[第756号]肖时庆受贿、内幕交易案——因获取让壳信息而指使他人购买让壳公司股票，后借壳公司改变的，是否影响内幕信息的认定

一、基本案情

郑州市检察院以肖时庆犯受贿罪、内幕交易罪，向法院提起公诉。

肖提出如下辩解：其获得的信息是虚假信息，不是内幕信息；其系基于其专业知识判断而从事国元证券股票交易的（其他辩解略）。肖的辩护人认为，中国证监会关于内幕信息的认定无效，不具有法律依据（其他辩护理由略）。

  法院经审理查明：

  （一）受贿罪

1.被告人肖时庆在中国证监会、东方证券有限责任公司任职期间，对涌金集团控股的株洲千金药业有限公司（以下简称千金药业）、湖南九芝堂股份有限公司（以下简称九芝堂）曾提供帮助。2006年，涌金集团实际控制人魏某出于感谢，并欲使肖时庆利用担任中国证监会上市公司并购重组审核委员会委员的职务便利，为涌金集团控股的国金证券股份有限公司（以下简称国金证券）借壳成都建设股份有限公司上市提供帮助，为肖时庆提供了其所控股的云南国际信托投资有限公司（以下简称云南信托）发行的瑞兴财产信托理财产品（以下简称瑞兴理财产品）13.5万份。肖时庆收受魏某托雷某转交的15万元本金后，将相应资金交给云南信托股东赵某，并以肖时庆家保姆刘某的名义签订资金委托协议，由赵某妻子谈某代为持有13.5万份理财产品。2008年2月该理财产品到期后，赵某通过谈某的银行账户于2008年3月将理财产品本金及收益人民币6157797.96元转入肖时庆之妻周正清账户。

2.2006年至2007年，中国银河证券股份有限公司（以下简称银河证券）为亿城集团股份有限公司（以下简称亿城公司）增发股份担任保荐人和主承销商，于2007年11月为该公司募集资金近12亿元。亿城公司董事周某某为感谢被告人肖时庆的支持，提出低价销售商品房一套。2008年8月20日，肖时庆和妻子周正清以周正清及儿子肖某名义签订购房合同，购买亿城公司开发的北京市万城华府小区海园7号楼8018商品房一套，合同价格为715.843万元人民币。经国家发改委价格认证中心鉴定，购买时市场价格应为1626.43万元。

    （二）内幕交易罪

2004年，被告人肖时庆担任中国证监会上市公司监管部副主任期间，得知中石化拟对下属上市子公司进行整合试点，探索整体上市。2006年，肖时庆利用中国银河证券担任中石化下属上市公司财务顾问的机会，获得中石化即将启动第二批下属上市公司的股改和重组工作的信息。2006年9月，原中国证监会工作人员申某让肖时庆打听光大证券股份有限公司（以下简称光大证券）拟借中石化下属上市公司北京化二股份有限公司（以下简称北京化二）的壳上市信息的准确性。肖时庆从光大证券财务总监胡某某处获知光大证券正在与中石化就借壳事宜进行谈判的信息后，于9月21日至30日，指使其妹肖某某和邹某某利用控制的多个账户购入北京化二股票4306002股，交易成本35290545.12元。中石化后与国元证券有限公司（以下简称国元证券）就让壳重组达成协议，北京化二股票更名为国元证券。2007年10月国元证券复牌后，肖时庆指使邹某某将所控制的肖时庆家庭保姆刘某股票账户上的国元证券股票售出。2009年3月，肖时庆指使妹妹肖某某等人将所控制的国元证券股票全部清仓。经司法会计鉴定，共计从中获利人民币103901338.92元。

郑州市中级人民法院于2011年3月25日作出（2011）郑刑一初字第14号刑事判决，认定被告人肖时庆犯受贿罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯内幕交易罪，判处有期徒刑八年，并处罚金1.5亿元。决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。一审宣判后，肖时庆提出上诉。河南省高级人民法院于2011年4月25日以同样的事实和理由作出（2011）豫法刑二终字第45号刑事裁定，驳回上诉，维持原判，并核准一审以受贿罪和内幕交易罪合并判处被告人肖时庆死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；违法所得予以追缴，上缴国库。

一审宣判后，肖时庆不服，以原判认定其犯内幕交易罪证据不足，缺乏合法根据，适用法律不当（受贿罪的上诉理由略），向河南省高级人民法院提出上诉。

法院经公开审理认为，一审法院认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

1．因获取让壳重组信息而指使他人买入让壳公司股票，后借壳公司改变的，是否影响内幕信息的认定？

2．如何认定行为人是基于专业知识的研判还是基于对内幕信息的确信而从事相关的证券、期货交易？

3．中国证监会应司法机关的需要就内幕信息有关问题出具的认定意见，能否作为定案根据？

三、裁判理由

（一）因获取让壳重组信息而指使他人购买让壳公司股票，后借壳公司改变的，不影响内幕信息的认定

  本案在审理过程中，对肖时庆从光大证券财务总监胡世明处获取的信息能否认定为内幕信息存在不同意见。一种观点认为，内幕信息必须是真实的，肖时庆通过刺探 手段获取的是光大证券借壳北京化二上市的信息，但后来光大证券并未借壳成功，最终借壳北京化二的是国元证券，因此肖时庆获取的信息是虚假的，不应当认定为 内幕信息。另一种观点认为，肖时庆获取的光大证券与中石化就借壳北京化二谈判的信息是真实的，且对北京化二股票的交易量和交易价格具有重大影响，该信息符 合证券法第七十五条、刑法第一百八十条规定的内幕信息的构成特征。我们赞同后一种观点，具体理由如下：

  1．内幕信息以真实性为构成特征，但对真实性的认定应当坚持二元标准

  内幕信息是否以真实性为构成特征，实践中存在不同观点。肯定观点认为，内幕信息必须是真实的。不真实的信息属于虚假信息，编造并传播这种信息，可能构成编 造并传播证券、期货交易虚假信息罪。因误信这种信息而从事证券、期货交易的人是受害者，不能将这种虚假信息作为内幕信息而认定误信者构成内幕交易罪。反对 观点则认为，内幕信息不以真实性为构成特征。实践中，国务院证券监督管理机构指定的报刊、媒体披露的信息未必都是真实的。如“银广夏”、“蓝田股份”等股 票，一度被视为市场绩优股，然而其在指定报刊、媒体披露的利润都是虚假的。《深圳证券交易所股票上市规则》、《上海证券交易所股票上市规则》均有类似规 定，即“本所根据有关法律、法规、规章对上市公司公开披露的信息进行形式审核，对其内容的真实性不承担责任”。该规定足以表明内幕信息内容上是虚假的情况 完全可能存在。因此，真实性不是内幕信息的认定要件，只要信息向社会公开可能对证券、期货交易价格或者交易量产生重大影响，就应当认定为内幕信息。

  上述两种观点之间没有原则性分歧，争议的焦点源于真实性的认定标准的差异。我们认为，内幕信息必须是真实的，但对真实性的认定应当坚持二元标准。

  （1）对于最终公开的内幕信息，应当以相对真实为认定标准。所谓“相对真实”，是指相对于国务院证券监管机构指定的报刊、媒体首次公开的信息是真实的，只 要信息与指定报刊、媒体首次公开的信息基本一致，就应当认定信息具有真实性。至于指定报刊、媒体公开的信息是否准确或者是否失实在所不问。这是基于广大股 民对指定报刊、媒体信赖的考虑，信息只要经指定报刊、媒体公开，往往会对相关证券、期货的市场交易价格、交易量带来重大影响。即便该种信息不准确，甚至失 实，但在尚未公开前，也应当被禁止用来从事证券、期货交易，因为利用这种相对真实的信息所带来的社会危害未必小于客观真实的信息。当然，如果信息连相对真 实性都不具有，则交易人员、泄露信息人员不能构成内幕交易、泄露内幕信息罪，故意泄露人员可能构成编造并传播证券、期货交易虚假信息罪或者操纵证券、期货 市场罪。如果根据社会上正常的人的预判，信息根本不可能影响有关证券、期货的交易价格或者交易量，则不管信息是否具有相对真实性，都不能认定为内幕信息， 因为证券法第七十五条、刑法第一百八十条规定的“内幕信息”必须是对证券、期货交易价格或者交易量具有重大影响的信息。如果根据一般人的预判，信息对证 券、期货的交易价格或者交易量具有重大影响，但实际并未产生影响的，不影响内幕信息的认定，这种情形下可能是因为偶然介入的因素导致一般人预判的影响未实 现。

  （2）对于因谈判失败或者公司高管人员故意违规不予披露等因素而最终未在指定报刊、媒体公开的内幕信息，应当以客观真实为认定标准。在该情形下，无法通过 指定的报刊、媒体是否公开这一标准认定信息是否真实，应当以信息内容是否真正发生为认定标准。如果信息内容真实发生，就应当认定信息是真实的。如本案光大 证券与中石化就借壳北京化二上市的信息内容与客观事实相符，即便该信息未在指定报刊、媒体公开，也不影响该信息的真实性。

  2．借壳公司的改变是否影响内幕信息真实性的认定

  本案被告人肖时庆通过职务行为获悉中石化启动下属公司让壳的计划，这一信息比较确定，而且最终转化为现实。肖时庆通过刺探获取光大证券正在与中石化谈判借 壳重组事项的信息，并获取中石化所启动的下属公司为北京化二这一关键信息。该信息经庭审质证，与客观事实相符，因此肖时庆所获取的信息具有真实性。这一真 实信息如果公开，对北京化二股票的价格和交易量具有重大影响。根据证券法第七十五条对内幕信息的定义和刑法第一百八十条关于内幕交易、泄露内幕信息罪罪状 的描述，肖时庆获取的信息符合内幕信息的构成特征，应当认定为内幕信息。利用该信息从事与该信息有关的股票交易，情节严重的，应当认定构成内幕交易罪。

  无论后来光大证券是否向北京化二借壳成功，也无论后来肖时庆的股票交易是利好还是利空，只要肖时庆获取光大证券与中石化谈判有关借壳北京化二上市的信息， 并从事北京化二股票的交易，就完全齐备内幕交易罪的构成要件。至于光大证券与北京化二重组失败，国元证券向北京化二借壳成功，则属于另一内幕信息。不可否 认，国元证券成功借壳北京化二上市的消息公开后，北京化二股票的交易价格和交易量均大幅上涨，肖时庆获利103901338．92元与这一利好信息有关。 因此，在该情形下，根据成交额量刑要比根据获利额量刑要更为准确。如果根据获利额确定被告人的量刑，则要适度考虑其他利好因素的介入对获利额的影响，对被 告人在一定幅度内可酌情从轻处罚。

  （二）对是基于专业知识的研判还是基于对内幕信息的确信而从事有关证券、期货交易的认定，要准确分析促使行为人作出交易决定的关键因素

  在具体案件中，基于对内幕信息的确信而从事有关证券、期货交易的行为人往往会辩解其是基于专业知识的研判而作出交易决定的。对于这一辩解的真伪，要结合具体案情，准确分析促使行为人作出交易决定的因素中有无内幕信息的影响。

  本案被告人肖时庆辩解，其系利用自己的知识、智慧，根据股权改制的整体趋势作出判断而购买北京化二股票的。经查，肖时庆通过刺探所获取的信息，足以表明北 京化二让壳重组已势在必行，一般人获取这种信息也可判断出购买北京化二股票将会获得非常优厚的市场回报。肖时庆指使他人重仓、全仓持有北京化二股票，看似 孤注一掷的博弈行为，但实质上，促使其作出交易决定的是其对北京化二让壳重组的确信，而这恰恰是内幕信息的主要内容。股改是全方位、整体推进的，肖时庆却 将全部资金投入北京化二，这一资金流向与其平时交易习惯明显背离。肖时庆在2004年便得知中石化探索整体上市的思路，却集中在2006年9月底全仓持有 北京化二股票，这一交易时间点与内幕信息的形成以及其获取内幕信息的时间点高度吻合。可见，肖时庆的上述行为足以表明其交易行为明显异常，也足以说明促使 其作出交易决定的真正因素是其对获取的内幕信息的确信，而非其根据专业知识对股改政策作出的判断。

  此外，对于既利用了专业知识判断，又利用了获取的内幕信息而从事有关的证券、期货交易的行为，如何定性，实践中也存在一定的争议。鉴于近年来证券、期货市 场犯罪的专业化、隐蔽化等特点，为从严打击证券、期货犯罪，对内幕信息的影响力不应作程度限制，不要求内幕信息对行为人交易决定的影响是唯一的，只要行为 人获取的内幕信息对促使其交易决定有一定影响，即帮助其在一定程度上确信从事相关交易必定获得丰厚回报，就应当认定行为人是利用内幕信息从事内幕交易。具 体把握的原则如下：

  1．对于具有专业知识的人员，即使是利用专业知识掌握了内幕信息的内容，只要其进行专业知识判断时依据其利用职务或工作便利获取的信息，也应当认定为内幕信息的知情人员。

  2．对于具有专业知识的人员，如果其通过非法手段获取了内幕信息，同时在此过程中也通过其专业知识加强了其判断，或者是先通过专业知识预判出重组对象，后 通过获取内幕信息加强了对其预判的确信，原则上只要其从事与内幕信息有关的证券．期货交易，情节严重的，就应当追究内幕交易的刑事责任。

  （三）中国证监会应司法机关需要就内幕信息有关问题所作的认定，经审查具有客观性、合法性的，可以作为定案根据

  中国证监会就内幕交易有关问题出具的认定意见能否作为刑事诉讼证据的争议，由来已久。一种观点认为，中国证监会出具认定意见是依据行政处罚法而非刑事诉讼 法作出的，作为行政主管机关，中国证监会无权收集刑事诉讼证据，因此其出具的认定意见不能作为刑事诉讼证据。另一种观点认为，中国证监会应司法机关的需 要，基于其专业知识、经验的把握而出具的认定意见，可以作为刑事诉讼证据使用。

  我们赞同后一种观点。对于行政执法机关根据行政法规合法收集的证据材料，是否可以直接作为刑事诉讼中的证据，曾有争议。2011年最高人民法院、最高人民 检察院、公安部、中国证监会联合印发的《关于办理证券期货违法犯罪案件工作若干问题的意见》第四条规定：“……证券监管机构可以根据司法机关办案需要，依 法就案件涉及的证券期货专业问题向司法机关出具认定意见。”修改后的刑事诉讼法第五十二条也明确规定：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、 书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”据此，我们认为，对于在行政执法中收集的实物性证据，因其具有客观性、稳定性，可 以直接在刑事诉讼中使用。对于行政机关依据上述实物证据作出的检验报告、认定结论等，经司法机关审查，具有客观性、真实性和合法性的，可以作为定案的证 据。

  本案中，公安部向中国证监会发出《关于商请对肖时庆涉嫌北京化二股票内幕交易案有关事项进行认定的函》，发函中认定光大证券与中石化就借壳北京化二进行谈 判属于内幕信息，该内幕信息的价格敏感期为2006年8月17日至2006年11月25日，胡世明属于内幕信息的知情人员，肖时庆属于非法获取内幕信息的 人员。中国证监会就上述发函出具了回函意见，同意公安部发函中的认定意见。中国证监会出具的回函意见实际是对公安机关收集的书证、电子数据、证人证言、行 政相对人（刑事诉讼中的被告人）陈述等证据作出的综合性、专业性的意见材料，可以作为刑事诉讼中的证据使用。

  值得注意的是，中国证监会出具的认定意见在内容上虽然具有鉴定意见的性质，但因主体不具有鉴定资质，所以在具体证据类别上不能归类为鉴定意见。目前，实践中比较倾向的观点是将中国证监会出具的认定意见作为一种准书证予以使用。

[第757号]杜兰库、刘乃华案及刘乃华泄露内幕信息案——内幕信息、内幕信息的知情人员和非法获取人员的认定以及相关法律适用问题的把握

一、基本案情

被告人杜兰库，男，1956年11月29日出生，原系中国电子科技集团公司总会计师。

被告人刘乃华，女，1958年4月29日出生，系被告人杜兰库之妻。

无锡市检察院以杜兰库、刘乃华犯内幕交易、泄露内幕信息罪，向法院提起公诉。

杜兰库辩称：其未具体参与高淳陶瓷公司的重组谈判工作，不是内幕信息的知情人员；其是通过网上查询和专业知识判断出重组对象，并未利用内幕信息；其 未与妻子刘乃华合谋买卖高淳陶瓷股票。杜兰库的辩护人提出：杜兰库获取的信息不属于内幕信息；中国证券监督管理委员会（以下简称证监会）出具的《关于杜兰 库等人涉嫌内幕交易、泄露内幕信息案有关问题的认定函》（以下简称《认定函》）不能作为证据使用；杜兰库没有犯罪的主观故意，也不存在与刘乃华合谋的事 实。

刘乃华辩称：其主观上未意识到杜兰库告知的信息是内幕信息，也未认识到自己买卖高淳陶瓷股票的行为构成内幕交易犯罪；其不存在与杜兰库合谋买卖高淳 陶瓷股票的事实；其是初犯、偶犯，案发后能积极配合侦查机关追缴涉案违法所得。刘乃华的辩护人提出：杜兰库告知刘乃华的信息不属于内幕信息；证监会对内幕 信息的知情人员没有认定权，《认定函》关于刘乃华系非法获取内幕信息人员的认定无法律依据；杜兰库与刘乃华未进行合谋，不构成共同犯罪；刘乃华向赵丽梅等 人透露高淳陶瓷公司可能要重组的信息不属于泄露内幕信息。

法院经公开审理查明：

2009年1月，十四所为配合南京市政府“再造十家百亿企业集团工程”项目的实施，促进民品产业化发展，做大做强其下属企业国睿集团，欲通过南京地区一家上市公司进行资产重组实现借壳上市。2009年2月初，十四所经南京市政府的协 调，并经时任南京市经济委员会主任刘某牵线，与南京市高淳县政府就投资合作及收购高淳陶瓷公司的国有股份等事宜进行商谈。双方经商洽和实地考察，均表达了 合作的意向。2009年3月6日，十四所草拟了《合作框架（初稿）》，明确了高淳县政府将所持的高淳陶瓷公司部分股权转让给十四所，使该所成为高淳陶瓷公 司第一大股东、实际控制人等内容。2009年4月19日十四所与高淳县政府签署了《合作框架意向书》。2009年4月20日高淳县政府开会商讨高淳陶瓷公 司重组停牌事宜，同日高淳陶瓷公司发布《关于公司重大事项停牌公告》，宣布公司控股股东正筹划重大资产重组事项，公司股票自4月21日起停牌。2009年 4月21日至5月21日期间，高淳陶瓷公司例行发布了《重大资产重组事项进展公告》、《复牌公告》等一系列公告。2009年5月22日，高淳陶瓷股票复牌 交易后，股票价格连续10个交易日涨停。

杜兰库作为中电集团总会计师，负责分管集团内部的资本运作。2009年3月23日，杜兰库与中电集团财务部主 任张登洲陪同国务院驻中电集团监事会领导到下属的十四所等单位考察。当晚，在杜兰库住宿的酒店房间内，十四所所长罗群、十四所副总经济师鲍卫平向杜、张两 人汇报了十四所拟发展民品项目，准备收购南京地区股份制企业借壳上市，请求中电集团给予支持等内容，并详细透露了拟借壳公司的概况：公司总股本为8000 余万股左右；公司股权结构较好，第一大（国有）股东占总股本的30%左右；地方政府支持。2009年3月29日，杜兰库回到北京后，根据罗群、鲍卫平汇报 的借壳公司的概况在互联网上检索出南京地区唯一符合上述条件的只有高淳陶瓷公司。2009年3月31日，杜兰库陪同中电集团领导来南京参加十四所搬迁仪式 期间，南京市政府领导就十四所收购重组事宜出面协调，使其进一步确信十四所拟借壳的公司为高淳陶瓷公司。2009年4月1日，杜兰库回北京后，即将中电集 团下属单位欲重组高淳陶瓷公司的信息告知其妻刘乃华，双方均同意购买高淳陶瓷股票。次日，杜兰库通过其个人股票交易账户买入21 000股高淳陶瓷股票，支付资金人民币（以下币种均为人民币）142986． 61元。由于杜兰库顾虑其参与十四所收购、重组高淳陶瓷公司工作的身份，担心自己的名字出现在高淳陶瓷公司的股东名单中，遂于4月3日、13日、17日分 4笔将上述高淳陶瓷股票全部抛出，账面收益7514．39元。此后，杜兰库逐步将个人股票交易账户中的资金分别转入其所操控的王静、杜浩等亲属的股票交易 账户中。2009年4月7日，经刘乃华要求，杜兰库再转出20万元至亲属李妍的股票交易账户中。2009年4月2日至4月20日期间，杜兰库单独操作买入 高淳陶瓷股票共计223000股，支付资金共计1542185．52元，卖出后非法获利2470351．38元；杜兰库、刘乃华共同操作买人高淳陶瓷股票 137100股，支付资金共计966946．91元，卖出后非法获利1739692．46元。

2009年4月初，刘乃华还将从杜兰库处获悉高淳陶瓷公司可能重组的信息泄露给赵丽梅。赵又将信息泄露给刘迺祥、刘宇斌（均另案处理）。赵丽梅、刘迺祥、刘宇斌先后买入高淳陶瓷股票共计784641股，在高淳陶瓷股票复牌后抛出，非法获利12019744．91元。

案发后，杜兰库、刘乃华已退缴全部违法所得。侦查机关扣押涉案电脑2台等物，冻结涉案股票交易和资金账户。

江苏省无锡市中级人民法院认为，被告人杜兰库因履行工作职责获取了内幕信息，系内幕信息知情人员；被告人刘乃华从其配偶处获悉内幕信息，系非法获取内幕信息人员。在内幕信息尚未公开前，杜兰库、刘乃华从事与该内幕信息有关的股票交易，且成交金额与获利数额均为巨大，两被告人构成内幕交易的共同犯罪。刘乃华还将内幕信息泄露给他人，导致他人从事与该内幕信息有关的股票交易，且情节严重，还构成泄露内幕信息罪。杜兰库在内幕交易共同犯罪中起主要作用，是主犯；刘乃华起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。鉴于杜兰库、刘乃华在案发后已退缴全部赃款，均可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》 第一百八十条第一款、第三款，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第六十四条之规定，无锡市中级人民法院以被告人杜兰库犯内幕交易罪，判处 有期徒刑六年，并处罚金四百二十五万元；以被告人刘乃华犯内幕交易、泄露内幕信息罪，判处有期徒刑三年，并处罚金四百二十五万元；侦查机关扣押的杜兰库、 刘乃华违法所得4210043．84元予以没收，上缴国库。

