激愤杀人，应从轻处罚”。

内蒙古自治区高级人民法院经审理认为：上诉人贾淑芳在本人配偶权益遭受侵害时，未能采取合法、理智的方式予以处理，而是持刀砍死二人。其行为已构成故意杀人罪，且手段残忍、后果严重，依法应予严惩。但考虑到上诉人贾淑芳经常遭受其夫高永亮的殴打、虐待的事实，以及案发时高永亮当着上诉人的面公然将女青年陈小红带回家中不法同居，二被害人在本案起因上均有明显过错的因素，对上诉人贾淑芳判处死刑可不立即执行。原判定罪正确，审判程序合法，但判处死刑立即执行不当。上诉人贾淑芳及其辩护人所提出的上诉理由和辩护意见成立，应予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第四十八条第一款、第五十七条第一款的规定，判决如下：

1.撤销呼和浩特市中级人民法院（2001）呼刑初字第45号刑事判决对被告人贾淑芳的量刑部分；

2.上诉人贾淑芳犯故意杀人罪，判处死刑缓期二年执行，剥夺政治权利终身。

二、主要问题

如何正确把握应当判处死刑，但不是必须立即执行的情形?

三、裁判理由

刑法第四十八条第一款规定：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。”这是死刑和死缓适用的一个总的指导原则，体现了我国一贯遵循的“慎杀、少杀”的死刑政策。那么如何正确把握应当判处死刑，但不是必须立即执行的情形呢?我们认为这需要不断总结司法实践经验。1999年10月最高人民法院下发的《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）中指出：“要准确把握故意杀人犯罪适用死刑的标准。对故意杀人犯罪是否判处死刑，不仅要看是否造成了被害人死亡的后果，还要综合考虑案件的全部情况。对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人犯罪，适用死刑一定要十分慎重，应当与发生在社会上的严重危害社会治安的其他故意杀人犯罪案件有所区别。对于被害人一方有明显过错或对矛盾激化负有直接责任，或者被告人有法定从轻处罚情节的，一般不应当判处死刑立即执行。”上述这段话就是对故意杀人案件中，如何正确把握应当判处死刑，但不是必须立即执行的情形的司法实践经验的总结，具有司法政策的性质，各中级人民法院和具有死刑复核权的高级人民法院对此应当予以切实贯彻。

具体到本案而言，本案被害人之一高永亮生前曾经常无故殴打、虐待被告人贾淑芳。根据法院查明的事实表明：高经常借故用烟头烫被告人，曾因琐事将贾淑芳按在开水锅边烫伤、酒后无故将贾淑芳的肋骨打成骨折等。同时作为有妇之夫的高永亮还经常与一些社会女青年鬼混、有不正当的性关系。所有这些行为都严重侵犯了被告人贾淑芳的合法权益，造成了贾淑芳的身心伤害，同时也在贾淑芳内心埋下了怨恨。更为恶劣的是，案发时高永亮竞当着被告人的面公然将女青年陈小红带回家中不法同居，并逼被告人在夜半更深时另去他处休息。这就使得本已紧张的夫妻关系更为恶化，夫妻矛盾进一步激化，并爆发猛烈的争吵。本案另一被害人陈小红，明知高永亮为有妇之夫，仍与高永亮当着被告人的面公然不法同居。在高永亮夫妇为此发生激烈争吵时，不是息事宁人，反而仍与高永亮进里屋歇息，根本无视被告人的感受。可见，二被害人在本案起因上均有明显的过错，这也是引发被告人贾淑芳在激愤状态下起意杀人的主要原因所在。

综上，我们认为：内蒙古高院援引《纪要》的规定，改判本案被告人死刑、缓期二年执行是恰当的。

值得注意的是，促成本案二审法院最终改判的因素之一，还在于贾淑芳杀人案案发后，引起了当地妇联、媒体、公众的广泛而热烈的关注。被告人贾淑芳的公公、婆婆以及其同事、邻居、朋友等也曾联名上书法院要求对贾淑芳从轻处理。我们认为法院在依法判决的前提下同时考虑判决的社会效果是正确的，但就本案而言，即便没有这一因素，一、二审法院也应该切实考虑到本案被害人一方有明显过错的情形，严格贯彻最高人民法院上述《纪要》的精神。

[第363号]周文友故意杀人案——如何理解正当防卫中“正在进行的不法侵害”

一、基本案情 重庆市检察三分院以周文友犯故意杀人罪向法院提起公诉。

法院经公开审理查明：2004年7月27日晚，被告人之妹周洪为家庭琐事与其夫李博（被害人）发生争吵，周文友之母赵孝学出面劝解，后李博用板凳打了赵孝学。当晚23时许，周文友回家得知此事，遂打电话质问李博，并叫李博回家把事情说清楚，为此，两人在电话里发生争执。次日凌晨1时30分许，李博邀约任毅、杨海波、吴四方等人乘坐出租车来到周文友家。周文友见状遂持尖刀走出房间来到坝子，与持砍刀的李博对打。在周文友与李博相互对打中，周文友将李博右侧胸肺、左侧腋、右侧颈部等处刺伤，致李博急性失血性休克，呼吸、循环衰竭死亡；李博持砍刀将周文友头顶部、左胸壁等处砍伤，将周文友左手腕砍断。经法医鉴定周文友的损伤程度属重伤。周文友受伤后乘坐出租车前往医院治疗，途经南川市公安局西城派出所时，向派出所报案，称其杀了人，来投案自首，现在要到医院去治伤，有事到医院找他。

法院认为：被告人周文友故意非法剥夺他人生命，致一人死亡的行为，已构成故意杀人罪。鉴于被告人周文友有自首情节，且被害人李博邀约多人到被告人周文友家，并持砍刀与周文友对砍、对杀，周文友也身负重伤，故被害人李博有重大过错，可对被告人周文友减轻处罚。被告人周文友的犯罪行为给附带民事诉讼原告人李昌禄、邹启会造成的经济损失，应当赔偿。因被害人李博有重大过错，可减轻民事赔偿责任。附带民事诉讼被告人赵孝学没有参与打斗，故不承担民事赔偿责任。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第六十七条第一款和《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条的规定，于2005年1月3日判决如下：

1．被告人周文友犯故意杀人罪，判处有期徒刑八年。

2．被告人周文友赔偿附带民事诉讼原告人李昌禄、邹启会的丧葬费、死亡补偿金、交通费、误工费、赡养费共计人民币四万零七十七元六角。

3．附带民事诉讼被告人赵孝学不承担民事赔偿责任。

一审宣判后，周文友不服，向重庆市高级人民法院提起上诉称：自己没有非法剥夺被害人生命的主观意图和故意行为，其行为属正当防卫，不应承担刑事和民事责任。其辩护人认为：原判认定事实不清，证据不足；周文友是在自身安危已构成严重威胁之时的正当防卫行为，不应承担刑事和民事责任，请求宣告周文友无罪。

附带民事诉讼原告人李昌禄、邹启会上诉称：原审判决对附带民事赔偿数额处理不当，所划分责任显失公平；请求判决周文友和赵孝学赔偿因李博死亡造成的经济损失丧葬费6222元，死亡补偿费161880元，被扶养人生活费14774元，误工、交通费人民币1500元，精神抚慰金100000元，共计284376元。

重庆市高级人民法院经审理查明：2004年7月27日晚，被告人周文友之妹周洪为家庭琐事与其夫被害人李博发生争吵，周文友之母赵孝学出面劝解时被李博用板凳殴打。周文友回家得知此事后，即邀约安礼强一起到李博家找李博，因李博不在家，周文友即打电话质问李博，并叫李博回家把事情说清楚，为此，两人在电话里发生争执，均扬言要砍杀对方。之后，周文友打电话给南川市公安局西城派出所，派出所民警到周文友家劝解，周表示只要李博前来认错、道歉及医治，就不再与李博发生争执，随后派出所民警离开。次日凌晨1时30分许，李博邀约任毅、杨海波、吴四方等人乘坐出租车来到周文友家。周文友听见汽车声后，从厨房拿一把尖刀从后门出来绕到房屋左侧，被李博等人发现，周文友与李博均扬言要砍死对方，然后周文友与李博持刀打斗，杨海波、任毅等人用石头掷打周文友。打斗中，周文友将李博右侧胸肺、左侧腋、右侧颈部等处刺伤，致李博急性失血性休克，呼吸、循环衰竭死亡；李博持砍刀将周文友头顶部、左胸壁等处砍伤，将周文友左手腕砍断。经法医鉴定周文友的损伤程度属重伤。周文友受伤后乘坐出租车前往医院治疗，途经南川市公安局西城派出所时，向派出所报案，称其杀了人，来投案自首，现在要到医院去治伤，有事到医院找他。

