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[第423号]林永杰、卢志强走私普通货物案——走私仿真枪犯罪案件中的有关鉴定和计税依据问题
一、基本案情
被告人林永杰，男，1970年4月21日出生，汉族，初中文化，原系“粤海344”船船长。因涉嫌犯走私普通货物罪于2005年12月16日被逮捕。
被告人卢志强，男，1966年6月21日出生，汉族，初中文化，原系“粤海344”船业务员。因涉嫌犯走私普通货物罪于2005年12月16日被逮捕。
广东省珠海市人民检察院以被告人林永杰、卢志强犯走私普通货物罪，向珠海市中级人民法院提起公诉。
被告人林永杰、卢志强对指控的犯罪事实均不持异议。二人的辩护人均提出，林永杰、卢志强受人雇请走私，在走私过程中起次要作用，属于从犯，同时对本案走私的物品计税依据提出异议。
珠海市中级人民法院经公开审理查明：
2005年11月5日，被告人林永杰、卢志强及曾瑞雄、黄汉强等5名船员（均另案处理），按照广东省清远市新北江船务运输有限公司的安排，驾驶“粤海344”船从广州黄埔东江码头前往香港装运一批废五金入境，于当日21时许到达香港屯门海面等候公司安排装货。11月7日中午，被告人卢志强接到“阿成”（另案处理）的电话，询问被告人卢志强是否愿意将一批仿真枪械偷运回广东省三水市，运费为仿真长枪每支人民币100元，仿真短枪每支人民币50元。随后，被告人卢志强与林永杰及其5名船员商议，一致同意偷运该批仿真枪械入境，并由被告人卢志强联系“阿成”装货。
11月8日，“粤海344”船到达香港昂船洲海面接应“阿成”雇请的小船将55箱仿真枪械卸装到“粤海344”船上。其问，新北江（香港）船务运输公司负责人何立基将1箱“安宫牛黄丸”交给被告人卢志强等。当晚23时许，“粤海344”船返航广东省三水港，途经珠海市内伶仃海面时，被拱北海关缉私艇截查，当场从该船上查获55个纸箱包装的仿真枪械及“安宫牛黄丸”1箱，上述仿真枪械及药品没有合法证明。经中国进出口商品检验珠海公司鉴定：上述货物为仿真气长枪117支、仿真气手枪197支、仿真气枪子弹133包、仿真气枪用充气瓶3319支、仿真气枪用润滑油74支以及安宫牛黄丸300粒。经广东省公安厅鉴定，上述查获的枪形物品为仿真枪，不具备枪支性能。经拱北海关关税部门核定，上述仿真枪支、配件及药品偷逃应缴税额人民币120134.04元，其中仿真枪支、配件偷逃应缴税额人民币116096.32元。
珠海市中级人民法院认为，被告人林永杰、卢志强无视国家法律，违反海关法规，逃避海关监管，偷运货物进境，偷逃应缴税额人民币120134.04元。其行为均已构成走私普通货物罪。公诉机关指控的罪名成立，应予支持。关于二被告人在走私犯罪中的主、从犯地位问题，经查，被告人林永杰在走私过程中担任船长、负责指挥。被告人卢志强担任业务员，负责联系。其二人在共同走私犯罪中均起主要作用，且作用相当，均不属于从犯，辩护人该辩护意见，不予采纳。关于本案走私物品的计税问题，经查，中国进出口商品检验珠海公司出具的商检证书，已证实查获的该批货物为仿真长枪、仿真气手枪。海关就查获的仿真枪械，又送至公安机关进行鉴定，亦证实该批物品属于仿真枪械，不具备枪支性能。同时，海关根据《中华人民共和国海关进出口税则》中关于税号93040000中“其他武器”的规定以及《海关进出口税则——统计目录商品及品目注释》中的“气枪、气步枪、气手枪”的规定，结合拱北海关查获的走私仿真枪“商品随附资料”中显示的枪支状况，将该批走私物品归人上述93040000的税号予以计税，理据充分，应予支持。辩护人提出本案走私仿真枪的计税有异议的辩护意见，不能成立，不予采纳。鉴于二被告人在走私过程中为获取少量报酬、受人雇请而参与走私，且归案后均能如实交代犯罪事实，认罪态度较好，有悔罪表现，可酌情对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十三条第一款第（三）项、第六十四条的规定，判决如下：
1.被告人林永杰犯走私普通货物罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币六万元。
2.被告人卢志强犯走私普通货物罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币六万元。
3.查获的走私物品，予以没收。
一审宣判后，二被告人没有提出上诉，公诉机关亦未抗诉，判决发生法律效力。
二、主要问题
1.如何进行仿真枪的枪形物品鉴定?
2.如何认定走私仿真枪的偷逃应缴税额?
三、裁判理由
近年来，全国海关缉私部门查获的走私仿真枪案件数量持续上升，而关于走私的仿真枪鉴定、海关归类以及偷逃应缴税额核定依据等问题，我国目前对仿真枪管理的法律、法规尚不够明确，导致办理走私仿真枪犯罪案件存在较大困难，真正进入刑事诉讼程序定罪判刑的极少。本案作为全国首例针对走私仿真枪行为追究刑事责任的案件，对审理走私仿真枪犯罪案件具有借鉴意义。
（一）仿真枪的鉴定应该以公安部门作出的鉴定结论为准仿真枪及其枪支性能等有关枪形物品定性的鉴定问题，直接关系到走私此类物品的定性。
如果走私的仿真枪经鉴定属于武器，达到数量标准的，则构成刑法第一百五十一条规定的走私武器罪；反之，如果仿真枪不能认定为武器，但偷逃应缴税额达到5万元以上的，则应以刑法第一百五十三条规定的走私普通货物罪定罪处罚。
中国进出口商品检验公司是国家授权的专业鉴定部门，其中有关司法鉴定也是该公司的鉴定职能之一，该公司根据执法或司法机构的委托或指定，对出入境货物及其品质、包装、数量、重量、品种、规格等进行检验鉴定，并签发鉴定证书作为结算、仲裁等有效凭证。根据2002年《中华人民共和国海关计核涉嫌走私的货物、物品偷逃税款暂行办法》第六条、第九条的规定，在走私普通货物案件中，海关计核程序首先是由海关送核部门将涉案货物取样及其附属资料送至中国进出口商品检验公司进行鉴定，然后由海关计核部门根据该鉴定，归类后予以核税。据此，中国进出口商品检验公司关于涉案货物的数量、重量、型号、产地等鉴定结论在司法实践中，主要作为走私普通货物案件涉案货物偷逃应缴税额认定的有效证据。
在本案中，所涉枪形物品仿真度极高，其技术数据及性能在一定程度上与枪支近似，普通人难以从外观上区别其究竟为枪支还是仿真枪。1996年《中华人民共和国枪支管理法》（以下简称枪支管理法）第四十六条规定：“本法所称枪支，是指以火药或者压缩气体等为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人死亡或者丧失知觉的各种枪支。”该批枪形物品也具有一定的杀伤力，也符合枪支管理法中对发射原理的描述。而枪支管理法对“足以致人死亡或者丧失知觉”标准没有明确规定，故非专业人员难以确定该批仿真枪的杀伤力是否达到上述标准，作为专业性问题，应当由有权部门进行专门鉴定才能作为定案依据。
对于枪支的管理机关，根据枪支管理法第一条、第四条的规定，除中国人民解放军、中国人民武装警察部队和民兵装备枪支的管理外，中华人民共和国境内的枪支管理工作由国务院公安部门主管。对于仿真枪，《公安部关于认定仿真枪有关问题的通知》[公通字{2001}90号]作了进一步规定：凡外形、颜色与枪支管理法规定的枪支相同或近似，并且其尺寸介于枪支管理法规定的枪支尺寸的1/2和1倍之间，但不具备枪支性能的物品，可以认定为仿真枪。
当事人或办案机关对查处的仿真枪的认定提出异议的，由地、市级公安机关参照《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》（公通字[2001]68号）进行鉴定；当事人或办案机关仍有异议的，由省级公安机关复检。海关总署在对深圳海关关于界定仿真武器有关问题请示的批复，即《海关总署关于界定仿真武器有关问题的批复》[署调{2001}134号]中规定：计量质量检测部门的结论不能作为海关认定该批塑料枪是否属仿真武器的依据，按照归口管理的要求，仿真武器的鉴定应当由公安部门作出结论，如公安部门不对此情况作出结论，则应要求公安部门对计量质量检测部门的结论作出书面意见，再以公安部门的书面意见作为认定该批塑料枪是否属仿真武器的依据并作出处理决定。根据上述规定，有关枪形物品是否属于仿真枪的主管机关应为公安机关，也即，对仿真枪的杀伤力是否达到法定“足以致人死亡或者丧失知觉”的标准，从而认定为枪支还是仿真枪最终应该以公安部门作出的鉴定结论为准。因此，鉴于本案走私的货物比较特殊，同时依据关于仿真枪的有关规定，对于是否“仿真枪”等有关枪形物品定性的鉴定问题不能仅仅依据上述中国进出口商品检验公司的鉴定结论，而应当以公安部门作出的鉴定结论作为定案依据。可以看出，对仿真枪的鉴定程序在这方面有别于其他走私普通货物、物品案件中的普通货物、物品，因为后者的通常鉴定机关为中国进出口商品检验公司，当然，对于海关计核偷逃应缴税额的依据仍应以中国进出口商品检验公司关于涉案货物的数量、重量、型号、产地等鉴定结论为准。
本案在拱北海关侦查阶段，最初将涉案物品送至中国进出口商品检验珠海公司进行鉴定，该公司出具相关证书认定涉案物品为仿真枪。之后，拱北海关又将该涉案物品送至广东省公安厅刑事技术鉴定中心进行再次鉴定，广东省公安厅刑事技术鉴定中心最终出具《粤公刑技痕鉴字[2005]52号痕迹检验报告书》，鉴定结论为本案走私的枪形物品系仿真枪，不具备枪支性能。法院经对上述两个鉴定程序进行审查后，认为应以公安部门作出的鉴定结论为准，即以广东省公安厅刑事技术鉴定中心出具的鉴定结论作为定案的依据，应当说是符合有关法律规定的。
（二）仿真枪核税依据的认定法院依据广东省公安厅刑事技术鉴定中心出具的鉴定结论，认定本案走私的枪形物品系仿真枪。
根据《最高人民法院关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第六款的规定，走私仿真枪的行为，应以走私普通货物、物品罪定罪。故本案被告人的走私行为，应属于走私普通货物罪，而非走私武器弹药罪。根据刑法规定，偷逃应缴税额是走私普通货物罪定罪量刑的标准，只有走私货物所偷逃的应缴税额达到一定标准的才构成犯罪。但本案走私仿真枪偷逃税额的核定，同样因为相关法律、法规等规定不够明确而成为需要探讨的问题。
2000年《最高人民法院关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定：“走私货物、物品所偷逃的应缴税额，应当以走私行为案发时所适用的税则、税率、汇率和海关审定的完税价格计算，并以海关出具的证明为准。”因此，《中华人民共和国海关进出口税则》作为我国政府制定并公布的对进出口货物征收关税时适用税率的法规，计算走私普通货物偷逃应缴关税时，其对应税目和税率的适用当然应根据当时的《中华人民共和国海关进出口税则》来确定。而在《中华人民共和国海关进出口税则》中，仿真枪并无对应的税号，其在归类和计税上存在困惑。在审理过程中，对仿真枪如何归类、计税，存在分歧意见：一种意见认为，本案仿真枪的发射原理是在扣动扳机时，压缩气体进入枪管把子弹弹出，符合《海关进出口税则——统计目录商品及品目注释》9304对气步枪的描述，所以应归入税号93040000（其他武器）；另一种意见认为，由于该枪适用bb弹射击，供18岁以上人员娱乐使用，考虑按带动力装置玩具归入税号9503800，而不属于品目9304所描述的“其他武器”。上述两种税号对应的税率不同，采用哪种税率，将直接影响到对本案被告人走私犯罪的定罪量刑。
经审理，法院对拱北海关将涉案仿真枪归入《中华人民共和国海关进出口税则》中93040000（“其他武器”）进行核税的依据予以确认，理由是：
1.《中华人民共和国海关进出口税则》中对税号93040000的定义是：“其他武器（例如弹簧枪、气枪、气手枪、警棍）。”《海关进出口税则——统计目录商品及品目注释》中关于“气枪、气步枪、气手枪”的注释是：“这些枪类似普通步枪，但这类枪装有空气压缩筒，扣动扳机时压缩气体进入枪管把子弹射出”、“利用同一原理但不用空气而使用其他气体发射子弹的气枪、气步枪及气手枪也应归入本品目”。
2.根据本案拱北海关查获的走私仿真枪“商品随附资料”，显示该批仿真枪包括MARUI、C&P、CLASSICARMY、UMAREX、WE、KSC等17个品牌的多种型号产品。以MARUI的AK47为例，金属枪身全长87cm，重量2900g，枪管长45cm，（以上数据与仿真AK47相差无几），一次性装BB弹70发，子弹射出速度为90m/s，每分钟可连续发射750–850发。该枪使用高扭矩电池驱动马达，依靠马达齿轮带动活塞运动在枪体内形成高气压将“子弹”射出，射击距离可达50—60m。
3.根据《中华人民共和国海关进出口税则》、《海关进出口税则——统计目录商品及品目注释》对品目9304关于气步枪的描述，比照本案拱北海关查获的走私仿真枪“商品随附资料”显示的“枪支”状况，依照归类规则，应归人税号93040000“其他武器”进行核税。同时，在本案中，拱北海关曾向上海归类分中心提供本案仿真枪的相关资料，上海归类分中心根据《中华人民共和国海关进出口税则》及国际通行的归类原则，认定仿真枪符合品目9304对气步枪的描述，应归入93040000“其他武器”。
