徐某某玩忽职守案，1400万减至170万，获缓刑

玩忽职守案之造成国家利益损失的数额认定以及从轻情节

【案情简介】

徐某某自2006年开始担任台州某市国土资源局矿管办副主任，负责全市地质灾害防治管理工作。在职期间，2013年下半年开始，该市下属的某村委办理了该村的某地质灾害治理项目，主要系由梁某某出面办理该治理项目。徐某某在指导和监督该治理项目过程中，因怠于履行监管职责，在发现该项目存在越界、超量开采石矿的情况下，未采取有效措施予以制止。以致梁某某等人在该项目中非法采矿922585吨，造成国家损失1476余万元。后徐某某因该案而被纪委调查，后其主动到当地检察院投案，后被取保候审。2016年5月6日，检察院向法院提起公诉。辩护人在审查起诉阶段介入该案，随后对整个案件进行了全面了解，在不同的阶段提出了不同的意见。在一审审理阶段，侧重于对玩忽职守案之造成国家利益损失的数额认定进行论证，徐某某可判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。

【辩护意见】

第一部分：玩忽职守案造成国家利益损失的数额认定

徐某某玩忽职守行为所造成的经济损失不能以梁某某等人违法开采矿产资源造成矿产资源破坏的价值来认定，而应根据徐某某实际造成的国家利益损失来认定。

一、徐某某玩忽职守行为所造成的经济损失不能以梁某某等人违法开采矿产资源造成矿产资源破坏的价值数额来认定

根据法律规定，构成玩忽职守犯罪要求行为人的玩忽职守行为致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的危害结果。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条之规定，其中对重大损失的衡量标准之一是指“造成经济损失30万元以上”。结合该解释第八条的规定：本解释规定的“经济损失”，是指渎职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪立案时已经实际造成的财产损失。具体至本案，徐某某的渎职行为所造成经济损失不能依据梁某某等人违法开采矿产资源造成矿产资源破坏的价值来计算。

其一，玩忽职守罪与非法采矿罪，定罪情节中所要求的价值损失不同，且两罪保护的法益不同，不能将后罪的价值损失作为前罪的价值损失。根据刑法及相关司法解释，玩忽职守罪要求国家机关工作人员的玩忽职守行为，导致公共财产、国家和人民利益遭受重大损失。由此可见，玩忽职守罪构罪要件所要求的经济价值损失应是国家实际可得的直接利益损失。非法采矿罪，其定罪要求的是行为人非法采矿行为实际所开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值。由此可见，非法采矿罪之情节严重所要求的价值损失应是被非法开采或破坏的矿产资源的价值。故，两罪的定罪处罚不是依据同一损失数额，不能将后罪的价值损失作为前罪的价值损失，对行为人加以定罪量刑。

其二，渎职犯罪中所要求的国家利益损失是国家实际可得的直接利益损失，即部分采矿权出让金、矿产资源补偿费、资源税等财产损失才等。非法采矿罪的定罪标准之一是非法越界开采矿产资源所造成矿产资源破坏的价值，其根据市场估价的方式对矿产资源的价值进行计算，而国家从矿产资源开采中应取得的利益，并非基于以市场价格将矿产资源出卖于开采人获利，而是通过收取相应的采矿权出让金、矿产资源补偿费、资源税等应缴出让金、税费的方式来获取。本案中，因徐某某存在相应的渎职行为，导致梁某某等人的违法越界开采矿产，从而未能收取越界、超量开采部分所应收取的采矿权出让金、矿产资源补偿费、资源税等应缴款项。而该部分理应向徐某某所在部门缴纳的出让金及其他税费款项，实际上未能收取，系未有效履职所致，故该部分采矿权出让金、矿产资源补偿费、资源税等财产损失才是国家直接利益损失，即渎职犯罪中所要求的国家利益损失。

二、根据上述国家利益损失数额的计算方式，徐某某玩忽职守所造成的国家利益损失应为174,3880.2元，且该种计算方式有相应的判例支持，望合议庭可以参考并在本案中予以适用

根据浙江省金华市中级人民法院作出的（2015）浙金刑再字第15号刑事裁定书，其中金华市中级人民法院在再审裁定中认定：“造成本案国家利益损失应以国家收取的采矿权出让金、矿产资源补偿费、资源税等因素综合衡量，原审被告人蒋春生对此亦无异议。原判以原矿石的市场价格为依据认定原审被告人蒋春生造成国家矿产资源损失1090,6250元依据不足，本院不予认定。”其中，再审法院对实际造成的损失认定为154.38万元，该部分损失系通过涉案采石场所应缴的采矿权出让金、资源补偿费等应缴费用合并计算得出，而非以原矿石的市场价格来计算认定。故此种计算方式有其合理性，并有相应的判例予以支持，望合议庭可以参考并在本案中予以适用。
具体至本案，根据上述计算方式，结合温岭市国土资源局对采矿权出让金的收取标准，关于采矿权出让金协议出让（宕碴）单价为1.8元/吨；根据国务院《矿产资源补偿费征收管理规定》、浙江省《矿产资源补偿费征收管理实施办法》的规定，矿产资源补偿费费率为2%，开采回采率系数为1。根据温岭市人民法院对梁某某等人的生效判决【（2015）台温刑初字第1751号和（2016）浙1081刑初1355号】，本案中非法采矿82,2585吨，价值13161360元。经计算，采矿权出让金为148,0653元，矿产资源补偿费为26,3227.2元，共计造成的国家利益损失应为174,3880.2元（后附计算公式）。

