［第85号］郭建升被控贷款诈骗案——贷款诈骗罪中的“以非法占有为目的”应如何把握

一、基本案情

被告人郭建升，男，1956年11月20日出生，原系北京市升宏餐饮有限责任公司董事长、北京市糊涂楼饭庄总经理。因涉嫌犯贷款诈骗罪，于1999年5月18日被逮捕；同年11月2日被取保候审。

北京市人民检察院第一分院以被告人郭建升犯贷款诈骗罪,向北京市第一中级人民法院提起公诉。

北京市第一中级人民法院经公开审理査明：

1993年9月，被告人郭建升通过向北京市宣武区大栅栏联社（现更名为北京市大栅栏工商实业总公司）借款人民币30万元及个人投入部分资金，在工商部门申请注册成立了北京市糊涂楼饭庄（集体所有制性质），挂靠于北京市朝阳区离退休人才开发服务中心，后变更隶属于北京市大栅栏工商实业总公司。郭建升与该公司签订承包经营协议,任饭庄法定代表人兼总经理，每年上缴管理费，并按月报送财务报表。因饭庄经营较好，郭建升等人先后在本市、外埠及澳大利亚和美国设立分店、分公司十余家。1995年10月，郭建升与张志宏、鲜威为管理北京市糊涂楼饭庄及所属分店、分公司的经营及火锅研制开发项目，三人共同出资人民币300 万元（大部分为北京市糊涂楼饭庄固定资产折价，少部分为投入资金）注册成立了北京市升宏餐饮有限责任公司（以下简称升宏公司），郭建升为该公司法定代表人、董事长。该公司为其他混合所有制性质的有限责任公司。

1996年7月20日，升宏公司经董事会研究决定，通过无业人员郭永瑞介绍向原招商银行北京分行中关村营业部（现更名为招商银行北京分行中关村支行，以下简称中关村营业部）提出贷款人民币300万元申请,用于购进生产多用途火锅原材料。该申请书中所列企业经营业绩、企业发展自我陈述和企业财务状况等项目，均按北京市糊涂楼饭庄及分店的业绩、发展情况和财务状况进行填写。升宏公司提交给银行的资产负债表、损益表（均为1996年6月30日）中的数字，部分为饭庄及分店的汇总数额，部分为会计推算和照抄郭永瑞提供的一份报表数字。

北京市大栅栏工商实业总公司经中关村营业部对该公司的担保能力等核保后，为该贷款申请出具了不可撤销担保书。中关村营业部对升宏公司此次贷款未做贷前调査，原因是:北京市糊涂楼饭庄和升宏公司在1995年8月22日和1996年5月2日，先后从该营业部贷款人民币100万元和200万元（本息均已归还），该两次贷款申请书和担保书与升宏公司此次贷款人民币300万元的申请书内容基本相同，信贷员何凡曾多次到该公司和饭庄査验营业执照、财务账目及现场营业情况，并听取被告人郭建升关于两企业为一体经营和报送的财务报表系饭庄及分店的汇总表等情况的介绍，因此对升宏公司本次贷款，何凡经核保后便填写了贷前调査报告，并按照审批程序批准同意贷款人民币300万元。同年8月2 日，中关村营业部将贷款人民币300万元转入升宏公司在该营业部设立的账户内，贷款期限10个月。

8月6日后，升宏公司将贷款人民币195万余元用于北京市糊涂楼饭庄及本公司的经营，余款人民币104.0625万元,被告人郭建升以支票形式支付给北京市建工集团总公司房地产开发经营部,以个人名义购买了本市朝阳区安慧北里秀园16号楼1209号、1210号房产两套。1997年底,该房产由北京市糊涂楼饭庄原聘用人员刘荟梅以人民币80余万元的价格转卖给他人,后被告人郭建升又用卖房所得之款以个人名义购买了河北省三河市燕郊怡园别墅6号、15号房产两幢。同年12月16日，被告人郭建升将该房产抵押给中国金谷国际信托投资有限责任公司，以升宏公司的名义贷款人民币200万元用于公司经营。

升宏公司贷款人民币300万元后，先后支付银行贷款利息及罚息7次，共计人民币50余万元，至1998年1月停止付息。1997 年6月1日贷款期满，中关村营业部分别给升宏公司和担保单位北京市大栅栏工商实业总公司发出贷款到期催收函，两公司均复函表示同意履行还款及全额担保还款义务。因升宏公司和北京市糊涂楼饭庄在贷款逾期前后经营不善，资金周转发生困难，中关村营业部曾多次与被告人郭建升联系还款，郭表示因经营资金困难暂无还款能力，待经营好转收回资金后再还款。至案发时升宏公司未能偿还该贷款。

北京市第一中级人民法院认为,被告人郭建升所任职的升宏公司与北京市糊涂楼饭庄及分店虽分别注册登记为独立法人单位，但在实际经营管理运作过程中，两单位确有着密不可分的关系。升宏公司的多次贷款均是为饭庄的经营所用，升宏公司也实际上起到了管理公司的作用。升宏公司在贷款时提供了有效担保，对北京市大栅栏工商实业总公司签订的不可撤销担保书及所附手续，招商银行有关部门经核保后认为真实无误。同时,郭建升没有与担保单位恶意串通欺骗银行的行为，升宏公司向银行提供的贷款担保是真实有效的,符合有关法律规定。贷款到期后，因公司经营管理不善等客观原因致使贷款不能按期归还，但升宏公司曾表示尽快归还贷款本息。据此，起诉书关于被告人郭建升编造虚假事实，骗取贷款人民币300万元并非法占有的指控,缺乏证据。被告人郭建升系单位的法定代表人，代表公司提出贷款请求系单位行为,不应视为个人行为;在取得贷款后，郭用其中人民币100余万元以个人名义购买了房产，其余贷款用于单位经营，而后将房产抵押给金融机构以公司名义再次贷款用于企业经营的支出，亦不应认定被告人郭建升个人挥霍贷款。北京市人民检察院第一分院指控被告人郭建升犯贷款诈骗罪的证据不足，指控的犯罪不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第（三）项的规定，于1999年11月2日判决如下：

1.被告人郭建升无罪；

2.扣押在案的物品予以发还（附清单）。

一审宣判后，原公诉机关北京市人民检察院第一分院提出抗诉。主要理由是:原审被告人郭建升在贷款人民币300万元的过程中，欺骗银行信贷员并将北京市糊涂楼饭庄经营业绩冒充为升宏公司的业绩，伪造虚假的申报材料，在骗得银行贷款人民币300 万元后又将贷款用于其个人经营及挥霍。郭建升主观上有非法占有国有财产的犯罪故意，客观上实施了虚构事实、隐瞒真相的诈骗银行贷款、逾期拒不归还的犯罪行为，且数额特别巨大。

原审被告人郭建升的辩护人提出：检察机关指控郭建升主观上具有恶意占有银行贷款资金，是没有事实依据的；郭建升在申请300万元贷款的整个过程中，不存在采取编造事实，蒙蔽、欺骗银行工作人员等欺诈手段骗取银行贷款的犯罪事实;郭建升不存在实际非法占有银行贷款资金，并将贷款用于个人经营活动及个人挥霍的事实，其逾期未还贷款亦非拒不归还贷款。

北京市高级人民法院经审理査明：

升宏公司是在工商行政管理机关正式登记注册的其他混合所有制性质的有限责任公司。该公司成立时，郭建升参股时在总资产中（指升宏公司注册资金）80%的股份均来自于北京市糊涂楼饭庄的固定资产折价。升宏公司与北京市糊涂楼饭庄名义上是两个独立的法人，但两个公司（企业）之间又确实存在密不可分的联系，且升宏公司成立的初衷及国家工商行政管理机关核发的营业执照中，升宏公司也确实有“管理公司咨询”及火锅的研制开发与生产（此项目系糊涂楼字号饭庄的主营项目）。郭建升既是升宏公司的法定代表人，又是北京市糊涂楼饭庄及第一分店的法定代表人。案发前，升宏公司也实际起到了管理公司的作用。郭建升作为升宏公司的法定代表人，在以本公司名义向招商银行申请贷款的过程（先后2次，一次200万元、一次即本案的300万元）中，并未欺骗、隐瞒本公司与北京市糊涂楼饭庄及分店的关系。郭建升在此次申报300万元所需填报的企业资产负债表、损益表中部分数字有夸大和不实的情况下，违规行使法人职权，予以签字、盖章，确属错误,但其目的是为获取贷款用于公司经营活动，并非诈骗银行贷款资金。郭建升在以升宏公司名义向招商银行申请贷款过程中，多次按照规定向银行申报了担保单位，而银行亦多次对该担保单位进行了核保，并与该单位签订了具有法律效力的“不可撤销担保书”。同时，郭建升没有与担保单位存在恶意串通,共同诈骗银行贷款的事实。升宏公司在申请贷款之前及至本案案发前并非不具有申请及偿还贷款的能力，招商银行经审査及核保后向其先后发放了人民币600万元贷款，其中300万元均已如期偿付利息及本金，对其余逾期未还的贷款，升宏公司及担保单位均已书面承诺偿还。因此，检察机关指控郭建升在升宏公司“不具备还款能力”的情况下骗取银行贷款资金，显然缺乏事实依据，亦与银行提供的贷款审核报告等证明是不相符的。