宣判后，杜兰库、刘乃华均未提出上诉，公诉机关也未提出抗诉。

二、主要问题

1．在4月19日正式《合作框架意向书》形成之前，十四所拟收购、重组高淳陶瓷公司的信息是否属于内幕信息？

2．既利用了因职务行为获取的信息，也利用了专业知识判断出重组对象，对于该类人员能否认定为内幕信息的知情人员？

3．杜兰库、刘乃华是否构成内幕交易罪的共犯？

三、裁判理由

（一）杜兰库获取的十四所拟收购、重组高淳陶瓷公司的信息属于内幕信息

  根据证券法第六十七条、第七十五条的规定，内幕信息是指证券交易活动中，涉及公司的经营、财务或者对该公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息，包 括持有公司百分之五以上股份的股东或者实际控制人，其持有股份或者控制公司的情况发生较大变化；公司股权结构的重大变化等重大事件信息。本案被告人杜兰库 从十四所罗群等人处获取并告知刘乃华的信息，属于证券法第六十七条、第七十五条规定的内幕信息。具体理由如下：首先，高淳陶瓷公司资产重组涉及控股 31．33010的股东转让股权，属于持有公司百分之五以上股份的股东持有股份、控制公司的情况发生变化的重大事件；十四所受让股权，拟成为第一大股东， 属于公司股权结构的重大变化。其次，2009年2月初，十四所多方促进收购、重组高淳陶瓷公司股份，2009年3月6日十四所草拟了《合作框架》，意味着 十四所拟收购、重组高淳陶瓷公司借壳上市的工作基本确定。2009年4月20日高淳陶瓷公司发布《关于公司重大事项停牌公告》，宣布公司控股股东正筹划重 大资产重组事项，意味着收购、重组信息的公开。2009年2月初至4月19日为该内幕信息的敏感期，杜兰库获取信息的时间是2009年3月23日，在内幕 信息敏感期内。最后，自2009年3月6日双方形成《合作框架》初稿，到4月20日高淳陶瓷公司发布停牌公告、向社会公开披露重大资产重组事项前，十四所 收购、重组高淳陶瓷公司的信息始终控制在很小的人员范围内，相关部门对该信息采取了相应的保密措施。此外，十四所收购、重组高淳陶瓷公司的信息对股价和交 易量具有重大影响。高淳陶瓷公司发布重组公告后，高淳陶瓷股票价格在2009年5月22日复牌交易后连续10个交易日涨停，这一事实充分表明十四所收购、 重组高淳陶瓷公司的信息对高淳陶瓷股票价格具有重大影响。综上所述，杜兰库获取的十四所拟收购、重组高淳陶瓷公司事项在公开披露前应当认定为内幕信息。

  （二）对于利用专业知识判断出重组对象的人员是否认定为内幕信息的知情人员，关键要看该类人员在利用专业知识判断时有否依据因职务行为获取的信息

  对于具有专业知识的人员，不论其是否是利用专业知识掌握了内幕信息的内容，原则上只要其判断时依据了因其职务或工作获取的信息，就应当认定为内幕信息的知 情人员。否则，就给证券、期货领域中具有证券、期货专业的人员开辟了一条绿色通道。这样的认定也符合当前打击证券、期货违法犯罪的政策精神。本案被告人杜 兰库作为中电集团总会计师，负责分管集团内部的资本运作。2009年3月23日晚，杜兰库从十四所所长、十四所副总经济师处获悉十四所拟收购、借壳公司的 概况。虽然杜兰库是在3月29日回北京后通过互联网检索或根据专业知识判断出重组对象。但其如果没有依据职务所获悉的借壳公司的概况就不可能得出重组对 象。更何况杜兰库当时对通过检索或专业知识所形成的判断并未形成确信，而促使其真正形成确信的是在3月31日十四所搬迁仪式期间获知南京市政府领导就十四 所收购重组事宜出面协调一事。因此，杜兰库实质上属于利用职务活动获知内幕信息，应当认定为内幕信息的知情人员。

  刘乃华不是内幕信息的知情人员，也不属于通过窃取、骗取、刺探等非法手段获取信息的人员，但其作为内幕信息知情人员的配偶，从知情人员处获取信息，且在内 幕信息尚未公开前，从事和泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券交易，违反了股票交易应当遵循的公开、公平和诚实、信用原则，破坏了国家对证券 交易的管理制度，侵犯了投资者的合法权益。因此，内幕信息知情人员的近亲属或是与内幕信息的知情人员关系密切的人，即便是被动获悉内幕信息，也应当依法认 定为非法获取内幕信息的人员。2012年3月29日最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问 题的解释》（以下简称《内幕交易解释》）第二条第二项对此类人员认定为非法获取内幕信息的人员的条件已作了专门明确。

  （三）杜兰库、刘乃华合谋买卖高淳陶瓷股票的行为构成内幕交易罪的共犯

  杜兰库获取十四所收购、重组高淳陶瓷公司的信息后，将该信息透露给刘乃华，二被告人协商后同意购买高淳陶瓷股票，并大量调集资金，通过他们实际控制的多个 股票交易账户从事高淳陶瓷股票交易。杜兰库因顾虑自己的身份，还抛售部分以自己股票交易账户购买的高淳陶瓷股票，并将其顾虑告知刘乃华。这一事实足以反映 杜兰库、刘乃华均已意识到十四所收购、重组高淳陶瓷公司的信息高淳陶瓷股票价格具有重大影响，且其获取信息和买入高淳陶瓷股票的时间均在内幕信息公开前， 且有明显的因果关系。可见，二被告人主观上具有利用该内幕信息非法获利的明确故意。二被告人分工协作，相互配合，应当认定内幕交易罪的共犯。杜兰库在内幕 交易共同犯罪中起主要作用，是主犯。刘乃华起次要作用，是从犯。

  本案中，杜兰库与刘乃华是夫妻关系，是利益共同体，杜兰库与刘乃华合谋操作买入高淳陶瓷股票的共同犯罪行为，当然包含杜将内幕信息泄露给刘的行为，杜兰库 的泄露内幕信息行为被内幕交易行为所吸收，不另外单独构成泄露内幕信息罪。刘乃华将信息泄露给他人是刘乃华的个人行为，现有证据不能证实杜兰库对此有授 意，也不能证实杜对此主观上明知，杜兰库对刘乃华的该部分行为不承担共犯责任。因此，公诉机关指控杜兰库犯内幕交易、泄露内幕信息罪的罪名不当，．无锡市 中级人民法院予以纠正，认定杜兰库与刘乃华构成内幕交易罪的共犯是正确的。

  值得一提的是，在《内幕交易解释》出台前，对未参与分红的泄露内幕信息人员，其情节严重、情节特别严重的标准能否参照因泄露而获取内幕信息人员的成交额、 获利或者避免损失数额认定，实践中尚未统一看法。本案在《内幕交易解释》出台之前就已审结，法院未根据具体情节轻重就本案被告人刘乃华泄露内幕信息的行为 单独判处刑罚，而是采用选择性罪名的表述方式，对内幕交易、泄露内幕信息罪统一作了判处。《内幕交易解释》出台后，要根据泄露内幕信息情节的轻重，对泄露 内幕信息罪单独作出准确评价，以确保对内幕交易、泄露内幕信息行为人在量刑上的平衡。

[第758号]赵丽梅等内幕交易案——内幕信息知情人员的近亲属或者与其关系密切的人被动获悉内幕信息的，能否认定为“非法获取证券交易内幕信息的人员”

一、基本案情

无锡市检察院以赵丽梅、刘宇斌犯内幕交易罪，向法院提起公诉。

上述二被告人提出如下辩解：其不属于内幕信息的知情人员；其在购买高淳陶瓷股票时没有意识到自己的行为是内幕交易犯罪。赵的辩护人提出，中国证监会无权对内幕信息的知情人员进行认定，其出具的认定函无效，赵的行为不构成犯罪。

法院经公开审理查明：2009年1月，中国电子科技集团第十四研究所（以下简称十四所）为配合南京市政府“再造十家百亿企业集团工程”项目的实施，促进民品产业化发展，做大做 强其下属企业国睿集团有限公司（以下简称国睿集团），欲通过南京地区一家上市公司进行资产重组实现借壳上市。2009年2月初，十四所经南京市政府的协 调，与南京市高淳县政府就投资合作及收购高淳陶瓷公司的国有股份等事宜进行商谈。双方经商洽和实地考察，均表达了合作的意向。2009年3月6日，十四所 草拟了《合作框架（初稿）》，明确了高淳县政府将所持的高淳陶瓷公司部分股权转让给十四所，使该所成为高淳陶瓷公司第一大股东、实际控制人等内容。 2009年4月19日，十四所与高淳县政府签署了《合作框架意向书》。2009年4月20日，高淳县政府开会商讨高淳陶瓷公司重组停牌事宜，同日高淳陶瓷 公司发布《关于公司重大事项停牌公告》，宣布公司控股股东正在筹划重大资产重组事项。2009年4月21日起，高淳陶瓷股票停牌。2009年4月21日至 5月21日期间，高淳陶瓷公司例行发布《重大资产重组事项进展公告》、《复牌公告》等一系列公告。2009年5月22日，高淳陶瓷股票复牌交易，股票价格 连续10个交易日涨停。

2009年4月初，被告人赵丽梅通过刘乃华（另案处理，系杜兰库内幕交易案件中被告人杜兰库的妻子，杜兰库系高淳陶瓷公司重组内幕信息的知情人员）获取高 淳陶瓷公司可能要重组的信息后，将该信息告知其丈夫被告人刘宇斌，且在该信息尚未公开前，从事与该信息有关的股票交易。其中，赵丽梅与刘宇斌合谋，使用其 家庭控制的赵丽梅、刘宇斌、刘璐的股票账户，先后买人高淳陶瓷股票共计365134股，抛售后非法获利人民币（以下币种均为人民币）5299682．51 元；赵丽梅还使用其操控的赵湘林的股票账户，先后买人高淳陶瓷股票共计285000股，抛售后非法获利4112949．51元。

2010年10月15日，中国证监会出具的《关于杜兰库等人涉嫌内幕交易、泄露内幕信息案有关问题的认定函》认定，十四所与高淳县政府商谈确定由十四所重组高淳陶瓷公司的事项，在尚未公开前属于内幕信息，内幕信息的敏感期为2009年3月6日至4月20日。

无锡市中级人民法院认为，被告人赵丽梅、刘宇斌作为非法获取证券交易内幕信息的人员，在涉及对证券交易价格有重大影响的信息尚未公开前，利用获取的内幕信 息进行股票交易，其行为构成内幕交易罪，且属犯罪情节特别严重情形。赵丽梅与刘宇斌系共同犯罪，其中赵丽梅在共同犯罪中起主要作用，系主犯；刘宇斌在共同 犯罪中起次要作用，系从犯，可以减轻处罚。赵丽梅、刘宇斌归案后均能如实供述自己的罪行，在庭审中认罪态度较好，并积极退缴全部犯罪所得，可对其酌情从轻 处罚。关于二被告人及其辩护人提出的中国证监会出具的认定函无效的辩解、辩护意见，经研究，认定函是中国证监会应司法机关的要求而出具的，经司法机关依法 审查具有客观性、合法性，可以作为定案根据，故该辩解、辩护意见不予采纳。赵丽梅、刘宇斌对其行为法律性质和法律后果的认识错误，不影响司法机关对其行为 性质的认定，故辩护人的相关意见不予采纳。鉴于二被告人在认识上的错误在一定程度上反映出二被告人的主观恶性程度不深，在量刑时可酌情从轻处罚。据此，依 照《中华人民共和国刑法》第一百八十条第一款、第三款，第七十二条第一款、第三款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条 第三款，第六十四条之规定，无锡市中级人民法院以被告人赵丽梅犯内幕交易罪，判处有期徒刑五年，并处罚金九百四十五万元；被告人刘宇斌犯内幕交易罪，判处 有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金五百三十万元；侦查机关扣押的赵丽梅、刘宇斌违法所得9412632．02元予以没收，上缴国库。

一审宣判后，被告人赵丽梅、刘宇斌均未上诉，检察机关也未提出抗诉，判决已发生法律效力。

三、裁判理由

（一）内幕信息知情人员的近亲属或者与其关系密切的人被动获悉内幕信息的应当认定为“非法获取证券交易内幕信息的人员”

  本案是杜兰库内幕交易，刘乃华内幕交易、泄露内幕信息案的关联案件。在本案审理过程中，由于《最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信 息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《内幕交易解释》）尚未出台，对二被告人主体身份的认定存在不同看法。一种观点认为，本案二被告人明显 不属于证券法第七十四条规定的内幕信息的知情人员范围。二被告人没有直接从内幕信息的知情人员处获取内幕信息，而是非法获取内幕信息的人员主动向其泄露内 幕信息，因而不属于非法获取内幕信息的人员。刑法第一百八十条的“非法获取”应当理解为通过“窃取、骗取、窃听、监听、刺探、私下交易”或者与此相类似的 积极违法手段，二被告人并未采取积极的违法手段，属于被动获悉内幕信息的人员，故不符合内幕交易罪的主体要件。另一种观点认为，对非法获取信息的手段不应 作过多的限制，通过泄露内幕信息的人员获取内幕信息，同样属于非法获取内幕信息，二被告人应当认定为非法获取内幕信息的人员。

  我们赞同后一种意见。如果明知是内幕信息的知情人员泄露的内幕信息或者是非法获取的内幕信息，还从事与该内幕信息有关的证券、期货交易，实际意味着利用了 内幕信息知情人员和非法获取内幕信息人员的违法结果，行为在整体性质上应当属于禁止情形。内幕信息知情人员的近亲属或者与其关系密切的人具有获取内幕信息 的便利途径，如果对该类人员被动获悉内幕信息后从事与内幕信息有关的证券、期货交易的行为不予禁止，那么将会激发大量内幕交易犯罪案件的发生。因此，应当 从政策导向上明确禁止该类人员被动获悉内幕信息后从事内幕交易的行为，情节严重的，应当追究刑事责任。

  本案被告人刘宇斌与杜兰库的妻子刘乃华是同胞姐弟，赵丽梅又与刘宇斌是夫妻关系，可见，二被告人均系与内幕信息的知情人员杜兰库关系密切的人员。二被告人 因杜兰库的妻子泄露而获悉内幕信息，意味着利用了内幕信息知情人员和非法获取内幕信息人员的违法结果，应当认定为非法获取内幕信息的知情人员。2012年 6月1日起施行的《内幕交易解释》第二条规定：“具有下列行为的人员应当认定为刑法第一百八十条第一款规定的‘非法获取证券、期货交易内幕信息的人 员’……（二）内幕信息知情人员的近亲属或者其他与内幕信息知情人员关系密切的人员，在内幕信息敏感期内，从事或者明示、暗示他人从事，或者泄露内幕信息 导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易，相关交易行为明显异常，且无正当理由或者正当信息来源的……”根据《内幕交易解释》的规定，内幕信息知情 人员的近亲属或者其他与内幕信息知情人员关系密切的人，不管其是主动获取还是被动获悉内幕信息，均应当认定为非法获取内幕信息的人员。上述特定身份以外的 人被动获悉内幕信息，不能适用这一规定。这主要是考虑到我国证券、期货市场尚处于起步发展阶段，当前打击的重点人群是内幕信息知情人员的近亲属或者其他与 其关系密切的人员，上述人员之外的人群被动获悉内幕信息后从事内幕交易的现象尚不普遍。因此，《内幕交易解释》基于政策考虑和当前形势的研判，仅明确了内 幕信息知情人员的近亲属或者其他与其关系密切的人员被动获悉内幕信息后从事内幕交易的刑事责任。

  （二）“交易行为明显异常”要综合时间吻合程度、交易背离程度和利益关联程度等方面把握

  本案定性的另一个关键点在于交易行为明显异常的认定。我们认为，本案二被告人从2009年4月3日至17日陆续多次使用其控制的自己或亲属的股票账户密集买入高淳陶瓷股票，又于6月9日起开始陆续抛售该股票，应当认定其交易行为明显异常。具体理由如下：

  1．从时间吻合程度分析。

杜兰库在2009年3月31日明确得知十四所欲通过南京高淳陶瓷公司进行资产重组实现借壳上市，4月1日将该信息告知其妻刘乃 华。当日，刘乃华又将此信息泄露给本案二被告人赵丽梅、刘宇斌。二被告人于4月3日开始大量买人高淳陶瓷股票，该股5月22日复牌交易后连续10个交易日 封于涨停，6月9日二被告人开始陆续抛售该股。可见，二被告人的交易时间与内幕信息的形成、公开等时间高度一致。

  2．从交易背离程度分析。

二被告人均供述以前从未关注高淳陶瓷这一小盘股票，后因为知道杜兰库、刘乃华的消息来源比较准确，就不计成本地陆续买人该股。这 种“不计成本”主要表现在：（1）将之前所持的“ST上石化”、“辽宁时代”、“长城电脑”、“巨化股份”、“三佳科技”、“太钢不锈”等股票全部抛出； （2）全仓买入高淳陶瓷股票，未留任何补仓资金；（3）赵丽梅向他人借款120余万元追加买入高淳陶瓷股票。二被告人上述一系列不计成本的交易行为与其正 常的交易习惯明显背离。

  3．从利益关联程度分析。

账户资金进出与二被告人有紧密关联和利害关系。买人卖出高淳陶瓷股票的账户除了赵丽梅、刘宇斌的以外， 还有刘璐（赵丽梅与刘宇斌之女）、李学滨、王淑珍等人的账户，但这些账户分别由二被告人控制。上述股票账户的户主都不懂炒股，也不炒股，对账户内股票具体 的买人和卖出、盈亏等情况并不掌握，账户开户后也从未自己使用过。可见，本案内幕交易的账户与二被告人非法获利有直接利益关联，内幕交易后的非法获利实际 由二被告人占有。

  综合上述三个方面，应当认定二被告人的行为属于交易行为明显异常。

[第759号]王召成等非法买卖、储存危险物质案——非法买卖、储存危险物质中“危险物质”的认定

一、基本案情

越城区人民检察院认为，被告人王召成、金国淼、孙永法、钟伟东、周智明违反国家规定，非法买卖剧毒化学品氰化钠，危害公共安全，其行为均构成非法买卖危险物质罪，且系共同犯罪。越城区人民检察院遂以被告人王召成、金国淼、孙永法、钟伟东、周智明犯非法买卖危险物质罪，向越城区人民法院提起公诉。

王召成、金国淼、孙永法、钟伟东、周智明对起诉书指控的犯罪事实和罪名均无异议，王召成、钟伟东、周智明请求对其从轻处罚。王召成的辩护人对起诉指控的事实无异议，但认为王召成等人的行为不构成犯罪。

法院经公开审理查明：王召成、金国淼因生产需要，在未依法取得剧毒化学品购买、使用许可的情况下，约定由王召成出面购买氰化钠。2006 年10 月至2007 年年底，王召成先后3 次以每桶人民币（以下币种均为人民币）1000 元（每桶50000克）的价格向倪荣华（另案处理）购买氰化钠约2 吨，共计支付给倪荣华40000 元。2008 年8 月至2009 年9 月，王召成先后3 次以每袋975 元（每袋50000克）的价格向李光明（另案处理）购买氰化钠约6 吨，共计支付给李光明117000 元。王召成、金国淼将上述氰化钠储存于绍兴市南洋五金有限公司各自承包车间的带锁仓库内，用于电镀生产。其中，王召成占用总量的三分之一，金国淼占用总量的三分之二。2008‘F5 月和2009 年7 月，被告人孙永法先后共用2000 元向王召成分别购买氰化钠1 桶和1 袋。2008 年七八月间，被告人钟伟东以每袋1000 元的价格向王召成购买氰化钠5 袋。2009 年9 月，被告人周智明以每袋1000元的价格向王召成购买氰化钠3 袋。孙永法、钟伟东、周智明购得氰化钠后，均储存于各自车间的带锁仓库或水槽内，用于电镀生产。

法院认为，被告人王召成、金国淼、孙永法、钟伟东、周智明在未取得剧毒化学品使用许可证的情况下，明知氰化钠是剧毒化学品，仍违反国家规定，非法买卖、储存氰化钠，危害公共安全，其行为均构成非法买卖、储存危险物质罪，且系共同犯罪。公诉机关仅以非法买卖危险物质罪指控有误，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第二款，第二十五条第一款，第六十七条第三款，第七十二条第一款之规定，越城区人民法院遂以被告人王召成犯非法买卖、储存危险物质罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年；被告人金国淼犯非法买卖、储存危险物质罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年六个月；被告人钟伟东犯非法买卖、储存危险物质罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；被告人周智明犯非法买卖、储存危险物质罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月；被告人孙永法犯非法买卖、储存危险物质罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。

一审宣判以后，王等均未提出上诉，检察机关也未提出抗诉。

二、主要问题

1。氰化钠是否属于刑法第一百二十五条第二款规定的毒害性物质？

2。买卖毒害性物质罪客观方面是否要求必须兼有买进和卖出行为？

三、裁判理由

（一）氰化钠是否属于刑法第一百二十五条第二款规定的毒害性物质

氰化钠为白色结晶粉末，常用于冶炼金银等贵金属的溶剂，有剧毒，对环境污染严重。在本案审理过程中，有观点认为，氰化钠不属刑法第一百二十五条第二款规定的毒害性物质，本案五被告人的行为不构成犯罪。主要理由是：（1）根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法制造、买卖、运输、储存毒鼠强等禁用剧毒化学品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）的规定，“毒鼠强等禁用剧毒化学品”是指“国家明令禁止的毒鼠强、氟乙酰胺、氟乙酸钠、毒鼠硅、甘氟”。因此，刑法第一百二十五条第二款规定的“毒害性物质”应当是指国家明令禁止的有毒物质。而氰化钠虽属国家剧毒化学品目录中的物品，但不属于国家明令禁止的化学品，在法律和司法解释没有明确的情况下，不宜将氰化钠认定为刑法第一百二十五条第二款规定的“毒害性物质”。（2）国务院制定的《危险化学品安全管理条例》和公安部印发的《剧毒化学品购买和公路运输许可证件管理办法》均明确规定，对无证买卖、运输、使用危险化学品的，进行行政处罚，构成犯罪的，一般按危险物品肇事罪或非法经营罪定罪处罚。本案被告人将购得的氰化钠全部用于生产，并未销售牟利，也未造成环境污染或破坏事故，且案发后，该公司已申领了危险化学品使用许可证。同时，根据最高人民检察院、公安部关于相关追诉标准的规定，本案被告人的行为均未达到立案追诉标准。（3）对本案被告人进行行政处罚足以达到惩罚效果，无须动用刑罚。

我们认为，氰化钠属于刑法第一百二十五条第二款规定的毒害性物质。本案五被告人的行为构成非法买卖、储存危险物质罪。具体理由如下：

1。刑法规定的“毒害性物质”不限于《篇释》规定的“毒鼠强、氟乙酰胺、氟乙酸钠、毒鼠硅、甘氟”五种物质。《解释》明确了毒鼠强等五种禁用剧毒化学品系“毒害性物质”，但这并不意味着刑法第一百二十五条第二款中的毒害性物质仅限于《解释》列举的五种禁用剧毒化学品。“毒害性物质”包括化学性毒害物质、生物性毒害物质、微生物类毒害物质。从司法背景分析，《解释》仅确认毒鼠强等五种剧毒化学品为毒害性物质，有其特定的司法背景。当时，以非法买卖毒鼠强为代表的五种犯罪较为猖獗和典型。为更加有针对性地打击这五种犯罪，《解释》将毒鼠强、氟乙酰胺、氟乙酸钠、毒鼠硅、甘氟五种物质明确为毒害性物质。但撇开这一司法背景，对毒害性物质的理解，不能完全等同于“国家明令禁止的物质”。有些物质，虽然国家没有明令禁止，但是，如果加以买卖，其毒害性足以危害公共安全，也应属于“毒害性物质”。在剧毒化学品目录中，还存在大量和“毒鼠强、氟乙酰胺、氟乙酸钠、甘氟” 处于同一限制级别、高于该限制级别，且毒害性更大的剧毒化学品。如果将刑法第一百二十五条第二款规定的毒害性物质仅限定在《解释》列举的五种剧毒杀鼠剂，那么对买卖、运输在毒害性上、限制级别上高于或者等于五种杀鼠剂的剧毒化学品行为就难以通过刑法进行调整，这显然不符合立法原意。另外，我国禁止生产、流通、使用斯德哥尔摩公约要求禁止的21 种有机污染物。如果从是否禁止生产、流通、使用的角度确定毒害性物质的范围，那么该国际公约要求禁止生产、流通、使用的21 种有机污染物也当然属于毒害性物质。因此，从国家明令禁止这一角度认定涉案物品是否属于毒害性物质值得商榷。

