［第1072号］ 郑小教以危险方法危害公共安全案如何理解以危险方法危害公共安全罪中的“不特定多数人”

一、基本案情

被告人郑小教，男，1980年8月24日生。2013年1月29日因涉嫌犯以危险方法危害公共安全罪被逮捕。

浙江省江山市人民检察院以被告人郑小教犯故意杀人罪，向江山市人民法院提起公诉。

被告人郑小教及其辩护人辩称:郑小教并无杀人故意，只想阻止工作人员拆房子，其行为应构成以危险方法危害公共安全罪。

江山市人民法院经审理查明：2011年12月，被告人郑小教在未获得相关部门批准的情况下，违法占用江山市中部开发办公室管理的位于江山市莲华山工业园区内的国有土地建房。2012年2月24日，江山市国土资源局作岀江土资停字〔2012〕000088号《责令停止国土资源违法行为通知书》并送达郑小教，责令其立即停止违法行为，听候处理。同年4月11日，市国土资源管理局作岀江土资改〔2012〕11号《责令改正违法行为通知书》并送达郑小教，责令其自接到通知书后6个月内自行拆除已浇筑的地梁，逾期不改正的,依法追究法律责任。同年10月15日，市国土资源管理局国土资源执法监察人员在巡查中发现,郑小教不仅没有自行拆除违章建筑，反而继续违法建房，遂当场依法予以制止，但郑小教事后并未停止其违法建房行为。2013年1月16日，贺村镇人民政府、市中部开发办公室、市国土资源局共同商定，以市国土资源局为执法主体，贺村镇人民政府、市中部开发办公室协助，于1月18日上午共同对郑小教的违章建筑实施强制拆除,并于当天下午电话通知郑小教自行拆除违章建筑。

2013年1月18日上午，郑小教会同家人和同事,先行拆除部分违章建筑,欲以此达到阻止执法人员拆除其违章建筑目的。当日上午10时许，市国土资源管理局执法大队工作人员会同贺村镇人民政府、市中部开发办公室工作人员共50余人来到郑小教违章建筑所在地。在工作人员的劝说下，郑小教将原停放在违章建筑前阻挡了铲车行进道路的浙HP7259私家小轿车倒驶至该道路的坡顶，工作人员遂开始拆除郑小教的违章建筑，郑小教则坐在驾驶室内远观。当看到房子被拆的场面后，郑小教越想越气，产生了驾车去撞工作人员与其拼命的念头。随后，郑小轿加速驾驶小轿车沿着带有一定坡度的道路直冲下去，撞到了站在道路上维持外围秩序的多名工作人员，其中李鸿寿被车头撞飞滚在引擎盖上后又被甩在地上。郑小教在撞到人后，仍然驾驶汽车继续右转向行驶,并朝工作人员密集的地方冲撞而去，直至撞上其父亲房屋南侧小门，在此过程中，又撞到多名工作人员和其母亲，房屋的小门及门边墙体被撞破损。后在郑小教驾车加速后退撞上砖堆时才被工作人员制服。郑小教在驾车撞人过程中致11名工作人员受伤，经鉴定,其中吴开兴等5人的损伤程度为轻伤，夏津津等2人为轻微伤，刘达飞等4人未达到轻微伤程度。

江山市人民法院认为，被告人郑小教为泄愤，釆用驾驶车辆连续冲撞的方式，故意剥夺他人生命的行为已构成故意杀人罪。被告人郑小教已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚。被告人犯罪系临时起意，主观恶性较小，可酌情从轻处罚。辩护人的相关辩护意见予以采纳。综合被告人的犯罪性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二十三条之规定，以故意杀人罪判处被告人郑小教有期徒刑十年。

一审宣判后，被告人郑小教以主观上没有杀人故意，其行为应构成故意伤害罪为由提出上诉。

衢州市中级人民法院经审理认为，案发时现场共有拆违工作人员、郑小教家人及邻居等50余人,郑小教采用驾车撞人的危险方法冲向不特定多数人，对危害不特定多数人的生命、健康安全持放任态度，主客观上符合以危险方法危害公共安全罪的犯罪构成，而故意杀人罪或故意伤害罪所侵害的客体均为普通公民个人的人身权利，不能涵盖本案侵害客体所具有的社会性。故对构成故意伤害罪的上诉意见不予采纳。原判定性错误，致量刑不当，据此，判决如下：

1.撤销浙江省江山市人民法院（2013）衢江刑初字第78号刑事判决；

2,上诉人（原审被告人）郑小教犯以危险方法危害公共安全罪，判处有期徒刑七年。

二、 主要问题

1.危害公共安全罪中的“不特定多数人”在案件中应如何具体认定？

2.危害公共安全罪中的“公共安全”应如何理解？

三、 裁判理由

本案在审理过程中，对于被告人郑小教犯罪行为的定性存在争议:一种意见认为，案发现场道路是郑小教家庭使用的相对封闭的场所，郑小教在特定的拆违现场有针对性地冲撞特定的工作人员，不具有危害公共安全的特性，其行为构成故意杀人罪。另一种意见则认为，本案的案发场所道路并非郑小教家庭所有或单独使用，郑小教在人群聚集地釆用汽车撞人的方式同时危及多数人人身权利，是以危险方法危害公共安全罪的典型行为方式，其行为构成以危险方法危害公共安全罪。

我们同意后一种意见。以危险方法危害公共安全罪和故意杀人罪由于在客观上都包含造成人员伤亡的结果，在行为方式上也有相似之处，例如，以驾车的方式可以实施故意杀人行为，也可以实施以危险方法危害公共安全的行为，因此两罪在很多情况下难以区分。但是，两罪最核心的区别在于侵犯的客体（法益）不一样:故意杀人罪侵犯的客体是公民个人的生命权；而以危险方法危害公共安全罪侵犯的客体是公共安全，即保护的是不特定多数人的生命、健康及公私财产的安全。本案定性问题存在的分歧，本质上是对以危险方法危害公共安全罪的犯罪对象及犯罪客体的理解分歧，即对该罪的犯罪对象“不特定多数人”的含义，以及该罪侵犯的客体"公共安全”含义的理解分歧。

（一）本案犯罪对象属于“不特定多数人”

一审法院认为，郑小教在特定的拆违现场有针对性地冲撞特定的工作人员，不具有危害公共安全的特性，应定性为故意杀人罪。我们认为，故意杀人罪所要保护的是普通公民个人的人身权利；而危害公共安全罪设立的目的在于将生命、健康等个人法益抽象为社会利益作为保护对象，故危害公共安全罪最突出的特点是其“社会性”。对于以危险方法危害公共安全罪的犯罪对象“不特定多数人”的含义，应当从其“社会性”的特点出发进行理解。以危险方法危害公共安全罪保护的是公众的生命、健康，而“公众”与“社会性”均要求重视量的“多数”。换言之，“多数”是“公共”概念的核心。“不特定”也意味着随时有向“多数”发展的现实可能性，会使社会多数成员遭受危害和侵害。司法实践中，一般有两种情况会认定为“不特定多数人”，从而构成危害公共安全犯罪:第一种情形是行为针对的对象是不特定的，且行为人事先也没有预料到具体的危害后果；第二种情形是行为人针对的对象是相对特定的，但实际造成的后果是行为人没有预料的，不能控制的。侵害“不特定多数人”，并不是说行为人没有特定的侵犯对象或目标，而是行为人主观上有一定的侵害对象，对损害的可能范围也有一定的预判，但对最终造成或者可能造成的危害后果难以控制，从而危害特定人之外的人身或者财产安全。

本案中,被告人郑小教意图驾驶小汽车撞向拆迁人员，虽然现场的拆迁人员是相对特定的，但是一方面现场拆迁人员本身就人数众多；另一方面除了拆迁人员外，现场还有郑小教的邻居和亲属，用小汽车撞人时是很难控制具体的侵害对象以及所造成的侵害后果的。事实证明，本案就因郑小教的行为导致多名拆迁人员及郑小教母亲受伤的后果，因此郑小教的行为虽然针对的是相对特定的对象，但是对于最终侵害的对象及造成的后果均无法控制和预料，应当认定其侵犯的对象是“不特定多数人”。一审法院以本案是“在特定的拆违现场有针对性地冲撞特定的工作人员，不具有危害公共安全的特性”为由否定“不特定性”是不当的。

此外，本案即使现场只有拆迁人员，也应当认定为以危险方法危害公共安全罪。如前所述,危害公共安全中侵害客体的“不特定多数人”核心在于“多数”和“社会性”，即使侵害对象相对特定是拆迁人员，但鉴于本案拆迁人员多达数十人，符合一般意义上的多数要求，且郑小教的行为方式也无法控制最终的危害后果，故而其侵害的对象仍属于“不特定多数人”。

（二）“公共安全”不等同于“公共场所的安全”

一审法院认为，案发现场道路是被告人家庭使用的相对封闭的场所，故不宜认定为侵犯公共安全，从而不宜认定为以危险方法危害公共安全罪。我们认为，首先，“公共安全”的词义应解释为多数人的生命、健康和公私财产的安全。公共安全包括信息安全、食品安全、公共卫生安全等，是一个抽象的概念。虽然在公共场所更容易发生侵犯公共安全的案件，但是公共安全不等同于公共场所的安全。其次,公共安全的核心在于“多数”，而不论是封闭的场所还是开放的公共场所，即使是在相对封闭的场所发生了多数人的损害后果，也有可能属于侵犯公共安全的行为。

本案中，首先，案发现场道路并非被告人家庭所有或单独使用，而只是由于特殊的地理位置,被告人家庭使用的频率较高，但这并不能排斥他人行走或使用，故案发现场并不属于封闭的场所；其次，即使案发现场属于封闭的场所，但由于郑小教驾车冲撞的行为危害到“不特定多数人”的健康、生命安全，其行为就具有了危害公共安全的性质。

综上，本案中被告人郑小教为泄愤,驾驶车辆在公共场所连续冲撞他人致多人轻伤、轻微伤的行为，是以危险方法危害公共安全罪的典型犯罪手段。当然，我们在处理类似案件时,也应当综合考虑案件的起因、当事人的主观故意及相关的犯罪情节等，合理把握案件的定罪与量刑，做到罚当其罪。二审法院改判郑小教犯以危险方法危害公共安全罪，判处有期徒刑七年是适当的。

（撰稿：衢州市中级人民法院熊娟

审编：最高人民法院刑四庭陆建红）

［第1073号］ 包武伟危险驾驶案 ——被判处缓刑后在上诉期内又犯新罪的法律适用

一、基本案情

被告人包武伟，男，1968年1月18日生，个体经商。2013年9月27日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑九个月，缓刑一年。同年11月22日因涉嫌犯危险驾驶罪被逮捕。

江苏省江阴市人民检察院以被告人包武伟犯危险驾驶罪向江阴市人民法院提起公诉。

被告人包武伟对起诉书指控的犯罪事实未提出异议，但辩称应当对所犯危险驾驶罪判处刑罚后,对其之前所犯故意伤害罪继续适用缓刑。

江阴市人民法院经审理查明：2013年3月24日21时许,被告人包武伟在江阴市澄山路600号阿妹便民超市内与被害人苏才玉发生口角，即与苏才玉及其丈夫李建忠发生扭打，致两人轻伤。案发后，被告人包武伟赔偿两被害人人民币90000元，并取得对方谅解。2013年9月27日，被告人包武伟被江阴市人民法院以故意伤害罪判处有期徒刑九个月，缓刑一年。

2013年10月1日22时许，被告人包武伟在前罪缓刑判决尚未生效时，醉酒后驾驶号牌为苏BDM869的小型轿车沿江阴市绮山路由南向北行驶至人民东路叉口地段左转弯处，车辆前部追尾撞击前方由沈晓炯驾驶，同向行驶的苏BF9755小型轿车尾部，后包武伟驾驶苏BDM869的小型轿车继续向前行驶，车辆前部又与沿天鹤路由北向南行驶的杨建华驾驶的苏BDB720小型轿车前部相撞,造成三车损坏的交通事故。经江阴市公安局物证鉴定室鉴定，包武伟血液中乙醇含量为2.30mg/mlo经江阴市公安局交通巡逻警察大队认定，包武伟负此事故的全部责任。案发后，包武伟分别与被害人沈晓炯、杨建华就本案民事赔偿问题达成协议，已由包武伟赔偿沈晓炯经济损失共计11931元;赔偿杨建华经济损失9086元,并补偿杨建华10000元。

江阴市人民法院认为，被告人包武伟违反交通运输管理法规，在道路上醉酒驾驶机动车，因而发生交通事故，对公共安全具有一定危害，其行为已构成危险驾驶罪。鉴于其归案后如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，并赔偿被害人经济损失，予以从轻处罚。关于与前罪的并罚问题,就实质层面而言，包武伟在缓刑确定前又犯新罪，其主观恶性明显深于缓刑考验期内又犯新罪时的情形。我国相关法律虽未明确规定本案情形的处罚方式，但结合《中华人民共和国刑法》第七十七条关于缓刑撤销的规定及两种情形间危害性的比较，应当撤销包武伟的缓刑，与本罪数罪并罚。据此，判决如下：

1.撤销本院(2013)澄刑初字第1641号刑事判决中对被告人包武伟宣告缓刑一年的执行部分。

2.被告人包武伟犯危险驾驶罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币4000元;连同前罪判处的有期徒刑九个月，决定执行拘役四个月并有期徒刑九个月，并处罚金人民币4000元。