需要特别指出的是，在刑法中，走私武器、弹药罪中的“武器”的概念、种类和范围与我国海关确定商品归类所依据的标准中的“武器”是不同的两个范畴。走私武器、弹药罪中的武器、弹药主要是指军用武器、弹药、爆炸物，也包括一些足以致人死亡或者丧失知觉的民用枪支、公务枪支、射击运动枪支、弹药、爆炸物等；后者则依据的是我国海关确定商品归类所依据的标准《商品名称与编码协调制度》。《商品名称与编码协调制度》作为国际贸易商品分类的“标准语言”，是为了适应国际贸易的需要对商品进行分类以及方便海关管理而制定。具体每个商品应归入的税号是根据商品的功能、结构、用途、原理、材料、成分等进行分类的。因此《商品名称与编码协调制度》中所指的“武器”是对同一功能商品的大致分类，例如：用于握拳时套在手指上的金属套，用以进行搏击的“指节铜套”也列入93040000品目“其他武器”。因此《商品名称与编码协调制度》中对“武器”的界定与刑法对“武器”界定的法律依据和分类标准是不同的。虽然本案走私仿真枪偷逃税额的核定依据为《中华人民共和国海关进出口税则》93040000品目“其他武器”，但不能因此而认为本案走私的仿真枪是走私武器弹药罪中的“武器”。
综上，本案被告人林永杰、卢志强走私仿真枪的行为应构成走私普通货物罪，珠海市中级人民法院对二被告人均以走私普通货物罪定罪是正确的。本案在全国首次以生效判决对走私仿真枪的行为予以定罪处罚，同时也确定了走私仿真枪案件在审理过程中需要注意的两个基本证据：一是仿真枪的枪形物品定性鉴定应该以公安部门作出的鉴定结论为准，不能仅仅依据中国进出口商品检验公司的鉴定结论；二是仿真枪偷逃税额的核定依据是《中华人民共和国海关进出口税则》93040000品目“其他武器”。
[第424号]张北海等人贷款诈骗、金融凭证诈骗案——伪造企业网上银行转账授权书骗取资金的行为如何定罪处罚
一、基本案情
被告人张北海，男，1958年4月4日出生，原系陕西华博科技有限公司（以下简称华博公司）法定代表人。因涉嫌犯贷款诈骗罪于2005年9月9日被逮捕。
被告人胡英华，女，1956年8月23日出生，原系陕西天海能源电子科技有限公司（以下简称天海电子公司）会计。因涉嫌犯金融凭证诈骗罪于2005年3月9日被逮捕。
被告人陈超，男，1976年7月23日出生，无业。因涉嫌犯贷款诈骗罪于2005年3月8日被逮捕。
被告人白林，男，1959年10月15日出生，原系西安市商业银行钟楼支行客户经理。因涉嫌犯贷款诈骗罪于2005年8月24日被逮捕。
被告人陈炜，男，1972年10月29日出生，原系陕西森和新技术研发公司（以下简称森和公司）法定代表人。因涉嫌犯贷款诈骗罪于2005年8月24日被逮捕。
陕西省西安市人民检察院以被告人张北海、胡英华、白林、陈超、陈炜犯贷款诈骗罪和金融凭证诈骗罪，向西安市中级人民法院提起公诉。
被告人张北海承认参与两次犯罪，但辩称网上银行、假章都是别人做的。其辩护人提出，张北海系从犯，起诉书指控其所得赃款数额认定有出入，被告人积极退赃，主观恶性较小，应从轻处罚。
被告人胡英华辩称其是在别人指使下参与第一起犯罪，第二起犯罪她没有参与，只是为了让张北海还她的借款才帮忙转款，并不知道张北海如何办理的贷款。其辩护人提出，胡英华在第一起犯罪中系从犯，第二起犯罪胡英华没有参与拉存款和网上银行开户、转账，只是借用天海公司的支票，目的是让张北海还她的借款，不构成金融凭证诈骗罪。
被告人陈超及其辩护人提出其在两起犯罪中只是帮助拉存款，没有参与诈骗犯罪，经手的48万元只是高息不是赃款，因此起诉书指控的罪名不成立。
被告人白林认罪，提出其案发后有积极退赃情节；其辩护人提出白林在犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，认罪态度好，建议减轻处罚。
被告人陈炜对起诉书指控的犯罪事实不持异议。
西安市中级人民法院经公开审理查明：
（一）贷款诈骗罪
2004年6月，被告人张北海、贺宏安（另案处理）、胡英华为了骗取贷款，通过被告人陈超以付高息为诱饵，诱使西安大信公司将200万元资金存人指定的西安市商业银行盐店街支行，后由被告人白林作内线，将大信公司的开户资料及预留印鉴的印模抽出复印，交给张北海及贺宏安伪造相关资料和印章，再由白林对伪造的印章进行修改后，由张北海为被告人陈炜提供伪造的大信公司介绍信、委托书、存款单等，由陈炜出面以大信公司员工的名义将大信公司的200万元存款证实书变更为定期存款，再由张北海、陈超、陈炜等人冒充大信公司法定代表人、工作人员，胡英华以华美公司会计的名义，持假资料、印鉴，虚拟借款、质押协议，将大信公司资金200万元做质押、以华美公司名义在西安市商业银行钟楼支行贷款190万元，将贷款中的184万元分别转入胡英华、陈超、陈炜等人控制的银行账户提现。张北海、胡英华、陈超、白林、陈炜将赃款瓜分。案发后白林退回侦查机关10万元。
（二）金融凭证诈骗罪
2004年10月，被告人张北海与被告人陈超商定，以帮朋友拉存款为名，引诱陕西人达公司将资金存人工商银行西影路分理处账户，后张北海指使华博公司办公室主任晏娜到工商银行互助路支行开立一般账户并办理工商银行网上客户服务中心开户手续，并在工商银行西影路分理处开立一般账户，而后让陈超私刻一枚“工商银行西影路分理处”公章，张北海操纵制作了虚假的《中国工商银行网上银行企业客户账户查询、转账授权书》、客户证书档案信息资料、需增加的分支机构档案信息资料，将上述资料交给刘娜，刘娜与工行电子结算中心市场部任经理的但卫国共同完善以上资料后，违规为张北海办理了“网上银行下挂账户手续”，将人达公司设立在工行西影路分理处的账户下挂到华博公司设立在工行互助路支行账户名下，使张北海可对人达公司账户任意进行转账支配。当人达公司资金500万元到账后，张北海便指使晏娜同陈超、刘娜在银行人员的帮助下解锁，并将人达公司账户500万元中的280万余元转入华博公司工行互助路支行账户。胡英华与晏娜在张北海的授意下，于2004年10月25日将其中235万元转入中行西影路支行华博公司账户，48万元转入天海公司账户。后胡英华与陈超将48万元全部提现，胡英华留了2万元的张北海原借款，将46万元给陈超。破案后从陈超处追回赃款28万元，从张北海处追回赃款217．59万余元，共计245．59万余元现已发还受骗单位。
西安市中级人民法院认为，被告人张北海、胡英华、白林、陈超、陈炜以非法占有为目的，采取拉存企业款项、伪造存款企业资料、印鉴并改变企业存款方式，冒充存款企业虚构质押贷款的手段和方法骗取银行款项，其行为分别构成贷款诈骗罪；张北海又伙同陈超、胡英华采取拉存企业款项，办理网上银行业务，私刻存款企业、银行印鉴，伪造存款企业网上银行转账授权书的手段，骗取银行资金，其行为又分别构成金融凭证诈骗罪。被告人张北海、陈超、胡英华均一人犯两罪，依法应数罪并罚。上述被告人贷款诈骗、金融凭证诈骗数额特别巨大，且有200余万元资金未被追回，依法均应予以惩处。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十三条第（三）、（五）项、第一百九十四条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十九条之规定，于2006年6月1日判决如下：
1．被告人张北海犯贷款诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金八万元；犯金融凭证诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金八万元。决定执行有期徒刑二十年，并处罚金十六万元。
2．被告人陈超犯贷款诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金三万元；犯金融凭证诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金五万元。决定执行有期徒刑十六年，并处罚金八万元。
3．被告人胡英华犯贷款诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金五万元；犯金融凭证诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金二万元。决定执行有期徒刑十四年，并处罚金七万元。
4．被告人白林犯贷款诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金五万元。
5．被告人陈炜犯贷款诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金二万元。
一审宣判后，被告人张北海服判，被告人胡英华、陈超、白林、陈炜不服，提起上诉。
陕西省高级人民法院经审理认为，一审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，于2006年8月7日裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
二、主要问题
本案对于各被告人的第一起行为构成贷款诈骗罪，并无异议。争议点在于第二起犯罪行为中使用的网上银行企业客户账户查询、转账授权书是否为金融凭证，从而认定本案被告人的犯罪行为是否构成金融凭证诈骗罪。对此存在两种意见：
第一种意见认为，网上银行企业客户账户查询、转账授权书不具有货币给付和资金清算作用，既不是刑法第一百九十四条第二款所列举的委托收款凭证、汇款凭证、银行存单，也不属于其他银行结算凭证，因而不是金融凭证。行为人伪造企业网上银行转账授权书骗取资金的行为，不构成金融凭证诈骗罪，而构成诈骗罪。
第二种意见认为，网上银行企业客户账户查询、转账书符合金融凭证中的委托收款凭证的特征，属于金融凭证。行为人伪造企业网上银行转账授权书骗取资金的行为构成金融凭证诈骗罪。
三、裁判理由
我们同意上述第二种意见，即网上银行企业客户账户查询、转账授权书属于金融凭证。由此，被告人张北海、陈超、胡英华伪造企业网上银行转账授权书骗取资金的行为，应构成金融凭证诈骗罪。
金融凭证诈骗罪，是指使用伪造、变造的委托收款凭证、汇款凭证、银行存单以及其他银行结算凭证骗取财物，数额较大的行为。根据刑法的规定，本罪的犯罪对象是银行结算凭证，包括委托收款凭证、汇款凭证、银行存单以及其他银行结算凭证。其中银行的委托收款凭证，是指收款人在委托银行向付款人收取款项时所填写、提供的凭据和证明。汇款凭证，是指汇款人委托银行将款项汇给外地收款时，所填写的凭据和证明。其他银行结算凭证是指除本票、汇票、支票、委托收款凭证、汇款凭证、银行存单以外的办理银行结算的凭证和证明。
如何正确理解银行结算凭证的内涵和外延，是处理本案的关键。2000年8月的中国人民银行办公厅《关于单位定期存款开户证实书性质认定的批复》认为，支付结算是指单位、个人在社会经济活动中使用票据、信用卡和汇兑、托收承付、委托收款等结算方式进行货币给付及其资金清算的行为，中国人民银行为上述结算活动统一制定的书面凭证为结算凭证。2003年12月9日，中国人民银行办公厅《关于其他银行结算凭证有关问题的复函》再次明确：根据《支付结算办法》的有关规定，办理票据、信用卡和汇兑、托收承付、委托收款等转账结算业务所使用的凭证，均属银行结算凭证。此外，银行办理现金缴存或支取业务使用的有关凭证也属银行结算凭证，如现金解款单是客户到银行办理现金缴存业务的专用凭证，也是银行和客户凭以记账的依据，它证明银行与客户之间发生了资金收付关系，代表相互间债权、债务关系的建立，属于银行结算凭证。而单位定期存款开户证实书、对账单、银行询证函等，只具有证明或事后检查作用，不具有货币给付和资金清算作用，不属于结算凭证。因此，只要是在金融活动中具有货币给付和资金清算作用，并表明银行与客户之间已受理或已办结相关支付结算业务的凭据，均应认定为银行结算凭证。
当前，金融工具不断发展衍化，客户可以利用多种电子媒介（手机、电话、电脑、电视等），通过不同通讯传输方式（移动短信息、有线电话、网络等），在各商业银行的电子银行服务系统实现金融信息查询和有关金融交易的服务。网上银行业务作为一种新型的金融服务，对其使用的凭证种类，中国人民银行和中国银行业监督管理委员会均没有明确的定性。我们认为，对网上银行的相关业务凭证是否属于金融凭证，可以根据其是否具有金融凭证的本质功能予以确定。对此，一些商业银行专门制定的相应章程可作为重要依据帮助认定。如《中国银行电子银行服务章程（暂行）》，该章程第二条规定：“中国银行电子银行服务功能包括：各类账户之间的转账、银券服务、代收代付、金融信息查询、各类个人账户资料的查询、个人支票保付、存折临时挂失、交易密码修改、个人实盘外汇买卖、定期存款小额质押贷款、提醒服务等银行服务。”《中国建设银行网上银行章程》第二条规定：“本章程所称的网上银行是中国建设银行建立的借助于因特网技术提供信息服务和金融交易服务的网络自动服务系统。”《中国农业银行网上银行业务管理办法（暂行）》第二条规定：“农业银行网上银行以因特网为传输媒介，向客户提供信息、金融及衍生服务。客户通过网上银行可以办理查询、转账、支付等各种业务。”《中国工商银行电子银行章程》第二条规定：“中国工商银行通过网上银行、电话银行、手机银行等类型电子银行为客户提供业务咨询、资金管理、金融理财、收费缴费、电子商务、代理销售等服务。”第十三条规定：“客户有义务采取风险防范措施，安全使用电子银行。”第十四条规定：“由于客户未尽到防范风险的义务或其他非中国工商银行原因而导致的客户损失，中国工商银行不承担责任。”由上可见，网上银行的金融业务，虽然操作形式与传统银行柜台表现有异，但无论是功能运行还是产生的结果，都与传统的银行金融业务具有同等功效。就本案而言，所涉及的《中国工商银行网上银行企业客户账户查询、转账授权书》是用于网上电子银行进行收付、结算的唯一的、排他的重要依据，是用于特定主体（金融机构、存款人）之间以特定的格式记载双方的特定权利、义务的书面文件，同时也是双方记账的重要凭证，符合上述金融凭证中的委托收款凭证的特征，属于新兴电子银行业务中出现的一种非传统型的银行会计凭证，具有金融凭证所具有的转账、支付等功能，因而应属于金融票证的范畴。