另查明，被害人李博系城镇户口，因李博的死亡给上诉人李昌禄、邹启会造成的经济损失包括：丧葬费人民币6222元，死亡补偿费人民币161880元，李昌禄赡养费人民币6859元，邹启会赡养费人民币7915元，误工、交通费人民币1500元，共计人民币184374元。

重庆市高级人民法院认为：上诉人周文友在其母亲被被害人殴打后欲报复被害人，持刀与被害人打斗，打斗中不计后果，持刀猛刺被害人胸部等要害部位，致被害人死亡，其行为已构成故意杀人罪。鉴于周文友有自首情节，且被害人李博邀约多人到周文友家，并持砍刀与周文友对砍，致周文友重伤，李博有重大过错，可对周文友减轻处罚。周文友的犯罪行为给上诉人李昌禄、邹启会造成的经济损失，应当赔偿。因被害人李博有重大过错，可减轻周文友民事赔偿责任。根据过错相抵的原则，由周文友承担60％的赔偿责任。被上诉人赵孝学没有参与打斗，故不承担民事赔偿责任。故上诉人李昌禄、邹启会及其诉讼代理人所提判令赵孝学承担民事赔偿责任的上诉理由及代理意见不能成立。原判刑事部分判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，但民事部分判决认定被害人李博系农业户口错误，导致判决赔偿数额不当，应予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项、第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第六十七条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条的规定，于2005年5月16日判决如下：

1．维持重庆市第三中级人民法院刑事附带民事判决中对被告人周文友的定罪量刑以及附带民事诉讼被告人赵孝学不承担民事赔偿责任部分。

2．撤销重庆市第三中级人民法院刑事附带民事判决中对被告人周文友赔偿附带民事诉讼原告人李昌禄、邹启会的赔偿部分。

3．上诉人周文友赔偿上诉人（原审附带民事诉讼原告人）李昌禄、邹启会因李博的死亡造成经济损失丧葬费、死亡补偿金、交通费、误工费、赡养费共计人民币十一万六百二十四元。

二、主要问题

1．行为人的行为是否构成正当防卫?

2．能否认定具有自首情节?

3．被告人与被害人双方均有过错，如何划分赔偿责任?

三、裁判理由

（一）周文友的行为是否构成正当防卫?

本案在审理过程中对于周文友的行为如何定性存在三种意见：一种意见认为被告人周文友的行为构成故意杀人罪；一种意见认为被告人周文友的行为属于正当防卫；一种意见认为被告人周文友的行为属防卫过当，其行为构成故意伤害罪。

刑法第二十条规定：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫是我国刑法中规定的违法性阻却事由之一，在社会生活中，正当防卫从表面上看具有加害性，但实质并不具备犯罪构成要件，也不具有社会危害性，属于一种排除社会危害性的行为，它是我国刑法的重要制度之一。根据刑法的规定，正当防卫是为了合法权益免受侵害，在紧急情况下制止不法侵害，赋予公民实施自力救济以便保护合法权益的一项措施。“存在不法侵害”是正当防卫成立的前提条件，但只有这种不法侵害具有紧迫性时，才允许对其实行防卫。本案合议庭在被害人李博深夜带领众人前去周文友家的行为认定上存在着分歧，一种观点认为：周文友于案发前向派出所打电话是想求助，寻求保护，而且周文友是在被追杀的情况下予以的反击，由此可以看出周文友一直是处于躲避、退让、寻求合法保护的状态下，为保护自己的合法权益，在不得已的情况下实施的正当防卫行为。至于对刑法条文中所称“正在进行的不法侵害”的理解，只要形势紧迫即可进行防卫，并不苛求已经着手，本案被害人凌晨2时许邀约多人前往周文友家即可认为不法侵害正在进行。另一种观点认为：双方都有伤害对方的故意，但不能说明李博邀约多人就是要来杀人，还有可能是来打人或毁坏财物等，所以在被害方未动手之前不能认定为“不法侵害正在进行”。周文友看见被害人后主动迎上去并扬言砍死被害人，说明周文友亦有加害被害人的故意。故本案不属正当防卫。笔者同意后一种观点。首先，案发前周文友已流露出欲与李博打架的念头，并作好了准备，表明其存在非法侵害他人的意图。一是周文友得知其母亲被李博殴打后异常愤怒，随即邀人前往李博父亲家寻找李博，有证人反映其当时携带了一把与案发时使用的凶器相似的刀子；二是有证人证明周文友曾持刀逼问李博的去向，扬言要杀死李博；三是周文友给他大姐打电话让把其女儿接走，防止女儿受到牵累；四是有证人证明李博在接到周文友的电话后称：周文友称在家里等着要杀他；周文友亦供认，自己主动给李博打电话，声称在家等着李博回来杀他；五是从周文友的供述、证人证言以及公安机关出具的证明材料可以看出，因周文友在电话中扬言要打李博，公安人员到周文友家劝其不要冲动，要冷静。经过做工作，周文友答应只要李博能给自己道歉和医治母亲，便不与李博发生争执。这表明周文友报警的目的不在于寻求保护，而且已经作好了斗殴的心理准备。其次，周文友在案发前完全有条件回避，其不仅不躲避，而且在实害尚未发生时，积极主动参与斗殴。当周文友看到李博等人来到其家附近时，并没有躲藏在家中或悄悄从屋后溜走，而是携带尖刀从后门出去绕至房屋左侧，并主动迎战，与李博发生厮打，扬言要砍死对方。更应注意的是周文友是在对方尚未持械袭击他时，首先持刀伤人的。因此周文友并不是被他人追杀后被迫反击的，而是主动迎上前去与他人进行斗殴的。再次，从尸体检验报告来看，被害人李博尸体上共有五处创口，这与周文友供述“其在逃跑过程中被人追而转身刺了李博一刀”是不相符合的，从而证明周文友是在与李博互砍当中将李博杀死的。需要说明的是，李博邀约多人前来，并不能肯定就是要来寻衅滋事。一是李博是在周文友的一再电话催促下才在深夜带人来周家的；二是因为周文友此前是借用他人的手机给李博打的电话，让李回来说清楚，并扬言要打李博，使得李博误认为周文友邀请了帮手准备打他，在不清楚对方究竟有多少人的情况下，多带些人去自然也是符合常理的；三是李博到达现场时是只身进入周家的，且未持任何器械，其他人也没有紧随其后一拥而人。这表明正如有的证人证明的那样是打算来劝解的，而非一定是为了打架的。此外李博身为女婿进入岳父母家也不能称之为非法侵人他人住宅。通过以上分析不难看出：第一，本案的双方均有侵害对方的非法意图。因为双方于案发前不仅互相挑衅，而且均准备了作案工具；第二，周文友在对方意图尚未显现，且还未发生危及其人身安全的情况下，即持刀冲上前砍杀对方，事实上属于一种假想防卫和事先防卫的行为。由此可见，周文友的行为不符合正当防卫规定的条件，不能认定为正当防卫。综上所述，被告人周文友主观上有剥夺他人生命的故意，客观上实施了与他人进行斗殴的行为，并且造成他人死亡的危害后果，依法应当承担故意杀人罪的刑事责任。

（二）能否认定具有自首情节?