一审宣判后，被告人包武伟未提出上诉，检察机关未提出抗诉,判决已发生法律效力。

二、 主要问题

缓刑上诉期内又犯新罪的应如何适用法律？

三、 裁判理由

刑法第七十七条规定了撤销缓刑的条件,结合第七十三条第三款关于缓刑考验期限的规定，可以得出如下结论：从判决确定之日始至缓刑考验期满之日止,行为人在此期间内又犯新罪抑或违反相关规定并达到情节严重的程度，再或者被发现判决宣告前还有漏罪时，应当被撤销缓刑。但对行为人在缓刑判决宣告后至生效前又犯新罪的情形应如何处理却不明晰，司法实践中有以下三种处理意见：第一种意见认为，此时应当启动审判监督程序,撤销原判刑罚，将前后两罪一并判决;第二种意见认为，此种情形不应撤销原判缓刑，而应在对行为人新犯之罪量刑时适当考虑旧罪因素，酌情从重处罚，并适用实刑;第三种意见认为，此种情形应当撤销缓刑，并实行数罪并罚。我们同意第三种意见，理由如下：

（一）行为人在缓刑判决生效前又犯新罪，不再符合缓刑的实质条件，应撤销缓刑后数罪并罚

缓刑制度能否充分发挥其功能,实现其价值,在很大程度上取决于整个运作机制之成败，其中关键在于是否正确把握缓刑适用的实质条件。缓刑适用的实质条件是缓刑适用的标准，是指据以判断对行为人不实际执行刑罚也不至于再危害社会或再犯罪的条件。我国刑法第七十二条第一款规定：“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。”据此，是否可以适用缓刑的关键是看行为人是否具有社会危害性。

犯罪分子的悔罪表现是考量其行为社会危险性的主要因素之一，决定缓刑适用与否。司法实践中，悔罪表现的判断不仅要看行为人对于其所犯罪行有无痛心与追悔，更要看其有无改过自新的意愿与行动，如主动采取减少、弥补或者挽回其犯罪行为所造成的危害结果的措施，在内心深处深刻认识到所犯罪行的性质和危害，真诚的自我谴责、反省等。本案行为人在前案中故意伤害他人,造成两人轻伤，本应深刻反省犯罪行为，却在被判处缓刑后的第五天就醉酒驾驶，并在先撞击一辆小轿车尾部后继续行驶，又撞击另一辆小轿车前部,造成三车损坏的交通事故,足见行为人毫无悔过之意。

行为人没有再犯罪的危险是宣告缓刑所期待的重要目标宗旨。判定“没有再犯罪的危险”所解决的问题实质是再犯预测问题，即行为人没有再犯罪的动机或可能性。再犯预测不能主观臆断，应当依据客观事实进行综合论证，即应当综合案件的各种情况和行为人的主客观因素,作一个整体性的观察与评价。行为人在原审判决尚未生效时又犯危险驾驶罪，说明其并未从前罪的刑罚中汲取教训，对法律心存藐视，不符合适用缓刑的条件。缓刑作为一种刑罚执行方式，当然具有刑罚的威慑和教育功能。缓刑虽然是“附条件地不执行原判刑罚”，但是行为人已经被实际追诉和被宣告了刑罚，被宣告的刑罚是否能够免除执行并不能当即最终确定。缓刑的适用如同给行为人带上一个“紧箍咒”，促使其自我约束和良好改造，避免收监执行成为现实。然而本案行为人在缓刑判决尚未生效时又犯新罪，足以说明初判缓刑已失去威慑和教育功能,应予以撤销以资补救。

（二）缓刑判决生效前又犯新罪时，不能启动刑事审判监督程序撤销缓刑判决

刑事审判监督程序是我国刑事诉讼法贯彻实事求是、有错必纠原则的一项重要程序，对于纠正生效裁判的错误，维护司法公正，保障当事人合法权益具有重要作用。换言之，刑事审判监督程序的目的在于纠正生效裁判的错误，在生效裁判没有错误或者裁判尚未发生效力但被告人又犯新罪的情况下，是不能适用审判监督程序而撤销的。

根据刑事诉讼法及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《解释》）的相关规定，刑事审判监督程序启动的情形有：（1）有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误，可能影响定罪量刑的；（2）据以定罪量刑的证据不确实、不充分、依法应当排除的；（3）证明案件事实的主要证据之间存在矛盾的；（4）主要事实依据被依法变更或者撤销的；（5）认定罪名错误的；（6）量刑明显不当的；（7）违反法律关于溯及力规定的；（8）违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正裁判的；（9）审判人员在审理案件时有贪污受贿、徇私枉法、枉法裁判行为的。需要特别强调的是，《解释》第三百七十五条第三款规定，申诉不具有上述情形的，应当说服申诉人撤回申诉;对仍然坚持申诉的，应当书面通知驳回，即刑事审判监督程序的启动情形只有上述所列9项，没有扩大解释的空间。

综合分析上述刑事审判监督程序启动的各种情形，其适用要件必须是判决已经生效，且由于某些原因导致事实不清或者法律适用不当，才有必要启动审判监督程序。这与立法原意也是相契合的。全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编写的《中华人民共和国刑法释义）（2006年第3版）虽曾认为对行为人在上诉期内又犯罪的应当按照审判监督程序予以纠正，但再版时（2011年第5版）却删除了该段论述,其中含义不言自明。

本案中，被告人包武伟危险驾驶的行为发生于原审判决宣告后、生效前，因此不符合启动刑事审判监督程序的要件。

（三）缓刑判决生效前又犯新罪的，应参照适用刑法第七十七条

刑法第七十七条是撤销缓刑判决的唯一法律依据。该条规定了撤销缓刑的两个要件:一是时间要件，即缓刑考验期内或者判决宣告之前;二是事实要件，即新罪、漏罪或者有情节严重但尚不构成犯罪的违法行为。对于缓刑判决宣告后生效前又犯新罪的，适用哪条法律规定，在刑法上找不到直接依据。因为本案的情况虽然符合第七十七条规定的事实要件，但与时间要件并不吻合。我们认为，应当参照第七十七条的规定作出撤销缓刑的判决。理由主要是:本案情形符合撤销缓刑的实质要件。事实要件和时间要件相比较,事实要件是实质要件，是撤销缓刑的根本理由。如果没有事实要件，那么，撤销缓刑就没有了事实根据。而时间要件的意义在于，它只是事实要件必要的补充要件，即事实要件必须发生在时间要件的范围内。立法者在精心设计法条时所考虑的是，在缓刑判决还没宣告时还有其他罪没有判决的，就不具备适用缓刑的实质条件；在缓刑考验期限内犯新罪的，则说明缓刑已经失去威慑和教育功能。因此，出现上述情况的，都应当撤销缓刑。但是，由于法律条文永远涵括不了现实，立法者所未能预料的是，在缓刑判决宣告后至确定前（即本案所指的未生效缓刑判决上诉期内的情况），缓刑考验期限还未开始计算。这是第七十七条规定的时间要件上的一个漏洞，而现实中恰恰就有被告人在这个时间段内实施新的犯罪行为。既然如前所述不能通过再审程序撤销缓刑判决，而撤销缓刑判决却是符合第七十七条的本质精神的，那么，虽然第七十七条规定的时间要件没有明确包括本案的情况，缓刑判决仍然应当撤销。在这种情形下，只有参照适用第七十七条是比较科学的。需要明确的是，参照适用完全不同于传统刑法中的类推。类推指的是法条没有明文规定为犯罪，但行为具有社会危害性，因而比照最相类似的刑法条文确定行为构成犯罪。而参照适用第七十七条指的是,缓刑判决必须撤销,但又找不到撤销的直接条文依据。其前提是行为人的几个行为均构成犯罪且均需要判处刑罚。因此，适用第七十七条撤销缓刑，符合适用法律的正当性原则。

综上,行为人在缓刑判决确定前又犯新罪，不再符合“有悔罪表现”和“没有再犯罪的危险”这两项条件，且初判缓刑已失去威慑和教育功能，故应予以撤销。由于缓刑判决撤销后，行为人的原判刑罚尚未实际执行，故应当与新罪所判处的刑罚实行数罪并罚，江阴市人民法院撤销对被告人包武伟的缓刑判决，以危险驾驶罪判处其拘役四个月，并处罚金人民币4000元，与前罪并罚，决定执行拘役四个月并有期徒刑九个月，并处罚金人民币4000元是适当的。

（撰稿：江苏省无锡市中级人民法院王星光韩锋审编：最高人民法院刑四庭陆建红）

［第1074号］ 杨智勇销售假药案 ——联系制作假药销售网站的行为 是否构成生产、销售假药罪的共犯

一、基本案情

被告人杨占强，男,1955年11月12日出生。2012年6月15日因涉嫌犯生产、销售假药罪被逮捕。

被告人杨智勇，男，1982年9月1日出生。2012年9月20日因涉嫌犯生产、销售假药罪被逮捕。系被告人杨占强之子。

被告人杨喜平，女,1980年9月4日出生。2012年6月15日因涉嫌犯生产、销售假药罪被逮捕。系被告人杨占强之女。

被告人马耐烦，女,1957年9月15日出生。2012年6月15日因涉嫌犯生产、销售假药罪被逮捕。系被告人杨占强之妻。

河南省滝池县人民检察院以被告人杨占强、杨智勇、杨喜平、马耐烦犯生产、销售假药罪，向海池县人民法院提起公诉。

被告人杨智勇辩称，其于2008年根据杨占强提供的公司资质和产品包装图而联系他人制作了销售网站，网站建成后其没有参与对网站宣传内容的修改，也没有参与公司生产经营活动，对杨占强在产品中添加西药成分并不知情。

（其他被告人的辩护理由略）

渾池县人民法院经公开审理查明：2008年6月，被告人杨占强在河南省滝池县城关镇一里河村注册成立滝池县立康生物技术有限公司（以下简称立康公司）。2010年至2012年，立康公司使用豫卫食新字（2008）第0247号的食品批准文号，釆用私自在生产的中药中添加治疗糖尿病的格列苯脈、苯乙双瓜等西药的方法，大量生产胰复康、消糖康、百草清糖等黄精苦瓜胶囊系列产品，并利用网络虚假宣传药品疗效，在全国范围内招聘代理商，将生产的假药通过物流快递等方式销往20多个省的代理商及糖尿病患者，通过银行转账、汇款等方式结算货款，销售金额达人民币1834753元。公司经营期间，杨占强指挥生产、销售假药,负责提供生产假药的配方;被告人杨喜平按照杨占强提供的假药配方配置原料进行生产；被告人马耐烦帮助照看门市，协助销售假药;被告人杨智勇联系制作销售宣传网站。

另查明，河南省卫生厅协査情况复函证实，该厅从未批准过豫卫食新字(2008)第0247号批文，该批文系虚假批准文号。

滝池县人民法院认为，被告人杨占强、杨智勇、杨喜平、马耐烦违反国家药品管理法律规定，生产、销售假药，销售范围广，销售金额达183万余元，其中杨占强的行为已构成生产、销售假药罪；杨智勇的行为已构成销售假药罪;杨喜平的行为已构成生产假药罪；马耐烦的行为已构成生产假药罪。在共同犯罪中，杨占强指挥生产、销售假药，系主犯；杨智勇明知杨占强生产、销售假药仍负责联系制作销售宣传网站，帮助销售假药，杨喜平明知杨占强生产假药仍帮助配制生产，马耐烦明知杨占强生产、销售假药仍协助销售，均系从犯，依法应对杨智勇从轻处罚，对杨喜平、马耐烦减轻处罚。各被告人均有坦白情节，均依法可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十七条第三款之规定，判决如下:被告人杨占强犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币十万元;被告人杨智勇犯销售假药罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元;被告人杨喜平犯生产假药罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元;被告人马耐烦犯销售假药罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元。

一审宣判后，被告人杨智勇提出上诉。理由如下：其帮助立康公司建立宣传网站并无过错，不存在违法犯罪事实；其没有参与过立康公司的生产、经营活动;原判对其量刑不当。

三门峡市中级人民法院经审理认为，被告人杨智勇明知杨占强在药品中非法添加西药成分仍负责联系制作销售宣传网站，帮助销售假药，其行为已构成销售假药罪，原判根据犯罪事实及其在共同犯罪中的地位、作用，已予从轻处罚、量刑并无不当，故其上诉理由不能成立，不予采纳。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，三门峡市中级人民法院裁定驳回杨智勇的上诉，维持原判。

二、 主要问题

联系制作假药销售网站的行为是否构成生产、销售假药罪的共犯？

三、 裁判理由

本案犯罪行为发生于2010年至2012年期间，依据行为时的司法解释，即《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释）（2009年5月13日发布，现已废止）第五条第四项的规定，知道或者应当知道他人生产、销售假药、劣药，仍提供广告等宣传的，以生产、销售假药罪或者生产、销售劣药罪等犯罪的共犯论处。2014年出台的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件若干问题的解释）（2014年11月3日发布）第八条第四项亦规定，明知他人生产、销售假药、劣药，仍提供广告宣传等帮助行为的，以共同犯罪论处。

依据上述司法解释的规定，从“主观明知”和“行为表现”两个方面判断，被告人杨智勇联系制作假药销售网站的行为，应当认定为销售假药罪的共同犯罪。具体分析如下：

（一）主观明知”的认定

生产、销售假药罪中的“主观明知”，既包括有证据证明行为人知道生产、销售的是假药，也包括有证据证明行为人应当知道生产、销售的是假药。司法实践中，生产、销售假药的行为人往往以不明知生产、销售的药品系假药为由，意图逃避法律惩处。因此，准确判断行为人是否具有主观明知，是审理该类案件的常见难题。特别是对于销售者主观认识的判断更加困难，因为单纯的销售者没有亲自参与商品生产的过程，确有可能不辨真伪或者被蒙骗。