第二部分：玩忽职守案造成国家利益损失的从轻情节

一、徐某某在其监管职责内容上存在认识误区，但其误解符合一般人的认知，故其主观恶性不大，亦非严重失职，应予以从轻处罚。

第一，抛开超量非法开采问题，徐某某在其职责范围内，在该工程项目治理过程中发生或存在地质灾害隐患时（如多次出现裂缝），其便及时赶往工程项目治理现场，并针对出现的问题及时开展防治工作，及时排除隐患。且在该工程项目治理工作中，并未引发地质灾害问题，也未出现工程质量、安全事故等问题，且涉案的地质灾害治理工作也取得不错的治理效果。也就是说，徐某某在其岗位明确的指导、监管职责范围内，勤勉履职，未有懈怠，也未造成任何危害后果，此点应当予以考量。

第二，至于超量非法开采问题。因其属于矿产资源开发利用的监管范畴，且有明确的监管责任人，徐某某主观认识上出现错误，认为超量非法开采问题不属于自己的监管职责也符合一般人的认知，并无不当。其一，徐某某的工作职责在其所在单位印发的《工作职责》、《考核办法》中都有明确规定，徐某某也对此知情。且工作职责的范围也比较明确，即明知自己的工作职责为地质灾害治理的监管，而非矿产资源的监管。其二，此种“明知”符合一般人的认知，并不违背常理，属于合理理解。徐某某的工作职责明确表明属于对地质灾害治理的指导、监管，与矿产资源的监管没有任何关联。徐某某认为对于梁某某的超量非法开采行为没有监管，符合一般人的认知，并不违背常理，虽稍显机械化，但仍在合理范围之内。其三，徐某某所在单位对矿管办主任（正级领导）与其自身（副级领导）的工作职责有明确的分工，前者分管矿产资源，徐某某分管地质灾害治理。在此基础上，徐某某不可能也不会插手正级领导职责范围内的事项，这符合国家行政机关的行政分工以及处理行政事务的一般逻辑。故徐某某对梁某某的超量非法开采行为即使知情，其不予重视有其客观原因，不能简单看待。

二、徐某某存在自首情节，依法应对其从轻或者减轻处罚

根据《到案经过》、《投案自首说明》，徐某某于2015年12月21日主动到温岭市人民检察院投案，并主动交代其在履职过程中存在的相关问题。此后在侦查阶段的供述中也如实交代自己的相关罪行，其中虽存在一次反复，但在随后供述以及在今天的庭审中，徐某某对自己的违法失职行为也予以承认，并如实交代了案件事实，其行为符合《刑法》第六十七条关于自首的认定，依法可对其从轻或者减轻处罚。

【心得体会】

在本起玩忽职守案件中，辩护人的思路并非一成不变，而是根据案件在不同阶段的当事人的诉求以及诉讼风险研判来予以调整的。从审查起诉阶段至审判阶段，辩护人在辩护方向上做了很大的修正，在审查起诉阶段，辩护人主要侧重在于说服检察院作出不起诉决定；在审理阶段，则侧重于对徐某免于刑事处罚，或适用缓刑。

一、审查起诉阶段

（1）辩护人认为，徐某虽对地质灾害治理工程负有监管职责，但其监管范围并不包括越界、超量开采，故对梁某等人的非法采矿行为没有监管职责。第一，越界、超量开采属于矿产资源开发利用的范畴，不属于地质灾害治理的范畴。第二，徐某的监管职责在于地质灾害治理，而非矿产资源的开发利用。第三，从梁某等人办理工程项目的审批流程来看，其越界、超量非法开采亦是在矿产资源开发过程中发生。
（2）徐某不存在失职行为，客观上虽对越界、超量行为可能知情，只是因为工作疏忽，未能引起足够重视，因其不存在监管职责，此种工作疏忽不能构成监管失职。
（3）本案中非法采矿行为导致的重大损失是矿产资源开发利用监管人员的失职行为导致，与徐某的工作疏忽，未引起重视之间不具有因果关系。故依照刑法规定可以不判处刑罚或者免除刑罚。

二、一审审理阶段

玩忽职守犯罪，律师往往纠结在其构罪与否上，而其所造成的损失计算问题往往是辩护人容易忽视的一个有效辩点。经与徐某的反复沟通，以及对诉讼结果的风险预判和告知，徐某最后作出决定，由我们为其做罪轻辩护，但希望可以争取到免于刑事处罚或者适用缓刑。基于此，辩护人在徐某认罪的前提下，便将辩护方向调整为针对渎职造成损失数额的认定以及损失是否无法弥补的问题上。辩护人认为，徐某玩忽职守行为所造成的经济损失不能以梁某等人违法开采矿产资源造成矿产资源破坏的价值数额来认定。因为徐某存在相应的渎职行为，从而导致梁某等人违法越界开采行为，造成国家未能就此部分矿产资源收取相应的采矿权出让金、矿产资源补偿费、资源税等应缴的出让金和税费。该部分未予缴纳的出让金及其他税费，系监管部门未有效履行职责所致，故该部分才系国家利益的损失，即渎职犯罪中所要求的经济损失。辩护人除从理论上对上述国家利益损失数额的计算方式予以分析外，还通过多方努力找到了该计算方式得以有效适用的判例支持。

该案从审查起诉阶段的侧重无罪辩护，过渡至审判阶段的罪轻辩护，也使得辩护律师在此案办理过程中，需要转换思维，抓住要点。从案件开庭直至宣判，该案历时接近一年时间，期间我们一直积极与承办法官沟通，在提交辩护意见的基础上，我们还提供了三份补充意见，详细论证了辩护人所提数额计算方式的合理性以及理应予以适用的充足理由。多次的意见交换，最后成功说服法官，关于数额计算的辩护意见最后被采纳，将起诉书指控的犯罪金额从1476余万元减至177余万元。