刑法第六十七条规定：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。案发后，周文友乘坐出租车前往医院，途经南川市公安局西城派出所时，向派出所报案，称其杀了人，来投案自首，现在要到医院去治伤，有事到医院找他。对于周文友能否认定为自首的问题，法院与检察机关认识不一致。对于被告人自动投案没有争议，关键在于对行为人是否如实供述犯罪事实上，公诉机关与法院存在分歧。公诉机关认为被告人周文友虽是自动投案，但其在主要犯罪事实的供述上强调的是被害人的责任，并且只承认捅了死者胸部一刀，明显与尸检结论不符，显然是避重就轻，此情节直接影响到被告人供述的真实性。由于周文友投案后未能如实供述自己犯罪的具体过程，与其投案的表现是矛盾的，故其行为尚不具备自首成立的全部条件，不应认定为自首。众所周知，设立自首制度的目的旨在通过鼓励行为人自动投案，一方面有利于案件的及时侦破与审判，节约司法资源，提高诉讼效率；另一方面促使行为人悔过自新，不再继续作案，从而有效实现预防犯罪的目的。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，“如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动归案后，如实交代自己的主要犯罪事实”。本案中，周文友归案后，能够供述自己持刀杀死被害人的事实，且一直稳定，犯罪的性质和主要情节已经清楚，犯罪的动机也已经讲明，应当认为其对主要犯罪事实作了供述。至于周文友辩解自己的行为属正当防卫不构成犯罪，以及作案的具体细节与有关证据不尽一致，只是对犯罪性质的认识理解和记忆的问题，这与否认犯罪或避重就轻不同，实践中我们也不能苛求被告人的供述与其他证据达到完全一致的程度，甚至不容许出现任何差别，造成自首认定条件过严，使犯罪分子自动投案却不能得到从轻或减轻处罚的结果。这与自首制度设立的目的也是背道而驰的。我们认为周文友案发后能主动向公安机关投案，并能够承认自己持刀将被害人杀死的过程，符合自首规定的要件，应依法认定为自首。对于被告人对行为性质的辩解，属于被告人的主观认识问题，与自首成立的客观要件无关，不影响自首的成立。而且被告人的辩护权，是其依法享有的宪法权利和诉讼权利，根据刑事诉讼法的规定，在整个刑事诉讼过程中，被告人依法享有辩护权，即对自己的行为是否构成犯罪、构成何种犯罪以及应判处的刑罚轻重等问题提出意见，进行辩解。被告人对行为性质的辩解，正是其依法行使辩护权的体现。在审判过程中，只要被告人不否认其供述的犯罪事实，就不影响自首的成立。因此《最高人民法院关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》就明确规定，“被告人对行为性质的辩解不影响自首的成立”。

（三）对于被害人有过错的，如何进行量刑和划分赔偿责任?

在侵犯公民人身权利的刑事附带民事案件中，“被害人过错”的判断对于确定量刑幅度和分配民事赔偿责任具有重要作用。虽然刑法没有明文规定“被害人过错”可作为量刑情节，但1999年最高人民法院的《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》提出，在故意杀人、故意伤害案件中，“对于被害人有明显过错或对矛盾激化有直接责任，或者被告人有法定从轻处罚情节的，一般不应判处死刑立即执行”。表明了将“被害人过错”与法定从轻处罚情节一同视为量刑情节对待，并在司法实践当中作为酌定量刑情节被广泛运用。刑法理论认为：决定量刑情节的要素主要有两点，一是被告人罪行的轻重，二是被告人的人身危险性。被害人过错大小与被告人的罪行的轻重、人身危险性程度成反比。因为被害人有过错，往往能够反证被告人罪行较轻、人身危险性较小。因此，不论被害人的过错以何种程度的形式出现，只要是能够反映被告人罪行的轻重及人身危险性的种种情况，都是量刑的裁量情节。本案中，被害人李博因家庭琐事殴打岳母，对于引发本案负有重大责任，后又带人前往周家寻找周文友，持砍刀与周对砍，并将周砍成重伤，其本身的行为亦具有明显过错。故一、二审法院在考虑到李博的行为有重大过错以及周具有投案自首情节之后，决定对周作出减轻处罚是适当的。

对于附带民事诉讼的赔偿责任，民法通则第131条明确规定，“受害人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任”，即适用“过失相抵”原则。本案中双方当事人均存在侵害对方的故意，并都实施了侵害对方的行为，双方均有过错。鉴于周在实害尚未发生时，首先持刀攻击对方，并将对方杀死，周的过错相比之下要大于对方，故一、二审法院认定周应负60％的赔偿责任是正确的。至于附带民事诉讼的人身损害造成死亡的赔偿范围，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，赔偿的范围包括：“受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用”。而第十八条则单独规定了精神损害赔偿。这就明确将“死亡补偿费”从原来规定的“精神损害抚慰金”中分离出来，不再属于精神损害，而列入财产损害的范畴。“死亡补偿费”已视为财产性质收入损失的赔偿。因此本案中的附带民事诉讼原告人作为已死亡被害人李博的近亲属，对于被告人的犯罪行为所导致的物质损失，依法可以主张赔偿死亡补偿费。故一、二审法院将死亡补偿费列入赔偿范围是正确的。同时由于我国现阶段城乡二元结构的存在，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十九条的规定，“死亡补偿费”在赔偿的标准上城镇居民与农村居民是存在差别的，所以二审法院根据被害人李博系非农户口而提高其死亡补偿费的数额是有法律依据的。本案中附带民事诉讼原告人还向法院提出赔偿精神抚慰金的请求，但未获得法院的支持，法院的裁决是完全符合有关司法解释规定的。《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条第二款规定，“对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理”。《最高人民法院关于是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》亦规定：“根据刑法第三十六条和刑事诉讼法第七十七条以及我院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条第二款的规定，对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理。”因此，一、二审法院驳回附带民事诉讼原告人提出赔偿精神抚慰金的请求并无不当。此外，关于附带民事诉讼原告人要求周文友的母亲赵孝学一同承担民事赔偿的问题。经查赵孝学没有参与本案的犯罪活动，亦不是共同侵权的责任人之一，被害人李博之死完全是被告人周文友的行为独自造成的，与赵孝学没有关联，赵孝学对于李博的死亡无过错，依法不应承担本案的民事赔偿义务，故一、二审法院裁决附带民事诉讼被告人赵孝学不承担民事赔偿是正确的。

[第364号]李惠元贩卖毒品案——贩卖毒品数量较大，但毒品含量极低的，应当如何量刑

一、基本案情

被告人李惠元，男，1948年9月5日出生，无职业。1981年3月因犯盗窃罪被判处有期徒刑三年，1998年5月11日因贩卖毒品罪被判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2004年1月19日被逮捕。

福建省厦门市人民检察院以被告人李惠元犯贩卖毒品罪向厦门市中级人民法院提起公诉。

厦门市中级人民法院经公开审理查明：

2003年11月至12月问，被告人李惠元先后两次从广东省惠来县购得海洛因50克、100克携带回福建省厦门市后，单独或通过杨沁秋（同案被告人，已判刑）贩卖给陈桂洲（同案被告人，已判刑）。同年12月18日晚7时许，被告人李惠元从广东省惠来县购得海洛因后乘车返回厦门市时，在漳厦高速公路杏林收费站出口处被公安机关抓获，公安机关当场从其随身携带的黑色手提袋内缴获海洛因302.2克。

2003年12月19日晚10时许，陈芳（另案处理，已判刑）将被告人李惠元存放在二人租住的厦门市钱炉灰埕横巷15号房里的海洛因取出贩卖给他人时，被公安机关抓获，当场缴获海洛因146克。

厦门市中级人民法院认为：被告人李惠元贩卖海洛因598.2克，其行为已构成贩卖毒品罪。李惠元曾因贩卖毒品被判过刑，应从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项、第三百五十六条的规定，判决如下：

被告人李惠元犯贩卖毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

一审宣判后，被告人李惠元不服，提出上诉称，其是应陈桂洲所托而带毒品，从中只获得约定的补贴每克10元，原判认定其从中获利有悖常理；其主观恶性小，毒品没有流入社会造成危害，请求改判。李惠元的辩护人认为：原判事实不清，证据不足，请求从轻处罚。

福建省高级人民法院经审理认为：李惠元为牟取非法利益，明知海洛因是国家禁止的毒品而非法进行贩卖或销售活动，其行为已构成贩卖毒品罪。其贩卖海洛因598.2克，数量大，又系毒品再犯，依法应从重处罚。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

福建省高级人民法院依法将本案报请最高人民法院核准。最高人民法院经复核后认为：被告人李惠元贩卖海洛因598.2克的行为，已构成贩卖毒品罪。贩卖毒品数量大，又系毒品再犯，应依法从重处罚。一审判决和二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。鉴于李惠元贩卖的毒品含量较低，对其判处死刑，可不立即执行。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条和《最高人民法院关于执行（中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释》第二百八十五条第（三）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第四十八条第一款、第五十七条第一款的规定，判决如下：

1.撤销福建省高级人民法院和厦门市中级人民法院刑事判决中对被告人李惠元的量刑部分；

2.被告人李惠元犯贩卖毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

二、主要问题

1.被告人既运输毒品又贩卖毒品的如何定罪?