在司法实践中，如果行为人辩称主观上不明知生产、销售的系假药，就需要结合行为人具体实施的行为以及涉案各环节其他行为人的供述、相关证人证言和鉴定意见等证据进行全面分析，综合认定。具体可从以下方面入手进行分析：（1）对药品生产、经营资格准入制度的认知；（2）自身对药品真假的鉴别能力和资质的认知；（3）行为人在制售假药过程中违法追逐暴利的思想和行为表现；（4）销售环节行为人对药品真实性的怀疑或者应当引起的怀疑；（5）行为人涉足药品行业的时间和对药品常识及假药危害的知晓；（6）违法制售假药过程中各行为人供述及相关证人证言对犯罪事实的相互印证；（7）行为人的年龄、文化程度、职业、阅历等方面综合情况。

本案中，法院重点调查核实了以下证据：（1）同案被告人关于被告人杨智勇参与销售假药行为的供述。同案被告人杨占强、杨喜平、马耐烦的供述证实，杨智勇负责假药的宣传联系工作，对非法添加西药成分的事情是知道的，并曾提出反对添加西药成分的主张。（2）销售网站的制作情况。宣传网页及相关证人证言证实，为实现宣传企业和产品展销的目的，杨智勇联系他人制作了宣传网站，网站所需图片和药品批文是由杨智勇提供给制作人，网站宣传联系人署名为杨智勇。（3）杨智勇的知识背景和从业经历。杨智勇系高中学历,在北京注册有北京御华康生科技有限责任公司。其父亲杨占强曾是滝池县城关医院医生，长期从事糖尿病的药品研究。杨智勇对于药品常识、管制制度及假药危害是有一定认知的。（4）本案属于家庭成员共同犯罪的案件。杨智勇的父亲杨占强指挥生产、销售假药，负责提供生产假药的配方;杨智勇的姐姐杨喜平按照杨占强提供的假药配方配置原料进行生产;杨智勇的母亲马耐烦帮助照看门市，协助销售假药;杨智勇负责联系制作销售宣传网站。据此,法院依法认定杨智勇对销售假药行为在主观上是明知的。

（二）“行为表现”的认定

一切有偿提供假药的行为，都是销售假药的行为。销售的方式既可能是公开的，也可能是秘密的，可以直接交付，也可以间接交付。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件若干问题的解释》第八条规定，明知他人生产、销售假药、劣药，而有下列情形之一的，以共同犯罪论处：（1）提供资金、贷款、账号、发票、证明、许可证件的;（2）提供生产、经营场所、设备或者运输、储存、保管、邮寄、网络销售渠道等便利条件的；提供生产技术或者提供原料、辅料、包装材料、标签、说明书的;提供广告宣传等帮助行为的。

本案中，在杨占强等人的授意下，被告人杨智勇明知杨占强等人制作假药，仍然联系制作企业宣传网站,应当认定为借助互联网为销售假药提供广告宣传的行为。主要理由如下:一是杨智勇联系制作宣传网站的目的是宣传和展销立康公司所生产的假药;二是从网站的内容方面来看，该网站除提供了大量关于立康公司“药品”功效的文字说明和实物图片等宣传内容外，还提供了联系人、联系电话、QQ号等多种联系方式；三是从营销结果方面来看，一些消费者正是通过该网站了解立康公司的“药品”，并最终购买了该“药品”。

综上,被告人杨智勇主观上明知立康公司生产的黄精苦瓜胶囊等产品系假药，仍负责联系制作销售宣传网站，帮助销售假药，与杨占强等人构成销售假药罪的共同犯罪。一、二审法院对杨智勇行为的定性是准确的。

（撰稿：最高人民法院刑三庭司明灯芦山河南省三门峡市中级人民法院王建锋审编：最高人民法院刑三庭罗国良）

［第1075号］ 王挺等走私武器、弹药，非法买卖枪支、弹药， 非法持有枪支、弹药案 ——因个人爱好，以收藏为目的购买枪支、 弹药的行为如何定性

一、基本案情

被告人王挺，男，1979年9月25日出生，无业。因涉嫌犯走私武器、弹药罪，非法买卖弹药罪,非法持有枪支、弹药罪于2011年9月29日被逮捕。

被告人薛风，男,1981年9月4日出生，原系山西省某煤业公司财务总监。因涉嫌犯非法买卖枪支罪,非法持有枪支、弹药罪于2011年10月21日被逮捕。

被告人陈俊建，男，1989年6月1日出生，无业。因涉嫌犯非法买卖枪支罪于2011年10月14日被逮捕。

被告人刘正东，男，1970年7月5日出生，原系辽宁省大连市某海产品养殖公司法定代表人。因涉嫌犯非法买卖枪支、弹药罪，非法持有枪支罪于2011年10月28日被逮捕。

被告人周伟，男，1988年12月11日出生，无业。因涉嫌犯非法买卖枪支罪、非法持有枪支罪于2011年10月14日被逮捕。

被告人张鹏飞，男,1979年8月3日出生，原系江苏省宜兴市华太竹木业有限公司法定代表人。因涉嫌犯非法买卖枪支、弹药罪于2011年10月14日被逮捕。

（其余11名被告人韩伟、张贞、林梅、徐立闯、刘欢、张凌华、朱伟宁、韩强、林寿周、林剑候、肖美连基本情况略）

上海市人民检察院第一分院以被告人王挺等17人犯走私武器、弹药罪，非法买卖枪支、弹药罪和非法持有枪支、弹药罪，向上海市第一中级人民法院提起公诉。

被告人王挺的辩护人提出，王挺协助林志富进行走私，系从犯，参与本案系出于对枪支的爱好，主观恶性较小。被告人薛风的辩护人提出，薛风具有自首情节和立功表现。被告人刘正东及其辩护人提出，刘正东只是非法买进枪支、弹药，并没有卖出，其行为应认定为非法持有枪支、弹药罪，不构成非法买卖枪支、弹药罪。

上海市第一中级人民法院经公开审理查明：2010年至2011年间，被告人周伟、陈俊建通过网络结识了身在美国的华人林志富（在逃）以及被告人王挺、薛风、韩伟、朱伟宁等人。后林志富通过王挺、周伟、陈俊建在境内出售枪弹，并将枪弹快递给王挺，再由王挺转寄给买家薛风、韩伟、朱伟宁等人，周伟、陈俊建从中获利。王挺伙同林志富采用上述方式走私进口枪支48支、子弹4500余发。其中,薛风通过周伟、陈俊建从林志富处购买各类步枪共8支，另持有各类枪支6支、弹药3万余发;被告人韩伟、刘欢、张鹏飞、刘正东、张凌华、朱伟宁等亦从林志富等人处购买各类枪支共14支，弹药万余发。被告人林梅根据林志富的要求，从王挺等人处收取货款并汇给林志富。此外,薛风等人还通过其他渠道买卖、获取大量各类枪支、弹药。

上海市第一中级人民法院认为，被告人王挺、薛风、陈俊建、刘正东、周伟、张鹏飞、韩伟、张贞、林梅、徐立闯、刘欢、张凌华、朱伟宁、韩强、林寿周、林剑候、肖美连等17人走私武器、弹药，或者非法买卖、持有枪支、弹药，应分别以走私武器、弹药罪,非法买卖枪支、弹药罪以及非法持有枪支、弹药罪追究刑事责任。其中被告人王挺走私枪支48支、弹药4500余发，情节特别严重;非法买卖弹药360余发；非法持有枪支5支、弹药270余发,情节严重；其行为已构成走私武器、弹药罪，非法买卖弹药罪,非法持有枪支、弹药罪。被告人林梅参与走私,其行为已构成走私武器、弹药罪，且情节特别严重。被告人陈俊建非法买卖枪支10支;其行为已构成非法买卖枪支罪，且情节严重。被告人薛风非法买卖枪支8支；非法持有枪支6支、弹药3万余发；其行为已构成非法买卖枪支罪，非法持有枪支、弹药罪，且均属情节严重。被告 人韩伟非法买卖枪支2支、弹药4000发;非法持有枪支6支、弹药6000余发;其行为已构成非法买卖枪支、弹药罪，非法持有枪支、弹药罪，且均属情节严重。被告人徐立闯非法买卖枪支5支、弹药340余发;非法持有枪支3支、弹药1900余发;其行为已构成非法买卖枪支、弹药罪,非法持有枪支、弹药罪，且均属情节严重。被告人刘欢非法买卖枪支2支、弹药3600余发;非法持有枪支1支、弹药1800余发;其行为已构成非法买卖枪支、弹药罪，非法持有枪支、弹药罪，且均属情节严重。被告人张贞非法买卖枪支1支、弹药3900余发;非法持有枪支6支;其行为已构成非法买卖枪支、弹药罪,非法持有枪支罪，且均属情节严重。被告人张鹏飞非法买卖枪支2支、弹药500发；其行为已构成非法买卖枪支、弹药罪,且情节严重。被告人刘正东非法买卖枪支4支、弹药340余发;非法持有枪支5支;其行为已构成非法买卖枪支、弹药罪，非法持有枪支罪,且非法持有枪支情节严重。被告人周伟非法买卖枪支3支;非法持有枪支2支;其行为已构成非法买卖枪支罪、非法持有枪支罪。被告人张凌华非法买卖枪支3支;非法持有枪支1支;其行为已构成非法买卖枪支罪、非法持有枪支罪。被告人朱伟宁非法买卖枪支1支、弹药260余发,其行为已构成非法买卖枪支、弹药罪。被告人韩强非法持有枪支3支、弹药1700发,其行为已构成非法持有枪支、弹药罪，且情节严重。被告人林寿周非法持有枪支1支、弹药1000余发，其行为已构成非法持有枪支、弹药罪，且情节严重。被告人林剑候非法持有枪支2支，被告人肖美连非法持有枪支1支,其行为均已构成非法持有枪支罪。王挺、薛风、韩伟、徐立闯、刘欢、张贞、刘正东、周伟、张凌华犯有数罪，应当数罪并罚。林梅系从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。韩伟、韩强、徐立闯、薛风、张凌华具有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人韩伟、薛风有立功表现，可以从轻或者减轻处罚。各被告人到案后均能如实供述主要犯罪事实，可以从轻处罚。被告人王挺涉及枪支、弹药数量众多，应当依法予以严惩，论罪应当判处死刑。鉴于没有证据证明所涉枪弹造成了人员伤亡、财产损失等实际危害后果，且综合考虑王挺到案后能如实供述主要犯罪事实等情节，对王挺可不判处死刑立即执行。综合考虑被告人韩强犯罪事实、具有自首情节以及韩强本人的身体状况，决定对其适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑 法》第一百五十一条第一款、第一百二十五条第一款、第一百二十八条第一款、第一百五十六条、第六十九条、第二十五条第一款、第二十六条第一款及第四款、第二十七条、第六十七条、第六十八条、第七十二条第一款、第七十三条第二款及第三款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十七条第一款、第五十三条，《最高人民法院关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（已废止）第一条，《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：

1.被告人王挺犯走私武器、弹药罪,判处死刑,缓期二年执行,剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯非法买卖弹药罪，判处有期徒刑三年六个月;犯非法持有枪支、弹药罪，判处有期徒刑四年,决定执行死刑，缓期二年执行,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产。

2.被告人薛风犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑八年，剥夺政治权利一年;犯非法持有枪支、弹药罪，判处有期徒刑三年六个月，决定执行有期徒刑十年,剥夺政治权利一年。

3.被告人陈俊建犯非法买卖枪支罪,判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利四年。

4.被告人刘正东犯非法买卖枪支、弹药罪，判处有期徒刑九年，剥夺政治权利二年;犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑四年，决定执行有期徒刑十二年,剥夺政治权利二年。

5-被告人周伟犯非法买卖枪支罪,判处有期徒刑六年;犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年九个月，决定执行有期徒刑六年六个月。

6.被告人张鹏飞犯非法买卖枪支、弹药罪，判处有期徒刑十年,剥夺政治权利二年。

（其余11名被告人韩伟、张贞、林梅、徐立闯、刘欢、张凌华、朱伟宁、韩强、林寿周、林剑候、肖美连分别被判处有期徒刑一年七个月至有期徒刑十四年不等的刑罚）

一审宣判后，被告人王挺、薛风、刘正东、张鹏飞、韩伟、张贞等6人提出上诉。

被告人薛风、刘正东、张鹏飞、刘欢提出，因爱好、收藏而单纯买枪的行为，应认定为非法持有枪支罪，原判适用法律错误。被告人王挺、张鹏飞、刘正东提出，其三人有立功表现;被告人薛风、韩伟提出，除一审认定的立功表现外，其二人另有立功表现。刘正东提出，其有自首情节。

上海市高级人民法院经二审审理认为，行为人明知是枪支、子弹而违反规定私自购买或者出售，触犯刑法第一百二十五条第一款规定的，即构成非法买卖枪支、弹药罪，购买枪支、子弹是否具有出售牟利的目的以及最终出售与否均不影响该罪的成立。对因个人爱好、收藏而购买枪支、弹药的行为依法应当以非法买卖枪支、弹药罪论处。被告人薛风等4人所提因爱好、收藏而单纯买枪的行为构成非法持有枪支罪的上诉理由不成立。张鹏飞最先发现某外籍在押人员自勒的情况，并进行解救，要求值班人员报警，其行为避免了该自杀行为可能导致的死亡结果的发生,依法应认定为立功。但发现自杀情况和协助解救的不止张鹏飞一人，故不宜认定为重大立功。薛风揭发“阿军”系贩毒人员，但未揭发具体犯罪事实，且被检举人被查实的犯罪事实发生于薛风到案一年半之后，与薛风的揭发不具有实质关联性，依法不能认定为立功。韩伟提供其他案件犯罪嫌疑人的藏匿区域线索并非具体藏匿地址，对于公安机关最终抓获犯罪嫌疑人并未起到实际作用，依法也不能认定为立功。王挺、刘正东到案后检举揭发的对象均系各自实施买卖、持有枪支、弹药等违法犯罪行为的对应关系人，公安机关依据正常的讯问、搜查等工作程序必然会发现相关涉枪事实，因此二人均不构成立功。刘正东系被抓获到案,到案后供述的主要犯罪事实侦查机关事先已掌握，且其供述的非法买卖枪支、弹药事实与非法持有枪支、弹药事实在法律上、事实上有密切关联，不应认定为自首。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项、《中华人民共和国刑法》第六十八条之规定，判决如下：

