[第487号]姚凯高利转贷案——套取银行的承兑汇票是否属于套取银行信贷资金

一、基本案情

被告人姚凯，男，1966年1月4日出生，高中文化，鞍山市农垦局汤岗子畜牧厂工人。因涉嫌犯高利转贷罪于2004年12月9日被逮捕。

辽宁省鞍山市千山区人民检察院以被告人姚凯犯高利转贷罪，向千山区人民法院提起公诉。

被告人姚凯对起诉书指控的事实提出异议，辩解其与鞍山市轧钢厂合伙做生意，不构成高利转贷罪。其辩护人提出，姚凯将从银行开出的合计990万元的银行承兑汇票交给轧钢厂的行为系出票行为，而非转贷行为；票据资金不属金融机构的信贷资金；姚凯从鞍山市轧钢厂取得的75万元不是利息，而是利润，故公诉机关指控犯罪不成立。

千山区人民法院经公开审理查明：鞍山市第六粮库主任林占山（另案处理）得知鞍山市轧钢厂缺少生产资金急需融资，便找到被告人姚凯（与其系同学关系）商议，由姚凯出面办理营业执照，利用林占山与银行相关人员熟悉的便利条件，通过办理银行承兑汇票后借给鞍山市轧钢厂以从中获利。姚凯于1997年9月承包了鞍山市农垦工贸公司，以该公司名义向银行申请办理银行承兑汇票并转借给鞍山市轧钢厂。

1997年11月，被告人姚凯以鞍山市农垦工贸公司名义向鞍山市农业发展银行办理承兑汇票人民币500万元。在办理该笔承兑汇票时，鞍山市农垦工贸公司在鞍山市农业发展银行所设账户内没有存入保证金，也没有向鞍山市农业发展银行提供担保。林占山、姚凯将这500万元银行承兑汇票借给鞍山市轧钢厂用于资金周转，从中获利35万元。

1999年6月，被告人姚凯以鞍山市农垦工贸公司名义向鞍山市农业银行营业部办理承兑汇票人民币490万元。在办理该笔承兑汇票时，鞍山市农垦工贸公司在鞍山市农业银行营业部所设账户内存款100万元作为保证金，并由鞍山市轧钢厂作为保证人提供担保，鞍山市农垦工贸公司、鞍山市农业银行营业部、鞍山市轧钢厂三方共同签订了保证担保借款合同，林占山、姚凯将这490万元银行承兑汇票借给鞍山市轧钢厂用于资金周转，从中获利40万元。

上述两笔银行承兑汇票到期后，本金人民币计990万元均由鞍山市农垦工贸公司返还给银行。

千山区人民法院认为，被告人姚凯以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金转贷给他人，违法所得数额巨大，其行为已构成高利转贷罪，应依法惩处。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：

1.被告人姚凯犯高利转贷罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币七十五万元。

2.被告人姚凯所得赃款人民币三十二万五千零一十点三六元，依法予以没收。

一审宣判后，被告人未提起上诉，公诉机关亦未提起抗诉，判决发生法律效力。

二、主要问题

1.套取银行的承兑汇票是否属于套取银行信贷资金?

2.如何认定高利转贷罪中的“高利”标准?

三、裁判理由

（一）被告人以转贷牟利为目的，编造虚假交易关系并出具虚假购销合同取得银行承兑汇票的，属于刑法第一百七十五条规定的“套取金融机构信贷资金”的行为。

高利转贷罪客观方面表现为套取金融机构信贷资金，高利转贷他人，违法所得数额较大的行为。其中，对于“套取金融机构信贷资金”，根据中国人民银行发布的《贷款通则》有关“借款人不得套取贷款用于借贷牟取非法收入”的规定，可以认为，凡是将金融机构贷款用于借贷牟取非法收入的行为，均属于套取金融机构信贷资金。可见，这里的套取实际是一种骗取，即行为人以虚假的贷款理由或者贷款条件，隐瞒将贷款用于转贷牟利的真实用途，向金融机构申请贷款，然后将贷款并非用于从金融机构贷款时约定的用途，而是以高利非法转贷他人。

本案涉及的一个问题是，被告人姚凯套取的是银行的承兑汇票，并不是直接从银行套取贷款。在审理中有观点认为，在商业银行业务中，贷款业务和票据承兑等业务是相并列的，贷款关系与票据关系是两种不同的法律关系。因此，骗取银行的承兑汇票并不等同于套取银行信贷资金。同样，持票人的贴现是实现票据权利，是与银行之间的一种借贷关系，而不是从出票人处获得贷款，因此，被告人姚凯的行为不能认定为高利转贷罪。

对此，我们认为，不能机械地理解刑法第一百七十五条的规定，而应把握高利转贷行为的本质并结合立法精神加以判定。虽然银行承兑汇票与银行贷款表现形式不同，借贷关系与票据关系在法律上也有不同之处，但银行承兑汇票是纳入信贷科目管理的，在银行内部的管理模式和性质上是相同的，银行承兑汇票贴现时使用的资金属于银行的信贷资金，票据贴现也是银行借出信贷资金的一种表现形式，因此套取银行承兑汇票然后转让他人进行贴现的实质上属于套取了银行的信贷资金。本案被告人姚凯以农垦工贸公司的名义向银行申请办理承兑汇票时，编造了虚假的交易关系、出具了虚假购销合同，采用了欺骗手段，套取银行承兑汇票后，将汇票交给用款人，然后用款人向银行贴现，由此完成了转贷并且非法获得了高利，这只是套取银行信贷资金的手段形式不同，其实质是一种利用承兑汇票贴现套取银行资金的行为，符合刑法第一百七十五条规定的套取金融机构信贷资金的行为特征。所以，不能以被告人一方与银行、鞍山市轧钢厂之间具有形式上的票据关系而否认其实施了套取银行信贷资金的行为。

（二）正确理解和确定高利转贷罪中的“高利”标准。

本案中，被告人姚凯转贷给他人共计990万元的银行承兑汇票，按照银行当期利率计算，贷款利息应为38万元，被告人非法转贷获得的利息是75万元。从数字分析看，姚凯转贷的利率尚不足银行正常利率的2倍，那么，被告人将银行信贷资金转贷他人时的利率是否属于高利，将直接影响到对被告人非法转贷行为的定性。对此，有意见认为，依照最高人民法院于1991年发布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》（以下简称《意见》）第六条的规定，人民法院在审理民间借贷纠纷案件时，高于银行贷款利率4倍以上的利率，才属于高利。故参照该意见，本案的获利不属于高利，故被告人的行为不宜作犯罪追究。

该问题涉及对高利转贷罪中的“高利”如何理解的问题，我们认为，尽管在刑法和司法解释中均对“高利”未作规定，但鉴于该罪是以转贷牟利为目的，因此只要转贷的利率高于银行的利率就应当属于“高利”，不必要求转贷利率必须达到一定的倍数。主要理由在于：首先，刑法没有对本罪中的“高利”进行诠释，《意见》中关于高于银行贷款利率4倍的规定对于“高利”的认定虽然有参照意义，但二者针对的对象不同，故不能简单以《意见》规定为准。该《意见》是就民间借贷而言，即行为人将自己所有的闲置资金直接借贷给他人使用的，如果只是略高于银行贷款利率而未超过4倍的，有利于社会资金的正常流转，并未侵害金融秩序，属于法律允许的资金融通行为。但是，就套取银行信贷资金而高利转贷他人的行为而言，鉴于其是一种扰乱金融秩序的行为，危害了金融安全，属于刑事违法行为，二者具有本质区别，因而刑法第一百七十五条中的“高利”不能简单依照《意见》的规定，以达到银行贷款利率的4倍为准。其次，根据刑法第一百七十五条的规定，只要“高利转贷他人”且违法所得数额较大，就构成高利转贷罪。根据最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第二十三条规定“个人高利转贷，违法所得数额在五万元以上的”、“单位高利转贷，违法所得在十万元以上的”，应予追诉。可见，司法解释关于该罪追诉标准的规定只对违法所得数额进行r界定，对高利的具体认定未加以规定，这并不是司法解释的疏漏，而是表明了该罪中“高利”的认定标准并非必须达到银行贷款的利率一定倍数。这样解释是符合高利转贷罪的立法意图的。我们认为，高利转贷行为涉及的利率倍数，仅仅是高利转贷行为社会危害性的表征之一，并不是反映该行为的真实社会危害性的唯一因素。如行为人以5倍银行贷款利率转贷他人，但如果其套取的银行贷款只有5千元，数额很小，尚不足以危害到金融秩序，故不应以犯罪论处；而如果行为人虽以2倍银行贷款利率转贷他人，但套取了2000万元的贷款，其违法所得巨大，其行为就危害了正常金融秩序，应以犯罪论处了。因此，对于高利转贷罪的定罪数额，刑法关注的是违法所得，这是能够真正反映其社会危害性的要件。对于利率标准的掌握不应过于苛严，只要高于银行贷款利率即可。认定高利转贷罪时，应将重点放在违法所得上。也就是说，只要违法所得较大，且转贷利率高于银行贷款利率，就应认定为高利转贷罪。本案被告人姚凯违法所得在70万元以上，故认定属于“高利”。

综上所述，被告人姚凯以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷给他人，违法所得数额巨大，法院依法以高利转贷罪追究其刑事责任是正确的。

[第488号]惠庆祥等非法吸收公众存款案——如何认定非法变相吸收公众存款

一、基本案情

被告单位陕西省渭南市尤湖塔园有限责任公司，住所地渭南市东风大街107号。法定代表人惠庆祥。

被告人惠庆祥，男，1956年2月12日出生，初中文化，原系陕西省渭南市尤湖塔园有限责任公司董事长兼总经理。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2006年11月16日被逮捕。

被告人陈创，男，1975年9月1日出生，大学文化，原系陕西省渭南市尤湖塔园有限责任公司常务副总经理兼营销部经理。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2006年11月2日被逮捕。

被告人冯振达，男，1971年8月17日出生，大学文化，原系陕西省渭南市尤湖塔园有限责任公司营销部市场总监。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2006年11月2日被逮捕。

陕西省渭南市人民检察院以被告单位渭南市尤湖塔园有限责任公司、被告人惠庆祥、陈创、冯振达犯非法吸收公众存款罪及被告人惠庆祥犯挪用资金罪向渭南市中级人民法院提起公诉。

被告单位尤湖塔园有限责任公司的辩护人认为，被告单位不构成非法吸收公众存款罪，公司向企业借款和向公众出售塔位属正常市场行为，并提供了渭南市物价局销售价格的批复文件为证。

被告人惠庆祥及其辩护人的辩护意见为，公司的行为属于正常的市场行为，不构成非法吸收公众存款罪；其负责公司的经营和债权债务，其有权使用公司的资金，不构成挪用资金罪。

被告人陈创辩解称，其在公司只是履行职务，不构成非法吸收公众存款罪。其辩护人的辩护意见为，陈创虽是西安地区负责人，但实际只起协调作用，有立功情节，应减轻处罚。

被告人冯振达辩解称，公司的销售行为是正常的市场行为，其不构成非法吸收公众存款罪。其辩护人的辩护意见为，公司销售塔位的行为是市场行为，客户与公司之间的纠纷是民事纠纷，冯振达不是尤湖塔园的职工，不是直接责任人员。

渭南市中级人民法院经公开审理查明：

（一）非法吸收公众存款的事实

1998年3月，以吴迎庆、惠庆祥等人为代表的苏州康丽房地产公司（以下简称康丽公司）与渭南市民政局商定共同出资成立渭南市尤湖塔园有限责任公司（以下简称尤湖塔园公司），开发、销售塔位（用于殡葬），惠庆祥代表康丽公司负责公司筹建。在此期间，尤湖塔园公司即以内部认购的形式销售塔位，规定购买者除可把塔位自由更名外，还可享受两年期还本获利保证。1998年7月，吴迎庆等人退出合作，惠庆祥以康丽公司名义继续合作，并于1998年7月7日正式注册成立尤湖塔园公司，惠庆祥担任副董事长、总经理。1999年2月，惠庆祥向公司增资128万元后将法定代表人变更为自己。被告人陈创自1998年3月公司筹备时即参与塔位营销，并担任公司营销部经理，后又被任命为尤湖塔园公司西安办事处负责人。

