[第503号]王桂平以危险方法危害公共安全、销售伪劣产品、虚报注册资本案——向药品生产企业销售假冒的药品辅料的行为如何定

一、基本案情

被告人王桂平，男，1966年3月21日出生，初中文化，原江苏美奇精细化工有限公司法定代表人。因涉嫌犯销售假药罪于2006年6月6日被逮捕。

江苏省泰州市人民检察院以被告人王桂平犯以危险方法危害公共安全罪、销售伪劣产品罪和虚报注册资本罪，向泰州市中级人民法院提起公诉。

泰州市中级人民法院经公开审理查明：

2005年9月间，被告人王桂平为牟取非法利益，在明知二甘醇不能作为药用的情况下，购买二甘醇1吨，冒充药用丙二醇，以15000元的价格销售给黑龙江省齐齐哈尔第二制药有限公司，并伪造了产品合格证。2006年3月，齐齐哈尔第二制药有限公司用王桂平出售的假冒药用丙二醇，生产出亮菌甲素注射液，销往广东省。后广东省中山大学第三附属医院购得该注射液临床使用，导致15名患者出现急性肾衰竭、病情加重，其中吴明远等14名患者死亡。此外，被告人王桂平还于2005年1月至2006年4月间，以假充真，销售伪劣产品金额计人民币297310元；2005年10月份，王桂平在没有实际缴纳注册资本的情况下，通过伪造现金缴款单、银行对账单、银行询证函等手续，骗取验资报告，至泰兴市工商行政管理局领取了注册资金为500万元的江苏美奇精细化工有限公司的营业执照。

泰州市中级人民法院认为，被告人王桂平用二甘醇冒充药用丙二醇销售给制药企业，致使制药企业生产出来的药品投入市场后致多人死亡，情节恶劣，后果严重，其行为已构成以危险方法危害公共安全罪；被告人王桂平在销售产品过程中，以假充真，销售金额达20余万元，其行为已构成销售伪劣产品罪；被告人王桂平在申请公司登记过程中，使用虚假证明文件，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大，其行为已构成虚报注册资本罪。被告人王桂平犯有数罪，依法应当实行数罪并罚。公诉机关的指控，事实清楚、证据确实充分，定性准确，应予支持。依照《中华人民共和国刑法》第一百一十五条第一款、第一百四十条、第一百五十八条第一款、第五十六条第一款、第五十七条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：

1.被告人王桂平犯以危险方法危害公共安全罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三十万元；犯虚报注册资本罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元；决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币四十万元。

2.被告人王桂平违法所得人民币297310元予以没收。

一审宣判后,被告人王桂平以其行为不构成以危险方法危害公共安全罪、一审量刑过重等为由向江苏省高级人民法院提出上诉。王桂平及其二审辩护人认为以危险方法危害公共安全罪定性不当的具体理由是：王桂平的行为属于销售伪劣产品性质，或者构成过失以危险方法危害公共安全罪。因为王桂平并不明知二甘醇会对人体造成严重伤害的后果，所以不具有以危险方法危害公共安全罪的故意，且王桂平的行为与最终产生的严重后果之间没有刑法上的因果关系，因为其中介入了齐齐哈尔第二制药有限公司生产销售假药的因素，正是介入因素对结果的发生起到了决定性作用。

江苏省高级人民法院经审理认为，上诉人王桂平庭前多次供述证实，其不仅知道制药企业购买药用丙二醇的用途，而且知道二甘醇被用于加工药品后，会危害他人身体健康，但为了谋取非法利益，却放任危害结果的发生，具有实施危险方法危害公共安全罪的间接故意。上诉人王桂平以二甘醇假冒药用丙二醇销售的行为与本案的危害后果具有因果关系，应当承担相应的刑事责任，因此对其行为不构成以危险方法危害公共安全罪的上诉理由和辩护人的辩护意见不予采纳。另查明，上诉人王桂平归案后虽认罪态度较好，能够积极配合司法机关查清案件事实，但其犯罪行为造成的后果严重，一审法院对其量刑并无不当。上诉人及其辩护人提出的一审量刑过重，应当予以从轻或减轻处罚的上诉理由及辩护意见，亦不予采纳。原判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。故依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

本案争议的焦点在于被告人王桂平以二甘醇冒充药用丙二醇销售给制药企业，致使制药企业生产出来的药品投入市场后，造成多名患者病情加重、死亡的严重后果的行为，究竟应当以何罪追究其刑事责任?

在本案审理过程中，曾有多种不同的意见：

第一种意见认为上述行为应当纳人销售伪劣产品罪作整体评价，销售金额累计计算。因为从销售的对象看，被告人王桂平系以二甘醇冒充药用丙二醇进行销售，而国家食品药品监督管理局就本案出具的国食药监市[2006]569号《关于丙二醇定性问题的意见》证实，丙二醇本身不属于药品，但该产品用于药品生产中，是属于药品辅料。由此可见，本案被告人销售的只是假冒的药品辅料，并非假药，同时也非刑法第一百四十二条至第一百四十八条所列特定伪劣产品，不宜对此予以单独分割评价。

第二种意见认为应当以销售假药罪定罪处罚。主要理由是：根据刑法第一百四十一条第二款的规定，假药可以理解为三类：(1)假药；(2)按假药处理的药品；(3)按假药处理的非药品。依照2001年修订的《中华人民共和国药品管理法》，“假药”和“按假药处理的药品”都有特定的含义，本案被告人销售假冒药用丙二醇的行为尽管不符合前两类情形，但根据刑法的立法精神，可以视为销售“按假药处理的非药品”，以销售假药品定罪处罚。

第三种意见认为被告人的行为完全符合刑法第一一百一十五条规定的以危险方法危害公共安全罪的构成要件，危害了公共安全，应当以该罪定罪处罚。

三、裁判理由

我们同意上述第三种意见，被告人王桂平的行为构成以危险方法危害公共安全罪，主要理由如下：

1.认定被告人王桂平的行为构成销售假药罪的法律依据不足。

刑法第一百四十一条第二款规定：“本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。”根据上述规定，作为销售假药罪犯罪对象的假药的认定，应当以《中华人民共和国药品管理法》的规定为准，具体可以分为“假药”、“按假药处理的药品”以及“按假药处理的非药品”三类。然而，无论是1997年刑法修订当时所对应的《中华人民共和国药品管理法》，还是2001年重新修订的《中华人民共和国药品管理法》，在内容上与刑法的规定并不完全衔接。因为新旧药品管理法只对“假药”和“按假药处理的药品”范围有所涉及，至于什么是“按假药处理的非药品”，从未作出明确的规定。根据2001年修订的《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第一款的规定，“假药”包括两种情形：一是药品所含成分与国家药品标准规定的成分不符的；二是以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的。同条第二款规定了按假药论处的药品，也就是刑法第一百四十一条第二款所称“按假药处理的药品”，主要包括六类：“(一)国务院药品监督管理部门规定禁止使用的；(二)依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的；(三)变质的；(四)被污染的；(五)使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的；(六)所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的。”可见，刑法第一百四十一条第二款规定的第三种假药即“按假药处理的非药品”，在相关行政法规中并无对应的概念及其解释，给司法认定带来了障碍。具体到本案，由于药用丙二醇是药品辅料，根据药品管理法的规定，辅料是指生产药品和调配处方时所用的赋形剂和附加剂，与药品有别，因此被告人王桂平以二甘醇冒充药用丙二醇进行销售，属于以一种工业用产品冒充药品辅料进行销售，其行为既不属于销售“假药”，也不属于销售“按假药处理的药品”。如上所述，由于认定为销售“按假药处理的非药品”亦缺乏明确的法律依据，且未得到有关专业部门的认可，故不宜按销售假药罪处理。

2.被告人王桂平的行为导致的后果极其严重，严重危害了公共安全，若视为销售伪劣产品，以销售金额评价其社会危害性，有违罪刑相适应的刑法基本原则。

应该说，被告人王桂平以假充真，以二甘醇冒充药用丙二醇进行销售，其行为属于销售伪劣产品性质，这一点毋庸置疑。就此而言，上述第一种意见有可取之处。但其不足之处同样显而易见，那就是只看到了行为的表面性质，无形中割裂了被告人的行为与其产生的严重危害后果之间的因果联系，忽略了其危害公共安全的本质，对问题的认识缺乏应有的深度。作为医用产品，如果质量不合格不但会贻误使用该药品患者的及时诊治，而且可能会给患者的健康带来巨大危害，甚至造成死亡，因而国家对于药品质量的监管历来采取最为严格的标准，刑法也对生产、销售伪劣药品的犯罪行为配置了极高的刑罚，就是因为这种犯罪行为所具有的严重社会危害性。一旦这些伪劣药品流人市场被患者使用，这种危害因为往往会涉及不特定人的生命健康，因而就具有了危害公共安全的性质。本案中，王桂平用二甘醇冒充药用丙二醇销售给制药企业，致使制药企业生产出伪劣药品流入市场，造成多人死亡的严重后果，已经严重危害到公共安全。

3.被告人王桂平的行为符合以危险方法危害公共安全罪的构成要件，应当以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。

首先，从主观方面看，王桂平具有以危险方法危害公共安全罪的故意。本案审理过程中，王桂平辩称自己的行为不构成该罪的主要理由之一就是否认其主观故意的存在，而且在诉讼过程中，也有一种意见认为被告人的行为构成过失以危险方法危害公共安全罪，因此对主观方面的把握成为认定该罪的关键所在。对此，王桂平在庭前的多次供述证实，其不仅知道制药企业购买药用丙二醇的用途，而且知道二甘醇被用于加工药品后，会危害他人身体健康，但为了谋取非法利益，却放任危害结果的发生，应当认定具有实施危险方法危害公共安全罪的间接故意。其次，从行为的性质看，王桂平以二甘醇冒充药用丙二醇销售给制药企业用于生产药品的行为，与放火、决水、爆炸、投放危险物质等行为尽管手法不同，但在刑法上的性质相同，同样危害了公共安全，完全可以理解为刑法第一百一十四条、第一百一十五条规定的“其他危险方法”的范畴。最后，从危害后果看，本案危害后果的发生，不仅与齐齐哈尔第二制药有限公司(相关责任人员以重大责任事故罪另案处理)生产销售假药的行为直接相关，而且与王桂平以二甘醇假冒药用丙二醇销售的行为具有刑法上的因果关系，属于多因一果，王桂平应当依法对危害后果承担刑法上的责任。

综上所述，本案被告人王桂平不仅在客观上实施了以危险方法危害公共安全的行为，在主观上对其行为可能造成的对公共安全的危险状态以及危害后果也具有放任的故意，并最终导致不特定多数人病情加重、死亡的严重后果，完全符合刑法第一百一十五条规定的以危险方法危害公共安全罪的结果加重处罚要件，法院以以危险方法危害公共安全罪追究其刑事责任是正确的。

[第504号]冯留民破坏电力设备、盗窃案——结合司法解释看破坏电力设备罪与盗窃罪的竞合

一、基本案情

被告人冯留民，男，1973年3月8日出生，初中文化，农民。1995年8月因犯盗窃罪被北京市怀柔区人民法院判处有期徒刑六年，1999年11月21日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪于2007年3月2日被逮捕。

北京市密云县人民检察院以被告人冯留民犯盗窃罪、破坏电力设备罪，向密云县人民法院提起公诉。

被告人冯留民在庭审中辩称，其只参与了起诉书指控的部分盗窃罪的犯罪事实，没有参与破坏电力设备的犯罪。

密云县人民法院经公开审理查明：

（1）被告人冯留民于2002年11月至2003年2月间，多次伙同范远飞、杨显坤、王志永（均已判刑）、王东、“羊羔子”（均另案处理）等人，雇用康德贵（已判刑）的面包车，在北京市怀柔区宰相庄、北京市顺义区板桥养殖场、北京市密云县十里堡镇王各庄村、河北省滦平县虎什哈镇马圈子等地，盗剪正在使用中的光铝线6700余米，造成直接经济损失2万余元。

（2）被告人冯留民于2002年11月至2003年3月间，多次伙同范远飞、杨显坤、刘冰、康德贵、杨宝强（均已判刑）、王东（另案处理）等人，在北京市密云县统军庄小学、东邵渠中心小学、十里堡镇清水潭村、北京市怀柔区大屯村、小罗山村、梨园庄村、张各长小学、雁栖工业开发区等地，盗窃电脑、变压器铜芯、铜板、烟花爆竹、轮胎、花生、大米、生猪等物总价值29万余元。

北京市密云县人民法院认为，被告人冯留民以非法占有为目的，结伙盗窃正在使用中的电力设备，危害公共安全，其行为已构成破坏电力设备罪；被告人冯留民还以非法占有为目的，结伙秘密窃取公私财物，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪，应与破坏电力设备罪并罚。被告人冯留民曾因犯罪受过刑事处罚，刑罚执行完毕五年内，又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百一十八条、第二百六十四条、第五十二条、第五十三条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十九条、第六十四条的规定，判决如下：

被告人冯留民犯破坏电力设备罪，判处有期徒刑七年，剥夺政治权利一年；犯盗窃罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年，罚金13000元，决定执行有期徒刑十九年，剥夺政治权利四年，罚金13000元。继续追缴被告人冯留民非法所得，发还被盗单位及个人。

一审宣判后，被告人冯留民向北京市第二中级人民法院提出上诉。其上诉称，其只参与了部分盗窃事实，本案事实不清，证据不足。

北京市第二中级人民法院经审理认为，上诉人冯留民以非法占有为目的，结伙盗窃正在使用中的电力设备，危害了公共安全，其行为已构成破坏电力设备罪，根据最高人民法院有关司法解释，应当以破坏电力设备罪追究其刑事责任；冯留民还结伙采用秘密窃取的手段盗窃公私财物，其行为又构成盗窃罪，依法应予数罪并罚。冯留民系累犯，依法应当从重处罚。关于冯留民所提其只参与部分盗窃犯罪事实，没有参与其他犯罪的上诉意见，经查，根据多名已被判处刑罚的同案犯的供述及其他证人证言、书证，足以证实冯留民参与了破坏电力设备及其他盗窃的犯罪事实，故冯留民的上诉理由不予采纳。一审判决定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

1.盗割正在使用中的光铝线的行为构成了破坏电力设备罪与盗窃罪的想象竞合，应以何罪追究刑事责任?