1.驳回被告人王挺、薛风、韩伟、张贞、刘正东的上诉。

2.维持一审对被告人王挺、林梅、陈俊建、薛风、韩伟、徐立闯、刘欢、张贞、刘正东、周伟、张凌华、朱伟宁、韩强、林寿周、林剑候、肖美连等16人的定罪量刑。

3.撤销一审判决“被告人张鹏飞犯非法买卖枪支、弹药罪，判处有期徒

刑事 刑十年，剥夺政治权利二年”的部分。

4.被告人张鹏飞犯非法买卖枪支、弹药罪，判处有期徒刑八年六个月，剥夺政治权利一年。

二、 主要问题

因个人爱好，出于收藏目的购买枪支、弹药的行为构成非法买卖枪支、弹药罪,还是非法持有枪支、弹药罪？

三、 裁判理由

本案系境内外不法分子相互勾结，走私大量枪支、弹药入境，进而在境内销售给多人的涉枪案件。被告人王挺与境外不法分子共谋，接收非法邮寄入境的枪支、弹药，并转寄给枪支、弹药的实际购买人，其行为构成走私枪支、弹药罪,并无争议。但对被告人薛风、刘正东、张鹏飞、刘欢等4人因个人爱好，出于收藏目的购买枪支、弹药的行为如何定性，存在不同意见,也是本案处理过程中争议比较突出的问题。一种意见认为，认定购买枪支、弹药行为性质时需考察行为人的主观目的。行为人以倒卖、实施其他犯罪为目的,或者因生产、生活所需购买枪支、弹药，具有牟利目的,应认定为非法买卖枪支、弹药罪。如行为人仅因个人爱好，出于收藏目的购买枪支、弹药，应认定为非法持有枪支、弹药罪。另一种意见认为，刑法分则规定的“买卖”，应统一理解为买进或卖出的行为。行为人只要实施了买进或者卖出枪支、弹药的行为，即构成非法买卖枪支、弹药罪。购买的目的不影响对购买行为性质的评价,而仅对量刑产生影响。我们原则同意第二种意见,具体分析如下：

（一）按照文义解释规则，对刑法第一百二十五条第一款规定的“买卖”，应理解为买进或者卖出

刑法分则在规定涉枪犯罪时使用“买卖”一词，而没有使用“贩卖”“倒卖”等用语,显然是刻意与后者作了区分，将“买卖”理解为买进或者卖出的行为，既是对立法本意的尊重，也符合从严打击涉枪犯罪的立法精神。近年来发布的相关司法解释和指导案例也是这样把握“买卖”的含义的。2009年修订的《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等22

刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定：“因……等正常生产、生活需要，以及因从事合法的生产经营活动而非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸物，数量达到本解释第一条规定标准，没有造成严重社会危害，并确有悔改表现的，可依法从轻处罚；情节轻微的，可以免除处罚。”根据该规定，因生产、生活需要非法买卖爆炸物的，仍应定非法买卖爆炸物罪，并不要求具有转卖牟利的目的。2009年最高人民法院、最高人民检察院、公安部制定的《关于办理制毒物品犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条规定：“违反国家规定，实施下列行为之一的，认定为刑法第三百五十条规定的非法买卖制毒物品行为：1.未经许可或者备案，擅自购买、销售易制毒化学品的……”根据该指导文件的规定，只要实施购买或销售易制毒化学品行为之一的，即可认定为非法买卖制毒物品行为，不要求兼具买进、卖出行为，是否具有牟利目的，亦不影响非法买卖制毒物品行为的认定。最高人民法院2013年颁布的13号指导案例“王召成等非法买卖、储存危险物质案”中指出：“'非法买卖’毒害性物质，是指违反法律和国家主管部门规定，未经有关主管部门批准许可，擅自购买或者出售毒害性物质的行为，并不需要兼有买进和卖出的行为。”综上，对刑法分则规定非法买卖违禁品犯罪时使用的“买卖”一词的含义，应作相对统一的理解和把握，实施非法购买或者出售枪支、弹药行为之一的,均属于非法买卖枪支、弹药行为。

（二）从实质解释的角度来看，行为人是否具有牟利目的，不影响对非法买卖枪支、弹药行为的定性

刑法及相关司法解释均未规定非法买卖枪支、弹药罪需具有牟利目的，上述有关枪支、弹药、爆炸物的司法解释只规定因生产、生活需要实施相应涉爆炸物行为的，对该主观因素在量刑时可予以考虑。认为牟利目的影响非法买卖枪支、弹药罪成立的观点，虽然也有一定道理,但法律依据不充分。涉枪犯罪属于严重危害公共安全的犯罪，不是经济犯罪，要求构成此类犯罪具有牟利目的也不具有犯罪构成上的正当性。实践中，对因个人爱好，出于收藏目的购买枪支、弹药行为的危害，存在一定的认识误区。有观点认为，行为人买枪后未用于非法活动，亦未转卖牟利，对公共安全未造成严重危害的，认定为非法持有型犯罪足以罚当其罪。我们认为，我国历来严格控制枪

支、弹药的流转,禁止个人买卖、持有。非法买卖的行为人对获取枪支、弹药具有较强的主动性,往往根据其需要通过非法渠道购买，这种非法交易既刺激了枪支、弹药的非法流转，也使其持有规模随意扩大，一旦枪支、弹药因被盗等原因流入社会,后果不堪设想，对公共安全具有极大的潜在风险，必须依法以非法买卖枪支、弹药罪予以惩处。本案中，被告人薛风非法购买各类枪支8支,另非法持有各类枪支6支、弹药3万余发。如果不是非法购买，其不可能持有数量巨大、种类多样的枪支、弹药。刑法规定非法买卖枪支、弹药罪，是基于此类行为对公共安全造成的抽象危险，并不要求造成实际损害，因此不能因为未发生实际损害，不具有牟利目的，就转而认定为较轻罪名，对此类犯罪蕴藏的巨大潜在危害，必须给予充分的刑法评价。

同时也应注意，被告人薛风、刘正东、张鹏飞、刘欢等4人对枪支、弹药的喜好，不属于生产、生活需要，但考虑到薛风等人买枪的目的不是实施违法犯罪活动或转卖牟利，客观上枪弹也没有流入社会用于其他违法犯罪活动，其行为的危害性相对较小,量刑时可以比照司法解释的有关规定适当从宽。

一、二审法院在法定量刑幅度内对薛风等人从宽处罚，也体现了这一点。

（撰稿:最高人民法院刑五庭

上海市高级人民法院

审编：最高人民法院刑五庭

［第1076号］ 朱某某合同诈骗案 ——如何把握合同诈骗案件的具体证明标准

一、基本案情

被告人朱某某，男，1962年5月18日出生，个体户。2012年8月6日因涉嫌犯合同诈骗罪被取保候审。

河北省宣化县人民检察院指控：2010年11月，马某某找到同乡被告人朱某某催要550万元借款，朱某某明知自己开发的楼房已售予他人，仍然提议以其公司在河北省张家口市沙岭子镇二里半村开发的价值5430014元的23套住宅楼和底商用于抵债。后双方签订了共计23套住宅楼的买卖合同，且朱某某向马某某出具了购房款收据。2011年11月，马某某发现朱某某用于抵债的楼房早已售予他人，并已有人入住后，就再也无法与朱某某取得联系。致马某某损失5430014元。公诉机关以被告人朱某某犯合同诈骗罪,向宣化县人民法院提起公诉。

被告人朱某某辩称,其没有诈骗故意，请求法院宣告其无罪。其辩护人提出：（1）朱某某没有虚构事实、隐瞒真相；（2）公诉机关认定朱某某构成合同诈骗罪存在逻辑错误，本案先存在民间借贷事实，后出现以房抵债合同，即便合同不能实际履行，债权债务关系也不会因此消灭；（3）被害人马某某在签订房屋买卖合同时并没有支付对价,没有因签订合同受到损失；（4）公诉机关指控的犯罪事实不清，证据不足，且多份证据相互矛盾，应对朱某某宣告无罪。

宣化县人民法院经审理查明：被告人朱某某因资金紧张曾向被害人马某某借款，具体数额不详。2010年10月至11月的一天，马某某在向朱某某催要借款的过程中，朱某某与马某某签订了23份房屋买卖合同，并在马某某未实际交款的情况下，向马某某出具了合同价值5430°23元的收款收据。买卖合同和收款收据是由朱某某售楼处的李某某、周某填写的。2012年3月12日马某某以朱某某售与自己的房屋已售出，有人入住，造成自己损失550万元为由向宣化县公安局报案，宣化县公安局于2012年3月20日立案。

宣化县人民法院认为，被害人马某某与被告人朱某某曾有借款关系，二人后来虽然签订了房屋买卖合同，且朱某某在马某某未实际交款的情况下为马某某出具了合同价值5430023元的收款收据，但是根据上述事实不能认定朱某某主观上具有非法占有的故意，在客观方面朱某某亦未通过签订合同骗取被害人的钱财。公诉机关指控被告人朱某某犯合同诈骗罪，事实不清，证据不足，指控的罪名不能成立。据此，宣告被告人朱某某无罪。

一审宣判后，宣化县人民检察院提出抗诉,认为被告人朱某某明知其开发的楼房已出售他人，仍提议以该房抵顶借款，签订房屋买卖合同，致使受害人损失500余万元，其行为构成合同诈骗罪，一审判决认定事实错误，适用法律不当。

河北省张家口市中级人民法院经审理认为，原审被告人朱某某与被害人马某某之间有过借款、还款的经济往来，但具体的借款、还款数额缺乏足够的客观证据证实；双方虽对签订过23份房屋买卖合同等均不持异议，但各自提供的一式两份的房屋买卖合同在内容、签订时间、买卖双方签字等主要项目上均不一致，有较大差异，存在明显的瑕疵，且各方在以房抵债的提议上也各执一词。上述事实不足以认定原审被告人具有非法占有的主观故意及通过签订合同骗取被害人钱款的客观行为。一审法院根据查明的事实及现有证据,认定指控朱某某犯合同诈骗罪的证据不足，指控罪名不能成立的无罪判决符合刑事诉讼法及司法解释的相关规定，并无不当。一审法院根据查明的事实，依法判决原审被告人无罪，适用法律正确，审判程序合法。抗诉机关的抗诉理由不能成立。据此裁定驳回抗诉,维持原判。

二、主要问题

审理合同诈骗案件时如何具体把握“犯罪事实清楚，证据确实、充分”的

证明标准？

三、裁判理由

本案在审理过程中形成两种截然不同的意见:一种意见认为，被告人朱某某隐瞒了23套房屋已经销售的事实，与马某某签订房屋买卖合同,致使马某某损失543万余元，其行为构成合同诈骗罪;另一种意见认为，本案证据无法证实朱某某具有非法占有的目的及马某某因朱某某的行为而遭受财产损失，因事实不清、证据不足,不能认定朱某某构成犯罪。

我们同意后一种意见。依据刑事诉讼法第五十三条第二款的规定，刑事案件的证明标准是“证据确实、充分”，具体应当符合以下条件：（1）定罪量刑的事实都有证据证明；（2）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（3）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。本案认定朱某某构成合同诈骗罪的证据尚未达到确实、充分的标准，应宣告被告人朱某某无罪。理由如下：

（一）没有充分证据证明被告人朱某某具有非法占有借款的主观目的

根据刑法第二百二十四条的规定，合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。对于合同诈骗罪的行为人而言，签订合同的着眼点不在合同本身的履行，而在对合同标的物或定金的不法占有。判断行为人的行为是否构成合同诈骗罪，认定有无非法占有目的是关键。非法占有目的既可以存在于签订合同时，也可以存在于履行合同的过程中。如何在司法实践中判断行为人的主观目的，应当根据其是否符合刑法所规定的具体行为，并综合考虑事前、事中、事后的各种主客观因素进行整体判断。刑法第二百二十四条列举了四种判断非法占有目的的情形：（1）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；

（2）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（3）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法,诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（4）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的。结合司法实践，除了上述四种情况外，具有以下情况的也可认为行为人具有非法占有为目的：（1）为了应付对方当事人索取债 务，釆用“拆东墙补西墙”的方法又与其他人签订合同筹措资金，以后次骗签合同所获得货物、货款、预付款、定金或者保证金归还前次欠款的；(2)起初确实只是为了解决一时资金困难，采取欺骗手段与对方当事人签订合同以暂时获取周转资金，但在有能力归还资金的情况下却故意久拖不还的；

(3)收到对方货款、预付款、定金或者保证金后，不按合同约定内容履行合同，如组织约定货源、提供约定服务等，而是用于炒股或其他风险投资的；

(4)通过签订合同获取对方当事人交付的货物、货款、预付款、定金或者保证金后，挥霍浪费,致使上述款物无法返还的；(5)根本没有履行合同的能力或者故意夸大自己履行合同的能力，骗取对方当事人的信任与自己签订合同，合同签订后又不积极努力设法创造履约条件履行合同以避免对方经济损失的。