2000年年初，冯林、刘红军（均在逃）被尤湖塔园公司聘任为市场总监，负责公司营销方案的制定和具体销售。二人经与陈创商议并报惠庆祥批准，将塔位分为使用型和投资型两种，承诺购买投资型的塔位2年后可以更名或退单，并不定期提高塔位的销售价格，吸引众多群众购买。2001年年底，被告人冯振达主动找到尤湖塔园公司签订了承包销售合同，约定由其在西安地区包干销售塔位，提取销售额28％～30％的销售费用。由于业绩突出，冯振达于2003年3月被任命为市场总监，冯明确将塔位分成选位型和不选位型两种，并将不选位型塔位进行分期销售，制定出分期递增的价格，定期发布调价通知，给人以塔位不断增值的假象，并承诺购买不选位型的塔位两年后可按现价更名或退单，此方案经陈创和惠庆祥决定后即实施。在冯振达任市场总监期间，西安地区购买不选位型塔位的共有1152人，购买金额共计2632万元。2003年年底，冯振达离开公司，李晓鹤（在逃）继任市场总监，其仍以冯振达的营销方案继续销售。从1998年4月至2005年8月，尤湖塔园公司招聘大量销售人员，印制“问题解答”、“调价通知”等宣传材料，大肆宣传塔位的投资价值，违反国家公墓销售规定，采取上述手段在西安地区共计面向4334人销售投资型塔位．涉及未退金额7192万元，加上公司前期已兑付购买单3759份，原价金额2506万余元，两项合计9698万余元。

此外，尤湖塔园公司自1998年7月成立之初，资金严重短缺，惠庆祥即决定面向内部职工及社会群众高息借款，从1998年12月至2006年7月，尤湖塔园公司与内部职工及社会群众签订借款协议约定高息，借款其计1091万元。

综上，尤湖塔园公司及惠庆祥共计非法吸收公众存款l.07亿余元；陈创共计非法吸收公众存款9698万余元；冯振达共计非法吸收公众存款2632万余元。

（二）挪用资金的事实

被告人惠庆祥在任尤湖塔园公司董事长兼总经理期间，于2003年11月10日、2004年8月30日指示该公司西安办事处负责人陈创，分别将公司西安销售塔位款400万元汇入江苏无锡市邱建雄的个人银行卡，用于以惠庆祥之妻葛丽华名义与邱建雄合伙经营的忆江南餐饮有限公司的投资，案发后追回赃款200万元。

渭南市中级人民法院认为，被告单位尤湖塔园公司未经金融主管机关批准，采取向社会公众销售投资型塔位，承诺到期退单兑付和向社会公众高息借款的手段，变相吸收公众存款，数额巨大，严重扰乱金融秩序和社会秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪．依法应予惩处。被告人惠庆祥决策、指挥公司实施所有非法吸收公众存款的行为，属直接负责的主管人员，构成非法吸收公众存款罪；被告人惠庆祥身为公司工作人员，挪用公司资金进行营利活动，数额巨大，其行为构成挪用资金罪。被告人陈创身为尤湖塔园公司职员，在公司的安排下具体实施公司在西安的营销活动，属直接责任人员。被告人冯振达为得到销售提成，承包2003年3～10月该公司在西安的销售，属直接责任人员，二被告人亦构成非法吸收公众存款罪，公诉机关指控被告单位、各被告人所犯罪名成立。各被告人及被告单位的辩护人辩称公司借款、销售塔位行为是市场行为．不构成非法吸收公众存款罪的理由，经查，被告单位销售投资型塔位时，突出宣传购买投资型塔位有保值增值功能，采用随意调高不同期塔位价格，并向公众发布，将公司前期退单情况予以宣传等方式，造成购买塔位可升值的假象，吸引公众购买，并且公司承诺在合同规定的期限内负责更名、退单，公司亦退单两千余万元．可见公司销售该类型的塔位目的就是为了尽快吸收资金，而不是进行有关部门批准的正常使用销售；公司向购买投资型塔位的客户承诺履行的义务与变相吸收公众存款相类似，符合1998年7月13日国务院令247号发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》规定的变相吸收公众存款的特征。公司向个人和企业借款，订有协议，约定利息，该行为同存款性质相同。公司向不特定人吸收存款的行为已严重扰乱了金融秩序，构成犯罪，故该辩解理由不能成立，不予采纳。被告人惠庆祥及其辩护人辩称其不构成挪用资金罪之理由，经查，惠庆祥将公司塔位销售款400万元用于营利活动的事实清楚，证据充分。尤湖塔同公司注册成立后，公司资产即独立于各出资人，成为公司承担民事责任的保证，包括公司股东在内都不能随意侵占挪用，惠庆祥与其他股东的分红和经营约定，不代表惠庆祥可随意支配公司的财产，故该辩解理由小能成立，不予采纳。被告人惠庆祥在公安机关掌握挪用资金的犯罪事实情况下予以交代，不构成自首。被告人陈创向公安机关提供惠庆祥挪用资金的犯罪线索，使惠庆祥挪用资金犯罪得以侦破，属立功。被告单位尤湖塔园公司非法吸收公众存款数额巨大，对此应予处罚；被告人惠庆祥在非法吸收公众存款犯罪中起主要作用，且挪用公司资金数额巨大，应予数罪并罚；被告人陈创系领取公司薪酬的职员，其行为受公司的安排决定，在公司实施的犯罪行为中作用一般，且有立功表现，应依法从轻处罚；被告人冯振达在公司实施的犯罪中，虽按比例提取了销售费用，但该费用又以一定比例分给其他参与的销售人员并用于实际营销支出，且时间较短，作用一般，应从轻处罚；被告单位尤湖塔园公司将非法吸收的公众存款用于建设塔园和公司日常经营活动，因此对公司非法吸收公众存款犯罪所得的一切财物应依法追缴并返还被害人，各被告人在公司非法吸收公众存款中的个人所得也为非法收人，亦应依法追缴并返还被害人。根据《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二百七十二条第一款、第三十条、第三十一条、第六十四条、第六十九条、第六十八条第一款、第七十二条、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：

1．被告单位渭南市尤湖塔园有限责任公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金五十万元。

2．被告人惠庆祥犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金四十万元；犯挪用资金罪，判处有期徒刑七年，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金四十万元。

3．被告人陈创犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金二十万元。

4．被告人冯振达犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金十万元。

5．对非法吸收公众存款犯罪所得的一切财物依法予以追缴并返还被害人。

6．对被告人惠庆祥挪用资金的四百万元赃款依法予以追缴并返还。

一审宣判后，被告单位尤湖塔园公司和被告人惠庆祥不服，提出上诉。

陕西省高级人民法院经二审认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

1．如何认定变相吸收公众存款？

2．如何区分合法民间借贷与非法吸收公众存款？

三、裁判理由

（一）未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，虽然不以吸收公众存款的名义，但承诺在一定期限内还本付息的，属于变相吸收公众存款，构成犯罪的应依法追究刑事责任。

非法吸收公众存款罪最早见于1995年6月30日全国人大常委会通过的《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》，其中第七条明确将非法吸收或变相吸收公众存款的行为纳人了刑事处罚的范围，1997年刑法典修改时，沿用了该罪名。近年来，由于受国家实行宏观调控和中央银行适度从紧货币政策的影响．经济运行中社会资金的供需矛盾突出。在各种因素的影响下，以高息为诱饵，打着各种旗号进行非法吸收公众存款的犯罪活动发案范围愈来愈广，并向多领域和职业化发展，严重侵犯了国家金融管理秩序，具有极大的社会危害性：首先，由于这类行为一般是通过采取提高利率的方式或手段，将大量的社会闲散资金集中到单位或个人手中，从而造成大量社会资金失控，不利于国家集中有限的资金进行必要的宏观调控；其次，行为人任意提高利率，形成在吸收存款上的不正当竞争，破坏利率的统一，影响币值稳定，严重扰乱国家金融秩序；最后，吸存人的经济实力不足，承担风险的能力弱，根本无法保证存款人资金的安全和利益，一旦经营失败，往往形成巨额资金亏空，导致广大“储户”财产损失，引发大量群体性事件，极大地影响了社会稳定，因此，非法吸收公众存款犯罪是当前司法机关严厉打击的金融犯罪。

所谓非法吸收公众存款罪，按照刑法第一百七十六条的规定．是指违反国家金融管理法规，吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。对于非法吸收公众存款和变相吸收公众存款，根据1998年7月13日国务院发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条的规定，非法吸收公众存款是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的行为。

从上述定义可以看出，非法吸收公众存款与变相吸收公众存款的共同特征在于：一是“非法性”。所谓“非法”，是指任何向公众集资或吸收存款的行为，都必须经过中国人民银行批准．凡未经中国人民银行批准从事存款业务，缺少法定的特别授权，即为非法。具体包括两种情形：（1）行为人不具备吸收公众存款的主体资格而吸收公众存款，即非金融机构或个人向公众吸收资金，如个人或单位私设银行、钱庄、储蓄所等，非法办理存款业务，吸收公众存款；（2）行为人虽然具备吸收公众存款的资格，但其吸收公众存款的方法是非法的，即某些金融机构虽然具有吸收公众存款业务经营权，但采取非法方式进行吸收存款的行为。如有些商业银行和信用合作社，为了争揽客户，违反国家关于利率的规定，以擅自提高利率或在存款时先支付利息等手段吸收公众存款。二是行为人必须是面向社会不特定对象吸收资金，即行为人开展非法吸收存款业务是面向不特定多数人的，而不是限于特定对象。向社会不特定对象吸收存款的形式通常有两种情形：（1）公开张贴告示、通知等招揽存款；（2）发动亲友到处游说，广泛动员他人存款。而对于在企业内部的入股、集资行为，由于其对象为特定少数个人或单位内部成员，不属“公众”，一般不以本罪论处。

由上可见，变相吸收公众存款的行为与非法吸收公众存款的行为在非法性特征和对象特征以及承诺的义务等方面均是相同的，所不同的是非法吸收公众存款是以直接的名义吸收存款，表现在其出具存款凭证，并承诺在一定期限内还本付息；而变相吸收公众存款则不以直接吸收存款的名义出现，而以成立资金互助会或以投资、集资人股等名义，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同。这里的承诺的义务与吸收公众存款的性质相同，即都是承诺在一定期限内还本付息，从而达到吸收公众存款的目的。实践中，行为人以变相方式吸收存款的具体手段层出不穷、花样繁多。如有的单位未经批准成立资金互助组织吸收公众资金；有些企业以投资、集资等名义吸收公众资金，但并不按规定分配利润、派发股息，而是以一定利息支付；有的以代为饲养宠物，代为养植花木果树，营业房分零出售、代为出租等为名，许以高额回报以吸收资金；有的则以商品销售的方式吸收资金，以承诺返租、回购、转让等方式给予回报。这些行为以合法形式掩盖非法集资目的，犯罪分子往往与受害者签订合同，伪装成正常的生产经营活动，其实质仍然是变相抬高国家所规定的存款利率，情节严重者，必定扰乱整个社会的金融秩序，一旦行为人不能兑现承诺，必将引发社会群体性事件，影响社会稳定。

本案中，从形式上看，被告单位尤湖塔园公司销售塔位是经过有关部门批准的，但批准的这种销售只是指正常销售塔位的行为，即一般购得塔位自用的行为，而在实际销售塔位的过程中，为了解决经营资金的紧张，尤湖塔园公司将塔位分为使用型和投资型以及选位型和不选位型，其中对于投资型和不选位型塔位，突出宣传购买这两种塔位有保值增值的投资功能，采用随意调高不同期塔位价格，并向公众发布，将公司前期退单情况予以宣传等方式（实际公司亦按承诺退单两千余万元），造成购买塔位可升值的假象，吸引公众购买，并且公司承诺逐年返利或到期按增值价格退单、兑付，可见尤湖塔园公司销售该类型的塔位目的就是为了尽快吸收资金，而不是进行有关部门批准的正常使用销售，因为正常的塔位销售不会发生销售后的塔位可以随意退单和升值兑付的情形。尤湖塔园公司向购买投资型和不选位型塔位的客户承诺履行的义务与吸收公众存款的性质相同，即都是承诺在一定期限内还本付息，从而达到吸收公众存款的目的，符合国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》规定的变相吸收公众存款的特征，构成变相吸收公众存款。尤湖塔园公司未经金融主管机关批准，采取上述手段在西安地区向共4334人销售所谓投资型和不选位型塔位，非法吸收资金共计9698万余元，数额巨大，严重扰乱金融秩序和社会秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪，依法应予惩处，法院据此作出的判决是正确的。