综上，本案被告人采取诱骗企业到银行存款，办理网上银行业务后，私刻存款企业印鉴、银行印鉴，伪造存款企业网上银行转账授权书，将存款企业下挂到华博公司名下作为分支机构再利用网上银行骗取银行资金，且诈骗数额特别巨大，其行为已构成金融凭证诈骗罪。一、二审法院依照刑法第一百九十四条第二款之规定对伪造企业网上银行转账授权书骗取资金的行为，以金融凭证诈骗罪定罪处罚是正确的。
[第425号]李路军金融凭证诈骗案——金融机构工作人员利用工作之便，以换折方式支取储户资金的行为构成盗窃罪还是金融凭证诈骗罪
一、基本案情
被告人李路军，男，1981年1月19日出生，汉族，高中文化，捕前系青州市益都信用社玲珑分社临时工。因涉嫌职务侵占罪于2005年12月24日被逮捕。
被告人张俊伟，男，1981年11月4日出生，汉族，中专文化，农民。因涉嫌包庇罪于2005年12月24日被逮捕。
山东省潍坊市人民检察院以潍检刑诉[2006]102号起诉书指控被告人李路军犯盗窃罪、挪用资金罪，被告人张俊伟犯窝藏罪，于2006年8月2日向潍坊市中级人民法院提起公诉。
被告人李路军对公诉机关指控的犯罪事实供认不讳。其辩护人提出“被告人李路军犯罪后投案自首，归案后认罪态度较好，赃款大部分被追回，社会危害性小，依法可从轻或减轻处罚”的辩护意见。
被告人张俊伟对指控的窝藏犯罪事实予以否认，辩解自己的行为不构成犯罪。其辩护人提出“在本案中被告人张俊伟完全是受了李路军的欺骗才帮助李路军购车、挂牌、住宿的，在整个过程中，张俊伟自始至终不知道李路军已经犯罪。张俊伟没有窝藏李路军的故意，对李路军的个人犯罪行为，张俊伟不应承担刑事责任，对张俊伟应作出无罪判决”的辩护意见。
潍坊市中级人民法院经公开审理查明：
（一）挪用资金罪
2005年10月份，被告人李路军在担任青州市益都信用社玲珑分社柜员期间，利用职务之便，以存款不入账的方式，先后3次挪用本单位储户资金共计118，879.74元用于购买彩票等活动，至案发时尚未归还。
（二）金融凭证诈骗罪
2005年11月初，被告人李路军被调离青州市益都农村信用合作社玲珑分社到益都农村信用合作社工作后，因怕挪用单位资金的事实被发现，遂产生了携款潜逃的想法。2005年11月13日上午，李路军窜至益都农村信用合作社玲珑分社，趁其他工作人员不备之机，窃取了储户“郭生忠”、“张立祥”的个人存款信息资料，并换了两本“一本通”存折，把两个储户的存款转移到了新办的两个存折上，并加盖了玲珑分社的公章。后李路军携带伪造的户名为“郭生忠”、“张立祥”的“一本通”存折，先后窜至青州市城区信用社营业厅、城里分社、车站分社等，共计提取人民币849，000元。李路军驾驶用该款购买的北京现代“伊兰特”轿车于同年11月30日逃跑至湖北省郧县时发生车祸，“伊兰特”轿车及人民币662，530元被郧县公安机关扣押。同年12月1日，被告人李路军电话委托其叔叔李敬仲向青州市公安局投案自首。
（三）窝藏罪
2006年11月13日，被告人张俊伟在明知被告人李路军犯罪的情况下，仍帮助其购车、挂牌等，帮助其逃匿并答应照顾其家人。
潍坊市中级人民法院认为，被告人李路军利用职务上的便利，挪用本单位资金，进行营利活动，数额较大不退还，其行为已构成挪用资金罪；以非法占有为目的，伪造储户银行存单并使用，诈骗数额特别巨大，其行为已构成金融凭证诈骗罪。公诉机关指控李路军构成挪用资金罪犯罪的事实清楚，罪名成立，但指控李路军犯盗窃罪属适用法律错误，定性不准，予以纠正。对李路军所犯二罪，应依法并罚；李路军系自首，且赃款大部分被迫缴，依法可从轻处罚。被告人张俊伟明知被告人李路军是犯罪的人仍帮助其逃匿，其行为已构成窝藏罪，应依法惩处。被告人李路军的辩护人提出的辩护意见与案件事实相符的部分，本案予以采纳；被告人张俊伟的辩护人提出的辩护意见无法律和事实证据，本院不予采纳。根据各被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第一百九十四条、第三百一十条、第六十九条第一款、第六十七条第一款之规定，于2006年9月30日作出判决如下：
1.被告人李路军犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年；犯金融凭证诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币五万元。决定执行有期徒刑十六年，并处罚金人民币五万元。
2.被告人张俊伟犯窝藏罪，判处有期徒刑一年。一审宣判后，被告人李路军、张俊伟没有上诉，检察院亦未抗诉。判决已发生法律效力。
二、主要问题
被告人李路军利用金融机构工作人员的工作之便，以换折方式窃取储户资金的行为，是构成盗窃罪还是金融凭证诈骗罪?
一种意见认为构成盗窃罪。被告人李路军利用在信用合作社工作经常为其大储户“郭生忠”、“张立祥”办理业务，熟知其姓名、身份证号、密码、存款期限等个人存款信息资料的便利，通过更换两本“一本通”存折的办法，把这两个储户的存款转移到了新办的两个存折上，后携带伪造的户名为“郭生忠”、“张立祥”的“一本通”存折提取人民币849，000元是典型的盗窃信用社储户的资金的行为，即换折是其盗窃储户资金所采取的手段，且盗窃数额特别巨大，应以盗窃罪追究其刑事责任。
另种意见认为构成金融凭证诈骗罪。被告人李路军换折后提取储户资金并非盗窃了储户的资金，而是以换折方式骗取了信用社的资金，也就是说，本案的被害对象是信用社而不是储户。因为虽然被告人李路军伪造了储户的存折并提取了资金，但储户手中的存折仍是合法有效的存款凭证，储户凭其存折能够向信用社主张财产权利，而信用社也必须无条件向其支付存款本息，即本案的被害人并非储户而是信用社。被告人李路军的行为表面上看是盗窃行为，而实质上是以伪造存折诈骗信用社款项的行为，因而其行为构成金融凭证诈骗罪。
三、裁判理由
金融机构工作人员利用工作之便，以偷换储户存折的方式支取存款的行为，构成金融凭证诈骗罪。
盗窃罪与金融凭证诈骗罪在作为侵财性犯罪方面具有很多相同之处，如行为人主观上都有非法占有的目的，客观上都侵犯了他人财产权等。但是刑法将盗窃罪规定在侵犯财产罪中，金融凭证诈骗罪则被规定在破坏社会主义市场经济秩序罪中，表明了两罪在侵害的法益上有着本质的不同，而这种不同主要是通过两种犯罪实施过程中行为人非法取得他人财产的行为方式予以反映，也即两罪在行为方式上存在本质差别，这也是在司法实践中区别两罪的关键：
盗窃罪是采用秘密窃取的手段取得公私财物，由于行为人采取的是秘密窃取的方式，因此，不存在被害人处分财产的事实，行为人对被害人财产的占有，无论在表面上，还是在实质上，都是违背被害人意志的。金融凭证诈骗罪则是以使用伪造、变造的银行结算凭证的欺骗手段，使财物所有人、管理人陷入认识错误，“自愿”交出财物，由于行为人采取的是骗取的方式，因此，客观上存在被害人处分财产的事实，行为人对被害人财产的占有，虽然在表面上当时是基于被害人的自愿，但实质上却违背了被害人的真实意志。金融凭证诈骗罪不但侵犯了财产权还侵犯了金融管理秩序和金融安全，因此刑法第一百九十四条第二款规定构成金融凭证诈骗罪要求必须使用伪造的委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他银行结算凭证作为骗取财物的手段，否则不构成本罪。而对于盗窃罪而言，由于只侵犯了他人的财产权，则没有此种特定手段的要求。
（一）被告人李路军利用窃取的他人存款信息资料擅自为储户换折的行为属于伪造银行存单，依法构成伪造金融票证罪。
一般认为，伪造金融票证包括两种情况：一种是有形伪造，即行为人以各种方法非法制造汇票、本票、支票、信用证、委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他银行结算凭证，冒充真实有效金融票证的行为；另一种是无形伪造，即以真实的金融凭证为基础，以涂改、挖补的方法改变其内容冒充真实有效金融票证的行为。本案中，被告人李路军作为信用社工作人员，有权制作存折，但其超越制作权限，未经储户同意，利用窃取的储户存款信息资料擅自为储户换折，并将储户的存款秘密转移到新办的存折上，制作出与原存折内容基本一致的存折，完全符合无形伪造的特征，因此，被告人李路军利用窃取的他人存款信息资料擅自为储户换折的行为属于伪造银行存单的行为，依照刑法第一百七十七条的规定，构成伪造金融票证罪。
（二）被告人李路军使用伪造的银行存折冒用他人名义取款的行为属于诈骗行为而非窃取行为，应构成金融凭证诈骗罪。
被告人李路军窃取他人的存款信息资料并据此换折的行为，虽然体现出一定的秘密性，即是在利用工作便利趁其他工作人员不备之机偷偷进行的，但该行为只是为非法占有存款创造了条件，并不等于实际占有了相应的财产，也就是说，该行为只是为了下一步实施非法提取存款做了准备，但尚未对存款造成实际侵害。从理论上讲，刑法评价一种行为的性质，区分此罪与彼罪，评价的根据是直接侵害法益的行为而非其他作为预备或条件的行为。在既有窃取行为又有诈骗行为的情况下，是构成诈骗类犯罪还是构成盗窃罪，主要看的是行为人实现对财产侵害的关键行为的方式，也就是说，如果直接导致被害人财产损失的是窃取行为，就以盗窃罪论处，如果是诈骗行为直接导致被害人财产损失的，就应当以诈骗类犯罪定罪处罚。本案中直接造成财产法益侵害的行为是被告人李路军利用伪造的存折支取他人存款的行为，该行为是通过信用社的付款行为实现的，对于存款的交付，信用社一方是有明确认识的，只是信用社的这种认识是一种错误的认识，即误认为存折是合法有效的存折，李路军是合法的取款人，而这正是被告人李路军使用伪造的存折，冒充真实存款人取款骗术的结果。可见，在被告人李路军非法取得财产的过程中并无秘密窃取的特征，其使用伪造的存折提款的行为是一种虚构事实、隐瞒真相诱使信用社陷入认识错误并“自愿”交付存款的诈骗行为，完全符合金融凭证诈骗罪的行为特征。
金融凭证诈骗罪是以非法占有为目的的犯罪，因此，是否构成金融凭证诈骗罪，不仅要看行为人是否实施了使用伪造、变造的银行结算凭证骗取钱款的行为，还要看行为人主观上是否具有非法占有的目的。被告人李路军取款得手后，将部分诈骗所得用于购买轿车供个人使用，并携带剩余赃款出逃，足以认定其主观上具有非法占有的目的，其行为已经构成金融凭证诈骗罪。需要说明的是，本案储户的存折虽经被告人李路军伪造并被提取了存款，但原存折仍是合法有效的存折，储户凭其存折当然能够依法向信用社主张提款的权利，而信用社在储户到期提款时也必须无条件向其支付存款本息。因此，本案中实际上遭受财产损失的是信用社而不是储户，信用社才是本案的被害人。
（三）伪造银行存折与使用伪造的存折冒用取款的行为属于牵连关系，应当择一重罪论处。
本案中，被告人李路军利用窃取的他人存款信息资料伪造银行存折的行为，依法构成伪造金融票证罪，其后使用该伪造的存折到信用社取款的行为亦构成金融凭证诈骗罪，两个行为具有手段行为与目的行为的牵连关系，属于刑法理论上的牵连犯。对于牵连犯的处理，在刑法没有明确规定的情况下，刑法理论和司法实践中一般采用择一重罪论处的原则。比较本案被告人李路军构成两罪应适用的法定刑幅度，显然金融凭证诈骗罪重于伪造金融票证罪，故法院以金融票证诈骗罪对被告人李路军定罪处刑是准确的。
[第426号]王珂伪造、倒卖伪造的有价票证，蔡明喜倒卖伪造的有价票证案——刑法第二百二十七条中的“其他有价票证”如何认定
一、基本案情
被告人王珂，男，1975年11月20日出生，汉族，大专文化，无业。因涉嫌犯倒卖伪造的有价票证罪，于2001年8月13日被逮捕。
被告人蔡明喜，男，1978年12月9日出生，汉族，大学文化，无业。因涉嫌犯倒卖伪造的有价票证罪，于2001年8月13日被逮捕。
2002年4月2日，兰州铁路运输检察院以兰铁检刑诉（2002）47号起诉书指控被告人王珂犯伪造、倒卖伪造的有价票证罪、被告人蔡明喜犯倒卖伪造的有价票证罪，向兰州铁路运输法院提起公诉。
被告人王珂对公诉机关指控其获利4750元表示异议，认为自己实际只得了2850元，余款并未收到；对于填写错误或过期的乘车证不应计算在认定的价值中。被告人蔡明喜对公诉机关指控其获利100元表示异议，认为自己并不明知伪造的有价票证的情况，自己多收张国兴100元是用于支付去天水的路途花费。蔡明喜的辩护人提出：“铁路硬席临时定期乘车证”无确定的市场价值，因此不是刑法所指的有价票证；铁道部的《铁路乘车证管理办法》是部门规章，不能作为本案定罪的依据。由此，蔡明喜的行为不符合倒卖伪造的有价票证罪的犯罪构成要件，不应以犯罪论。
兰州铁路运输法院经公开审理查明：
1999年11月间，被告人王珂在湖北省武汉市让他人伪造空白铁路职工工作证内芯400张，封皮100个，铁路硬席临时定期乘车证1057张，乘车证使用卡1089张，出差证明书1016张，同时伪造了“铁道部第十四工程局”、“铁道部第十四工程局证件专用章”等印章、模具13枚，私人印章6枚。1999年年底至2001年6月问，被告人王珂在甘肃天水利用上述材料，伪造铁路职1512作证24本、铁路硬席临时定期乘车证、乘车证使用卡、出差证明书各54页。除自己使用和送给他人使用外，将其中19套（每套含铁路职工工作证1本，铁路硬席临时定期乘车证、乘车证使用卡、出差证明书各2张），以每套250元的价格通过被告人蔡明喜倒卖给兰州铁道学院和兰州大学的在校大学生。2001年7月1日兰州铁道学院学生张某在使用伪造的票证乘车时被乘警查获。公安机关查获并扣押了王珂伪造好的和已倒卖给他人的铁路职51232作证22本，铁路硬席临时定期乘车证、乘车证使用卡、出差证明书各41页，空白各类票、证3373张及各种伪造的印章和模具19枚。