从本案来看,被告人朱某某的行为不属于上述所列举的非法占有的几种情形，在案证据也无法证实朱某某主观上具有非法占有的目的。首先，本案现有证据不能证实朱某某与马某某的借款、还款情况，二人借款、还款的事实不清。本案证据显示，朱某某与马某某之间的借款、还款关系，只有二人口头的表述，马某某主张朱某某借其550万元，朱某某虽认可这一数额，但提岀其在借款后陆续还款。朱某某到底向马某某借款多少，又偿还了多少借款等情况,朱某某与马某某均各执一词，没有确实、充分的证据予以证实o从侦查机关提供的证据来看，马某某对于如何将550万元给付朱某某的陈述相互矛盾,一说全部是现金支付，一说部分现金、部分通过银行汇款。通过核实汇款记录，朱某某与马某某之间款项来往较多，且二人对于大部分汇款款项不能说明具体哪些是借款，哪些是还款，因此无法认定案发前的具体借款数额。其次，本案现有证据无法认定朱某某在签订房屋买卖合同时具有非法占有借款的目的。关于二人签订房屋买卖合同的目的，朱某某的供述和马某某的陈述不一致，朱某某供述是马某某提出签订合同的，是应付马某某的债权人的权宜之计。而马某某陈述，签订合同是朱某某提出，是在马某某多次向朱某某催还借款后，朱某某提出以其公司出售的房屋以房抵债。如果依马某某所言，二人签订房屋买卖合同是为了以房抵债，那么作为标的额有500多万元的房产合同，无论是谁在签订时都应当谨慎,至少会去实地考察房屋是否真实存在，房屋的位置、状态等。但是朱某某和马某某均未提到在签订合同时曾现场看过房屋，证人李某某、周某的证言也证实，朱某某和马某某签订合同时只是由李某某打电话给周某填写了房屋门牌号和面积、价格，二人均没见过马某某看房。因此，马某某陈述的真实性令人怀疑。综上，本案现有证据不能证实朱某某在与马某某签订房屋买卖合同时具有非法占有借款的主观目的。

（二）在案证据无法证实被害人马某某因与被告人朱某某签订合同而遭受财产损失

合同诈骗罪与普通诈骗罪在逻辑上是特殊与一般的关系。符合诈骗罪的犯罪构成，且利用了合同的，就成立合同诈骗罪。所以，参照普通诈骗罪的构成模式，合同诈骗犯罪的构成模式应当为:欺诈行为T被害人产生错误认识而签订合同—依据合同而处分财产一行为人或第三人获得财产-被害人的财产损失。之所以有观点认为被告人朱某某构成合同诈骗罪，是因为本案中朱某某确实实施了一定的欺诈行为，即隐瞒了与马某某签订合同的23套房屋已经售卖的事实，且马某某由于朱某某隐瞒真相的行为，确实误认为该23套房屋并没有卖出，从而二人签订了房屋买卖合同。朱某某具备了“欺诈行为”“被害人产生错误认识而签订合同”这两个合同诈骗罪的阶段性行为。但是，我们认为，能否构成合同诈骗罪还要看是否有后续的三个阶段的行为，缺少任何一个阶段的行为都是无法成立合同诈骗罪的。

本案现有证据不能证实被害人马某某依据合同而处分了财产，被告人朱某某也没有因签订合同而获得财产，马某某亦未受到实际的财产损失。具体来说：（1）从二人签订的合同来看，房屋买卖合同在内容、签订时间等主要项目上均不一致，有较大差异，且马某某的签名存在明显的瑕疵，因此，合同本身的真实性存在疑问。（2）即使认可朱某某和马某某所签订的房屋买卖合同，但二人均承认在签订合同时马某某并未向朱某某支付购房款，银行交易明细査询结果单也证实，在签订合同期间马某某没有向朱某某转账，朱某某在没有实际收到购房款的情况下给马某某出具了收款收据，因此，马某某并没有基于房屋买卖合同而支付543万余元的购房款，也即马某某并未处分财产。（3）朱某某并未因签订合同而获得财产。获得财产包括两种情况：一是积极财产的增加，如将被害人的财物转移为行为人或第三者占有;二是消极财产的减少,如使对方免除或者减少行为人或第三者的债务。但本案中，如前所述,朱某某没有实际收到543万余元的购房款，在案证据无法证实马某某向朱某某承诺了因签订购房合同而免除其债务，或者出具了借款已结清的书证等，因此朱某某也没有因为签订合同而免除债务。（4）马某某的财产并未受到损失。合同诈骗罪的成立要求被害人因签订、履行合同而遭受财产损失,本案表面看似乎是马某某受到了财产损失，因为朱某某向其借款而未还;但仔细分析就会发现，朱某某向马某某借款发生在二人签订合同之前，即使朱某某借钱不还使马某某遭受损失，但这与签订房屋买卖合同本身并无因果关系，因此，马某某并未因签订合同而遭受财产损失。公诉机关仅依据房屋买卖合同认定朱某某的诈骗数额为5430023元是错误的。

综上,本案现有证据不能证实被告人朱某某在签订合同时具有非法占有的目的，被害人马某某亦未因朱某某的行为而遭受财产损失，原审法院宣告朱某某无罪是适当的。

（撰稿：河北省宣化县人民法院刘学东王永峰审编：最高人民法院刑四庭陆建红）

［第1077号］ 李彦生、胡文龙非法经营案 ——如何认定刑法中的“国家规定”，经营有偿讨债业务宜否认定为刑法第二百二十五条第四项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”

一、基本案情

被告人李彦生，男，1980年6月24日出生，农民。2013年9月12日因涉嫌犯非法经营罪被逮捕。

被告人胡文龙，男,1982年5月30日出生，无业。2013年8月8日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年9月12日被取保候审。

北京市朝阳区人民检察院以被告人李彦生、胡文龙犯非法经营罪，向朝阳区人民法院提起公诉。

被告人李彦生、胡文龙对指控的事实均无异议，请求从轻处罚。

被告人李彦生的辩护人提出：(1)李彦生帮人讨债的行为并未造成任何不良后果,且在客观上也确实达到了帮事主讨回债务的目的，犯罪情节轻微，社会危害性不大,其行为不构成犯罪；(2)李彦生在案发后积极配合调查，主动交代公安机关尚未掌握的帮助秦某某讨债的事实，有坦白情节；(3)李彦生系初犯，在案发前一贯表现良好，无任何违法记录,案发后主动退赔被害人秦某某5000元赃款，有悔罪表现；(4)李彦生家中有患病的父母和两个年幼的孩子需要其赡养与照顾。综上，建议对李彦生从轻处罚并适用缓刑。

北京市朝阳区人民法院经公开审理査明：

被告人李彦生于2012年8月至2013年8月间，以北京恒通万嘉市场调 查中心的名义经营有偿讨债业务。2012年8月，李彦生接受辽宁省大连市人秦某某的委托向山西省太原市人陈某追讨23。万元欠款，双方签订了《商账授权代理咨询劳务合同》，约定以收回欠款的20%作为报酬。随后，李彦生伙同被告人胡文龙驾车随秦某某前往太原市,抵达太原市后，秦某某将陈某约出来商量还钱事宜。秦某某在与陈某商谈时，李彦生等人在旁向陈某索要欠款,陈某后归还给秦某某50万元，秦某某按合同约定支付给李彦生10万元报酬，李彦生将其中的3000元给了胡文龙。

2013年7月30日，李彦生接受山东省青岛市人王某某的委托向其前男友姜某某索要10万元欠款，双方签订了《商账授权代理咨询劳务合同》，约定以收回欠款的40%作为报酬。当日上午12时30分许，王某某将姜某某约至朝阳区霄云路庆安大厦内的火锅店包间见面，李彦生与胡文龙等人在场帮忙索要欠款,姜某某表示一次拿不出那么多钱。经讨价还价，最后确定先还给王某某5000元，一个星期后再还5万元,剩下的当年国庆节前还清。李彦生让姜某某重新打了张9.5万元的欠条，并让王某某将之前那张10万元的欠条撕掉。当日17时许,姜某某将5000元送到庆安大厦内的肯德基餐厅，李彦生收了钱,告诉王某某这笔钱他先拿走，等下一笔钱到账后再按照40%拿提成，王某某表示同意。姜某某事后认为自己被敲诈勒索，于2013年8月1日向公安机关报案。8月8日，李彦生打电话给姜某某索要约定的5万元欠款，侦查人员遂在庆安大厦附近蹲点守候，于当日15时许将前来取钱的李彦生、胡文龙当场抓获。

一审期间，朝阳区人民检察院以法律发生变化为由，于2015年1月29日向朝阳区人民法院申请撤回起诉。朝阳区人民法院经审查，认为朝阳区人民检察院撤诉申请符合法律规定，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十二条之规定，裁定准许朝阳区人民检察院撤诉。

二、主要问题

1.如何认定刑法中的“国家规定”。

2-经营有偿讨债业务是否属于刑法第二百二十五条第四项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。

三、裁判理由

（一）认定被告人李彦生、胡文龙经营有偿讨债业务违反“国家规定”的依据不足

对于本案中二被告人的行为是否违反“国家规定”存在两种意见：

第一种意见认为,被告人李彦生、胡文龙经营有偿讨债业务违反了“国家规定”。理由是：（1）国家经济贸易委员会、公安部、国家工商行政管理局于2000年6月15日联合发布的《关于取缔各类讨债公司严厉打击非法讨债活动的通知》（国经贸综合[2000]568号，以下简称《打击非法讨债的通知》）规定:“取缔各类讨债公司，禁止任何单位和个人开办任何形式的讨债公司。对继续从事非法讨债活动，侵犯公民、法人和其他组织合法权益的，要坚决依法惩处……对釆取恐吓、威胁或者其他方法干扰他人正常生活的讨债行为，公安机关要依据《中华人民共和国治安管理处罚条例》予以处罚；构成犯罪的，依法追究其刑事责任。”该通知明确指岀系“经报请国务院同意”后发布，因此，属于刑法第九十六条规定的国务院“发布的决定和命令”。（2）最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2013年4月23日联合发布的《关于依法惩处侵害公民个人信息犯罪活动的通知》（公通字〔2013〕12号，以下简称《惩处信息犯罪的通知》）也指出：“近年来，随着我国经济快速发展和信息网络的广泛普及，侵害公民个人信息的违法犯罪日益突出，互联网上非法买卖公民个人信息泛滥，由此滋生的电信诈骗、网络诈骗、敲诈勒索、绑架和非法讨债等犯罪屡打不绝……非法调查公司根据这些信息从事非法讨债、诈骗和敲诈勒索等违法犯罪活动。”《惩处信息犯罪的通知》以最高司法机关联合发布规范性文件的方式将非法讨债明确规定为违法犯罪行为。综上，非法经营有偿讨债业务的行为违反“国家规定”有明确依据。

第二种意见认为，认定被告人李彦生、胡文龙经营有偿讨债业务违反“国家规定”的依据不足。理由是：（1）根据最高人民法院2011年4月8日发布的《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法发〔2011〕155号，以下简称《关于“国家规定”的通知》）的规定，认定刑法中的'‘国家规定”有着严格的标准，《打击非法讨债的通知》并不符合《关于"国家规定”的通知》中关于“国家规定”的认定标准。（2）《惩处信息犯罪的通知》虽系最高人民法院、最高人民检察院与公安部联合制发的规范性文件，但是并未明确非法讨债行为违反了哪个层面的法,且该通知主要是关于打击非法获取公民个人信息违法犯罪活动的规定，非法讨债只是非法获取公民个人信息后的用途之一，并非针对有偿讨债的专门性规定，因此，《惩处信息犯罪的通知》也不足以作为认定经营有偿讨债业务违反“国家规定”的依据。

我们同意第二种意见，理由是：

1.刑法第九十六条规定：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”具体来说，刑法中的“国家规定”主要包括以下三个方面：（1）全国人民代表大会及其常务委员会通过的法律、带有单行法性质的决定，以及以修正案、立法解释等形式对现行法律作出的修改、补充的规定。全国人大常委会的内设机构如法制工作委员会等发布的文件不属于“国家规定”。（2）国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。所谓“行政法规”，根据《中华人民共和国立法法》第五十六条、第六十一条以及《行政法规制定程序条例》第四条的规定，是指由国务院总理签署并以国务院令的形式公布的规范性文件，具体名称有“条例”“规定”“办法”等，行政法规的发文主体只能是国务院。所谓“行政措施”“决定”“命令”，目前并没有统一的法定解释，根据一般理解，应将其限定为除行政法规以外的由国务院制定、规定和发布的规范性文件，既包括以国务院名义制定或者发布的有关法规性质的文件，也包括由国务院有关部委制定，经国务院批准并以国务院名义发布的文件，如果是国务院有关部委制定并以该部委的名义发布，没有经过国务院批准并以国务院名义发布的，则不属于“国家规定”。（3）国务院办公厅制发（即“国办发”）的部分文件。国务院办公厅作为协助国务院领导同志处理国务院日常工作的机构，有权以“国办发”的名义制发文件，部分“国办发”文件会就行政措施做出规定，这部分文件虽然法律位阶低于以国务院的名义发布的规范性文件，但只要有明确的法律依据或者不与行政法规的规定相抵触，经国务院同意并公开向社会发布，其效力和适用范围通常情况下应当高于地方性法规和部门规章，可视为国务院“规定的行政措施、发布的决定和命令”。最高人民法院于2011年发布的《关于“国家规定”的通知》第一条规定:“以国务院办公厅名义制发的文件，符合以下条件的，亦应视为刑法中的’国家规定’：（1）有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触。（2）经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准。（3）在国务院公报上公开发布。”