（二）如何区分合法的民间借贷和非法吸收公众存款行为？

在司法实践中，对于非法吸收公众存款罪争议最大的是如何将本罪行为与合法的民间借贷相区别。引发该问题争议的是1999年《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》（以下简称《批复》）中的规定，在该《批复》中指出，“公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷，只要双方当事人意思表示真实即可有效”。而非法吸收公众存款和变相吸收公众存款的行为从本质上看，即向社会不特定对象筹集资金并承诺在一定期间还本付息，这当然也属于一种“借贷”，而且该《批复》对于民间借贷行为并未限定范围，那么如何理解《批复》的规定对合法民间借贷与非法吸收公众存款进行区分呢？我们认为，刑法是规定犯罪及其刑事责任的法律规范，即刑法规定的是犯罪行为，而其他法律规定的都是一般违法行为。非法吸收公众存款罪，尽管也表现为一定民间借贷的特征，但因为其借贷的范围具有不特定的公众性且扰乱了国家金融秩序，所以具有民问借贷不会造成的严重社会危害性，这是两者的根本区别。如果民间借贷的对象范围满足前文所讲的两个条件即“非法性”和“广延性”，即未经有权机关批准和向社会不特定对象吸收资金，且借款利率高于法定利率，扰乱了国家金融秩序，则就超出了民间借贷的范畴，演化为非法吸收公众存款、而对于像“只向少数个人或者特定对象如仅限于本单位人员等吸收存款”的行为当然不是本罪中的非法吸收公众存款的行为，因为这种“民间借贷”不可能对国家金融秩序造成破坏。所以，《批复》中所讲的“民间借贷”只能是针对社会中少数个人或者特定对象之间的“借贷”行为，而对于“向社会不特定对象”吸收存款的行为当然不属于“民间借贷”。唯有如此，才能将非法吸收公众存款与合法的民间借贷区别开来。

本案中，被告单位尤湖塔园公司自1998年7月成立之初，惠庆祥即决定面向内部职工及社会群众高息借款，从1998年12月至2006年7月，尤湖塔园公司不但与内部职工而且与许多社会群众签订借款协议约定高息，借款共计1091万元，远远超出了非法吸收公众存款罪的立案标准，不再属于民间借贷范畴，对该行为应当以非法吸收公众存款罪定罪处罚。

[第489号]陈宗纬、王文泽、郑淳中非法经营案——超越经营范围向社会公众代理转让非上市股份有限公司的股权是否构成犯罪

一、基本案情

被告单位浙江省宁波利百代投资咨询有限公司，住所地浙江省宁波市海曙区开明街396号1202~1206室。法定代表人吕志明。

被告人陈宗纬，男，1965年3月22日出生，大学文化，原系浙江省宁波利百代投资咨询有限公司总经理。因涉嫌犯非法经营罪于2005年1月7日被逮捕。

被告人王文泽，男，1976年1月11日出生，高中文化，原系宁波利百代投资咨询有限公司董事长。因涉嫌犯非法经营罪于2005年1月7日被逮捕。

被告人郑淳中，男，1980年6月19日出生，大专文化，原系宁波利百代投资咨询有限公司副总经理。因涉嫌犯非法经营罪于2005年1月7日被逮捕。

浙江省宁波市人民检察院以被告单位宁波利百代投资咨询有限公司及被告人陈宗纬、王文泽、郑淳中犯非法经营罪向宁波市中级人民法院提起公诉。

被告单位的诉讼代表人、被告人陈宗纬、王文泽、郑淳中及其辩护人对起诉书指控的基本事实无异议，但提出：被告单位与被告人从事的是产权转让业务，并非经营证券业务；未上市股份有限公司的股权依法可以转让，被告单位、被告人的行为合法；中国证券监督管理委员会对产权交易无监管权，无权对被告单位和被告人的行为作出定性；被告单位、被告人在工商部门核准其增加“代办产权交易申请手续”项目后，对经营范围的合法性产生合理信赖，主观上没有犯罪故意，故其行为不构成非法经营罪。

宁波市中级人民法院经公开审理查明：

2003年12月，被告人陈宗纬、王文泽、郑淳中趁浙江省宁波市海曙区南门街道招商引资之机，冒用他人的身份证，并让他人进行工商登记注册，为己设立宁波利百代投资咨询有限公司。陈宗纬、王文泽、郑淳中分别担任该公司的总经理、董事长、副总经理。该公司经营范围为：实业项目投资策划、咨询，会计业务咨询，企业管理咨询，企业股份制改造、企业转制策划、咨询。

公司成立后，三被告人即通过由台湾人周文龙、萧元才等人设立的南京聪泰投资管理有限公司，为未上市的陕西阳光生物工程股份有限公司、西部世纪软件股份有限公司、西安圣威科技实业股份有限公司、陕西中科航天农业发展股份有限公司4家非上市股份有限公司代理销售股票，并与南京聪泰投资管理公司确定每股对外销售价格及内部交割价。三被告人以股票短期内即可上市并可获取高额的原始股回报为名，指使其公司业务员向他人推销上述公司的股票。

2004年3月30日，浙江省宁波市工商行政管理局以宁波利百代投资咨询有限公司从事上述业务超出核准登记的经营范围为由，作出责令改正并罚款人民币1万元的处罚决定。同年4月，该公司经核准增加了“代办产权交易申请手续”的经营项目，继续代理销售上述4家公司的股票。至2004年11月底，三被告人共计向216名投资者销售上述陕西省4家非上市股份有限公司的股票总股数达188.85万股，销售总金额达人民币657.77万元，从中获利人民币240余万元。

宁波市中级人民法院认为，被告人陈宗纬、王文泽、郑淳中超越工商核准登记的公司经营范围，未经法定机关批准，向社会公众代理转让非上市股份有限公司的股权，在因超范围经营被行政处罚后，以增加“代办产权交易申请手续”的经营项目为由继续超范围经营，在有关行政执法部门指出其无权经营后仍不停止该经营活动，其行为属未经批准非法经营证券业务，扰乱国家证券市场，且犯罪情节特别严重，均已构成非法经营罪。三被告人为非法经营证券业务而设立公司，且公司成立后以非法经营证券业务为主要活动，故不能以单位犯罪论处，应当认定为自然人犯罪。公诉机关关于本案系单位犯罪的指控不当，应予纠正。被告人郑淳中在共同犯罪中所起作用相对较小，对其可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下：

1.被告人陈宗纬犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二百五十万元。

2.被告人王文泽犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二百五十万元。

3.被告人郑淳中犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二百五十万元。

4.三被告人违法所得之赃款予以继续追缴。一审宣判后，三被告人以代理转让非上市股份公司股权不属从事证券业务，未超范围经营，没有犯罪故意为由，向浙江省高级人民法院提出上诉。

浙江省高级人民法院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

1.代理转让非上市公司的股权是否属于刑法第二百二十五条第（三）项规定的“经营证券业务”?

2.三被告人的行为是否构成非法经营罪?

三、裁判理由

（一）从实质的解释论出发，应将代理转让非上市公司股权的行为认定为刑法第二百二十五条第（三）项规定的“经营证券业务”。

依据刑法第二百二十五条第（三）项，违反国家规定，未经国家有关主管部门批准，非法经营证券业务，扰乱市场秩序，情节严重的，构成非法经营罪。因此，对本案三被告人行为定性的关键在于，是否可以将代理转让非上市公司股权的行为认定为“经营证券业务”。如能认定，则具备了依据该项规定认定被告人行为构成非法经营罪的前提；否则，就不能引用此项规定作为裁判依据。被告人及其辩护人均提出，非上市股份有限公司的股权可依法转让，被告人代理转让非上市股份有限公司的股权系开展正常的产权交易业务，并非经营证券业务。我们认为，对三被告人的行为可认定为“经营证券业务”。主要理由是：

1.三被告人的行为符合“经营证券业务”的实质特征，系变相经营证券业务。证券业务分为证券核心业务和证券外延业务，核心业务包括证券承销、证券自营、证券经纪等，外延业务是除核心业务之外围绕证券发行、交易所产生的业务，如证券投资咨询、财务顾问、资产管理等。我国证券法自1999年7月1日施行以来，所规定的“证券业务”均包括核心业务和外延业务。由于我国证券市场实行证券业务许可制度，只有经过国务院证券监督管理机构批准的证券公司才能经营证券业务，其他任何单位和个人均不得经营证券业务。本案中，被告人陈宗纬、王文泽、郑淳中设立宁波利百代投资咨询有限公司后，即通过南京聪泰投资管理有限公司为陕西省的四家非上市股份有限公司代理销售股票，投资者达216人。这种行为具有证券核心业务中“证券承销”的实质特征，系变相承销证券，故可以认为“经营证券业务”。同时，因被告人所设立的公司未取得中国证券监督管理委员会核发的证券业务许可证，其擅自代理销售非上市公司的股票违反了证券法，属于非法经营证券业务。

2.拆细转让非上市公司股权不是合法的产权交易行为。一般认为，产权是指一定经济主体对资产所有、使用、处分并获得相应收益的权利，包括物权、债权、股权、知识产权等各类财产权利。产权交易就是产权主体将合法拥有的产权，通过产权交易市场实行有偿转让的行为。依据被告人行为时的公司法（1999年12月25日修订），以发起方式设立的股份有限公司的股票为记名股票，由全体发起人认购；股东转让记名股票，必须在依法设立的证券交易场所进行，且应当以背书方式或者法律、行政法规规定的其他方式转让。但我国依法设立的证券交易场所只有上海证券交易所和深圳证券交易所，而这两家交易所仅开展上市公司的股份转让业务。鉴于此，为解决实践中大量存在的非上市公司的股份转让问题，各地的普遍做法是制定地方性法规或者规章，允许非上市公司的股权在产权交易所进行转让。从这个角度看，本案中三被告人代理转让陕西省四家非上市股份公司股权的行为，一定程度上具有产权交易性质。

但是，对于非上市公司的股权具体以何种方式转让，有关地方性法规或者规章一般只规定了协议转让方式，都不允许拆细转让。对于实践中出现的拆细转让非上市公司股权的行为，监管部门历来采取禁止的立场。1998年3月25日，国务院办公厅转发了证监会《清理整顿场外非法股票交易方案》，要求把未经国务院批准设立的产权交易所从事的拆细交易和权证交易作为“场外非法股票交易”行为而加以彻底清理。该文件下发后，证监会对地方产权交易市场作出了不成文的“不得拆细、不得连续、不得标准化”的“三不”规定。2006年12月国务院办公厅发布的《关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知》，2008年1月最高人民法院、最高人民检察院、公安部和中国证券监督管理委员会联合发布的《关于整治非法证券活动有关问题的通知》，均要求打击包括非法代理转让非上市公司股票在内的各种证券违法犯罪活动。由此可见，拆细转让非上市公司的股权历来不属于合法的产权交易方式，因此本案三被告人称其行为系合法产权交易行为的辩解不能成立。即使不否认被告人的行为在一定程度上具有产权交易性质，但这种性质并不影响认定其行为属于变相“经营证券业务”。

（二）三被告人非法经营证券业务，情节特别严重，应认定构成非法经营罪。

上述分析表明，三被告人的行为属于未经国家有关主管部门批准非法经营证券业务，依据刑法第二百二十五条之规定，只有非法经营情节严重的，才能定罪处罚。对于“情节严重”，实践中主要应以非法经营额和非法获利额为基础并综合考虑其他情节加以认定，如从事非法经营活动经行政处罚仍不悔改，非法经营造成严重后果，等等。本案中，三被告人的行为不仅满足了“情节严重”的条件，而且属于“情节特别严重”，主要体现在：