另査明：升宏公司及北京市糊涂楼饭庄及分店均属正式登记5 注册成立的法人，而郭建升作为前述公司、企业的法定代表人，其在申请银行贷款的过程中,始终是在以公司、企业的法定代表人名义，行使其法定代表人的职务行为，而并非是郭建升的个人行为。郭建升确实已将申请到的300万元贷款中的绝大部分共计人民币195万余元贷款用于了升宏公司及糊涂楼饭庄及分店的经营活动。此外，郭建升虽违规使用了贷款人民币104万余元购置房产,并以其个人名义登记产权，但此系郭建升根据本公司股东会关于“购置房产以待升值后用作固定资产抵押再行贷款”的决议而为的单位行为，其以个人名义登记产权，也系公司股东认可的。况且，最终郭建升在将前述两处房产变卖又购入两套别墅后，又确实用于抵押，而从其他金融机构贷款所得人民币200万元也用于了公司及糊涂楼饭庄及分店的经营。贷款人民币300万元未能归还并非郭建升个人恶意占有及用于个人经营及挥霍所致。郭建升作为公司、企业的法定代表人，因经营决策的失误，导致公司投资规模、范围过大过宽及违规使用了部分贷款,陷入经营不善，资金周转困难，是造成本案300万元贷款未能及时归还的重要原因。此外，当银行在贷款到期仍未归还的初始阶段，确曾几次向郭建升所在单位及担保单位催告，郭建升所在单位向银行也支付了逾期加罚利息达半年之久，并一再表示将承担还贷责任及违约责任，担保单位亦表示一定履行担保责任，并帮助郭建升做好公司及饭庄的经营，以便尽快偿还贷款。当银行后来按照正式程序向郭建升所在单位及担保单位发出贷款催收函后，升宏公司及担保单位均在回复函上表示一定归还贷款，尤其是担保单位更未拒绝担保，仍承诺其有不可撤销担保责任。

北京市高级人民法院认为，原审被告人郭建升身为集体所有制和其他混合所有制企业、公司的法定代表人，在行使法定代表人职权，以本公司名义向银行申请贷款的过程中，虽在财务报表中对部分数字的申报有推算和虚假成分，但不影响其代表本公司与银行签订的贷款人民币300万元的借款的效力，且此项贷款业务已由有关单位提供经银行确认为真实、有效的担保保证，郭建升亦最终将贷款人民币300万元分别以现金形式或者以所购房产用作贷款抵押等方式用于了企业经营活动，而并非用于其个人经营活动及挥霍;贷款未能如其归还，确因郭建升等人对公司、企业经营管理不善所致，但该公司始终表示将尽快归还贷款本息，且担保单位亦未拒绝承担担保责任。综上，原审被告人郭建升在向银行为本公司申请贷款人民币300万元的过程中，确无个人非法占有贷款的犯罪目的和犯罪故意及诈骗犯罪行为。北京市人民检察院第一分院所提抗诉意见缺乏充分的事实及法律根据,故不予釆纳;原审被告人郭建升及其辩护人分别所作郭建升无罪并请求维持一审法院判决的辩解及辩护意见成立，予以采纳。北京市第一中级人民法院根据郭建升在本案中行为的事实、性质、情节所作的判决，认定事实清楚，证据确实、充分，适用有关法律认定起诉书指控被告人郭建升犯贷款诈骗罪的证据不足，指控的犯罪不能成立,对其宣告无罪正确,审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，于2000年9月30日裁定如下：

驳回北京市人民检察院第一分院的抗诉，维持原判。

二、 主要问题

贷款诈骗罪中的“以非法占有为目的”应如何把握？

三、 裁判理由

根据1997年刑法第一百九十三条的规定，贷款诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取银行或者其他金融机构的贷款，数额较大的行为。构成贷款诈骗罪,客观方面必须实施了下列行为之一：（1）编造引进资金、项目等虚假理由；（2）使用虚假的经济合同；（3）使用虚假的证明文件；（4）使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保;（5）以其他方法诈骗贷款;主观方面必须具有非法占有贷款的目的。在司法实践中，认定是否构成贷款诈骗罪，不仅要看其是否具有前述行为之一,而且还要看行为人是否具有“非法占有目的”。

关于如何认定行为人主观上具有"非法占有目的”，最高人民法院2001年1月21日印发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）指出：“应当坚持主客观相一致的原则，既要避免单纯根据损失结果客观归罪,也不能仅凭被告人自己的供述，而应当根据案件具体情况具体分析。对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金,造成数额较大资金不能归还，并具有下列情形之一的，可以认定为具有非法占有的目的：（1）明知没有归还能力而大量骗取资金的；（2）非法获取资金后逃跑的；（3）肆意挥霍骗取资金的；（4）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；（5）抽逃、转移资金、隐匿财产,以逃避返还资金的；（6）隐匿、销毁账目，或者假破产,假倒闭，以逃避返还资金的;（7）其他非法转移资金、拒不返还的行为。”

在本案中,被告人郭建升身为集体所有制和其他混合所有制企业、公司的法定代表人，在向银行申请贷款的过程中，提交的财务报表对部分数字的申报有推算和虚假成分，尽管不影响其代表该公司与银行签订的贷款人民币300万元的借款的效力,且此项贷款业务已由有关单位提供经银行确认为真实、有效的担保保证，但是其利用含有虚假项目的财务报表向银行申请贷款的行为，可以认定归属于贷款诈骗的“其他方法"的。但是该行为是否构成贷款诈骗罪，还必须进一步借助其他的行为事实来证明郭建升主观上是否具备"非法占有目的。

综合本案中贷款的使用、不能归还贷款的原因以及郭建升对偿还贷款的主观态度等事实来分析，并不能证实郭建升在申请贷款的过程之中以及取得贷款之后具备"非法占有贷款的目的”。具体来说，郭建升最终将贷款人民币300万元分别以现金形式或者以所购房产用作贷款抵押等方式用于了企业经营活动，而并非用于其个人经营活动及挥霍;贷款未能如其归还，确因郭建升等人对公司、企业经营管理不善所致,但该公司始终表示将尽快归还贷款本息，且担保单位亦未拒绝承担担保责任。因此，利用含有虚假项目的财务报表进行申请贷款，能否认定为“以其他方法诈骗贷款”而构成贷款诈骗罪，关键在于结合案件的其他事实来证明行为人主观上是否具备“非法占有贷款的目的”。根据《纪要》的上述精神，分析本案中对郭建升行为的不同定性，检察院主张郭建升主观上具有“非法占有目的”并构成贷款诈骗罪，显然是未能正确区分贷款诈骗罪（刑事违法行为）与贷款诈欺（民事违法行为）在主观方面的界限，而法院认定郭建升因主观上不具备“非法占有目的”而不构成贷款诈骗罪，则准确地把握了两者主观方面的界限。

随着市场经济的发展和金融活动领域的扩大,贷款不能归还的风险也可能加大,贷款纠纷也会增加。因此，要准确区分贷款诈骗与贷款纠纷的界限。特别应当注意的是，根据《纪要》的规定，对于合法取得贷款后,没有按规定的用途使用贷款，到期没有归还贷款的，不能以贷款诈骗罪定罪处罚；对于确有证据证明行为人不具有非法占有目的，因不具备贷款的条件而釆取了欺骗手段获取贷款,案发时有能力履行还贷义务，或者案发时不能归还贷款是因为意志以外的原因,如因经营不善、被骗、市场风险等，不应以贷款诈骗罪定罪处罚。总之，在处理具体案件的时候，对于有证据证明行为人主观上不具有非法占有目的，就不能单纯以贷款不能归还而按金融诈骗罪论处。

（执笔:北京市高级人民法院郝银忠

最高人民法院刘树德审编:党建军）

［第86号］张贞练虚开增值税专用发票案—单位犯罪与自然人犯罪的区别如何界定

―、基本案情

被告人张贞练，男,1959年9月25日出生，广东省潮阳市人，原系湛江市贸易开发公司经理。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪，于1996年9月17日被逮捕。

广东省湛江市人民检察院以被告人张贞练犯虚开增值税专用发票罪，向湛江市中级人民法院提起公诉。

湛江市中级人民法院经公开审理査明：

被告人张贞练于1991年1月被汕头市同平区韩江物资供销公司聘任为其下属的湛江市湛汕经营部（集体所有制）经理，受聘时间为1991年1月1日至1994年1月1日。1993年6月，张贞练向湛江市工商行政管理局提岀将湛江市湛汕经营部变更为湛江市贸易开发公司（集体所有制）的申请，当月获批准。湛江市贸易开发公司于1993年底停止营业。1994年3月，潮阳市成田镇居民马陈晓（在逃）找到张贞练,二人合谋以已停业的湛江市贸易开发公司的名义，为他人虚开增值税专用发票牟取非法利益。