2.《打击非法讨债的通知》虽然系“经报请国务院同意”，但从制发主体以及发布形式来看，均与《关于“国家规定”的通知》中关于“国家规定”范围的规定不符,不属于刑法第九十六条中的“国家规定”：首先，《打击非法讨债的通知》中虽然规定禁止开办讨债公司、从事讨债业务,但至今也没有法律、行政法规就未经许可从事讨债业务的行为性质做出明确规定。其次,《打击非法讨债的通知》系原国家经贸委、公安部、国家工商行政管理局联合发布的规范性文件，未经国务院常务会议讨论通过,也未以国务院的名义发布。最后，《打击非法讨债的通知》发布的对象是“各省、自治区、直辖市、计划单列市及新疆生产建设兵团经贸委（经委、计经委）、公安厅（局）、工商局、国务院有关部门”，并未以“国办发”文件的形式通过国务院公报面向全社会公开发布,不符合《关于“国家规定”的通知》中关于“国办发”文件的规定。因此，《打击非法讨债的通知》非国务院“规定的行政措施、发布的决定和命令”，不属于刑法第九十六条中的“国家规定”。

3.《惩处信息犯罪的通知》虽然系最高人民法院、最高人民检察院与公安部联合发布的规范性文件，其中也提到了经营有偿讨债业务是违法犯罪行为,但并未明示具体违反的是哪个层面的法律或者行政法规，且该通知主要是就打击侵害公民个人信息犯罪做出的规定，只是附带提到实践中存在利用非法获取的公民个人信息从事非法讨债、诈骗和敲诈勒索等违法犯罪活动。因此，《惩处信息犯罪的通知》亦不足以作为认定经营有偿讨债业务的行为“违反国家规定”的法律依据。

（二）被告人李彦生、胡文龙经营有偿讨债业务的行为尚未达到“严重扰乱市场秩序”的程度

对于二被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第四项规定的“其 他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”也存在两种意见：

第一种意见认为,被告人李彦生、胡文龙经营有偿讨债业务的行为属于刑法第二百二十五条第四项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。理由是：（1）一类行为是否属于犯罪,不能仅从个案是否造成实际损害来认定，个案没有发生损害后果并不等于该类行为没有社会危害性。（2）对于社会经济生活中形成的债务纠纷，应当鼓励当事人通过诉讼、仲裁、调解等合法途径解决，但讨债公司的存在使很多人寄希望于非法讨债行为。这些讨债公司往往采取威胁、恐吓、非法获取公民个人信息等手段，有些甚至通过暴力手段进行讨债，不仅侵犯了公民个人隐私，容易引发人身伤害等后果,更对正常的社会经济生活秩序造成了严重损害。本案中李彦生、胡文龙经营有偿讨债业务的过程中通过言语威胁的方式对债务人形成了心理上的强制，迫使债务人还钱，严重扰乱了正常的市场经济秩序，应将其纳入刑法调整的范围。

第二种意见认为,被告人李彦生、胡文龙经营有偿讨债业务的行为虽然有一定的社会危害性，但其侵害的对象主要是财产权、人身权、自由权等法益,对市场秩序虽有一定的损害，但并未达到“严重扰乱市场秩序”的程度。理由是:刑法第二百二十五条第四项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，其所侵害的对象应与该条前三项规定的非法经营行为相当，对市场经济秩序的侵害也应达到“严重扰乱”的程度。现有证据能够证明本案中的委托人与讨债对象均存在债务关系，李彦生、胡文龙在讨债过程中虽然对债务人有一定程度的言语威胁，但并没有非法获取公民个人信息或是实施殴打、限制人身自由等行为，对其给予相应的治安处罚即可，无须动用刑罚手段处理。

我们同意第二种意见，理由是：

有偿讨债行为的社会危害性主要体现在对公民个人隐私和正常工作、生活秩序的破坏和干扰，对于正常的市场经济秩序虽有一定的危害,但并非主要方面。就非法经营罪来说,根据刑法第二百二十五条关于该罪构成要件的规定，其法益保护的侧重点在于市场经济秩序，因此，有偿讨债行为并不符合非法经营罪的危害实质。如果行为人在讨债过程中采取了非法获取36

公民个人信息、寻衅滋事、限制人身自由、暴力、威胁等手段且情节严重的，可按照其所触犯的具体罪名如侵犯公民个人信息罪、寻衅滋事罪、非法拘禁罪、非法侵入住宅罪、故意杀人罪、故意伤害罪等罪名予以处理。

在市场经济条件下，债权人既可以通过诉讼、仲裁、调解等途径实现债权，也可以在不违法或不损害公序良俗的前提下自行向债务人追讨,这些手段为国家、社会所鼓励和认可。但是，社会生活的复杂性决定了一些债权人或是由于债务人的躲避，或是出于节约时间，或是不方便通过诉讼等途径实现债权等原因，往往通过支付一定报酬的方式请他人帮助向债务人追讨。只要行为人在追讨时未采取违法犯罪手段，或是虽有违法行为但程度较轻，其社会危害性是有限的，被侵害的对象可以通过追究行为人的民事侵权责任来维护自身的合法权益，国家相关部门也可以对行为人适用治安管理处罚措施予以制裁。这样的处理方式符合刑法的谦抑性原则，即刑法的适用对象只能是具备严重社会危害性的违法行为，作为破坏社会主义市场经济秩序罪的非法经营罪，在适用时更应注意坚持这一原则。

本案中的委托人与讨债对象均存在真实债权债务关系，被告人李彦生、胡文龙在追讨欠债时虽然对债务人有一定程度的言语威胁,但这种言语威胁是建立在债权人和债务人均在场且债务人承认欠债属实的基础上的，其目的是促使债务人尽快还债，除此之外李彦生等人并未采取其他过激的方式方法，其行为对于他人的人身、财产危害有限，无须动用刑罚手段予以制裁。

（撰稿:最高人民法院刑二庭郭裁审编：最高人民法院刑二庭刘为波）

[第1078号]徐勇故意杀人案 ——关于自首情节中“确已准备去投案”的认定

一、基本案情

被告人徐勇，男，1982年11月4日出生，农民。2013年9月13日因涉嫌犯故意杀人罪被逮捕。

浙江省绍兴市人民检察院以被告人徐勇犯故意杀人罪，向绍兴市中级人民法院提起公诉。

被告人徐勇对指控的事实无异议。其辩护人提出，徐勇作案后自首，建议从轻处罚。

绍兴市中级人民法院经公开审理查明：2013年9月1日19时许，被告人徐勇与其表兄陈文贤（被害人，殁年34岁）等人在浙江省峡州市浦口街道东郭村陈文贤家饮酒时，因陈文贤怀疑徐勇此前想偷陈文贤妻子的电瓶车，二人发生争执并扭打。陈文贤持啤酒瓶击打徐勇头部，徐勇遂拔出随身携带的弹簧刀捅刺陈文贤胸、腹部数刀，致其右心房破裂而失血性休克死亡。

另查明：被告人徐勇作案后在亲属的规劝下，表示先回家与妻子告别再去投案，但回家后即醉倒，其亲属主动报案后，协助公安人员将昏睡的徐勇带至公安机关。次日，徐勇醒酒后即如实供述了犯罪事实。

绍兴市中级人民法院认为，被告人徐勇持刀连续捅刺他人要害部位并致人死亡,其行为已构成故意杀人罪。检察机关指控的罪名成立，应予支持。被害人在本案中有一定过错，且徐勇犯罪后有投案意思表示并确已准备去投案,归案后能如实供述罪行,系自首，依法予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第六十七条第一款、第五十七条第一款之规定，以故意杀人罪判处被告人徐勇无期徒刑，剥夺政治权利终身。

宣判后，被告人徐勇以原判量刑过重为由提出上诉。

浙江省高级人民法院经审理认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法,裁定驳回上诉，维持原判。

二、 主要问题

酒后作案，准备回家与亲属告别后再去投案，但回家后即醉倒，最终被公安人员抓获的，能否认定为“确已准备去投案”？

三、 裁判理由

本案中，被告人徐勇的亲属报案后，协助公安人员将因醉酒昏睡的徐勇带至公安机关，徐勇醒来后即如实供述了自己的犯罪事实，故能否认定为自首,关键在于其是否构成“自动投案”o根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条的规定，自动投案除主动、直接向司法机关投案这种典型形式外，还包括“经査实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获”等情形。该规定将各种虽然不完全具备典型自动投案特征，但同样体现了投案主动性和自愿性的投案形式规定为自动投案，有利于鼓励犯罪分子悔过自新，有利于侦查机关及时破案，有效节约司法资源，符合刑法设立自首制度的宗旨。但在司法实践中，对于“确已准备去投案”如何认定，往往存在一定难度。主要原因在于,与被告人在投案途中被抓获等情形不同，“准备去投案”的被告人虽然有投案意愿，但仅仅实施了准备投案行为、尚未来得及投案即被抓获，此时必须通过其准备行为来判断是否确有投案意愿。

我们认为,对这种,'准备投案”的认定，应当强调的不仅仅是被告人的心理活动，更重要的是已经为投案实施了一定的准备活动，客观行为已经能够清楚地反映准备投案的主观心态。具体而言，可以从以下几个方面认定被告人是否“确已准备去投案”:

（一）必须有准备投案的客观行为

正如仅有犯意表示不构成犯罪一样，准备投案不能仅仅是被告人的一种纯粹的心理活动或者单纯的意思表示。原因在于，主观意愿如果没有外 化为客观行为，并不具有法律意义，不仅如此，由于缺乏客观行为，司法机关对于被告人的心理活动也无从查证。这就要求，被告人必须在投案意愿的支配下，为投案实施了一定的准备行为，并且有客观的事实、证据来加以证明。例如，被告人已向他人表示将要投案，但在时间和条件允许的情况下,却一直没有任何为投案做准备的行为,这种情形就不能认定为准备投案。

（二） 准备行为必须是与投案相关的必要行为

被告人作案后总会实施一系列活动，有的被告人归案后则辩称这些活动是为投案做准备。在这种情况下，就需要准确界定准备行为的范围。从司法实践来看，可以归入投案准备的行为主要有两类:一是为投案准备工具、创造条件的情形，如了解投案对象和场所路线，为投案准备交通工具、生活用具，请求父母、亲友陪同投案,正在书写供词准备带去投案，因受伤等原因正在寻找他人代为投案，等等；二是为投案解除后顾之忧、安排后事的情形，如投案前与亲友告别，交代债权债务，安排赡养老人、抚养子女事宜，等等。一般来说，以上情形都可以认定为是与投案相关的必要行为。反之，对那些与投案并无直接关系亦非必要的情形，则不能认定为准备投案。如被告人归案后辩称，归案前正在四处查找同案犯下落，准备找到之后带着立功线索投案的，即便该辩解有其他证据支持，但由于此情形并非投案的必要准备行为，在投案时间上也不可预期，故一般不能认定为准备投案。

（三） 准备行为必须能够清楚地反映投案意愿

即便准备行为是与投案相关的必要行为，也要对是否能够清楚地反映出被告人的投案意愿进行审查。有的准备行为能够较为明显地反映岀被告人的投案意愿，如请求亲友陪同投案，但也有一些准备行为具有双重性质，如准备交通工具、与家人告别，既可能是为投案创造条件或者解除后顾之忧，也可能是为潜逃做准备。对这种情形，如果仅有被告人供述，缺乏其他证据有力印证的，由于所谓的准备行为并不能清楚地反映出投案意愿，一般就不能认定为准备投案。

（四） 投案意愿必须具有连续性

准备投案的情形之所以能认定为自动投案，是因为被告人确实在投案意愿的支配下实施了准备投案的行为，只是由于被公安机关及时抓获等意志以外的原因，才未能进一步实施投案行为。易言之，如果没有客观因素介入,被告人将会最终实际投案。这就要求，被告人的投案意愿必须具有连续性，产生投案意愿、准备投案之后又改变初衷的，或者犹豫不决的，一般不能认定为准备投案。例如，被告人在原籍地作案后外逃，在亲属的劝说下准备投案而返回原籍地，但返回后一个月一直未去投案，后被公安机关抓获，被告人辩称准备投案，其亲属也能证明说服被告人返回原籍地准备投案的过程。但是，所谓的“准备投案”竟然准备了一个月，这说明其投案意愿发生了变化。实际上，从客观行为看，被告人返回原籍地时确实是准备投案，但之后又放弃了投案意愿，所以不能认定为准备投案。又如，被告人确实是在准备投案途中被公安人员抓获，但在讯问时未能及时、如实供述犯罪事实，在多次讯问后才如实供述的，或者在抓捕时拒捕、逃跑的，都说明其投案意愿存在反复，一般也不能认定为准备投案。

（五）准备投案必须有相应的证据加以证明

对前述四个方面的审查认定，都离不开相应的证据。根据《解释》的规定，构成“准备投案”，必须要求“经查实确已准备去投案”，这里就存在一个证明标准的问题。对准备投案的证明标准当然不能要求过高，不能以“事实清楚，证据确实、充分”的定罪标准来衡量，但也不能动辄以有利于被告人为由，对其辩解在既无法查实也无法排除的情况下一概采信。因为《解释》强调，必须是“经查实确已准备去投案”，一方面要求“经查实”，另一方面要求被告人“确已”准备投案。对此，可以从被告人准备投案行为的客观表现、归案后供述的主动性和及时性、相关证人对被告人归案前言行的证言等方面进行综合审查判断。一般来说，被告人辩称准备投案，却提不出相应的证据线索，司法机关经查证也未发现确能证明其已为投案做准备的证据的，不能认定为准备投案。在有被告人供述及相关证人证言等证据证明被告人准备投案的情形下，必须认真审查言词证据的客观性、真实性、关联性，如分析供述与证言的印证关系、有无矛盾之处、供述与证言是否稳定、证言的制作时间、证人与被告人的亲疏利害关系，同时将言词证据与其他证据进行比对，审慎作出判断。