1.三被告人设立公司后超范围经营，经工商部门指出后未改正。三被告人设立的公司系投资咨询公司，不具有经营证券的资格，也不具有经营产权交易业务的资格。根据2003年3月20日公布施行的《浙江省产权交易规则》，产权交易经纪机构是指具有产权交易从业资格，接受企业委托代理产权交易的中介机构，且从事产权交易业务的人员须具有相应的经纪资格。被告人经营的公司既未被授权或许可经营证券业务，又不具备产权交易经纪机构资格，显属超范围经营。2004年3月，宁波市工商行政管理局以该公司超范围经营为由，作出责令改正并罚款1万元的处罚决定。同年4月，该公司经核准增加了“代办产权交易申请手续”的经营项目，继续代理销售非上市公司的股票。但是，“代办产权交易申请手续”是指接受产权所有人委托，以产权所有人的名义向产权交易机构提出产权交易申请服务活动，不包括直接从事产权交易活动。该公司在增加“代办产权交易申请手续”的经营项目后经营非上市股份公司股权转让业务仍属超范围经营，被告人所经营的公司经工商部门处罚后继续向社会公众出售未上市公司的股份，显然属于恶意超范围经营。

2.三被告人的经营数额和获利数额特别巨大。被告人指使其公司业务员向社会公众推销非上市公司的股票，转让总金额达657.77万元，三被告人从中获利240余万元。鉴于目前尚无司法解释规定非法经营证券业务“情节严重”和“情节特别严重”的具体数额标准，裁判时须参照相关司法解释加以认定。例如，《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一、十二条规定，出版、印刷、复制、发行本解释第一至十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，个人经营数额在15万~30万元以上的，或者违法所得数额在5万-10万元以上的，属于“情节特别严重”《最。高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第一、二条规定，擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动，扰乱电信市场秩序，经营去话业务数额500万元以上的，或者经营来话业务造成电信资费损失数额500万元以上的，属于“情节特别严重”。以这两个司法解释的规定为参照，均可认定本案三被告人的经营数额和违法所得数额达到了“情节特别严重”的条件。

3.三被告人的行为扰乱了国家证券市场秩序，易引发群体性事件，社会危害性严重。三被告人所经营的公司在近一年左右时间内，以股票短期内即可上市并可获取高额的原始股回报为名，共诱骗216名投资者购买陕西省四家非上市股份有限公司的股票，客观上形成了难以有效监管的“场外交易”市场，严重扰乱了国家证券市场秩序。同时，一旦被告人届时无法兑现承诺，投资者无法获利甚至造成重大损失，则极可能发生群体性事件，影响当地社会稳定。本案投资者手中持有的所谓股权证是否有效，是否得到涉案中介机构和股份公司的认可都存在很大风险。被告人经营的公司在交易中获取暴利，应予严厉惩治，否则必然会引发严重的社会问题。

综上，本案三被告人超越工商核准登记的公司经营范围，未经法定机关批准，向社会公众代理转让非上市股份公司的股权，属非法经营证券业务，情节特别严重，构成非法经营罪。公诉机关指控本案为单位犯罪，要求同时追究三被告人及其设立的宁波利百代投资咨询有限公司的刑事责任，但鉴于三被告人设立公司的目的在于从事非法经营证券业务，且公司设立后以实施该犯罪为主要活动，依据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条之规定，不应以单位犯罪论处，故法院依法作出本案不属于单位犯罪的判决是正确的。

[第490号]肖明明故意杀人案——在盗窃过程中为灭口杀害被害人的应如何定性

一、基本案情

被告人肖明明，男，1988年12月1日出生，初中文化，无业。因涉嫌犯故意杀人罪于2007年2月8日被逮捕。

河北省廊坊市人民检察院以肖明明犯故意杀人罪，向廊坊市中级人民法院提起公诉。

被告人肖明明对起诉书指控的事实供认不讳，辩称其不是故意杀人。廊坊市中级人民法院经公开审理查明：

2007年2月2日7时许，被告人肖明明至本村张志海家盗窃财物，当其从张志海家西屋衣柜中翻找财物时，将在床上睡觉的张蕊（女，14周岁）惊醒，肖明明恐事情败露，遂起杀人之念，即上前将张蕊按倒在地上，双手猛掐张蕊的脖子，致张蕊昏迷，后肖明明将张蕊拖到东屋，用菜刀切、割张蕊颈部，致张蕊大失血死亡。肖明明把张蕊藏匿到床下后逃离现场。

廊坊市中级人民法院认为，被告人肖明明在盗窃过程中被人发现，采用手掐、刀割被害人张蕊颈部的手段，致张蕊死亡的行为构成故意杀人罪。根据被告人肖明明犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第五十七条第一款之规定，判决如下：

被告人肖明明犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。一审宣判后，被告人肖明明以其有自首情节，系初犯、偶犯为由，提出上诉。

河北省高级人民法院经审理认为，上诉人肖明明因盗窃时被他人发现，恐事情败露而将他人杀死的行为已构成故意杀人罪。肖明明上诉提出其构成自首，应从轻、减轻处罚的理由和意见，经查，公安机关出具的抓获经过证实，侦查人员在案发后调查走访到肖明明时，肖明明双手有划伤，自称被狗抓伤，经过技术人员细致观察，该伤口狗抓不能形成，且肖明明当日清晨曾经外出，不能说明去向，具有重大作案嫌疑。侦查人员立即将肖明明带回公安机关进行审查，肖明明在被审讯时供述了自己的犯罪事实，故该上诉理由和辩护意见不能成立。其所提是初犯、偶犯，经查属实。被告人肖明明虽系初犯、偶犯，但其犯罪手段特别残忍，情节特别恶劣，后果特别严重，不足以对其从轻处罚。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项、第一百九十九条、《最高人民法院关于执行（中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释》第二百七十五条第（二）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

宣判后，本案依法报请最高人民法院核准。最高人民法院经复核认为，被告人肖明明因盗窃时被人发现，恐事情败露，杀人灭口，其行为已构成故意杀人罪。肖明明归案后虽能如实供述自己的罪行，认罪态度较好，且系初犯，但其杀人手段特别残忍，情节特别恶劣，后果特别严重，不足以对其从轻处罚。第一审判决、第二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条和《最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定》第二条第一款的规定，裁定如下：

核准河北省高级人民法院（2007）冀刑一终字第208号维持第一审以故意杀人罪判处被告人肖明明死刑，剥夺政治权利终身的刑事裁定。

二、主要问题

1.在盗窃过程中因被人发现，为灭口而杀害被害人的行为应如何定性?

2.对于司法解释规定的“对于入户盗窃，因被发现而当场使用暴力或者以暴力相威胁的行为，应当认定为入户抢劫”应当如何理解?

三、裁判理由

（一）在盗窃过程中因被人发现，为灭口而杀害被害人的，应当以故意杀人罪定罪处罚。

刑法第二百六十九条规定：犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚，即定抢劫罪。《最高人民法院关于抢劫过程中故意杀人案件如何定罪问题的批复（法释[2001]16号）》规定：“行为人为劫取财物而预谋故意杀人，或者在劫取财物过程中，为制服被害人反抗而故意杀人的，以抢劫罪定罪处罚。行为人实施抢劫后，为灭口而故意杀人的，以抢劫罪和故意杀人罪定罪，实行数罪并罚。”本案中，对于被告人肖明明在盗窃过程中，为灭口而故意杀人的行为是否符合以上规定，应如何定性在审理过程中存在两种不同意见：一种意见认为，行为人在盗窃过程中，为强行劫走财物，而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，应根据刑法第二百六十九条的规定，以抢劫罪处罚；为掩盖罪行而杀人灭口的，应定故意杀人罪。根据2001年《最高人民法院关于抢劫过程中故意杀人案件如何定罪问题的批复》的规定，本案应以抢劫罪和故意杀人罪两罪并罚。另一种意见认为，在盗窃过程中，为掩盖罪行而杀人灭口的，应以故意杀人罪一罪定罪处刑。

我们认为，在盗窃过程中，为灭口而故意杀人的行为，应定故意杀人罪。根据刑法第二百六十九条的规定，在盗窃过程中实施暴力，转化为抢劫的情形，要求行为人在主观目的方面必须是为了“窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证”。窝藏赃物，是指保护已经取得的赃物不被恢复到应有状态；抗拒抓捕，是指拒绝司法人员的拘捕或公民的扭送；毁灭罪证，是指毁坏、消灭本人犯罪证据。本案中，被告人肖明明与被害人系邻居，彼此互相熟识；被害人系年仅14岁的弱小女孩，并无抓捕被告人的意思和能力；根据被告人的供述，其杀人的原因就是担心被害人将其盗窃的事情说出去，意图杀人灭口。综合上述情况，可见肖明明的杀人灭口目的是非常明确的，其实施暴力的主观目的已不是为了强行劫走财物，而是单纯地为了剥夺他人的生命，具有杀人的故意而非抢劫的故意，不符合刑法第二百六十九条规定的转化抢劫的目的要件，应以故意杀人罪定罪处刑。而且，对于行为人的同一犯罪事实，不能援用不同的构成要件重复论罪；在某种因素（如行为、结果）已经被评价为一个犯罪的事实根据时，不能再将该因素作为另一个犯罪的事实根据进行评价。本案被告人仅实施了一个暴力行为，即杀人行为，此行为已作为故意杀人罪的构成要件进行了评价，不能再据此作为认定抢劫罪的根据。本案被告人系在盗窃过程中为灭口而杀人，并非“为劫取财物而预谋故意杀人或者在劫取财物过程中为制服被害人反抗而故意杀人，以及实施抢劫后为灭口而故意杀人”，不符合《最高人民法院关于抢劫过程中故意杀人案件如何定罪问题的批复》的规定，因此，本案被告人的行为不能以抢劫罪和故意杀人罪并罚。

需要指出的是，本案被告人肖明明的盗窃行为，情节轻微、危害不大，又属未遂，可不认定为犯罪。1998年3月17日《最高人民法院关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》第一条第二款规定：“盗窃未遂，情节严重，如以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的应当定罪处罚。”结合本案的具体情节，被告人肖明明至其邻居家盗窃财物，并无明确的盗窃目标，且其邻居家为普通农民家庭，经济条件并不好，故被告人的盗窃数额难以认定为巨大。被告人在杀人灭口后，并未取走其邻居家的财物，故其盗窃行为可不认定为犯罪。

（二）司法解释规定“对于入户盗窃，因被发现而当场使用暴力或者以暴力相威胁的行为，应当认定为入户抢劫”，对此应当如何理解?

2000年11月28日施行的《最高人民法院关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条规定：“刑法第二百六十三条第（一）项规定的‘入户抢劫’，是指为实施抢劫行为而进入他人生活的与外界相对隔离的住所，包括封闭的院落、牧民的帐篷、渔民作为家庭生活场所的渔船、为生活租用的房屋等进行抢劫的行为。对于入户盗窃，因被发现而当场使用暴力或者以暴力相威胁的行为，应当认定为入户抢劫。”这一司法解释规定，从字面上看，对于入户盗窃的情形，只要是被发现而当场使用了暴力，就应认定为入户抢劫。本案属于入户盗窃没有疑义，因被人发现为灭口而将被害人杀死，是否应当认定为入户抢劫呢?