2.对被告人的行为是否“危害公共安全”应如何认定?

三、裁判理由

（一）被告人盗割正在使用中的光铝线的行为构成了破坏电力设备罪与盗窃罪的想象竞合，应以破坏电力设备罪追究刑事责任。

本案中，被告人冯留民伙同他人盗剪正在使用中的光铝线，其行为同时触犯了刑法第一百一十八条规定的破坏电力设备罪和刑法第二百六十四条规定的盗窃罪，产生了破坏电力设备罪与盗窃罪的想象竞合问题。根据刑法理论，对想象竞合犯的处断原则是“择一重罪处罚”，即应当结合犯罪的具体情节来考虑应该在哪一个量刑幅度内对其量刑，进而确定哪一罪为“重罪”，从而选择哪一罪名定性。

刑法第一百一十八条规定，破坏电力、燃气或者其他易燃易爆设备，危害公共安全，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑；第一百一十九条规定，破坏交通工具、交通设施、电力设备、燃气设备、易燃易爆设备，造成严重后果的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。刑法第二百六十四条规定，盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以匕十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。在本案上诉期间，《最高人民法院关于审理破坏电力设备刑事案件具体应用法律若干问题的解释》于2007年8月21日起施行，该《解释》第三条对破坏电力设备罪和盗窃罪的竞合问题的处理作出了更明确的规定，即“盗窃电力设备，危害公共安全，但不构成盗窃罪的，以破坏电力设备罪定罪处罚；同时构成盗窃罪和破坏电力设备罪的，依照刑法处罚较重的规定定罪处罚。盗窃电力设备，没有危及公共安全，但应当追究刑事责任的，可以根据案件的不同情况，按照盗窃罪等犯罪处理”。值得注意的是，虽然这一司法解释规定比较详尽，但是当出现了法定刑在“三到十年有期徒刑”之间发生竞合的时候，究竟应当如何处断，仍没有明确规定。

通过比较不难发现，根据刑法规定，构成破坏电力设备罪不要求犯罪数额，只要实施了危害公共安全的破坏电力设备行为，即便没有造成严重后果，也应当依法追究刑事责任，并处以三年以上十年以下有期徒刑；造成严重后果的，处以十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。而构成盗窃罪，是以一定的数额为要件的，以北京地区为例，盗窃数额在一千元以上一万元以下的属于“数额较大”；盗窃数额在一万元以上六万元以下的，属于“数额巨大”；盗窃数额在六万元以上的，属于“数额特别巨大”。因此，如果偷盗电力设备的数额在一万元以下，依破坏电力设备罪追究其刑事责任是比较重的；而如果偷盗电力设备的数额在六万元以上，同时又没有造成严重危害公共安全后果的，那么依照盗窃罪来追究被告人的刑事责任是比较重的。但是，如果像本案这样，偷盗电力设备的数额介于一万元至六万元之间，相对应的两个罪名的法定刑是一样的，都是三至十年有期徒刑，那么究竟应该如何“择一重罪处罚”呢?

对此，一种观点认为，在主刑相同的情况下比较附加刑的轻重，依照盗窃罪定罪处罚还要并处罚金，因此盗窃罪相对更重；另一种观点则认为，通过比较两种犯罪的社会危害性及犯罪行为本身的性质来确定罪名的轻重。我们认为，第二种意见比较妥当。破坏电力设备罪属于危害公共安全的犯罪，其所侵犯的犯罪客体不仅包括财产权，而且涵盖不特定多数人的人身、财产权利，无疑其罪责更重，依照罪责刑相适应的原理，即便量刑相当也应该以破坏电力设备罪追究其刑事责任。而且，破坏电力设备罪是行为犯。不论犯罪数额多少、是否出现危害结果都依法追究其刑事责任。因此，刑法对于破坏电力设备行为的制裁一般比盗窃行为严厉。除非能够证明盗割电线的行为没有对公共安全造成危害，否则当破坏电力设备罪与盗窃罪发生竞合时，如果相对应的法定刑幅度相当，还是应当以破坏电力设备罪依法追究其刑事责任。

具体到本案，被告人冯留民在明知被盗剪的光铝线是正在使用中的电力设备，仍然以非法占有为目的而予以剪断并销赃，其主观上对于光铝线本身是持非法占有的直接故意，但是对于因盗剪行为时社会公共安全所造成的危害其是持间接故意的。在犯罪客体方面，累计6.7公里的正在使用中的光铝线被盗，给当地居民的生产、生活安全所带来的危害绝对不仅仅是价值2万余元的光铝线能够衡量的。因此，在其行为同时符合破坏电力设备罪与盗窃罪的犯罪构成，量刑幅度均为三到十年有期徒刑时，结合上述司法解释第三条的规定，从准确评价其行为的社会危害角度出发，依照破坏电力设备罪对其定罪处罚无疑是比较合适的。

（二）关于被告人行为“危害公共安全”的认定问题由于司法解释特别强调了“盗窃电力设备，没有危及公共安全的”的情形。

在审理此类犯罪案件时，如何认定其犯罪行为是否对于公共安全造成威胁显得非常重要。一般认为，如果盗割的是正在使用中的高压输电线路备用线，或者用于医疗、交通、抢险、生产、养殖等领域的正在使用中的电路，往往会危害公共安全，而对于一般生活用电、景观照明等用电线路则要视其损害的范围及时间，以及是否造成了严重后果而定。因此在没有相关证据直接证明其对公共安全造成实际损害的情况下，就只能通过其所偷窃的电力设备的地点和用途来判断其对于公共安全的危害程度。

本案中，被告人冯留民伙同他人先后4次盗割正在使用中的光铝线，其中在河北省滦平县盗割了高压光铝线1320米，在顺义区板桥养殖场附近盗割光铝线2900米，盗割密云县工业开发区光铝线1200米，盗割怀柔区宰相庄村正在使用中的光铝线1300米。被告人在养殖场附近、工业开发区附近盗割数公里长的光铝线及高压光铝线，其行为已经对当地生产、生活的公共安全造成危害，因此法院认定其行为构成破坏电力设备罪是适当的。

[第505号]尚知国等重大劳动安全事故案——重大劳动安全事故罪与重大责任事故罪出现竞合时应如何处理

一、基本案情

被告人尚知国，男，1957年3月27日出生，河北省唐山市刘官屯煤矿矿长。因涉嫌犯重大劳动安全事故罪于2006年1月17日被逮捕。

被告人朱文友，男，1969年1月1日出生，河北省唐山恒源实业有限公司法定代表人。因涉嫌犯重大劳动安全事故罪于2006年1月17日被逮捕。

被告人李启新，男，1953年10月5日出生，河北省唐山市刘官屯煤矿技术副矿长兼安全科科长。因涉嫌犯重大劳动安全事故罪于2006年1月17日被逮捕。

被告人吕学增，男，1954年12月17日出生，河北省唐山市刘官屯煤矿党支部书记兼保卫科科长。因涉嫌犯重大劳动安全事故罪于2006年1月17日被逮捕。

（其他被告人略）

河北省唐山市开平区人民检察院以被告人尚知国、朱文友、李启新、吕学增等人犯重大劳动安全事故罪、重大责任事故罪向唐山市开平区人民法院提起公诉。

被告人尚知国对公诉机关指控的事实基本供认，但辩称：《安全专篇》有批复；未按通知停止施工是因为刘官屯煤矿是基建矿井；部分事实不清。其辩护人提出：1.尚知国犯罪的主观方面是出于过失；2.尚知国犯罪情节比较轻；3.事故发生后，尚知国积极组织人员实施抢救，并及时向有关部门汇报；4.尚知国认罪态度好。

被告人朱文友对公诉机关的指控未作辩解。其辩护人提出：1.根据“从旧兼从轻”的原则，本案不应适用刑法修正案（六）和《关于办理危害矿山生产安全刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。2.依据本案现有证据，不足以认定朱文友犯有重大劳动安全事故罪：（1）朱文友并未参与刘官屯煤矿的经营管理，不属于本案的直接责任人员；（2）认定刘官屯煤矿劳动安全设施不符合国家规定，因而发生特别重大伤亡事故的证据不足；（3）朱文友不知悉刘官屯煤矿违规建设的情况，也不知悉煤矿安监部门提出安全隐患和下达停产通知的情况，更不知悉刘官屯煤矿未经许可继续施工的情况。

被告人李启新对公诉机关指控的事实基本供认，但辩称：1.刘官屯煤矿不存在违规建设，修改设计不违背矿井基建施工的要求；2.《安全专篇》未经批复的情况下擅自施工与事实不符；3.2005年7月18日对该矿下达的停工通知并不是因为该矿在施工中存在着安全隐患；4.该矿所出的煤是基建施工过程中的工程煤，不存在非法生产的行为；5.采煤工作面不存在安全隐患，该矿的电气设备也不存在失爆的现象。其辩护人提出，李启新具有从轻处罚情节，事故发生后积极组织抢救，如实供述，其行为符合自首的构成要件，矿难事故的直接原因是自然的，遇难矿工和受伤矿工全部得到了赔偿。

被告人吕学增对公诉机关的指控未作辩解。其辩护人提出吕学增具有以下法定和酌定的减轻和从轻处罚情节：1.积极组织营救遇难矿工；2.如实供述自己的罪行；3.吕学增是名义上的矿长，实际担任的是保卫科科长职务，不直接负有对煤矿生产安全管理职责，对造成本次矿难事故责任较小；4.本次矿难事故的直接原因是自然的不可抗力造成的，而非安全生产设施或者安全生产条件不符合国家规定造成的；5.本案遇难矿工和受伤矿工的经济损失，全部得到了赔偿，应相应减轻吕学增的刑事处罚。

唐山市开平区人民法院经公开审理查明：

2004年4月，唐山恒源实业有限公司法定代表人朱文友购买唐山市刘官屯煤矿后，任命被告人尚知国担任矿长助理，主持煤矿全面工作，行使矿长职责，被告人李守耕担任生产副矿长兼调度室主任，被告人李启新担任技术副矿长兼安全科科长，进行矿井基建。2005年4月，朱文友任命尚知国为矿长，2005年12月2日尚知国取得矿长资格证。被告人吕学增原系唐山市刘官屯煤矿矿长，被告人朱文友购买该矿后仍担任矿长职务，同时担任该矿党支部书记兼保卫科科长，负责保卫工作，没有行使矿长职责，2005年11月份其矿长资格证被注销。在矿井基建过程中，该矿违规建设，私自找没有设计资质的单位修改设计，将矿井设计年生产能力30万吨改为15万吨。在《安全专篇》未经批复的情况下，擅自施工；