同年4月，被告人张贞练到湛江市工商行政管理局、湛江市税务部门分别办理了湛江市贸易开发公司的营业执照年检和税务登记证并购领了增值税专用发票。

同年6月，被告人张贞练经马陈晓、张署光（在逃）介绍，先后为揭阳市南方集团公司虚开增值税专用发票51份，价款人民币149562423.3元，税额人民币25425612.11元。张贞练共收取手续费人民币124万元。为掩饰上述虚开增值税专用发票活动，张贞练与揭阳市南方集团签订了8份假购销合同，并将9张盖有湛江市贸易开发公司财务章及其本人名章的空白收款收据交给揭阳市南方集团公司，供其入账使用。上述51份增值税专用发票已有48份被抵扣税款，抵扣税款总额人民币21325200元。

同年5月，马陈晓找到被告人张贞练为潮阳市友谊公司虚开增值税专用发票，张贞练应允并为该公司虚开增值税专用发票7 份，价款人民币15243142.22元，税款人民币2591334.18元。受票单位向税务机关申报抵扣税款人民币2591334.18元，税务机关发现上述发票系虚开而未予抵扣。

同年5月至6月间，被告人张贞练经马陈晓介绍，为潮阳市新世纪实业公司虚开增值税专用发票13份，价款人民币1756246.61元。马陈晓收取受票单位“手续费”后，付给张贞练人民币5万元。受票单位向税务机关申报抵扣税款人民币1756246.61元，税务机关发现上述发票系虚开而未予抵扣。

同年6月，被告人张贞练为汕头特区建银科技开发公司虚开增值税专用发票1份，价款人民币320025元，税款人民币54404.25元。受票单位向税务机关抵扣税款人民币54404.25 元。后税务机关发现该发票系虚开，将抵扣的税款全部追回。

同年7月初，被告人张贞练向湛江市有关部门申请湛江市贸易开发公司停止营业，随即携带犯罪所得赃款潜逃。

综上所述,被告人张贞练为上述四个单位虚开增值税专用发票共72份，价款计人民币175456452.92元，税款计人民币29827597.15元。受票单位用上述发票抵扣税款,致使国家税款损失人民币21325200元。张贞练收取开票“手续费”计人民币129万元，其中数千元用于支付本公司租赁房屋及职工开支等费用，其余款项用于个人经商及挥霍。

被告人张贞练为他人虚开增值税专用发票的同时，为抵扣税款，还通过马陈晓联系，分别从黑龙江省哈尔滨市大成工贸公司、哈尔滨市威豪经贸公司、四川省协力经济发展公司、鄂川市轻工服装鞋帽总公司、株洲市庆丰城建实业公司、镇江市润洲行联物资公司虚开进项增值税专用发票共36份，并将7份内容虚假的中国工商银行信汇、电汇凭证作为货款往来凭证入账，以应付税务机关的检査。

湛江市中级人民法院认为:被告人张贞练为他人非法虚开增值税专用发票以及让他人为自己虚开增值税专用发票的行为已构成虚开增值税专用发票罪。虚开数额特别巨大,情节特别严重，给国家利益造成重大经济损失，应依法严惩。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第二百零五条第一、二款、第五十七条的规定，于1998年11月26日判决如下：

被告人张贞练犯虚开增值税专用发票罪，判处死刑，剥夺政治权利终身,并处没收个人财产。

一审宣判后，被告人张贞练对判决认定其虚开增值税专用发票的事实无异议,但上诉提出:其虚开的增值税专用发票是由该公司向税务部门领购，由该公司对外开出的，不是个人犯罪而应认定为单位犯罪;其有自首情节，请求从轻处罚。

广东省高级人民法院经审理査明：原审判决认定上诉人张贞练于1994年5、6月，先后为揭阳市南方集团公司等四个单位虚开增值税专用发票72份，价款共175456452.92元，税额共29827597.15元，致使国家税款被抵扣而损失21325200元，张贞练共收取开票手续费129万元，绝大部分用于个人经商和挥霍，以及其通过马陈晓介绍，分别向黑龙江省哈尔滨市大成工贸公司等六个单位虚开进项增值税专用发票共36份,用于抵扣其为他人虚开增值税专用发票的税款事实清楚。

广东省高级人民法院认为:被告张贞练为他人虚开增值税专用发票以及让他人为其虚开增值税发票的行为已构成虚开增值税专用发票罪。其虚开的增值税专用发票被受票单位向税务机关抵扣税款21325200元，尚未能追回，给国家利益造成特别重大损失,犯罪情节特别严重，依法应予严惩。张贞练与他人密谋虚开增值税专用发票牟取不法利益后，即以停业的其任法定代表人的湛江市贸易开发公司名义向税务机关申请税务登记，领购增值税专用发票,专门从事为他人虚开增值税专用发票活动，根据最高人民法院《关于审理单位犯罪具体应用法律有关问题的解释〉第二条的规定,对上诉人张贞练的行为应以个人犯罪论处，故张贞练提出该案属于单位犯罪的意见不能成立，不予釆纳；上诉人张贞练犯罪后潜逃到广西桂林，侦察机关根据举报将其抓获归案，其提出有自首情节没有事实根据,•要求从轻处罚不予釆纳。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法〉第一百八十九条第（一）项的规定，于1999年9月8日裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

广东省高级人民法院依法将此案报请最高人民法院核准。

最高人民法院复核认为:被告人张贞练在没有货物购销的情况下，为他人虚开和让他人为自己虚开增值税专用发票的行为已构成虚开增值税专用发票罪。张贞练以停业的湛江市贸易开发公司名义办理营业执照年检和税务登记证,领购增值税专用发票，在公司重新营业的三个月的时间内只从事虚开增值税专用发票活动，违法所得除有数千元用于公司开支,其余归其个人占有。根据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》的规定，张贞练以湛江市贸易开发公司名义进行的虚开增值税专用发票犯罪，应依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。张贞练虚开的增值税专用发票被受票单位向税务机关抵扣税款人民币21325200元，且未能追回，数额特别巨大,情节特别严重，给国家造成了特别重大损失,应依法惩处。一审判决、二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法〉第一百九十九条和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释〉第二百八十五条第（一）项的规定，于2000年5月26日裁定如下：

核准广东省高级人民法院（1999）粤高法刑经终字第109号维持一审以虚开增值税专用发票罪判处被告人张贞练死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事裁定。

二、 主要问题

如何界定单位犯罪与自然人犯罪的区别？

三、 裁判理由

关于单位犯罪及其处罚的规定，始见最高人民法院、最高人民检察院于1985年7月18日公布并施行的《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）〉（以下简称解答）。全国人大常委会于1988年1月21日颁布并施行《关于惩治走私罪的补充规定》、《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定〉后至刑法施行前，陆续公布、施行的十几个补充规定和决定,对单位犯罪作了较全面的规定。刑法修订前对公司、企业型单位犯罪的规定基本上是以所有制性质作为单位犯罪和个人犯罪的区分标准，即全民所有制或集体所有制的单位存在单位犯罪问题，私营企业构成犯罪的，则按个人犯罪论处（详见最高人民法院、最高人民检察院《关于当前处理企业、事业单位、机关、团体投机倒把犯罪案件的规定＞）o 1997年刑法第十三条规定：''公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任/'这里的公司、企业不再以所有制性质划线，而是泛指一切形式的公司、企业。但无论是原规定、还是新规定，对单位犯罪构成要件的掌握是一致的，即单位犯罪必须同时具备两个要件:一是犯罪是以单位名义实施的;二是违法所得归单位所有,此特征是区别单位犯罪与自然人犯罪的关键所在。本案中，张贞练不论是以停业的湛江市贸易开发公司办理营业执照年检和税务登记证，还是向税务主管部门领购增值税专用发票，虚开增值税专用发票等都是以单位名义实施的，但这些只是表面现象，因为虚开增值税专用发票犯罪的特殊性决定了此类犯罪不以单位名义将难以实施。除此之外，更重要的是张贞练虚开增值税专用发票的违法所得并没有归单位所有，而是绝大部分都被张贞练用于个人经商和挥霍。因此，一、二审法院认定张贞练为自然人犯罪是正确的。

被告人张贞练的行为发生在1994年4月至6月，依当时的法律规定，应适用1979年刑法第一百一十八条和全国人大常务委员会《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定〉（以下简称《严惩决定》）第一条第（一）项的规定,认定被告人张贞练犯投机倒把罪。此案审判时间是1997年刑法施行以后，依1997年刑法第二百零五条第一、二款的规定，应认定被告人张贞练犯虚开增值税专用发票罪。期间，全国人大常委会于1995年10月30日公布施行了《关于严惩虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定〉，此决定第一条第一、二款的规定与1997年刑法第二百零五条第一、二款的规定相同。如何适用法律定罪呢？