兰州铁路运输法院认为，铁路乘车证与铁路职工工作证、出差证明书、乘车证使用卡一起使用，其作用与火车客票相同。被告人王珂伪造多份铁路职工工作证、出差证明书、铁路硬席临时定期乘车证、乘车证使用卡，后又多次将伪造的铁路职7-31作证、出差证明书、铁路硬席临时定期乘车证、乘车证使用卡进行倒卖，持其伪造的票证乘车者乘车免票的价额之和相当于5000余元的火车客票，且被告人王珂伪造的乘车证及其他票证数量之多，犯罪数额应属巨大，其行为已构成伪造、倒卖伪造的有价票证罪。公诉机关指控的罪名成立。但公诉机关以《铁路乘车证管理办法》及兰州铁路局财务处《铁路公用乘车证的价值计算办法》为依据，计算被告人王珂伪造的有价票证票面价额为16449元是不正确的，《铁路乘车证管理办法》第四十二条规定的是乘车证加倍补收票款、加收罚款的计算办法，不是计算乘车证价值的依据。由于乘车证及相关票证本身无“票面价额”，对于确定其价值数额，从有利于被告人的角度出发，应以持伪造票证乘车者乘车免票的价额计算。被告人王珂、蔡明喜在侦查阶段的供述及庭审中的供述前后一致，并且能相互印证，证实蔡明喜主观上并不明知王珂在伪造铁路乘车证及其他票证，且蔡明喜倒卖乘车证均是应同学要求，向王珂联系购买的，并无积极主动兜售和倒卖牟利，对于收取张某600元交给王珂500元办理2套伪造票证，多余的100元应视为蔡明喜从兰州到天水找王珂办证的花费，并非牟利，蔡明喜的行为不符合倒卖伪造的有价票证罪的构成特征，不构成犯罪。公诉机关对被告人蔡明喜的指控，不予支持。被告人蔡明喜的辩解理由予以采纳，被告人蔡明喜的辩护人的辩护意见不符法理，不予采纳。为维护社会经济秩序，打击刑事犯罪活动，对被告人王珂依照《中华人民共和国刑法》第二百二十七条第一款、第五十三条、第六十四条之规定；对被告人蔡明喜依照《中华人民共和国刑法》第十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第（二）项、第十五条第（一）项之规定，于2003年8月26日判决如下：
1.被告人王珂犯伪造、倒卖伪造的有价票证罪，判处有期徒刑四年，并处罚金一万元。
被告人蔡明喜无罪。
2.作案工具及赃物，依法没收。一审宣判后，被告人王珂以“价值数额认定错误，适用法律错误，量刑畸重”为由，提起上诉。
兰州铁路运输法院经审理认为，上诉人王珂诉称“价值数额认定错误，适用法律错误，量刑畸重”的理由，经查：1999年《最高人民法院关于审理倒卖车票刑事案件有关问题的解释》第一条的数额标准，并不能直接适用于刑法第二百二十七条第一款伪造、倒卖伪造的有价票证罪。“伪造、倒卖伪造的有价票证”行为与“倒卖车票”行为相比，社会危害性更大，其定罪量刑的数额标准应低于后者。由于铁路乘车证及其他票证本身无“票面价额”，根据本案情况，从有利于上诉人的角度出发，可按照持伪造铁路乘车证及其他票证乘车者乘车免票的价额计算。从本案情况看，公安机关查缴到的上诉人王珂自己使用和倒卖后他人使用伪造票证乘车免票的价额之和，经计算，相当于6011元的火车客票的价额。但上诉人王珂伪造的上千张包括铁路乘车证的各类票证，还未填写，只是半成品。由于乘车证填写不同内容如区间、期间、人数等，其价额亦不同，所以半成品铁路乘车证的价额处于不确定状态。且上诉人王珂伪造铁路乘车证及其他票证数量巨大，其犯罪数额应属于“数额巨大”。原审法院计算数额方法准确，且在法律规定量刑幅度内处罚，并无不当，故上诉人的上诉理由不予采纳。原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项、第一百九十七条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
二、主要问题
1.铁路乘车证是否属于刑法第二百二十七条规定的“其他有价票证”，被告人王珂的行为构成伪造、倒卖伪造的有价票证罪还是伪造企业印章罪?
一种意见认为，铁路乘车证应认定为有价票证，王珂的行为构成伪造、倒卖伪造的有价票证罪。理由是：（1）乘车证是铁道部门填发并长期在全国各铁路客运系统认可和流通使用，可确定票额的有一定价值的票证，是铁路职工乘车的凭证。持乘车证乘车就是旅客，享受列车运输的服务，性质等同于火车客票，理应属于刑法二百二十七条规定的“其他有价票证”之范畴。（2）最高人民法院1999年《关于审理倒卖车票刑事案件有关问题的解释》和1993年《关于执行（中华人民共和国铁路法）中刑事罚则若干问题的解释》中明确规定，倒卖火车票坐席、卧铺签字号、订购车票凭证是倒卖火车客票，那么，乘车证更有理由理解为有价票证。（3）铁道部1994年《铁路乘车证管理办法》明确规定“各种乘车证均属于有价证券”，铁道部作为乘车证唯一的行业管理部门，依照国家法律并结合自身特点制定的规范性文件，对准确理解、科学界定乘车证的性质应当具有重要的参考价值。（4）伪造、倒卖乘车证具有明显的社会危害性和违法性，将乘车证确定为有价票证，有利于打击犯罪，维护国家对票证的管理制度，保障铁路企业的利益不受损害。
另一种意见认为，铁路乘车证不应认定为有价票证，王珂的行为构成伪造企业印章罪。理由是：（1）刑法第二百二十七条规定的“其他有价票证”应有票面金额，并具有流通性，才能与“车票、船票、邮票”相提并论，而乘车证是铁路内部使用的票证，无票面金额：也不在社会流通，不应属于“有价票证”，而且如果定伪造有价票证罪，处罚金时“票证价额”不好确定；（2）伪造有价票证主要侵犯市场经济秩序，而伪造并倒卖伪造铁路乘车证及其他证件的行为主要是扰乱了社会管理秩序；（3）1999年《最高人民法院关于审理倒卖车票刑事案件有关问题的解释》是为了适应打击票贩子猖獗倒票需要而出台的，不宜作为对本案定性的参考依据；（4）王珂在武汉向他人购买伪造的票证，同时也购买了“铁道部第十四工程局”的印章及其他印章，应构成伪造企业印章罪的共犯。
2.无票面价额的有价票证如何计算“票证价额”，王珂伪造、倒卖伪造的有价票证属于“数额较大”还是“数额巨大”?
本案中，关于铁路乘车证“票证价额”的计算，存在三种意见：一是认为可按照兰州铁路局财务处财务科出具的铁路硬席临时定期乘车证价值计算办法，认定被告人王珂伪造、倒卖伪造的铁路硬席临时定期乘车证的票面价值是16449元；二是认为乘车证本身无票面价额，因此其价额应依使用情况定，使用人乘坐相应车次、铺席的票价即是乘车证的价额。如果是无人使用，则乘车证有价但尚无价额。据此计算，本案中王珂伪造、倒卖伪造有价票证的价额为所有使用伪造乘车证乘车者乘车免票的价额之和为6000余元；三是认为乘车证一经填写即为有价，不以是否使用为限，因此应按照票面最大可能价值计算，以使用的最大可能数额确定票证价额。
关于认定伪造、倒卖伪造的有价票证“数额较大”与“数额巨大”的标准，刑法及司法解释均没有明确规定。一种意见认为，可参照1999年《最高人民法院关于审理倒卖车票刑事案件有关问题的解释》第一条，即伪造、倒卖伪造的有价票证票面数额总和在5000元以上或非法获利数额在2000元以上的为“数额较大”的起点。本案被告人王珂的犯罪数额，宜认定为“数额较大”，应在“二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处票证价额一倍以上五倍以下罚金”的量刑幅度内处罚。另一种意见认为，本案被告人王珂伪造票证的数量巨大，犯罪数额不能仅以填写完整的能够估量价值的部分计算，其犯罪数额应认定为“数额巨大”，在“二年以上七年以下有期徒刑，并处票证价额一倍以上五倍以下罚金”的量刑幅度内处罚。
三、裁判理由
（一）刑法第二百二十七条规定的“其他有价票证”，不要求具备与所列举的“车票、船票、邮票”完全相同的特征，铁路乘车证及相关证件应认定为有价票证。
刑法第二百二十七条第一款规定，伪造、倒卖伪造的车票、船票、邮票或者其他有价票证，数额较大的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处票证价额l倍以上5倍以下罚金；数额巨大的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处票证价额1倍以上5倍以下罚金。这里的“其他有价票证”，是指除了车票、船票、邮票以外的，由有关主管部门统一发行和管理的能够体现一定价值的票证。
有价票证的情况比较复杂，表现多样，且不同的有价票证其作用、价值也不同，法律很难全面穷尽列举。因此，刑法只列举了实践中较常见危害较为严重的伪造、倒卖伪造的车票、船票、邮票的行为，至于对伪造、倒卖伪造的其他有价票证的行为，作了概括性规定。这样规定，便于司法机关在查处这类犯罪活动时灵活掌握。结合案情，我们认为，本案中一、二审法院准确把握了“有价票证”的本质特征，将铁路乘车证及其他证件认定为“有价票证”是正确的。主要理由如下：
1.乘车证与工作证、出差证明书、乘车证使用卡一起使用，其在使用效果上与火车票相同，伪造、倒卖伪造的乘车证及其他证件，其社会危害性与伪造、倒卖伪造的车票、船票、邮票性质相同；
2.法律解释不能只看形式，而应该看本质。刑法第227条中的“有价票证”，并不要求与所列举的“车票、船票、邮票”的特征完全相同，只要乘车证及其他证件本质上是“有价”的，符合有价票证的本质特征，就可以认定为有价票证；
3.最高人民法院1999年通过的《关于审理倒卖车票刑事案件有关问题的解释》明确规定，倒卖火车票坐席、卧铺签字号、订购车票凭证这些无流通性质的票证视同倒卖火车客票，与此同理，铁路乘车证及其他证件同样也应视为“有价票证”；
4.至于“票证价额”不好确定的问题，属于实践操作问题，不应成为否定乘车证及其他凭证属于“有价票证”的理由。
（二）无票面价额的有价票证的犯罪数额和“票证价额”的计算，应根据具体情况具体认定，本案从有利于被告人的角度出发，按照持伪造铁路乘车证及其他票证乘车者乘车免票的价额计算“票证价额”是准确的。
1994年铁道部《铁路乘车证管理办法》第四十二条“违章使用乘车证的处理”第二项规定：“违章使用乘车证均要按所乘列车的等级、席、铺别、区间（单程或往返）及票面填写人数加倍补收票款，下列乘车证还应按票面记载的席别、区间，按照下列计算方法加收罚款：……2.全年定期乘车证、临时定期乘车证、通勤（学）乘车证。从有效日期至发现违章日期止，票面填写的乘车区间在一个铁路局以内的，按每日乘车50公里计算票价；乘车区间跨铁路局的，按每日乘车100公里计算票价，计算后低于50元的按50元核收。”
本案中，兰州铁路局财务处收入科出具的“关于铁路公用乘车证的价值计算办法”的内容是：根据《铁道部乘车证管理办法》和铁道部《铁路旅客运输规程》附件2《旅客票价表》之规定，对已填写乘车区间和有效期间的临时定期乘车证，乘车区间跨铁路局的，按每日乘车100公里计算票价（硬座普快100公里基本票价8元，硬座快速100公里基本票价9元，硬座普快卧100公里62元，硬座普快卧66元），有效期间从签发之日起至查出或截止之日止计算。
检察机关对查缴到的王珂倒卖的41张乘车证中区间、期间填写完整并使用的10张票证进行了价值认定，其计算方法是：根据上述两种文件，将使用伪造乘车证乘车应付票价加倍，与按每日乘车100公里9元或者8元计算3个月（减去乘车的天数）的钱数相加，即得出临时定期乘车证的价值。如伪造的临时定期乘车证使用人祁某某，填写区段临沂经由北京至兰州，使用时间3个月，并乘T75/76次列车从兰州至石家庄使用硬座往返1次，其乘车证的价值是（88天×8元100公里）+（191元票价×2×2倍）：1452元。10张票证的价值相加，得出被告人王珂伪造、倒卖伪造的铁路硬席临时定期乘车证的票面价值是16449元。
我们认为，根据上述计算办法计算乘车证价值，是不科学的：首先，对于行为人伪造的有价票证数额，不仅应计算其倒卖的部分，而且应将其自己和送他人使用的计算在内；其次，铁路乘车证并无票面价额，使用人填写不同的区段，乘坐不同车次、铺席，乘车证代表的价值不同，对铁路客运造成的票款损失也不同；第三，《铁路乘车证管理办法》第四十二条规定的是加倍补收票款、加收罚款的计算办法，而不是计算乘车证价值的依据；第四，本案中伪造临时定期乘车证有的填写完整而没有使用，有的印章齐全而没有填写，更多的是王珂既未盖章又未填写的空白乘车证，如依上述方法计算价值，根本无法计算。也有人认为，这些未填写完整的伪造乘车证因无法使用，也无法“有价”，因而不是有价票证，不计算数额而是作为量刑情节考虑。这种看法以无法使用为依据否定乘车证的有价票证性质，也是错误的。同时应该看到，伪造有价票证罪是行为犯，即使未填写完整，也应视为被告人的行为犯罪既遂。
刑法第二百二十七条关于伪造、倒卖伪造的有价票证罪的规定，以“数额”作为定罪和判处主刑的标准，以“票证价额”作为判处罚金刑的依据。这里的“数额”和“票证价额”的含义是不同的，前者的范围要大于后者。如前所述，有价票证的情况非常复杂，比如本案这种铁路乘车证，与车票、船票、邮票相比，一个重大区别就是没有票面价额。因此，认定伪造、倒卖伪造有价票证“数额较大”、“数额巨大”，需要综合考虑各种因素，在没有相关司法解释的情况下，司法机关在具体办理案件时应根据行为的社会危害性程度具体分析：对于有票面价额的有价票证，可以票面数额、非法所得数额等作为定罪量刑的依据，伪造有价票证的犯罪行为与倒卖车票犯罪行为的社会危害性在某种程度上具有可比性，执行中可参照《最高人民法院关于审理倒卖车票刑事案件有关问题的解释》的规定；对于无票面价额的有价票证，可以结合伪造或者倒卖伪造有价票证的张数，给国家、企业、公民个人等造成的损失，非法所得数额，伪造、倒卖伪造相关证件、证明文件的数量等综合认定。本案属于被告人王珂伪造、倒卖伪造的乘车证被他人免票乘车给铁路企业造成价款损失的情况。由于乘车证本身无票面价额，其价额应依使用情况定，使用人乘坐相应车次、铺席的票价即是乘车证的价额。如果是无人使用，则乘车证有价但尚无价额，被害方也无财产损失，不宜认定为犯罪数额。购买这些伪造的票证乘车者实际持证乘车免票的价额之和相当于5000余元的火车客票，且被告人王珂伪造的乘车证及其他票证数量巨大，犯罪数额应认定为巨大。综上，本案中，一、二审法院根据具体案情，从有利于被告人的角度出发，以使用伪造乘车证乘车者乘车免票的价额总和，认定为王珂伪造、倒卖伪造有价票证的票证价额，并以此为基准判处罚金刑是准确的，体现了惩罚犯罪与保障人权的统一。