河北煤矿安全监察局冀东监察分局于2005年7月18日向该矿下达了停止施工的通知，但该矿拒不执行，继续施工。在基建阶段，在未竣工验收的情况下，1193落垛工作面进行生产，1193（下）工作面已经贯通开始回柱作业，从2005年3月至11月累计出煤63300吨，存在非法生产行为。该矿“一通三防”管理混乱，采掘及通风系统布置不合理，无综合防尘系统，电气设备失爆存在重大隐患，瓦斯检查等特种作业人员严重不足；在没有形成贯穿整个采区的通风系统情况下，在同一采区同一煤层中布置了7个掘进工作面和一个采煤工作面，造成重大安全生产隐患。劳动组织管理混乱，违法承包作业。无资质的承包队伍在井下施工，对各施工队伍没有进行统一监管。2005年12月7日8时，该矿负责人无视国家法律法规，拒不执行停工指令，继续安排井下9个工作面基建工作。176名工人下井作业后，担任调度员兼安全员的被告人周炳义没有按照国家有关矿井安全规章制度下井进行安全检查，只是在井上调度室值班。负责瓦斯检测的通风科科长刘文成违反安全生产规定，安排无瓦斯检测证的李金刚、郑建华在井下检测瓦斯浓度。当日15时1O分许，该矿发生特别重大瓦斯煤尘爆炸事故，造成108人死亡，29人受伤，直接经济损失4870.67万元。经事故调查组调查报告认定，刘官屯煤矿“12•7”特别重大瓦斯煤尘爆炸事故是一起责任事故。事故的直接原因是：刘官屯煤矿1193（下）工作面切眼遇到断层，煤层垮落，引起瓦斯涌出量突然增加；9煤层总回风巷三、四联络巷间风门打开，风流短路，造成切眼瓦斯积聚；在切眼下部用绞车回柱作业时，产生摩擦火花引爆瓦斯，煤尘参与爆炸。事故的间接原因是：刘官屯煤矿违规建设，非法生产，拒不执行停工指令，采掘及通风系统布置不合理，无综合防尘系统，特种作业人员严重不足，无资质的承包队伍在井下施工。事故发生后，尚知国、李启新、吕学增等及时向有关部门进行了汇报，并积极组织抢救，朱文友积极配合、参与矿难的善后处理工作，对遇难矿工和受伤矿工的经济损失进行了赔偿。

唐山市开平区人民法院认为，唐山市刘官屯煤矿的劳动安全设施不符合国家规定，在《安全专篇》未经批复的情况下擅自施工；河北煤矿安全监察局冀东监察分局于2005年7月18日向该矿下达了停止施工的通知，但该矿拒不执行，继续施工，因而发生特别重大伤亡事故，造成108人死亡。被告人尚知国身为该矿矿长，主持该矿全面工作，被告人李启新身为技术副矿长兼安全科科长，对排除事故隐患，防止事故发生负有职责义务。上述被告人无视国家安全生产法律、法规，忽视安全生产，拒不执行停工指令，对事故的发生负有直接责任；被告人吕学增作为矿长（2004年4月至2005年11月间）未履行矿长职责，在得知煤矿安全监察部门向该矿下达了停止施工的通知后，对该矿继续施工不予阻止，对事故的发生亦负有直接责任。被告人尚知国、李启新、吕学增的行为均已构成重大劳动安全事故罪。被告人朱文友作为唐山恒源实业有限公司法定代表人、煤矿投资人，对该矿的劳动安全设施是否符合国家规定负有管理义务，对事故负有直接责任，其行为亦构成重大劳动安全事故罪。被告人尚知国、李启新提出的刘官屯煤矿不存在违规建设，《安全专篇》有批复，该矿不存在非法生产行为，电气设备不存在失爆现象的辩解，缺乏事实依据，不予采纳。对于辩护人提出本案不应适用2006年刑法修正案（六）和2007年《关于办.理危害矿山生产安全刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的相关规定的辩护意见，因此起事故发生在2006年刑法修正案（六）施行之前，根据“从旧兼从轻”的原则，辩护人的上述辩护意见成立，予以采纳。对于辩护人提出依照本案现有证据不足以认定被告人朱文友犯有重大劳动安全事故罪的辩护意见，唐山恒源实业有限公司法定代表人朱文友购买刘官屯煤矿后，该矿转变成民营企业，名称改为唐山恒源实业有限公司，工商营业执照没有注册登记，被告人朱文友作为唐山恒源实业有限公司的法定代表人及该矿的投资人对该矿的劳动安全设施是否符合国家规定负有管理义务，被告人朱文友失于管理，在2005年7月18日河北煤矿安全监察局冀东监察分局向该矿下达停止施工的通知后，该矿继续施工，因而发生特别重大伤亡事故，被告人朱文友主观上具有犯罪过失，其行为符合重大劳动安全事故罪的构成要件，辩护人的上述辩护意见不能成立，不予采纳。被告人朱文友未直接参与刘官屯煤矿的经营管理，不知悉煤矿安全监察部门向该矿下达停产通知的情况，对事故的发生其责任相对较小。对于辩护人提出李启新、吕学增具有自首情节的辩护意见，事故发生后，被告人李启新、吕学增及时向上级汇报，积极组织抢救，配合事故调查组和公安机关接受调查，系履行职责，不属于自动投案，辩护人的上述辩护意见不能成立，不予采纳。事故发生后，被告人尚知国、李启新、吕学增、刘文成、周炳义、李金刚、郑建华等及时向有关部门汇报，积极组织抢救，被告人朱文友积极配合、参与矿难的善后处理工作，对遇难矿工和受伤矿工的经济损失全部进行了赔偿，故可酌情对上述被告人从轻处罚。根据各被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，结合被告人的认罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第一百三十四条、第一百三十五条、第二百八十条、第七十二条、第七十三条的规定，判决如下：

1.被告人尚知国犯重大劳动安全事故罪，判处有期徒刑六年。

2.被告人朱文友犯重大劳动安全事故罪，判处有期徒刑三年。

3.被告人李启新犯重大劳动安全事故罪，判处有期徒刑五年。

4.被告人吕学增犯重大劳动安全事故罪，判处有期徒刑三年。

一审宣判后，各被告人未上诉，检察机关亦未抗诉，判决发生法律效力。

二、主要问题

1．重大劳动安全事故罪与重大责任事故罪出现竞合时应如何处理？

三、裁判理由

（一）立法的沿革和问题的产生

关于劳动安全重大责任事故的犯罪，1979年颁布的《中华人民共和国刑法》只规定了一种犯罪，即第一百一十四条规定的重大责任事故罪。1997年刑法修订时，在保留重大责任事故罪（第一百三十四条）的基础上增加了一种犯罪，即第一百三十五条规定的重大劳动安全事故罪。2006年刑法修正案（六），将刑法第一百三十四条修改为：“在生产、作业中违反有关安全管理的规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别恶劣的，处三年以上七年以下有期徒刑。强令他人违章冒险作业，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别恶劣的，处五年以上有期徒刑”；将刑法第一百三十五条重大劳动安全事故罪修改为：“安全生产设施或者安全生产条件不符合国家规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别恶劣的，处三年以上七年以下有期徒刑。”2007年，两高出台了《关于办理危害矿山生产安全刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）。根据该《解释》，重大责任事故罪的犯罪主体，“包括对矿山生产、作业负有组织、指挥或者管理职责的负责人、管理人员、实际控制人、投资人等人员，以及直接从事矿山生产、作业的人员”；重大劳动安全事故罪的犯罪主体，“是指对矿山安全生产设施或者安全生产条件不符合国家规定负有直接责任的矿山生产经营单位负责人、管理人员、实际控制人、投资人，以及对安全生产设施或者安全生产条件负有管理、维护职责的电工、瓦斯检查工等人员”。

从刑法修正案（六）和《解释》看，重大责任事故罪与重大劳动安全事故罪在罪名上的区别是明显的，但在司法实践中，在某些情况下，会出现难以区分的情况。从客观方面讲，重大责任事故罪的行为特征是“在生产、作业中违反有关安全管理的规定”，重大劳动安全事故罪的行为特征是“安全生产设施或者安全生产条件不符合国家规定”。然而，“在安全生产设施或者安全生产条件不符合国家规定”的情况下进行生产、作业，其本身就是“在生产、作业中违反有关安全管理的规定”，这种情况客观方面实际上是竞合的。从主体上讲，重大责任事故罪的犯罪主体“包括对矿山生产、作业负有组织、指挥或者管理职责的负责人、管理人员、实际控制人、投资人等人员，以及直接从事矿山生产、作业的人员”，重大劳动安全事故罪的犯罪主体是指“对矿山安全生产设施或者安全生产条件不符合国家规定负有直接责任的矿山生产经营单位负责人、管理人员、实际控制人、投资人，以及对安全生产设施或者安全生产条件负有管理、维护职责的电工、瓦斯检查工等人员”。然而，“对矿山生产、作业负有组织、指挥或者管理职责的负责人、管理人员、实际控制人、投资人等人员”对矿山安全生产设施或者安全生产条件是否符合国家规定都负有不同程度的直接责任，同时又是“对矿山安全生产设施或者安全生产条件不符合国家规定负有直接责任的矿山生产经营单位负责人、管理人员、实际控制人、投资人”，这种情况下，主体实际上也存在一定竞合。而“对安全生产设施或者安全生产条件负有管理、维护职责的电工、瓦斯检查工等人员”，同时又是“直接从事矿山生产、作业的人员”，也是竞合的。当客观方面和主体都出现一定竞合的情况下，如何区分重大责任事故罪与重大劳动安全事故罪，就成为司法实践必须要解决的问题。

（二）处理原则司法实践中，当工厂、矿山、林场、建筑企业或者其他企业、事业单位发生 重大伤亡事故或者造成其他严重后果，当重大责任事故罪与重大劳动安全事故罪的客观方面和主体都出现上述竞合时，我们认为，应当按照下列原则处理：

1.在完全是由于安全生产设施或者安全生产条件不符合国家规定的情况下进行生产、作业，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的情况下，应当以重大劳动安全事故罪定罪量刑。因为这是立法规定的典型重大劳动安全事故犯罪，即使这种行为本身也是一种违反有关安全管理规定的行为，从罪名评价的最相符合性考虑，一般不以重大责任事故罪认定。

2.在安全生产设施或者安全生产条件不符合国家规定的情况下，在生产、作业中又违反具体的安全管理规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，应区分不同情况选择较为妥当的罪名定罪量刑。

（1）当二罪中某一罪的情节明显重于另一罪时，应按情节较重的罪名定罪量刑。

（2）当二罪的情节基本相当的情况下，对于实际控制人、投资人，他们对安全生产设施或者安全生产条件是否符合国家规定负有直接责任，在无法查清对生产、作业是否负有组织、指挥或者管理职责时，以重大劳动安全事故罪定罪量刑。如果对生产、作业同时负有组织、指挥或者管理职责时，我们认为，为了司法实践的统一，一般仍以重大劳动安全事故罪定罪为宜，而将“在生产、作业中违反有关安全管理的规定”的行为作为从重处罚的情节；对于负责人、管理人员，他们既对生产、作业负有组织、指挥或者管理职责，又对安全生产设施或者安全生产条件是否符合国家规定负有直接责任。出于同样的考虑，对他们一般也以重大劳动安全事故罪定罪为宜，而将“在生产、作业中违反有关安全管理的规定”的行为作为从重处罚的情节。对于“对安全生产设施或者安全生产条件负有管理、维护职责的电工、瓦斯检查工等人员”，亦参照上述原则处理。

上述情况处理的考虑是，在构成重大劳动安全事故罪的前提下又构成重大责任事故罪，由于二罪的法定刑是相同的，“安全生产设施或者安全生产条件不符合国家规定”和“在生产、作业中违反有关安全管理的规定”的罪责也不好区分轻重，无法重罪吸收轻罪。而审判中只能定一个罪名，因此，从维护司法统一的角度考虑提出上述原则。再则，如果以重大责任事故罪定罪就无法全面评价“安全生产设施或者安全生产条件不符合国家规定”的罪责，因为重大责任事故罪并不以“安全生产设施或者安全生产条件不符合国家规定”为前提。以重大劳动安全事故罪定罪，将“在生产、作业中违反有关安全管理的规定”的行为作为从重处罚的情节，可以做到两种罪责兼顾评价。但是，当出现法律规定的“强令他人违章冒险作业”的情况时，由于法律有特别规定且法定刑较重，应以强令他人违章冒险作业罪定罪量刑。本案中，被告人尚知国身为该矿矿长，主持该矿全面工作，既对安全生产设施、安全生产条件是否符合国家规定负有直接责任，又对生产、作业负有组织、指挥、管理职责，其无视国家安全生产法律、法规，忽视安全生产，拒不执行有关停工指令，因而造成重大伤亡事故的行为同时构成重大劳动安全事故罪和重大责任事故罪，目.其在二罪中的犯罪情节基本相当，