2。无论是从文义解释角度还是从体系解释角度分析，氰化钠都应当认定为毒害性物质。从文义角度解释，毒害性物质是指有严重毒害的物质。氰化钠属于剧毒物质，人只要与之一接触，马上就会死亡，可见其毒性极高。氰化钠系国家严格监督管理的剧毒化学品，易致人中毒或者死亡，对人体、环境具有相当大的毒害性和极度危险性，极易对环境和人的生命健康造成重大威胁。从体系角度解释，同一部刑法中的同一固定名词应当作统一理解。刑法第一百二十五条、第一百四十四条、第一百一十五条、第一百二十五条、第一百二十七条、第二百九十一条之一都使用了“毒害性物质”的表述。司法实践中，除了对第一百二十五条中的“毒害性物质” 的理解存在争议外，对于其他条文中的“毒害性物质”应当包括剧毒化学品目录中的化学品并无争议。因此，从体系角度解释，刑法第一百二十五条中的“毒害性物质”包括氰化钠等剧毒化学品目录中的化学品。

3。非法买卖、储存危险物质罪不以实际造成危害后果或严重事故为要件。本罪的客观方面要求必须“危害公共安全”，对“危害公共安全”的认定不以造成严重危害后果或者造成重大事故为要件，而只要具有足以造成公共安全的潜在危险即可。《解释》在规定非法买卖“毒鼠强”的人罪标准时并未要求必须造成严重危害后果。这一规定也正好说明非法买卖、储存危险物质罪不以实际造成危害后果或严重事故为要件。本案被告人王召成等人购买、储存氰化钠虽用于电镀生产，未造成严重环境污染或者其他事故，但其在不具备购买、储存氰化钠的资格和条件下，逃避有关主管部门的安全监督管理，违反国家规定买卖、储存大量剧毒化学品，已对人民群众的生命、健康和财产安全产生严重威胁，足以危及公共安全，因此王召成等人的行为构成非法买卖、储存危险物质罪。

（二）买卖毒害性物质是否必须兼有买进和卖出的行为

在本案审理过程中，有观点提出，刑法条文所指的“买卖”，应当兼有“买” 和“卖”的行为，也即为自己使用而买进且没有卖出行为的，不构成买卖型犯罪。本案中只有被告人王召成构成买卖危险物质罪，其余被告人因只有买的行为而不构成买卖危险物质罪。具体理由如下：

1。单一的买进行为不符合“买卖”的本质特征。根据现代汉语词典的解释，“买卖”是指“生意”，其本质特征是一种买进再卖出的商业经营活动。目前尚无立法和司法解释明确规定单一的买进行为构成买卖型犯罪。刑法在其他条文中规定销售、收购…………罪，出售、购买…………罪等，而却未对单一的买进行为规定买卖…………罪，即表明单一的买进行为不构成买卖型犯罪。

2。如单一的买进行为构成买卖型犯罪，则会导致罪刑失衡。如刑法第三百五十二条规定的非法买卖毒品原植物种子、幼苗罪，第三百七十五条第一款规定买卖武装部队公文、证件、印章罪等，出卖人的主观恶性、造成的社会危害都要大于购买人。将无出卖意图的单一的买进行为认定为买卖，并与出卖行为适用相同的罪名及法定刑，显然违背罪责刑相适应原则。

3。从政策上考虑，如对购买人追究刑事责任，则会造成打击面过大，不符合刑法的谦抑精神。在购买人数众多的案件中，追究购买人的刑事责任，还可能会激发社会不稳定因素，造成不好的社会效果。我们认为，买卖危险物质罪的成立，只要有买的行为或者卖的行为即可，无须兼有“买”和“卖”的行为。本案中，五被告人的行为均构成买卖危险物质罪。具体理由如下：

第一，买卖毒害性等危险物质的社会危害，主要是体现在买进或者卖出危险物质对公共安全构成的危险。对该类行为是否定罪，关键在于行为是否足以危及公共安全，而不在于毒害性物质买进后行为人有否卖出意图或者卖出行为。

第二，“买卖”既可以是名词，表示买进再卖出的商业经营活动，又可以是并列表示“买”和“卖”两个行为的词，表示单一的买进或者卖出行为，这一点与“毒害性物质”等固定名词的用法不同。因立法背景、立法技术等多方面的原因，“买卖”在具体罪名中的含义可能存在一定的区别，对其理解不能过于绝对化。如诱使投资者买卖证券、期货合约罪中的“买卖”，其含义包括投资者单一的买进行为或者卖出行为，而不要求必须是买进再卖出的经营活动。因此，对刑法中“买卖”一词的理解不应囿于兼具买进和卖出的行为。

第三，买进或者卖出氰化钠等危险物质的过程中，都可能发生严重的环境污染事件或者人身伤亡后果，如果水源受到污染，甚至会诱发大面积的人民群众中毒伤亡后果。特别是在缺乏相关资质、管理经验或者防范措施的情况下，如果遇到台风、暴雨等意外天气或者在运输途中发生交通事故，则这种危害公共安全的可能性会大大增加。因此，单一的买进或者卖出行为均可能危害公共安全，符合非法买卖危险物质罪的客体特征。

（三）本案被告人非法买卖、储存氰化钠的行为情节轻重的认定

本案案发后，五被告人均具有认罪、悔罪表现，对五被告人可酌情从轻处罚。值得提出的是，被告人王召成、金国淼非法买卖、储存危险物质的数量特别巨大，单纯从数量角度评价，属于情节严重，应当处十年以上有期徒刑。然而，王召成、金国淼购买氰化钠的目的系用于生产活动，在生产过程中也没有造成严重环境污染事故，综合各种情节，王召成、金国淼非法买卖、储存氰化钠的行为宜在三年以上十年以下这一量刑幅度内量刑。

综上，绍兴市越城区人民法院认定本案构成非法买卖、储存危险物质罪，定罪准确，量刑适当。

[第760号]谢忠德危险驾驶案——对危险驾驶罪状中的“道路”如何理解

一、基本案情

顺义区人民检察院以谢忠德犯危险驾驶罪，向法院提起公诉。谢对指控其犯危险驾驶罪的事实没有异议。

法院经审理查明：谢于2011 年7 月11 日零时许，在北京市顺义区仁和镇河南村西口处，醉酒驾驶一辆红色金陵无牌照摩托车，后被查获。经法医鉴定，谢忠德血液检材中的酒精含量为144。7mg/100ml。

法院认为，谢在道路上无证醉酒驾驶机动车，其行为侵犯了公共交通安全，构成危险驾驶罪。谢忠德案发后明知他人报警而在现场等候，到案后能如实供述犯罪事实，系自首，且当庭认罪、悔罪，依法可对其从轻处罚。依照《刑法》第133 条之一、第67 条第一款、第52条、第53 条之规定，判决如下：被告人谢忠德犯危险驾驶罪，判处拘役二个月，并处罚金人民币一千元。

一审宣判后，谢忠德未上诉，检察院未抗诉，判决已生效。

二、主要问题

对危险驾驶罪状中的“道路”如何理解？

三、裁判理由

《刑法修正案（八）》增设了危险驾驶罪，明确了在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的行为构成危险驾驶罪。实践中，在危险驾驶案件中，“道路”的认定成为一个很关键的客观要素。因此，在危险驾驶案件审理过程中，往往容易引发对“道路”如何理解和认识的争议。

本案中，被告人谢忠德的血液检材的酒精含量为144。7mg/100ml，达到了醉酒的标准，谢忠德的行为构成醉酒驾驶没有问题。本案的特殊之处在于，谢忠德的醉驾行为发生在农村的乡间小道（北京市顺义区仁和镇河南村西口处）上。“乡间小道”能否被认定为危险驾驶罪状中的“道路”，值得进一步探讨。

关于道路的范围，2011年修正的道路交通安全法第一百一十九条第一项作了明确界定：“‘道路’，是指公路、城市道路和虽在单位管辖范围但允许社会机动车通行的地方，包括广场、公共停车场等用于公众通行的场所。”其中，“公路”、“城市道路”的具体范围，根据1999 年最高人民法院、公安部联合发布的《关于处理道路交通事故案件有关问题的通知》第二条的规定，“公路是指《中华人民共和国公路管理条例》规定的，经公路主管部门验收认定的城间、城乡间、乡间能行驶汽车的公共道路（包括国道、省道、县道和乡道）”。由此，有观点认为，立法既然以列举的方式罗列了道路的范畴，这就将城市街道、胡同、国道、省道、县道和乡道以外的发生地排除在危险驾驶的发生地范围之外。换言之，在上述列举的地点以外发生的醉驾，不能被纳入危险驾驶的范畴。

我们认为，此种理解看似严格遵循了立法的规定，实则偏离了立法的意图。

随着“汽车社会”的到来，危险驾驶行为数量直线上升，这一现象带来的潜在危险和现实危害迫使立法者对危险驾驶行为的社会危害性重新作出评价。2011 年《刑法修正案（八）》将危险驾驶行为纳入刑法调整范围。危险驾驶罪的直接法益是交通安全，危害的是不特定的多数人的生命、健康或者重大公私财产的安全。危险驾驶以一定危险状态的产生作为构成犯罪的基本要件，危险驾驶罪是危险犯，无论是否实际发生了损害后果，都可以构成危险驾驶罪。惟其如此，立法将危险驾驶行为限定发生在“道路”这一特定的空间场域，其保护的不仅是特定事故的受损害方（在发生交通事故的情况下），而且包括不特定的多数人的生命、健康或者重大公私财产的安全。

在明确这一立法意图的基础上，我们认为，对危险驾驶罪中“道路”的理解应重点把握驾驶行为发生地是否具有“公共性”，只要具有“公共性”，就应当认定为“道路”。近年来，随着经济的发展，农村的一些道路出现了明显的公路化演变，行驶的机动车数量大量增多，机动车在农村道路上发生的交通事故也大幅增加。因此，将农村中具有一定规模和较强公共性的农村道路纳入 “道路”范畴不仅符合立法的价值取向，而且也顺应了司法实践发展的需要。

本案发生在北京市顺义区仁和镇河南村西口处，为了慎重起见，北京市公安局顺义分局交通支队在经过实地调查后，为此地的“公共性”出具了相关证明，“谢忠德危险驾驶案发地为空旷地，可以通行社会车辆，根据道路交通安全法第一百一十九条第一项的规定，符合道路范畴”。因此，将被告人谢忠德在此地发生的醉驾行为定性为危险驾驶罪，是符合立法规定的。

[第761号]张某故意杀人案——如何在近亲属之间的杀人犯罪案件中贯彻宽严相济刑事政策和体现罪责刑相适应

一、基本案情

某某人民检察院以张某犯故意杀人罪，向法院提起公诉。

张某辩称，其母李某长期对其打骂，用刀砍其祖母，并将其祖母居住的房子欺骗过户到李某名下，而其父张某甲则长期纵容其母，致使其在精神上不堪忍受。张某的辩护人请求法院在对张某量刑时考虑以下事实和情节：张某的父母对张某长期使用暴力管教和对张某祖母的不敬行为导致张某人格发育存在一定缺陷，长期的压抑激发了张某的犯意；张某归案后能够坦白，认罪、悔罪态度较好。

法院经公开审理查明：被害人张某甲、李某系被告人张某的父母。张某因李某曾经殴打其祖母并将其祖母居住的房子欺骗过户到李某名下，李某对其自幼经常打骂，管教方式粗暴，而对李某积怨很深。2007 年9 月，张某因朋友向其借款，遂隐瞒张某甲、李某，将家中房产证作抵押从银行贷款人民币（以下币种均为人民币）6 万元，并将部分贷款出借给其朋友，剩余部分全部挥霍。张某甲、李某得知后，经常对张某大加责骂。张某不堪忍受，遂计划杀害张某甲、李某。2008 年10 月12 日，张某通过其同事找来一包“毒鼠强”。当晚6 时许，张某将从淮北市“和美豆浆大王”快餐店购买的紫菜蛋汤等三个菜带回家中供张某甲、李某食用，并将“毒鼠强”放入紫菜蛋汤后借故离开。当晚8时许，张某返回家中看见张某甲、李某已呈中毒症状，便从房间找来一根背包带，勒张某甲颈部，后又在房间找来一把单刃尖刀，刺张某甲颈部一刀，刺、割李某颈部数刀，致张某甲、李柴死亡。经法医鉴定，张某甲系被他人投毒后用柔软条状物体勒颈，致毒鼠强中毒合并机械性窒息死亡；李某系被他人投毒后用锐器刺戳、切割颈部致毒鼠强中毒合并失血性休克死亡。

法院认为，张某的行为构成故意杀人罪，张某主观恶性极大，手段极其残忍，后果特别严重，社会影响极其恶劣。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第五十七条第一款之规定，某市中级人民法院以张某犯故意杀人罪，判处其死刑，剥夺政治权利终身。

一审宣判后，张某提出上诉。上诉理由与一审的期间的辩解基本相同。张某的辩护人另提出，张某是家中独子，对于悲剧的发生追悔莫及，还有年迈的奶奶需要其赡养、照顾，请求法院给张某一次重新做人的机会。

法院经审理认为，上诉人张某所犯故意杀人罪发生在亲属之间，其祖母及其他亲属多次要求不判处张某死刑立即执行，且在归案后能坦白罪行，有悔罪表现，对其判处死刑可不立即执行。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第二项和《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第五十七条第一款、第四十八条之规定，某省高级人民法院维持某市中级人民法院（2009）×刑初字第17号刑事判决中对张某的定罪部分，撤销某市中级人民法院（2009）×刑初字第17号刑事判决中对张某的量刑部分，判处上诉人张某死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。

判决生效后，最高人民检察院依照审判监督程序向最高人民检察院提起抗诉。最高人民检察院认为，原审被告人张某所犯罪行极其严重，虽有坦白和悔罪表现，但不足以从轻处罚，依法应当判处死刑立即执行，某省高级人民法院第二审判决量刑不当，应予纠正。

最高人民法院经审理认为，原审被告人张某因对其父张某甲、其母李某使用暴力方式管教和李某殴打其祖母并将其祖母居住的房子欺骗过户心生怨恨，遂采取投毒、勒颈、刀刺的方式将张某甲、李某杀死的行为，构成故意杀人罪。

张某犯罪情节特别恶劣，危害后果特别严重。然而，本案系近亲属之间犯罪，被害人有一定过错，与发生在社会上的严重危害社会治安犯罪的社会危害性有所不同；张某归案后能主动坦白罪行，并认罪、悔罪，在服刑期间也有良好表现，故对张某判处死刑可不立即执行。对张某及其辩护人所提请求维持第二审判决的辩护意见，予以采纳。安徽省高级人民法院第二审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零六条及《最高人民法院关于执行（中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释》第三百一十二条第一项之规定，裁定驳回最高人民检察院高检刑抗（2011）1号刑事抗诉，维持某省高级人民法院（2009）×刑终字第0211号刑事判决。

二、主要问题

如何在近亲属之间的杀人犯罪案件中贯彻宽严相济刑事政策和体现罪责刑相适应？

三、裁判理由

本案原审被告人张某作案手段十分残忍，犯罪意志十分坚决，危害后果十分严重，以一般故意杀人犯罪论，应当判处张某死刑立即执行。然而，本案具有诸多特殊之处：犯罪发生在近亲属之间；诱发案件发生的原因较为复杂；被害人存在一定过错；被告人犯罪时刚满19 周岁，刚过可以判处死刑的年龄；其社会危害性、对社会公众安全感的影响均与严重危害社会治安犯罪有所不同。

对于上述特殊情况，要客观、全面、综合把握，以贯彻落实宽严相济刑事政策，科学体现罪责刑相适应原则。审理过程中，最高人民法院在全面了解一、二审审理情况的基础上，组织父系、母系被害双方和当地社区居委会、社区群众进行多次座谈，并最终作出了维持终审判决的裁定。

我们认为，本案原审被告人张某虽然犯罪手段十分残忍，犯罪后果极其严重，但综合本案的特殊情况，可对张某判处死刑不立即执行。具体理由如下：

（一）罪行评价角度本案由家庭矛盾引发，系近亲属之间犯罪，被害人在孝敬老人、管教子女等方面存在严重过错，且系激发被告人产生犯意的重要诱因，因此对被告人的罪行评价应当区别于一般故意杀人犯罪。

简单地看，本案系一起因私自抵押房产，出借和挥霍贷款，而不堪忍受父母责骂，遂杀害父母的故意杀人案件。但经深入分析，被害人张某甲、李某在孝敬老人。管教子女方面的过错是深层诱发张某产生犯意的重要诱因。

经查，被害人李某对张某经常打骂，管教方式粗暴，致使张某自幼缺少母爱。李某对长辈态度也不好，动辄打骂张某的祖母。如1992 年3 月6 日李某持刀将张某的祖母砍伤，导致后者失血性休克；2007 年9 月26 日李某对张某的祖母实施殴打，导致后者多处软组织损伤。2006 年5 月18 日李某还通过欺骗手段将张某祖母居住的房子私自过户到自己名下。张某的父亲张某甲性格软弱，对李某的行为一直放纵不管。张某自小与其祖母生活在一起，感情极深，对李某殴打其祖母、将其祖母居住的房子欺骗过户和采用暴力管教的行为积怨已久。

根据以上查知的情况，从主观方面分析，本案在犯罪起因上属多因一果情形。张某对被害人张某甲、李某的怨恨肇始于李某殴打其祖母、侵占其祖母的房产和对其长期采用暴力管教。李某因张某私自抵押房产贷款对张某经常责骂只是进一步加深了怨恨，最终成为诱发本案发生的直接导火索。

从客观方面分析，被害人李某的过错属于刑法中的过错，由此对被告人张某的罪行评价相应有所调整。李某的过错不仅严重违背中国传统的家庭伦理，而且属于严重的违法行为。故意杀人犯罪案件中，被害人即便有过错，也不可像民事责任那样要求被害人分担部分刑事责任。然而，被害人是否有过错的认定直接影响到被告人主观恶性和人身危险性的评价，从而影响罪行评价，最终影响到量刑。本案被害人李某的严重过错是诱发本案发生的重要诱因，从中体现出被告人张某的主观恶性和人身危险性程度较一般故意杀人犯罪要低。不过，本案的另一名被害人张某甲虽然在孝敬老人、管教子女方面也存在一定的过错，但毕竟过错较小，对促使被告人张某杀害张某甲的推动力相对较弱，因此张某对其残忍杀害张某甲的行为，应当承担较重的刑事责任。但综合把握，张某甲毕竟与李某长期生活在一起，张某甲对李某的严重过错也难辞其咎，因此对张某的主观恶性和人身危险性程度在总体评价上应作从轻考虑。

（二）预防犯罪角度本案被告人刚过判处死刑年龄，性格可塑性强，改造难度小，客观、全面、综合把握各种从严、从宽情节，从预防犯罪目的考虑，本着贯彻宽严相济刑事政策和严格控制、慎重适用的死刑政策精神，可对被告人从轻处罚。

被告人张某因家庭矛盾投毒杀害自己的亲生父母，严重违背基本人伦；面对奄奄一息的父母，仍残忍实施勒颈和刀刺行为。仅以此论，张某犯罪手段十分残忍，犯罪情节十分恶劣，应当判处张某死刑立即执行。然而，张某同时也存在诸多从轻处罚情节。例如，归案后坦白罪行，有认罪、悔罪表现；案件因家庭纠纷引发，被害人存在严重过错；被害人部分家属表示谅解和所在社区群众均希望留张某一命。尤为值得提出的是，张某犯罪时刚满19 周岁，性格可塑性强，有较大改造空间。根据社会防卫论的研究成果，要从根本上预防犯罪，必须准确分析犯罪的社会原因和个体原因，有针对性地进行防范和矫治。被告人张某决意实施犯罪，有其性格偏激的原因，而这一性格的形成又与其家庭教育密不可分。加上张某正处于未成年人向成年人过渡的阶段，对这一过渡年龄阶段的犯罪人，只要有足够的改造空间，被害人家属及广大民众无明显抵制情绪，就不应放弃以教育为主的方式改造和预防犯罪。

（三）矛盾化解角度本案被告人是二被害人的独生子，母系被害方不再坚决要求判处被告人死刑立即执行，父系被害方坚决要求不判处死刑立即执行，社区群众也希望不判处死刑立即执行，从社会矛盾化解角度分析，判处被告人死缓更能实现法律效果和社会效果的有机统一。

被告人张某的父系亲属在案发后多次到法院为张某求情，希望能留张某一命。张某的祖母因本案已经失去了儿子、儿媳，若对张某再判处死刑立即执行，意味着断子绝孙。故当地社区民众均表示同情，希望法院不判处张某死刑立即执行。如果判处张某死刑立即执行，张某的祖母就无人赡养，从而必然留下一定的社会隐患。事实上，张某的祖母多次不惜以死请求法院对张某从轻处罚。从这一角度考虑，判处张某死缓，更有利于社会矛盾化解。

此外。值得一提的是，本案涉及两个被害人，从罪责分析，张某对被害人李某实施的杀人行为，因李某有严重过错，故罪不至死；张某对被害人张某甲实施的杀人行为，罪行比前者重。仅就是否判处死刑立即执行而言，应当更重视张某甲的亲属（即父系亲属）的意见。然而，张某甲的亲属是坚决要求不判处死开，而李某的亲属也由开始的坚决要求判处死刑改为不再坚决要求判处死刑。从这一角度分析，对张某判处死缓不仅有利于社会矛盾化解，还准确体现了罪责刑相适应，很好地实现了法律效果和社会效果的有机统一。

[第762号]苏光虎故意杀人案——对死刑案件如何把握“证据确实、充分”的定案标准

一、基本案情

百色市人民检察院以苏光虎犯故意杀人罪、强奸罪，向法院提起公诉。

苏光虎对公诉机关指控其杀害周某、苏某的事实无异议，但辩称其不是强奸后为灭口而杀害周某，而是因周某抢挖其灌溉用水而深感恼火才杀死周某。苏光虎的辩护人对公诉机关指控苏光虎犯故意杀人罪无异议，但认为指控苏光虎犯强奸罪的事实不清，证据不足，且苏光虎有自首情节，建议法院对苏光虎从轻处罚。

法院经审理查明：

1。2002 年4 月14 日16 时许，被告人苏光虎从山上收“捕铁猫”（捕野鸡和兽的专用工具）返回途经本屯附近的“坡古斋”（地名）山坡处时，遇本屯妇女周某在此地放牧，便对周进行调戏。遭周拒绝后，苏光虎顿生杀人之念，拔出随身携带的自制双刃尖刀，朝周的胸、腹部连捅数刀，将周杀死，并将周的尸体拖到十余米外的树林隐藏后，逃离现场。

2。2007 年1 月8 日12 时许，苏光虎到本屯附近的“陇那直”山上砍柴时，遇本屯妇女苏某也在附近砍柴，便对苏某进行调戏，遭苏拒绝。苏光虎想起几天前苏某曾骂自己，顿生报复杀人念头，遂乘苏某捆柴不备之机，用自己柴刀的刀背朝苏的头后部猛砸一下，又拔出苏插在腰背后的柴刀，用刀背猛砸苏的头部一下。苏某被砸后滚到一处泥坑里，苏光虎又捡起一块大石头朝苏面部连砸两下，导致苏某当场死亡。百色市中级人民法院认为，被告人苏光虎故意杀死二人，其行为构成故意杀人罪，且犯罪情节特别恶劣，后果极其严重，应依法严惩。公诉机关指控苏光虎犯故意杀人罪的罪名成立，但指控其犯强奸罪的事实不清、证据不足。经查，公诉机关认定苏光虎强奸了周某，仅有苏光虎在侦查机关的供述，但其在庭审中当庭翻供否认，且无其他证据佐证，故公诉机关指控的强奸罪名不成立。