[第427号]张超群、张克银盗窃案——窃取他人挖掘机电脑主板后向被害人索取钱财的行为如何定罪处罚
一、基本案情
被告人张超群，男，1984年10月6日出生，小学文化，农民。因涉嫌犯盗窃罪于2005年12月10日被逮捕。
被告人张克银，男，1973年12月2日出生，初中文化，农民，因涉嫌犯盗窃罪于2005年12月10日被逮捕。
浙江省湖州市吴兴区人民检察院以被告人张超群、张克银犯敲诈勒索罪，向湖州市吴兴区人民法院提起公诉。
二被告人及辩护人均对指控的犯罪事实及罪名无异议，但均提出实施犯罪并没有使财物受毁，所有被卸下的电脑主板全部被追回，社会危害性相对较小，请求从轻处罚。
湖州市吴兴区人民法院经公开审理查明：
（一）张超群、张克银共同盗窃部分
2005年9月20日至10月15日，被告人张超群伙同被告人张克银、谢峰（另案处理）等人，分别窜至湖州市开发区、江苏省常州市牛塘塥湖高速公路建设工地、温州市泰顺县58省道建设工地等地，采用钥匙开门等手段，盗窃作案8次，从挖掘机内窃得电脑主板8块，共计价值人民币92580元。窃后将电脑主板藏匿于附近草丛中、坟墓旁等地，并在挖掘机内留下联系电话号码，以汇款人指定账户才将电脑主板归还相要挟，向挖掘机主共计索得现金人民币50000元。其中，被告人张克银参与窃得电脑主板2块，价值人民币17220元，向挖掘机主索得现金人民币2000元。索得钱财后，张超群、张克银将藏匿电脑主板地点告知机主，机主据此找回了电脑主板。
（二）张克银敲诈勒索部分
2005年9月28日和10月7日，张超群伙同张克玉（另案处理）在江苏省常州市牛塘塥湖高速公路建设工地和温州市泰顺县58省道建设工地，先后窃得挖掘机内的电脑主板4块。后由未参与盗窃的被告人张克银以汇款人指定账户才将电脑主板归还相要挟，向挖掘机主索得现金人民币34000元。索得钱财后，张超群、张克银将藏匿电脑主板地点告知机主，机主据此找回了电脑主板
湖州市吴兴区人民法院认为，被告人张超群、张克银以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，张超群盗窃数额巨大，张克银盗窃数额较大，其行为均已构成盗窃罪。被告人张克银以非法占有为目的，采用威胁的方法强行索要他人钱财，数额巨大，其行为已构成敲诈勒索罪，依法应两罪并罚。关于公诉机关指控被告人张超群犯敲诈勒索罪，法院认为，被告人张超群的行为属于牵连犯罪，分别构成盗窃罪和敲诈勒索犯罪，应当从一重罪判处，即以盗窃罪定罪处罚。关于公诉机关指控被告人张克银犯敲诈勒索罪，法院认为，被告人张克银并未参与张超群、张克玉在江苏常州和温州泰顺盗窃4台挖掘机内的电脑主板的行为，只是在事后利用张超群等人盗窃来的电脑主板向机主进行敲诈勒索，张克银的上述行为构成敲诈勒索罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人张克银伙同张超群盗窃挖掘机内的电脑主板（盗窃价值人民币17220元）后，实施敲诈勒索的行为构成盗窃罪。被告人张克银有立功表现，依法可以从轻或者减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十四条、第二百七十四条、第二十五条第一款、第六十八条第一款、第六十九条、第五十二条、第五十三条之规定，于2006年4月21日判决如下：
1.被告人张超群犯盗窃罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币一万元。
2.被告人张克银犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑三年六个月，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三千元。
一审宣判后，二被告人没有提出上诉，公诉机关亦未抗诉，判决发生法律效力。
二、主要问题
窃取他人挖掘机电脑主板后向被害人索取钱财的行为如何定罪处罚?
对被告人张克银未参与盗窃，只参与敲诈勒索的行为，以敲诈勒索罪定罪处罚并无异议。但对被告人张超群、张克银共同窃取他人电脑主板后被害人索取钱财的行为，如何定罪处罚，在本案审理过程中有两种不同意见：
一种意见认为，应以敲诈勒索罪定罪处罚。行为人的主观目的是为了敲诈钱财，而不是为了盗窃，其从挖掘机上取走电脑主板后藏之于附近，索得钱财后将藏匿地点告知被害人，表明其对电脑主板没有非法占有的故意；窃取电脑主板行为只是一种手段行为，敲诈勒索被害人钱财才是目的行为，因此，对行为人应当以敲诈勒索罪定罪处罚。
另一种意见认为，应以盗窃罪定罪处罚。行为人主观上最终目的虽然是敲诈钱财，但采用窃取挖掘机电脑主板的方法，实施敲诈勒索犯罪，其手段行为又构成了盗窃罪，属于刑法理论上的牵连犯罪，即一个行为的手段行为与目的行为分别构成盗窃罪和敲诈勒索犯罪，应当从一重罪判处。
三、裁判理由
我们同意第二种意见，被告人张超群、张克银共同窃取挖掘机电脑主板后向被害人索取钱财的行为，其手段行为构成盗窃罪，目的行为构成敲诈勒索罪，分别触犯了不同的罪名，构成牵连犯，在处罚上应择一重罪即以盗窃罪定罪处罚。理由如下：
（一）被告人张超群、张克银共同秘密窃取电脑主板后向被害人索取钱财的犯罪行为构成牵连犯。
牵连犯是指行为人基于一个犯罪目的而其犯罪所用的方法（或者手段）行为又触犯了其他罪名；或者为了达到某一犯罪目的，在实施某一犯罪行为时，其犯罪结果又触犯了其他罪名的情况。牵连犯必须具有两个以上、相对独立且均符合相关罪名构罪要件的行为，换言之，行为人只有实施了数个相对独立并完全符合两个犯罪构成要件的行为，才可能构成牵连犯。成立牵连犯必须具有：（1）行为的牵连，即方法（或手段）行为和目的行为之间或者原因行为与结果行为之间有牵连。当构成方法牵连时，方法行为是目的行为的条件；当构成结果牵连时，原因行为是结果行为的条件。（2）主观意图的牵连，行为人的数个犯罪行为是围绕一个犯罪目的而实施，行为人自觉地认识到这些犯罪行为之间所存在的方法与目的、原因与结果的密切关系，并主观上意图借助这些密切关系来达到某一犯罪的目的。
本案中，被告人张超群、张克银为了敲诈挖掘机主的钱财，先盗窃挖掘机上的电脑主板，然后将电脑主板藏在附近，并将写有自己手机号码的字条特意留在挖掘机内，待被害人主动打电话与其进行联系后，再以汇款入指定账户才将电脑主板归还相要挟，向被害人索取钱财。被害人考虑重新配置新的电脑主板的价格远高于被敲诈勒索的现金和为了减少停工损失，被迫按照被告人的要求。将被勒索的款项汇入指定账户，被告人确认款项到账后，即电话告诉被害人藏匿电脑主板地点，让被害人自行找回。上述盗窃行为属于手段行为，打电话要挟索财属于目的行为，分别触犯了盗窃罪和敲诈勒索罪两个不同罪名。被告人实施盗窃行为是为实施敲诈勒索行为创造条件，盗窃行为和敲诈勒索行为都是围绕一个最终犯罪目的——勒索钱财，因而手段行为和目的行为之间具有牵连关系，而且被告人对两个犯罪行为之间的牵连关系有明确的认知，因此成立牵连犯。
（二）对牵连犯罪，除法律明文规定外，其处理原则是从一重罪定罪处罚。
对牵连犯罪如何处罚，我国刑法中并未作出明确的统一规定，分则条文只对某些牵连犯的处罚作了规定，分为以下几种情形：（1）从一重罪处罚。如刑法第三百九十九条规定“司法工作人员贪赃枉法，有前两款行为（徇私枉法、枉法裁判）的，同时又构成本法第三百八十五条（受贿罪）规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。（2）从一重罪并从重处罚。如刑法第一百七十一条规定“伪造货币并出售或者运输伪造的货币的，依照本法第一百七十条（伪造货币罪）的规定定罪从重处罚”。（3）数罪并罚。如刑法第一百五十七条规定“以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和本法第二百七十七条规定的阻碍国家机关工作人员依法执行职务罪，依照数罪并罚的规定处罚”，第一百九十八条规定“投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故或投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病，骗取保险金，同时构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚”。
我们认为，除法律明文规定外，在司法实践中，对牵连犯应当实行从一重罪处断的处罚方法。其原因在于牵连犯的行为人追求的犯罪目的只有一个，与同时追求两个以上犯罪目的的数罪比较起来，社会危害性相对比较小，法律并不认为牵连犯罪中数个犯罪行为具有各自独立的意义。因此，除法律有特别规定以外，对牵连犯一般不适用数罪并罚的原则，只从一重罪处断按其中最重的罪名来定罪处罚，这是符合立法精神和刑法基本理论的。
如何判断牵连犯罪中此罪与彼罪的轻重呢?一般情况下可以从法定刑的轻重来区分此罪与彼罪的轻重，主要的依据是比较法定的最高刑和法定的最低刑，以及法律规定的附加刑；在法定刑幅度相同的情况下，则应根据各罪实际应判处的刑罚来确定此罪与彼罪的轻重。就本案而言，首先，从法定刑上来比较，根据刑法第二百六十四条、第二百七十四条的规定，盗窃罪的法定刑为无期徒刑、有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金，而敲诈勒索罪的法定刑是十年以下有期徒刑、拘役或者管制。由此可知，盗窃罪的最高绝对法定刑高于敲诈勒索罪的最高绝对法定刑，那么，盗窃罪的罪质就要重于敲诈勒索罪的罪质。其次，从刑法条文上可以看出，对盗窃罪规定了并处附加财产刑，而对敲诈勒索罪没有规定附加财产刑，这也说明对盗窃罪的处罚要重于对敲诈勒索罪的处罚。再次，从实际应当判处的刑罚看，如果认定被告人张超群盗窃的财物价值人民币92580元，根据最高人民法院和浙江省高级人民法院规定的盗窃案件的数额标准，属数额巨大，可在三年至十年有期徒刑的范围内决定刑期，且应当判处接近十年有期徒刑的刑罚（实际上判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币一万元），并处罚金；如果认定被告人张超群敲诈勒索人民币50000元，虽然也属于数额巨大，也可在三年至十年有期徒刑的范围内决定刑期，但认定的犯罪数额比盗窃犯罪数额还少，无论敲诈勒索犯罪情节多么严重、数额多大，最高也只能判处十年有期徒刑，且不能并处罚金，显然认定被告人张超群犯敲诈勒索罪应判处的刑罚要低于认定其犯盗窃罪应判处的刑罚。根据本案的具体情节，如果认定被告人张超群犯敲诈勒索罪，其犯罪情节没有达到特别严重程度，敲诈勒索的数额也没有达到应当判处接近十年有期徒刑的数额要求。所以适用盗窃罪处罚比适用敲诈勒索罪处罚重，因此，吴兴区人民法院改变起诉书的指控，对被告人张超群以盗窃罪定罪处罚是正确的。
[第428号]罗扬非法处置查封的财产案——明知房产被依法查封而隐瞒事实将房产卖与他人并收取预付款的行为如何定性
一、基本案情
被告人罗扬，男，1965年11月21日出生于上海市，汉族，大学文化程度，无业。因本案于2005年10月28日被依法逮捕。
上海市长宁区人民检察院以被告人罗扬犯合同诈骗罪，向上海市长宁区人民法院提起公诉。
被告人罗扬提出的辩解是：其主观上没有非法占有的目的，客观上无骗取财物的行为；被查封、冻结的房屋买卖交易正在进行中，最终不能交易也可以支付违约金；其行为不应当认定为合同诈骗罪。其辩护人的辩护意见为：被告人罗扬主观方面不具有非法占有的故意，其有一定的履约能力和履约行为，公诉机关指控的罪名不能成立。
上海市长宁区人民法院经公开审理查明：
2003年8月22日，上海禧鑫企业发展有限公司（以下简称“禧鑫公司”）向中国建设银行上海杨浦支行（以下简称“杨浦建行”）贷款人民币950万元，本案被告人罗扬作为公司股东之一承担连带保证还款责任。2004年8月，因禧鑫公司未能如期归还贷款，杨浦建行以罗扬等人作为被申请人，向上海市杨浦区人民法院申请支付令，要求归还贷款本金及利息。2004年8月26日，杨浦区人民法院发出支付令。支付令生效后罗扬等人仍未归还钱款。2004年lO月19日，杨浦法院发出裁定及协助执行通知书，查封了罗扬名下本市古北路555弄1号1102室房屋产权等财产，期限自2004年10月22日起至2006年lO月21日止。罗扬在得知房屋被查封的情况后，曾于2005年6月左右，要求杨浦建行申请解除查封，被拒绝。罗扬还提出可以联系客户到杨浦建行办理贷款，然后以客户支付的佣金来偿还禧鑫公司所欠贷款，杨浦建行表示如有合适的项目可以操作。同年6月至8月问，罗扬接受上海国皓投资咨询有限公司委托，与杨浦建行信贷员洽谈一项房地产项目贷款事宜，试图以项目所获佣金来偿还禧鑫公司所欠贷款，从而解除对房屋的查封，但因故未成功。