参照上述原则，对其应以重大劳动安全事故罪定罪处罚。被告人朱文友是该矿的投资人和实际控制人，对安全生产设施、安全生产条件是否符合国家规定负有管理义务和直接责任，但其失于管理，因而造成重大伤亡事故，鉴于其未直接参与煤矿的经营管理，对其直接以重大劳动安全事故罪定罪量刑。被告人李启新身为该矿技术副矿长兼安全科科长，其身份和行为亦符合两罪特征，但其作为技术和安全方面的主要负责人，对安全生产设施、安全生产条件是否符合国家规定，以及排除安全生产设施隐患，防止事故发生负有更重要的责任，参照上述原则，对其以重大劳动安全事故罪定罪处罚。被告人吕学增作为煤矿党支部书记兼保卫科科长，虽不直接参与生产管理，但作为该矿的负责人之一，在得知安全监察部门因该矿安全生产设施不符合国家规定而下达停工通知后，未履行职责，对该矿继续施工不予阻止，对事故的发生亦负有直接责任，故以重大劳动安全事故罪定罪处罚。

以上定罪均符合我们提出的对此类案件的处理原则，既体现了罪刑相适应的原则，又达到了统一司法操作的目的，符合有关立法和司法解释的规定精神。

[第506号]赵东波、赵军故意杀人、抢劫案——预谋并实施抢劫及杀人灭口行为的应如何定性

一、基本案情

被告人赵东波，男，1988年11月22日出生，初中文化，农民。因涉嫌犯抢劫罪于2006年9月13日被逮捕。

被告人赵军，男，1987年10月14日出生，初中文化，农民。因涉嫌犯抢劫罪于2006年9月13日被逮捕。

天津市人民检察院第一分院以被告人赵东波、赵军犯故意杀人罪、抢劫罪，向天津市第一中级人民法院提起公诉。

被告人赵东波、赵军及其辩护人对指控的事实及适用的法律均无异议。天津市第一中级人民法院经审理查明：

2006年8月8日晚，被告人赵东波、赵军预谋抢劫电动三轮车，并商定将司机杀死灭口。当晚11时许，赵东波携带木棍伙同赵军在天津市蓟县城关镇征程网吧门口，租乘被害人高新驾驶的电动三轮出租车。当车行驶至蓟县洇溜镇郑各庄村北公路时，赵东波持木棍猛击高新头部，高新弃车沿公路逃跑。赵东波、赵军二人追上高新将其打倒在路边的渠沟内，赵军捡来石头砸高新。赵东波、赵军逼高新交出数十元现金后，脱下高新的上衣将其捆绑在树上。高新挣脱后又逃跑，赵东波追上后将高新摔倒在地，赵东波、赵军二人分别猛掐高新颈部，赵军捡来一块混凝土块，与赵东波轮番猛砸高新的头、胸、腹等部位，致高新死亡。赵东波、赵军二人驾驶劫取的电动三轮车（价值人民币3000元）逃离现场。经鉴定，高新系被他人用钝性物体多次打击身体致多脏器损伤，后合并扼颈致机械性窒息死亡。

天津市第一中级人民法院认为，被告人赵东波、赵军共同预谋抢劫、杀人犯罪，以暴力手段劫取被害人财物后，又将被害人杀害灭口，其行为均已构成抢劫罪和故意杀人罪，应依法数罪并罚。被告人赵东波犯罪时未满十八周年，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二百三十二条、第五十七条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十九条的规定，判决如下：

1.被告人赵东波犯抢劫罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五千元；犯故意杀人罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币五千元；

2.被告人赵军犯抢劫罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五千元；犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币五千元。

一审宣判后，被告人赵军不服，提出上诉。赵军上诉提出，原判量刑过重。其辩护人认为，赵军在本案中所起的作用明显小于赵东波，赵军刚成年且认罪悔罪，请求二审综合考虑，从轻处罚。

天津市高级人民法院经审理认为，原判认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。被告人赵军在与赵东波共同预谋后，积极实施犯罪，首先用石头砸被害人，在被害人逃跑时又首先用足以致命的大石头砸被害人要害部位，然后掐住被害人颈部，为赵东波砸被害人提供便利，犯罪态度坚决，所起作用与赵东波相当，虽然犯罪后认罪悔罪，但罪行极其严重，不足以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，裁定驳回上诉，维持原判。并依法报送最高人民法院复核。

最高人民法院经依法复核，裁定核准天津市高级人民法院维持第一审以故意杀人罪判处被告人赵军死刑，剥夺政治权利终身，与其所犯抢劫罪判处的刑罚并罚，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币五千元的刑事裁定。

二、主要问题

预谋并实施抢劫和杀人灭口行为的应如何定罪？

三、裁判理由

预谋并实施抢劫及杀人灭口行为的，应以抢劫罪和故意杀人罪实行并罚。

在本案审理过程中，对被告人赵东波、赵军共同预谋实施抢劫杀人犯罪的行为应如何定性，有两种意见：一种意见认为，被告人有两个犯意，在抢劫财物后再杀人灭口，分别符合抢劫罪和故意杀人罪的犯罪构成，应以抢劫罪和故意杀人罪两罪并罚；另一种意见认为，被告人的预谋内容是抢劫杀人，是一种概括的犯意，主要目的是劫财，并没有明确预谋是先抢劫后杀人，且在实行犯罪过程中，杀人和劫财两个行为也没有明显的先后之别，故应以抢劫罪一罪认定。

关于在抢劫过程中实施杀人行为如何定性问题，2001年《最高人民法院关于抢劫过程中故意杀人案件如何定罪问题的批复》（以下简称《批复》）规定：“行为人为劫取财物而预谋故意杀人，或者在劫取财物过程中，为制服被害人反抗而故意杀人的，以抢劫罪定罪处罚。行为人实施抢劫后，为灭口而故意杀人的，以抢劫罪和故意杀人罪定罪，实行数罪并罚。”《批复》规定的情形可以归纳为三种：一是行为人为劫取财物而预谋故意杀人的，以抢劫罪定罪处罚；二是行为人在劫取财物过程中，为制服被害人反抗而故意杀人的，以抢劫罪定罪处罚；三是行为人实施抢劫后，为灭口而故意杀人的，以抢劫罪和故意杀人罪实行数罪并罚。从形式上看，《批复》似乎是以杀人故意产生的阶段来确定罪名的，对事前（即第一种情形）、事中（即第二种情形）产生杀人故意的，以一罪认定；对事后（即第三种情形）产生杀人故意的，以两罪认定。据此，实践中有观点认为，预谋抢劫并杀人灭口的，因杀人故意产生在实施犯罪之前，故应以抢劫罪一罪认定。

我们认为，上述关于《批复》的理解并不准确，对行为人预谋抢劫并杀人灭口，且之后按预谋内容实施抢劫完毕后，又杀人灭口的，应以抢劫罪与故意杀人罪两罪并罚。具体理由如下：

1.从《批复》“行为人实施抢劫后，为灭口而故意杀人的，以抢劫罪和故意杀人罪定罪，实行数罪并罚”的表述中，我们可以直接得出对实施抢劫犯罪中故意杀人的实行数罪并罚的条件有两个：一是故意杀人的行为发生在实施抢劫之后；二是故意杀人的目的是为了灭口。也就是说，据此《批复》的表述不能当然推定，只有杀人灭口的故意产生在实施抢劫之后才可实行两罪并罚。因此，杀人灭口的故意既可产生在实施抢劫之后，也可产生在预谋阶段，只要在抢劫行为完成后又为了灭口而实施杀人行为的，就应当数罪并罚。

2.根据我国刑法理论，罪名的确定，必须是主观要件和客观要件的有机统一。对于确有证据证明行为人预谋劫取财物并杀人灭口，之后按预谋内容在抢劫行为实施完毕后，又杀人灭口的情形，从主观要件来看，行为人在预谋时具有两个明确的犯罪故意，一是以暴力、胁迫手段实施劫取财物的故意；二是为灭口而杀人的故意。从客观要件来看，行为人也具有两个客观行为，一是以非杀人行为的暴力、胁迫手段劫取财物，这里必须强调劫取财物的手段是非直接剥夺他人生命的行为，否则便无“灭口”之说；二是以“灭口”为目的实施的直接剥夺他人生命的行为。该行为只能发生在抢劫行为实施完毕之后，否则应视为为制服被害人反抗而实施的杀人行为。因此，根据主客观相统一的定罪原则，此种情形中，行为人前后实施的两个行为分别符合抢劫罪和故意杀人罪的犯罪构成，应以抢劫罪和故意杀人罪两罪认定。

3.本案二被告人具有两个犯意，并先后实施了抢劫和杀人灭口两个行为。首先，二被告人预谋抢劫并杀人灭口，虽然没有明确预谋是先抢劫还是先杀人，但杀人的目的是为了灭口却是明确的，因此，可以认定被告人具有劫取财物和杀人灭口两个犯意。其次，本案属于抢劫完毕后又杀人灭口的情形。本案抢劫过程实际上可区分为二个阶段，第一阶段：被告人赵东波持木棍猛击被害人高新头部后，高新即弃车沿公路逃跑，如果二被告人只为了劫财，将车骑走就实现了主要的劫财目的；第二阶段：赵东波、赵军二人追上高新将其打倒在地，逼高新交出数十元现金后，脱下高新的上衣将其捆绑在树上，但高新挣脱后又逃跑。此阶段，如果二被告人没有杀人灭口的目的，完全可以任由被害人逃跑，自己也可以携赃而逃。但是，二被告人却再一次追上被害人，实施暴力将被害人砸死，而后才驾驶劫取的电动三轮车逃离现场，可见其主观上故意杀人灭口的故意是十分明显的。

综上，法院认定被告人的行为构成抢劫罪和故意杀人罪两罪，对其实行两罪并罚是正确的。

[第507号]王立刚等故意伤害案——如何区分故意伤害罪与寻衅滋事罪、聚众斗殴罪

一、基本案情

被告人王立刚，男，1979年4月5日出生，无业。因涉嫌犯故意伤害罪于2006年11月14日被逮捕。

被告人马加艳，女，1974年5月21日出生，无业。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2006年11月14日被逮捕。

被告人王立东，男，1975年10月18日出生，无业。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2006年11月14日被逮捕。

被告人何立伟，男，1989年8月30日出生，农民。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2006年11月14日被逮捕。

北京市人民检察院第二分院以被告人王立刚、马加艳、王立东、何立伟犯故意伤害罪，向北京市第二中级人民法院提起公诉。

被告人王立刚对公诉机关指控的犯罪事实无异议。其辩护人认为，本案系被害人挑起事端，激化矛盾，被害人有过错；王立刚认罪、悔罪态度较好，建议对其从轻处罚。

被告人马加艳对公诉机关指控的犯罪事实无异议。其辩护人认为，本案被害人有过错，马加艳系酒后行为失控参与互殴，且系从犯；马加艳认罪、悔罪态度较好，建议对其减轻处罚。

被告人王立东对公诉机关指控的犯罪事实无异议。其辩护人认为，王立东没有伤害他人的故意，曾制止双方互殴，虽致人轻微伤，但不构成故意伤害罪。

被告人何立伟对公诉机关指控的犯罪事实无异议。其辩护人认为，何立伟的行为未造成严重后果，系从犯、初犯，且犯罪时未成年，建议对其减轻处罚。

北京市第二中级人民法院经公开审理查明：被告人王立刚、王立东二人在北京市丰台区开业经营东北饺子王饭馆，饭馆的员工都是东北老乡，有何立伟、马加艳等人。2006年10月6日中秋节晚上，在饭馆门前王立刚组织员工一起吃饭喝酒。同时，在东北饺子王饭馆斜对面经营休闲足疗中心的朱峰也在同老乡胡乐、李小笛、郭庭权、邱建军、周红等人一起吃饭、喝酒。10月7日2时许，王立刚因被害人胡乐用脚猛踢路边停车位的牌子声响很大而与胡乐发生口角。胡乐感觉自己吃亏了，对王立刚等人大喊“你们等着”，就跑回足疗中心。王立刚见胡乐跑回去，怕一会儿他们来打架吃亏，就到饭馆厨房拿了一把剔骨尖刀，何立伟从厨房拿了两把菜刀，马加艳拿了一把菜刀。在准备好后，王立东对员工讲“咱们是做生意的，人家不来打架，咱们也别惹事，他们要是来打，咱们就和他们打”。胡乐回到足疗中心对朱峰等人说外面有人打他，去厨房拿了一把菜刀出去和王立刚等人打架，朱峰等人也分别拿炒菜铁铲、饭勺等东西一同出去打架。王立刚等人见对方六七个人手持武器过来了，也就携刀迎上去。王立东先进行劝阻、说和，被对方围起来打，后双方打在一起。王立刚被胡乐用菜刀砍伤左小臂（轻微伤），王立刚持剔骨尖刀砍伤胡乐左臂（轻微伤）、李小笛左臂及左前胸（轻伤），胡乐、李小笛受伤后跑回足疗店。王立刚又和朱峰对打，朱峰持炒菜铲子砍伤王立刚左前额，王立刚持剔骨尖刀扎入朱峰右胸背部，朱峰受伤后也跑回足疗店。胡乐等人跑回足疗店后，看朱峰后背流血很多，遂从足疗店出来去医院。此时，站在饭馆门口的王立刚等人看到后，马加艳说：“他们出来了，去砍他们去”，马加艳持菜刀砍伤周红腰部，王立刚持刀砍伤郭庭权的头部二处，致其轻微伤。后民警接报警赶至现场及时制止了王立刚一方的追打行为。朱峰因被尖刀扎伤右胸背部，深达胸腔，造成右肺破裂，致急性失血性休克，经抢救无效死亡。