关于公诉机关和苏光虎的辩护人均提到苏光虎具有自首情节的意见，经查，公安机关是在获悉苏光虎有杀害苏某重大作案嫌疑后，才以查赌为由传唤苏光虎，苏光虎被传唤后如实供述的是司法机关已经掌握的其杀害苏某的犯罪事实，而所供杀害周某的犯罪事实属同种罪行，故不能认定为自首。关于苏光虎所提其是为泄愤而杀死周某的辩解，经查，本院予以采信。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第五十七条第一款之规定，百色市中级人民法院以被告人苏光虎犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。

宣判后，被告人苏光虎提出上诉。其上诉理由是：其与周某存在水田灌溉纠纷，而苏某案发前曾骂其是穷光棍，二被害人对引发本案均有过错，其杀人动机是泄愤，而不是因调戏被害人遭拒；其主动供述公安机关尚未掌握的杀害周某的事实，并主动配合调查取证，是自首；原判量刑过重，请求改判。苏光虎的辩护人提出：原判认定二被害人系当场被杀死的证据不足，本案应定性为故意伤害罪；苏光虎如实供述杀害苏某的犯罪事实，可酌情从轻处罚；苏光虎主动供述公安机关尚未掌握的杀害周某的事实，构成自首，可从轻处罚。

广西壮族自治区高级人民法院认为，上诉人苏光虎故意非法剥夺他人生命，致二人死亡，其行为构成故意杀人罪，且罪行极其严重，依法应当判处死刑。根据在案证据，苏光虎的上诉理由及其辩护人所提辩护意见不能成立，本院不予采纳。原审判决根据苏光虎犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，以苏光虎犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，定性准确，量刑适当，审判程序合法，适用法律正确。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一项、第一百九十九条、第二百条第二款之规定，广西壮族自治区高级人民法院裁定驳回上诉，维持原判，并依法报请最高人民法院核准。

最高人民法院经复核确认：2007 年1 月8 日中午，被告人苏光虎在广西壮族自治区德保县那甲乡餐甲村餐甲屯附近的“陇那直”山上砍柴，遇见本屯妇女苏某（被害人，殁年37 岁）在附近砍柴，便向苏某提出发生性关系，遭到拒绝。苏光虎想起数日前曾被苏某责骂，遂持柴刀砸击苏某头部，致苏某仰倒后，又捡起一个片状石块，朝苏某的头面部猛砸数下，致苏某死亡后，逃离现场。

最高人民法院认为，被告人苏光虎故意非法剥夺他人生命，其行为构成故意杀人罪。苏光虎调戏被害人苏某遭拒后而故意杀死被害人，犯罪手段极其残忍，情节极其恶劣，罪行极其严重。苏光虎曾因犯罪被判处刑罚，但不思悔改，又故意杀人，说明其主观恶性深，人身危险性大，应依法惩处。第一审判决、第二审裁定认定的苏光虎故意杀死被害人苏某的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。第一审判决、第二审裁定认定的苏光虎故意杀死被害人周某的事实不清，证据不足，不予确认。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条和《最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定》第二条第二款的规定，最高人民法院裁定核准广西壮族自治区高级人民法院维持第一审以故意杀人罪判处被告人苏光虎死刑，剥夺政治权利终身的刑事裁定。

二、主要问题

1。如何把握死刑案件“事实清楚，证据确实、充分”的定案标准？

2。本案被告人是否具有自首情节？

三、裁判理由 （

一）一、二审认定苏光虎杀害周某的证据，未达到法律规定的定案标准

刑事诉讼法第一百六十二条规定：“案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。”这是法律关于有罪判决证据标准的基本规定。因该规定较为原则，实践中，特别是在死刑案件中，对如何把握“事实清楚，证据确实、充分”的定案标准，认识不一。2007 年最高人民法院统一行使死刑案件核准权后，司法机关更为注重死刑案件的证据把关，相关操作细则也逐步成型。2010 年，最高人民法院会同最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称《死刑证据规定》）和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，对刑事案件特别是死刑案件审查削断证据问题作了系统、详细规定，是我国刑事证据制度的重大理论和实践成果。根据《死刑证据规定》第五条的规定，“证据确实、充分”要同时满足5 个条件：（1） 定罪量刑的事实都有证据证明；（2）每一个定案的证据均已经法定程序查证属实；（3）证据与证据之间、证据与案件事实之间不存在矛盾或者矛盾得以合理排除；（4）共同犯罪案件中，被告人的地位、作用均已查清；（5）根据证据认定案件事实的过程符合逻辑和经验规则，由证据得出的结论为唯一结论。由上述规定可知，证据确实、充分，就是要做到排除合理怀疑，得出确定无疑的唯一结论。如果在案证据达不到这个标准，依法就不能定案。

本案中，公诉机关指控和一、二审法院认定被告人苏光虎的故意杀人事实有两起：一起是2002 年杀害周某；另一起是2007 年杀害苏某。最高人民法院经审查复核仅认定了第二起，以证据不足未认定第一起故意杀人事实。因这两起事实在手段、性质等方面具有一些共性，故对这两起事实的认定进行比较分析，对于把握“证据确实、充分”的定案标准有一定意义。

关于苏光虎故意杀死苏某的事实，具有如下证据予以证实：（1）有多名证人证实苏光虎平时有调戏妇女的劣迹，且案发时苏光虎曾在作案现场出现过，由此证明苏光虎有作案动机和作案条件。（2）案发后公安机关根据苏光虎的供述从其家中提取了其作案时所穿的解放鞋，并从鞋上检出苏某的血迹。同时，苏光虎也供认案发当晚其未到现场，次日到现场时穿的是黑色皮鞋而非解放鞋，且当时苏某的尸体已包裹好，准备下葬（此情节得到多名证人证实），由此证实苏光虎解放鞋上的血不是案发后沾上的，而应是作案时沾上的。（3）苏光虎的有罪供述稳定，所供内容与在案其他证据吻合，如所供用苏某的柴刀砸击苏某头部时将柴刀砸断为两段、用石块砸击苏某后将石块压在她脸上、作案后用枯树叶擦过手上血迹等重要情节，得到现场勘查笔录、相关证人证言的印证。由此可见，在案证据形成了苏光虎作案的完整证据链，且不存在合理怀疑，足以认定。

然而，关于苏光虎故意杀死周某的事实，只有如下证据予以证实：（1）接受刑事案件登记表和多名证人证实发现周某尸体并报案；（2）有两名证人证实案发当天傍晚曾碰到周某上山放牛；（3）有两名证人证实案发当天苏光虎在村里，案发后才出门打工；（4）有六名证人证实苏光虎与周某无水田纠纷；（5） 现场勘查笔录证实发现尸体现场的情况；（6）尸体鉴定意见证实周某系被他人用双刃锐器捅刺致死，且当天穿白色内裤；（7）DNA 鉴定意见证实被害人系周某；（8）苏光虎供认系其杀死周某。从这些证据不难发现，除苏光虎的供述外，其他证据只能证明周某确实被人杀害，且其被害当天苏光虎在村里，缺少有说服力的认定苏光虎作案的证人证言和客观性证据（作案工具也未能提取）。尽管苏光虎的供述与在案其他证据都能印证，但案发时苏光虎就在村子里，其所供的作案情节不能排除系当地村民公知的，也不能排除系公安机关已经掌握的，即苏光虎没有供出不为人所知的任何隐蔽的作案情节。例如，苏光虎供称，周某被害时穿白色内裤，虽系较为隐蔽的情节，但这是公安机关2002 年尸检时就已经掌握的；苏光虎虽供述了抛弃作案所用柴刀的地点，但公安机关未能根据其供述找到柴刀，亦未根据其供述提取到其他物证、书证。在这种情况下，需要对被告人的供述进行证据补强，但因时过境迁，已无法提取到能够补强其口供的证据，故被告人供述的证明力并不强。根据司法经验推断，该起犯罪由苏光虎所为的可能性极大，公安机关也正是基于周某被杀地点、手段、性质等方面与苏某被杀有不少类似之处而并案侦查的。然而，死刑案件的证明标准是排除任何合理怀疑，在该起事实仅有苏光虎本人的供述作为直接证据，且在其供述未能得到其他证据补强的情况下，在案的证据尚不能形成完整证据链，得出是苏光虎作案的唯一结论。据此，为慎重起见，最高人民法院裁定一、二审法院认定苏光虎杀死周某的事实不清，证据不足，公诉机关指控的相关事实不能成立。

（二）苏光虎不具有自首情节

在本案审理过程中，对苏光虎自动供述两起未被司法机关掌握的犯罪事实，是否构成自首，存在不同意见。一种意见认为，苏光虎在公安机关不掌握其杀人罪行的情况下，仅因形迹可疑被盘问教育后，主动交代了两起故意杀人事实，构成自首。公诉机关和苏光虎的辩护人也均提出此种意见。见一种意见认为，公安机关虽然是以参与赌博为由传唤苏光虎，但已经认为其有杀害苏菜的作案嫌疑，苏光虎属于供述司法机关已经掌握的罪行，不构成自首。我们认为，上述意见分歧的焦点在于苏光虎是否属于“形迹可疑”型自首。

“形迹可疑”型自首的规定源于最高人民法院1998 年发布的《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）。根据《解释》第一条的规定，“罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的”，应当视为自动投案。到案后如实供述自己罪行的，则构成自首。如何把握形迹可疑与犯罪嫌疑的区别，是认定此类型自首的关键。在司法实践中，“形迹可疑”通常有两种典型情形：一种是司法机关或有关组织尚未掌握行为人犯罪的任何线索、证据，而是根据行为人当时不正常的衣着、言谈举止等情况判断行为人可能存在违法犯罪行为。这种情形的“可疑”是泛化的，没有将行为人同某一具体犯罪案件联系起来，而只是司法人员根据经验和直觉来作出判断。另一种是某一犯罪案件发生后，司法机关在调查过程中发现行为人的表现不正常（如接受询问时表情紧张，或者案发后突然外出），引人生疑，但尚不足以确定其为犯罪嫌疑人。这种情形的“可疑”能够将行为人同具体案件联系起来，但这种联系仍不够明确和紧密，还不能将行为人锁定为犯罪嫌疑人。此种情形下，如果行为人主动供述所犯罪行的，仍应认定为自首。但是，当司法人员从行为人身边或者住处找到客观性证据，如赃物、作案工具、带血迹的衣物等，或者有目击证人指认行为人为作案人，从而在行为人与具体案件之间建立起直接、明确、紧密的联系时，行为人就被确定为犯罪嫌疑人，而不再仅仅是“形迹可疑”。

经由上述分析，判断行为人是否属于“形迹可疑”，关键要看司法机关能否依据现有证据特别是客观性证据在行为人与具体案件之间建立起直接、明确、紧密的联系。能建立起这种联系的，应当认定行为人为犯罪嫌疑人；不能建立起这种联系，而主要是凭经验、直觉认为行为人有作案可能的，应当认定行为人属于“形迹可疑”。行为人在因“形迹可疑”受到盘问、教育时主动交代自己所犯罪行的，应当认定为自首。

从本案的侦破过程分析，被告人苏光虎不属于“形迹可疑”型自首。公安机关接到苏某被害的报案后，认为该案与数年前周某被害案有相似之处，遂并案侦查，并发布悬赏通告。很快，有两名村民称苏某遇害当日12 时许，苏光虎曾在作案现场附近出现过。另有多名村民反映苏光虎曾有调戏本屯妇女和参与六合彩赌博的行为。公安机关遂以苏光虎参与六合彩赌博为由将其传唤到案。次日，苏光虎即交代了杀害苏某的事实，公安机关随后根据苏光虎的供述在其家中提取了其作案时所穿的解放鞋及作案用的柴刀。经鉴定，从解放鞋上检出苏某的血迹。数日后，苏光虎又供述了2002 年杀害周某的事实。这种侦破过程表明，公安机关在传唤苏光虎之前，已经根据村民反映的情况锁定苏光虎具有杀害苏某的犯罪嫌疑。这种锁定并不是基于纯粹的经验和感觉，而是基于已经掌握的线索。苏某被害地点位于偏僻山村，被害时又是中午吃饭时间，在这样的时空条件下到案发现场的人应当很少，而苏光虎恰恰在案发时间段出现在案发现场附近；同时，公安机关调查得知，苏光虎平时有调戏妇女的劣迹。有了这两条线索，公安机关完全可以在苏光虎与苏某被害之间建立起直接、明确、紧密的联系，故苏光虎不属于“形迹可疑”的情形。公安机关虽然是以参与赌博为由传唤苏光虎，但这是侦查技巧问题。在此情况下，苏光虎不具备构成自首所要求的“自动投案”的条件，故不能认定为自首。对于一、二审法院认定的苏光虎杀害周某的事实，最高人民法院经审查复核后未予确认，故谈不上认定自首问题。即使该起事实能够认定，因其与杀害苏某属于同种罪行，也不构成自首，而只是坦白同种余罪。最高人民法院复核后虽未认定苏光虎杀害周某的事实，但鉴于苏光虎杀害苏某的犯罪手段极其残忍，情节极其恶劣，罪行极其严重，且曾因犯罪被判处刑罚，但不思悔改，又故意杀人，说明其主观恶性极深，人身危险性极大，故依法核准其死刑。

[第763号]王维喜强奸案——关于瑕疵证据的采信与排除

一、基本案情

宁波市人民检察院指控：2010 年5 月11 日晚上8 时许，被告人王维喜在其位于浙江省慈溪市长河镇宁丰村金小路的暂住房内将过来玩耍的隔壁女孩吴某（6 周岁）按倒在床上，用手掐住吴某颈部，脱下其裤子，强行与其发生性关系，并导致其当场窒息死亡。之后，王维喜又拿来菜刀，朝吴某的尸体阴部砍了数刀。经法医鉴定，吴某系因机械性窒息死亡。2007 年9 月27 日下午1 时许，王维喜窜至安徽省怀远县城关镇某小学，见该校女生孙某（11 周岁）上厕所，遂用绳子勒住孙某的脖子，强行将其抱至厕所旁的石榴林内，孙某大声呼救，王维喜又用手掐住其脖子，并言语威胁，而后脱掉其裙子，强行与其发生性关系。

浙江省宁波市人民检察院以被告人王维喜犯强奸罪、侮辱尸体罪，向宁波市中级人民法院提起公诉。宁波市人民检察院在指控王维喜强奸孙某的事实时提供了如下证据：

1。被害人孙某于案发当日下午陈述，案发当时，其被一个前额有黑痣的男子从女厕所抱到石榴林中，那人还用细塑料绳子勒住其脖子，将其裙子拽烂了。上述陈述与孙某母亲杨某、老师周某的证言相印证。

2。同学冯某的证言证实，2007 年9 月27 日中午，在厕所附近，看到一个额头上长有黑痣的男子，将其学校的一个小女孩从厕所抱出并放到石榴林中的地上。

3。被害人父亲孙某甲于2010 年7 月14 日陈述，案发后，其妻专门问过女儿阴部有没有被侵犯，孙某讲没有，并讲当时内裤没有脱下来，后经查看，其妻在孙某的阴部没有发现性侵犯的痕迹。

4。公安机关出具的说明材料证实，案发后，刑警大队从孙某母亲处提取到孙当时所穿的内裤，并于2008 年5 月30 日将该内裤送交安徽省公安厅检验。

5。安徽省公安厅出具的生物物证检验报告证实，在孙某内裤上检见人的精斑，在对该精斑的基因型进行检验后录入《全国公安机关DNA 数据库应用系统》。

6，浙江省公安厅物证鉴定中心于2010 年7 月21 日作出DNA 检验报告，证实孙某内裤上的精斑为王维喜所留。

7。公安机关于2010 年7 月15 日制作的现场勘验检查笔录和照片证实，案发现场的具体方位、环境等情况。

被告人王维喜辩称，起诉书指控其在安徽省怀远县城关镇某小学强奸孙某不是事实，其根本没有实施该行为。辩护人提出，公诉机关指控王维喜于2007 年9 月27 日强奸孙某的证据不足，对该起犯罪事实应当不予认定。

宁波市中级人民法院经审理查明：2010 年5 月11 日晚8 时许，被告人王维喜酒后回到其位于浙江省慈溪市长河镇宁丰村金小路的暂住房，邻家小女孩吴某到王维喜的暂住房内玩耍，王维喜用手掐住吴某颈部，将其按倒在床上，并脱下其裤子，强行与其发生性关系，并致其窒息死亡。之后，王维喜又拿来菜刀，朝吴某的尸体阴部砍了数刀，又用被单将吴某的尸体包裹起来，于当晚将尸体抛弃在附近一小河中。

关于公诉机关指控王维喜强奸被害人孙某的事实，经审理查明，孙某于2007 年9 月27 日下午在安徽省怀远县城关镇兴昌小学的厕所内被一男子挟持到旁边的石榴林中的事实客观存在。由于孙某的陈述，证人冯某、杨某、孙某甲、周某的证言均未提及孙某遭到了强奸，而且孙某甲的证言直接否定孙某遭到强奸，故仅凭安徽省公安厅出具的生物物证检验报告反映的孙某内裤上有精斑这一客观情况不能推断出孙某遭到强奸的必然结论。虽然安徽省公安厅出具的生物物证检验报告和浙江省公安厅物证鉴定中心出具的DNA 检验报告证实，案发当时被害人孙某所穿的内裤上检见的精斑为被告人王维喜所留，被害人孙某与证人冯某均提到案犯脸上长有黑痣的特征与王维喜两眉之间所长的黑痣相吻合，但除此之外，没有其他证据证明挟持孙某的男子是王维喜。本案孙某的内裤是生物物证检验报告和DNA 检验报告的重要检材，但该关键物证既未严格按照物证收集程序收集，也未制作照片并妥善保存。

宁波市中级人民法院认为，被告人王维喜采用暴力手段强行与幼女发生性关系，并致人死亡，事后又侮辱被害人的尸体，其行为已分别构成强奸罪和侮辱尸体罪，依法应予并罚。公诉机关指控的罪名成立，但指控王维喜强奸孙某的事实不清，证据不足。王维喜曾因多次故意犯罪被判处有期徒刑，且在前次犯罪被判处的有期徒刑刑罚执行完毕后五年之内，又故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条、第三百零二条、第六十五条第一款、第五十七条第一款、第六十九条、第六十四条、第三十六条第一款之规定，宁波市中级人民法院以被告人王维喜犯强奸罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；犯侮辱尸体罪，判处有期徒刑一年；决定执行死刑，剥夺政治权利终身。

一审宣判后，被告人王维喜提出上诉。

浙江省高级人民法院经二审后裁定驳回上诉，维持原判，并报请最高人民法院核准。

最高人民法院经复核核准了宁波市中级人民法院关于对被告人王维喜判处死刑的判决。

二、主要问题

对于来源不明的“物证”以及对该“物证”所作的鉴定意见能否作为定案证据？

三、裁判理由

司法实践中，侦查人员违反法定程序收集证据材料的现象并不少见。这类违反法定程序收集的证据，一般称为“瑕疵证据”。如本案中被害人孙某的内裤，因在提取时侦查人员未依法制作提取笔录或清单，属于典型的瑕疵证据。未依法定程序取得的瑕疵证据与利用非法手段取得的非法证据有本质的区别，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合印发的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称《死刑证据规定》）对瑕疵证据的采信和排除作了明确规定，一、二审法院准确适用相关规定，对被告人王维喜第二起强奸事实未予认定是正确的。具体阐述如下：

（一）对被害人孙某内裤的收集、复制、保管工作均不符合相关法律规定，导致该内裤来源存疑，且有关办案人员无法补正或者作出合理解释，因此孙某的内裤不能作为定案证据

《死刑证据规定》第九条第三款规定：“对物证、书证的来源及收集过程有疑问，不能作出合理解释的，该物证、书证不能作为定案的根据。”同时，根据《死刑证据规定》第九条第二款的规定，对于物证、书证的收集程序、方式存在该规定所列瑕疵，通过有关办案人员的补正或者作出合理解释的，可以采用。可见，对瑕疵证据并非绝对排除，而是附条件地采信。如果所附条件不具备，则不应采信。

本案中，对被害人孙某内裤的收集、复制、保管工作存在多处违反法律规定的地方，具体体现在：一是侦查人员在提取内裤时没有制作提取笔录，或者通过扣押物品清单客观记录提取情况，导致有关内裤来源的证据不充分。二是根据《死刑证据规定》第八条的规定，“据以定案的物证应当是原物。只有在原物不便搬运、不易保存或者依法应当由有关部门保管、处理或者依法应当返还时，才可以拍摄或者制作足以反映原物外形或者内容的照片、录像或者复制品”。起诉书的证据目录虽然记载提取了被害人孙某的内裤，但未将该内裤随案移送。考虑到该物证的特殊性且所附生物检材易污染需要特殊条件保存，可采用照片形式对该内裤予以复制移送，但相关机关均未做此项工作。三是法律规定对证据的原物、原件要妥善保管，不得损毁、丢失或者擅自处理。由于该起犯罪久未侦破，其间办案人员更换，加之移交、登记、保管等环节存在疏漏，被害人孙某的内裤已遗失，导致出现疑问后相关复核工作无法进行。

一审期间，公安机关曾就被害人孙某内裤的收集、复制、保管工作出具了说明材料：“案发后，某县公安局将孙某的内裤进行了提取，后一直放在刑警支队保管。2008 年5 月30 日，民警将孙某的内裤送到省公安厅刑警总队进行DNA 鉴定。现此内裤已作技术处理。”该说明材料没有对未制作提取笔录或扣押物品清单、未拍摄照片复制以及为何将内裤处理等情况进行合理的解释。因此，除非通过重新开展相关工作进行补正，否则本案被害人孙某的内裤不能作为定案根据。然而，因孙某的内裤已遗失，即使通过询问被害人、被害人亲属，重现提取过程，也无法通过辨认、质证等方式确认被害人、被害人亲属所述的内裤与侦查机关曾经提取的内裤的关联关系，被害人孙某的内裤来源存疑问题无法解决，根据《死刑证据规定》第十四条第三款的规定，被害人孙某的内裤不能作为定案的根据。

（二）被害人孙某的内裤是生物物证鉴定意见和DNA 鉴定意见能够作为证据的基础，被害人孙某的内裤不能作为定案的根据，上述鉴定意见也不能作为定案的根据

鉴定意见是由专业人员以其专业知识对既有证据的证明力进行的说明，其合法性和关联性首先要依附既有证据的合法性和关联性。从某种角度来讲，既有证据与对其进行的相关鉴定是一个整体，既有证据被排除了，相关鉴定意见也不能作为定案根据。这与西方学者针对非法证据所主张的“毒树之果”理论不同。在“毒树之果” 理论中，“树”与“果”是两种不同的证据材料，各自相对独立，只不过“树”提供了发现“果”的线索。因此，对以非法方法收集的证据为线索，通过合法方法收集的证据，并不绝对排除。

根据《死刑证据规定》第二十三条第四项、第二十四条第六项的规定，对鉴定意见，应当审查检材的来源、取得、保管、送检是否符合法律及有关规定，与相关提取笔录、扣押物品清单等记载的内容是否相符，检材是否充足、可靠。送检材料、样本来源不明或者确实被污染且不具备鉴定条件的，鉴定意见不能作为定案的根据。联系本案，针对被害人孙某内裤的取证工作违反了相关法律规定，属于送检材料、样本来源不明情形。因此，对该内裤的生物物证鉴定意见、DNA 鉴定意见不能作为定案的根据。