本案中，被告人徐勇作案后回家途中，姐夫刘俊及外甥媳妇陈选洪均打 电话劝徐勇自首，徐勇称先回家与妻子陈红燕告别再去投案，关于此节相关证人证言及徐勇的供述可相互印证;徐勇回家后因酒性发作，未来得及安排善后即醉倒昏睡,此时刘俊报案并带领公安人员赶来;公安人员赶到徐勇家时，发现徐勇烂醉如泥，陈红燕称本想用三轮车送徐勇去投案，但力气不够，公安人员遂将徐勇带回派出所，徐勇醒酒后即如实供述了犯罪事实。可见，徐勇作案后准备回家与家人告别后再去投案，有准备投案的客观行为，而且此行为系为投案解除后顾之忧、安排后事，属于与投案相关的必要行为，徐勇醒来后即如实供述了犯罪事实，其投案意愿是明确的、连续的，以上事实除徐勇的供述外,还得到了其亲属和公安人员证言的印证。故一、二审法院根据已查明的事实、证据认定徐勇的行为属于“经査实确已准备去投案”，并结合其如实供述罪行，而依法认定为自首，是正确的。

（撰稿：浙江省高级人民法院

最高人民法院刑一庭

审编：最高人民法院刑一庭

［第1079号］都某过失致人死亡案 ——实施一般殴打导致特异体质被害人死亡的行为如何定性

—、基本案情

被告人都某，男，1963年1月1日出生，原系某市供销总公司业务员。2012年3月16日因涉嫌犯故意伤害罪被逮捕。

某市某区人民检察院以被告人都某犯过失致人死亡罪，向某区人民法院提起公诉。附带民事诉讼原告人邵某等提起附带民事诉讼。

某市某区人民法院经公开审理查明：2011年9月30日19时许，被告人都某及其子都某乙在某市一高校宿舍区亲属家中吃过晚饭后，都某准备驾驶轿车回家。其间,适逢住在该宿舍区另一幢楼房的该高校教授陈某（被害人，殁年48岁）驾车回家取物。陈某将其驾驶的车辆停在宿舍区两幢楼房前方路口，堵住了车辆行进通道,致都某所驾车辆无法驶出。双方遂发生口角，继而打斗在一起。在打斗过程中，都某拳击、脚踹陈某头部、腹部，致其鼻腔岀血。后陈某报警。在此过程中，都某乙与陈某的妻子邵某发生拉扯，并将邵某推倒在地。民警赶到现场后将都某父子带上警车，由陈某驾车与其妻跟随警车一起到派出所接受处理。双方在派出所大厅等候处理期间，陈某突然倒地，后经送医院抢救无效于当日死亡。经鉴定，陈某有高血压并冠状动脉粥样硬化性心脏病，因纠纷后情绪激动、头面部（鼻根部）受外力作用等导致机体应激反应，促发有病变的心脏骤停而死亡。

某市某区人民法院认为，被告人都某过失致人死亡，其行为构成过失致人死亡罪，同时，都某依法应当承担民事赔偿责任。因被害人在案发起因上有一定责任,故都某仅应当承担主要民事赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条第43

一款以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第一款、第二款之规定，以过失致人死亡罪判处被告人都某有期徒刑三年，并判处都某赔偿附带民事诉讼原告人医药费、丧葬费、交通费、住宿费等各项经济损失共计人民币23425.19元。

一审宣判后，被告人都某不服，向某市中级人民法院提起上诉。都某及其辩护人的主要上诉理由和辩护意见是:原审法院适用法律不当，应当依法改判都某无罪，并依照双方责任大小重新确定民事赔偿数额。

某市中级人民法院经审理认为，被告人都某应当预见击打他人头部、腹部可能导致他人死亡的危害后果，因为疏忽大意而没有预见，仍拳击、脚踹被害人头部、腹部，以致发生被害人死亡的危害后果，行为和结果之间存在因果关系,其行为符合过失致人死亡罪的构成要件。相关上诉理由和辩护意见不能成立。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法,裁定驳回上诉，维持原判。

二、 主要问题

行为人因民间纠纷与被害人互相厮打，对被害人实施轻微暴力，导致有特异体质的被害人发病死亡,对该行为应当如何定性？

三、 裁判理由

在本案诉讼过程中，针对被告人都某的行为如何定性，主要存在以下三种意见：

第一种意见认为，被害人死亡的直接原因是有高血压并冠状动脉粥样硬化性心脏病，被告人的行为与被害人的死亡结果之间不存在刑法上的因果关系，被告人也不可能预见到被害人的特异体质进而预见到危害结果的发生，因此，本案属于意外事件，被告人的行为不构成犯罪，不应当负刑事责任。

第二种意见认为，被告人对被害人实施了故意伤害的行为，并产生了致人死亡的后果，行为与后果之间存在刑法上的因果关系，其行为符合故意伤害罪的结果加重构成要件，因此，应当以故意伤害罪定罪处罚。

第三种意见认为,被告人作为一名具备相当社会生活经验的成年人，应当能够预见拳击他人头部可能导致他人死亡的危害后果，但因为疏忽大意而没有预见到，导致发生了被害人死亡的危害后果，故应当以过失致人死亡罪定罪处罚。

我们同意第三种意见，对被告人都某应当以过失致人死亡罪定罪处罚。具体理由如下：

（一） 被告人都某的行为与被害人的死亡结果之间具有刑法上的因果关系

本案的尸体鉴定意见表明，被害人陈某死亡的原因是有高血压性并冠状动脉粥样硬化性心脏病，因纠纷后情绪激动、头面部（鼻根部）受外力作用等导致机体应激反应，促发有病变的心脏骤停而死亡。由该鉴定意见可知，本案被害人的死亡属于多因一果情形。死亡的直接原因是心脏病，而引发心脏病的原因是纠纷后情绪激动，以及头面部（鼻根部）受外力作用等导致机体应激反应。因此，虽然被害人的特异体质是其死亡的内在原因，但不可否认的是，正是因为被告人的暴力行为导致被害人的身体产生应急反应，促发病变心脏骤停而死亡，并非被害人自身原因促发死亡。因此，被告人的行为是被害人死亡结果发生的必要条件，两者具有刑法上的因果关系。

（二） 被告人都某没有造成他人身体器官损伤的主观故意

司法实践中，常见的攻击、打斗行为表现为两种不同的情形:一种是一般争执过程中旨在造成他人身体一时疼痛的一般殴打行为;另一种是意图造成他人身体器官损伤的故意伤害行为。实践中，不能将所有的“故意”殴打致人死亡的案件，都认定为故意伤害致死。如有学者所言：“一般生活意义上的’故意’不等同于刑法上的故意。行为人只具有一般殴打的意图，并无伤害的故意，由于某种原因或者条件引起了被害人死亡的,不能认定为故意伤害致死；如果行为人对死亡结果有过失，就应认定为过失致人死亡罪。

综合本案主客观方面的情况来看,被告人的行为属于一般殴打行为，并不属于意图造成他人身体器官损伤的故意伤害行为，因此，不宜认定被告人存在造成他人身体器官损伤的主观故意。具体理由是，从被告人的行为及其造成的后果来看，被告人在与被害人发生争执后互相殴打，被告人拳击、脚踹被害人头部、腹部，其中用拳头殴打被害人鼻根部的行为导致被害人鼻根部及右眼下方见软组织出血，上述身体损伤只是一般的损伤，后果并不严重，鉴定意见也显示，被告人的行为并未造成严重的伤害结果。打斗结束后,被害人抓住被告人衣领不放，不让被告人离开，被告人也并未继续实施殴打行为，可见，从被告人打击被害人的部位、力度和造成的后果来看，被告人实施的尚属一般殴打行为，这表明被告人并没有积极追求造成被害人身体器官损伤的主观故意。综上，可以认定被告人只有殴打他人的故意，但不能认定被告人存在意图造成被害人身体器官损伤的刑法上的伤害故意，故不能认定被告人的行为构成故意伤害罪。如果行为人对被害人故意施暴,力度失控进而导致被害人死亡,就要结合案件情况承担故意伤害（致死）罪相应的刑事责任。本案不属于此种情形。

（三）被告人都某对其行为导致被害人死亡的结果存在疏忽大意的过失被告人对其行为导致被害人死亡的结果存在疏忽大意的过失。具体理由如下：

在一般争执过程中,行为人实施的暴力行为属于带有加害风险的行为，行为人通过殴打他人发泄愤怒情绪的同时，伴有导致他人受伤或死亡的可能。由于此类殴打行为源于愤怒情绪，不仅具有攻击性且力度容易失控，故致人受伤或者死亡的风险具有客观性,加之行为人通过殴打他人发泄情绪的行为应受谴责，不具有合法性,因此必然要求行为人承担避免因殴打行为力度较大而导致对方处于危险状态的注意义务，一旦发生危害结果，行为人就可能因未履行注意义务而构成过失犯罪。从本案情况来看，人的头部是敏感且较为脆弱的区域，被告人作为一个精神健全、身体健硕的成年人，应当预见到用拳头击打他人头部可能造成他人受伤或者死亡的风险,但其由于疏忽大意没有预见，最终导致被害人因纠纷后情绪激动、头面部（鼻根部）受外力作用等导致机体应激反应，促发有病变的心脏骤停而死亡，故被告人应当承担过失致人死亡的责任。也正是基于此，被告人都某提出的无罪主46

张不能成立。当然，如果行为人只有一般的殴打行为，并未殴打被害人重要部位且殴打力度轻微，并未导致被害人产生机体应激反应并促发特殊疾病等原因死亡的，结合案件具体情况，行为人对被害人死亡结果没有过失的，则应当认定被告人无罪。

（四）认定被告人的行为构成过失致人死亡罪更符合公众的一般心理预期

为了合理明确刑法处罚范围，对于处在罪与非罪、重罪与轻罪边缘的行为,应适当结合一般人的生活和社会常理作出判断。在一般争执和殴打致人死亡案件中，被告人的行为并未直接造成被害人轻伤以上的后果,而是因被害人原有病症发作等复杂因素导致死亡，因果关系方面具有“多因一果”的特征，死亡结果具有某种程度的偶发性，对此种情形以过失致人死亡罪定罪处罚更能获得社会认同。

（撰稿:江苏省高级人民法院叶巍陈亚鸣审编：最高人民法院刑三庭罗国良）

［第1080号］张润博过失致人死亡案 ——轻微暴力致人死亡案件如何定性

—、基本案情

被告人张润博，男，1963年11月17日出生。2013年7月11日因涉嫌犯故意伤害罪被逮捕。

北京市人民检察院第二分院以被告人张润博犯故意伤害罪，向北京市第二中级人民法院提起公诉。

被告人张润博对指控的犯罪事实无异议,但辩称其没有伤害被害人的故意。其辩护人提出，张润博的行为不构成故意伤害罪，应以过失致人死亡罪对其从轻处罚。

北京市第二中级人民法院经公开审理查明：2013年5月13日14时许，被告人张润博在北京市西城区白纸坊东街十字路口东北角，因骑电动自行车自南向北险些与自西向东骑自行车的被害人甘永龙（男，殁年53岁）相撞,两人为此发生口角。其间，甘永龙先动手击打张润博，张润博使用拳头还击，打到甘永龙面部致其倒地摔伤头部。甘永龙于同月27日在医院经抢救无效死亡。经鉴定，甘永龙系重度颅脑损伤死亡。

在一审期间，经法院主持调解，张润博的近亲属自愿代为一次性赔偿被害人家属各项经济损失人民币50万元。被害人家属对张润博的行为表示谅解，同意对张润博从宽处罚，并撤回附带民事诉讼。

北京市第二中级人民法院认为，被告人张润博在因琐事与被害人发生争执并相互殴打时,应当预见自己的行为可能造成被害人伤亡的后果，由于疏忽大意未能预见，致被害人倒地后因颅脑损伤死亡，其行为已构成过失致人死亡罪。鉴于张润博具有到案后如实供述犯罪事实，且积极赔偿被害方 经济损失，取得被害方谅解等情节,对其从轻处罚。公诉机关指控张润博犯罪的事实清楚，证据确实、充分，但指控其犯故意伤害罪的证据不足，应根据在案证据依法认定张润博犯罪行为的性质。据此，以过失致人死亡罪判处被告人张润博有期徒刑六年。

宣判后，被告人张润博未上诉,原公诉机关提出抗诉，北京市人民检察院支持抗诉。

检察机关抗诉认为：原判认定事实清楚，证据确实、充分，程序合法，量刑适当，但定性错误，应认定为故意伤害罪。主要理由：一是被告人张润博具有预见自身行为可能造成他人身体受到伤害的认识因素，且具有预见的能力;二是张润博基于该认识因素实施了击打被害人头面部的行为，体现了故意伤害他人身体的意志因素，其对伤害行为造成的后果持放任心态;三是张润博的行为客观上造成被害人受到伤害的后果，被害人被打后头部触地，其死亡的后果系被告人拳打后触地直接造成,故被害人的死亡结果与张润博的拳击行为存在因果关系；四是在案证据能够充分证明被告人的故意伤害行为，被告人亦有伤害他人的故意，不符合过失致人死亡罪的构成要件,依法应认定为故意伤害罪。

原审被告人张润博及其辩护人在二审中辩称,原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，建议维持原判。主要理由：一是被告人在行为发生时其客观表现反映主观上不具有主动攻击、伤害他人身体的故意;二是被告人在受到对方殴打，为防止有病身体遭受撞击而推挡对方，亦不符合故意犯罪的要件;三是将双方临时因为口角而发生的撕扯认定为互殴，进而认为被告人具有伤害他人的故意不准确；四是被告人的行为在客观上并未直接造成被害人身体的伤害，被告人打到被害人脸颊仅是被害人摔倒的部分原因，还受到被害人案发前饮酒、争吵情绪激动、患有糖尿病等因素影响；五是因摔伤而导致的重度颅脑损伤及脑疝不是被害人的全部死因，死因还包括肺部感染等并发症。