北京市第二中级人民法院认为，被告人王立刚、马加艳、王立东、何立伟与他人发生矛盾后未能正确处理，持械进行互殴，致一人死亡、一人轻伤、三人轻微伤，其行为均已构成故意伤害罪，依法均应予惩处。王立刚在共同犯罪中起主要作用，系主犯。马加艳、王立东、何立伟在共同犯罪中起次要作用，系从犯；且何立伟犯罪时未成年，依法对三被告人减轻处罚。鉴于被害人一方在起因上有一定过错，依法对各被告人酌予从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第十七条第一款、第三款、第五十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下：

1.被告人王立刚犯故意伤害罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；

2.被告人马加艳犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年六个月；

3.被告人王立东犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年；

4.被告人何立伟犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年；

5.扣押在案的物品予以没收。一审宣判后，各被告人在法定期间内均未上诉，检察机关亦未抗诉，判决发生法律效力。

二、主要问题

对被告人王立刚等人的行为，是认定为故意伤害罪，还是聚众斗殴罪或者寻衅滋事罪？

三、裁判理由

本案审理过程中，对被告人犯罪行为的定性问题存在较大分歧，曾有三种意见：第一种意见认为直接致朱峰死亡的王立刚的行为构成故意伤害罪，其他三被告人的行为构成寻衅滋事罪；第二种意见认为四被告人构成故意伤害罪，且系共同犯罪，应共同对伤害后果承担责任；第三种意见认为本案四被告人的行为构成聚众斗殴罪。法院经论证最终认定为故意伤害罪，具体理由分析如下：

（一）被告人的行为不宜认定为寻衅滋事罪

寻衅滋事罪是从1979年刑法规定的流氓罪中分解出来的，实践中认定该罪时常常与情节轻微的抢劫罪、故意伤害罪等发生混淆。准确认定该罪要从其实质特征进行把握，从该罪的概念及客观方面看，无论“寻衅”还是“滋事”，都是单方的积极行为，如“随意殴打他人”，可能是因为生活琐事，也可能是无缘由地肆意挑衅，无事生非。刑法第二百九十三条所列举规定的四种情形均体现了这一点。寻衅滋事的单方积极性，是相对于受害对象的被动性而言的，双方所处的状态是一方积极主动，另一方消极被动。如果行为人与受害人之间的关系不符合这种特征，则不宜认定为寻衅滋事罪。

本案案发源自被害人胡乐的挑衅行为。当天凌晨，胡乐酒后无聊地猛踢路边停车位的牌子，影响了在马路对面吃饭的王立东等人，王立东让他别吵了，胡乐就走到马路中间骂王立东，王立刚则拿起一啤酒瓶冲过去，被王立东拉了回来。胡乐感觉吃亏，跑回去叫人。虽然被告人一方怕胡乐等人找他们打架，准备了尖刀、菜刀，但王立东仍然对王立刚等人说“做生意要紧，如果人家不来打架，咱们也别惹事”。可见，被告人一方最初并没有主动挑衅的故意和行为。不能仅因被害方在互殴中严重受伤就对被告人认定为寻衅滋事罪。事实上，从胡乐一连串的行为及被害方多人到被告人所经营的饺子馆叫阵打架看，被害方的行为反倒更具有寻衅滋事的特点。

（二）被告人的行为不宜认定为聚众斗殴罪

聚众斗殴罪也是从1979年刑法规定的流氓罪中分解出来的一个罪名，其最典型的客观方面特征是双方各自纠集多人进行互殴对打，严重影响社会公共秩序。实践中，聚众斗殴大多表现为不法团伙之间出于报复、争霸等动机，成帮结伙地打群架、互相斗殴，不仅参加人数多，而且双方事先通常都有一定准备，互相侵犯对方的意图和动机较为明显。虽然聚众斗殴必然表现为双方互殴对打，但双方对打并不必然就应定性为聚众斗殴。聚众斗殴罪的认定，除要求客观上双方或多方以暴力互相攻击外，还要求双方都有非法侵犯对方的意图，均是积极参与斗殴。如果行为人并没有争霸、报复等动机，则不宜认定为聚众斗殴罪。

本案中，双方参与互殴的人数均超过了三人，形式上符合聚众斗殴罪的客观特征。但从主观上看，以胡乐为首的一方持械主动进行挑衅，被告方的被动性较为明显，最初并没有非法侵犯胡乐一方的意图。王立东作为老板不仅没有对在场的人提出参与斗殴的积极要求，反而前后两次对王立刚等人进行劝阻，并表示如果胡乐不来挑衅，不能主动去惹事，还是做生意要紧。在胡乐一方过来挑衅时，王立东仍进行说和。可见，被告方缺少报复、争霸等流氓动机和目的，如认定为聚众斗殴罪，则是片面重视了被告人的客观表现，忽略了被告人的主观心态，不符合主客观相统一的定罪原则。

（三）被告人的行为宜认定为故意伤害罪

首先，被告人一方具有明显的伤害故意，并实施了伤害行为。在胡乐主动挑衅下，王立刚一方虽然有一定的防卫因素，但不是通过正当途径（如报警）避免己方受伤害，而是准备尖刀、菜刀等工具等待对方，王立东还将拖鞋换成了旅游鞋以便参与斗殴。并且，被告方准备的工具在杀伤力上明显高于对方。除王立刚持剔骨尖刀外，王立东、马加艳、何立伟分别持菜刀。而对方只有胡乐拿一把菜刀，其他人则分别持炒菜铁铲、饭勺等。当王立刚一方拿着尖刀和菜刀冲出去时，王立东在劝和未果后，也拿出菜刀乱抡，最终造成对方一人死亡、一人轻伤的后果。从第二阶段看，被告方在没有继续受到伤害危险的情况下，看到郭某等人步行准备离开，仍持刀冲上去追打，王立刚持刀砍郭某头部，马加艳持刀砍周某腰部。虽然这一阶段没有造成严重的伤害后果，但他们的伤害故意非常明显。在此情况下，如将被告人的行为认定为寻衅滋事罪，则不能完整评价行为性质。虽然寻衅滋事罪中的“随意殴打他人”包括赤手空拳殴打他人，也包括用棍棒、砖块等工具殴打他人，但如果行为人使用攻击性较强、极易致人伤亡的凶器攻击他人，则表明主观上具有伤害、杀死他人的故意，已经超出寻衅滋事罪的主观故意和评价范畴。

其次，被告人一方的行为符合共同犯罪的构成条件。各被告人均出于共同故意，并共同实施了伤害行为。在胡乐回去叫人时，王立东虽然劝阻王立刚等人，并强调不主动去打架，但王立东也说了“如果对方来打，就和他们打”，并且被告人一方共同准备了菜刀、尖刀等工具。这说明被告人一方已经形成伤害的共同故意。在前一阶段实施故意伤害行为过程中，王立刚、王立东等人通过攻击对方，相互鼓励、助威，给予支持，强化了共同伤害的合意，并造成一人死亡、一人轻伤、一人轻微伤的后果。在后一阶段，当王立刚等人看到郭某等四人在路上行走，马加艳说“他们出来了，去砍他们去”，王立刚、王立东、何立伟等人便持刀一起奔向郭某等人，如不是被害方的周红报警，很可能发生更为严重的伤害后果。可见，在整个犯罪过程中，各被告人相互配合、相互支持，共同对被害方实施伤害行为，故应共同对所造成的伤亡后果负责。如果对直接致死被害人的王立刚定性为故意伤害罪，对其他被告人不认定故意伤害罪，实际上是将他们实施的整个伤害行为人为地割裂开来，依结果定罪，而不是一种整体评价，不能充分反映犯罪行为的社会危害性。将被告人的行为认定为共同犯罪，并不会导致对各被告人不当量刑，法院根据各被告人在共同犯罪中的地位、作用和具体实施的行为，分清罪责，区分主从，恰恰可以做到罪刑均衡，罚当其罪。

综上，法院根据本案的具体情形，认定四被告人的行为构成故意伤害罪并认定为共同犯罪是正确的。

[第508号]范军盗窃案——偷配单位保险柜钥匙秘密取走柜内的资金后，留言表明日后归还的行为仍然构成犯罪

一、基本案情

被告人范军，男，1963年9月10日出生，大专文化，广东省饶平县三饶镇永丰源陶瓷有限公司会计。因涉嫌犯盗窃罪于2005年11月22日被逮捕。

广东省饶平县人民检察院以被告人范军犯盗窃罪向饶平县人民法院提起公诉。

被告人范军对公诉机关指控的犯罪事实无异议，但辩称其不是盗窃现金，而是利用职务之便借用，以后连本带利归还，其有投案自首的事实，是初犯，要求从轻处罚。其辩护人的辩护意见是，被告人利用工作上的便利取得工资款的使用权，不是秘密窃取，应以挪用资金罪处罚；被告人归案后认罪态度好，退清全部赃款，且有自首情节，应对其酌予从轻处罚。

饶平县人民法院经公开审理查明：

2003年8月，被告人范军在广东省饶平县三饶镇永丰源陶瓷有限公司（私营企业）财务室担任核算成本会计，因参与“六合彩”赌博欠下赌债，遂萌发利用该公司发放员工工资之机，窃取现金的念头。同月的一天，范军乘财务室主任曾再求不备，将曾保管的财务室壁橱钥匙取出后，私自配制了一把。同月8日中午，范军乘无人之机，潜入公司财务室，用事先准备好的钥匙打开财务室存放工资的壁橱，从壁橱内存放的准备用于发放员工工资的39.1万余元中，盗走174329元。返回宿舍后范军写下留言，写明自己的身份和作案原因，并称会连本带利归还该现金。之后范军携款潜逃至江西老家，途中将部分赃款挥霍。后经家人劝说，范军将其盗窃之事电话告知公司老板刘石丰表示道歉，并于同月21日偿还赃款15.9万元。后通过同乡余毅成偿还2600元。2005年11月9日，范军被抓获归案后，其家属代为偿还赃款12729元。因范军及其亲友退清全部赃款，永丰源陶瓷有限公司请求对范军予以从轻处理。

广东省饶平县人民法院认为，被告人范军的行为已构成盗窃罪，盗窃数额特别巨大，按刑法规定应在十年以上有期徒刑量刑，但鉴于其属偶犯，作案手段一般，归案后认罪态度好，案发后有悔罪表现，能及时将绝大部分赃款退还给失主，归案后其家属又代其将余下的小部分赃款退还给失主，失主也出具申请书请求对范军给予从宽处罚，因此如对范军在十年以上量刑，不能体现罪刑相适应的原则，故对范军予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十三条、第六十三条第二款之规定，以盗窃罪判处被告人范军有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元。

一审宣判后，被告人范军没有上诉，检察机关没有抗诉。广东省饶平县人民法院依法将本案层报最高人民法院核准。

最高人民法院复核认为，被告人范军采取秘密手段窃取公私财物，其行为已构成盗窃罪，且盗窃数额特别巨大。鉴于被告人范军属偶犯、初犯，积极认罪悔罪，已还清全部赃款并取得被害人的谅解，对社会的危害程度不大，对其可在法定刑以下判处刑罚。饶平县人民法院判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第六十三条第二款和《最高人民法院关于执行（中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释》第二百七十条的规定，裁定如下：