我们认为，对于该项解释的适用，不能机械地照搬条文，而应综合考虑其解释目的和依据进行适用。就本案而言，不应认定被告人肖明明的行为属入户抢劫，理由如下：

《解释》意图要解决的问题，主要是如何理解刑法第二百六十三条规定的加重法定刑的几种情形，第一条主要解决什么是“户”，哪些情形构成“入户抢劫”的问题。对于入户盗窃，因被发现而当场使用暴力或者以暴力相威胁的行为，应当认定为入户抢劫，解决的是入户盗窃“能否”转化为入户抢劫的问题，而不是对入户盗窃因被发现而实施暴力行为的定性进行一刀切。

《解释》是依据刑法作出的，在理解和适用时不能违背刑法的基本要求和立法精神。根据刑法，一罪的构成，要具备包括主观方面在内的全部构成要件，坚持主观与客观相统一。刑法的司法解释必须以刑法条文为依据，并忠实于刑法条文的立法原意和精神。因此，对该司法解释中关于“入户盗窃”转化为“入户抢劫”规定的理解，应以刑法关于转化抢劫的规定为前提。刑法第二百六十九条既已明确转化的前提只能是“窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证”三种情形，解释的规定自然也不能超出这三种。另外，对于刑法条文中已经明确且没有歧义的，司法解释也不必加以解释。因此，上述司法解释并未重复列举这三种情形也是合理的，不能因为《解释》没有明确表述这三种情形而片面地理解为所有“入户盗窃，因被发现而当场使用暴力或者以暴力相威胁的行为”不问具体情况，均一概认定为入户抢劫。如行为人入户盗窃时被发现，因见被害人美貌，遂放弃了盗窃的念头，当场实施暴力将其强奸，情节亦符合“入户盗窃，因被发现而当场使用暴力或者以暴力相威胁”，如不考虑行为人的主观目的，将其强奸行为认定为入户抢劫，显然是荒谬的。因此，在适用《解释》时，入户盗窃转化为入户抢劫，仍必须符合刑法第二百六十九条关于转化抢劫的规定。如果行为人在实施暴力时，不具备刑法第二百六十九条规定的三种情形，就不能机械套用《解释》，将其行为认定为抢劫。

当然，在处理此类案件时，必须根据案件的具体情况，准确分析主客观要件，才能对案件进行准确的定性。例如行为人不是为了灭口，而是为了抗拒抓捕而杀人的，行为人为强行劫走财物而杀人的，行为人盗窃的标的物为巨额财产的，行为人盗窃行为情节严重的，在具体定罪上均与本案有所不同，应当予以注意。

[第491号]侯吉辉、匡家荣、何德权抢劫案——在明知他人抢劫的情况下，于暴力行为结束后参与共同搜取被害人财物的行为如何定罪量刑

一、基本案情

被告人侯吉辉，男，1980年2月3日出生，小学文化，农民。因涉嫌犯抢劫罪于2005年7月8日被逮捕。

被告人匡家荣，男，1980年11月14日出生，初中文化，农民。因涉嫌犯抢劫罪于2005年7月8日被逮捕。

被告人何德权，男，1975年11月30日出生，初中文化，农民。因涉嫌犯抢劫罪于2005年7月8日被逮捕。

江苏省无锡市人民检察院以被告人侯吉辉、匡家荣、何德权犯抢劫罪向无锡市中级人民法院提起公诉。

被告人侯吉辉、何德权对公诉机关指控其抢劫犯罪的事实和证据未提出异议。

被告人侯吉辉的辩护人的辩护意见为：1.侯吉辉对被害人的死亡结果不应承担责任；2.侯吉辉有自首情节。

被告人匡家荣及其辩护人的辩护意见为：匡家荣有自首情节和检举立功行为。

被告人何德权的辩护人的辩护意见为：何德权在共同犯罪中系从犯，并有自首情节。

无锡市中级人民法院经公开审理查明：

2005年5月被告人侯吉辉向被告人匡家荣提议至无锡抢劫，同月26日侯吉辉和匡家荣乘火车至无锡。6月初，侯吉辉、匡家荣为实施抢劫，以打工为名至无锡市肉类交易市场191号摊位，经该摊位老板周陶敏同意后与被告人何德权一起在周的租住处（无锡市锡澄二村22号303室）食宿。期间，侯吉辉、匡家荣多次与何德权就抢劫进行预谋，并由侯吉辉从周陶敏摊位上取得剔骨刀一把，由匡家荣带回并藏匿于住处。

2005年6月9日中午，侯吉辉、匡家荣、何德权随被害人俞彩凤（周陶敏之妻，39岁）回到住处，三被告人经再次合谋后，侯吉辉先至卫生间，以卫生间窗帘放不下为由，将被害人俞彩凤骗至卫生间门口，随后跟出的匡家荣即持事先准备的剔骨刀从背后驾在俞彩凤脖子上说：“不要动，把钱拿出来。”俞彩凤遂大声呼救并反抗，侯吉辉即捂住俞彩凤的嘴，并将其扑翻在地，然后骑在俞彩凤身上继续捂嘴并卡住其喉咙，匡家荣在用胶带纸捆绑俞彩凤未果的情况下，即持剔骨刀对俞彩凤胸腹部、背部等处刺戳数刀，侯吉辉用被子捂住被害人的头部，将俞彩凤当场杀死。何德权随后将尸体拖曳并和侯吉辉、匡家荣一起在俞彩凤衣裤内及室内劫取人民币1000余元等财物后逃离现场。2005年6月lO日，侯吉辉、匡家荣、何德权因形迹可疑被公安机关盘问，侯吉辉、匡家荣如实供述了上述抢劫犯罪事实，后何德权亦作了供述。

无锡市中级人民法院认为，被告人侯吉辉、匡家荣、何德权以非法占有为目的，共同抢劫他人财物，并致一人死亡，其行为均已构成抢劫罪，依法应予严惩。被告人侯吉辉、匡家荣在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人何德权在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚；被告人侯吉辉、匡家荣因形迹可疑被司法机关盘问后，主动交代了抢劫犯罪事实，系自首，但两被告人多次进行抢劫预谋，其主观恶性、人身危险性极大，且作案手段残忍，情节恶劣，后果严重，依法不予从轻。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第（五）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十七条第一款、第五十六条、第六十七条第一款、第三十六条第一款、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项之规定，判决如下：

1.被告人侯吉辉犯抢劫罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；

2.被告人匡家荣犯抢劫罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；

3.被告人何德权犯抢劫罪，判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利四年，并处罚金人民币五千元。

一审宣判后，侯吉辉不服，提出上诉。其主要上诉理由及其在二审庭审中的主要辩解理由为：其在预谋抢劫时无杀人的故意，在实施抢劫过程中，为阻止匡家荣持刀对被害人行凶，其右手曾被匡家荣所持之刀划伤。原判对其量刑过重，请求对其从轻处罚。其辩护人当庭发表的主要辩护意见为：1.侯吉辉有自首情节；2.犯罪预谋中并无杀人的意图，被害人系被匡家荣所杀，被害人死亡的结果出于侯吉辉意志以外；3.原判认定侯吉辉将被害人摊位上的剔骨刀交给匡家荣带回住处的事实不清；4.侯吉辉有阻挡匡家荣杀人的情节；5.侯吉辉归案后认罪态度好，且系初犯，希望对其从轻处罚。

原审被告人匡家荣辩护人当庭发表的主要辩护意见为：1.匡家荣有自首情节；2.匡家荣有检举同案犯共同犯罪事实的行为。请求二审法院根据相关刑事政策和上述从轻情节对匡家荣作出裁判。

原审被告人何德权当庭的主要辩护意见为：其未同意也未参与侯、匡二人的抢劫行为，后参与在被害人家找钱的行为，系在匡家荣手持带血剔骨刀，其内心恐惧的情况下所为。

二审出庭履行职务检察员当庭发表的意见为：原判认定三原审被告人抢劫致人死亡的事实清楚，证据确实、充分。三原审被告人手段残忍，主观恶性和人身危险性极大，犯罪后果特别严重，应当从重惩处。原判对三原审被告人定罪量刑适当，应予维持。

江苏省高级人民法院经公开审理查明：被告人侯吉辉原曾在无锡本案被害人家的个体卖肉摊（摊主周陶敏）上打过工。2005年5月，侯吉辉碰到被告人匡家荣等人，在谈到如何出去搞钱时，侯吉辉提出其在无锡打工时的老板有钱，可以带他们去。5月下旬到无锡后，经商议决定由侯吉辉带匡家荣一起到周陶敏家肉摊上打工，以便利用打工期间与被害人一家同住一套房子的条件伺机动手。5月底，经摊主周陶敏同意，侯、匡二人住进了被害人租住的套房，并与其二人同住一室、早于侯、匡二人20多天到周陶敏肉摊上打工的被告人何德权相识。其后，在侯、匡二人商议抢劫老板时，认为何德权与其同住，最好拉何入伙。后侯、匡二人分别对何讲，老板对伙计很抠，每天有l万多元的营业额，平时流动资金有三四万元，不如把老板绑起来把钱抢走，每人能分到1万多元，要何一起参加。何说：如果每人能分到10万、8万的，还可以搏一搏，你们这样不值得。后侯、匡二人继续做何的工作，何表示：你们干的事与我无关，最多我不去报警。6月8日三被告人中午下班回到住处后，侯、匡二人认为老板这几日回安徽老家办事，时机已到，商量马上要对老板娘动手，何德权听后即离开，直到晚上8点左右才回住处。侯、匡二人因老板娘当日下午出去有事而在当日未及下手。次日中午三被告人下班回到住处后，侯、匡二人认为再不动手，待老板回来就来不及了。午饭后匡家荣在其住的房间内从床铺下抽出预先从打工摊位上拿回的剔骨刀，准备马上动手。侯、匡二人随即走出三人住的房间，侯吉辉在卫生间以窗帘拉不下为由，诱使老板娘（俞彩凤）走到卫生间门口，匡家荣乘机从身后持刀架在老板娘的脖子上，并说：不要动，把钱拿出来。被害人见状大声呼救、反抗，侯吉辉为阻止其呼救，捂住被害人的嘴，并将被害人扑翻在地，而后坐在被害人身上继续捂嘴并卡住被害人的喉咙，匡家荣在冲进其住的房间拿出胶带纸捆绑被害人双腿被挣脱，被害人仍在大声呼救反抗的情况下，即持剔骨刀对被害人胸腹部、背部等处刺戳数刀，同时侯吉辉用被子捂住被害人的头部。致被害人俞彩凤当场死亡。何德权在房间内听到客厅中的打斗声渐小后走出房门，见状后何问侯、匡二人：你们把老板娘搞死了？匡家荣随即叫何德权一起到老板娘房问去找钱。三人在被害人家中共找出人民币1000余元。后匡家荣叫何德权和其一起将躺在卫生间门口的被害人的尸体拖拽了一下，三被告人分别将身上沾有血迹的衣服换掉后，携带以上赃款逃出被害人家。

案发后经法医鉴定：被害人俞彩凤面部、胸腹部、背部有多处创口，胸主动脉断裂，胸腹腔大量积血，系由于遭锐器刺戳致失血性休克而死亡。

2005年6月10日，被告人侯吉辉、匡家荣、何德权在逃至杭州南站后，因形迹可疑被公安机关盘问，被告人侯吉辉、匡家荣首先如实供述了本案抢劫犯罪事实，后在当地公安机关基本掌握案件事实后，何德权亦作了供述。

江苏省高级人民法院认为，对于上诉人侯吉辉及其辩护人就本案事实问题提出的上诉理由、当庭辩解和辩护意见，经查，原判认定部分事实证据不足，部分辩解和辩护意见所涉事实不能完全排除，部分辩解和辩护意见不能成立，故对相应成立的辩解和辩护意见，予以采纳，并可作为对上诉人侯吉辉量刑时酌定从轻的情节。对相应不能成立的意见不予采纳。具体理由如下：

1.上诉人侯吉辉归案后，始终供述匡家荣在作案中使用的剔骨刀，系匡家荣在作案前从被害人摊位上窃取；原审被告人匡家荣归案后，始终供述其在作案中使用的剔骨刀，系侯吉辉在作案前为作案而从被害人摊位上窃取后交给其带回藏匿。根据以上互为矛盾的供述，原判认定匡家荣作案所用剔骨刀系侯吉辉从周陶敏摊位上取得的事实证据不足。

2.上诉人侯吉辉归案后始终供述其在抢劫过程中，曾因阻止匡家荣持剔骨刀捅被害人，而致其右手中指、无名指被划伤；原审被告人何德权在二审庭审中证明，其三人逃到杭州南站后，其曾听到侯吉辉埋怨匡家荣不该将被害人杀死；结合归案时侦查机关所摄侯吉辉的右手伤情照片，尚不能完全排除上诉人以上辩解事实存在的可能。

3.根据案发后三原审被告人的多次供述、二审阶段对三原审被告人的讯问、一、二审的当庭质证，尚不能证明侯吉辉、匡家荣在预谋抢劫时有明确致被害人死亡的主观故意；但侯吉辉明知匡家荣持剔骨刀与其共同为抢劫而对被害人实施暴力过程中，在应当预见到被害人有被致死可能的情况下，为了排除妨碍、制止反抗而始终对被害人捂卡口喉，对匡家荣致被害人死亡的行为起到了配合帮助的作用，对被害人被致死的后果负有重要责任。故辩护人关于被害人死亡的结果系出于侯吉辉意志以外原因的辩解与事实不符。

对于原审被告人何德权的当庭辩解，经查：根据现有证据，侯吉辉、匡家荣二人为抢劫而以打工为名，到被害人家与何德权同住一室而相识后，曾多次拉拢何共同实施抢劫，何一直未明确允诺，且有躲避侯、匡二人的行为；本案抢劫行为实施前，何德权并未在侯、匡二人商量马上动手时有表态应允、接受分工的行为；在侯、匡二人以暴力行为致被害人死亡后，何德权应匡家荣的要求参与了在被害人家翻找财物的行为。据此，原判认定作案前何德权与侯、匡二人就抢劫多次进行预谋，并与侯、匡二人共同致被害人死亡的事实证据不足。原审被告人何德权在二审庭审中的辩解意见与事实基本相符，予以采纳。