2005年8月11日，被告人罗扬明知本市古北路555弄1号1102室房屋产权已被杨浦区人民法院查封，仍隐瞒该事实，通过房产中介公司与郭某签订房屋买卖合同，以人民币138万元的价格将该房出售给郭某。合同约定：乙方于2005年9月6日前支付给甲方购房款人民币50万元；甲方于2005年9月10日前到银行办理还款手续和注销抵押登记，办理好上述事项后5个工作日内，双方到房地产交易中心办理交易手续；甲方未按约定期限交房，乙方有权解除合同，甲方赔偿金额为总价款的20%，退还乙方已支付的房价款。同年8月至9月上旬，罗扬先后按约定共收取郭某支付的购房预付款共计人民币50万元，用于归还其个人欠款和经营活动。
2006年3月6日，被告人罗扬在其妻沈佩军帮助下，与杨浦建行达成还款协议。杨浦建行于2006年4月28日收到沈佩军解付的人民币48万余元，已冲减上海禧鑫企业发展有限公司所欠贷款本金。杨浦建行鉴于罗扬、沈佩军已履行协议约定义务，于2006年4月28日向杨浦区人民法院申请解除对本市古北路555弄l号1102室房产的查封。2006年5月10日，杨浦区人民法院作出民事裁定，并要求上海市长宁区房地产交易中心自即日起解除对被执行人罗扬名下的本市古北路555弄1号1102室房屋产权的查封。
在一审期间，被告人罗扬在沈佩军帮助下，于2006年6月8日与郭某达成还款人民币51万元的协议。2006年6月27日，郭某已收到沈佩军代罗扬交付的人民币51万元。
上海市长宁区人民法院认为：被告人罗扬明知自己的房屋已被法院依法查封，仍擅自将被查封的房屋转卖给他人，情节严重，其行为已构成非法处置查封的财产罪，依法应予惩处。公诉机关的指控，事实清楚，但定性不当。从被告人罗扬有联系贷款业务，意图用佣金冲抵欠债，达到解封房屋之行为看，其有一定的履约行为；从被告人罗扬另外有投资及拥有其他房屋的产权和租赁权等情况看，其亦有一定的履约能力；从房屋买卖合同的履行情况看，买方郭某的损失亦可以通过其他途径得到救济且已经予以解决，故被告人罗扬将已被法院查封的房屋出卖给他人，并收取钱款的行为，不符合合同诈骗罪的构成要件，公诉机关指控的罪名不能成立。被告人罗扬明知是被司法机关查封的房屋，仍决意实施非法处置查封财产的行为，情节严重，其行为符合非法处置查封的财产罪的构成要件。辩护人的相关辩护意见，合法有据，予以采纳。案发后，被告人罗扬交代态度较好，违法所得已经退赔，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百一十四条之规定，判决如下：
被告人罗扬犯非法处置查封的财产罪，判处有期徒刑一年六个月。一审宣判后，上海市长宁区人民检察院提出抗诉，被告人罗扬提出上诉。
上海市长宁区人民检察院抗诉认为，被告人罗扬的行为已构成合同诈骗罪，且属数额特别巨大，原审判决认定罪名有误，导致量刑畸轻，要求二审法院改判。
上海市人民检察院第一分院出庭支持抗诉意见认为，原判适用法律错误、量刑明显不当，故支持上海市长宁区人民检察院的抗诉意见，建议二审法院予以改判。理由是：被告人罗扬为了非法占有他人财产，采取故意隐瞒涉案房屋被法院查封事实的手段，骗取他人财物，其行为既构成了合同诈骗罪，又构成非法处置查封的财产罪，属想象竞合犯，应择一重罪即以合同诈骗罪定罪处罚。
上诉人罗扬上诉提出：其行为并未对法院的执行工作造成实质性的妨害，故原判量刑过重。针对抗诉机关及二审检察机关关于本案应以合同诈骗罪定性的意见，罗扬辩称其在主观上并无非法占有的目的，在客观上其为实现交房与杨浦建行联系解除查封，如不能交房其愿意承担还款及违约责任，故其行为不构成合同诈骗罪。对原判认定的事实和罪名，罗扬均表示没有异议。其辩护人的辩护意见为：（1）上诉人罗扬非法处置被查封财产的金额巨大，属于情节严重，故原判认定罗扬的行为构成非法处置查封的财产罪并无不当；（2）上诉人罗扬的个人资产足以抵偿郭某的债务，且具有实际履约行为，说明罗在主观上没有非法占有的目的，故不能认定罗的行为构成合同诈骗罪。
上海市第一中级人民法院经审理认为：上诉人罗扬明知自己的房屋已被法院依法查封，仍擅自将被查封的房屋转卖给他人，情节严重，其行为已构成非法处置查封的财产罪。关于检察机关提出罗扬的行为构成合同诈骗罪的意见，根据现有证据，不能认定罗扬在主观方面具有非法占有对方当事人财物的故意，故罗的行为不构成合同诈骗罪。原判量刑适当，上诉人罗扬关于原判量刑过重的意见亦不能成立。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性正确，且审判程序合法。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一自八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉机关上海市长宁区人民检察院之抗诉、上诉人罗扬之上诉，维持原判。
二、主要问题
1.合同诈骗罪中非法占有目的如何认定?
2.如何区分非法处置查封、冻结、扣押的财产罪与拒不执行判决、裁定罪?
3.如何认定非法处置查封、冻结、扣押的财产罪的既遂?
三、裁判理由
（一）没有非法占有目的，单纯骗用他人财物的行为不构成合同诈骗罪
根据刑法第二百二十四条的规定，合同诈骗罪在主观方面以行为人具有非法占有目的为构成要件。因此，对于行为人在主观上并无非法占有对方当事人财物的目的，而是为了非法占用他人钱款，虽然在客观上以虚构事实、隐瞒真相的手段骗得他人财物，也不能认定其行为构成合同诈骗罪，如果构成其他犯罪的则以其他罪名论处。本案中，被告人罗扬在签订合同过程中采用隐瞒涉案房屋已被法院依法查封的事实，与他人签订房屋买卖合同，以此获取预付款50万元，将钱款用于归还个人债务和经营活动的行为是否构成合同诈骗罪，审理中存在争议。检察机关指控认为，被告人罗扬在主观上是出于非法占有的故意，其行为构成合同诈骗罪；辩方则认为，罗扬主观方面不具有非法占有的故意，其有一定的履约能力和履约行为，指控的罪名不能成立。可见，本案争议的焦点就在于被告人罗扬是否具有非法占有目的，直接决定了本案如何定性的问题。
非法占有目的应是指永久性地非法掌握、控制他人财物的意图。司法实践中，合同诈骗罪中行为人的非法占有意图在具体形成的时间、故意内容上表现形式多样，因而在司法实践中具体判断时要紧密结合案情，应当坚持主客观相一致的原则进行把握，既不能仅凭被告人的供述定案，也不能仅以被告人在签订、履行合同过程中有欺诈行为或一旦发生财物不能归还的结果就推定被告人具有非法占有目的。认定是否具有非法占有目的，还应注意从以下方面进行综合判断：
1.行为人有无履行合同的实际能力。
履行合同的实际能力一般是指，当事人所拥有的资金、物质或技术情况。下列情况应视为行为人有履行合同的实际能力：
（1）行为人在签订合同时即已具备履行合同所需要的资金、物资或技术力量。
（2）行为人在签订合同时虽不具备履约能力，但在合同履行期限内能够筹集到履行合同所需的资金和物品。这里包括：一是行为人自己有一定的生产能力和经营收入，能在合同规定的期限内生产出履行合同所需的货物或经济收入能够达到合同所规定的付款数额；二是行为人在合同规定的履行期限内有可靠的货物来源和资金来源。
（3）即使行为人不能按照合同规定实际履行义务，自己或他人能够提供足够担保（包括代为履行和赔偿损失）。
2.行为人是否有积极的履约行为。
合同签订之后，当事人是否为履行合同作出了积极努力，往往是认定行为人主观上是否具备诈骗故意的依据之一。在司法实践中，如果没履行合同或者只履行一部分，则如何判断行为人是否为履行合同义务作出了积极努力呢?我们认为，应该从以下几个方面分析：一是要与行为人的履行合同能力联系起来。如果行为人有较大的或完全履行合同能力，但只履行一部分作为搪塞而逃避履行大部分条款，则不能认为是为履行合同作了积极努力。二是看行为人努力的态度，是积极的还是消极的。行为人在签订合同后或履行合同中，主动为履行合同做了各种准备和努力，如积极寻找货源、筹措资金、联系业务等，若有这些实际行为则可认定其主观上的积极努力态度。
3.标的物的处置隋况。
财产处分是财产所有权的重要权能，合同当事人对标的物的处置情况虽然不是判断当事人具有诈骗故意的唯一标准，但确是一个重要依据。在行为人已经完全履行了合同义务取得了依法转移的财物所有权的情况下，可以合法地对已取得的财物进行处分。但若行为人没有履行合同义务或者只履行一部分合同，则其对占有他人财物的处置情况在一定程度上反映了其当时的主观心理态度。合同诈骗犯罪行为人由于具备非法占有他人财物的故意，因此一旦非法取得了他人财物的控制权，往往将全部或大部分任意挥霍，或从事非法活动，偿还个人债务，有的则携款潜逃，根本不打算归还。
4.行为人在违约后有无承担责任的表现。
一般来说，具有履行合同诚意的人，在发现自己违约或被对方指出违约时，虽然从其自身利益出发，可能进行辩解和一定程度的拖延，以减轻自己的责任，但不会逃避承担责任。而利用合同进行诈骗的人，由于其明知自己根本不可能履行合同或不可能全部履行合同，也根本没有履行合同的诚意，在纠纷发生以后，行为人往往会想方设法逃避承担责任，使对方无法挽回遭受的损失。
从本案来看，尽管被告人罗扬在客观上隐瞒涉案房屋已被法院依法查封的事实，与他人签订房屋买卖合同获取了对方依合同给付的预付款，但综观全案事实，不能认定罗扬在主观上具有非法占有对方当事人财物的目的。具体反映在：（1）罗扬的合同主体身份真实。被告人罗扬是以本人真实姓名、身份证号码与买方郭某签订合同，且留下了真实的手机号码及常住地地址。（2）罗扬具有一定的履约行为。罗扬从郭某处取得购房预付款后，将房产证及房屋钥匙交给了中介商。更为重要的是，在与买方签订房屋买卖合同前后，罗扬曾要求杨浦建行解除查封，并提出可以联系客户到杨浦建行申请贷款，然后以客户支付的佣金来偿还禧鑫公司所欠贷款，罗扬的这一要求获得建行方面的首肯。此后，罗扬也确实接受上海国皓投资咨询有限公司委托，与杨浦建行信贷员洽谈了一项贷款项目，试图以项目佣金来偿还禧鑫公司所欠贷款，从而解除对房屋的查封。尽管该项目最终因故未成，但上述事实发生在罗扬与买方郭某签订房屋买卖合同前后，这表明罗扬在客观上确实为了能够完成交易做了一定的履约准备工作。（3）罗扬具有一定的履约担保。罗扬的家庭财产价值数百万元人民币，因此，即便涉案房产最终被法院处理而无法实现交易，罗扬也有能力归还买方购房款及违约金。对此需要说明的是，行为人的财产状况仅是判断其主观故意的一个因素，有归还财物的能力并不必然说明行为人在主观上并无非法占有的目的，在实践中不乏有一定财产的行为人实施诈骗的案例。对于行为人主观上是否具有非法占有的故意，仍应综合全案事实来判断。（4）从案发后表现来看，罗扬在获取钱款后并未肆意挥霍，而是用于投资及归还个人因投资所欠债务；也没有携款逃匿，而是始终在公司或者常住地。
综上，本案证据表明被告人罗扬仅仅是非法出售了被查封的房产，并非以出售为名诈骗对方的预付款，主观上不具有非法占有目的，其行为不符合合同诈骗罪的特征，不能构成合同诈骗罪。司法实践中，在主观上以非法占用为目的，在客观上采用一定虚构事实、隐瞒真相的手段取得对方当事人财物的情况屡见不鲜。这种非法骗用行为由于在客观方面与以非法占有为目的的诈骗行为非常相似，在司法实践中比较容易发生混淆，需要特别注意，本案即为一个较为典型的例子。
（二）关于非法处置查封、扣押、冻结的财产罪与拒不执行判决、裁定罪的界限
本案中被罗扬非法转让的房屋是杨浦法院为了执行要求罗扬偿还债务的支付令，作出民事裁定而予以查封的。根据刑法第三自一十三条的规定及全国人大常委会关于关于该条的立法解释，被执行人故意转让已向人民法院提供担保的财产等有能力执行而拒不执行，情节严重的行为，构成拒不执行判决、裁定罪。本案中破告人罗扬非法转让了被法院依法查封的财产，对其行为是以拒不执行判决、裁定罪认定，还是以非法处置查封的财产罪认定?在审理过程中，对此亦形成了两种意见。一种意见认为罗扬的行为同时触犯刑法第三百一十三条、第三百一十四条的规定，属于想象竞合犯，应择一重罪处罚；在二者法定刑完全相同的情况下，应以行为人的目的即拒不执行法院判决、裁定来定罪。另一种意见认为罗扬的行为同时符合刑法第三百一十三、三百一十四条的规定，形成法条竞合，应适用特别法的规定，即以非法处置查封的财产罪来认定。
我们认为，区分非法处置查封、扣押、冻结的财产罪与拒不执行判决、裁定罪的关键就在于行为人是否具有拒不执行法院裁判的目的。因为从构成要件上看，非法处置查封、扣押、冻结的财产罪不要求特殊目的，而拒不执行判决、裁定罪则必须具有拒不执行法院裁判的目的。因此，如果在执行程序中负有执行生效裁判义务的人实施了此种行为，但并没有拒不执行法院生效裁判目的的，应当以非法处置查封、扣押、冻结的财产罪定罪；反之，如果行为人具有拒不执行法院生效裁判目的，因为该行为系作为拒不执行法院裁判的手段实施的，两罪法定刑相同，以拒不执行判决、裁定罪定罪更为适当。
本案中，被告人罗扬虽然非法对法院已经查封的房产进行擅自出售，但考察其主观目的，难以推断出拒不执行法院裁判的目的。相反，罗扬恰恰是基于想方设法及时履行法院裁判，希望将其被查封的房产予以解冻的目的才实施了非法擅自处置查封房产的行为，而且事后其已经将有关款项归还了银行，用于冲减禧鑫公司所欠贷款本金，法院也根据其已履行了协议约定的义务而解除了对有关房产的查封。因此，法院对被告人罗扬以非法处置查封的财产罪定罪处罚是正确的。
（三）非法处置查封、扣押、冻结的财产罪既遂的认定
在本案中，被告人罗扬虽然已与买方郭某签订了购房合同并收取了预付款，但未能如期将房屋交给买方郭某，而且由于房屋已被法院查封而不可能办理产权过户。由此产生的问题是：罗扬的行为是否属于犯罪未遂?