核准广东省饶平县人民法院（2006）饶刑初字第24号认定被告人范军犯盗窃罪，在法定刑以下判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元的刑事判决。

二、主要问题

1.范军的行为是否构成犯罪？

2.范军的行为是构成挪用资金罪、职务侵占罪还是盗窃罪？

3.本案情形是否符合刑法第六十三条第二款中的“特殊情况”，可否对范军在法定刑以下量刑？

三、裁判理由

（一）被告人范军盗走单位巨额钱财，事后表明真实身份的行为不属于民间借贷，而是犯罪行为。

在本案审理中有观点认为，被告人范军虽然事先未征得财物所有人同意，但事后向财物所有人表明自己的身份，且表示要归还该款项，其行为应属于民间借贷行为。我们认为，范军私自秘密取走现金后，采用留言的方式表明身份，并称会连本带利归还该现金的行为不符合民间借贷行为的实质特征，已经构成犯罪，其具体理由如下：

1.民间借贷属于借款合同，根据最高人民法院1999年2月13日发布的《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》（以下简称批复）的规定，公民与企业之间的借贷属于民间借贷，必须双方当事人意思表示真实方可认定有效。即在借贷合同订立过程中，双方当事人对借款事项有准确的认识，对借款的后果有清醒的预期，并在此基础上达成借款的合意，出借方对款项行使处分权，自愿将款项借给借款方。而在本案中，被告人范军系未征得现金所有人即公司老板刘石丰的同意下，采用秘密窃取的手段私自取走现金，尽管其事后留言表明身份并表示将归还，但其行为纯属单方行为，范军在作案前和作案过程中，现金所有人刘石丰并不知情，双方未进行任何借款磋商，现金被范军拿走并非刘石丰真实自愿的意思表示。故此，范军的行为不具备民间借贷合同的基本特征，不能认定其行为属于民间借贷行为。

2.评价一行为是否构成犯罪，需要考察该行为是否在客观上已使我国刑法所保护的法益遭受到实际的侵害。刑法关于侵犯财产类犯罪的规定，主旨是保护公私财物的合法所有权及其他合法占有状态。本案中的作案对象是永丰源公司的工资款，在该款项尚未被发放给职工时，是属于公司所有的，范军本人对该款项没有合法的所有权，其偷拿行为直接使公司实际丧失了对该款项的合法所有权，并间接侵犯了公司职工的工资利益，已经侵害了刑法所保护的公私财物所有权，具有明显的社会危害性。范军盗窃了17万余元的工资款，远远超过了财产犯罪的定罪数额，其行为已经构成犯罪，应当依法追究刑事责任。

（二）被告人范军的行为符合盗窃罪的构成要件，应以盗窃罪定罪处罚。

被告人范军的行为究竟构成何罪，在审理中也存在不同意见：第一种意见认为，范军作案当时即写下留言，表明身份，在作案后当月即还清绝大部分赃款，不具有非法占有目的，也不属于秘密窃取，其行为构成挪用资金罪；第二种意见认为，范军身为财务室工作人员，利用职务上的便利，窃取工资款，其行为构成职务侵占罪；第三种意见认为，范军以非法占有为目的，秘密窃取并非其管理的工资款的行为构成盗窃罪。

要准确界定本案被告人范军的行为构成何罪，必须结合三个罪的构成要件来进行分析。

（1）范军的行为不构成挪用资金罪

挪用资金罪与盗窃罪在构成要件上的区别主要表现在：一是犯罪主体不同。挪用资金罪构成主体是特殊主体，即行为人必须是非国有公司、企业或者其他单位的非国家工作人员；而盗窃罪的主体则是一般主体。二是犯罪对象不同。挪用资金罪的犯罪对象必须是本单位的资金；盗窃罪的犯罪对象为他人财物，而不局限于本单位的资金。本案被告人范军案发时是永丰源公司的工作人员，该公司系私有公司，其取走的是所在单位的资金，因而，在犯罪主体、犯罪对象上，范军的行为同时符合了挪用资金罪和盗窃罪两个罪的构成要件，故要界定其行为究竟构成何罪，还得进一步从犯罪的主观故意和客观表现予以区分。

在主观故意方面，挪用资金罪中行为人的主观目的是暂时取得本单位资金的使用权，通常情况下行为人会考虑挪用资金的保值、增值问题，以备将来归还；而盗窃罪的行为人因其主观上是想占有他人的财物，并无归还意图。因此，行为人在行为时是否有准备以后归还资金的意图，是二罪在主观故意上的根本区别。本案被告人范军虽然在作案后写字条，表明以后将归还取走的资金，但其案后携款潜逃，没有采取任何使资金保值增值的措施，而是在案后短短十几天时间内就大肆挥霍掉近9000元，这一情节，足以说明范军行为目的中并无归还意图，其行为不符合挪用资金罪的主观构成要件。在客观方面，挪用资金罪的行为人必须是利用职务上的便利对本单位的资金予以挪用，而盗窃罪的行为人则均是采取秘密手段，在财物所有人或保管人不知情的情况下将财物予以占有、转移。因此，是否利用职务之便是二罪在客观表现上的根本区别。根据1985年7月18日“两高”联合发布的《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答》，并参考1999年9月16日最高检《人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定》，所谓“利用职务上的便利”，是指行为人利用其职责范围内的主管、管理、经手公共财物的便利条件；而主管、管理、经手公共财物，都是由行为人所担负的职责所产生。如果行为人利用与自己职责、职权无直接关系或者说不是以职责为基础的便利条件，如仅仅因为在某单位工作而熟悉作案环境、凭借系工作人员的身份而易于进入他人保管公共财物的场所、较易接近作案目标或者因为工作关系熟悉本单位其他人员的职务行为的操作规程等便利条件侵占本单位公共财物，就不属于“利用职务上的便利”，由此实施的犯罪，应当根据行为人侵占财物的具体手段性质来确定罪名。本案被告人范军案发时担任永丰源公司“核算成本”会计，其职责范围就是负责公司日常运营成本的核算和报表统计，并没有主管、管理、经手现金的职责和权力，因此，范军在本案中只是利用了其熟悉作案环境和作案时机，便于接触作案目标的便利条件，不属于“利用职务上的便利”。另外，范军在行为过程中采取的偷配钥匙、趁财务室无人之机取走现金的系列行为，均是在力图避免资金所有人或保管人发现的情况下所为，因此，其作案手段具有高度的秘密性，故此，其行为不符合构成挪用资金罪的客观构成要件。

（2）范军的行为不构成职务侵占罪

职务侵占罪与盗窃罪在构成要件上的主要区别在于，职务侵占罪中，行为人非法占有本单位财物的行为必须是利用了其职务上的便利，且在占有过程中，不要求其作案手段具有秘密性，即行为人既可以利用职务之便采用他人不易发觉的隐秘手段占有本单位财物，也可以是利用职务之便公然占有本单位的财物。而盗窃罪的客观表现必须是采用秘密手段窃取财物。至于如何界定行为人利用职务之便的行为，前文已作详尽阐述，在此不再赘述。本案被告人范军案发时是永丰源公司的工作人员，主观上有非法占有该公司自己的目的，其取走的资金高达17万元，其行为在主体、主观要件以及犯罪对象上均符合职务侵占罪的特征，但由于其担任的“核算会计”职责中不具有主管、管理、经手现金的职责和权力，其采取私配钥匙、秘密窃取单位资金的行为不属于“利用职务之便”，故其行为不符合职务侵占罪的客观构成要件，其行为不能认定为职务侵占罪。

（3）范军的行为构成盗窃罪

首先，范军具有非法占有目的。范军秘密取得现金后将赃款带离该公司时，即已完全排除了权利人对该笔资金的支配，实现了非法占有目的；其取得赃款后，将15.9万元还给被害人的做法，只是其对赃款的一种处分方式，并不影响对其行为时非法占有目的的认定。

其次，范军采取了秘密窃取的作案手段。范军采取的私自偷配钥匙一把，并趁公司午休无人注意之机，进入财务室，打开壁橱，取走现金后又将壁橱锁好的系列行为，均是在该资金的所有人永丰源公司及其老板刘石丰和保管人曾再求未察觉的情况下所为，因此，范军的行为符合盗窃罪中“秘密”窃取的行为特征。其事后留下字条表明作案人身份并声称会连本带利归还给被害人的行为，只能使被害人“事后”知情，而不影响其作案时“秘密”窃取事实的成立。

最后，范军的行为已经构成盗窃罪既遂，且数额特别巨大。范军作案后携款潜逃，已经使公司丧失了对款项的控制，其行为构成盗窃既遂。范军在作案后十几天将绝大部分赃款归还的行为，使公司在最终意义上没有受到很大损失，只是属于事后的悔罪表现，不影响盗窃既遂事实的认定。

综上，范军的行为完全符合盗窃罪的犯罪构成要件，且数额特别巨大，依照刑法第二百六十条的规定，对范军应当判处十年以上有期徒刑。但是，结合本案实际，我们认为，若对范军判处十年以上有期徒刑明显偏重，由于其没有法定减轻情节，若对其在十年以下处刑，则应依照刑法第六十三条第二款规定，审查其是否具备在法定刑以下量刑的条件。

（三）本案情况特殊，可以对范军在法定刑以下量刑。

刑法第六十三条第二款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”审查本案是否符合该条规定的关键在于如何理解“特殊情况”的含义。审判实践中，对于“案件的特殊情况”的理解应当从严掌握，一般主要从犯罪性质和犯罪情节来考察，对于武装叛乱、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重危害国家安全、公共安全、严重扰乱社会治安、严重侵犯公民人身权利等暴力型犯罪，由于其犯罪性质特别恶劣，社会危害性极大，一般不宜适用本规定。但对于有些犯罪，如果案件确实存在一些特殊情况，例如，被害人平时作恶多端，犯罪人忍无可忍；或者被告人因家庭生活极度贫困、亲属重病急需资金而盗窃等情况，法官综合考虑各方面因素后，确实认为对行为人依法判处法定刑的最低刑仍然过重，必须在法定最低刑以下判处刑罚才能做到罪刑相适应时，可以考虑适用本条规定。

本案被告人范军作案时，案发现场的壁橱里有现金39万余元，其完全可以一次性将所有现金盗走，但其仅窃取了其中的17万余元，证明其在作案时对其行为有一定节制性；作案后，随即又以书信留言方式表明了身份，向被害人忏悔，并作出还款的承诺，证明其主观恶性不深；案后13天通过银行退还了15.9万元赃款，后又通过亲友将剩余赃款如数还清，证明其案发后有悔罪表现，没有给被害人造成较大的财产损失，被害人对其行为也予谅解并请求对其从轻处罚；范军无犯罪前科，系偶犯、初犯，从案发到归案，间隔二年三个月的时间，其没有再犯其他罪行，证明其人身危害性不大，因此，可以认定范军的犯罪性质、犯罪情节和犯罪后果均不是特别严重，再考虑到范军的妻子失业、女儿在校读书，老母亲也靠其奉养，其是家庭唯一的经济支柱，如果对范军长期羁押，可能会给其家庭生活带来重大影响，不利于维护家庭和社会的稳定，因此，可以认定该案属于刑法第六十三条第二款规定的特殊情况，对范军适用法定刑以下量刑。

综上，一审法院综合全案情节，以盗窃罪判处被告人范军有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元的量刑，准确贯彻了宽严相济的刑事政策要求，取得了较好的法律效果与社会效果。