上诉人侯吉辉、原审被告人匡家荣以非法占有为目的，共同预谋、携带凶器，当场实施暴力抢劫他人财物，并致一人死亡，已构成抢劫罪，且系共同犯罪，在犯罪过程中侯、匡二人均起主要作用，故均系主犯。其行为严重侵犯了公民的人身和财产权利，危及了社会公共秩序和公民的安全感，手段残忍，后果极其严重，主观恶性、人身危险性、社会危害性极大，应依法严惩。上诉人侯吉辉在共同犯罪中提起犯意，提供作案对象，积极预谋，在抢劫过程中积极实施对被害人的暴力行为，对被害人死亡的后果负有重要责任。但鉴于其在抢劫犯罪中实施的暴力行为并非被害人死亡的直接原因；案发后有自首行为；具有部分酌定从轻情节；案发后有认罪、悔罪表现等，故对其判处死刑可不立即执行。故侯吉辉的辩护人对侯吉辉量刑情节及其量刑问题提出的意见成立，予以采纳。原审被告人匡家荣积极参与预谋，在抢劫犯罪过程中持剔骨刀对被害人捅刺多刀，致被害人死亡。其对本案被害人死亡的犯罪后果负有直接责任。其虽有犯罪后自首、检举同案犯共同犯罪事实的行为等从轻情节，但不足以对其从轻处罚。原判对其量刑并无不当。故匡家荣辩护人就匡家荣量刑情节提出的意见与事实相符，但就量刑问题提出的意见不予采纳。

原审被告人何德权在明知侯、匡二人为抢劫而实施暴力并已致被害人死亡的情况下，应匡家荣的要求参与侯、匡二人共同非法占有被害人财物的行为，系在抢劫犯罪过程中的帮助行为，亦构成抢劫罪的共同犯罪，在共同犯罪中起辅助作用，系从犯。其行为亦侵犯了公民的人身权利和财产权利，应依法惩处。因其在被害人死亡前并无与侯、匡二人共同抢劫的主观故意和客观行为，故对其应适用刑法第二百六十三条一般抢劫罪的规定予以处罚。鉴于原审被告人何德权在本案抢劫犯罪中的从犯作用、被动参与犯罪且未实施抢劫犯罪中的暴力行为、主观恶性、人身危险性、社会危害性相对较轻等情节，对其应在法定量刑幅度内从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条、《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第（五）项、第二百六十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十七条第一款、第四十八条第一款、第五十六条、第六十七条第一款、第三十六条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项之规定，判决如下：

1.维持江苏省无锡市中级人民法院（2005）锡刑二初字第038号刑事附带民事判决的第（二）项，即：

原审被告人匡家荣犯抢劫罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

2.撤销江苏省无锡市中级人民法院（2005）锡刑二初字第038号刑事附带民事判决的第（一）、（三）项，即对原审被告人侯吉辉、何德权的判决部分；

3.上诉人（原审被告人）侯吉辉犯抢劫罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；

4.原审被告人何德权犯抢劫罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一千元；

5.案发后侦查机关追缴三原审被告人的赃款发还被害人家属，不足部分继续予以追缴，发还被害人家属。

二、主要问题

1.行为人在事先无通谋，但明知他人抢劫的情况下，于其暴力行为致被害人死亡后参与共同搜取被害人财物的，定盗窃罪还是抢劫罪？

2.上述行为如定抢劫罪，该如何适用刑法第二百六十三条的量刑规定？

3.如何严格掌握死刑的适用标准？

三、裁判理由

（一）在事先无通谋，但行为人明知他人抢劫的情况下，于其暴力行为致被害人死亡后参与共同搜取被害人财物的，应以抢劫罪共犯论处。

本案中，被告人侯吉辉、匡家荣共同预谋并实施抢劫行为构成抢劫罪的共犯没有争议，但对于事中参与犯罪的被告人何德权如何定罪存在一定分歧。一种意见认为，抢劫罪侵犯的是复杂客体，表现为对他人人身和财产权利的侵犯。在他人以非法占有为目的，对被害人先施以暴力，使被害人失去反抗能力后，再取得被害人财物的情况下，行为人于侵犯他人人身权利行为实施完毕后，参与他人实施侵犯被害人财产权利行为的，其对被害人的伤亡事实并无主观故意和客观行为，故对该行为人的行为性质应与参与全部抢劫犯罪行为的他人作出不同的评价。本案中，何德权在侯吉辉、匡家荣拉其入伙，要其参与抢劫犯罪时，并未表示同意。侯、匡二人为非法占有财物而对被害人实施暴力至被害人死亡前，何德权亦无任何帮助的行为。在被害人死亡后，何德权应侯、匡二人的要求参与了在被害人家中搜取财物。由于其事前无抢劫的主观故意，事中亦未参与侯、匡二人在抢劫过程中的暴力行为，其犯罪的主观故意内容及行为特征与侯吉辉、匡家荣不同，因此时被害人已死亡，故其行为属秘密窃取之盗窃性质，应以盗窃罪定罪。另一种意见认为，何德权事前虽无抢劫之主观故意，事中亦未实施抢劫之暴力行为，但在被害人死亡，暴力行为结束后之抢劫犯罪的延续阶段，其明知侯、匡二人的行为系抢劫犯罪，而参与后续的搜取被害人财物之行为，属于事中共犯，应以抢劫罪的共犯定性。

我们倾向于第二种意见，对何德权以抢劫罪共犯定罪。主要理由在于：

共同犯罪的主体为两人以上，决定了其在犯罪方式、行为过程等方面的情形较之个人犯罪更为复杂。在事先共谋、基于一定分工的情形下，行为人分别在共同犯罪中实施了不同的行为，只要未实行过限，一般均对各行为人以同一罪名的共犯定罪处罚；在事先无共谋的情形下，行为人在他人共同犯罪的过程中，临时起意参与他人共同犯罪行为的，应当区别两种情况分别定罪：一种是行为人在不知道他人前期犯罪行为的具体动机、目的、性质的情况下，参与他人后续犯罪行为。如果行为人在主观犯罪故意的内容上与他人并不一致，则应当根据主客观一致的原则，结合行为人主观故意的内容和实施的客观行为，确定其具体罪名；另一种是行为人虽在事先未与他人形成共同犯意，但其在明知他人犯罪性质的情况下，于事中参与了他人犯罪的后续行为。其行为一方面形成事中对他人犯罪目的的认可和主观故意内容上的沟通，另一方面其客观行为对他人实现犯罪目的起到了积极帮助作用，根据主客观相一致的定罪原则，应与他人以共同犯罪论处。

就本案而言，被告人何德权事前虽未同意参与侯、匡二人抢劫犯罪的提议，事中亦未实施对被害人的暴力行为，但基于其对侯、匡二人抢劫犯意的了解，在听到侯、匡二人与被害人的打斗和被害人的呼救声渐小，走到现场目睹倒在血泊中的被害人和手持剔骨刀的匡家荣，以及身上有血迹的侯吉辉后，其在明知侯、匡二人的行为性质、目的及已造成的犯罪后果之情形下，在侯、匡二人抢劫犯罪行为处于持续状态期间，应匡家荣的要求参与了共同搜取被害人家中财物的行为，因此，符合上述事先无共谋的情形下事中参与他人共犯的第二种情形，应当与侯、匡二人构成抢劫罪的共犯。

（二）在事先无通谋，行为人在他人抢劫致被害人死亡后参与共同犯罪的，应适用刑法第二百六十三条一般抢劫罪的规定量刑。

对被告人何德权在本案被告人侯吉辉、匡家荣二人以非法占有为目的，使用暴力手段已致被害人死亡后，事中参与后续搜取被害人财物的行为，应如何适用刑法第二百六十三条的规定量刑问题，在审理中有两种意见：

一种意见认为：由于对被告人何德权的行为已定性为抢劫共同犯罪从犯的性质，故应比照侯、匡二主犯抢劫致人死亡的加重情节，适用刑法第二百六十三条第（五）项的规定，在十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的量刑幅度内对其从轻或减轻处罚。

另一种意见认为：虽然对何德权的行为以抢劫共犯定性，但根据具体犯罪事实，其事先并无与侯、匡二人共同抢劫的主观故意，事中也未参与实施对被害人的暴力行为，在被害人已死亡之暴力行为结束后参与搜取被害人家中财物的行为，不应与侯、匡二人共同承担对被害人死亡的加重处罚刑事责任，应对其适用刑法第二百六十三条一般抢劫罪的规定，在十年以下三年以上有期徒刑量刑幅度内从轻或减轻处罚。

我们认为，根据共同犯罪的理论和刑法的规定，行为人基于事先分工或意思联络而参与他人共同抢劫犯罪的，无论行为人对被害人是否实施了暴力行为，只要其与他人出于共同的主观故意，对共同的犯罪对象实施了追求同一犯罪目的的犯罪行为，就应与他人对共同犯罪的后果共同承担刑事责任，并适用同一法条规定的量刑幅度，根据其在共同犯罪中的地位、作用及情节分别量刑。但本案与上述情形不同的是，何德权在案发前并无与侯、匡二人共同抢劫的通谋，亦未参与对被害人实施的暴力行为。对其在侯、匡二人的致被害人死亡的暴力行为结束后参与搜取被害人家中财物的行为以共同抢劫犯罪定性，系基于其在对侯、匡二人犯罪目的和行为性质的明知、认可，参与了抢劫罪的后续行为之事实，从其主观认知和行为目的符合主客观一致原则的角度予以确认的。但是应当看到，就本案被害人被侯、匡二人暴力致死的事实及后果而言，何德权在事前既无共同犯意，在事中亦无实施共同暴力行为，因此，根据刑法罪责自负原则，何德权对侯、匡二人在其参与抢劫犯罪前暴力致被害人死亡的行为及其后果不应承担刑事责任，否则有违罪责刑相一致的基本原则。与此相应，刑法第二百六十三条第（五）项规定的加重条款，对何德权亦不应适用。此外，需要指出的是，对于刑法第二十七条第二款对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚的规定，应当理解为在该从犯所应当适用的法定量刑幅度内从轻、减轻或者免除处罚，而非简单地比照主犯的量刑幅度从轻、减轻或者免除处罚。

综上，本案二审法院依照刑法第二百六十三条一般抢劫罪的规定，对何德权在十年以下三年以上有期徒刑量刑幅度内从轻改判刑罚是恰当的。

（三）严格依法掌握死刑适用标准，确保死刑只适用于极少数罪行极其严重的犯罪分子。

死刑是最为严厉的刑种，根据刑法第四十八条的规定，死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。严格控制和慎重适用死刑，坚持“少杀、慎杀”，是我国一贯的死刑适用政策。对于判处死刑立即执行的，更应该慎之又慎。就本案而言，被告人侯吉辉、匡家荣多次预谋，共同使用暴力手段，持剔骨刀刺戳被害人，致被害人当场死亡后劫取被害人财物的犯罪行为，主观恶性深，手段残忍，后果极为严重，社会危害极大，故均可判处死刑。

对共同犯罪各被告人犯罪行为、情节及其社会危害程度的具体评判，是决定各被告人量刑的基础。基于同一犯罪事实的共犯，其在共同犯罪过程中的具体地位、作用即使在同为主犯的情况下也会存有差异。本案中，被告人匡家荣积极参与抢劫犯罪预谋，准备犯罪工具，并在实施抢劫中持剔骨刀对被害人多处刺戳，直接致被害人当场死亡，其犯意之坚决、行为之凶残，主观恶性之深，犯罪情节、后果之严重，人身危险性之大，表明其犯罪地位、作用居本案之首。尽管有自首及检举同案犯共同犯罪事实的行为等法定、酌定从轻情节，但鉴于其上述犯罪地位、作用和造成的严重后果，尚不足以对其从轻处罚。故法院对其判处死刑立即执行是恰当的。