2.被告人贩卖海洛因数量大，但海洛因含量较低的如何量刑?

本案二审法院认定上诉人李惠元贩卖海洛因598.2克，数量大，但其中查获的302.2克海洛因经刑事科学技术鉴定其海洛因含量为3.98%。对于如何量刑，二审审理中存在不同意见。一种意见认为：李惠元贩卖海洛因的次数多、数量大，尽管含量低，但因系再犯，可以判处死刑；另一种意见认为：本案查获的302克海洛因含量不到4%，是典型的掺假十分严重的毒品。李惠元贩卖总量中由陈芳经手贩卖的146克（已失去鉴定条件）海洛因未作含量鉴定，与最高人民法院关于判处死刑的毒品案件要对毒品进行含量检验的要求不符。为保证案件质量，严把死刑关，可以改判李惠元死缓。

三、裁判理由

（一）被告人李惠元运输毒品又贩卖毒品，构成贩卖、运输毒品罪。

关于毒品犯罪案件的定罪问题，最高人民法院《关于全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《毒品座谈会纪要》）明确说明，刑法第三百四十七条规定的“走私、贩卖、运输、制造毒品罪”是选择性罪名。在新的司法解释出台以前，认定以上犯罪，原则上仍应按照最高人民法院《关于适用（全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定）的若干问题的解释》确定罪名。对行为人对同一宗毒品实施了两种以上犯罪行为并有确凿证据的，应当按照所实施的犯罪行为的性质并列确定罪名。罪名不以行为实施的先后、危害后果的大小排列，一律以刑法条文规定的顺序表述，但不实行并罚。本案被告人李惠元从广东省惠来县将海洛因运输到福建省厦门市贩卖的行为，不仅构成了贩卖毒品罪，也构成了运输毒品罪，原判仅认定李惠元构成了贩卖毒品罪不当。鉴于原审法院以李惠元主要犯罪行为确定了罪名，根据《毒品座谈会纪要》规定的如一审法院根据主要犯罪行为确定罪名的，二审法院可不再变动的规定精神，二审法院和本院在复核本案时没有再改判定性。

（二）《毒品座谈会纪要》中明确说明，根据刑法的规定，对于毒品的数量不以纯度折算。

但对于查获的毒品有证据征明大量掺假，经鉴定查明毒品含量极少，确有大量掺假成分的，在处刑时应酌情考虑。特别是掺假之后毒品数量才达到判处死刑的标准的，对被告人可不判处死刑立即执行。本案被告人李惠元贩卖海洛因的次数多、数量大，又系再犯，本应依法从重处罚。但本案查获的302克海洛因经鉴定含量仅为3.98%，由陈芳经手贩卖、李惠元存放在其租住处的146克海洛因亦未作含量鉴定，另外150克海洛因被李惠元贩卖销售，因李惠元购买的海洛因均系从同一地点向同一人购买的，从有利于被告人的权益考虑，未作含量鉴定的和被其销售的海洛因亦应按被查获的经鉴定的海洛因含量3.98%计算。那么，李惠元贩卖的海洛因共计598.2克，经计算，不足纯海洛因24克，这与法律规定和最高法院掌握的判处死刑的标准有较大差距。鉴于李惠元贩卖的毒品含量较低，对其判处死刑，可不立即执行，故最高人民法院在复核本案时对李惠元改判了死缓。

[第365号]宋国华贩卖毒品案——对购买数量巨大的毒品且被告人本人系吸毒成瘾者的应当如何定性

一、基本案情

被告人宋国华，男，1956年1月18日出生于重庆市，汉族，初中文化，无业，暂住重庆市南岸区南坪东路526号3单元5—1。1998年3月20日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑十个月，同年10月5日刑满释放。2003年9月14日被重庆市公安局强制戒毒，同年10月20日因涉嫌犯贩卖毒品罪被逮捕。

重庆市人民检察院第一分院以被告人宋国华犯贩卖毒品罪向重庆市第一中级人民法院提起公诉。

重庆市第一中级人民法院经公开审理查明：2003年8月中旬，被告人宋国华与同案被告人江涛在重庆市约定，宋国华向江涛购买海洛因900克，并支付了毒资款人民币10万元。同年9月中旬，江涛指挥同案被告人徐惠莉、陈小芽采取人体藏毒的方式携带海洛因900克到重庆。同年9月12日，徐惠莉、陈小芽携带海洛因从云南省保山市出发，次日晚抵达重庆，并根据江涛的安排入住长城宾馆407房间。尔后，徐惠莉打电话将宾馆及房间号告诉江涛。同月14日凌晨，徐惠莉电话告诉江涛，她与陈已排出部分毒品，江涛即电话通知宋国华到长城宾馆407房间取毒品。宋国华接通知后到长城宾馆407房间从徐惠莉处取走海洛因586克，藏匿于本市南岸区南坪东路526号3单元5-1号家中。14时许，宋国华又接江涛电话通知后驾车至长城宾馆附近公路边，徐惠莉按江涛电话通知到此将海洛因314克交给宋国华，宋、徐二人当即被公安人员捉获，当场从宋国华的车内查获毒品海洛因314克。随后，又在长城宾馆407房间将陈小芽捉获。宋国华归案后，主动交代其家中藏匿有海洛因，公安机关据宋的交代，从其住处查获海洛因586克，并从其借用的重庆市南岸区南坪金山路52号9-2号的房间内搜查出千斤顶、天平秤、搅拌器、铁器具等物品。同年9月15日，江涛在云南被公安机关捉获。

重庆市第一中级人民法院认为：被告人宋国华曾因犯贩卖毒品罪被判刑，刑满释放后不思悔改，以贩卖为目的而购买900克高纯度海洛因，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的事实和罪名成立。被告人宋国华贩卖毒品数量大且系毒品再犯，应从重处罚。关于被告人宋国华提出，其购买毒品是自己吸食，不是为了贩卖，不构成贩毒罪的辩解以及其辩护人提出宋国华的行为构成非法持有毒品罪，不构成贩卖毒品罪的辩护意见，经查，被告人宋国华曾因贩毒被判刑，本案案发后从宋国华的借住处查获加工毒品的工具以及本案所查获的毒品数量大、纯度高，足以认定宋国华是为了贩毒而购买毒品，应以贩卖毒品罪追究其刑事责任。故此辩解、辩护意见不能成立。被告人宋国华归案后主动交代其家中藏匿的586克海洛因并提供上家的线索以及认罪态度好等属实，其交代毒品的藏匿地点以及上家的线索属认罪态度问题，不能认定有立功表现；宋国华贩卖毒品数量大、纯度高，其认罪态度不足以对其从轻处罚。故其辩护人提出宋有立功表现、请求对其从轻处罚的辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第五十七条第一款、第五十九条的规定，于2004年4月1日判决如下：

被告人宋国华犯贩卖毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币十万元。

一审宣判后，宋国华不服，向重庆市高级人民法院提出上诉称：其购买海洛因是用于自己及家人吸食而非贩卖，属非法持有毒品，请求依法改判。其辩护人亦提出原判定性不当，宋国华的行为属非法持有毒品。

重庆市高级人民法院经二审审理认为：上诉人宋国华以贩卖为目的购买海洛因900克，其行为触犯我国刑法第三百四十七条第二款第（一）项的规定，犯贩卖毒品罪，且贩卖毒品数量大，又是毒品犯罪的再犯，依法应予从重处罚。宋国华有贩毒前科，又一次性购买大量的高纯度毒品，还拥有毒品加_q2512具，明显具有将所购买的毒品加工贩卖的意图，故宋国华上诉提出其购买海洛因是用于自己及家人吸食而非贩卖，属非法持有毒品的上诉理由及其辩护人提出的原判决定性不当，宋国华的行为属非法持有毒品的辩护意见不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判，重庆市高级人民法院依法将此案报请最高人民法院核准。最高人民法院经复核认为：鉴于被告人宋国华及其子均系吸毒成瘾者，且查获的其藏匿铁器具已锈蚀严重，现有证据尚不足以证明其购买毒品的目的是为了贩卖。宋国华购买大量海洛因并非法持有的行为，已构成非法持有毒品罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条的规定，判决如下：