根据1997年刑法第十二条确定的“从旧兼从轻"的原则，具体分析如下：

首先，上述三个法律规定都认为张贞练的行为是犯罪，故本案不存在从无问题。

其次,三个法律规定相关条款的最高刑均为死刑，最低刑则不同。《严惩决定〉相关条款规定的最低刑为有期徒刑十年，另两个法律相关条款规定的最低刑为无期徒刑，据此，是否可以认为《严惩决定》规定的法定刑为“处刑较轻''呢？我们认为,“处刑较轻”不仅是指法定刑较轻，而且还应包括对同一犯罪，前后法律和司法解释规定的犯罪数额大小和量刑标准进行比较。本案对犯投机倒把罪判处死刑的条件，两高《解答〉中规定为''非法经营数额在20万元以上，或者非法获利数额在10万元以上”，而对以虚开增值税专用发票罪判处死刑的条件,最高人民法院《关于适用〈关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票的决定〉的若干问题的解释》则规定为实际抵扣税款100万元以上，造成国家税款损失50万元以上。两罪数额的量刑标准相比较，前者远远低于后者，依从轻原则,应认定张贞练犯虚开增值税专用发票罪。

需要说明的是，1997年刑法第二百零五条第二款的规定与《关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票的决定〉第一条第一、二款的规定相同，根据从旧的原则，1997年刑法对张贞练的行为没有溯及力。故本案对张贞练虚开增值税专用发票行为的定罪、量刑，适用《关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票的决定》第一条第一、二款的规定更为适宜。

（执笔:杜伟夫审编:南英）

［第87号］蒋志华故意伤害案使用暴力手段向债务人的亲属索要欠债致人伤害应如何定性

一、基本案情

被告人蒋志华，男，23岁，汉族，原系江西省吉安市汽车修配厂工人。因涉嫌犯故意伤害罪，于1999年1月7日被逮捕。

附带民事诉讼原告人罗涛增，男，64岁，系本案被害人。

附带民事诉讼原吿人刘凤英，女,62岁，系本案被害人。

江西省吉安市人民检察院以被告人蒋志华犯故意伤害罪向吉安市人民法院提起公诉。附带民事诉讼原告人罗涛增、刘凤英同时提起附带民事诉讼。

被告人蒋志华对起诉书指控其犯有故意伤害罪没有异议，但不同意对其行为应定抢劫罪的意见;对附带民事原告人的赔偿要求同意就合理部分进行赔偿。

吉安市人民法院经公开审理査明：

在传销活动中，被告人蒋志华成为附带民事诉讼原告人罗涛增、刘凤英之子罗耀钦的下线传销人。1998年4月份，国家明令取缔传销活动后，蒋志华多次找其上线罗耀钦等人退还传销款未果。

1998年6月30日晚8时许，被告人蒋志华又来到罗涛增家找其子要求罗耀钦退还欠款，恰巧罗耀钦不在家。蒋志华便质问罗涛增退钱一事怎么办，并要求罗涛增帮其子偿还“欠款”。罗涛增以传销退款一事与自己无关为由拒绝付款。蒋志华即从罗家房内拿出一把菜刀，持刀问罗涛增要钱，又遭到罗的拒绝，蒋便朝罗身上连砍数刀。罗涛增之妻刘凤英见状呼喊求救,蒋志华在逃跑时又将刘推倒在地致其跌伤。经法医鉴定,罗涛增右手前臂尺骨开放性骨折，全身多处皮肤裂伤，属轻伤,为九级伤残;刘凤英左橈骨远端骨折,第一腰椎压缩性骨折，属轻伤,为十级伤残。罗涛增住院15天,共花费医疗费5931.79元，其中其单位已为其报销了2890.01元。刘凤英花费医疗费349.22元,后医院出具了其需卧床休息3个月的证明。伤残鉴定费共200元。被告人蒋志华在侦査期间已垫付部分医疗费2000元。

吉安市人民法院认为，被告人蒋志华与罗涛增之间并无任何法律意义上的债权债务关系，向罗涛增索要钱财的行为即属非法，在索要不成后又持刀架在罗涛増的脖子上实施暴力威胁，继而又当场实施暴力砍伤被害人罗涛增,其行为已构成抢劫罪，吉安市人民检察院以故意伤害罪罪名起诉，定性不准，不予支持;被告人蒋志华在实施抢劫过程中使用暴力手段砍伤被害人罗涛增，推倒刘凤英跌伤并致残,应予赔偿由此造成的被害人的经济损失。罗涛增被砍伤后，致右手终身残疾,精神上受到的损害也应予以赔偿；被害人罗涛增花费的5931.79元，因其单位已为其报销2890.01 元，故对于已报销的部分,在赔偿时应予核减。其伤残补助费依照有关司法解释规定应按城镇住户居民的平均生活标准予以偿付。被害人刘凤英虽无固定职业，但其受伤后误工属实,应赔偿其误工费用。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第三十六条第一款及《中华人民共和国民法通则〉第一百一十九条、最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百四十三条第一款、第一百四十四条和第一百四十六18条的规定，于1999年7月30日判决如下：

1.被告人蒋志华犯抢劫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币1000元；

2.被告人蒋志华赔偿附带民事诉讼原吿人罗涛增医疗费3041.78元、伤残鉴定费200元、护理费150元、营养费75元、伙食补助费120元、交通费100元、伤残补助费16272元，精神损害赔偿费2000元;赔偿附带民事诉讼原告人刘凤英医疗费349.22 元,护理费920元，营养费460元，伤残补助费8136元，误工费1017元，以上各项共计人民币32811元（已付2000元）。

一审判决后，被告人蒋志华不服，向吉安地区中级人民法院提出上诉。其上诉称，原判定性不当，其行为应构成故意伤害罪;原判其赔偿罗涛增、刘凤英伤残补助费24408元是错误的，应该是12204元;原判其赔偿罗涛增精神损害费2000元没有法律依据。

附带民事诉讼原告人罗涛增、刘凤英对一审判决中的附带民事诉讼部分不服，亦向吉安地区中级人民法院提出上诉，要求增加赔偿数额，并称原判将罗涛增所在单位为其报销的2890.01元医疗费从被告人应赔偿的数额中扣除是错误的。

吉安地区中级人民法院经审理认为，上诉人蒋志华虽与附带民事诉讼上诉人罗涛增无债权债务关系，与其子罗耀钦也无法律意义上的债权债务关系,但鉴于本案发生属事出有因，上诉人因传销纠纷，而持刀威胁并伤害他人,造成二人轻伤并致残的后果，其行为已构成故意伤害罪，并应赔偿由此造成的二被害人的经济损失。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，但将上诉人蒋志华自行处理传销纠纷过程中伤害他人的行为认定为抢劫罪，属定性不当；将附带民事诉讼原告人罗涛增单位已报销的医疗费2890.01 元从上诉人应予赔偿的数额中予以扣除不妥;判处上诉人赔偿罗涛增精神损害费2000元于法无据。上诉人蒋志华提出的原判其赔偿罗涛增精神损害费2000元于法无据的上诉意见是正确的，应予支持，但其提出的罗涛增、刘凤英的伤残补助费应是12204元是对法律的误解不予支持；附带民事诉讼上诉人罗涛增、刘凤英提出的罗涛增所在单位报销的2890.01元不应扣除是正确的，应予支持，但其提出的增加赔偿数额的要求，因理由不充分，证据不足不予支持。依照〈中华人民共和国刑事诉讼法〉第一百八十九条第（二）项和《中华人民共和国刑法〉第二百三十四条第一款、第三十六条第一款及《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条和最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百四十三条第一款、第一百四十四条和第一百四十六条的规定，判决如下：

1.撤销吉安市人民法院（1999）吉刑初字第72号刑事判决；

2.上诉人蒋志华犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年；

3.上诉人蒋志华赔偿上诉人罗涛增医疗费5931.73元，伤残鉴定费200元,护理费150元,营养费75元，伙食补助费120元，交通费100元，伤残补助费16272元；赔偿上诉人刘凤英医疗费349.22元,护理费920元,营养费460元，伤残补助费8136元，误工费1017元。以上各项共计人民币33731.01元（已付10000 元）。