根据刑法第三百一十四条的规定，非法处置查封、扣押、冻结的财产罪属于情节犯。关于情节犯是否存在犯罪未遂的问题，目前理论界对此看法不一。有的观点认为，对于情节犯而言，如果在具备实行行为的基础上又具备了法定情节，则不但构成犯罪，也符合犯罪构成的全部要件即达到既遂状态，故情节犯不存在既遂与未遂之分；有的观点则认为情节是否具备并不直接决定具体犯罪既遂的成立，情节犯也有可能成立犯罪未遂。我们认为，我国刑法中的情节犯包括行为犯、结果犯、危险犯等类型，故对于情节犯是否存在未遂的问题不能一概而论，而要具体看案件所属的犯罪类型，然后根据刑法条文规定的既遂标准来判断。从刑法的规定看，非法处置查封、扣押、冻结的财产罪属于行为犯，其既遂应以行为人是否实行了非法处置有关财产这一法定构成要件行为为标准。本案中被告人罗扬已经与买方郭某签订了房屋买卖合同，并且收取了预付款，其行为已经齐备非法处置查封的财产罪的全部构成要件，应当认定为犯罪既遂。当然，同其他行为犯在实行行为未达到一定程度时仍属未遂一样，本罪同样存在犯罪未遂形态。以本案为例，如果罗扬在与买方进行洽谈阶段即案发，尚未签订房屋买卖合同，对其非法处置的行为则应认定为未遂。
[第429号]孟广超医疗事故案——具有执业资格的医生根据民间验方、偏方制成药物诊疗，造成就诊人死亡的行为如何定性
一、基本案情
被告人孟广超，男，1961年7月6日出生，汉族，高中文化，个体医生。因涉嫌犯生产、销售假药罪，于2004年5月31日被逮捕。
河南省睢县人民检察院以被告人孟广超犯生产、销售假药罪，向河南省睢县人民法院提起公诉。
被告人孟广超辩称，其配制胶囊依据的是一种民间验方，是为了治病救人，不构成生产、销售假药罪。
河南省睢县人民法院经公开审理查明：被告人孟广超系个体医生，具有行医资格和执业许可证。1996年至1997年盂广超在某医专学习期间，某教授传授其一则治疗腰、腿疼等风湿病的民问验方，用于临床具有一定疗效。被告人孟广超在此后的行医过程中，未经国家卫生行政部门批准，即按该验方配制成胶囊给患者服用，未见不良反应。2004年5月3日上午，村民孟广义、王相海因腰疼和周身疼到孟广超处治疗，孟广超给二人开具了自己按上述验方配制的胶囊，二人服用后称有效，孟广超遂加大剂量让二人服用，后二人均出现中毒症状，孟广超闻讯后，采取了相应的抢救措施。王相海经抢救脱险，现已治愈，孟广义经抢救无效死亡。经鉴定，孟广义生前患有高血压、冠心病（轻度），因服用了孟广超配制的含有超标准有毒物质“乌头碱”的胶囊中毒，未能及时抢救而死亡。孟广超案发后投案自首，并赔偿被害人一方15000元。
河南省睢县人民法院认为，被告人孟广超利用民间验方，自行配制胶囊给患者服用，其意愿是为患者治病，并希望有治疗效果。显然被告人不认为是假药，故被告人孟广超的行为不构成生产、销售假药罪。但孟广超身为医务人员，私自配制含有有毒物质“乌头碱”的胶囊，并在诊疗中加大服用剂量，造成孟广义中毒死亡的后果，其行为构成医疗事故罪。考虑到孟广超具有积极抢救被害人、投案自首、积极赔偿被害人经济损失等情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百三十五条、第六十七条第一款之规定，从轻判处被告人孟广超有期徒刑一年。
一审宣判后，检察机关提出抗诉，称被告人孟广超未经国家卫生行政部门批准，自行配制含有“乌头碱”的有毒药品，是假药。其明知可能危害患者的健康，而采取放任态度，造成患者中毒、死亡的严重后果，其行为已构成生产、销售假药罪。一审法院以医疗事故罪判处，适用法律错误，量刑不当，请求二审改判。
河南省商丘市中级人民法院二审认为，原判认定的事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，抗诉理由不能成立，裁定驳回抗诉，维持原判。
二、主要问题
具有执业资格的医生根据民间验方、偏方制成药物，用于诊疗，造成就诊人死亡的行为是构成生产、销售假药罪，还是医疗事故罪?
三、裁判理由
（一）具有执业资格的医生在诊疗过程中，出于医治病患的目的，根据民间验方、偏方制成药物，用于诊疗的行为一般不构成生产、销售假药罪。
1.假药的认定
刑法第一百四十一条“生产、销售假药罪”第二款对假药作出了明确规定：“本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。”2001年2月修订的《中华人民共和国药品管理法》第四十八条对假药的认定规定了八种情形：“有下列情形之一的，为假药：（一）药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符的；（二）以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的。有下列情形之一的药品，按假药论处：（一）国务院药品监督管理部门规定禁止使用的；（二）依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的；（三）变质的；（四）被污染的；（五）使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的；（六）所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的。”
针对个体诊所的药品经销权和处方权，国家也有专门的规定：2001年1月1日国务院体改办、国家计委、国家经贸委、卫生部、国家药监局、国家工商局《关于整顿和规范药品市场的意见》第十条第二款规定：“个体诊所只能经销由省级卫生、药品监管部门审定的常用和急救药品。”1980年8月24日《国务院批准卫生部关于允许个体开业行医问题的请示报告》中也规定：“其处方由当地指定的医药机构给予配方。”2002年《中华人民共和国药品管理法实施条例》第六十七条规定：个人设置的门诊部、诊所等医疗机构向患者提供的药品超出规定的范围和品种的，依照药品管理法第七十三条的规定给予处罚。《中华人民共和国药品管理法》第七十三条规定：未取得《药品生产许可证》、《药品经营许可证》或者《医疗机构制剂许可证》生产药品、经营药品的，依法予以取缔，没收违法生产、销售的药品和违法所得，并处违法生产、销售的药品（包括已售出的和未售出的药品，下同）货值金额二倍以上五倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
根据以上规定，本案中被告人孟广超给被害人所用的胶囊未经任何药监机构检验、批准或审定，其药方也不是指定医药机构所给予，更谈不上符合国家标准，因此，认定其所用药物为假药是没有问题的。
2.刑法中生产、销售假药罪中的生产、销售行为的认定
本案中，孟广超制造并出售给患者药物的目的是通过诊疗活动赚钱营利，虽然该药只是在其诊疗过程中用于特定的患者，没有在市场上正式公开销售，更没有形成一定的生产、销售规模，但其在诊疗过程中不仅给病患开具了处方，还向患者出售了自制的药物，这与一般医生的开处方行为是有一定区别的。如果只是开处方，让患者自行到药店或本医院（诊所）购药，而这些药物的生产、购销与该医生并无直接的关系，则该医生所实施的只是一种履行医护职责的行为，他只对其处方负责，即使销售给患者的是假药也与他无关。而本案被告人的行为则不同，他是把自行配制的成药直接卖给患者，是一种自产自销行为，其与购药患者之间已形成一种生产、销售者与消费者之间的关系。从这一角度看，孟广超的这一行为属于生产、销售行为。
但是，这种生产、销售行为与刑法第一百四十一条规定的生产、销售假药罪中的“生产、销售”行为在法律内涵上不能等同。生产、销售假药罪被规定在刑法中破坏社会主义市场经济秩序罪一章，从立法意旨出发，该章中所涉的生产和销售都应属于市场行为，即这种行为应该是一种以市场流通为基础，以实现利润为目标，建立在一定供求关系上的经济活动。因为只有处于一定市场经济秩序之中的经济行为，才可能违反正常市场经济活动的基本规则，构成对公平竞争、公平交易、诚实守信的市场经济秩序的侵害。生产、销售假药系以低廉的成本获取高额的利润，或者破坏真药厂商的信誉，危害消费者的权益。本案中，孟广超在自己的诊所里按照自己的配方把一些中药配制成胶囊出售给特定的患者治病，虽然这些胶囊也“生产并销售”给了患者，但毕竟只是在一个非常小的特定范围内针对前来就诊的个别患者进行的，开出药品是用于诊疗，不是单纯的向社会公开销售行为，其“生产、销售”的数量、规模和范围都远未达到进入药品市场流通领域的程度，还不足以“破坏社会主义市场经济秩序”，因此，其行为尚不属于生产、销售假药罪中的“生产、销售”行为。
3.依据民间验方、偏方制售药品的主观故意认定
生产、销售假药罪作为一种故意犯罪，行为人主观上必须明知是假药而故意生产、销售才构成本罪。如果行为人不知道或主观上没有意识到自己生产、销售的药品是假药，则阻却犯罪故意。
在我国，民间验方、偏方、土方是一种流传于民间的药方或治疗方法，它往往具有较为久远的历史传承和较广泛的群众基础，是人们对日常诊疗实践活动中的经验的总结，具有针对性和实用性较强、成本较低、简便易学等特点，且大多确有一定疗效，有的甚至还具有一些独到的效果，这也是生生不息流传至今的原因。但是，由于其来自于民间，多为师徒间口口相传，一般都未经科学实验和鉴定，具有较强的隐秘性、随意性和不稳定性，可靠程度不高，效用参差不齐，比较容易产生副作用，严重的还有可能危及患者的健康甚至生命。因此，对于这类药方或治疗方法，应由国家主管部门运用科学的方法对其进行深入的发掘、整理、校勘、鉴定，经过长期中医临床应用证明疗效确切、用药安全，质量可控，开发中药现代制剂产品，使其登上大雅之堂，充分、合法地发挥作用。但是，这毕竟是一项长期的工作，短期内不可能全部完成。
就我国的现状而言，这类药方或治疗方法在民间还具有一定的存在基础，很多人还会出于各种原因在未经任何科学验证和有关机构认可的情况下信任、使用或向他人传授这类东西，使它在相当广泛的领域里传播、应用，并占有一定的市场，特别是在广大的农村和缺医少药的贫困地区，这种情况更为普遍，很多人，无论是行医者还是患者，都没有把这类偏方、验方视为假药，这是一个无法回避的现状。对这样一个复杂的社会问题，不能简单地随意动用刑罚手段予以制裁，否则容易导致打击面过大，有违刑法的谦抑精神。
具体到本案，被告人是在某医专学医期间从一位教授那里获得此药方的，这种获取途径本身就会使他对该药方的作用产生一定的内心确认，而被告人在此后的行医过程中，亦曾将该药方用于临床，未见不良反应，使其对该药方的疗效更加深信不疑。在给被害人用药的过程中，被告人也是在第一次用药见效后遂加大剂量，才导致被害人中毒死亡的。综观全案，被告人虽然是在未按有关规定获得批准的情况下生产、销售该药的，但其主观上并不认为其生产、销售的是假药，且始终坚信该药不会对被害人造成伤害。在处理此类应用民间药方、偏方治病致人伤亡的案件时，对于被告人的主观心态的认定，应当严格把握。法律不强人所难，在有证据表明被告人确实存在合理相信民间药方、偏方的疗效情况下，要充分考虑到被告人对民间验方、偏方过于信任和依赖的心理，一般不应认定被告人存在生产、销售假药的主观故意。
（二）具有执业资格的医生在诊疗过程中，出于医治病患的目的，使用民间验方、偏方致人伤亡的行为，符合刑法第三百三十五条规定的可以医疗事故罪定罪处罚。
刑法第三百三十五条规定，医疗事故罪，是指医务人员由于严重不负责任，造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的行为。结合案情可以看出，被告人孟广超的行为符合医疗事故罪的基本特征：
从主体上看，孟广超作为一名个体医师，具有医师的行医资格和执业许可证，是依法取得执业医师资格并经注册执业的专业医务人员，其身份符合《中华人民共和国执业医师法》关于执业医师资格的有关规定，属于刑法第三百三十五条规定的“医务人员”。
从客体上看，医疗事故犯罪不仅会严重损害就诊人的身体健康甚至造成就诊人死亡，而且直接侵害公共卫生秩序，破坏了医疗管理制度，因此，刑法将医疗事故罪归人妨害社会管理秩序罪一章中。本案孟广超作为一名医师，在其合法诊疗过程中，没有经过国家卫生行政部门批准私自配制药品用于诊疗，严重违反医疗规章，造成就诊患者死亡的后果，正是侵犯了刑法所保护的这两个客体。