被告人宋国华犯非法持有毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币十万元。

二、主要问题

对购买数量巨大的毒品且有证据表明行为人系瘾君子的如何定性？

三、裁判理由

贩卖毒品罪是指在境内非法转手倒卖或者销售鸦片、海洛因、甲基苯丙胺及其他毒品的行为。非法持有毒品罪则是指明知是鸦片、海洛因、甲基苯丙胺或者其他毒品，而非法持有且数量较大的行为。贩卖毒品罪与非法持有毒品罪，侵害的都是国家对毒品的管理制度，侵犯的客体是相同的。对于贩卖毒品中转手倒卖毒品的与非法持有毒品中购买较大以上数量毒品，以满足自身或者他人吸毒需要的，客观行为表现亦有相似之处，即形式上同样都是向他人购买而取得毒品。两罪不同点是贩卖毒品罪对涉毒的数量和犯罪主体没有要求，而非法持有毒品罪必须是达到非法持有鸦片200克以上、海洛因或者甲基苯丙胺10克以上或者其他毒品数量较大的，并且已满16周岁的自然人。

区分贩卖毒品罪与非法持有毒品罪，重要的不在于对数量和犯罪主体的要求上，关键在于行为人的主观故意。如果行为人购买毒品的目的是出于贩卖，或者有证据证明行为人是为了贩卖而去购买毒品的，构成贩卖毒品罪；如果行为人是因为沾染吸毒恶习后，为满足其吸毒需要，非法购买较大以上数量毒品的，或者有证据证明行为人不是以赢利为目的，为他人代买仅用于吸食的毒品，数量达到较大以上数量的，则构成非法持有毒品罪。贩卖毒品罪与非法持有毒品罪，都存在非法持有毒品的状态，两者有时往往容易混淆。但在实践中，两罪中的“非法持有毒品”还是能够区别的。贩卖毒品罪行为人非法持有毒品的目的是明确的，就是为了进行贩卖。而非法持有毒品罪的行为人持有毒品的故意，既可能是自己或给他人吸食，也可能是为了走私、贩卖、运输、窝藏毒品，但是现有证据尚不足以证实其非法持有毒品是出于走私、贩卖、运输、窝藏毒品目的。此外，贩卖毒品罪中非法持有毒品的行为，是整个贩卖毒品犯罪中的一个重要组成部分，不能成立独立的犯罪。而非法持有毒品罪的行为人只要实施了非法持有毒品的行为，即构成犯罪。

本案中被告人宋国华出资向他人购买海洛因900克以及从其租赁的房屋内查获加工毒品的工具均是事实。但是否凭该二项证据就能认定宋国华构成贩卖毒品罪呢?回答是否定的。

宋国华对于购买海洛因的用途，始终辩称只是用于自己和儿子宋科吸食。宋国华自称从1996年开始吸食海洛因，并已成瘾。案发后公安机关对宋国华的尿液进行了检验，结果吗啡呈阳性，证明宋国华确实吸毒。随即决定对其予以强制戒毒3个月。重庆市精神病院戒毒科出具证明证实，宋国华之子宋科曾于2003年4月、8月和2004年3月3次人住该院进行戒毒治疗；重庆市南岸区法院（1998）南刑初字第304号刑事判决书证实：宋科伙同他人于2004年4月5日抢夺他人财物并将部分赃款用于购买毒品吸食。至于购买量大的问题，宋国华辩解一是他们父子长期吸毒，二人每天约要吸食海洛因4–5克，吸食毒品的数量比较大；二是因为江涛称由于缅方加大禁种罂粟的力度，海洛因将要涨价故才大量购买的。

对于从宋国华处查获的，一、二审法院认为可能用于加工毒品的器具和烟酰胺，宋国华辩称器具是于1999年左右帮一个叫钱广的朋友保管的，烟酰胺是其原来的同事刘赵华委托其购买的，据说是用于制作冰糕的添加剂，但与二人已失去联系。公安机关出具的材料表明没有找到该二人。此外，公安机关证实所查获的器具锈蚀严重，无法进行检验。

综上可以看出，一、二审推断宋国华存在将购买的毒品加工后出售的可能性虽然有一定的依据，但仅仅依靠上述理由，即认定其具有贩卖毒品故意的证据尚不充分，而且不能排除合理怀疑。理由是：第一，宋国华属毒品再犯（曾因贩卖2克海洛因被判处十个月有期徒刑）不假，但公安机关在其刑满释放后至案发长达5年的时间里，并没有掌握其曾有过贩毒的有关情况。此外，从公安机关出具的侦破报告看，也仅仅只是证实宋国华是购买毒品的下家，不能证明其还准备进行贩卖，因而不能得出此次购买海洛因的目的，必然是为了贩卖的结论。第二，从宋国华处查获的铁器具锈蚀严重，公安机关证明已失去了检验条件，表明这些器具已长期闲置，这与宋国华的辩解相一致，故无法得出宋使用上述器具加工毒品进行贩卖的结论。而烟酰胺是一种维生素类营养剂（即维生素PP），它能促进生物氧化和组织的新陈代谢，对维持正常组织特别是皮肤、消化道和神经系统的完整有重要作用。可用于治疗糙皮病、缺血性心脏病、日光性皮炎等疾病。既可作为食品添加剂，亦可掺杂在毒品中使用。由于刘赵华不在案，无法印证宋国华关于烟酰胺是帮他人购买的辩解是否真实可信，但在没有相反的证据能够驳斥宋国华的辩解的情况下，只能从有利于被告人的原则出发，采信其辩解。第三，证据证明宋国华及其儿子宋科确实吸毒成瘾，即便购买的毒品数量大仍不能排除购买海洛因是用于吸食的可能性。因此，在没有充分的证据足以证明宋国华购买毒品是为了以贩养吸的情况下，认定宋国华构成贩卖毒品罪的证据不足，而其购买海洛因用于吸食的证据较为充分，应认定构成非法持有毒品罪。

[第366号]黄德全、韦武全、韦红坚贩卖毒品案——毒品犯罪中如何准确认定从犯和适用刑罚

一、基本案情

被告人黄德全，男，1966年7月20日生，汉族，小学文化，农民。2003年5月29日因涉嫌犯贩卖毒品罪被逮捕。

被告人韦武全，男，1968年11月12日生，汉族，小学文化，无职业。2003年5月29日因涉嫌犯贩卖毒品罪被逮捕。

被告人韦红坚，男，1975年11月5日生，汉族，小学文化，农民。2003年5月29日因涉嫌犯贩卖毒品罪被逮捕。

福建省泉州市人民检察院以被告人黄德全、韦武全、韦红坚犯贩卖毒品罪，向泉州市中级人民法院提起公诉。

福建省泉州市中级人民法院经公开审理查明：

2002年12月至2003年2月，被告人韦武全、韦红坚先后3次从福建省石狮市乘车到广东省普宁市，在普宁市一家茶馆、兰花大酒店1106号客房，经韦红坚检验海洛因质量后，韦武全以每克人民币150元至200元的价格，共向被告人黄德全购买海洛因570克。二被告人携带购买的海洛因返回石狮市后，韦武全单独或通过他人将购买的海洛因贩卖给吸毒人员。

2003年3月1日，被告人韦武全、韦红坚再次到广东省普宁市，在普宁市兰花大酒店815号客房，由韦红坚检验海洛因质量后，韦武全以每克人民币150元的价格，向被告人黄德全购买海洛因250克。二被告人携带购买的海洛因返回石狮市途中，韦红坚利用自己保管毒品之机，藏匿其中的海洛因63克。回到石狮市后，韦武全到魏良河的租住处，以每克人民币280元的价格，向魏良河、沈洪丰出售海洛因10克。韦红坚将私藏匿的63克海洛因寄存于魏良河处。同年3月2日，公安机关从韦武全的租住处查获尚未贩卖的海洛因共计430克。同年3月4日，被告人韦武全协助公安机关到广东省普宁市抓获被告人黄德全。