（三）本案的言词证据不能证实王维喜对孙某实施了强奸

本案的言词证据非但不能证实王维喜对孙某实施了强奸，反而否定王维喜对孙某实施了强奸行为。一是王维喜本人一直否认强奸过孙某，孙某的陈述以及相关证人的证言均未提及孙某遭到了强奸；二是孙某的父亲还作证，其妻在案发后问过女儿阴部是否被侵犯，孙某讲当时内裤没被脱下米，后经查看，其妻没有发现女儿阴部有被侵犯的痕迹。

综上，一、二审法院认定公诉机关指控被告人王维喜强奸被害人孙某的事实不清，证据不足，不予认定该起犯罪事实是正确的。

[第764号]刘飞抢劫案——驾驶机动车“碰瓷”行为如何定性

一、基本案情

被告人刘飞，男，1990年7月28日出生，农民。2008年8月7日因犯聚众斗殴罪被判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年。2010年4月27日因涉嫌犯抢劫罪被逮捕。 天津市人民检察院第一分院以被告人刘飞犯抢劫罪，向天津市第一中级人民法院提起公诉。 被告人刘飞及其辩护人均提出，刘飞的行为应当定性为故意伤害，不构成抢劫罪。 天津市第一中级人民法院经审理查明：2009年5月12日21时许，被告人刘飞与吴乃刚、任贵滨、王磊（均另案处理）共同预谋以制造交通事故的方式讹诈途经天津市的外地货运汽车司机钱财。刘飞乘坐吴乃刚驾驶的夏利轿车，到天津市北辰区津保桥至外环线匝道处伺机作案，任贵滨与王磊驾驶另一辆夏利轿车在附近望风。当日23时许，被害人李更堂（殁年46岁）驾驶的蓝色货运汽车经津保桥西端右转进入匝道人口，准备倒车经匝道驶入外环线，吴乃刚发现后即驾驶夏利轿车与货运汽车尾部相撞。刘飞与吴乃刚遂下车以修车为名向李更堂讹诈钱财，李更堂叫另一司机徐玉玺（被害人，时年37岁）下车并报警。吴乃刚从车里取出一把西瓜刀对李更堂进行威胁，索要钱财。此时，徐玉玺下车从背后抱住吴乃刚，与李更堂一起将吴乃刚拽到护栏边，刘飞见状即从车里取出一根镐把，先后朝着李更堂的头部、背部、腿部和徐玉玺的头部、面部等部位击打，将二人打倒在地，致李更堂重型颅脑损伤经抢救无效死亡，致徐玉玺轻伤。后刘飞与吴乃刚逃离现场。 天津市第一中级人民法院认为：被告人刘飞因聚众斗殴犯罪被判刑，在缓刑考验期内不思悔改，伙同他人利用故意制造交通事故的方式讹诈钱财，并持械当场使用暴力，致一人死亡、一人轻伤。刘飞的行为构成抢劫罪，且犯罪情节、后果均特别严重，又系缓刑考验期内再犯罪，应当依法撤销缓刑，连同前罪所判刑罚，实行数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第五项，第五十七条，第七十七条，第六十九条，第二十六条第一款、第四款，第五十七条第一款，第六十四条之规定，天津市第一中级人民法院判决如下：被告人刘飞犯抢劫罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；撤销天津市红桥区人民法院以（2008）红刑初字第156号刑事判决对刘飞以聚众斗殴罪判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年的缓刑部分；数罪并罚，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。 宣判后，被告人刘飞以原判量刑过重为由提出上诉。 天津市高级人民法院经依法审理，裁定驳回上诉，维持原判，并依法报请最高人民法院复核。 最高人民法院经复核，依法裁定维持第二审维持原判的刑事附带民事裁定。

二、主要问题

驾驶机动车“碰瓷”的行为如何定性？

三、裁判理由

关于“碰瓷”的含义，原本是指一些不法商人在出售瓷器时暗做手脚，致使路过的人一碰瓷器就碎或者根本没碰也碎，然后借以实施敲诈行为。后来，借指一些不法分子通过驾驶机动车辆故意制造交通事故，继而敲诈勒索钱财。本案被告人刘飞等人驾驶夏利汽车在城市外环线主干道故意制造与货车碰撞事故，借以勒索被害人钱财，是一种典型的“碰瓷”行为。在作案过程中，因被害人李更堂、徐玉玺识破骗局报警，刘飞等人即先后持凶器威胁、殴打李更堂，致李更堂死亡。在审理过程中，对刘飞等人的行为，是认定为以危险方法危害公共安全罪，还是诈骗转化为抢劫罪，抑或单纯的故意伤害犯罪，存在不同意见。

  以非法占有为目的而“碰瓷”的行为，一般可分为两阶段：一是“碰瓷”阶段，即实施手段行为阶段；二是获取财物阶段，即实现目的阶段。司法实践中，要准确对 “碰瓷”行为进行定性，既要准确把握“碰瓷”阶段的行为性质，是否危害公共安全，又要准确把握获取财物阶段的行为性质，是否使用暴力。具体分述如下：

  （一）综合考察“碰瓷”发生时的各种具体情况，准确判断行为是否危害公共安全

  刑法第一百一十四条规定的以危险方法危害公共安全罪属于空白罪状，如何界定“其他危险方法”的范围一直是困扰司法实践的难题。现实中，危害公共安全的行为越来越多，但刑法第一百一十四条只列举了放火、爆炸、决水、投放危险物质四种典型行为，鉴于以危险方法危害公共安全罪是一种较为严重的犯罪，在具体案件中认定行为是否适用“以其他危险方法危害公共安全”的兜底规定时应当从严把握，以防止以危险方法危害公共安全罪被滥用。从立法原意和经验法则把握，作为同一条文中的犯罪行为，“其他危险方法”应当与放火、决水、爆炸、投放危险物质行为在客观危害程度方面具有相当性，具体应从手段的相当性与危险结果的相当性两个方面进行把握。

  所谓手段的相当性，是指作案手段在性质上与放火、决水、爆炸、投放危险物质具有可比性。放火、决水、爆炸、投放危险物质属于攻击性很强、危害性很大的行为，严重危及不特定多数人的人身、财产安全，一旦实施，即具有广泛的杀伤力和破坏性。如果一种行为虽然造成严重后果，但是客观上根本不具有严重危及不特定多数人的人身、财产安全的可能，就不具有与防火、决水、爆炸、投放危险物质的可比性，不能认定为“其他危险方法”。例如，偷盗路面井盖虽然可能会威胁不特定人的生命健康和财产安全，但一般情况下，危害后果的范围、程度有限，而且一旦发生一次损害，易于为其他人发现与防范，偷盗井盖带来的危险不具有扩散性和广泛的杀伤力、破坏性，与放火、投毒、爆炸、投放危险物质等能够造成不特定多数人重大伤亡和财产损失的本质特征存在明显差别。即使在个别情况下，偷盗井盖行为确实造成人员伤亡，也可考虑以破坏交通设施罪或（间接）故意伤害罪处理，而不应首先考虑适用以危险方法危害公共安全罪。

  所谓危险结果的相当性，是指行为的实施足以使不特定多数人的人身和财产遭受重大损害，即一般情况下，如果没有意外因素的阻止或极其偶然因素的干扰，就会导致不特定多数人的人身和财产损失。例如，行为人向人群中投掷一颗炸弹，该炸弹投出后意外落入下水道中（路面井盖被盗走），结果仅导致两人轻微伤。在该案中，投掷炸弹具有导致意外因素的阻止或极其偶然因素的干扰的高度危险，未造成实际严重损害结果系受到极其偶然因素的干扰，构成以危险方法危害公共安全罪。如果即使没有意外因素的阻止或极其偶然因素的干扰，行为一般也不会导致不特定多数人的人身和财产损失，则行为就不构成刑法第一百一十四条规定的“其他危险方法”。

  对于碰瓷者而言，驾车冲撞他人车辆也是一种危险行为，行为人通常在选取作案路段、行驶速度、碰瓷方式等方面都会有一定节制。实践中，大量碰瓷者是利用道路混乱、机动车起步阶段以及违规变道行驶等条件，在车流量小、行人稀少或道路进出口等路段，行车速度慢，驾车与被害车辆发生碰撞，继而要求对方赔偿。与放火、爆炸等危险方法相比，上述“碰瓷”行为所造成的危险不具有扩散性和广泛的杀伤力、破坏性，不足以严重危及不特定多数人的人身财产安全，实际造成车毁人亡的严重损害后果的也不多见。对这类行为一般不能以以危险方法危害公共安全罪论处。

  当然，由于实践中驾驶机动车“碰瓷”的情形较为复杂，除了一般情况外，还必须充分考虑个案的特殊性，准确认定行为的性质。如果没有其他因素的干扰，行为人选择的作案时间、地点、方式必然给公共安全带来严重危险的，则应当认定为危害公共安全的行为。例如，行为人在高速路、城市主干道等人流、车流集中、车速快的路段驾车故意冲撞被害车辆，如果不及时采取有效措施，就有可能使受到撞击的车辆失去控制，进而造成与其他机动车碰撞、追尾等重大交通事故的发生，这样的 “碰瓷”就属于危害公共安全的行为。

  关于是否足以严重危害公共安全的问题，属于对危险发生的一种可能性判断，应当以认识和判断力处于正常、平均水平的人来判断。在时间、路段、路况、车速、 “碰瓷”方式等诸多因素中，具备哪几项或者达到什么程度，可以认定“碰瓷”具有足以造成严重后果的高度危险，往往是见仁见智。例如，在高速公路上“碰瓷”，一般来说对公共安全有较高危险，但如果当时是夜间，通行车辆较少，碰撞发生后，行为人或被害人及时设置路障标识，或采取防范措施，那么，其“碰瓷” 行为就不足以严重危害公共安全。因此，是否严重危害公共安全，必须综合考虑碰瓷发生时的各种情形谨慎判断。

  本案中，被告人刘飞等人选择的“碰瓷”方式是驾驶小汽车撞击正在倒车的货车尾部。经查，货车倒车速度及刘飞驾车故意追尾的车速均不高，刘飞所驾小汽车保险杠和前车灯损坏，被撞货车也只是轻度受损，加上案发时系深夜，途经车辆不多，因此刘飞驾车“碰瓷”的行为尚不足以使被撞车辆失去控制、倾覆，或者造成其他危及公共安全的重大事故，不应认定为以危险方法危害公共安全罪中的“其他危险方法”。

  （二）获取财物的方式是准确认定“碰瓷”案件行为性质的重要因素

  由于“碰瓷”的特点，其目的行为可能触犯不同的罪名，司法实践中，主要集中在敲诈勒索罪、诈骗罪和抢劫罪三个罪名的争议上。上述三罪在主观方面都具有非法占有他人财物的目的，其主要区别体现在客观方面获取财物的方式不同：敲诈勒索罪是对被害人使用威胁或要挟的方法，强行索取他人财物，具有行为人获取财物的“胁迫性”与被害人交付财物的“非自愿性”两个显著特征；诈骗罪是虚构事实或隐瞒真相，使被害人陷入错误认识，从而“自愿”交付财物，具有行为人获取财物的“欺骗性”与被害人处分财物的“错误性”两个显著特征；而抢劫罪是当场使用暴力、胁迫或其他方法强行劫取他人财物，则具有行为人获取财物的“暴力性”与被害人失去财物的“被迫性”两个显著特征。因此，在“碰瓷”案件中，应当根据行为人获取财物方式，结合具体案情，准确认定“碰瓷”行为的性质。

  第一种情形：如果行为人以非法占有为目的，故意制造交通事故，并造成事故系被害人过错所致的假象，继而以此为要挟，迫使被害人赔偿。表面上看，行为人具有欺骗的成分；但从实质上分析，所谓的“骗局”只不过是行为人为其顺利实施勒索钱财行为所制造的由头，行为整体上符合敲诈勒索罪的要挟、强迫特征，应当以敲诈勒索罪论处。实践中，要挟、强迫的方式多种多样，有的以不赔偿就扣留车辆相要挟，有的抓住被害人车辆手续不全、正规处理程序烦琐、害怕耽误时间等心理，但不管具体方式如何，要准确把握行为要挟、胁迫的本质特征。

  第二种情形：如果行为人故意制造交通事故，隐瞒事故真相，使被害人基于事故产生原因的错误认识而给付“赔偿”，行为人的行为就符合诈骗罪的构成特征，应当以诈骗罪论处。

  第三种情形：在有的“碰瓷”案件中，被害人是完全被胁迫交付钱财，还是既有被欺骗又有被胁迫的因素而交付钱财，有时不容易区分。尤其是在系列“碰瓷”案件中，行为人在有些犯罪过程中故意制造交通事故，被害人基于错误认识“自愿”交付了钱财，而在有些犯罪过程中因被害人识破骗局而使用了要挟的手段。对类似案件，应从系列行为的整体特征考察，根据行为人主要取材手段的特征，以敲诈勒索罪或者诈骗罪论处，而不宜进行数罪并罚。

  第四种情形：如果行为人驾车碰撞他人车辆后，又以暴力或实施暴力相威胁而索取钱财的，构成抢劫罪。

  第五种情形：如果行为人实施的“碰瓷”行为不足以严重危害公共安全，“碰瓷”后，由于主客观原因，也没有进一步实施诈骗、敲诈勒索或抢劫行为，那么，对于只撞毁车辆，符合故意毁坏财物罪构成要件的，可以故意毁坏财物罪论处；致人伤亡的，根据具体情况，可以故意伤害罪或故意杀人罪论处；既符合故意毁坏财物罪，同时符合故意伤害罪或故意杀人罪的，按照想象竞合犯的原则处理。

  本案中，被告人刘飞等人预谋“碰瓷”敲诈勒索被害人，同时又准备了西瓜刀和镐把等作案工具。在碰撞发生后，刘飞同伙吴乃刚对被害人进行敲诈，被害人拒绝交付钱财，准备打电话报警，同案犯吴乃刚即从车里取出一把西瓜刀对被害人进行威胁，向其索要钱财；遭遇被害人反抗时，刘飞又持镐把先后击打两名被害人，并致一死一伤。因此，吴乃刚的行为从起初的敲诈勒索转变为直接实施抢劫，且其行为不属于诈骗过程中为窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证实施暴力转化为抢劫罪的情形；其敲诈勒索被害人的事实，在量刑时可作为酌定量刑情节考虑，无须再单独定罪。根据共同犯罪的规定和基本原理，刘飞具有敲诈不成即抢劫的概括的共同预谋，又在同伙着手实行抢劫时，加入实施暴力行为，故即使其实施暴力后未进一步实际劫取财物，也不能割裂暴力行为与非法占有财物目的的内在联系，其行为完全符合抢劫罪的构成特征，应当以抢劫罪论处。

[第765号]孙超等抢劫、盗窃、掩饰、隐瞒犯罪所得案——抗诉期限届满后，上一级人民检察院在支持抗诉时增加抗诉对象的，如何处理

一、基本案情

瑞安市检察院以孙超犯抢劫罪、盗窃罪，李海、吴仁卓、王洪、郑周平等犯抢劫罪，向法院提起公诉。

  法院公开审理查明：

  （一）关于抢劫事实

  2009年6月至12月间，被告人孙超、王洪、郑周平、吴仁卓等九人结伙或交叉结伙在浙江省温州市龙湾、瑞安、苍南三个区，采用持刀拦乘三轮车、出租车以及在公园偏僻处拦截游客等方式共抢劫三轮车、出租车司机和公园游客12起，劫得三轮车、诺基亚牌手机、现金等财物合计价值人民币（以下均币种为人民币）9 000余元。孙超抢劫8起，其中2起未遂、1起系抢劫预备，劫取财物价值5000余元，致1人轻伤；王洪、郑周平抢劫4起，其中2起系抢劫预备，劫取财物价值2000余元，致1人轻伤；吴仁卓抢劫3起，其中2起未遂，劫取财物价值300余元。

  （二）关于盗窃事实

  2009年6月至12月间，被告人孙超、吴亿红等四人结伙或交叉结伙在温州市瑞安区、龙湾区盗窃14起，窃得电动车、摩托车、电脑等财物，其中孙超盗窃3起，窃取财物价值7000余元。被告人游信刚在明知系赃物的情况下，以900元的价格购买了一辆被盗摩托车。

  瑞安市人民法院认为，被告人孙超、吴仁卓、王洪、郑周平等人以非法占有为目的，结伙使用暴力、胁迫手段劫取他人财物的行为均构成抢劫罪，其中孙超、吴仁卓、王洪、郑周平系多次抢劫。孙超、吴亿红、郭超、胡丰以非法占有为目的，结伙秘密窃取他人财物的行为，构成盗窃罪。被告人游信刚明知是犯罪所得的赃物还予以购买的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。孙超犯数罪，应当依法予以并罚；吴仁卓系累犯，应当依法从重处罚；吴仁卓参与的3次抢劫中有2次系未遂，依法可对其减轻处罚。根据各被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条，第二百六十四条，第三百一十二条，第二十五条第一款，第六十九条第一款、第二款，第二十三条第一款、第二款，第六十五条第一款，第十七条第一款、第二款、第三款，第五十六条第一款，第三十六条第一款和《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条之规定，判决如下：

  1．被告人孙超犯抢劫罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金二万二千元；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金二千元；决定执行有期徒刑十二年六个月，剥夺政治权利二年，并处罚金二万四千元。

  2．被告人吴仁卓犯抢劫罪，判处有期徒刑六年，并处罚金一万元。

  3．被告人王洪犯抢劫罪，判处期徒刑六年，并处罚金一万元。

  4．被告人郑周平犯抢劫罪，判处有期徒刑六年，并处罚金一万元。

  5．其余8名被告人分别因犯抢劫罪、盗窃罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪分别被判处有期徒刑三到十年不等，并处罚金三千元到一万八千元不等。

  一审宣判后，瑞安市人民检察院认为，被告人吴仁卓在刑满释放后三个多月内又犯罪，系累犯，主观恶性大，且在本案中三次结伙、持械抢劫出租车司机或在公共场所抢劫，情节恶劣、社会危害性大。虽然吴仁卓三次抢劫中有二次未遂，但不应因全案按既遂处理而对其减轻处罚。即使对其可以减轻处罚，原判对其减轻的幅度亦过大。瑞安市人民检察院并以此为由提出抗诉。温州市人民检察院支持瑞安市人民检察院提出的关于吴仁卓的量刑畸轻的抗诉意见。另提出，被告人王洪、郑周平参与四次抢劫，并致一人轻伤，虽有二次抢劫因系犯罪预备不计入抢劫次数，也应作为犯罪情节酌情予以考虑，一审仅判处二人有期徒刑六年，量刑畸轻。

  温州市中级人民法院经审理认为，关于瑞安市人民检察院、温州市人民检察院提出的被告人吴仁卓的量刑畸轻的抗诉、支持抗诉的意见，经查，吴仁卓三次抢劫中二次系未遂，犯罪情节一般，司法实践中，对连续犯罪过程中部分未遂的案件，如果全案按照既遂处理导致罪刑不相适应的，可以对全案按照未遂处理并予以减轻处罚，原判对吴仁卓实施的犯罪形态作未遂认定符合这一普遍做法，对吴仁卓的量刑相对于同案犯亦属适当，故对该意见不予支持。关于温州市人民检察院在支持抗诉时提出的被告人王洪、郑周平的量刑畸轻的意见，根据刑事诉讼法和相关司法解释的规定，对人民法院第一审裁判按照第二审程序提出抗诉的，应当由同级人民检察院在法定抗诉期限内向上一级人民法院提出，且在共同犯罪案件中，人民检察院只对部分被告人的判决提出抗诉的，第二审人民法院对其他第一审被告人不得加重处罚。温州市人民检察院在抗诉期限届满、支持抗诉时，增加抗诉对象不符合上述规定，不予支持。故裁定驳回抗诉，维持原判。

二、主要问题

抗诉期限届满后，上一级人民检察院在支持抗诉时增加抗诉对象的，如何处理？

三、裁判理由

抗诉期限届满后，上一级人民检察院在支持抗诉时增加抗诉对象的，如何处理，二审审理过程中形成两种意见：一种意见认为，原公诉机关在法定期限内已启动抗诉程序，且上下级检察机关系垂直领导关系，具有“一体化”组织特征，上一级人民检察院全案审查后增加抗诉对象不违反刑事诉讼法的规定，不应当驳回抗诉。另一种意见认为，根据刑事诉讼法的规定，对于人民法院第一审裁判按照第二审程序提出抗诉的，应当在法定期限内由同级人民检察院向上一级人民法院提出，上一级人民检察院通过全案审查后可以支持或者撤回抗诉，但无权追加或者变更抗诉内容，对于增加的抗诉对象，应当驳回。

  我们赞同后一种意见。具体理由如下：

  （一）上下级检察机关在抗诉程序中的权力、职能不同，不能因两者系垂直领导关系而将两者混同

  刑事诉讼法第二百一十七条规定：“地方各级人民检察院认为本级人民法院第一审的判决、裁定确有错误的时候，应当向上一级人民法院提出抗诉。”关于具体提出抗诉的方式，刑事诉讼法第二百二十一条作了如下规定：“地方各级人民检察院对同级人民法院第一审判决、裁定的抗诉，应当通过原审人民法院提出抗诉书，并且将抗诉书抄送上一级人民检察院。原审人民法院应当将抗诉书连同案卷、证据移送上一级人民法院，并将抗诉书副本送交当事人。上级人民检察院如果认为抗诉不当，可以向同级人民法院撤回抗诉，并且通知下级人民检察院。”《人民检察院刑事诉讼规则》第四百零三条规定：“上一级人民检察院对下级人民检察院按照第二审程序提出抗诉的案件，认为抗诉正确的，应当支持抗诉；认为抗诉不当的，应当向同级人民法院撤回抗诉，并且通知下级人民检察院。下级人民检察院如果认为上一级人民检察院撤回抗诉不当的，可以提请复议。上一级人民检察院应当复议，并将复议结果通知下级人民检察院。上一级人民检察院在上诉、抗诉期限内，发现下级人民检察院应当提出抗诉而没有提出抗诉的案件，可以指令下级人民检察院依法提出抗诉。”

  由上述规定可知，对第一审判决的抗诉是由上下两级检察院共同完成的，这种立法设计既可以避免抗诉权滥用，也可以通过上一级检察院的监督指导保证抗诉质量。就程序而言，地方各级人民检察院有权对本级人民法院第一审的判决、裁定启动抗诉，但最终是否提起抗诉由上一级人民检察院审查后决定，两级人民检察院分别具有抗诉启动权和抗诉决定权，权力边界清晰。就实体而言，上一级人民检察院经全案审查后仅作出正确与否的认定，并据以支持或者撤回抗诉。上一级人民检察院在抗诉期限内，发现下级人民检察院应当提出抗诉而没有提出抗诉的案件，可以指令下级人民检察院依法提出抗诉。换言之，在抗诉及相关程序中，是否启动抗诉和抗诉的具体内容由原审人民法院的同级人民检察院决定，上一级人民检察院是以支持、撤回或者指令抗诉的方式对下级检察院抗诉工作进行监督、指导，并不直接纠正不正确的抗诉，或者对下级人民检察院应当提出抗诉而没有提出抗诉的案件直接提起抗诉。实践中，为保证抗诉质量，防止因两级检察院意见不一致影响检察机关的权威，有的上一级检察院要求下一级检察院在对第一审裁判提起抗诉前先行汇报，对是否抗诉、具体抗诉对象、理由等进行指导，客观上抗诉权的行使基本上是以上一级检察院为主导。然而，目前此种做法仅是检察机关的内部沟通方式，是一种内部工作机制，不能对法律规定的抗诉程序中两级检察院的权能配置产生实质影响。基于以上分析，上一级人民检察院在支持抗诉时增加抗诉对象不符合刑事诉讼法的相关规定。