[第509号]夏某理等人敲诈勒索案——拆迁户以举报开发商违法行为为手段索取巨额补偿款是否构成敲诈勒索罪

一、基本案情

被告人夏某理，女，1963年3月18日出生，高中文化，个体户。因涉嫌犯敲诈勒索罪于2006年4月2日被逮捕。

被告人夏某云，男，1975年1月10日出生，大学文化，公务员。因涉嫌犯敲诈勒索罪于2006年4月2日被逮捕。

被告人熊某，女，1979年10月13日出生，在读研究生。因涉嫌犯敲诈勒索罪于2006年4月2日被逮捕。

某县人民检察院以被告人夏某理、夏某云、熊某犯敲诈勒索罪，向某县人民法院提起公诉。

三被告人及其辩护人均提出三被告人的行为是民事行为，不构成敲诈勒索罪，请求宣告无罪的辩护意见。

某县人民法院经公开审理查明：被告人夏某理、夏某云系姐弟关系，被告人夏某云、熊某系夫妻关系。被告人夏某理、夏某云的母亲叶某系某县经济开发区（以下简称开发区）村民。2005年4月，香港某公司与浙江某集团有限公司共同投资组建一旅游公司（下简称旅游公司）在县开发区开发项目，其中拆迁由开发区管委会委托拆迁公司（下简称拆迁公司）实施。2005年11月中旬，因涉及叶某家房屋拆迁和坟墓迁移，叶某与拆迁公司签订了关于房屋拆迁协议，叶某、夏某芬（叶某的二女儿）分别收到房屋拆迁补偿费人民币52565元和坟墓迁移补偿费人民币29600元。被告人夏某理、夏某云以及熊某起初虽对叶某签订了拆迁协议有过不满，但对拆迁补偿费标准并未有异议，其中夏某云还从其母亲处收到房屋补偿费计人民币42000元，夏某理从夏某云处拿到10000元。2005年12月中旬，夏某云因家人在迁移坟墓时未通知自己到场而感到不满，与母亲叶某和叔叔潘某等亲属发生矛盾，夏某云赶至潘某家中掀翻饭桌，引起潘某家人生气并欲动手教训。夏某云自知理亏，当场下跪，向潘某家人赔礼。夏某理得知此事后，认为是开发区管委会实施拆迁而造成他们亲属不和，加上先前其大儿子在校猝死一事多次进京上访被开发区管委会带回，未能按其意愿得到处理，为此产生重新向开发区管委会等单位索取拆迁、迁坟相关损失赔偿费和儿子死亡精神损失费的想法。2005年12月底，夏某理先后起草了一份要求开发区管委会、香港某公司与浙江某集团有限公司等单位赔偿住宅和祖坟毁坏及精神损失费计61万元的索赔材料，一份举报香港某公司与浙江某集团有限公司、开发区在项目开发过程中存在违规、违法行为的举报信，交由夏某云修改打印，将索赔材料交给开发区管委会，并将举报信交给县信访局。2006年1月13日晚，拟成立的旅游公司的执行总裁唐某某得知夏某理举报该公司开发的项目后，担心对工程进展不利，通过开发区有关人员了解到联系方式，打电话约见被告人熊某，以了解夏某理等人的意图。次日，夏某理、夏某云、熊某按约与唐某某见面，并将举报信和索赔材料交给唐某某，夏某理声称“不满足我们的要求，要举报这个项目不合法，要这个项目搞不下去”。唐某某考虑到该项目已大量投资，为不使举报行为对项目产生不利影响，答应对夏某理赔偿，并主动打电话给熊某。夏某理让夏某云陪熊某应约继续和唐某某交涉，但具体赔偿数额由夏某理决定。熊某在征得夏某理同意后，与唐某某谈妥，由唐某某方赔偿给夏某理、夏某云、熊某人民币共计25万元。1月19日，夏某理、夏某云、熊某在一份由唐某某起草的关于愿意支付人民币25万元、夏某理不再举报该项目的承诺书上分别签字后，收到唐某某首期支付的1O万元。该10万元存放于夏某云处，后夏某云征得夏某理同意后取出人民币2万元偿还贷款。案发后，公安机关追回人民币8万元并已发还。

某县人民法院认为，三被告人以非法占有为目的，采用要挟手段，索取他人钱财，数额巨大，其行为均已构成敲诈勒索罪。被告人夏某理系主犯，被告人夏某云、熊某系从犯。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条之规定，以敲诈勒索罪，分别判处被告人夏某理有期徒刑六年，判处被告人夏某云有期徒刑四年，判处被告人熊某有期徒刑二年。

一审宣判后，三被告人均不服，提出上诉，三被告人及辩护人提出，三被告人不具备非法敲诈他人财产的主观故意，其就房屋、祖坟向开发商提出赔偿是一项正常的主张自身民事权利的行为；不具备敲诈勒索的客观行为，其与开发商接触是一个民事谈判的过程，不是敲诈对方的过程，开发商支付10万元是自愿的。请求撤销原审判决，宣告被告人无罪。

某市中级人民法院经二审审理认为，虽然三被告人以要挟为手段索赔，获取了巨额钱财，但被告人夏某理、夏某云的索赔是基于在房屋拆迁、坟墓搬迁中享有一定的民事权利提出的，故认定三被告人具有敲诈勒索罪构成要件中“以非法占有为目的”的主观故意，证据不足，不能认定三被告人有罪。三被告人及辩护人提出无罪的辩解和意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项、第一百六十二条第（三）项之规定，判决撤销原判，宣告夏某理、夏某云、熊某无罪。

二、主要问题

拆迁户以举报开发商违法行为为手段索取巨额补偿款是否构成敲诈勒索罪？

对此问题，在审理中有两种意见：

第一种意见认为，夏某理等人的行为构成敲诈勒索罪。主要理由在于：1.其举报开发商违法行为属于威胁、要挟的方法，据此索取财物属于强索财物；2.其拆迁费用已经得到补偿，再向开发商提出巨额费用，不属于合理范围，而是意图非法占有开发商的巨额财产。

第二种意见认为，夏某理等人的行为不构成敲诈勒索罪，主要理由在于：1.其提出索赔的数额虽然巨大，但是基于民事争议而提出，因而不能认定其具有非法占有之目的；2.其举报不属于敲诈勒索罪中“威胁、要挟”的手段，而是争取争议民事权利的一种方法，且本案中夏某理等人的索赔不具有主动性，而是开发商主动与夏某理协商的结果。

三、裁判理由

我们同意第二种意见，认为夏某理等人的行为不构成敲诈勒索罪。

（一）夏某理等人的行为不符合敲诈勒索罪的主客观要件

敲诈勒索罪是指以非法占有为目的，以威胁或者要胁方法，强行索取公私财物，数额较大的行为。具体到本案，夏某理等人的行为是否构成敲诈勒索罪，以下从其主观故意和客观行为两方面进行分析。

1.夏某理等人的行为不具备敲诈勒索罪中“以非法占有为目的”的主观特征

关于如何理解刑法上的非法占有目的，在学术界争议较大。刑法保护的是公私财产权，包括对财产的占有、使用、收益、处分。一般情况下，非法侵占了不是自己的财物，即为非法占有。但实际上，现实中的财产关系非常复杂，尤其在财产归属不是非常明确的情况下，行为人实际取得了对财产的控制，能否认定为非法占有？我们认为，这种情况下不能一概而论，对于那些财物归属确实存有争议的情形在认定中一定要慎重，只有行为人明知财物不属于自己而故意以刑法禁止的方式将该财物占为己有的才能认定具有非法占有目的。就本案来说，认定夏某理等人主观上是否具有非法占有目的，关键是考察其所取得的10万元补偿款是否明显不属于夏某理可以占有。结合案情，夏某理等人作为拆迁户，难以认定其向开发商索赔补偿费的行为具有非法占有的故意。理由如下：

首先，夏某理等人对拆迁补偿费存在争议，其虽然已经取得一定补偿费但并不排除还可以继续要求取得补偿费。根据国务院《城市拆迁管理条例》第十三条的规定，拆迁人与被拆迁人应当依照该条例的规定，就补偿方式和补偿金额、安置用房面积和安置地点、搬迁期限、搬迁过渡方式和过渡期限等事项，订立拆迁补偿安置协议。本案中，叶某与拆迁公司签订了关于房屋拆迁协议，其实质就是叶某与旅游公司签订拆迁协议。因此，该协议的效力是本案中较为关键的一个文件。案中所涉的房屋、坟墓的所有权、使用权均为叶某全家人所共有，叶某与拆迁人所签订的协议，严格来说，必须得到包括被告人夏某理、夏某云等全家人的同意。否则，协议即未生效。从案情可以看出，本案中拆迁协议的效力处于待定状态：（1）案中并无证据证明叶某与拆迁公司签订协议受全家委托；（2）本案所涉房屋、坟墓的所有权、使用权为叶某全家共同享有，叶某不能对家中其他人对财产的所有份额单独行使处分权；（3）《中华人民共和国合同法》第五十一条规定，无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。本案中，拆迁公司也没有催告夏某理、夏某云追认拆迁协议的效力，夏某理、夏某云也没有追认，夏某理、夏某云，以及熊某起初虽然开始并未明确对拆迁补偿费标准提出异议，但一直不同意叶某签订的拆迁合同，事后也未有过追认行为，因而不能以夏某云从其母亲处收到房屋补偿费42000元，夏某理从夏某云处拿到10000元为由，即认为夏某理、夏某云已经追认的该合同的效力。相反，2005年12月中旬，夏某云对家人在迁移坟墓时未通知自己到场而表示了不满，夏某理也对拆迁工作有意见，因而产生重新向开发区管委会等单位索取拆迁、迁坟相关损失赔偿费的想法。

其次，夏某理等人可以依法向开发商提出重新索取拆迁补偿费的要求。虽然夏某理等人就拆迁、迁坟问题，是与开发区之间发生的，但鉴于开发可能存在不合法因素，对拆迁人所造成的损失也应由引起拆迁的开发区和开发商来共同承担责任，被告人可以选择任一主体要求赔偿。夏某理等人向开发商重新索赔拆迁补偿费用，并非法律禁止。根据2001年《城市房屋拆迁管理条例》第十六条规定，拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议的，经当事人申请，由房屋拆迁管理部门裁决。房屋拆迁管理部门是被拆迁人的，由同级人民政府裁决。裁决应当自收到申请之日起30日内作出。当事人对裁决不服的，可以自裁决书送达之日起3个月内向人民法院起诉。1996年7月24日《最高人民法院关于受理房屋拆迁、补偿、安置等案件问题的批复》也曾规定，拆迁人与被拆迁人因房屋补偿、安置等问题发生争议，或者双方当事人达成协议后，一方或者双方当事人反悔，未经行政机关裁决，仅就房屋补偿、安置等问题，依法向人民法院提起民事诉讼的，人民法院应当作为民事案件受理。2008年最高人民法院制定的《民事案件案由规定》将此类纠纷的案由也确定为房屋拆迁安置补偿合同纠纷。综上分析，夏某理等人通过何种途径提出重新索取拆迁补偿费，都是可以的，而能否重新取得拆迁补偿费、可以重新取得多少拆迁补偿费，则应当依照有关法律规定由夏某理等人与开发商协商确定。

从以上可以看出，夏某理等人重新索取拆迁补偿费用，属于被拆迁方对拆迁补偿重新提出主张，属于法律许可的范畴。夏某理等人重新索取拆迁补偿费，虽然数额巨大，但并非没有任何事实依据提出，也就是说，争议的补偿费，并非明显地不属于夏某理等人所有，而是处于不确定状态。对于这样的争议利益，夏某理予以索取，实际上是行使民事权利的一种方式，不属“以非法占有为目的”。如前所述，非法占有必须是财物明显不属于行为人，而行为人采取了刑法禁止的取得方式，常见的盗窃、诈骗、抢劫等即是典型的以非法占有为目的。但本案中，夏某理等人对拆迁补偿费有异议，为了取得更多的拆迁补偿费而向开发商索取，不能认定为以非法占有为目的。并且，如果认定属非法占有，那么，非法占有的数额也无法确定，因为夏某理等人可以向开发商要求重新赔偿的数额无法确定。本案不同于为公用设施、国家利益进行的拆迁、迁坟赔偿，价格由政府统一确定，而系为商业目的所进行的开发，所涉房屋拆迁特别是迁移祖坟应赔多少，没有法律强制性标准，具体补偿标准应是双方合意的结果。在夏某理等人依法可以提出重新索赔补偿费的情况下，多少补偿费是合法的，多少是不合法的，难以确定。综上，不能认定夏某理等人与开发商达成协议的25万元补偿费主观上具有非法占有目的。