二、 主要问题

1.向与债务人共同生活的亲属暴力索取欠债造成伤害后果的应如何定性？

2.精神损失能否成为刑事附带民事诉讼的赔偿范围？

三、 裁判理由

（一）本案审理中，对被告人蒋志华的行为是构成故意伤害罪，还是抢劫罪，一、二审法院见解不一。依照刑法第二百六十三条规定,根据主客观相统一的犯罪构成理论，构成抢劫罪必须同时具备以下两方面的条件:一是行为人在客观上必须实施了抢劫行为，即当场实施暴力、以当场实施暴力相威胁或以其他侵犯人身的方法，当场迫使被害人交出其财物或当场夺走其财物;二是行为人在主观上必须具有抢劫的直接故意，且有非法强行占有他人财物的目的。一般而言，司法实践中认定抢劫罪是不难的，但在某些特殊情况下，行为人客观上虽然实施了暴力、胁迫等行为，而其主观上却不具备典型的，甚至根本就不具有抢劫他人财物的犯罪故意时，如为讨回合法债务,债权人当场使用暴力当场夺走债务人的钱物等，该如何定性呢？对这一问题，在司法实践中，有部分人的认识上还是比较模糊，有必要加以澄清。以债权人当场使用暴力夺走债务人钱财的行为为例，债权人在客观上虽然针对债务人当场实施了暴力行为并夺走债务人的财物，但其主观上只是想收回自己的合法债权，债权人的私力救济行为虽不合法，但又明显不具有强行非法占有他人财物的抢劫故意和目的，因此，对该债权人的行为显然不能以抢劫罪论处，否则，必将冤及无辜。进一步地说，如果债权人为抢走债务人的钱财而当场实施的暴力行为，已实际造成债务人轻伤以上后果的，应当以故意伤害罪论处，反之，则属无罪。刑法第二百三十八条第三款规定,为索取债务非法扣押、拘禁他人的，应当以非法拘禁罪论处，而不能以绑架罪论处,正是这种原因0 本案的特殊之处在于:一、被告人蒋志华与被害人罗涛增的儿子罗耀钦之间在非法传销活动中，客观上虽确实存在着传销款项返还的债务纠纷,但该债务纠纷因传销活动的非法性，而不受法律保护。易言之，双方并不存在合法的债权债务关系而是仅存在不受法律保护的债权债务关系；二、被告人蒋志华不是向债务人罗耀钦暴力索要钱财，而是向与罗耀钦共同生活的父亲罗涛增暴力索要钱财。在这种情况下，能否认定被告人蒋志华具有犯抢劫罪的主观故意和目的呢？答案同样是否定的。

本案被吿人蒋志华虽与被害人罗涛增无任何债权债务关系，但其与被害人之子罗耀钦之间却客观存在着就传销款项返还的经济纠纷，尽管该纠纷所产生的债权债务并不受法律保护，但却是本案发生的直接前因;被告人蒋志华在多次向罗耀钦索还传销款未果的情况下,遂向与其共同生活的尊亲属即被害人罗涛增追索，也合乎当地社会习俗。当然，被害人拒绝被告人的追索要求也是正当合法的。被告人在遭被害人拒绝后,采用暴力手段加害被害人，并造成二人轻伤的后果,其行为虽已构成故意伤害罪，但自始至终并不具有抢劫的犯意。因为被告人的本意只是想索回原本属于自己的"欠款”，而无意占有被害人的财产。如将该行为认定为抢劫罪，势必有违主客观相一致的定罪原则。因此，对于债务纠纷当事人间所发生的暴力或以暴力相威胁的索债行为，行为人尽管在客观上采取了暴力、胁迫的手段，但主观上毕竟只是想收回本人的债权或者以货抵债，而不具有"非法占有的目的”，不能认定为抢劫罪。可见,二审法院以故意伤害罪改判，在适用法律上是正确的。一审法院以抢劫罪判处被告人蒋志华有期徒刑五年，定性有误。需要说明的是，一审法院不仅定性有误，即便被告人构成抢劫罪，按本案的情况，也应当属于“入户抢劫”。而“入户抢劫”的法定起刑点即为十年以上，在无法定减轻处罚条件下，判处有期徒刑五年在法定刑幅度的选择上也是不妥的。

（二）刑事诉讼法第七十七条规定:“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。”据此，刑事附带民事诉讼的受案范围只能界定在被害人的''物质损失”内，而不包括被害人的"精神损害或精神损失”。最高人民法院1999年10月27 HT发的《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪.要》中明确指出，附带民事诉讼的赔偿范围"只限于犯罪行为直接造成的物质损失，不包括精神损失和间接造成的物质损失”。最高人民法院于2000年12月4日通过的《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定〉第一条也明确规定:“因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质扳矣览苛以提悬附郡是事保织。剥手發害人田犯罪行为遭蔓精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理可见,不管是依照立法规定，还是司法解释,精神损失是不能成为附带民事诉讼的赔偿范围的。因此,二审法院认定一审法院判处本案被告人赔偿被害人精神损失2000元于法无据并予撤销，是正确的。

（执笔:汪鸿滨审编:周峰）

［第88号］包胜芹等故意伤害、抢劫案教唆他人抢劫自己与妻子的共同财产是否构成抢劫罪

一、基本案情

被告人包胜芹，男，1964年9月28日出生，农民。因涉嫌犯故意伤害罪、抢劫罪，于2000年2月23日被逮捕。

被告人程健，男，1977年8月11日出生，农民。因涉嫌犯故意伤害罪、抢劫罪，于2000年2月23日被逮捕。

被告人严善辉，男，1981年2月4日出生，农民。因涉嫌犯故意伤害罪、抢劫罪，于2000年2月23日被逮捕。

江苏省泗洪县人民检察院以被告人包胜芹、程健、严善辉犯故意伤害罪、抢劫罪，向泗洪县人民法院提起公诉。

泗洪县人民法院经公开审理査明：

被告人包胜芹与其妻子陈女于1989年结婚，次年生育一女,夫妻感情一般。自1997年始，陈女就外出打工，每年只在春节期间回家。

2000年1月26日，陈女从苏州打工回家后，表示要与被告人包胜芹离婚。包胜芹为了打消陈女的离婚念头，且使其不能外出打工，即于次日上午找到被告人程健（系包胜芹义侄），唆使程健找人将陈女手指剁下两个或将陈女耳朵割下一个，并将陈女带回的值钱物品抢走，以制造假相，防止引起陈女的怀疑。同时以抢走的钱物许诺作为程健等人的报酬。程健于当天找到被告人严善辉,告知详情。严善辉答应与其一同作案。当日晚，程健携带作案工具与严善辉一同前往包胜芹家附近潜伏,并于次日凌晨1时许，在包胜芹家院墙上挖开一洞，进入包胜芹与陈女居住的卧室。严善辉按住陈女头部，程健向陈女要钱，陈女告知钱放在衣橱里。程健抢得陈女外出打工带回的人民币700元，以及手机一部和充电器一只,后又抢得陈女的金项链一条、金戒指一枚，价值人民币4000 余元。之后,程健又持其携带的杀猪刀将陈女左耳朵上部割下（经法医鉴定，构成重伤），随即逃离现场。

泗洪县人民法院认为，被告人包胜芹唆使他人故意非法损害他人身体健康、抢劫他人财物;被告人程健、严善辉受包胜芹唆使，共同故意非法损害他人身体健康，致人重伤，并入户抢劫他人财物，三被告人的行为均已构成故意伤害罪、抢劫罪,应数罪并罚。在共同犯罪中，包胜芹、程健系主犯;严善辉系从犯，可减轻处罚。检察机关指控三被告入犯故意伤害罪、抢劫罪的事实清楚，证据确实、充分。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条，第二百六十三条第（一）项，第二十九条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第五十六条第一款，第五十五条第一款和第六十九条的规定，于2000年4月18日判决如下：

1.被告人包胜芹犯故意伤害罪判处有期徒刑七年，剥夺政治权利一年;犯抢劫罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币二千元，决定执行有期徒刑十六年，剥夺政治权利四年，并处罚金人民币二千元。

2.被告人程健犯故意伤害罪，判处有期徒刑七年，剥夺政治权利一年;犯抢劫罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币二千元，决定执行有期徒刑十六年，剥夺政治权利四年，并处罚金人民币二千元。

3.被告人严善辉犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年，剥夺政治权利一年;犯抢劫罪，判处有期徒刑八年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币一千元，决定执行有期徒刑十二年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币一千元。

一审宣判后,被告人包胜芹、严善辉均以自己的行为不构成抢劫罪为由，向江苏省宿迁市中级人民法院提出上诉。

宿迁市中级人民法院经审理认为，上诉人包胜芹主观上具有教唆原审被告人程健、上诉人严善辉伤害、抢劫陈女的故意，客观上实施了教唆行为;上诉人严善辉在程健的教唆下，主观上有伤害、抢劫之故意，客观上实施了伤害、抢劫行为，因此二上诉人的行为均已构成故意伤害罪、抢劫罪。其上诉理由不能成立，应当驳回。一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，于2000年6月21日裁定：

驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

本案中，被告人包胜芹的行为能否构成抢劫（教唆）罪？

在案件审理过程中，曾出现不同意见：

一种意见认为，被告人包胜芹虽明确指使被告人程健将陈女所带回的值钱物品抢走，但其主观上只是想通过以抢得的物品作为程健等人的报酬,促成程健等决意对其妻实施故意伤害行为，以达到其本人欲加害被害人目的和不让被害人外出打工的恶劣动机，同时以抢劫制造假相，防止引起陈女的怀疑，并无教唆他人抢劫的故意。因此，包胜芹的行为只构成故意伤害罪，不构成抢劫罪。