被告人侯吉辉虽具有上述共同抢劫致人死亡的加重处罚情节，且系本案犯意的提起者，与匡家荣同为主犯，但相比而言，其与匡家荣在本案事实中具有如下不同之处：1.在抢劫犯罪中并未直接实施致被害人死亡的暴力行为；2.现有证据不能证明系其事前直接或指使匡家荣从被害人摊位上窃取了剔骨刀；3.根据现有证据，不能完全排除其关于作案中，为阻止匡家荣持剔骨刀捅被害人，其用右手阻拦而致其右手中指、无名指被划伤的辩解。刑法之所以将“致人死亡”明确规定作为抢劫罪加重处罚直至可以适用死刑的情节，主要出于对公民人身权利进行重点保护的考虑，因此，在抢劫致人死亡犯罪案件中是否对被告人决定和如何适用死刑，应当重点考量被告人的行为与被害人死亡后果间因果关系的密切程度。根据以上分析，虽然被告人侯吉辉与匡家荣同为主犯，但就被害人致死原因及其暴力行为的程度而言，侯吉辉较之匡家荣相对为轻，并非属于“必须立即执行”的情形。在共同抢劫致人死亡案件中，行为人对被害人死亡结果的不同作用，往往反映了行为人主观恶性的差异，即使出于事前分工，主观恶性没有区别，也存在行为人客观行为结果和社会危害性上的差异。就本案而言，如果对侯吉辉与匡家荣的行为不予区别考虑而均判处死刑立即执行，不仅在个案中会出现量刑不够均衡的问题，也不符合罪责刑相适应的原则，从社会效果层面看，没有体现刑罚否定评价的区分功能，对于其他犯罪分子也可能会起到一旦涉足此类犯罪，由于均可能判处死刑立即执行，因而索性对犯罪行为不加节制的负面效应，不利于刑法遏制犯罪、保障公民权利目的的实现。所以，二审法院根据上诉人侯吉辉的具体犯罪事实和情节，将侯吉辉的刑事责任与匡家荣相区别，改判其死刑缓期二年执行是恰当的，准确地掌握了量刑的基本原则，体现了宽严相济的刑事政策。

[第492号]朱影盗窃案——对以盗窃与诈骗相互交织的手段非法占有他人财物的行为应如何定性

一、基本案情

被告人朱影，女，1963年3月20日出生，小学文化，无业。因涉嫌犯诈骗罪于2008年1月25日被逮捕。

山东省威海市环翠区人民检察院以被告人朱影犯诈骗罪向环翠区人民法院提起公诉。

被告人朱影对公诉机关指控的犯罪事实供认不讳。环翠区人民法院经公开审理查明：

2007年11月1日11时许，被告人朱影伙同李夏云（另案处理）到环翠区羊亭镇港头村王本香家，以驱鬼为由，诱骗王拿出人民币430元及价值人民币1840元的黄金首饰作为道具，交给被告人“施法驱鬼”。朱影将上述财物用纸包好后，在“施法”过程中，乘被害人王本香不备，用事先准备好的相同纸包调换装有财物的纸包，待“施法”完毕，将该假纸包交还被害人，并嘱咐3日后才能打开，随后将被害人的上述财物带离现场。

2007年11月某日及同月17日，朱影伙同李夏云又先后到威海经济技术开发区城子村丛日芬家中、南曲阜村于立芳家中，采用上述相同手段，骗窃丛日芬人民币1500元；骗窃于立芳人民币4300元及价值人民币3220元的黄金饰品。

综上，被告人朱影共参与作案3起，犯罪金额为人民币11，290元。环翠区人民法院认为，被告人朱影伙同他人以非法占有为目的，采用秘密手段窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。朱影与他人共同犯罪过程中，先采用虚构事实的方法欺骗他人拿出财物，后又乘机采用调包的手段窃取该财物，欺骗行为与盗窃行为联结，但其非法取得财物的主要方式是秘密窃取，蒙蔽他人的行为并不直接获得所要非法占有的财物，而只是为实现盗窃创造条件，故其行为不应认定为诈骗罪。公诉机关指控朱影非法占有他人财物的事实清楚，证据确实、充分，但指控其犯诈骗罪的罪名不当，予以变更。被告人朱影归案后如实供述犯罪事实，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条之规定判决如下：

被告人朱影犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。一审宣判后，被告人朱影未提出上诉，检察机关亦未抗诉，判决已发生法律效力。

二、主要问题

行为人采用欺骗与秘密窃取相互交织的手段，非法占有他人财物的行为，构成盗窃罪还是诈骗罪？

三、裁判理由

判断交互采用欺骗与秘密窃取的手段非法占有他人财物的行为性质，主要是看行为人非法取得他人财物的决定性手段是秘密窃取还是欺骗而得。

诈骗罪与盗窃罪都属于以非法占有为目的的侵犯财产犯罪，从犯罪构成来说，两罪的主要区别在行为特征上：诈骗罪是行为人使用虚构事实或者隐瞒真相的诈欺方法，使财物的所有者、保管者或者经手者产生认识错误，从而“自愿”将财物交与行为人；盗窃罪在客观上表现为行为人采取自认为不为财物的所有者、保管者或经手者发觉的方法，秘密将财物取走。据此，区分盗窃罪与诈骗罪一般不难。但是，当犯罪人为达到非法占有他人财物的目的，交互采用欺骗与秘密窃取的多种手段和方法的，则容易产生定性上的分歧。本案公诉机关起诉指控的罪名与法院判决认定的罪名并不一致，体现了司法实践中对此类案件的定性尚存在一定的模糊认识，需要予以澄清。

我们认为，在交互使用欺骗与窃取手段的侵财案件中，认定行为的性质是盗窃还是诈骗，关键是看行为人获取财物时起决定性作用的手段是窃取还是欺骗。若采用“虚构和蒙骗”的直接手段取得他人财物的，应认定诈骗罪；若采用“秘密窃取”为直接手段取得他人财物的，则应认定盗窃罪。

就本案而言，首先，本案被害人没有处分财产的意思和行为。诈骗罪是一种交互型犯罪，被害人是否具有处分财物的意思和行为，是区分诈骗还是盗窃的客观标准。诈骗罪中的受骗人的处分行为，必须是基于认识错误，而认识错误的产生是由于行为人的欺骗行为，处分意识具有三个特征：（1）处分对象明确性，即被害人基于此错误认识产生处分特定财物的意思；（2）处分外在形式自愿性，即被害人在错误认识的指导下“自觉自愿”地处分特定财物；（3）处分结果明晰I生，即被害人明确知道处分特定财物就是转移财物控制权。处分行为则意味着将财产转移给行为人或第三者占有，即由行为人或第三者事实上支配财产，并不要求受骗人将财物的所有权处分给行为人。至于受骗人是否已经转移给行为人或第三者占有，一方面要根据社会的一般观念判断，认定受骗人是否已经将财产转移给行为人或第三者进行事实上的支配或控制；另一方面，受骗人是否具有将财产转移给行为人或第三者支配或控制的意思。而在盗窃罪中，被害人既没有处分财物的意识，也没有处分财物的行为。本案中，被害人暂时交付财物的目的是让被告人利用财物“施法驱鬼”，虽然形式上财物已经交付被告人实际持有不在被害人手中，但仍在被害人法律意义上的控制范围内。因为在当时的情况下，行为过程均发生在被害人的家中，被害人对于其家中的财物当然具有实际的控制，被害人即使将财物交给被告人，根据社会的一般观念，被害人仍然支配和控制着该财物，即被害人暂时交付财物而没有转移财物控制权。因此，这种交付不能认定为具有处分财物的意思和行为。对被害人来说，被告人趁被害人不备调包取走财物，被害人当时不知情、事后才知道，在这种情况下，虽然财物在被告人手中暂时持有，但被害人既在主观上没有让被告人取得财物控制权的意思，客观上被告人也没有取得财物的实际控制，被害人仅是让其利用财物“施法驱鬼”，并不带走财物，因而被害人虽然受骗了，但他并没有因此而具有将财物转移给被告人支配与控制的处分意思和行为。被告人取得财物的支配与控制完全是后来的掉包秘密窃取行为所致。如果说被告人的行为成立诈骗罪，则意味着被告人接到财物时便成立诈骗既遂，即使被告人事后将财物还给被害人，也属于诈骗既遂后的返还行为，这恐怕与法理不合。

其次，被告人非法取得财物主要是以掉包的秘密窃取手段来实现的。被告人以“施法驱鬼”诱使被害人将财物作为道具交给被告人，属于欺诈的性质，但被告人并非依靠该欺诈行为直接取得财物，而这只是为其之后实施秘密窃取行为创造条件。其对财物只是暂时持有，被告人“施法驱鬼”时，被害人仍然没有失去财物占有权，随时可以让被告人停止施法交还财物。因此，通过欺诈取得对财物的暂时持有，不是被告人的目的行为，而只是其实现占有财物目的的辅助手段行为。相对于前述欺诈行为而言，被告人的“调包”行为属于秘密窃取的性质。其秘密性体现在：（1）主观认识上的秘密性，即该调包手法，被告人在主观上不想让被害人知道；（2）手段上的秘密性，即该调包手段不为被害人所知；（3）结果上的秘密性，即调包后被害人并不知财物实际已经被被告人所控制。可见，正是被告人实施的“调包”这一秘密手法，使得本案财物从被害人手上转移到被告人手上，因而被告人最终通过调包手法取得财物控制的行为符合盗窃罪秘密窃取的行为特征。

综上，法院认定被告人朱影的行为构成盗窃罪是正确的。

[第493号]吴孔成盗窃案——保外就医期间重新犯罪的如何计算前罪未执行的刑罚

一、基本案情

被告人吴孔成，男，1972年5月4日出生，初中文化，无业，1992年9月因犯抢劫罪被判处有期徒刑十四年（刑期自1992年4月16日起至2006年4月15日止），1993年7月经劳改局批准保外就医。因涉嫌犯盗窃罪于2005年4月29日被羁押，同年6月3日被逮捕。

江苏省宜兴市人民检察院以被告人吴孔成犯盗窃罪，向宜兴市人民法院提起公诉。

宜兴市人民法院经公开审理查明：

1995年4月25日凌晨，被告人吴孔成伙同黄真福、王守江、黄东志、陈宏海（另案处理）等人，携带撬棒等工具撬锁进入双龙商场、商业公司、新华建材店、利民浴室，窃得现金1900余元，赃物合计价值人民币5000余元。

当日上午，被告人吴孔成与王守江、黄东志、李代田（另案处理）在其同乡罗吉友经营的金张渚饭店合谋，盗窃张渚镇迎春新村15幢205室秦奋勇家的财物。后被告人吴孔成伙同王守江、黄东志，携带撬棒等工具，撬锁人室，窃得现金90，000余元，赃物合计价值人民币6885元。

宜兴市人民法院认为，被告人吴孔成以非法占有为目的，合伙盗窃他人财物合计人民币103，000余元，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。被告人吴孔成因犯抢劫罪被判处有期徒刑十四年，1993年7月经批准保外就医，在保外就医期间，被告人吴孔成未经批准擅自外出，参与盗窃犯罪，其擅自外出期间不计入刑罚执行期，故应将前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚实行并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第七十一条、第六十九条、第五十六条第一款、第六十四条的规定，判决被告人吴孔成犯盗窃罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币一万元，剥夺政治权利三年；连同前罪尚未执行完毕的有期徒刑十年十一个月二十一天，决定执行有期徒刑二十年，并处罚金人民币一万元，剥夺政治权利三年。

一审宣判后，被告人吴孔成不服，向无锡市中级人民法院提起上诉，上诉理由是：原判决认定吴孔成前罪未执行完毕的刑期期限缺乏证据证明，据此数罪并罚缺乏事实与法律依据。

无锡市中级人民法院经审理认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

对于保外就医期间重新犯罪的，如何计算前罪未执行的刑罚？

三、裁判理由

保外就医是指对于被判处有期徒刑或者拘役的罪犯，因具备法定情节，而依照法律规定的程序，经主管机关批准，由监内执行刑罚变更为暂予监外执行刑罚的一种特殊的刑罚执行方式。区别于缓刑、假释期间的法律效果，保外就医是刑期持续计算，即罪犯在监外治疗疾病的期间计入刑罚执行期间。本案被告人吴孔成在保外就医期间重新犯罪，对其应及时收监，适用刑法第七十一条，以“先减后并’的刑期计算原则来进行数罪并罚，即“应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照刑法第六十九条的规定，决定执行的刑罚”，这一点没有异议，但保外就医期间犯新罪的如何确定“前罪没有执行的刑罚”，尚无明确的法律规定。