泉州市中级人民法院认为：被告人黄德全贩卖海洛因820克，被告人韦武全、韦红坚贩卖、运输海洛因820克，被告人黄德全的行为构成贩卖毒品罪，被告人韦武全、韦红坚的行为佝成贩卖、运输毒品罪。公诉机关指控各被告人的犯罪成立，但指控黄德全、韦武全、韦红坚贩卖海洛因共计845克的数量不准确，应予以纠正。被告人韦武全归案后，协助公安机关抓获被告人黄德全，具有重大立功表现。依法于2004年10月23日判决如下：

1.被告人黄德全犯贩卖毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；

2.被告人韦红坚犯贩卖、运输毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；

3.被告人韦武全犯贩卖、运输毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

一审宣判后，黄德全不服，以原判认定的事实不清、证据不足为由，向福建省高级人民法院提出上诉；韦红坚不服，以其行为只构成运输毒品罪，在共同犯罪中系从犯为由，亦提出上诉；韦武全服判，不上诉。

福建省高级人民法院经二审审理认为：上诉人黄德全、韦红坚，原审被告人韦武全为牟利，明知海洛因是毒品而分别非法买卖或运输，黄德全的行为构成贩卖毒品罪，韦武全、韦红坚的行为构成贩卖、运输毒品罪。原判事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。于2005年5月26日裁定如下：

驳回上诉，维持原判。最高人民法院经复核认为：被告人韦红坚受毒品货主邀约参与贩毒，在共同犯罪中的地位和作用较小，对其判处死刑，可不立即执行。于2005年6月17日依法核准一、二审法院对被告人黄德全的死刑裁判；撤销一、二审法院对被告人韦红坚的死刑裁判，以贩卖、运输毒品罪改判被告人韦红坚死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

二、主要问题

被告人韦红坚应否认定为从犯?

三、裁判理由

毒品共同犯罪，是指二人以上共同故意实施走私、贩卖、运输、制造毒品等的犯罪行为。在司法实践中，一般将在共同犯罪中起意贩毒、为主出资、毒品所有者以及其他起主要作用的认定为主犯；在共同犯罪中起次要或者辅助作用的认定为从犯。在本案中，被告人韦红坚供述是为了免费吸食毒品和不用还欠韦武全的2000余元债务，应韦武全的邀约为其检验毒品质量，并携带从广东购买的毒品与韦武全一起返回福建。从一、二审认定的事实看，被告人黄德全是毒品的卖主，被告人韦武全是毒品的买主，被告人韦红坚只是为韦武全检验毒品质量，并携带购买的海洛因与韦武全一起返回福建省石狮市。韦红坚既不是贩毒犯意的提起者，也不是出资者和毒品的所有者，在共同犯罪中不是处于主犯的地位，在购买毒品的犯罪过程中起的是次要和辅助作用，应认定为从犯。但是，韦红坚虽然是受韦武全的邀约为其运输毒品，但他明知是毒品而为韦武全检验毒品质量，并参与运输毒品，且韦武全4次购买的毒品都是由韦红坚携带运回福建的。韦红坚在运输毒品的过程中起的作用较大，一、二审法院不认定其为从犯是正确的。

虽然被告人韦红坚在共同犯罪的运输毒品过程中起主要作用，且运输毒品数量大，应依法惩处。但考虑到被告人韦红坚不是毒品货主，只是应购毒人韦武全的邀约为其检验毒品质量，在韦武全的指使下携带从广东购买的毒品与韦武全一起返回福建，归案后认罪态度较好，对其判处死刑，可不立即执行。故以贩卖、运输毒品罪改判被告人韦红坚死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

[第367号]张玉梅、刘玉堂、李永生贩卖毒品案——在毒品犯罪死刑复核案件中，对于毒品大量掺假的情况，在量刑时是否应该考虑

一、基本案情

被告人张玉梅，女，1950年11月8日出生，初中文化，下岗工人。2004年2月7日因涉嫌犯贩卖毒品罪被逮捕。

被告人刘玉堂，男，1966年3月6日出生，小学文化，农民。2004年2月7日因涉嫌犯贩卖毒品罪被逮捕。

被告人李永生，男，1963年6月4日出生，汉族，文盲，农民。2004年2月7日因涉嫌犯贩卖毒品罪被逮捕。

安徽省蚌埠市人民检察院以被告人张玉梅、刘玉堂、李永生犯贩卖毒品罪，向蚌埠市中级人民法院提起公诉。

公诉机关认为：被告人张玉梅、刘玉堂、李永生贩卖海洛因600余克的行为已构成贩卖毒品罪，提请依法追究三被告人刑事责任。

被告人张玉梅对起诉书指控其贩卖毒品的事实供认不讳。但辩称购买毒品是给其儿子吸食，目的是为了帮助儿子戒毒；毒品含量不对，要求重新鉴定。其辩护人提出了与张玉梅相同的辩护意见。

被告人刘玉堂对起诉书指控其贩卖毒品的事实供认不讳。但辩称，查获的毒品中掺人了配料，海洛因的实际重量只有100多克；自己既没有买毒品也没有卖毒品，毒资也不是自己的，不构成贩卖毒品罪。其辩护人提出了与刘玉堂基本相同的辩护意见，并建议对刘玉堂从轻处罚。

被告人李永生对起诉书指控其贩卖毒品的事实供认不讳。但辩称，毒品是刘玉堂、刘玉春带去的，自己只提供了掺入毒品中的配料。其辩护人对起诉书指控的罪名不持异议，但提出指控李永生提供毒品货源并实施加工证据不足；毒品鉴定从形式到程序存在严重问题，请求重新鉴定。

蚌埠市中级人民法院经公开审理查明：

2003年12月，被告人张玉梅电话与家住临泉县8刘玉堂联系，欲从刘玉堂处购买海洛因。同年12月30日，张玉梅与孙玉超从蚌埠市赶到临泉县，张玉梅与刘玉堂商定次日在阜阳市进行交易，之后，刘玉堂电话与李永生联系，要李永生准备毒品。次日上午，张勇按照其姐张玉梅的要求租车将166000元人民币送到阜阳市交给张玉梅。同日上午，刘玉堂邀约刘玉春一起从临泉县到了阜阳市李永生租住的房间内，刘玉春到后去街上闲逛，刘玉堂和李永生在房间内加工毒品，将掺入配料的毒品压成三个圆形块状连同没有用完的配料装入一只纸袋中。随后，刘玉堂携带两小包毒品样品到阜阳市碧春茶楼一房间内，交给在此等候的张玉梅、孙玉超验货，张玉梅用锡箔纸烤试后同意要货。刘玉堂又返回李永生的租住处，将加工好的毒品交给在阜阳市碧春茶楼等候的张玉梅、孙玉超，张玉梅将68800元人民币交给刘玉堂。张玉梅携带装有海洛因的红色纸袋来到新世纪广场将海洛因交给其弟张勇准备带回蚌埠时，被公安人员抓获。当场从张玉梅、张勇手中缴获海洛因657克及配料103.5克，刘玉堂、李永生、孙玉超、刘玉春亦先后被公安人员抓获。

另查，2000年下半年至2001年初，吸毒人员顾彪通过殷玉红。以每克人民币300元的价格先后两次从被告人张玉梅处购买了8克海洛因。蚌埠市中级人民法院认为：被告人张玉梅、刘玉堂、李永生等人，共同贩卖海洛因657克，其行为均构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中，张玉梅起意贩毒，主动联系刘玉堂，要其胞弟张勇用出租车运送巨资购买海洛因，行为积极主动，系主犯，应依法惩处。其辩称购买毒品是给其儿子吸食，目的是为了帮助儿子戒毒的理由不能成立。此外，张玉梅还向他人贩卖8克海洛因，其贩卖海洛因的总数应认定为665克。被告人刘玉堂在贩卖毒品的共同犯罪中，行为积极主动，系主犯，应依法惩处。其辩护人提出的，本案所涉毒品的数量是大量掺假后的数量的辩护意见不予采信。被告人李永生在共同犯罪中提供掺配加工毒品的配料，掺配加工毒品，利用他人拎送毒品，行为积极主动，系主犯，其辩护人提出，毒品含量的鉴定真实性存在问题的意见不予采信。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款的规定，判决如下：