另一种意见认为,被告人包胜芹不仅教唆被告人程健实施故意伤害行为，而且还教唆程健实施抢劫行为，因此，包胜芹不仅构成故意伤害（教唆）罪，同时也构成抢劫（教唆）罪。

三、裁判理由

依据刑法第二十九条的规定，教唆他人犯罪的是教唆犯，对教唆犯应按其所教唆的犯罪确定罪名，并按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。构成教唆犯，在客观方面须有教唆他人犯罪的行为。教唆行为应当是具体的,教唆内容可以是一个罪也可以是几个罪。主观方面须有教唆他人实施犯罪的故意。教唆故意包括两方面因素:一是认识到自己的教唆行为会引起被教唆人产生相应的犯罪意图或坚定其犯罪决心;二是希望被教唆人实施相应的犯罪（直接故意是常见形态），或者放任这种结果发生（间接故意是个别情形）。本案中，被告人包胜芹不仅有“唆使被告人程健找人将陈女手指剁下两个或将陈女耳朵割下一个”的故意伤害教唆行为，而且也有指使程健"将陈女带回的值钱物品抢走”的抢劫教唆内容。尽管在包胜芹看来,后一教唆内容是为其前一教唆内容服务的，即以抢劫所得的财物作为程健及其他共同犯罪人实施故意伤害陈女犯罪行为的报酬，同时制造假相以达到不引起陈女怀疑自己的目的。但从犯罪构成来看，其后一教唆内容已构成了区别于故意伤害的独立之罪,即包胜芹客观上既有实际的教唆他人抢劫的行为，主观上也有教唆他人抢劫的故意，符合抢劫教唆犯的构成要件,已构成抢劫罪。值得注意的是，由于包胜芹教唆的是“入户抢劫”，共同犯罪人即被告人程健、严善辉实际实施的也是“入户抢劫”，所以对上述各被告人应当按刑法第二百六十三条第（一）项规定量刑。

本案的特殊性在于，本案发生时被告人包胜芹与被害人陈女并未离婚。根据婚姻法的规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得财产，归夫妻共同所有。由此看来，本案被抢财物应属于被告人与被害入（夫妻）的共同财产。那么，教唆他人抢劫自己与妻子的共同财产，能否成为抢劫罪的主体;如能成为抢劫罪的主体，是否与抢劫罪犯罪侵犯的对象只能是“国家、集体或他人所有的财物”相冲突。所谓夫妻共同财产，是指男女双方从结婚登记确立夫妻关系开始,到双方离婚或一方死亡之时为止的期间内,双方或一方劳动所得和其他合法所得财产。它不同于夫妻个人财产各为个人所有，而应由夫妻双方依法平等占有、使用和处分。夫妻任何一方,未经与他方协商同意（事前或事后）都无权擅自占有或处分夫妻共同财产，否则就构成对另一方的民事侵权行为。其中，如果以暴力为手段非法占有夫妻共同财产的，则有可能构成犯罪行为。本案被告人包胜芹教唆他人抢劫自己与妻子的共同财产，并许诺以其作为被教唆人（实行犯）实施被教唆之罪的报酬，已不再属于一般情况下夫妻一方擅自占有、处分夫妻共同财产的民事侵权行为，而是非法占有他人财物的刑事犯罪行为。其中，被抢财物的夫妻共同财产属性，并不影响被告人包胜芹犯罪行为性质的确认,即不影响其抢劫（教唆）罪名的成立,而仅可能影响本案具体抢劫数额的认定。因此，教唆他人抢劫自己与妻子的共同财产,同样可以成为抢劫罪的主体，与抢劫罪构成要件中的"犯罪对象范围或主观目的”并不矛盾。

最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（四）项规定：“偷拿自己家的财物或者近亲属的财物，一般可不按犯罪处理”。即类似于中国古代刑法所说的“亲亲相盗不为罪”。那么，对“亲亲相抢”的本案被告人包胜芹认定为抢劫（教唆）罪，与该规定是否相悖呢？有种观点认为，尽管上述规定仅是针对盗窃案件所言，并未就抢劫家庭成员或者近亲属的财物作出一般不以犯罪论处的解释，但对'‘亲亲相抢”而言，一般也可以不按犯罪处理，如实践中发生的家庭成员之间因财产争议相互抢夺的案件。因为其内在道理是一样的。据此，对被告人包胜芹也不宜以抢劫（教唆）罪论处。应当说，这种观点的前提是有一定道理,但结论却过于片面。“一般可不按犯罪处理”，并不等于绝对不按犯罪论处，具体案件仍要具体分析。无暴力特征的"亲亲相盗”与有暴力特征的“亲亲相抢”有质的不同，“亲亲相抢”为自己所有与唆使他人相抢并为他人所有亦有所不同。就本案而言,被告人包胜芹在妻子要与其离婚的特殊背景下，教唆他人故意伤害自己妻子的同时，又明确指使他人抢走妻子带回的财物,教唆抢劫财物的范围特定，并以抢得的财物许诺作为被教唆人实施故意伤害行为的报酬，已明显不同于夫妻关系正常稳定情况下的无明显暴力或仅有有限暴力但不想伤人的“亲亲相抢”，也不同于家庭成员之间因财产争议而相互抢夺，其社会危害性及主观恶性，都足以达到了应依照刑法定罪处罚的程度。

（执笔:江苏省宿迁市中院尚召生鸿滨审编:李武清）

［第89号］戚道云等抢劫案——为消灭债务采用暴力、胁迫手段抢回欠款凭证的行为应如何定性

一、基本案情

被告人戚道云，男,1948年5月出生，汉族，原上海金山万安建筑装潢工程公司经理。因涉嫌犯抢劫罪，于1998年2月27日被逮捕。

被告人王荣，男，1968年8月20日出生，汉族，农民。因涉嫌犯抢劫罪，于1998年11月20日被逮捕。

被告人张连官，男，1963年9月3日出生，汉族，原系上海市金山区石化市政管理委员会工作人员。因涉嫌犯抢劫罪，于1998 年11月20日被逮捕。

被告人沈正元，男，1955年11月9日出生，汉族，工人。因涉嫌犯抢劫罪，于1998年11月20日被逮捕。

被告人张水龙，男,1958年2月11日出生，无业。因涉嫌犯抢劫罪，于1998年11月20日被逮捕。

被告人沈永权，男，1958年1月30日出生，汉族，无业。因涉嫌犯抢劫罪，于1998年11月20日被逮捕。

附带民事诉讼原告人倪新昌，男，1957年7月28日出生，汉族，江苏省通州市张芝山建筑工程公司员工，系本案被害人。

上海市金山区人民检察院以被告人戚道云、王荣、张连官、沈正元、张水龙、沈永权犯抢劫罪，向上海市金山区人民法院提起公诉。

附带民事诉讼原告人倪新昌提起附带民事诉讼，请求法院判令戚道云等被告人赔偿其差旅费、医疗费等损失，共计人民币20494.50 元。

金山区人民法院经公开审理査明：

1995年10月，被告人戚道云承包的上海金山万安建筑装潢工程公司与江苏省南通市工程承包人施锦良签订《建筑安装工程合同》。合同签订当日，施锦良与被害人倪新昌各出资人民币5万元,作为工程质量保证金，交付给戚道云。后因工程未能如期施工，倪新昌多次向戚道云索要保证金未果。戚道云因无力偿还，遂找被告人张连官商量对策。张连官提出其认识安徽来沪人员王荣，可叫王荣带人将事情“搞定”。戚道云表示同意。

1997年9月4日，被告人戚道云、王荣、张连官、沈正元、张水龙合谋以戚道云还款为由，将被害人倪新昌骗至位于上海市金山区石化平乐小学内戚道云所在的公司，然后由王荣等人以强制手段向倪索要欠款凭证，以达到消灭债务的目的。戚道云许诺事成之后付给王荣等人酬金人民币2万元。

次日，被告人戚道云、张连官、沈正元、张水龙、沈永权五人，携带人民币2万元等候在平乐小学。当晚7时许，被告人王荣纠集周勇（在逃）等多人携带木棍、铁管赶至。晚8时许,被害人倪新昌及同乡顾伯昌、黄佰冲乘出租汽车赶至平乐小学，即被王荣等人强制隔离。王荣等人将倪新昌带至戚道云的办公室,令倪交出欠款凭证，倪不从。王荣等人用玻璃杯敲击倪新昌的脸部，致倪面部2 处皮肤裂伤。倪新昌被迫将欠款凭证交出并在由戚道云起草的收到10万元欠款的收条上签字。嗣后,王荣和周勇等人用车将倪新昌等人分别送至野外。倪新昌因治伤花去医疗费1483元,交通费1118.50元，误工损失费1000元，营养费140元，鉴定费300元,合计经济损失人民币4041.50元。