医疗事故罪属于过失犯罪，这种过失当然也包括疏忽大意和过于自信的过失两种。医务人员应当预见到自己违反规章制度或诊疗护理常规的行为，可能造成就诊人死亡或严重损害就诊人身体健康的后果，但由于疏忽大意而没有预见到，以致这种结果发生，属疏忽大意的过失；医务人员已经预见到自己违反规章制度或诊疗护理常规的行为，有造成就诊人死亡或严重损害就诊人身体健康的可能，但基于对自身技术水平或其他客观条件的信赖而轻信能够避免，以致这种结果发生，属过于自信的过失。本案被告人孟广超作为具备专业医疗知识和经验的专业医务人员，在用药过程中，并不是一开始就让被害人服用了大量药物，而是逐步加大用药剂量，说明其对该药的毒副作用是有一定了解的，他也明知该药是其自制药物，并不符合国家的有关规定，但他在经过长期的临床使用及被害人本人的小剂量试用后，均未见到明显的不良反应，且确有一定疗效，遂对此放松了警惕，轻信该药不会对被害人造成伤害，进而加大剂量给被害人服用，最终导致其死亡，这种心态应属于过于自信的过失。
医疗事故罪在客观方面表现为医护人员在合法、正常的诊疗护理过程当中因严重不负责任，造成就诊人死亡或严重损害就诊人身体健康的行为。要符合这一要件，必须同时具备两个方面：首先，上述严重不负责任的行为必须发生在合法、正常的诊疗护理过程当中，其行为必须发生在有关部门对医务人员的职务授权范围内：其次，这种严重不负责任的行为，与就诊人死亡或身体健康被严重损害的结果之间，必须具有刑法意义上的因果关系。就本案而言，孟广超作为取得执业资格的注册个体医师，按照注册的执业地点、执业类别、执业范围执业，从事相应的医疗业务，并在此过程中，违反医疗规章制度，没有经过国家卫生行政部门批准私自配制药品用于诊疗，是严重不负责任的表现，造成就诊人死亡，在客观方面也完全符合医疗事故罪的特征。
综上所述，本案法院认定被告人孟广超的行为构成医疗事故罪是恰当的。但需要指出的是，司法实践中对于这类利用民间验方、偏方实施诊疗致人伤亡的行为，在定性时要严格把握，应对主体资格、主观心态、因果关系和行为发生的客观环境等具体条件进行严格审查，只有类似本案这种在有限的范围内，针对特定的病症个体，采用未经有关机构认可和授权使用的偏方、验方，致就诊人伤亡的情形，才可以定医疗事故罪。如果主体资格不符，则可以非法行医罪追究刑事责任。如果是利用未经有关机构认可和授权的民间验方、偏方制成药物，大规模生产，或者公开在药店、医疗机构等医药市场上向不特定的患者或公众大范围销售，足以严重危害人体健康的，则应以生产、销售假药罪定罪处罚。
[第430号]王某贩卖毒品案——对以非常规形式存在的毒品应如何定性及对涉及多种类毒品的犯罪案件如何量刑
一、基本案情
被告人王某，男，1964年4月27日出生，汉族，大学文化，无业。2004年1月13日因涉嫌犯贩卖毒品罪被逮捕。
某市人民检察院以被告人王某犯贩卖毒品罪向某市中级人民法院提起公诉。
一审法院经公开审理查明：
2002年和2003年春节期间，被告人王某先后两次卖给张某（同案被告人，已判刑）“杜冷丁”针剂共计3000支，重300克。
2003年11月末，被告人王某应张某要求，欲再购买2000支“杜冷丁”针剂。
同年12月5日，王某到某市购买了“海洛因”针剂8150支，摇头丸2777粒。次日15时许，王某在途经省高速公路某收费站时，被公安人员查获。经鉴定，王某共携带海洛因针剂8150支，重815克，摇头丸2777粒，重833.1克。
一审法院认为，被告人王某明知是毒品而非法收买、贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人王某贩卖海洛因针剂8150支，计815克，摇头丸2777粒，计833.1克，贩卖杜冷丁针剂3000支，计300克，属贩卖毒品数量大，应予严惩。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第五十七条第一款的规定，干2004年9月28日作出如下判决：被告人王某犯贩卖毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
一审宣判后，王某不服，向省高级人民法院提出上诉称：其不知是毒品。其辩护人辩称，一审判决认定王某犯贩卖毒品罪的事实不清，证据不足，适用法律不当，量刑重。
二审法院经审理认为：上诉人王某明知是毒品而非法收买、贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。王某贩卖毒品数量大，经鉴定，每支“海洛因”针剂（100毫克）中海洛因含量为9.19毫克，2777粒摇头丸中MDA含量为33.79%，对其依法应予惩罚。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。
二审法院依法将此案报请最高人民法院复核。最高人民法院经复核认为：被告人王某贩卖海洛因、杜冷丁、摇头丸的行为构成贩卖毒品罪。贩卖毒品数量大，应依法惩处。一审判决、二审裁定定罪准确，审判程序合法。但鉴于王某检举他人重大犯罪已查证属实等情节，依法应予从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条和《最高人民法院关于执行（中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释》第二百八十五条第（三）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第五十七条第一款的规定，作出如下判决：
1.撤销二审法院刑事裁定和一审法院刑事判决中对被告人王某的量刑部分；
2.被告人王某犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
二、主要问题
1.对以非常规形式出现的毒品应如何认定? 2.对本案中的摇头丸应如何认定?
3.对涉及多种毒品的犯罪案件如何量刑?
三、裁判理由
刑法规定，“毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算”。但是，在司法实践中，新型毒品不断出现，有些毒品的种类、成分、形式非常复杂，如果不作含量鉴定，很难确定其危害社会的程度。尤其是对于可能判处死刑的案件，有证据表明毒品可能大量掺假，或者是多种成分的混合型毒品的案件，应该作毒品的成分和含量鉴定，以确保定案证据的确实充分和死刑适用的准确。对于经鉴定毒品含量极少，或者因某种原因不能鉴定，存疑无法排除的，对被告人不应适用死刑立即执行。
1.关于以非常规形式出现的毒品的认定毒品的种类繁多，每种毒品都有通常存在的形式，比如海洛因通常是以压成块状的白色粉末状存在，也有部分案件直接以粉末状出现。但是个别时候某类毒品会以较为特殊的形式出现，致使它的成分、含量发生变化，会对量刑产生影响。因此，在毒品犯罪案件中，尤其是在审理被告人可能被判处死刑盼毒品犯罪案件时，要特别注意此种情况。
本案中，公安机关查获的毒品是“海洛因”针剂，而不是海洛因通常存在的形式，因此，该毒品是混合型毒品还是新型毒品、其主要成分是什么、海洛因含量是多少，都需要通过鉴定加以认定。省公安厅鉴定中心第一次作的毒品检验鉴定是对针剂的数量、重量、成分进行的检验，即海洛因针剂8150支，总重量为815克。一审也是按照针剂的重量来计算海洛因的数量，即海洛因815克，并以此作为量刑的依据。二审期间，为了搞清毒品的成分和含量，省高院又请省公安厅鉴定中心作了一份毒品含量的补充鉴定，检出每支海洛因针剂（100毫克）中海洛因含量为9.19毫克。
根据权威机构的科学试验，海洛因针剂中其他杂质均能溶于水，只有海洛因不溶于水，而其他物质溶入水中又未发生化学变化，没有生成新的毒品，所以本案中的海洛因针剂既不是混合型毒品，也不是新型毒品，只是以非常规形式（液态针剂）出现的海洛因，海洛因针剂中所含的海洛因就是较纯的海洛因。可以看出，这种液体海洛因和常见的固体海洛因不一样，有其自身的特殊性，是依托于大量的水和其他杂质存在的，因此，对这种液体毒品应该作含量鉴定，对毒品含量过低的在量刑时应予适当考虑，不能简单地以重量来认定数量。本案中海洛因的总重量虽已达到815克，但每支针剂（100毫克）中的海洛因的含量仅为9.19毫克，即9.19%。含量很低，这一点在量刑时应予以适当考虑。
2.关于摇头丸的认定摇头丸是犯罪分子非法加工的含有二亚甲基双氧安非他明（MDA）、替苯丙胺（MDMA）或其他毒品成分的药丸（其中前两类为苯丙胺类毒品），是一种混合型毒品。摇头丸所含的成分不同，成瘾性和对人体危害性的程度是不同的，因此，必须对其成分、含量作出鉴定，以确定其社会危害性。省公安厅鉴定中心所作的第一次鉴定是对摇头丸的数量、成分、重量进行了检验，即摇头丸2777粒，重833.1克。一审也是按照摇头丸的重量来计算摇头丸的数量，即摇头丸833.1克，并以此来量刑的。二审期间，在二审法院的要求下，省公安厅鉴定中心又对摇头丸的成分、含量作了补充鉴定，检出摇头丸片剂中MDA含量为33.79%。二审法院根据此鉴定认定摇头丸数量为2777粒、重833.1克，MDA含量为33.79%。我们知道，摇头丸本身并不是一种毒品名称，目前尚没有量刑标准，所以，在审理摇头丸案件时，重点是对其成分进行鉴定，也就是定性分析。当确定主要成分是何种毒品后，摇头丸就应认定为该种毒品，对其中含量较高的，可以将摇头丸的数量认定为此种毒品的数量，再根据此种毒品的量刑标准考虑量刑。本案中摇头丸的主要成分是替苯丙胺（MDA），属于苯丙胺类毒品，且含量较高，量刑时可按查获摇头丸的数量认定毒品数量，根据苯丙胺类毒品的量刑标准量刑。
3.涉及多种毒品的犯罪案件的量刑在司法实践中，被告人多次走私、贩卖、运输、制造多种类毒品的情况并不鲜见，在对此类案件中的被告人适用死刑立即执行时。应如何把握死刑量刑数量标准，一直是毒品案件审理工作中的难点。因为在司法实践中，有的毒品种类规定了适用死刑的数量标准，有的没有规定，因此，我们在量刑时，通常应当首先考虑危害性大（包括毒性和数量）并有明确量刑数量标准的毒品，其他种类毒品的数量可作为量刑的从重情节加以考虑。需要注意的是，对于量刑标准不一样的不同种类毒品的数量，不能简单累加。就本案而言，王某贩卖的毒品种类有海洛因、杜冷丁和替苯丙胺（MDA），其中海洛因毒性最大又有死刑量刑数量标准，而杜冷丁和替苯丙胺（MDA）没有明确的死刑量刑数量标准，那么，量刑时首先要考虑海洛因的数量，再把杜冷丁和替苯丙胺（MDA）的数量作为量刑的从重情节加以考虑。王某贩卖海洛因针剂8150支，虽然总重量达到815克，但海洛因含量仅为9.19%，属于含量极低。根据最高人民法院《关于全国法院审理毒品犯罪工作座谈会纪要》的精神，对毒品含量极低的，处刑时应酌情考虑，一般情况下不宜判处死刑。对于杜冷丁，根据《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》的规定，贩卖杜冷丁250克以上（针剂100mg/支规格的2500支以上）、苯丙胺类毒品100克，属于刑法第三百四十七条第二款第（一）项规定的“其他毒品数量大”，可以判处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑。该案杜冷丁3000支（100mg/支）重300克，超过了此量刑幅度的起刑点不多；替苯丙胺（MDA）重833.1克，虽大大超过了此量刑幅度的起刑点，但在审判实践中.替苯丙胺（MDA）尚没有明确的判处死刑的数量标准.一般不宜判处死刑立即执行。据此，最高人民法院复核认为，考虑到被告人王某贩卖的海洛因含量极低，杜冷丁数量刚刚超过“其他毒品数量大”的标准，替苯丙胺（MDA）缺乏死刑量刑的数量标准，综合涉案三种毒品的犯罪情况，尚未达到罪行极其严重的程度。一般不应判处死刑，同时考虑到被告人具有检举他人重大犯罪已查证属实的情节，在量刑时还应进一步从轻，所以最高人民法院对王某改判无期徒刑是适当的，准确掌握了贩卖多种毒品犯罪案件的量刑原则。