被告人张玉梅、刘玉堂、李永生犯贩卖毒品罪，分别判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

一审宣判后，张玉梅、刘玉堂、李永生不服，均向安徽省高级人民法院提出上诉。

被告人张玉梅上诉提出：1.购买毒品是给其儿子吸食，目的是为了帮助儿子戒毒，不是为了贩卖毒品；2.购买毒品的数量应为130克，查获的657克毒品是掺了配料的重量；3.没有通过殷玉红向顾彪贩卖8克海洛因；4.南京市公安局对毒品含量的鉴定不客观。其辩护人除提出与张玉梅上诉理由相同的辩护意见外，还提出，张玉梅购买海洛因的行为应是非法持有毒品；毒品含量的鉴定应以二审期间委托上海市毒品检验中心的鉴定为准；张玉梅有检举他人盗窃经查证属实的立功行为，要求对张玉梅从轻处罚。

被告人刘玉堂上诉提出：其在共同犯罪中处于次要地位，系从犯，要求从轻处罚。其辩护人除提出与刘玉堂上诉理由相同的辩护意见外，还提出根据上海市毒品检验中心的鉴定，刘玉堂参与贩卖的毒品大量掺假，且犯罪后能如实供述其犯罪事实，要求对刘玉堂予以改判。

李永生上诉提出：毒品是刘玉堂和刘玉春带来的，其只提供了掺假的配料，在共同犯罪中是从犯，且查获的毒品数量是大量掺假后的数量，毒品未流入社会，要求对其从轻处罚。其辩护人除提出与李永生上诉理由相同的辩护意见外，还提出认定李永生提供毒品并加工的证据不足，要求对李永生从轻处罚。

安徽省高级人民法院经审理查明：一审判决认定的事实清楚，证据确实充分，予以确认。对张玉梅的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，张玉梅为贩卖而购买毒品一节，有同案上诉人刘玉堂供述证明张玉梅购买毒品想挣点钱；证人殷玉红、顾彪、宫世峰、胡家萍证明张玉梅多次贩毒，其辩称购买毒品是为了其儿子戒毒无证据证明，不予采信。公安人员抓获张玉梅、张勇时查获毒品海洛因657克，应予认定，其辩称只购买130克海洛因一节不予采信。关于张玉梅通过殷玉红向吸毒人员顾彪贩卖8克海洛因一节，有殷玉红、顾彪的证言证实，且能相互印证，应予认定。关于其提出南京市公安局对毒品含量鉴定不客观的理由，二审审理期间，上海市毒品检验中心对该毒品的含量重新鉴定，鉴定结论经二审庭审质证，其辩护人提出的毒品含量的鉴定应以上海市毒品检验中心的鉴定结论为准的辩护意见应予采纳，但该鉴定的毒品含量均不属于“毒品含量极少”的情形，且毒品的数量不以纯度折算，不能因此减轻其罪责。张玉梅检举他人盗窃2辆电动车虽经查证属实，但不属于重大立功，不足以减轻其罪责，故对张玉梅上诉及其辩护人要求对张玉梅从轻处罚的意见不予采纳。

对刘玉堂上诉理由及其辩护人提出的辩护意见，经查，刘玉堂在共同犯罪中和张玉梅商谈毒品买卖事宜，联系李永生共同贩卖海洛因，将毒品的样品和大量毒品分次交由张玉梅，收取资金，其行为积极主动，应为主犯，其辩称是从犯的理由不能成立。根据上海市毒品检验中心的鉴定结论，刘玉堂参与贩卖的毒品不属于“毒品含量极少”的情形，不足以影响对刘玉堂的量刑，其犯罪后如实供述犯罪事实一节，亦不能因此减轻其罪责，故对刘玉堂上诉及其辩护人要求对刘玉堂予以改判的意见不予采纳。

对李永生上诉理由及其辩护人提出的辩护意见，经查，李永生辩称毒品是刘玉堂、刘玉春带来的一节无事实依据，不予采信。李永生在共同犯罪中提供毒品并进行加工一节，有刘玉堂的供述予以证实，且李永生亦作过与刘玉堂的供述相互印证的供述，应予认定，其在共同犯罪中的行为积极主动，系主犯，其辩称是从犯的理由不予采纳。虽然查获的毒品的数量是掺假后的数量，根据法律规定毒品的数量不以纯度计算，毒品未流人社会一节不足以减轻其罪责，故对李永生及其辩护人要求对李永生从轻处罚的理由不予采纳。

安徽省高级人民法院经审理认为：被告人张玉梅、刘玉堂、李永生贩卖海洛因的行为，均已构成贩卖毒品罪，且贩卖毒品数量大，在共同犯罪中，张玉梅、刘玉堂、李永生系主犯，均应从重处罚。一审判决认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，于2005年7月25日裁定如下：

驳回三被告人上诉，维持原判。安徽省高级人民法院依法将此案报请最高人民法院核准。最高人民法院经复核确认：2003年12月30日，被告人张玉梅与孙玉超（同案被告人，已判刑）从安徽省蚌埠市到临泉县，找被告人刘玉堂联系购买海洛因，并商定次日在阜阳市进行交易，随后，刘玉堂给被告人李永生打电话，通知李永生准备好海洛因。次日上午，张勇（同案被告人，已判刑）将16.6万元人民币送到阜阳市交给张玉梅。刘玉堂邀约刘玉春（另案处理）从临泉县赶到阜阳市李永生的租住房处，刘玉堂与李永生将130克海洛因掺入配料后压成三个圆块状。随后，刘玉堂携带两小包海洛因样品到阜阳市碧春茶楼张玉梅、孙玉超所在的房间内，让张玉梅、孙玉超验货。张玉梅用锡箔纸烤试后同意要货。刘玉堂返回李永生的租住处，将加工好的海洛因连同没有用完的配料装入一只红色纸袋中，带到碧春茶楼交给张玉梅、孙玉超，张玉梅将6.88万元人民币交给刘玉堂。之后，张玉梅携带装有海洛因的红色纸袋来到新世纪广场，将纸袋交给张勇准备带回蚌埠市时，被公安人员抓获。当场缴获海洛因65，7克及配料103.5克。随后，公安机关将刘玉堂、李永生、孙玉超、刘玉春抓获归案。

另查明，2000年下半年至2001年初，被告人张玉梅以每克人民币300元的价格，先后两次通过殷玉红贩卖给吸毒人员顾彪海洛因8克。

最高人民法院认为：被告人张玉梅、刘玉堂、李永生贩卖海洛因的行为，均已构成贩卖毒品罪。贩卖毒品数量大，应依法惩处。一审判决和二审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。鉴于本案的具体情况，对张玉梅、刘玉堂、李永生判处死刑，可不立即执行。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条和《最高人民法院关于执行（中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释》第二百八十五条第（三）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第四十八条第一款、第五十七条第一款的规定，判决如下：

1.撤销蚌埠市中级人民法院（2004）蚌刑初字第65号和安徽省高级人民法院（2005）皖刑终字第170号刑事判决中对被告人张玉梅、刘玉堂、李永生的量刑部分；

2.被告人张玉梅犯贩卖毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

3.被告人刘玉堂犯贩卖毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

4.被告人李永生犯贩卖毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

二、主要问题

1.在死刑复核案件中，对于毒品大量掺假的情况，在量刑时是否应该考虑?

2.对于毒品共同犯罪，在毒品数量较大的情况下，是否应区分各共同犯罪人的地位、作用和刑事责任?

3.对于没有查获毒品，被告人供述又不一致的情况应如何认定?