  （二）抗诉期限届满后，上一级人民检察院在支持抗诉时增加抗诉对象，对被告人的权利造成实质损害

  起诉与抗诉同属公诉的一部分，是检察机关在不同的诉讼阶段履行公诉职能的具体表现形式。根据刑事诉讼法的规定，在第一审程序中，公诉机关可以根据不同情况追加、变更起诉，这是许多国家普遍采用的做法。这种做法不但可以实现诉讼经济，而且因处于第一审阶段，有多种途径、方式对被害人进行救济，一般不会对其权利造成实质损害。但是，在二审程序中，如果允许检察院（包括上下两级检察院）在抗诉期限届满后也可以追加抗诉内容，则会对被告人的权利造成实质损害：

  第一，共同犯罪案件中被告人“上诉不加刑”的权利得不到保障。《最高人民法院关于执行（中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释》第二百五十八条规定： “共同犯罪案件中，人民检察院只对部分被告人的判决提出抗诉的，第二审人民法院对其他第一审被告人不得加重刑罚。”据此，抗诉期限届满后，如果检察院只对共同犯罪案件中部分被告人的判决提出抗诉，二审程序中的其他被告人，检察院不能提出、二审法院也不能加重其刑罚，这是一种具有司法人道主义精神的制度设计。如果允许检察院在抗诉期限届满后、二审程序终结前可将该部分被告人追加为抗诉对象，会使部分被告人再次面对国家追诉，使二审程序中被告人最终是否享有 “上诉不加刑”的权利完全由检察院决定。这种结果明显违背立法原意。

  第二，追加抗诉会使部分被告人的辩护权遭受控诉突袭。被告人知悉抗诉书内容是其依法行使辩护权的前提，正因如此，刑事诉讼法规定，地方各级人民检察院提出抗诉的，原审人民法院在向上一级人民法院移送案件材料的同时，要将抗诉书副本送交当事人。如果上一级人民检察院支持抗诉时追加抗诉对象，被追加被告人享有的辩护准备时间相对其他被告人较短，甚至可能快开庭时才知道自己的诉讼地位发生了巨大变化，不利于其辩护权的保障。从这种角度来讲，追加抗诉属于一种“控诉突袭”。如果允许追加抗诉，被告人则很难充分行使辩护权。

  第三，控辩之间的平等无法实现。现行的刑事诉讼程序是按照控辩平衡原则进行设计的。考虑到国家公权力量强大，刑事诉讼法还规定了一系列配套制度对辩方进行特殊的保护。比如，就上诉和抗诉而言，对被告人提起上诉规定的相对宽松，只要被告人在一审宣判后十日内提出上诉意思表示，无论口头还是书面，都视为有效上诉；对于检察院提起抗诉，则不仅要求应当在抗诉期限内提起，而且一旦提起，抗诉对象、抗诉内容便相对特定化，不得随意追加、变更。如果允许检察机关追加抗诉，无疑意味着赋予了检察机关特权，陷被告人于讼累之苦，最终导致控辩之间严重失衡。

  （三）抗诉期限届满后，上一级人民检察院在支持抗诉时增加抗诉对象，违反了抗诉期限的法律规定

  任何诉讼行为和诉讼活动都必须在法定期限内进行，这是诉讼活动必须坚持的基本原则，各类诉讼主体均应一体遵行。

  综上，温州市中级人民法院对温州市人民检察院在抗诉期限届满，支持抗诉时，增加抗诉对象的做法不予支持是正确的。

[第766号]邓玮铭盗窃案——以非法占有为目的，在网络上利用出现系统故障的第三方支付平台，故意输入错误信息，无偿获取游戏点数，如何定性

一、基本案情

 浦东新区检察院指控邓玮铭犯盗窃罪，向法院提起公诉。邓玮铭对公诉机关指控的罪名及事实均无异议。

  法院经公开审理查明：

  2008年北京创娱天下信息技术有限公司（以下简称创娱公司）与拥有网络交易平台“易宝支付”系统的北京通融通信息技术有限公司上海分公司（以下简称通融通公司）合作，利用通融通公司的第三方支付平台易宝支付销售网络游戏的游戏点数。通融通公司与上海电信有限公司合作，利用上海电信发行的具有支付功能的充值卡“聚信卡”收取销售钱款。2008年7月4日，通融通公司技术人员对易宝支付系统进行升级调试时导致易宝支付系统出现故障，对上海电信有限公司返回的代码不能进行正确的识别。

  2008年7月8日至14日间，被告人邓玮铭在对创娱公司运营的网络游戏“炎龙骑士”游戏卡进行充值时，利用易宝支付交易平台正在升级期间的系统漏洞，恶意输入虚假的卡号密码等信息，在没有实际支付充值金额的情况下获取创娱公司价值人民币（以下币种均为人民币）58194元的游戏点数，成功交易238笔，后将该游戏点数在淘宝网上折价售卖，获利11000余元，造成通融通公司财产损失58194元。2010年5月19日，邓玮铭主动到公安机关投案自首并退出全部赃款。

  法院认为，被告人邓玮铭以非法占有为目的，采用秘密手段，窃取他人财物，数额巨大，其行为构成盗窃罪，公诉机关指控的罪名成立。邓玮铭具有自首情节，依法可以减轻处罚。同时，邓玮铭全额退赃，具有认罪、悔罪表现，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条、第五十三条之规定，上海市浦东新区人民法院以被告人邓玮铭犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，罚金二万元。

  宣判后，在法定期限内被告人邓玮铭没有上诉，检察院也没有提出抗拆，该判决已经产生法律效力。

二、主要问题

 1．在网络上利用出现系统故障的第三方支付平台，故意输入错误信息，无偿获取游戏点数，如何定性？

 2．网络游戏点数等虚拟财产的价值如何计算？

三、裁判理由

 （一）利用出现系统故障的网络第三方交易平台无偿获取游戏点数，且造成他人损失数额较大的行为，构成盗窃罪

  本案被告人邓玮铭的行为过程可以用下图表示：

  游戏者进入创娱公司的“炎龙骑士”网游页面→采用聚信卡充值（输错误卡号、密码、金额）→聚信卡充值系统反馈未支付→易宝支付→不能正确识别代码→但通知创娱公司发货→创娱公司发放游戏点数（价值58194元）→邓玮铭到淘宝网卖点数，销赃获利1万余元。

  在本案审理过程中，对邓玮铭行为的定性，存在三种不同意见：

  第一种意见认为，邓玮铭获得的游戏点数是商家创娱公司溢付的结果，其行为应当定性为不当得利，其行为不构成犯罪。

  第二种意见认为，邓玮铭通过欺骗第三方支付平台“易宝支付”，达到欺骗商家创娱公司游戏点数的目的，构成诈骗罪，且是典型的三角诈骗。

  第三种意见认为，机器本身没有意识，不存在被骗，邓玮铭采用秘密手段，窃取商家的游戏点数，数额巨大，其行为构成盗窃罪。

  我们同意第三种意见，被告人邓玮铭的行为构成盗窃罪。具体理由如下：

  1．邓玮铭的行为不应认定为民法上的不当得利

  在邓玮铭第一次充值购买游戏点数时，其无意识地输入错误的卡号、密码，因“易宝支付”平台出现故障，提示交易成功，此时邓玮铭获得的游戏点数在性质上是一种溢付，符合民法中不当得利的构成要件，即邓玮铭受益并导致通融通公司利益受损；二者存在明显的因果关系；没有合法根据。然而，邓玮铭后来恶意地连续取款行为却不能简单地认为是不当得利。

  首先，不当得利一般是先存在获得利益而无合法根据的事实，后产生对该利益占有的主观心理。其次，不当得利要求获益人没有主观过错，其获益行为不具有可谴责性。本案中，除了第一次取款行为外，邓玮铭获得5．8万余元的游戏点数都是通过连续积极的非法输入数据行为所致。邓玮铭在明知通融通公司的“易宝支付”平台出错的情况下，以非法占有为目的，连续实施积极的窃取游戏点数的行为，最终获得5．8万余元的游戏点数，其行为在客观上是积极的，主观上存在严重过错，不属于民法上的不当得利。

  2．利用出现故障的人工智能系统获取财物属于盗窃

  盗窃罪与诈骗罪在犯罪行为客观方面的表现不同。盗窃罪客观方面的表现是秘密窃取，即行为人采取不为财产权利人或保管人所知的秘密方式将所有人或保管人的财物占为己有。诈骗罪客观方面则表现为行为人通过虚构事实或者隐瞒真相的方法，使被害人产生错误认识，从而自愿交付财物、处分财产。

  根据刑法理论上的通说观点，诈骗罪中的被害人必须是能够表示自己真实意思的人，即具有一定认识能力和意志能力的主体，否则就无从判断被害人是否有“错误认识”。对于机器是否属于“有意识的主体”，在“许霆盗窃案”的讨论中曾经展开过热烈的讨论，我们认为人工智能及其操作系统和硬件（没施）如果处于正常工作状态，应当视为管理者意志的体现，可以认为是属于“有意识的主体”，故可以成为诈骗的对象。然而，处于故障状态的人工智能系统和机器因已经丧失独立的意思表示能力，不能正确识别相关代码，作出的决定不能代表其管理者的真实意志，不能代表其管理者真正“处分”财物，如同没有行为能力的精神病患者、婴儿、幼儿一样，不能成为诈骗的对象。据此，一般认为，行为人从出现故障的ATM机中恶意取走钱款，ATM机因为未能识别银行卡信息和指令、完全违背其智能操作系统和管理者的要求，吐出存款，不能视为银行的真实意思表示，故而不能认定为诈骗，只能认定为盗窃。本案中的“易宝支付”平台类似于出故障的ATM机器。出现故障的“易宝支付”未能正确识别支付代码，其下达的发货指令不能看作是其管理者和操作系统正常的意思表示和财产处分行为，因此邓玮铭的行为不构成诈骗罪。

  盗窃罪中行为人秘密窃取的方式，是相对于财物的保管者或所有者而言的。本案中，邓玮铭利用出现故障的支付平台发出发货指令后，“易宝支付”系统的所有人通融通公司并不知道邓玮铭恶意输入虚假的卡号密码。点到创娱公司发现网络上有人低价兜售游戏点数进行核查时，才发现相关情况，并告知通融通公司，通融通公司才发现“易宝支付”系统发出错误指令，通融通公司继而对创娱公司作了相应赔付，最终通融通公司成为本案的被害人。

  （二）网络游戏点数等虚拟财产的价值可以参考网络运营商对互联网财产的定价方法计算

  关于网络游戏点数等虚拟财产的价值如何计算是本案的另一个重要问题。盗窃数额是否构成较大既是区别罪与非罪的界限，也是重要的量刑情节。因此，对于盗窃网络虚拟财产价值的计算直接关系到定罪与量刑。最高人民法院1998年3月17日印发的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第五条列举了多种被盗物品的价值计算方法，但未涉及游戏点数的价值计算。司法实践中，对游戏点数等互联网上的财产的价值计算方法主要有：（1）以社会必要劳动时间为准计算互联网财产的价值；（2）根据用户真实货币的投入计算互联网财产价值；（3）根据市场交易价格来确定互联网财产价值；（4）网络运营商对互联网财产的定价；（5）根据受害者的直接损失和间接损失来确定互联网财产价值。本案中，网络运营商对游戏点数有明确的定价，因此可以按照上述第四种方法确定邓玮铭获得的财产的价值。

  此外，根据《解释》关于“销赃数额高于按本解释计算的盗窃数额的，盗窃数额按销赃数额计算”的规定，在盗卖数额确定过程中也应考虑以下情况：（1）如果行为人将窃取、骗取的互联网财产转卖给第三人的，其销赃数额高于按照前述方法计算的犯罪数额的，则按销赃数额计算；（2）如果给被害人造成的损失明显大于依前述方法计算的犯罪数额的，则损失数额可以作为量刑情节参考。本案中，网络运营商确定用现实货币通过1：30兑换游戏点数。例如，充值100元，即获得 3000点的游戏点数，邓玮铭窃取的游戏点数按此折算后需要支付58194元现实货币，即网络运营商对被窃游戏点数的定价为58194元。通融通公司的损失由支付给创娱公司的4万余元的游戏点数费以及应该获得而未获得的15%的手续费两部分构成，其中15%的手续费为确定的间接损失。邓玮铭在淘宝网上将窃得的游戏点数折价售卖，获得赃款11000余元。由此，本案的犯罪金额是58194元、11000余元还是4万余元？我们认为，按照《解释》及司法实践的计算方法，邓玮铭盗窃的财物数额为58194元，应当构成盗窃罪。

[第767号]蒋泵源贩卖毒品案——明知他人从事贩卖毒品活动而代为保管甲基苯丙胺的行为如何定性

一、基本案情

  惠山区人民检察院以蒋泵源犯贩卖毒品罪和窝藏毒品罪，向法院提起公诉。

  法院经审理查明：蒋泵源于2010年9月间，先后两次将吴江（另案处理）用于贩卖的262克甲基苯丙胺放在家中窝藏，后将其中的95克贩卖给吸毒人员“阿虎”，得款人民币（以下币种均为人民币）35000元。蒋泵源还于2010年8月至9月间，先后4次将2．8克甲基苯丙胺贩卖给吸毒人员祖娟娟，得款500元。2010年9月24日晚，蒋泵源在其居住地被公安机关抓获，公安机关查获甲基苯丙胺30克、氯胺酮8．01克等。

  法院认为，被告人蒋泵源明知是毒品甲基苯丙胺而予以贩卖，其行为构成贩卖毒品罪，且数量在50克以上，其中向“阿虎”贩卖95克甲基苯丙胺的行为属共同犯罪；蒋泵源为他人窝藏毒品甲基苯丙胺177克，其行为还构成窝藏毒品罪，且属情节严重，应当实行数罪并罚。依据《中华人民共和围刑法》第三百四十七条第一款、第二款、第七款，第三百四十九条第一款，第二十五条第一款，第五十六条条第一款，第六十九条之规定，无锡市惠山区人民法院以被告人蒋泵源犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产五万元；犯窝藏毒品罪，判处有期徒刑三年六个月；决定执行有期徒刑十六年六个月，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产五万元。

  宣判后，被告人蒋泵源不服，以认定其贩卖95克甲基苯丙胺给“阿虎”的证据不足为由，提出上诉。

  其辩护人提出的主要辩护理由和意见是：上诉人蒋泵源为吴江保管毒品的行为不能单独构成窝藏毒品罪，而系吴江实施贩卖毒品犯罪行为的从犯。

  出庭支持公诉的检察员提出的意见是：上诉人蒋泵源明知吴江贩卖毒品，仍代为保管262克甲基苯丙胺，该行为与吴江的贩卖毒品犯罪行为构成共犯关系，蒋泵源在共同犯罪中起辅助作用，系从犯。蒋泵源的行为应当以贩卖毒品罪一罪追究刑事责任，建议二审予以改判。

  无锡市中级人民法院经二审审理认为，上诉人蒋泵源明知他人贩卖毒品，代为他人保管甲基苯丙胺50克以上，蒋泵源还单独贩卖少量毒品，其行为均构成贩卖毒品罪。蒋泵源在共同犯罪中起辅助作用，系从犯。原判认定蒋泵源将代为保管的95克甲基苯丙胺贩卖给“阿虎”的事实，仅有蒋泵源本人的供述而无其他证据印证，本院不予认定。蒋泵源的行为应当以贩卖毒品罪一罪论处。原审判决适用法律错误，量刑不当，应予改判。鉴于蒋泵源在贩卖毒品犯罪中仅起辅助作用，可以对其予以较大幅度的减轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第二项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项、第二十五条第一款、第二十七条、第五十六条第一款之规定，无锡市中级人民法院撤销无锡市惠山区人民法院（2011）惠刑初字第47号刑事判决，以上诉人蒋泵源犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，剥夺政治权利二年，并处罚金二万元。

二、主要问题

明知他人从事贩卖毒品活动而代为保管甲基苯丙胺的行为如何定性？

三、裁判理由

在本案审理过程中，关于蒋泵源明知他人从事贩卖毒品活动，仍代为保管甲基苯丙胺的行为，如何定性，存在三种不同的意见。

  第一种意见认为，蒋泵源的行为构成非法持有毒品罪。蒋泵源主观上明知是毒品，客观上在一定时间内非法持续占有262克毒品，在案证据无法证实其具有将该部分毒品进行走私、贩卖、运输的故意和行为，因此应当构成非法持有毒品罪。

  第二种意见认为，蒋泵源的行为构成窝藏毒品罪。蒋泵源明知吴江放在其家中保管的是毒品甲基苯丙胺，还代为保管50克以上，其行为严重妨碍司法机关对吴江贩毒行为的缉查，应当构成窝藏毒品罪，且属情节严重。

  第三种意见认为，蒋泵源的保管行为系他人实施贩卖毒品活动的一个部分或者一个环节。蒋泵源明知吴江系贩毒分子，仍应其要求先后两次代为保管262克甲基苯丙胺，实际上对吴江的犯罪行为起到了配合、帮助作用，据此应当认定蒋泵源与吴江形成毒品犯罪的共犯关系，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。

  我们同意第三种意见。窝藏毒品罪和非法持有毒品罪的客观方面都可以表现为对毒品的非法持有，贩卖毒品罪的客观方面也往往包含非法持有毒品的行为表现。对于替他人藏匿毒品的行为，不能一概认定为窝藏毒品罪或非法持有毒品罪，而应当根据具体情况分析被告人的主观意图，准确适用法律。

  （一）蒋泵源的行为不构成非法持有毒品罪

  非法持有毒品罪，是指明知是毒品而无合法根据的持有，并且没有证据证明其具有其他毒品犯罪目的的行为。我们认为，对于在贩卖毒品过程中的非法持有毒品行为，不能认定为非法持有毒品罪。因为贩卖毒品行为往往包含持有毒品的行为表现，持有行为被贩卖行为吸收，应当以吸收之罪（贩卖毒品罪）论处。如果非法持有毒品的目的是帮助他人贩卖毒品，应当构成贩卖毒品罪的共犯；如果非法持有（藏匿）毒品的目的是帮助他人逃避司法机关的追查，则应构成窝藏毒品罪；依照刑法第三百四十九条第三款的规定，犯窝藏毒品罪，事先与贩毒分子通谋的，以贩卖毒品罪的共犯论处。

  本案中，无论是从被告人蒋泵源藏匿毒品的时间，还是从藏匿毒品时主观明知分析，其藏匿毒品不是为了帮助吴江逃避司法机关的追查，而是为吴江顺利实施贩卖毒品的行为提供帮助，这种对毒品的持有被贩卖毒品行为所包含吸收，依照刑法有关规定，应当以贩卖毒品罪论处。

  综上，本案被告人蒋泵源客观上实施了贩卖毒品的帮助行为，主观上具有帮助他人贩卖毒品的故意，不构成非法持有毒品罪，应当以贩卖毒品罪的共犯论处。

  （二）蒋泵源的行为不构成窝藏毒品罪

  窝藏毒品罪是明知是走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的毒品而加以窝藏的行为。窝藏毒品罪属于赃物犯罪，与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪之间属于特殊法与一般法的关系，窝藏毒品罪的主观目的是帮助走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子逃避司法机关的查处。贩卖毒品罪的帮助犯也可能通过实施窝藏毒品的行为，帮助主犯顺利实施贩卖毒品的行为。区分窝藏毒品罪与贩卖毒品罪的关键在于行为人主观目的的认定。如果行为人是为了帮助贩毒分子顺利实施贩毒行为，则其行为构成贩卖毒品罪的共犯；如果行为人是为了帮助犯罪分子逃避司法机关的处罚，则其行为构成窝藏毒品罪。

  在具体案件中，对行为人主观目的的认定非常复杂，一般是通过行为人与贩毒分子有无通谋进行判断。实践中，窝藏毒品的行为人与贩毒分子有无通谋，很难从行为人与贩毒分子的口供中得到印证。鉴于通谋既可以体现为口头上的相互联络，也可以体现为彼此默契的配合行为，我们认为，判断行为人与贩毒分子有无通谋，一般需要综合参考以下因素：

  1．藏匿毒品的时间。窝藏毒品罪的藏匿行为一般发生在贩毒分子已经察觉司法机关对贩毒行为开始追查之后。如果贩毒分子未察觉司法机关已对贩毒行为开始追查，或者未将其察觉告知藏匿行为人，藏匿行为人不是为了帮助贩毒分子逃避司法机关的追查而藏匿毒品的，则应认定藏匿行为人是为了帮助贩毒分子顺利实施贩毒行为，二者构成贩卖毒品罪的共犯。如果司法机关未对贩毒行为开始追查，但贩毒分子怀疑司法机关已开始追查，且将这一怀疑告知藏匿行为人，窝藏行为人是为了帮助贩毒分子逃避追查而藏匿毒品的，则藏匿行为与贩毒行为不构成共犯，藏匿行为仅构成窝藏毒品罪。但如果藏匿行为人后来知晓贩毒分子继续实施贩毒行为，仍帮助贩毒分子藏匿毒品的，则藏匿行为与贩毒行为形成共犯关系。本案中，蒋泵源为哭江保管毒品的行为发生在吴江实施贩毒行为的过程中，当时公安机关还没有对吴江的贩毒行为进行立案侦查，吴江本人也不是因为怀疑公安机关已经发现其贩毒而让蒋泵源为其藏匿毒品，而是为了顺利完成贩毒行为让蒋泵源帮其藏匿毒品。蒋泵源明知吴江贩卖毒品，在一周左右的时间内，先后两次应吴江请求代为保管262克甲基苯丙胺，为吴江贩卖毒品的行为提供了便利条件，与吴江构成贩卖毒品罪的共犯。

  2．窝藏毒品的主观状态。一是要求藏匿行为人的主观明知。这种明知包括明知藏匿的是毒品，明知该毒品是他人贩卖的毒品，这是构成贩卖毒品罪的共犯和窝藏毒品罪都必须具备的条件。二是要求藏匿行为人的主观目的。即必须是帮助贩毒分子逃避司法监管。藏匿行为人如果明知公安机关已经对贩毒分子进行追查，而为贩毒分子藏匿毒品的，从常识、常情判断，将藏匿行为人的主观目的认定为帮助毒贩分子逃避处罚更为符合客观实际。本案被告人蒋泵源既明知吴江是贩毒分子，又明知公安机关尚未就该批毒品进行追查，而应吴江的请求代为藏匿毒品，主观上明显不是为了帮助吴江逃避司法机关的处罚，因此其行为不能认定为窝藏毒品罪。