金山区人民法院认为，被告人戚道云、王荣、张连官、沈正元、张水龙、沈永权以非法占有为目的，采用暴力、胁迫手段，索回欠款凭证，并逼迫被害人倪新昌在已写好的10万元虚假收条上签名，以消灭债务，其行为均已构成抢劫罪。被告人戚道云、王荣组织实施抢劫，被告人张连官为戚道云出谋划策，积极联络王荣进行抢劫,均起主要作用，系主犯;被告人沈正元、张水龙、沈永权参与抢劫，起次要作用，系从犯，且犯罪较轻，均应减轻处罚。根据本案的具体情况，依照1979年《中华人民共和国刑法〉第五十九条第二款的规定，可以对被告人戚道云、王荣、张连官在法定刑以下判处刑罚。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款.1979年《中华人民共和国刑法》第一百五十条第二款、第五十二条、第五十九条第二款、第三十一条、第六十条、《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款、第四款、第二十七条和《中华人民共和国民法通则》第一百一"九条的规定，于2000年6月27日判决如下：

1-被告人戚道云犯抢劫罪，判处有期徒刑六年，剥夺政治权利一年；

2.被告人王荣犯抢劫罪，判处有期徒刑六年，剥夺政治权利一年；

3.被告人张连官犯抢劫罪，判处有期徒刑五年，剥夺政治权利一年;

4.被告人沈正元犯抢劫罪,判处有期徒刑二年；

5.被告人张水龙犯抢劫罪,判处有期徒刑一年；

6.被告人沈永权犯抢劫罪，判处有期徒刑六个月；

7.追缴被告人王荣非法所得人民币1万元；

8.被告人戚道云、王荣、张连官各赔偿附带民事诉讼原告人倪新昌经济损失人民币808.30元,被告人沈正元、张水龙、沈永权各赔偿附带民事诉讼原告人倪新昌经济损失人民币404.15元。

一审宣判后，被告人戚道云、张连官、沈正元不服，向上海市第一中级人民法院提出上诉。

上海市第一中级人民法院经审理认为:上诉人戚道云等人以非法占有为目的，采用暴力、胁迫手段，强行索还欠款凭证，并让倪新昌在10万元的收条上签名，以消灭债务的行为均已构成抢劫罪。戚道云上诉提出本案是经济纠纷，其不构成抢劫罪，并否认逼迫倪新昌在其起草好的收条上签字的事实。经査，上诉人戚道云与倪新昌等人签订建筑安装工程合同后，收取了倪新昌等人人民币10万元质量保证金。后戚道云未依约履行义务,依法应返还倪新昌等人所交纳的质量保证金。为消灭10万元的债务，戚道云纠集了上诉人张连官、沈正元及原审被告人王荣、张水龙、沈永权，采用暴力、胁迫手段夺取了倪新昌等人的债权凭证，不仅侵害了倪新昌的财产利益，同时也侵害了倪新昌的人身权利。此行为已由经济纠纷转化为刑事犯罪，符合抢劫罪的特征，应以抢劫犯论处。戚道云威逼倪新昌交出欠款凭证及要倪在其起草的收条上签名的事实，有被害人的陈述、现场目击者的证言和多名同案被告人供述相互印证，足以证实。其上诉否认'威逼倪新昌在其起草好的收条上签字，与査明的客观事实不符。上诉人张连官提出本案是抢劫未遂,其不是主犯。经查，张连官与同案犯事先进行预谋，事后又着手实施预定的犯罪，并使犯罪的结果得以发生，系犯罪既遂。张连官认为是抢劫未遂,显与法律规定相悖。张连官首先提出叫原审被告人王荣带人将被害人“搞定”，并积极联络王荣和参与了整个犯罪过程，其组织作用明显,依法应认定为主犯。上诉人沈正元提出其有自首、立功情节。经査，沈正元被公安机关抓获后，能如实交代自己参与共同犯罪的事实，并供出同案犯，属于坦白，但不构成自首或立功，其上诉理由亦不能成立。原审认定的犯罪事实清楚,定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑

事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，于2000年10月17 日裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

二、 主要问题

1.为消灭债务采用暴力、胁迫手段抢回欠款凭证的行为应如何定性？

2.以债权凭证为对象实施抢劫的应如何把握犯罪既遂和未遂的标准？

三、 裁判理由

（一）被告人戚道云等人为消灭债务釆用暴力、胁迫手段强行索回欠款凭证的行为，侵犯了被害人倪新昌的财产权和人身权利，符合抢劫罪的犯罪构成。

首先，被告人戚道云的行为侵犯的是倪新昌的合法财产。从行为表面来看，戚道云等人所“抢”的对象是一张欠条，侵犯的仅仅是被害人的债权性证明文书，而非实实在在的财物。但是,刑法规定的抢劫罪所侵犯的不仅仅是有形的实实在在的财物，而且更主要的是侵犯了公私财产的合法所有权。欠款凭证本身虽不是财产，但却是财产权利的主要证明凭证，有时甚至是惟一的证明凭证,丧失这种凭证，债权人就难以甚至根本无法向债务人主张自己的财产权利，甚至最终会丧失财产所有权。因此，可以说,在特定情况下，欠款凭证往往就等于同值的财产。

其次，被告人戚道云等人所实施的行为，最终目的就是非法占有本不属于自己所有的10万元人民币。有种观点认为，从本案的具体情况来看，戚道云已经事先占有了10万元人民币，其只是想赖账不还，认定其具有非法占有目的似乎不妥。这种观点,实质上是对抢劫罪中“非法占有目的"的误解。“非法占有目的”与''事先对他人财产的占有状态”并非一回事。戚道云事先占有他人的质量保证金10万元是基于双方签订合同的事实，在合同未能履行的情况下，戚道云本应归还该笔质量保证金。也就是说，这一占有状态是有前提条件的，即双方履行合同的基础上。如果占有10万元质量保证金的前提条件不存在了——合同解除，那么，戚道云就应当归还这10万元,财产所有权仍然属于倪新昌、施锦良。戚道云强行索还欠条，并逼迫倪新昌在事先制作好的假收条上签字的行为不是想“赖账”，而是从根本上消灭自己所欠的“账”——10万元的债务，戚道云的最终目的就是要非法占有本属于倪新昌、施锦良的10万元人民币，不再归还。

（二）本案中，被告人戚道云等人的抢劫行为已经实施终了，债务已经消灭，属于犯罪既遂。

所谓犯罪未遂，是指犯罪人着手实施犯罪行为，由于犯罪分子意志以外的原因而没有得逞。通常情况下,衡量抢劫罪的既遂与否也就是看行为人是否实际控制了他人财产。本案中，戚道云等人强行抢回欠条，逼迫倪新昌在事先写好的收条上签字，以消灭债务的犯罪行为，在其实施终了之时，已经当场完成了已“归还"10 万元债款的全部手续，其犯罪目的已经达到，已然齐备了抢劫罪的全部构成要件，故应当认定为犯罪既遂。戚道云在司法机关立案侦察之前一直占有着被害人的财产，仅因公安机关侦破案件，追回被告人抢走的财产，才没有使被害人遭受损失，不影响犯罪既遂的成立。被告人张连官认为自己的行为没有使戚道云最终非法占有10万元，应当认定为犯罪未遂的理由显然不能成立。

（执笔:王海波审编:杜伟夫）

［第90号］陈维仁等脱逃案——无罪被错捕羁押的人伙同他人共同脱逃是否枸成脱逃罪

—、基本案情

被告人陈维仁，男，44岁，汉族，安徽省宿松县人，原宿松县五环商厦（个体经济）经理。

被告人张萍，女,35岁,陈维仁之妻。

安徽省宿松县人民检察院以陈维仁、张萍犯脱逃罪，向宿松县人民法院提起公诉。

宿松县人民法院经公开审理査明：

被告人陈维仁于1994年3月7日因赌博被收审，同年7月22 日因涉嫌诈骗被逮捕，关押在宿松县看守所10号监房。同年12 月的一天，同监在押人董峥荣提出挖洞逃跑，陈维仁表示同意并主动说可以把挖洞的工具搞进来。12月18日，陈维仁之妻张萍前来探视，陈密告张萍自己准备逃跑，要张设法将铁锹.钢钎等挖洞工具带进看守所交陈。张萍因害怕而未同意。两天后，张萍和女儿陈琼（15岁）再次探视陈维仁时，陈再次提出要张送工具来，并称不给送工具就自杀。张萍只好答应，并随后在铁匠店打了铁锹一把、钢钎一根并购买了电筒、电池、灯泡、蜡烛等物品。12月24 日张萍将上述物品及人民币500元偷偷带进看守所交给陈维仁。

次日早饭后，10号监房所有在押人在陈维仁的组织下开始轮班日夜挖洞。其间陈维仁又收买在押人桂自表,让其购买了四包蜡烛用于挖洞时照明。至12月28日凌晨4时许，挖通了一条6.5米长的地道通向狱外。陈维仁和该监房其他11名在押人通过此地道全部脱逃陈维仁脱逃后找到张萍，二人分别在湖北、江西、广东等地躲藏，至1995年3月30日在深圳被抓获归案。陈维仁脱逃后还出钱资助过同时脱逃的吴国军、孙木林等罪犯。