三、裁判理由

（一）为了严厉打击毒品犯罪，刑法第三百五十七条第二款明确规定，毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。

对于不是判处死刑的毒品犯罪案件，严格遵照这一规定是不存在问题的。因为即使行为人因毒品犯罪被判处较重的刑罚，但毕竟不是判处死刑，既体现立法从严惩治毒品犯罪的精神，又不会违背罪责刑相适应的刑罚原则。而对于判处死刑的案件，不分具体情况，机械地执行这一规定，就可能产生较大的偏差，有失刑罚的公正。在司法实践中，毒品犯罪的情况形形色色，千差万别，有的毒品犯罪案件中查获的毒品数量很大，但含量极少，甚至有含量为零点几、零点零几的情况。如果按纯度折算后，有的案件中毒品的数量根本达不到判处死刑的数量标准。如果不按纯度折算，仅仅以毒品的数量作为标准，则其数量可能大大超过判处死刑的数量标准。实践中，有人认为：在判处死刑的毒品犯罪案件中，不应按纯度折算，因为立法有明确的规定，只要在查获的毒品中，经刑事科学技术鉴定，检出了毒品的成分，不管含量多少、纯度高低，只要达到判处死刑的标准，就可以判处死刑。我们认为：这种做法失之过严。虽然立法有明确规定，毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算，但是如果不考虑实践中的客观情况，一概而论，是存在很大问题的。从公平正义的角度而言，同样是贩卖海洛因50克的行为，100%的海洛因含量和0.0l%的海洛因含量，其社会危害性是不能同日而语的。因为50克100%含量的海洛因，如果要稀释成0.01%含量的海洛因，则可以稀释成上百克。在绝对数量上增加了很多，但在社会危害性上，却仍然相当于50克海洛因的社会危害性。正因为如此，最高人民法院在2000年4月4日公布的《关于全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）中指出：“根据刑法规定，对于毒品的数量不以纯度折算。但对于查获的毒品有证据证明大量掺假，经鉴定查明毒品含量极少，确有大量掺假成分的，在处刑时应酌情考虑。特别是掺假之后毒品的数量才达到判处死刑的标准的，对被告人可不判处死刑立即执行。为掩护运输而将毒品融入其他物品中，不应将其他物品计人毒品的数量。”这一规定清楚地表明，虽然立法上有明确的规定，毒品犯罪不以纯度折算，但在司法实践中是不能一概而论的，尤其是对于判处死刑的案件。当然，《纪要》规定的是“经鉴定查明毒品含量极少”，在处刑时应酌情考虑。司法实践中，可能有人追问，何谓“毒品含量极少”?有没有一个具体的数量标准?我们认为：这完全属于法官自由裁量权的范畴，应结合案件具体情况，作具体的分析。但根据《纪要》，有一点是可以肯定的，那就是不管毒品含量是否属于极少，行为人在掺假之后毒品的数量才达到判处死刑的标准的，对被告人一般是不判处死刑立即执行。

本案中，关于缴获的毒品中的海洛因含量，蚌埠市公安机关委托南京市公安局鉴定结论为，655.4克海洛因含量为69%，1.2克海洛因含量为30%，0.4克海洛因含量为86%。二审期间，三被告人均对海洛因的含量提出异议，要求对海洛因的含量重新鉴定，经一审法院委托上海市毒品检验中心鉴定，结论为：649.45克海洛因含量为17.33%，1.04克海洛因含量为16.66%，0.25克海洛因含量为36.3l%。三名被告人所从事的毒品海洛因犯罪，虽然在数量上多达650余克，但考虑到毒品有大量掺假，海洛因含量只有17.33%，虽然不属于“毒品含量极少”的情形，但毕竟折合成纯海洛因后只有110余克，以此判处三名被告人死刑显属不妥当，最高人民法院从贯彻“少杀、慎杀”的刑事政策出发，结合本案的具体情况，改判被告人张玉梅、刘玉堂、李永生死缓是完全正确的。

（二）毒品犯罪往往是共同犯罪居多，具有一定的组织性。

本案就是一个好的例证。三名被告人张玉梅、刘玉堂、李永生互相联系，共同实施犯罪，其行为属于毒品共同犯罪。在处理这类案件时，一定要把握毒品共同犯罪的特点，才能做到准确地定罪量刑。毒品共同犯罪是指二人以上共同故意实施走私、贩卖、运输、制造毒品等犯罪行为。行为人在主观上有共同的犯罪故意，客观上实施了共同的犯罪行为。共同犯罪与那些仅仅在客观上有关联的犯罪有本质的区别。如毒品犯罪的买卖双方，虽然在客观上有一定的联系，但是因为缺乏共同的犯罪故意，并不构成毒品共同犯罪，而是分别构成贩卖毒品罪。共同犯罪不以案发后其他共同犯罪人是否到案为条件。

对于毒品共同犯罪应当区分主犯和从犯。在共同犯罪中起意贩毒、为主出资、毒品所有者以及其他起主要作用的是主犯；在共同犯罪中起次要或者辅助作用的是从犯。对于确有证据证明在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，不能因为其他共同犯罪人未归案而不认定为从犯，甚至将其认定为主犯或者按主犯处罚。只要认定了从犯，无论主犯是否到案，均应依照并援引刑法关于从犯的规定从轻、减轻或者免除处罚。

对于无法区分主、从犯的，要根据行为人在共同犯罪中的作用和罪责大小确定刑罚。对于犯罪集团的首要分子，应按集团毒品犯罪的总数量处罚，对一般共同犯罪的主犯，应当按其组织、指挥的毒品犯罪数量处罚，对于从犯，应当按照其个人直接参与实施的毒品犯罪数量处罚。共同犯罪中能分清主、从犯的，不能因为涉案的毒品数量特别巨大，就一律将被告人认定为主犯并判处重刑甚至死刑。受雇于他人实施毒品犯罪的，应根据其在犯罪中的作用具体认定为主犯或者从犯。受他人指使实施毒品犯罪并在犯罪中起次要作用的，一般应认定为从犯。

本案中，被告人张玉梅在贩卖657克海洛因的毒品犯罪活动中，提起贩意，主动联系被告人刘玉堂购买海洛因，并让其弟张勇送来毒资购买，此外还有贩卖8克海洛因的事实，其在共同犯罪中起主要作用，系主犯。

被告人刘玉堂答应为张玉梅提供毒品，积极联系李永生准备货源，在李永生租住屋与李永生共同加工海洛因，并与张玉梅直接完成毒品交易。其在共同犯罪中也起主要作用系主犯。但考虑到被告人刘玉堂非贩卖毒品的起意者，在本次贩卖毒品过程中虽然积极，但非毒品的所有者，主要是在贩卖毒品过程中起了居问作用，且没有牟取利益，刘玉堂虽系主犯，但是在地位和作用上还是和张玉梅有所区别的，其地位和作用要轻于张玉梅。

被告人李永生在贩卖海洛因过程中提供毒品货源，在其租住屋与刘玉堂共同加工海洛因进行贩卖，所起作用也比较大，也系主犯。

鉴于三被告人毒品犯罪的总数量虽然多，但如前所述，因其掺假后的数量才超过判处死刑的标准，所以仅从数量上而言，就可以不判处三被告人死刑。在这种情况下，对各被告人在共同犯罪中的地位和作用再作区分，似乎意义不大，但是，如果行为人贩卖毒品的数量在不掺假的情况下就已经超过了判处死刑的毒品数量标准.那么这种区分在量刑上就具有非常重要的意义。因为根据《纪要》的规定，共同犯罪中能分清主、从犯的，不能因为涉案的毒品数量特别巨大，就一律将被告人认定为主犯并判处重刑甚至死刑。对于从犯，是应当从轻、减轻或者免除处罚的。

（三）毒品犯罪的一个显著特点就是一般具有隐蔽性。

毒品犯罪证据的收集比较困难。毒品犯罪案件的证据一般或多或少地具有某些瑕疵。《纪要》规定，在审理毒品犯罪案件中，对于毒品、毒资等已不存在，或者被告人翻供，审查证据和认定事实存在困难的情况下，仅凭被告人口供是不能定案的。只有当被告人的口供与同案其他被告人供述吻合，并且完全排除诱供、逼供、串供等情形，被告人的口供与同案被告人的供述才可以作为定案的根据。对仅有口供作为定案根据的，对其判处死刑立即执行要特别慎重。本案在证据的认定上，虽然不完全存在上述典型的情形，但对于某些事实的认定上也还存在着类似上面提及的问题。本案中，被告人李永生供述，其在毒品犯罪中负责提供毒品货源，在其租住屋与刘玉堂共同加工海洛因进行贩卖，但李永生关于自己提供毒品货源的供述并不稳定，虽然有刘玉堂的供述佐证，但由于公安机关没有对毒品加工现场进行勘查，加工毒品的工具也没有被提取，所以认定被告人李永生提供毒品货源的证据是不足的，在此节不能认定的情况下，如果三被告人贩卖毒品的数量在没有掺假的情况下大大超过可以判处死刑的数量标准，那么，这一事实对于决定被告人李永生的量刑就具有了非常重要的作用。