[第768号]蔡轶等组织卖淫、协助组织卖淫案——如何区分组织卖淫罪与协助组织卖淫罪

一、基本案情

被告人蔡轶，男，1963年5月6日出生，新天龙休闲浴场经营者。因涉嫌犯组织卖淫罪于2007年9月30日被逮捕。

被告人戴月强，男，1962年12月2日出生，无业。因涉嫌犯组织卖淫罪于2007年9月30日被逮捕。

被告人张国强，男，1972年10月4日出生，农民。因涉嫌犯协助组织卖淫罪于2007年9月30日被逮捕。

被告人赵发伦，男，1984年3月24日出生，农民。因涉嫌犯协助组织卖淫罪于2007年9月30日被逮捕。

浙江省嘉善县人民检察院以被告人蔡轶、戴月强犯组织卖淫罪，被告人张国强、赵发伦犯协助组织卖淫罪，向嘉善县人民法院提起公诉。

    被告人蔡轶及其辩护人提出，蔡轶经营的浴场里的按摩“小姐”都是自己来的，蔡轶禁止在浴场卖淫，但这些“小姐”在其浴室内背地里卖淫，其行为构成容留卖淫罪而非组织卖淫罪；蔡轶认罪态度好，请求从轻或减轻处罚。 被告人戴月强、张国强、赵发伦均对起诉书指控的事实无异议。三被告人的辩护人均提出，三被告人的行为仅构成容留卖淫罪，系初犯、从犯，且认罪态度较好，请求从轻或减轻处罚。 浙江省嘉善县人民法院经审理查明：被告人蔡轶在嘉善县魏塘镇解放东路开设了新天龙休闲浴场。自2007年以来，蔡轶先后招募、雇佣胡某等10多名卖淫女，由被告人戴月强具体负责管理，二被告人多次共同组织上述卖淫女在该浴场内卖淫。被告人张国强、赵发伦明知蔡、戴组织卖淫嫖娼活动，仍以翻工号牌、放哨及通风报信的方式予以协助。2007年8月26日晚，蔡轶、戴月强在张国强、赵发伦等人的协助下，组织胡某等人再次在新天龙休闲浴场内卖淫时，被公安机关当场查获。 嘉善县人民法院认为，被告人蔡轶、戴月强以招募、雇佣、容留等方式，组织、指挥、控制多人从事卖淫活动，其行为均构成组织卖淫罪；被告人张国强、赵发伦明知他人组织卖淫活动，仍予以协助，其行为均构成协助组织卖淫罪。公诉机关指控各被告人所犯的罪名成立。对蔡轶及四被告人的辩护人就罪名提出的辩护意见，本院不予采纳。对张国强、赵发伦的辩护人提出被告人系从犯的辩护意见，本院不予采纳。鉴于四被告人均系初犯，戴月强、张国强、赵发伦归案后认罪态度较好，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款、第三款，第三百六十一条，第二十五条第一款之规定，嘉善县人民法院于2008年2月2日判决如下： 1．被告人蔡轶犯组织卖淫罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币二万元； 2．被告人戴月强犯组织卖淫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元； 3．被告人张国强犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二千元； 4．被告人赵发伦犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元。

  宣判后四被告人没有上诉，检察院也没有提出抗诉，判决已发生法律效力。

二、主要问题

1．被告人戴月强受浴场老板的雇佣参与管理浴场卖淫活动，是构成组织卖淫罪还是协助组织卖淫罪？

2．如何区分组织卖淫罪和容留卖淫罪？

三、裁判理由

 （一）戴月强系卖淫活动的组织者，其行为构成组织卖淫罪而非协助组织卖淫罪

    在本案审理过程中，对被告人戴月强的行为定性存在两种意见。一种意见认为，戴月强的行为构成协助组织卖淫罪。理由是：受蔡轶雇佣，按照蔡轶指示负责管理浴场，月固定工资人民币2000元；其在担任浴场管理工作之前，该浴场内的卖淫活动已经存在，其并未参与发起、建立卖淫团伙，浴场里的“小姐”是蔡轶面试后决定录用的；其未参与制订组织他人卖淫活动的计划，有关翻工号牌、晚上“小姐”值班等方面的规定都是蔡轶制定的。另一种意见则认为，戴月强系卖淫活动的管理者，直接参与组织卖淫事项，组织卖淫女在该浴场内向他人卖淫，应当认定为组织卖淫罪的共犯。

  我们赞同第二种意见，具体理由如下：

  在组织卖淫案件中，组织行为是一个比较复杂的过程，涉及方方面面的管理，加上被组织人员众多，依靠单个人的行为很难完成，绝大多数组织卖淫犯罪都是由犯罪团伙完成的。在组织者与被组织者之间往往有着明确的分工，他们往往有自己特定的职责，如有老板、经理、经理助理、领班、服务生、技师、收银、记账、保镖、打手等复杂的角色分工，各自发挥着不同的角色作用。由于组织卖淫罪比协助组织卖淫罪罪行更重，因此，在具体案件中，如何区分组织卖淫罪和协助组织卖淫罪是司法实践中经常遇到的问题。有观点认为，协助组织卖淫罪是从组织卖淫犯罪中分离出来的一个罪名，在区分两罪时可将组织卖淫活动作为一个整体看待，将起主要作用的人认定为组织卖淫罪，对于起次要作用的人则以协助组织卖淫罪论处。在实践中，仅将首要分子认定为组织卖淫罪，而对于参与管理的均认定为协助组织卖淫罪的现象并不少见。我们认为，这种观点和做法是对法律规定的误读。从组织卖淫罪与协助组织卖淫罪的罪名与罪状分析，两罪是以组织卖淫活动过程中行为的分工来划分的，因此在认定“组织卖淫”与“协助组织卖淫”行为时不能简单地以作用大小为标准，而应根据组织与协助组织行为的分工来认定。

    关于组织卖淫与协助组织卖淫的含义，最高人民法院、最高人民检察院1992年联合印发的《关于执行（全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定）的若干问题的解答》（以下简称《两高解答》）第二条、第三条分别明确，组织卖淫罪是指以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段控制多人从事卖淫的行为，协助组织卖淫是指在组织他人卖淫的共同犯罪中起帮助作用的行为，如充当保镖、打手、管账人等。要准确《两高解答》第三条中的“帮助作用”，必须结合刑法总则的相关规定。刑法第二十七条规定，在共同犯罪中起次要或者辅助作用的是从犯。根据当前刑法理论界和实务界的一般理解，“次要作用”和“辅助作用”在具体认定时的分别是，前者本质上是一种主行为，而后者是辅行为。虽然关于“辅助作用”的表述在刑事领域不尽相同，刑法第三百五十八条使用的是“协助”，第二十七条使用的是“辅助”，而《两高解答》使用的是“帮助”，但在本质的含义上并无不同，均明显有别于实行行为的“次要作用”。基于这一分析，将协助组织卖淫行为理解为帮助犯，应当是准确、科学的。帮助犯与主行为实施者即实行犯是按照分工不同划分的，二者的根本区别在于，帮助犯不实施主行为。就组织卖淫罪而言，帮助所实施的行为不能是组织行为，否则应当以组织卖淫罪论处。 综上，在组织卖淫活动中对卖淫者的卖淫活动直接进行安排、调度的，于组织卖淫罪的行为人，应当以组织卖淫罪论处。其中起主要作用的是犯，起次要作用的是从犯，从犯当然应当以组织卖淫罪论处。并且从犯的罪行为也是组织行为，即对卖淫者的卖淫行为直接进行策划、管理、指派，是这种组织行为相对于主要组织者而言处于辅助地位。如果不是对卖淫的卖淫活动直接进行安排、调度，而是在外围协助组织者实施其他行为，充当保镖、打手、管账人或为直接组织者招募、雇佣、运送卖淫者，为卖淫安排住处，为组织者充当管账人、提供反调查信息等行为的，则都不构成织卖淫罪，而仅构成协助组织卖淫罪。2011年5月1日起施行的《刑法修正案（八）》对协助组织卖淫罪的罪状作了一定修改，把以往的“协助组织他人卖淫的，处……”修改为：“为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫行为的，处……”其中所列举的具体协助组织卖淫行为，与上述对协助组织卖淫的理解和认定标准基本是一致的。在具体案件中，组织他人卖淫场所中的老板、领班、直接管理人员一般系组织者，其行为应当以组织卖淫罪论处。而保镖、打手、管账人、服务生一般系协助组织者，应当以协助组织卖淫罪论处。本案被告人蔡轶作为新天龙休闲浴场的经营者，其行为构成组织卖淫罪自不待言。被告人戴月强虽系蔡轶所雇佣，且由蔡轶招募卖淫女，但戴月强直接参与卖淫事项，并参与制定卖淫场所规则，且系组织卖淫女在该浴场内向他人卖淫的管理者，因此，其行为属于组织卖淫行为，构成组织卖淫罪。

（二）被告人对卖淫活动形成了有效管理与控制，并非仅仅为卖淫者提供卖淫场所，不能认定为容留卖淫罪

    司法实践中，引诱、容留、介绍卖淫行为往往和组织卖淫行为交织在一起，几乎所有的组织卖淫行为都伴随有容留卖淫行为，对组织卖淫过程中的容留行为是认定组织卖淫罪还是容留卖淫罪，实践中存在争议。本案各被告人均辩称新天龙休闲浴场里的按摩“小姐”是自己来的，不存在招募、雇佣行为，四被告人仅为客人卖淫嫖娼提供了浴场，故四被告人的行为构成容留卖淫罪，而非组织卖淫罪。 我们认为，容留卖淫罪中的容留是一种单纯地为他人提供场所，容留者与卖淫者没有控制与调度的关系。具体表现为行动上的两个自由：一是来去自由；二是选择自由。来去自由体现在卖淫者有是否接受容留者提供场所的自由，选择自由体现在卖淫者本人有权决定何时卖淫、向何人卖淫、如何收费等事项。对这种不存在人身控制和依附关系，仅提供场所的行为，一般以容留卖淫罪论处。但现实中情况往往比较复杂，卖淫者虽有来去自由，但没有选择自由。即卖淫者到一些娱乐场所卖淫是完全自愿的，娱乐场所的经营者为其提供卖淫场所和食宿，不干涉具体卖淫事项。但卖淫者通常不能决定何时卖淫、向何人卖淫，尤其是不能决定如何收费。娱乐场所对卖淫行为采取统一定价、统一收费，再按照事先定好的比例将报酬分发给卖淫者。在这种情况下。卖淫行为处于被管理、控制的状态，因此，管理控制者提供的容留行为应当构成组织卖淫罪，而非容留卖淫罪。这一结论可以在相关文件中找到法律依据。《两高解答》将组织卖淫过程中的引诱、容留、介绍卖淫行为明确以组织卖淫行为论处。 本案中，新天龙休闲浴场内部对“小姐”制定了严格的规定，“小姐”卖淫一次收费人民币100元，每人每天上交人民币50元，卖淫时用毛巾将包厢的玻璃遮住，卖淫后“小姐”的工号牌移到最后，并轮流负责望风。这些规定和做法表明，新天龙浴场对“小姐”的卖淫活动已经形成有效管理与控制，而这正好体现了组织卖淫罪中“控制多人从事卖淫”的特征，故法院根据其具体分工对各被告人的行为分别认定为组织卖淫罪与协助组织卖淫罪，而不认定为容留卖淫罪，是正确的。

[第769号]陈继明等传播淫秽物品牟利案——仅为提高浏览权限而担任淫秽网站版主的行为，如何定罪处罚

一、基本案情

被告人罗刚，男，土家族，1980年9月28日出生，北京轻点万维电信技术有限公司无线互联网业务部主管。因本案于2007年6月13日被逮捕。

被告人杨韬，男，汉族，1978年3月23日出生，北京轻点万维电信技术有限公司无线互联网业务部产品经理。因本案于2007年6月13日被逮捕。

被告人丁怡，女，汉族，1979年2月28日出生，北京轻点万维电信技术有限公司无线互联网业务部产品编辑。因本案于2007年5月10日被取保候审。

被告人袁毅，女，汉族，。1983年1月2日出生，北京轻点万维电信技术有限公司无线互联网业务部产品编辑。因本案于2007年6月13日被逮捕。

北京市西城区人民检察院以被告人罗刚、杨韬、丁怡、袁毅犯传播淫秽物品牟利罪，向西城区人民法院提起公诉，指控四名被告人在北京轻点万维电信技术有限公司工作期间于2007年1月1日至5月9日共上传28张淫秽图片，点击率达253335次，情节特别严重，应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

被告人罗刚、杨韬、袁毅、丁怡及其辩护人在法庭审理中，均对公诉机关指控的淫秽图片的点击量提出异议，认为公诉机关认定点击量达25万余次的证据不足；由于一页多图、产品合格率、自主点击等因素的存在，涉案淫秽图片的实际点击量应远低于公诉机关指控的25万余次；公诉机关没考虑到联通公司在《中国联通公司增值业务提供商运行维护管理要求》中提出的60％页面访问成功率的要求，请求法院查明实际点击数后依法予以从轻、减轻或者免除处罚。

西城区人民法院经审理查明：北京轻点万维公司系一家移动增值业务的提供商，根据与中国联网签订的《中国联通公司移动增值业务合作协议》，在中国联通移动网络及各类移动增值业务平台上，向联通手机用户推出各类信息服务、应用等移动增值服务，轻点万维公司与中国联通按照双方约定的比例享有收入分成。北京轻点万维电信技术有限公司下设无线互联网业务部，具体负责WAP业务。为了提高联通WAP的点击率，增加公司收人，被告人罗刚指使被告人杨韬、丁怡、袁毅在本公司内通过WAP业务传播淫秽信息。经鉴定，于2007年1月1日至2007年5月9日共上传28张淫秽图片，经专用工具计算页面点击并排除自点击后，28张淫秽图片的实际被点击数为82973次。

西城区人民法院认为，北京轻点万维电信技术有限公司无限互联网业务部，以公司牟利为目的，利用互联网及移动通讯终端传播淫秽电子信息，妨害了社会管理秩序，情节严重。罗刚、杨韬作为部门主管和产品经理，授意并指使下属上传淫秽电子信息，系单位犯罪中的主管人员；丁怡、袁毅积极参与利用网络传播淫秽电子信息，系单位犯罪中的直接责任人员，四人的行为均构成传播淫秽物品牟利罪。根据《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第三百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第四项、第二条之规定，判决如下：被告人罗刚犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五千元；被告人杨韬犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四千元；被告人丁怡犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元；被告人袁毅犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元。

宣判后，被告人罗刚、杨韬、丁怡、袁毅分别提出上诉，并均认为原判认定点击数为82973次不当，实际点击数应为49784次。罗刚的辩护人还提出，原审法院不应擅自改变鉴定文书的鉴定结论，请求二审法院依法改判。

北京市第一中级人民法院经审理认为，原审人民法院认定28张淫秽图片的实际被点击数系82973次客观、科学，对四上诉人定罪准确，量刑适当，审判程序合法。故裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

如何正确把握淫秽电子信息的实际被点击数?

三、裁判理由

（一）“点击数”概念的提出及现行司法解释关于传播淫秽物品类犯罪依照点击数定罪量刑标准的规定

2004年9月6日，为了打击网上制造、贩卖、传播淫秽物品犯罪，“两高”出台了《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），第一次提出了“点击数”这一概念，明确可以以点击数作为定罪量刑的标准。规定：以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，实际被点击数达到一万次以上的，构成制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；实际被点击数达到五万次以上，认定为情节严重，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；实际被点击数达到二十五万次以上，认定为情节特别严重，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。不以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端传播淫秽电子信息，实际被点击数达到二万次以上的，构成传播淫秽物品罪，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。2010年年初，“两高”在制定《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《解释（二）》）时肯定并沿用了这一概念，为了体现对未成年人的特殊保护，《解释（二）》规定，以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播内容含有不满十四周岁未成年人的淫秽电子信息，以及不以牟利为目的，传播内容含有不满十四周岁未成年人的淫秽电子信息行为的定罪量刑标准，均在《解释》的基础上下调一半，以显示对未成年人的特殊保护。

由此可见，点击数的确定不光涉及对被告人的定罪问题，而且关乎着被告人的量刑幅度，这正是本案控辩双方争论焦点集中于如何计算点击数的原因所在。

（二）淫秽电子信息的点击数是否可以作为定罪量刑的标准

《解释》虽然确定了可以以点击数作为定罪量刑的标准，但之后的一段时间里依据这一标准定罪量刑的案例较少。近年来，随着手机WAP上网的人越来越多以及网络传播淫秽电子信息犯罪的猖獗，实践中需要用点击数甚至单用点击数对被告人定罪量刑的案件越来越多。本案是全国第一起进入司法程序的利用手机

WAP技术传播淫秽电子信息而依据点击数定案的案例，但本案在进入司法程序后仍引起法律界对点击数能否作为定罪量刑依据的讨论。

反对的意见主要有两点：（1）依据点击数而对被告人定罪量刑；并不考虑被告人在网络上所传播的淫秽视频、音频、图片等的数量，如果被告人只上传了l张图片，但被点击了1万次则构成犯罪；点击5万次，则情节严重；如果达到25万次，则就可以认定情节特别严重，判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。而被告人将图片上传后，该图片实际被点击多少并不受上传人的控制，将点击数作为定罪量刑标准，是一种客观归罪，对被告人来说不公平。（2）实践中点击数很难准确统计。有些人为了提高网站的知名度，故意虚增点击数，或者将页面的起始访问计数器没有设置为零，而是直接设置为四位数、五位数，或者将一次点击行为设置显示为多次点击，还有人出于恶意，在短时间内疯狂点击他人的淫秽电子信息，甚至可以在几小时内点击数千次。此外，点击数还可以被人为设置和修改，还可能因为网站的复合而导致数据被覆盖。再有，就是技术原因，比如因为网速慢、网站出现问题而出现的无效点击以及在手机WAP上网时，因为屏幕小、访问量大而导致的一篇文章需要多次点击才能看完的问题，这些都导致在统计点击数的问题时很难做到真实、有效。

我们认为，虽然上述反对意见有一定的道理，但是司法解释以点击数作为定罪量刑标准，是因为点击数类似于传统介质淫秽物品的传播人次，能客观反映淫秽物品的传播范围，体现对社会的危害程度，因此，以点击数作为定罪量刑标准是合理的。只是考虑到电子信息和传统介质在传播上的差异，在技术处理上应当有所变化。

首先，对电子信息点击数的规定应考虑电子信息传播时的实际情况而高于传统介质淫秽物品的传播人次，这点司法解释已采纳。根据最高人民法院1998年颁发的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第一款第三项的规定，以牟利为目的，向他人传播淫秽物品达200至500人次以上的，就构成制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪。而《解释》对点击数的规定却为1万次，是传统介质的20至50倍，已经考虑了网络传播中常见的无效点击、重复点击等情况。此外，对于不考虑上传淫秽电子信息的数量而单算点击数这一问题，我们认为，以牟利为目的传播淫秽电子信息，一般是为了借淫秽电子信息的被点击数提高页面的知名度，借以赚取广告费、会员费等，传播者对点击数本身有积极追求的目的，点击数越高，其所谋取的利益越大，现在很多网站也以点击广告为获取淫秽电子信息的前提，所以牟利多少与点击数密切相关。因此，在传播淫秽物品牟利罪中，不考虑上传淫秽电子信息的数量，单考虑点击数是有道理的。在不以牟利为目的的情况下，《解释》设置的点击数定罪标准为2万次，应当说，对被告人更为宽松和有利。

其次，实践中点击数确有很多不正常的、虚置的情况，因此，我们认为应当以“实际被点击数”为标准来计算，并应当为计算实际被点击数给出指导性意见，并对实际被点击数这一证据予以初步规范。

（三）如何计算实际被点击数

实践中，我们通常是通过网站服务器的Web访问日志来统计淫秽电子信息的数量，但是这一数字只代表了淫秽电子信息的内容请求数，并不代表实际的点击数。此外，还需要区分普通Web网站和手机WAP网站，二者因为技术不同在计算时稍有差异。简而言之，因为手机屏幕小，可能会导致浏览同一淫秽电子信息需要多次点击才能阅读完成的情况；另外，手机上网按流量计费，费用较高，所以为了节省用户上网费用，很多手机WAP网站可能会在同一页面设置多张图片，从而导致单个图片无法下载，只能作为页面的一部分被浏览，而在此情况下，一个页面被点击一次，显示在服务器上，却是其中的所有图片均被点击一次，服务器得出的点击数是图的点击量而非页的点击量。我们认为，在手机WAP上网存在上述两种情况时，均应先得出一个基本的请求数测算值。比如，需要多次点击页面才能完成同一电子信息的阅读时，如果有证据显示这是该篇电子信息的本身设置，则可采纳有利于被告人的证据，在计算请求数时按照设置倍数相应下调。在存在一页多图的情况下，也不应按照服务器显示的图的点击量，而是按照一页所载的图的数量测算出整页的请求数。在本案中，已采用了这种多图折页的算法，认为由于点击一个页面产生的图片请求是集中发送的，所以在60秒内所有的由同一移动终端设备通过同一IP地址向服务器发送的图片请求数可以被界定为由一次页面点击产生，先将图的请求数转化为页的请求数再来计算实际点击数。

在得出基本的请求数测算值后，无论是Web网站还是手机WAP网站，在计算实际点击数时，均需要排除以下方面虚增的、不正常的点击数。

1．人为设置的计数方式差异。如前所述不从l开始计数。还有计数方式呈典型倍数增长等，如果有证据显示存在这些情况，均应予以合理扣除。

2．自点击数。根据行业披露，自点击现象大量存在，一是为了增加点击数量，二是为了进行系统测试。比如，本案中被告律师披露的公司自点击数高达l0％，因为运营商联通公司规定，内容提供商后10位实行末位淘汰，而人气旺、业务量大、排名靠前的公司，将得到联通公司诸多优惠政策。所以，自点击行为在行业内由来已久，屡禁不止，在计算时应予以合理考虑。本案中，鉴定机构对自点击数进行了统计并作出如下说明：互联网内网IP地址访问，这些地址与中国联通无关，不涉及淫秽图片传播；同一设备（即特定手机型号和特定互联网IP地址）对同一页面非以正常浏览方式高密集度访问，为检验设备及网页性能的页面点击数，如通过同一互联网IP地址24小时内向同一网页发送页面请求50次以上的，为公司内网网页测试的自点击，不涉及淫秽图片传播。上述产生的点击数为自点击数，应予扣除。

3．有确实证据证实并可以明确区分的无效点击数。我们计算的实际被点击数，应当指成功有效的点击数，对于无效链接和不成功的访问所产生的点击数，如果有证据证明并且能够区分，应当予以扣除。这里需要注意的是，这种无效访问必须有证据证实，不能以网页访问成功率推算可能存在的无效访问数。在本案和近期审理的几起利用手机WAP上网传播淫秽电子信息的案例中，被告方均提出中国联通制定的《中国联通增值业务提供商运行维护管理要求》中要求增值业务提供商所提供的增值业务的最低页面访问成功率是60％，所以实际被点击数应当按照内容请求数×60％来计算。但这些辩解均未被法官采纳，因为页面最低访问成功率只是一个下限，实际成功访问率可能远远超过该比率，依照该比率得出的不成功访问数仅是推算，并没有确实的证据可以证实，故不能依照最低页面访问成功率来作为排除不成功点击数的依据。

在计算点击数时，对于一人多次点击而产生的点击数是否应当扣除?我们认为，除前述手机WAP上网因屏幕小而普遍产生的阅读一篇电子信息需要多次点击外，其他的因为个人需要而产生的多次点击数不应当扣除。首先，是因为《解释》在设置点击数为一万次的时候已经考虑到了网络特性，从而高配了点击数。其次，实践中，除了有人搞恶意点击等特殊情况发生外，一般情况下，是不会有很多人反复观看同一淫秽电子信息的，而且在手机WAP上网费用不菲的限制下，这种情况更难发生。最后，同一人的反复多次点击在手机上网的情况下尚容易固定，因为手机终端设备使用人相对固定，而在普通网站则无法固定。比如，在同一局域网内，如一个上千人的单位或者一个拥有数百台电脑的网吧，无论多少客户，无论在线观看淫秽电子信息多少次，也只反映一个IP地址，如将这些全折算为一个人，显然不够科学。当然，如果有确实、充分的证据证实有人搞恶意点击，在短时间内疯狂点击他人上传的淫秽电子信息，造成点击数不正常大量上升，则应当按照实际情况认定恶意点击，并对恶意点击数予以排除。