2.夏某理等人的行为不符合敲诈勒索罪中“以威胁、要挟手段，强索公私财物”的客观要

成立敲诈勒索罪，其客观行为要件应当符合以下几个特征：（1）采用威胁、要挟手段；（2）威胁、要挟的内容足以引起被威胁、要挟的人内心恐慌、惧怕；（3）被胁迫者因之处分了财产，将财物交予威胁、要挟者。本案中，夏某理等人的行为不符合敲诈勒索的客观行为要件。理由在于：（1）夏某理等人向开发商提出索赔，是在行使正当权利。夏某理向开发商提出索赔时并没有以举报为条件，而是将索赔材料与举报材料分别交给开发区管委会和县信访局，且未告知开发商其已经向信访局举报。也就是说，夏某理等人并没有直接向开发商以举报为条件进行所谓“威胁、要挟”。（2）开发商得到夏某理举报的信息来源于开发商的不当打听及开发区工作人员的不当告知，而不是来源于夏某理主动告知，更不是夏某理附举报条件地向开发商提出索赔。受理举报机关不应将举报信息告知被举报人是一个最基本的工作原则。但开发商不仅从受理举报机关处得到被举报的信息，而且通过开发区有关人员了解了夏某理等人的联系方式，出于了解夏某理等人真实意思的目的，主动约见夏某理等人。夏某理在得到开发商约见熊某后才将举报信、索赔材料交予开发商。也就是说，将举报信与索赔材料联系一起是开发商主动行为的结果。（3）夏某理与开发商谈判是一个民事谈判过程，谈判的结果也不是敲诈勒索的结果。被告人一开始并不同意签订承诺书，经过谈判才与开发商签订了开发商以出资25万元来换取被告人同意停止对工程项目的伤害、影响的承诺书。此承诺书的签订是由于开发商再三保证不会让人知道，并称大家都要遵守承诺。而开发商方面的谈判人唐某某的证人证言也称“要让被告人在不利于他们的承诺书上签字，一旦被告人拿到钱后仍举报，可以利用承诺书向有关部门举报他们的不法行为，用承诺书保护企业的自身利益”。从此可以看出，被告人签订承诺书，完全是出于民事谈判的结果，而开发商却是以制造夏某理敲诈勒索的证据为目的而签订承诺书的。（4）夏某理事后的表现也体现了其索赔行为不符合敲诈勒索的特征。当夏某理感到签下承诺书对己不利，要求退还已索得的10万元时，被开发商所拒绝。这也表明，夏某理的初始索赔意图并不以举报为手段和条件。综上，夏某理等人的行为不符合敲诈勒索罪的客观行为特征。

（二）对信访人的不当行为，不宜轻易地作犯罪处理

《信访条例》规定，信访工作的目的是为了保持各级人民政府同人民群众的密切联系，保护信访人的合法权益，维护信访秩序。如果信访请求事由缺乏法律依据、事实根据的，应当对信访人做好解释工作。信访人在信访过程中具有非法行为或者利用信访形式实施诬告、陷害他人的，可以依法处理。据此，由于信访事件发生的复杂性，出于种种原因，信访人在信访过程中经常会出现一些过激不当行为，我们不能对信访人在信访过程中的不当行为，轻易地作犯罪处理，而应当根据具体情况，考虑信访的国情实际，实事求是地进行妥善处理。动辄对信访人的行为以犯罪化处理，不利于实现信访工作的目的。只有对于那些确实严重危害信访秩序、侵犯他人人身权利、民主权利的行为，不以犯罪处理不足以维持信访秩序的，才予以犯罪处理。本案中，夏某理等人向开发区信访局提交举报信，反映开发商在项目开发过程中存在的违规、违法行为，属于正常的信访行为。其后与开发商就索赔进行的谈判，也是开发商主动将信访材料与索赔捆绑处理的结果，将开发商与夏某理等人达成的所谓“承诺”作为认定夏某理等人构成敲诈勒索罪的主要依据，不仅不利于保护信访人的正当信访权利，也难以取得较好的社会效果，对于此，在办理此类案件中一定要予以注意。

[第510号]马平华挪用公款案——国有企业改制过程中，原国企中国家工作人员的主体身份如何认定

一、基本案情

被告人马平华，男， 1955年9月27日出生，大专文化，江苏省南通市土地综合开发有限公司董事长兼总经理。因涉嫌犯挪用公款罪于2005年9月29日被逮捕。

南通市崇川区人民检察院以被告人马平华犯挪用公款罪，向崇川区人民法院提起公诉。公诉机关认为，被告人马平华身为国家工作人员，利用担任南通市土地综合开发有限公司董事长兼总经理的职务之便，个人决定将公司2000万元资金存款开户证实书用于为个人贷款提供担保，其行为已构皮挪用公款罪，提请法院依法惩处。

被告人马平华及其辩护人对起诉书指控的事实不持异议，但辩称马平华在公司第一次改制后不属于国家工作人员，其董事长、总经理身份是由董事会选举和聘用，并未接受国有投资主体的委托对国有股行使监督管理权，不构成挪用公款罪。

崇川区人民法院经公开审理查明：

南通市土地综合开发公司(下称土综公司)于1992年成立，系全民所有制事业单位。马平华于1998年2月至2003年间任该公司总经理。2003年7月至12月间该公司进行改制，转让40％的国有股权，其中25％明确向原公司的经营层转让，另15％向社会公开转让。2003年7月，向社会公开出让的15％股权后来由马平华委托李志刚通过竞拍程序购得。同年8月，向原公司经营层转让的另25％国有股权由马平华和严荣华分别购得20％、5％。另60％的国有股权由南通市国有资产管理局授权众和公司经营管理。2003年10月28日，南通市国土资源局与受让方马平华、严荣华、李志刚完成了产权交割手续。2003年11月14日，南通市政府办公室批复同意土综公司改制转企。2003年12月16日，经中共南通市委组织部对改制后土综公司领导班子考察研究后，由众和公司推荐马平华为土综公司董事、董事长，并于12月18日经该公司董事会选举和聘任，马平华担任该公司董事长和总经理。2004年1月13日，经南通市工商行政管理局核准，土综公司完成变更注册。2005年7月，土综公司进行再次改制，公开转让剩余60％的国有股权，由马平华受让53％，严荣华受让7％。原国有性质的土综公司经两次改制后，实际变更为由马平华出资88％、严荣华出资12％的有限责任公司。

2003年9月，马平华为筹集购买国有股权的资金，于当月个人向银行贷款2000万元(期限6个月)。但按银行对个人贷款必须有担保的要求，马平华即与坤园公司(原系土综公司下属企业)董事长杨林建商定，由坤园公司向银行贷款2000万元(期限1年)，作为马平华个人2000万元贷款的担保。与此同时，马平华又个人决定坤园公司向银行的2000万元贷款由土综公司担保。两笔2000万元的贷款利息均由马平华个人支付。为此，马平华、坤园公司及银行三方办理了续贷2000万元个人贷款的手续，期限6个月。

2004年3月30日．马平华为了免除由其个人支付的坤园公司向银行贷款的利息，个人决定由土综公司向银行贷款2000万元(贷款利息由土综公司支付)，作为土综公司的单位定期存款存到银行，并同意开立该单位定期存款开户证实书交由银行工作人员，于2004年4月8日存放于银行金库，作为马平华个人贷款2000万元的担保，但双方并未办理书面质押担保手续。同日，坤园公司在银行的2000万元保证金提前归还。

2004年9月，马平华个人向银行贷款2500万元(期限1年)，其中2000万元为以贷还贷，仍以土综公司的原2000万元单位定期存款作担保，500万元由坤园公司在土综公司担保下(系经该公司董事会集体讨论决定)向银行以等额贷款作担保，同时，马平华承诺以其个人所有财产及权利为担保。2005年8月29日，银行将土综公司的2000万元定期存款转人了保证金专户，后于2005年9月22日用该款归还了土综公司的等额贷款。

崇川区人民法院认为，被告人马平华身为国有公司委派在国有控股公司从事组织、领导、管理工作的人员，利用担任土综公司董事长兼总经理的职务之便，个人决定将公司2000万元资金存款开户证实书用于为个人贷款提供担保，其行为构成挪用公款罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第九十三条第二款的规定，判决被告人马平华犯挪用公款罪，判处有期徒刑九年。

一审宣判后，马平华不服，上诉于江苏省南通市中级人民法院。

南通市中级人民法院经审理认为，土综公司改制之后，马平华虽是该公司第二大股东，但国有公司众和公司仍处控股地位，中共南通市委组织部对改制后土综公司领导班子的人选进行考察后，仍由众和公司推荐马平华担任董事长，然后通过股东大会选举履行相关手续，再由董事会聘任其为总经理。因此，马平华自土综公司第一次改制后至200•5年7月之前，其具备双重身份，即其既是受委派从事管理、经营国有资产的国家工作人员，同时又是土综公司的第二大股东。

马平华2003年9月为其个人银行贷款2000万元所提供的担保，形式上是由坤园公司向银行同时贷款2000万元后转作为马平华个人2000万元贷款的担保，但坤园公司该等额贷款的背后，又是由马平华为了谋取个人利益，决定由土综公司为坤园公司的该2000万元贷款进行担保，马平华已将本单位公款置于风险之中，其行为已符合挪用公款罪的构成要件；2004年3月，马平华为了免除支付由其个人承担的坤园公司2000万元贷款的利息，又个人决定将土综公司向银行贷款2000万元后转为单位存款，然后将单位存款开户证实书放置于银行不动用，其主观目的还是为其个人2000万元贷款进行质押。尽管该开户证实书注明了不能用于质押．不属金融凭证而不具有交换功能，且土综公司也未与银行签订质押合同，但单位定期存款开户证实书是存款人的债权证明，并且是办理单位定期存单质押贷款时必备的证明文件，马平华个人决定将本单位2000万元存款开户证实书放置银行，脱离了本单位的控制，客观上已使本单位对2000万元资金在超过3个月以上的时间内无法行使权利，亦侵犯了本单位资金的使用权，马平华的行为已完全符合挪用公款罪的构成要件，且属犯罪既遂。因马平华先后两次作案是为个人同一笔贷款作保证，且第二次保证时，银行操作不规范，故其挪用公款的数额可以认定为2000万元。鉴于挪用公款行为未造成实际损失，原判对马平华马挪用公款犯罪量刑畸重。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(二)项和《中华人民共和国刑法》第三百八十一四条第一款、第九十三条第二款的规定，判决如下：

上诉人马平华犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年六个月。

二、主要问题

被告人马平华在国有企业改制前是该企业的主要负责人，具备国家工作人员身份，在企业改制过程中是领导小组成员，初次改制后是国家控股企业的管理者并在改制后的公司中持有个人股份，此过程中涉嫌职务犯罪的，其主体身份应如何认定？

三、裁判理由

(一)被告人马平华在国有公司改制为国有控股公司过程中仍然具有国家工作人员身份。

本案中，土综公司第一次改制完成(即2004年1月13日申请变更注册)前，因属国有独资公司，被告人马平华作为该公司的总经理，属于在国有公司中从事公务的人员，符合刑法第九十三条第二款的规定，应以国家工作人员论。第一次改制后至2005年7月第二次改制完成前，土综公司改制为国有控股公司，在此阶段马平华实际具有了双重身份：一方面，他在改制后的公司中实际占有35％的股份。成为土综公司的第二大股东；另一方面，在由政府部门召开的相关会议上，南通市委组织部决定由经营管理60％国有股权的众和公司出面推荐马平华任董事长，然后通过股东大会选举履行相关手续，再由董事会聘任其担任总经理的职务。虽然形式上看马平华的职务有董事会的聘任，但其实质来源于国有单位即南通市委组织部和众和公司的委派，因此可以认定马平华是受国有众和控股公司的委派．负有对占土综公司60％股权的国有资产行使监督、管理职权，这一点没有疑问。而且，根据本案的实际情况，马平华原本就是南通市国土局任命的土综公司总经理，该职务一直未免，其职务具有连续性，所以马平华在此阶段的身份实质还兼有在国有资本控股的股份有限公司中受国有公司委派管理、经营国有资产的职责，应以国家工作人员论。需要指出的是，至2005年7月土综公司第二次改制结柬后，国有股完全退出，土综公司彻底改制脱离国有性质，至此马平华才彻底不具备国家工作人员身份。

(二)被告人马平华擅自决定以国有资产为其个人贷款提供担保，谋取个人利益，其行为属于挪用公款。

马平华为了谋取个人利益，个人擅自决定由坤园公司向银行同时贷款2000万元为其个人银行贷款2000万元提供担保，后由土综公司为坤园公司的该2000万元贷款进行担保，实际上已将本单位公款置于风险之中。马平华的行为侵犯的利益具有双重性，马平华先后两次使用本公司的资金累计4000万元为个人的同一笔贷款2000万元提供担保，不但侵犯了国有控股公司的财产使用收益权，同时由于第一次改制后的土综公司是国有控股的股份有限公司，国家占60％股份，也侵犯了国有资产的使用收益权，且客观上造成土综公司利息损失100余万元，其行为已符合挪用公款罪的构成要件。马平华虽然两次挪用资金为个人贷款做保证，但因保证对象的2000万元未发生变化，因而给国有财产造成的风险也只限于2000万元贷款的担保责任，且第二次保证有银行操作不规范的因素，所以从实际危害性上讲，法院认定马平华挪用公款数额为2000万元是适宜的。