目前我国刑事法律对保外就医的规定较少，刑事诉讼法第二百一十四条规定：“对于被判处有期徒刑或者拘役的罪犯，有下列情形之一的，可以暂予监外执行：（一）有严重疾病需要保外就医的；（二）怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女。”“对于适用保外就医可能有社会危险性的罪犯，或者自伤自残的罪犯，不得保外就医。”“发现被保外就医的罪犯不符合保外就医条件的，或者严重违反有关保外就医的规定的，应当及时收监。”公安部发布的《公安机关对被管制、剥夺政治权利、缓刑、假释、保外就医罪犯的监督管理规定》，以及司法部、最高人民检察院、公安部联合发布的《罪犯保外就医执行办法》，对罪犯保外就医的执行和监督作出了相关的规定。但是，上述法律法规仅明确了保外就医期间重新犯罪的（作为违反保外就医规定的最严重情形），应当及时收监。但对于在保外就医期间又犯新罪的，应如何计算保外就医尚未执行的刑期，目前尚无明确的规定，而实践中，类似本案的情况实际上并不少见，值得研究予以明确。

本案审理过程中，对确定前罪未执行刑罚的基准日，存在以下意见：犯罪之日、司法机关发现罪犯犯罪之日、抓获之日、采取强制措施之日、新罪判决之日等。我们认为，应以犯罪之日为起算未执行刑期的时点，其理由主要在于：

1.从罪犯的人身危险性而言，犯罪之日的界点更为科学。

作为监外执行的方式之一，保外就医是以罪犯本身没有社会危险性为前提的，是对没有社会危险性的患严重疾病罪犯的一种特殊待遇。被批准保外就医的罪犯重新犯罪表明其具有严重的社会危害性和人身危险性，丧失了继续保外就医的法定资格条件，不应再享有监外执行的优待，根据有关法律规定，自犯罪之日起就应依法立即收监执行，以对其进行教育、改造和惩罚，故应以犯罪之日为基准计算前罪未执行刑罚时间。

2.从刑罚执行的目的看，以犯罪之日为界点更为合理。

一来，前罪刑罚的执行因罪犯再次犯罪，刑罚执行的改造、预防目的均遭失败，从此刻始执行刑期自应停顿计算，追究行为人再犯的刑事责任确定，收监后才能继续计算刑期；二来，被告人在前罪刑罚未执行完毕时再犯新罪，具有更大人身危险性和社会危害性，应当对其加大惩罚与改造的力度，对此刑法规定了“先减后并”的数罪并罚原则正是体现了这一严厉惩罚的精神。本案情形中，只有在罪犯重新犯罪之日起即停止计算前罪已执行刑期，才能充分体现立法严惩的精神，起到威慑、遏制犯罪的效果。

3.从相关法律规定的正确理解和把握而言，以犯罪之日作为基准是准确的。

《罪犯保外就医执行办法》的规定，保外就医罪犯未经公安机关批准擅自外出期间不计人执行刑期。举轻以明重，当某个相对较轻的行为导致一定的法律评价时，一个相对严重的行为也至少导致这一法律后果的产生。监外再次犯罪远比擅自外出的性质更为严重，当然自犯罪之日后的期间也不应计人执行刑期。

4.从法律效果与社会效果看，以犯罪之日为界点是适当的。

法律施行意在鼓励民众遵守法律，违法时自觉接受制裁，营造良好的社会秩序。由于保外就医是监外执行方式，罪犯实际上获得行动的自由，再犯罪后可能因逃避抓捕等原因，无法立即收监。有的甚至可能持续数年，流散社会威胁社会稳定和安全。以抓获之日、采取强制措施之日、新罪判决之日等为基准计算未执行的刑罚会导致负面导引——越晚案发、越晚被抓获、越晚被判决，所迟延的时间均被计入前罪执行的期间，从而引导或鼓励罪犯在再犯新罪时竭力逃脱国家机关的抓捕，加剧罪犯的抗拒心理，不利于社会稳定与和谐。而且，发现被告人犯罪或抓获、采取强制措施的时间，会随不同案件的情况而有差异，如以上述时点作为起算未执行刑期，会产生同类情况实际处理不同的结果，有悖于司法公正。而以犯罪之日起算未执行的刑期，相对较为客观，不会产生上述问题，也容易统一把握，有利于实现司法公正、法律面前人人平等。

[第494号]余志华诈骗案——将租赁来的汽车典当不予退还的行为构成诈骗罪

一、基本案情

被告人余志华，男，1983年1月8日出生，小学文化，农民。因犯抢劫罪于2001年7月30日被判处有期徒刑二年六个月，2004年1月29日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪、抢劫罪于2006年10月27日被逮捕。

四川省夹江县人民检察院以被告人余志华犯诈骗罪，向夹江县人民法院提起公诉。

夹江县人民法院经公开审理查明：

2006年7月底，被告人余志华和杨琴以租车的名义，将窦永昌的一辆“起亚牌”汽车租走，造了窦永昌的身份证明和轿车手续，以5万元的价格在峨眉山市“鑫鑫”寄卖行将该车典当，余志华分得2万余元。后窦永昌向余志华和杨琴索还该车。余志华因无钱取回该车，遂于同年8月4日，以租赁汽车使用几天的名义，向其朋友陈建红租得“奇瑞QQ牌”汽车一辆（车牌号为川L32770）。当晚，余志华将该车以1.9万元的价格在峨眉山市“鑫鑫”寄卖行典当，并用此款将之前典当的窦永昌的起亚牌汽车赎回退还。经鉴定，被典当的“奇瑞QQ牌”轿车价值人民币26，590元。

夹江县人民法院认为，被告人余志华以非法占有为目的，以虚构事实的方法，诈骗他人轿车一辆，价值人民币26，590元，数额较大，其行为已构成诈骗罪，应依法追究刑事责任，被告人余志华在刑罚执行完毕后五年内再犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应从重处罚。辩护人以被告人余志华案发后认罪态度较好，且赃车被追回，请求对被告人酌定从轻处罚的辩护意见符合法律规定，予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条、第五十二条、第五十三条的规定，判决被告人余志华犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金二千元。

一审宣判后，夹江县人民检察院以原判量刑畸轻向乐山市中级人民法院提出抗诉。

乐山市中级人民法院审理认为，被告人余志华以非法占有为目的，以虚构事实的方法，诈骗他人轿车一辆，数额较大，其行为已构成诈骗罪。根据其诈骗财物价值金额，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，应当对其处以三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。原判综合考虑了被告人系累犯，但其犯罪后能如实供述犯罪事实，认罪态度较好，故对其判处有期徒刑一年六个月，并处罚金三千元，并无不当。抗诉机关认为原判量刑畸轻的抗诉理由不能成立。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，裁定驳回抗诉，维持原判。

二、主要问题

1．将租赁来的汽车典当不予退还的行为是否构成诈骗罪?

2．被告人连续典当租来的汽车，在车主追索时，以后面汽车的典当款赎取前车，前面的典当行为是否构成诈骗罪?

3．应如何计算本案的犯罪金额？

三、裁判理由

（一）被告人将租赁来的汽车典当不予退还的行为构成诈骗罪。

诈骗罪是指以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为．因此，本案被告人余志华的行为是否构成诈骗罪，应当从本罪的犯罪构成要件来予以分析。

从表面看，被告人余志华租赁汽车是以真实的身份，只是在当车过程中，伪造了汽车所有人的身份证明和轿车手续等文件，故有意见认为其行为难以反映出其主观具有非法占有的故意——因其以真实身份租车，未使用欺骗手段，汽车出租方并未被骗；而对典当行一方来讲，被告人虽然在当车时使用了假的手续，但是把汽车押在典当行，并且到期赎午，余似乎也没有非法占有典当行财产的故意。但是认真分析，我们会发现被告人的行为完全符合诈骗犯罪的构成特征：1．被告人主观上具有直接占有他几财物的故意。租车行为只是赋予了租车方对租赁汽车的使用权，并没有赋予其处分和利用该车收益的权利。而余志华在租第一辆汽车时，未提供任何财产担保，将汽车租出之后并未使用，而是在明知自己没有经济能力将车赎回的情况下，冒充出租人的名义，直接将汽车予以典当，并将典当款与他人瓜分，其租车使用是假．以租车为名占有该车典当款是真．只是由于车主索要汽车，并声称不退车即报警，被告人为防止案发，才使用相同的诈骗手段，将租来的第二辆汽车予以典当后的典当款，用于赎回第一辆汽车，归还第一被害人。这一系列行为都充分说明，被告人无论是在租第一辆汽车，还是第二辆汽车时，其主观目的都是为了将租来的汽车予以典当后，非法占有典当款。因此，其主观上具有非法占有他人财物的故意。2．被告人客舰上采用了隐瞒真相、虚构事实的欺诈手段。被告人以“租车使用”的虚假名义，取得被害人同意，将汽车租出后，根本未予使用，而是直接将汽车予以典当；在典当时，又找人伪造汽车出租人的身份证明及相关手续，而后以这些伪造材料骗取典当行的信任，使典当行误认为将汽车典当是汽车所有人的真实意思表示，从而将汽车的价值转化为现金后，直接占有了该现金。可见，被告人在租车、当车时均采用了隐瞒真相、虚构事实等诈骗手段。至于其租车时使用真实姓名的原因，则是其利用与被害人相识的便利条件，将诈骗对象锁定在熟人问，以真实姓名租车，更容易赢得被害人的信任，使其在不提供财产担保的隋况下，顺利将汽车租出。从这个角度分析，被告人以真实姓名租车，只是为了使其诈骗行为更具有隐蔽性，使诈骗行为顺利得逞。因此，本案被告人的行为符合以骗取则的客观特征。3．从诈骗数额看，本案被告人连续采用欺骗手段，将两辆汽车予以典当，并最终与有第二辆汽车的典当款，给被害人造成了较大的经济损失，达到了诈骗罪的追诉标准。

综上，可以认定本案被告人余志华的行为构成诈骗罪。需要指出的是，被告人两次都是通过口头合同将车辆骗来后进行典当，进而非法占有典当后的钱款，受骗的真正被害方是汽车所有人而非典当公司，汽车所有人和被告人之间达成的口头协议并非基于生产经营目的，而是基于驾驶使用，所以被告人的犯罪行为侵犯的并非是汽车租赁这一市场秩序，而是被告人的财产所有权。因此，本案不构成合同诈骗罪。

（二）被告人连续非法典当租来的汽车，是连续实施数个独立的诈骗行为，为同种数罪。

由于第一起租车行为中的车主找被告人余志华还午，余用第二辆当车的钱把第一辆车取回归还车主，看似第一个车主没有受到任何损失，似乎其第一起行为不应认定为犯罪但是从诈骗罪的构成标准看，余在将第一辆车控制后，不是真正将车用于使用，而是随即伪造车主的身份证明和轿车手续，进行典当，取得典当款后即各自分掉。其非法占有的典当现款虽然是从典当行取得，但是，该款来自于汽车价值的转换，承担损失的仍然是汽车的出租人，出租人遭受的损失即为被骗租的汽车。因此，余在将第一辆车典当掉后取得典当款时，其行为具备了诈骗罪的主客观构成要件，已经是一个独立的诈骗犯罪行为。其在车主“不还车就报警”的逼迫下被迫将车赎回归还的行为，只是诈骗的事后行为，并不影响其先前诈骗行为的法律性质。因此，被告人第一起租车典当行为也成立诈骗罪，其连续典当租来的汽车，是连续实施数个独立的诈骗行为，为同种数罪，刑法上作为处断上的一罪处理。

（三）在车主追索下，被告人既已赎取前车归还车主，则只以未赎取汽车的金额计算犯罪金额，之前的诈骗行为作为量刑情节考虑。

参照最高人民法院1996年12月24日《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第九条“对于多次进行诈骗，并以后次诈骗财物归还前次诈骗财物，在计算数额时，应当将案发前已经归还的数额扣除，按实际未归还的数额认定，量刑时可将多次行骗的数额作为从重情节予以考虑”的规定，本案被告人连续典当租来的汽车，在车主追索时以后面汽车的典当款赎取前车归还车主后，只以被告人最终实际取得的汽车价值计算其犯罪金额，以前被典当车辆的价值金额作为从重情节予以考虑，对此，法院的认定是准确的。