综上，我们认为，在计算实际被点击数时主要需要考虑的是排除人为设置的虚假计数、网站的自点击数、有证据证实的无效点击数以及因为手机WAP上网的特性导致的对同一电子文件设置的重复计数，从而得出实际被点击数。对于其他需要排除的计数方式，必须有必要和充分的证据证实才能予以排除，而且实践中这种排除的范围不能过大。一是排除的范围越精确，则法定的点击数越接近甚至等同于传播人数，这样定罪标准与传统介质相比显然过低，不利于对此犯罪行为的打击。二是计算的标准越复杂，越增加法律的适用成本，加大法律适用的难度，实践中难以把握，且易引起不必要的争议。

（四）对实际被点击数证据的审查判断

由于点击数对处理传播淫秽电子信息犯罪案件起着重要作用，是定罪量刑的重要依据，所以，点击数如何认定往往会成为案件审理中各方争辩的焦点。对于争议不大的较简单的案件，裁判者可以根据司法解释的内涵结合本文上述的方法予以判断。对于案情比较复杂的案件以及控辩双方意见分歧较大的案件，一时难以认定的，应当根据刑事诉讼法和2005年全国人大常委会通过的《关于司法鉴定管理问题的决定》，委托在省级以上人民政府司法行政登记注册的具有声像资料特别是电子数据司法鉴定资质的机构作出鉴定。在对实际点击数这一鉴定结论进行审查时，要注意三个方面的内容：一是保存被鉴定数据的载体（如服务器）的来源、取得、保管、送检是否符合法律及有关规定，与相关提取笔录、扣押物品清单等记载的内容是否相符，保证被鉴定数据的来源真实、可靠。二是鉴定的程序、方法、分析过程是否符合本专业的检验鉴定规程和技术方法要求。鉴定中采用的技术方法和原理是否得到行业的普遍认可，检测数据的观察、记录是否真实可靠，排除数据的原因是否符合法律规定，是否符合行业普遍认可的标准，排除的依据是否充分合理、符合逻辑规则，结论是否可信等。三是综合考虑鉴定结论与其他证据有元矛盾，应注重与被告人供述、相关网站管理人员的证言等证据综合考查，以排除矛盾，形成完整的证据链条，保证对被告人准确量刑，不枉不纵。

本案曾反复进行过三次鉴定，每次关于实际点击数的结论均不一致，最终原审法院在对点击数的确定上没有采纳公诉机关依据原鉴定而指控的数字，也没有完全采纳重新鉴定后的结论，仅采纳了鉴定结论的部分内容，而对依据页面访问成功率推算成功点击数的内容并没有采纳。罗刚的辩护人也提出原审法院不能擅自改变鉴定文书鉴定结论的辩护意见，但这里必须指出，鉴定结论只是证据的一种，尚需法官通过专业知识对结论的可靠性和准确性进行审查后才能适用，鉴定结论是否真实、准确，法官有权作出最后的判断。本案一、二审法院采纳鉴定结论的部分内容认定实际被点击数的做法是正确的。

网络科技的发展日新月异，犯罪分子利用网络进行犯罪活动的手段也层出不穷，面对具有较强专业性的犯罪手段，审判人员应当依靠专业机构和专业技术人员，不能过于相信自己的经验和非专业知识水平，要以严谨的科学态度审查、判断案件。同时，也要不断提高自身素质，扩大知识面，紧跟时代步伐，避免成为科学的门外汉和法律机械的执行者，要对社会进步和变化保持敏锐的洞察力，准确认定证据，灵活把握判案标准，在合法的前提下，充分利用法官的自由裁量权，保障裁判的社会公正性和合理性。

[第770号]董志尧组织淫秽表演案——招募模特和摄影者，要求模特摆出淫秽姿势供摄影者拍摄的，如何定性

一、基本案情

被告人董志尧，男，1971 年10 月7 日出生，无业。因涉嫌犯组织淫秽表演罪于2011 年4 月8 日被逮捕。 上海市长宁区人民检察院以被告人董志尧犯组织淫秽表演罪，向长宁区人民法院提起公诉。

长宁区人民法院经不公开开庭审理查明：2009 年 5 月至 2011 年 2 月间，被 告人董志尧单独或伙同蔡光明、沈琳等人(均另案处理)，由董志尧寻找模特 或由蔡光明、沈琳等人招募模特提供给董志尧，再由董志尧通过互联网发布人 体模特私拍摄影信息，并招募参与私拍活动的摄影者，租借公寓或预定宾馆客 房作为拍摄场地，安排模特分场次供摄影者拍摄，在拍摄过程中要求模特按照 摄影者的需要，全裸、暴露生殖器以及摆出各种淫秽姿势。经鉴定，董志尧组 织的私拍活动中有 20 余场系淫秽表演。 长宁区人民法院认为，被告人董志尧以牟利为目的，单独或伙同他人组织 模特进行淫秽表演，其行为构成组织淫秽表演罪，且情节严重，依法应予惩处。公诉机关指控的事实清楚，定性正确。鉴于董志尧到案后能如实供述自己的罪 行，依法可从轻处罚。为维护社会良好风尚，依照《中华人民共和国刑法》第 三百六十五条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十三条及《最高 人民法院关于〈中华人民共和国刑法修正案(八)〉时间效力问题的解释》第 四条之规定，以被告人董志尧犯组织淫秽表演罪，判处有期徒刑四年，并处罚 金人民币八千元。宣判后，被告人董志尧没有上诉，检察机关也未提出抗诉，判决已发生法律效力。

二、主要问题

1．招募模特和摄影者，要求模特暴露生殖器、摆出淫秽姿势供摄影者拍摄 的，是否构成组织淫秽表演罪？ 2．一个模特和一个摄影者组成的“一对一”私拍活动，能否认定为淫秽表 演？

三、裁判理由

(一)招募模特和摄影者要求模特暴露生殖器、摆出淫秽姿势供摄影者拍摄的，构成组织淫秽表演罪 在本案审理过程中，对被告人董志尧的行为是否构成组织淫秽表演罪，存在两种意见。一种意见认为，董志尧的行为不构成组织淫秽表演罪。理由是：在董组织的人体摄影活动中，尽管模特按照董的要求在摄影者的镜头前暴露生殖器、摆出各种淫秽姿势，但都是为了满足摄影者的拍摄需求，为摄影创作提供素材，而不是为了满足观众的观看要求，在性质上不是表演行为，更非刑法意义上的淫秽表演。另一种意见认为，董志尧的行为构成组织淫秽表演罪。理由是：在董组织的人体摄影活动中，模特为配合摄影者的拍摄而裸露生殖器、摆出淫秽姿势，这是通过其形体、动作等可感受的形式将相关信息传递给现场的拍摄者，满足了拍摄者感官上的需求，在性质上不仅属于表演行为，而且也会给作为观看者的摄影者带来不正当的性刺激、性兴奋，进而危害社会的健康性风尚，属于刑法上的淫秽表演，对董的行为应以组织淫秽表演罪论处。 我们赞同后一种意见，具体分析如下： 第一，模特在摄影者镜头前的行为系表演行为。

所谓表演，根据《现代汉语词典》的解释，是指戏剧、舞蹈、杂技等演出，亦指把情节或技艺表演出来。表演概念的内涵是表演者通过自己的形体、动作、声音等可感受的形式将某种信息传递、展示给受众，从而满足受众感官上的感受。从表演形式看，表演有狭义和广义之分。狭义的表演，如舞台剧，是指表演者与受众之间能够直接接触或互动的表演，表演行为与观看行为同步，表演者的表演是受众接受的最后形象。而广义的表演，不仅包括狭义的表演，还包括另一种表演形式，如电影、电视表演，即表演者的信息通过图片、影像等介质进行了储存，受众通过这些介质接受信息，表演行为与观看行为不同步，相关主体可能对这些介质进行加工、创造，表演者的表演并不是受众接受的最后形象。该种表演形式属于表演概念的扩展。本案中，模特在摄影镜头前裸露身体、摆出各种淫秽姿势，表面上是为摄影者提供拍摄素材，但同时也是将自身的人体形象展示给拍摄者，即通过不断变化的肢体动作，将人体形象展示给摄影者，满足摄影者感官上的需求，故模特的行为也明显具有表演性质。而且，摄影者是现场手动摄影，即通过照相机取景器来观察模特的动作姿势，然后再按动快门获取需要的图像，可以说摄影者是通过相机取景器来观看模特的表演，观看行为和表演行为同步，故模特的行为不仅是表演，而且是狭义的表演。有观点认为，尽管模特在拍摄过程中摆出了淫秽姿势，但是在拍摄时是静止的，而非动态的，不符合传统意义上的表演形式。我们认为，不能以表演的静态性而否定表演本身，因为表演的形式各种各样，可以是动态的，也可以是静态的，且随着时代的变迁，表演形式也在不断发展变化，不能以表演的动静与否作为判断是否属于表演的标准。如健美表演，就是表演者摆出各种体态姿势来展示肌肉线条之美，其动作静止的瞬间正是健美表演的精华所在，不能以其静止形态而否认其属于表演行为。 因此，本案中的模特在摄影者镜头前的行为是以体态性的动作向摄影者传递感官可以接受的信息，完全可以认定为表演行为，且属于表演行为和观看行为同步的狭义表演。 第二，模特在摄影者面前的表演属于淫秽表演。

刑法意义上的“淫秽表演”，是指公然以体态性的动作露骨宣扬色情，如跳脱衣舞、裸体舞、性交表演、手淫、口淫表演等。淫秽表演有两个特征：一是诲淫性，即行为必须具有客观上挑起他人不正常性刺激、性兴奋的作用。如果表演行为不具有这种作用，就不会危害社会的健康性风尚，也就没有运用刑罚进行惩治的正当根据。二是公开性，即必须在多数人或者不特定人面前进行表演。如果淫秽表演只在特定少数人面前进行，其所产生的危害也只局限于这些特定的少数人，就不会对社会的健康性风尚产生不良影响。相反，淫秽表演如果在多数人或者不特定人面前进行，其影响范围就会超出特定受众，危害社会的健康性风尚。本案中，模特在摄影者镜头前的表演，完全符合淫秽表演的上述两个特征。首先，从诲淫性看，模特在摄像过程中不仅有暴露性器官的行为，而且还当众作出很多淫秽的姿势，客观上能够引起他人的性刺激、性兴奋，属于以体态动作露骨宣扬色情，有关部门也因此将该表演鉴定为淫秽表演节目。其次，从公开性看，尽管模特进行淫秽表演的受众并非类似电影观众那样一般意义上的观众，而是拍摄淫秽图像的摄影者，但这些摄影者是董志尧从互联网上公开招募而来，只要缴纳拍摄费用，携带较为高端的相机，就能参与拍摄活动，成为该淫秽表演活动的受众。 由此可见，参与摄影活动的人具有不特定性，且随着拍摄场次的增多，这类受众的人数也增多。因此，本案中的模特属于在不特定多数受众面前露骨宣扬色情，其表演行为属于刑法意义上的淫秽表演。 第三，被告人董志尧对整个淫秽表演活动存在组织行为。

组织淫秽表演罪中的组织行为是指策划、指挥、安排淫秽表演的行为，如招聘、雇佣他人进行淫秽表演，联系演出、提供场所，组织多人观看等。董志尧以人体摄影为名，从互联网上招募模特和摄影者，为整个拍摄活动预定场地，且要求、鼓励模特配合摄影者的需要进行淫秽表演，在整个淫秽表演活动中董志尧都处于一种绝对主导地位，属于典型的淫秽表演组织者。 (二)“一对一”式的表演亦属于淫秽表演 在被告人董志尧组织的表演活动中，有一部分系“一对一”式的表演，即让一名模特在一名摄影者面前进行淫秽表演。该类表演能否计入董志尧组织淫秽表演的场次，存在两种意见。一种意见认为，不能将这种形式的表演计入董志尧组织淫秽表演的场次。理由是：在“一对一”式的表演中，受众只有一人，而不是多数人，不符合淫秽表演的公开性特征，不会危害社会的健康性风尚。 另一种意见认为，应当将这种形式的表演计入董志尧组织淫秽表演的场次。理由是：尽管这种淫秽表演的受众只有一人，但该受众是董志尧从网上公开招募而来，具有不特定性，该表演活动仍会危害社会的健康性风尚。 我们赞同后一种意见。具体理由如下： 第一，在“一对一”式的表演活动中，受众具有不特定性。在该类表演中，尽管表演者和受众都是一个人，但该受众是董志尧从网上公开招募而来，其进入现场拍摄、观看表演并没有被设定较高的门槛，受众在身份和来源上具有不特定性。对该类表演性质的认定，与对组织“一对一”式的网络裸聊的定性有共同之处。当行为人以营利为目的，组织他人在互联网上同不特定的个体进行点对点式的裸聊，并以体态性的动作露骨宣扬色情，进而挑动聊天对象不正当的性刺激、性兴奋时，司法实践中普遍认同对组织裸聊者认定组织淫秽表演罪。 如果以每次表演时受众只有一人，没有危害到社会的健康性风尚为由，就认定不构成组织淫秽表演罪，显然不利于对该类犯罪的打击。因此，在认定组织淫秽表演罪时，不仅要关注受众人数的多少，而且要关注受众特定与否。 第二，“一对一”式的表演次数多，受众人数达到多数。尽管从单个场次看，“一对一”式淫秽表演中的受众是单个个体，但董志尧反复多次组织该类淫秽表演活动，就其受众的覆盖面而言，数量上亦构成多数，且系不特定多数，符合淫秽表演的公开性特征。更为重要的是，该类形式的表演仅是董志尧组织的淫秽表演的一部分，对该类形式的表演的定性要与其他形式的表演结合起来，而不应割裂开来单独评价。因此，在认定董志尧的犯罪事实时，应当将“一对一”式的淫秽表演计人其组织淫秽表演的场次。 何谓组织淫秽表演罪的情节严重，目前尚无司法解释对此予以明确，只能依据司法经验把握。从各地司法机关把握的一般情况看，主要是指多次组织淫秽表演，以暴力、胁迫或者其他手段强迫他人进行淫秽表演，组织未成年人参与或者观看淫秽表演，观看淫秽表演人数多、表演时间长，造成恶劣社会影响等情形。董志尧组织淫秽表演20 余场次，应当认定为情节严重，对应的法定刑为三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。法院鉴于其到案后认罪态度较好的规定，对其从轻处罚，判处有期徒刑四年，并处罚金八千元，适用法律正确，量刑适当。

[第771号]李成兴贪污案——社保工作人员骗取企业为非企业人员参保并私自收取养老保险费的行为，如何定性

一、基本案情

瑞安市人民检察院以李成兴犯贪污罪，向法院提起公诉。李成兴对起诉书指控的犯罪事实及罪名没有异议。李成兴的辩护人提出，本案应定性为挪用公款罪，李成兴已退还赃款，应当从轻处罚。 法院经审理查明：2004年8月至2008年10月间，被告人李成兴在企业和参保人不知情的情况下，将参保人员（非企业员工）30多人次挂靠到企业名下以企业员工身份办理社会养老保险关系，使企业虚增养老保险参保人数并多缴纳养老保险金合计人民币（以下币种均为人民币）425360．12元，然后再私自收取参保人的养老保险费（数额与企业缴纳的数额基本一致）。此外，李成兴通过操作，将非企业人员代替企业的“空名户”名额，以两种方式非法获利 96677．73元：一是占用32位“空名户”名额并让参保人继续参保。由于企业在社保统筹账户内已为“空名户”缴纳了保险费并不得主张返回，这笔预征款被用来折抵占用“空名户”名额参保人员的保险费，又再私自收取了这些参保人员已被抵缴了的保险费计78166元。二是占用企业37位“空名户”名额激活养老保险关系后，随即停止参保，终止养老保险关系。依据相关规定，终止因占用“空名户”名额而成的养老保险关系，可将企业已缴的养老保险预征款约三分之一退还给参保个人，而这部分应退款共计18511．73元也被李成兴领取占有。案发后，李成兴主动退还赃款514424．69元。 法院认为，被告人李成兴身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法占有公共财物，数额巨大，构成贪污罪。鉴于其认罪态度好，已退还绝大部分非法所得，可酌情从轻处罚。关于辩护人提出的李成兴的行为应定性为挪用公款罪的意见，与相关法律不符，不予采纳。依照刑法第三百八十二条，第三百八十三条第一款、第二款，第五十六条第一款，第六十四条之规定，瑞安市人民法院以被告人李成兴犯贪污罪判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，并处没收个人财产八万元。 一审宣判后，被告人未上诉，检察机关未提出抗诉。

二、主要问题

社保工作人员骗取企业为非企业人员缴纳养老保险费，同时收取参保人员缴纳的养老保险费，或利用企业“空名户”名额收取参保人员已被抵缴的养老保险费，并占为己有的行为，如何定性？

三、裁判理由

本案被告人李成兴的行为方式有三种：第一，通过隐瞒事实使企业为非企业人员缴纳养老保险费，又私自向参保人员收取养老保险费并占为己有；第二，利用企业 “空名户”名额收取参保人员已被抵缴的养老保险费并占为已有；第三，占用企业“空名户”名额激活养老保险关系后，随即停止参保，领取应退还给参保人员的养老保险预征款。下面将分别阐述这三种行为的定性： （一）将非企业员工挂靠企业参保后收取参保费并占为己有的行为定性 本案在审理过程中，对李成兴实施的此种行为如何定性，有两种观点。第一种观点认为，李成兴的这一行为构成诈骗罪。理由是：（1）虚增企业的参保人数，欺骗企业为非本企业人员缴纳保险费，同时自己又收取参保人员的参保费，是典型的虚构事实、隐瞒真相的行为。（2）就被诈骗财物的属性而言，李成兴形式上是收取了参保人员的参保费，如果不能确认参保人员与国家建立了养老保险关系，则实际受到财产损失的是参保人员，诈骗的对象为参保人员；如果能够确认参保人员与国家建立了养老保险关系，则李成兴实质上是骗取企业多缴纳了保险费，实际受到财产损失的是企业。但无论哪种情况，李成兴的这一行为都应当构成诈骗罪。第二种观点认为，李成兴的这一行为构成贪污罪。李成兴利用职务便利，将代为保管的他人所上交的养老保险费据为已有，其行为完全符合贪污罪的构成特征。 我们同意第二种观点。诈骗罪与贪污罪的行为人在客观方面都可能采取虚构事实、隐瞒真相的方法，但诈骗罪的主体是一般主体，客观上要求行为人未利用职务上的便利条件。本案被告人李成兴身为国家工作人员，利用职务上的便利非法占有公共财物，应当认定构成贪污罪。具体理由如下： 1．李成兴非法取得的42万余元钱款性质属于社会养老保险基金。要厘清这个问题首先要关注本案存在的行政法律关系，本案被告人李成兴在经手办理社保关系时，对电脑上设档的单位投保人员名单进行修改，虚增非企业人员为企业人员，企业已经缴纳了虚增人员的参保费，在此情况下，各参保人员、被挂靠企业与管理养老保险费的社会保障机构已经形成行政法上的法律关系，无论参保人员与国家建立的养老保险关系是否有效，均应依据相关行政法律进行处理；如果养老保险关系有效，参保人员的保险种类可以转换为城镇个体户或者灵活就业人员户养老保险形式，企业对于多缴纳的养老保险费拥有无限期的主张返还的权利，社保单位自发现起，也有依职权主动返还的职责；如果养老保险关系无效，社保单位应当退还参保人员所交的养老保险费。在上述行政法律关系存在的前提下，各参保人员基于对李成兴（劳保所所长）职务身份的信任，交给李成兴42万余元参保费，李成兴是以社保经办人的身份收取参保费的，因此该笔参保费理所当然属于社会养老保险基金。无论李成兴收取的程序违法还是收取的目的非法，均不影响该笔钱款的属性。 2．社会养老保险基金属于公共财物。社会养老保险是按国家统一政策规定强制实施的社会统筹与个人账户相结合的养老保险制度。按照相关法律、法规规定，社会养老保险基金由以下几个部分构成：（1）用人单位和职工、城镇个体劳动者缴纳的基本养老保险费；（2）基本养老保险基金的利息等增值收益；（3）基本养老保险费滞纳金；（4）社会捐赠；（5）财政补贴。社会养老保险基金中的国家财政补贴部分当然属于国有财产，用人单位的缴费（除去纳入个人账户的部分）在一定范围内进行社会统筹，进入统筹的部分显然属于集体财产。然而，社会养老保险基金中个人账户部分（包括职工个人缴费和企业缴费纳入职工个人账户的部分）的性质，法律、法规没有明确规定。由于这部分资金在个人符合法定的领取条件时可以领取，个人享有实际的支配权，个人死亡的，个人账户中的余额还可以全部继承，因此个人账户中的养老保险基金从本质上说属于个人财产。但是根据刑法第九十一条的规定，“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财物”也属于“公共财物”的范畴。社会养老保险基金中个人账户部分虽然是私人所有，但在个人不符合领取条件时一直由劳动保障行政部门负责管理、使用，在此期间损毁灭失风险由国家机关承担，因而应以公共财物论。 3．李成兴系利用职务上的便利非法占有公共财物。李成兴系瑞安市劳动和社会保障局湖岭劳保所所长，湖岭劳保所系瑞安市劳动和社会保障局下设机构，因此李成兴的身份属于国家机关工作人员。根据瑞安市劳动和社会保障局的相关规定，劳保所具有“负责所在辖区内机关、事业单位、社会团体、企业、个体工商户的养老保险、医疗保险、工伤保险、生育保险、失业保险的管理及各险种的宣传、扩面工作”等八项职责。李成兴在主管和经手办理社保关系时，对电脑上设档的单位投保人员名单进行修改，虚增非企业人员为企业人员，再要求企业缴纳虚增人员的参保费。可见，李成兴利用其职务上的便利条件，骗取企业多缴纳参保费（由地税代扣），同时利用他人对其身份的信任，承诺为他人建立保险关系并收取参保人的参保费，其行为应当认定为利用职务上的便利非法占有公共财物。 （二）利用“空名户”收取参保人保险费及套取保险费的定性 李成兴实施的第二种行为，即利用“空名户”继续保持保险关系，使参保人员因“空名户”而无须向国家缴纳参保费（因为企业已为“空名户”向社保统筹账户缴纳了保险预征款），同时又私自收取参保户已被抵缴了的保险费。与第一种行为一样，李成兴向这批占用“空名户”名额的参保人员收取的参保费本应该是向国家补交的保险费，属于社会养老保险基金，具有公共财物的性质。虽然从表面上看，社会养老保险基金并没有损失，因为企业已经缴纳了用以充当保险费的预征款。但实际上，社会养老保险基金受到了损失，因为这批参保人员不符合抵充“空名户”保险费的资格，应该另行向国家缴纳与其保险类别相应的参保费。就犯罪手段而言，李成兴利用“空名户”的漏洞，能够顺利将应缴未缴的参保费占为己有，与其职务上的便利离不开关系，属于利用职务便利侵吞公共财物的行为。 李成兴实施的第三种行为，即将非企业人员替代“空名户”后立即停保套取国家作为保险费的部分预征款。进入社保统筹账户的预征款，其公共财物的性质毋庸置疑，依规定只能由企业实有人员占用“空名户”并停保后才可以退还约三分之一给参保个人。李成兴编造虚假的企业人员，能够顺利套领这笔退款，与其职务上的便利也密切相关，属于利用职务骗取公共财物的行为。 总之，李成兴通过职务上的便利．利用上述两种方式侵吞、骗取公共财物的行为，符合贪污罪的构成特征，应当以贪污罪论处。 综上，被告人李成兴实施的侵吞、骗取公共财物行为，符合贪污罪的构成特征，原审法院以贪污罪判处被告人李成兴有期徒刑十一年，定罪准确，量刑适当。