宿松县人民法院认为，人民检察院起诉的被告人陈维仁脱逃和被告人张萍帮助陈维仁等脱逃的事实存在。根据1979年《中华人民共和国刑法》第一百六十一条:“依法被逮捕、关押的犯罪分子脱逃的，除按其原犯罪行判处或者按其原判刑期执行外，加处五年以下有期徒刑或者拘役。以暴力、威胁方法犯前款罪的，处二年以上七年以下有期徒刑”的规定,被告人陈维仁脱逃前的行为，检察机关未予起诉，也未经人民法院判决定罪，因此对陈维仁不能认定为1979年刑法第一百六十一条规定的“犯罪分子”，也就是说，其不具备脱逃犯罪的主体资格;张萍在陈维仁逼迫下送作案工具，其目的是帮助陈脱逃，故陈维仁、张萍的行为均不构成脱逃罪。依照1979年刑法第一百六十一条的规定，于1996年10月21日判决如下：

被告人陈维仁、张萍无罪。

一审宣判后，宿松县人民检察院以一审判决定性不准为由，向安庆市中级人民法院提出抗诉。

安庆市中级人民法院经审理认为，原审被吿人陈维仁不具备脱逃罪的主体资格,不构成脱逃罪，而帮助其脱逃的张萍也就不构成犯罪。依照1979年刑事诉讼法第一百三十六条的规定，于1996年12月24日裁定如下：

驳回抗诉，维持原判。

安徽省人民检察院认为，一、二审判决、裁定确有错误,陈维仁的行为构成脱逃罪的共犯和主犯，张萍系共同脱逃犯罪的帮助犯,均构成犯罪，故按照审判监督程序向安徽省高级人民法院提出抗诉。

安徽省高级人民法院经再审认定，原一、二审认定的事实清楚，证据确实、充分。关于原审被告人陈维仁脱逃前的行为是否构成犯罪的问题。经査，陈维仁是因赌博行为被收审的，在关押期间，被县检察院以其有诈骗行为批准逮捕。检察机关认定的诈骗事实源于陈维仁与他人进行棉花交易拖欠货款的事实，但在陈维仁被关押九个多月期间检察机关始终没有对其行为提起公诉。在陈维仁脱逃又被捕获后，县检察院就陈维仁在上述经济活动中的行为是否构成犯罪问题进行了调査并请示安庆市人民检察院，安庆市检察院经研究批复：陈维仁脱逃前在经济纠纷中的行为不构成诈骗罪。关于陈维仁在本案中的作用。经査，此次脱逃的犯意是董峥荣首先提出的，但实施脱逃过程中，陈维仁主动提供工具，甚至以死相威胁要求其妻将工具带进看守所内；在实施中，由陈维仁确定挖洞的方向，隐藏土方的方法，安排、分配施工人员和施工班次以及确定脱逃后的躲藏地,还出钱资助部分逃犯躲藏。因此，陈维仁在此次脱逃犯罪中起重要作用。关于脱逃造成的后果。经査，共11名犯罪嫌疑人脱逃,后捕获5名，自首的2名，仍然在逃的3名。被捕获的和自首的经审判均被判处有期徒刑；在逃的三名犯罪嫌疑人中，涉嫌犯抢劫罪的一名、涉嫌犯故意伤害罪的一名、涉嫌犯销赃罪的一名。

安徽省高级人民法院认为，原审被告人陈维仁虽然不具备脱逃罪的主体资格，但其为主积极组织、策划、资助其他人犯共同脱逃,造成与其共同关押的11名犯罪分子全部脱逃的严重后果，其行为构成脱逃罪的共犯，应依法追究刑事责任。鉴于陈维仁作案前系被错误关押等情节，故在量刑时应当对其从轻处罚。原审被告人张萍明知陈维仁准备脱逃，还为其提供工具，对陈维仁等人得以脱逃负有责任,也应认定为脱逃罪的共犯。鉴于张萍是被胁迫参与犯罪的，对其可定罪免刑。依照《中华人民共和国刑法〉第十二条第一款、1979年《中华人民共和国刑法〉第一百六十一条第一款、第六十七条第一款、第六十八条第二、三款、第二十三条、第二十五条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项的规定，于1999年6月28日判决如下：

1.撤销安庆市中级人民法院刑事裁定书和宿松县人民法院判决书；

2.原审被告人陈维仁犯脱逃罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年；

3.原审被告人张萍犯脱逃罪，免于刑事处分。

二、 主要问题

被告人陈维仁无罪被错误关押九个月后伙同其他人犯脱逃的行为是否构成脱逃罪？

对此,存在意见分歧:一种意见认为，被告人陈维仁被关押前的行为不构成犯罪，在其被错误关押9个多月之后与他人共同实施脱逃行为,根据修订前的刑法第一百六十一条的规定，陈维仁的行为不构成脱逃罪；张萍的行为系帮助陈维仁脱逃，亦不构成犯罪；另一种意见认为,陈维仁、张萍的行为具有违法性，导致多名人犯脱逃，具有明显的社会危害性，构成脱逃罪的共犯，应当受到法律的惩处。

三、 裁判理由

本案发生在修订后的刑法施行以前，根据刑法第十二条第一款的规定,应适用1979年刑法。1979年刑法第一百六十一条规定:“依法被逮捕、关押的犯罪分子脱逃的，除按其原犯罪行判处或者按其原判刑期执行外,加处五年以下有期徒刑或者拘役。以暴力、威胁方法犯前款罪的，处二年以上七年以下有期徒刑”，按此规定，当时的脱逃罪主体只能是"依法被逮捕、关押的犯罪分子”。所谓“依法被逮捕、关押的犯罪分子”，是指依法定程序被逮捕、关押的且实际易有犯罪行为的未决犯和已被判处刑罚的已决犯。实际无罪但被怀疑有罪而被逮捕、关押的人，是不能成为本罪主体的。这一点，正是原一、二审坚持本案被告人陈维仁的行为不构成脱逃罪的主要理由。

就本案而言，陈维仁脱逃的前因确实是被司法机关无罪错捕,长期关押,但司法机关对其逮捕、关押是司法机关依法定程序进行的。认为陈维仁不构成脱逃罪的主要理由是陈维仁逃脱前的行为不够成犯罪，其本人不是犯罪分子，因此不构成脱逃罪的主体身份。这一观点看似有理，但具体到本案中这一观点则违背了刑法关于共同犯罪理论。确实,构成脱逃罪必须是特殊主体，修订前的刑法第一百六十一条规定的脱逃罪必须是依法被逮捕、关押的犯罪分子。按照刑法理论，行为人具有特定的身份，是成立真正身份犯的要件，不具有特定身份的人不能单独构成这种犯罪，无身份的人与具有特定身份的人可以共同构成这种犯罪。无身份者与有身份者共同实施犯罪，即可以成为真正身份犯的教唆犯、协从犯或者从犯，也可以成为主犯,甚至成为犯罪的首要分子。这种案例在审判实践中并不少见。例如，与国家工作人员勾结，伙同受贿的，以共犯论处；妇女教唆或者帮助男子实施强奸犯罪的，是共同犯罪,依照其在强奸犯罪活动中所起的作用，分别定为教唆犯或者从犯。在本案中，以陈维仁为主进行的脱逃犯罪，造成了多名人犯脱逃,脱逃后被捕获或者自首的7名犯罪嫌疑人后来均经人民法院审判判处有期徒刑，确属犯罪分子，是真正身份犯。陈维仁虽然不具有脱逃罪的主体身份，但他与这些犯罪分子共同实施脱逃行为，而且从中起重要作用，其虽然不能独立构成脱逃罪，但却完全可以成为脱逃罪的共犯。其行为应当构成脱逃罪（共犯）。

从犯罪的基本特征来看,陈维仁为首逃脱的行为也造成了相当的社会危害性。我国刑法所规定的犯罪的三个基本特征是:相当的社会危害性、刑事违法性、应受惩罚性。陈维仁为首组织脱逃，造成11名人犯脱逃，给社会治安带来重大隐患，事实上司法机关也确实花费了大量人力、物力和精力追捕这些逃犯，而且到目前仍有三名在逃，其中还有一名是因涉嫌重大暴力犯罪、即抢劫罪被逮捕关押的。这些逃避了法律惩处的犯罪嫌疑人很有可能再次违法犯罪，危害社会，给人民生命财产带来重大威胁。可见，陈维仁等人的行为既对抗法律、破坏了看守所的监管秩序，又给社会治安带来了重大隐患，具有严重的社会危害性，也是符合犯罪的基本特征。

值得指出的是，1979年刑法第一百六十一条的规定没有将“犯罪嫌疑人”与“犯罪分子”区分开来，1997年刑法第三百一十六条规定:“依法被关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人脱逃的，处五年以下有期徒刑或者拘役。”据此，尚未经人民法院审判定罪而被司法机关依法关押的犯罪嫌疑人脱逃的，也构成脱逃罪。陈维仁是未经审判的犯罪嫌疑人，按照1997年刑法规定构成脱逃罪的真正身份犯。但本案发生在刑法修订前，故只能认定陈维仁为共同犯罪中的共犯。

（执笔:天平审编:李燕明）