北京市高级人民法院经审理认为，被告人张润博在因琐事与被害人发生争执中，使用拳头击打被害人面部时,应当预见其行为可能发生被害人伤亡的后果，由于疏忽大意未能预见，造成被害人倒地致颅脑损伤死亡，其行

为符合过失致人死亡罪的构成要件，原判依法认定过失致人死亡罪并无不当。北京市人民检察院第二分院以及北京市人民检察院关于本案构成故意伤害罪的抗诉意见和支持抗诉、出庭意见，不予采纳。张润博关于其没有伤害被害人故意的辩解以及辩护人所提本案成立过失致人死亡罪的辩护意见，酌予采纳。鉴于张润博到案后能如实供述犯罪事实，积极赔偿被害方经济损失，取得被害方谅解等情节，对其可酌予从轻处罚。原审人民法院根据张润博犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作的判决，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依法裁定驳回北京市人民检察院第二分院的抗诉,维持原判。

二、 主要问题

对轻微殴打行为导致被害人倒地磕碰死亡的情形，应认定为故意伤害（致死）罪还是过失致人死亡罪？

三、 裁判理由

实施拳打脚踢等轻微殴打行为导致被害人摔倒磕碰死亡或者原有病症发作而死亡的案件，在现实生活中时有发生。对此如何定性，具体案件处理上有差异。有的认定故意伤害（致人死亡）罪，有的认定过失致人死亡罪，还有个别案件未作刑事处理。这种情况比较复杂，如何准确定性，需结合个案事实具体分析。

我们认为，正确认定此类案件，首先要从事实层面入手，分析、判断涉案行为与死亡结果之间是否存在因果关系。如果因果关系得以确认,则要从规范层面入手结合行为人的主观罪过来确定其是否应当对死亡结果承担刑事责任，以及承担何种刑事责任。

在刑法理论中，因果关系是指危害行为与危害结果之间是否有“引起与被引起”的关系。一般来说，只要涉案行为对危害结果的发生具有原因作用力，就可以认定二者存在刑法上的因果关系。就本案而言，被告人张润博在与被害人发生争执中击打被害人致其倒地，造成被害人重度颅脑损伤，就诊治疗两周后死亡。从在案证据来看，被害人在案发后的入院治疗过程正常，也不存在其他明显的介入因素（辩护人所提死因中的肺部感染等并发症，亦主要由颅脑损伤所致），所以，应当认定被告人的行为与被害人的死亡结果之间存在“引起与被引起”的关系。

综合全案来看，被告人虽然并不希望被害人死亡的结果发生，主观上缺乏致死的直接故意，但其明显具有实施击打行为对被害人造成轻微痛苦的意图。并且，其行为受制于愤怒情绪,具有攻击性且力度容易失控，所以，其应当承担避免对方因攻击行为而摔倒磕碰致死的注意义务。一旦危害结果发生，则依法要承担相应的刑事责任。这里的主要问题是，对被告人认定放任的故意犯罪还是疏忽大意的过失犯罪。我们认为，宜认定过失致人死亡罪，主要理由如下：

第一，故意犯罪的成立不仅要求有故意行为存在,行为人还要对行为的危害后果有认知或预见（结果加重犯则要对加重结果有所认知或预见），并且希望或者放任该结果发生。该主观故意往往通过客观行为体现出来。对此，可以结合案发起因、被告人与被害人的关系、打击工具、打击部位、打击力度、双方力量对比和介入因素等综合分析判断。从实践来看，故意伤害行为往往表现为行为人积极主动实施伤害行为，为追求伤害后果的发生，通常会持续或连续实施攻击行为（甚至不惜使用杀伤性工具），并且直接造成轻伤以上后果，行为表现出一定的严重伤害性。就本案而言，被告人确实是故意实施打击行为,但是对被害人死亡的危害后果是否预见并放任该后果发生呢？从事实和证据来看，本案属于典型的激情犯罪，双方均为年过五旬的人，无冤无仇，虽因琐事引发矛盾，但双方之间没有激烈的矛盾或利益冲突。在起因上，因缺乏监控录像无法确定两者谁违规行车,但可以确定的是被害人先停车骂人并动手,对被告人来说，事发突然，本身又患有肝脏血管瘤，在遭受对方推打时实施回击行为，实施行为时没有使用任何工具，且打中被害人一下，见被害人倒地后即停止侵害,行为较为克制，没有进一步伤害行为，这与一般的积极追求、连续攻击、直接造成危害后果的具有一定严重伤害性的故意伤害行为明显不同。目击证人均证实被告人走时并不慌张，归案后一直供称其对死亡后果“根本没有想到”，连证人也以为被害人倒地不起“是装的”。所以,认定本案被告人对被害人死亡后果有明知或预见，进而认为 被告人故意放任危害后果发生，过于勉强；认定其犯罪属于过失致人死亡，更符合实际。

第二,构成故意伤害（致人死亡）罪的行为,应当在客观上具有高度的致害危险性。从法理上讲，故意伤害致人死亡是故意伤害罪的结果加重犯。结果加重犯是刑法规定的一种特殊犯罪类型,一般以行为人对加重结果的发生“有客观的预见可能性”而“主观上却没有预见”作为构成要件。既然加重结果发生有着“客观的预见可能性”，则意味着基本行为应当具有引发严重伤害甚至可能导致死亡结果发生的高度危险性。从立法上看，刑法对故意伤害致死行为规定了“有期徒刑十年以上、无期徒刑或者死刑”这样严厉的法定刑，其处罚的对象也理应是在客观上具有高度危险性的暴力行为，而不可能是轻微的暴力行为。就本案而言,被告人确实用拳头打到了被害人，也应有一定力度，但是没有证据显示直接打击部位有伤害后果。特别是被告人打击的是被害人脸睑部，此部位较为脆弱，从以往的案件来看，稍微严重的击打就可能造成骨折等伤害后果。但从本案的尸检鉴定来看，不仅此处没有任何受伤骨折的情况，连面部皮肤亦未发现损伤痕迹，由此可见，被告人实施的拳打行为，应不具有高度致害（即致人死亡）的危险性，有别于刑法上较为严重的“故意伤害（致人死亡）行为”。并且，尸检鉴定也显示死因系摔倒造成，而非被告人直接打击形成。打击是摔倒的主要原因，但也不能排除被害人饮酒影响身体平衡、情绪激动等方面的因素影响。

第三，对轻微暴力致人死亡行为以过失致人死亡罪定罪处罚，有助于贯彻罪刑相当原则。罪刑相当原则是刑法的基本原则，司法层面解释刑法时亦应当遵循。如前所述，刑法对故意伤害（致人死亡）行为配置了十年有期徒刑以上的重刑，在解释故意伤害（致人死亡）罪条款时应当坚持从严掌握，尽可能排除从主客观两方面衡量均属轻微，只是由于其他原因或介入其他因素才导致死亡结果发生的行为。所以，在认定轻微暴力致人死亡案件时，应当注意区分生活中的一般的殴打故意及行为与刑法上的伤害故意及行为。日常的攻击、打人行为基于罪刑相当原则和结果加重犯理论，在一般人看来具有高度致害危险性的，才可以认定故意伤害（致人死亡）罪；否则，宜认定过失致人死亡罪。就本案而言，被告人在受到对方攻击的情况下出拳击打被害人，打中被害人一下，被害人倒地后即停止侵害，其直接打击部位也未见任何伤害后果，故其行为仍应属于“日常的攻击”的范畴，不宜等同于刑法上的“故意伤害（致人死亡）行为”。

第四，对轻微暴力致人死亡行为以过失致人死亡罪定罪处罚，更符合公众的一般判断。运用刑法裁判案件要考虑社会公众的接受程度。对于介于罪与非罪、重罪与轻罪之间的行为，应当立足于社会一般认知心理作出合理判断。从实践来看,多数拳打脚踢等轻微殴打行为致人死亡的案件中，被告人的行为并未直接造成被害人轻伤以上的后果，而是多因被害人倒地磕碰或者原有病症发作等复杂原因导致死亡,类似于民间的“失手打死人”情形，将此认定过失致人死亡罪，更易为社会公众接受。就本案而言,被害人在起因上有一定责任，被告人在对方先辱骂、动手的情况下出手打中被害人一下,行为比较克制，到案后即交代犯罪事实并一直如实供述，认罪、悔罪态度好，双方就民事赔偿问题已达成协议，并取得被害人亲属的谅解，对此案以过失致人死亡罪认定，不仅能够做到罚当其罪,社会上也易于接受。

值得注意的是，轻微暴力致人死亡的案件较为复杂，除了类似本案的行为人意图对被害人造成轻微痛苦而实施攻击行为的情况外，还有行为人意图摆脱被害人控制或拉扯而实施的强力甩手、转身等防御行为造成他人倒地磕碰或引起原有病症发作死亡的情况。一般而言，后者的危险性较小，有的属于本能之举,亦可能不以犯罪论处，除非争执发生在马路边、行进的公共交通工具中等极易摔倒磕碰的场合或者对年老体弱者及幼童等特殊对象实施。此外,虽然是釆用拳打脚踢掌推等徒手方式殴打被害人，但打击没有节制或者当时场所特殊而具有高度危险性的，如长时间殴打，或者在楼梯口、车辆穿行的马路边猛推、追赶被害人的，在一定情况下也可以认定行为人具有伤害故意。

（撰稿:最高人民法院刑二庭于同志审编：最高人民法院刑二庭康瑛）

[第1081号]吴某强奸、故意伤害案——行为人在取保候审期间犯新罪而逃跑，被公安机关依法通缉后又自动投案并如实供述罪行的，是否认定全案构成自首

一、基本案情

被告人吴某，男，1996年7月12日出生，无业。2013年4月13日因涉嫌犯强奸罪被刑事拘留，同年4月20日被取保候审。2014年9月25日因涉嫌犯强奸罪、故意伤害罪被逮捕。

江苏省扬中市人民检察院以被告人吴某犯强奸罪、故意伤害罪向扬中市人民法院提起公诉。

扬中市人民法院经审理查明：

2013年4月1303时许，被告人吴某在其租住的扬中市三茅镇扬子新村房间内,釆取言语恐吓等方式,强行与被害人陈某某（女，1994年4月生）发生性关系。当日，吴某因涉嫌犯强奸罪被刑事拘留，同月20日被取保候审。

被告人吴某在取保候审期间逃跑，被公安机关依法通缉。同年12月30日，吴某在扬中市扬子新村第二机关幼儿园门前，因会车问题与被害人范永记发生纠纷，后吴某持木棍殴打范永记，致范永记轻伤。

2014年9月10日，被告人吴某主动向公安机关投案，到案后如实供述了其实施强奸、故意伤害的犯罪事实。

扬中市人民法院认为，被告人吴某违背妇女意志，强行与被害人发生性关系，其行为已构成强奸罪；吴某故意伤害他人身体致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪，依法应予并罚。吴某犯罪时未满18周岁，应当从轻或者减轻 处罚。吴某犯强奸罪、故意伤害罪后逃跑，在被通缉过程中主动投案，应视为自动投案，其到案后如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。吴某在庭审中能自愿认罪，可酌情从轻处罚。综上，决定对吴某所犯强奸罪减轻处罚，所犯故意伤害罪从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款，第二百三十四条，第十七条第一款、第三款，第六十七条第一款，第六十九条以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，对被告人吴某以强奸罪判处有期徒刑二年;以故意伤害罪判处有期徒刑七个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年四个月。

一审宣判后,扬中市人民检察院以原审被告人吴某在取保候审期间逃脱后又自动投案的行为不构成自首，原审判决认定该行为构成自首，属适用法律错误为由向镇江市中级人民法院提起抗诉，镇江市人民检察院支持抗诉。

镇江市中级人民法院经审理认为，原审被告人吴某因涉嫌强奸犯罪被公安机关抓获归案，后被取保候审，属已被采取强制措施，其在取保候审期间逃跑，后再投案的行为不符合自首构成要件。抗诉机关对该部分抗诉意见成立，予以支持。吴某因涉嫌故意伤害犯罪被公安机关网上追逃，其在未受到讯问、未被采取强制措施的情况下主动投案，并如实供述自己的犯罪事实，符合自首的成立要件。原审判决认定吴某故意伤害罪属自首并无不当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项，第二百二十六条第一款、第二款，《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款，第二百三十四条第一款，第十七条第一、三款，第六十七条第一款，第六十九条第一款以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，依法改判，对被告人吴某以强奸罪判处有期徒刑二年六个月；以故意伤害罪判处有期徒刑七个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年九个月。

二、主要问题

行为人在取保候审期间犯新罪而逃跑，被公安机关网上通缉后，又自动投案并如实供述罪行的，是否构成自首？

三、裁判理由

本案中，被告人吴某因涉嫌犯强奸罪被取保候审，在此期间实施故意伤害犯罪行为而逃跑，之后又自动投案，对该行为是否认定为自首，审理中存在不同意见：

第一种意见认为，被告人吴某犯罪后逃跑,之后又自动投案并如实供述罪行，其行为符合法律规定的自首要件，应对其所犯强奸罪、故意伤害罪一并认定为自首。

第二种意见认为，被告人吴某逃跑时尚处于取保候审期间，属已被采取强制措施，不符合法律规定的自动投案的时间要件，其逃跑行为也在一定程度上干扰了司法机关的执法办案，浪费了刑事诉讼资源，对其所犯的强奸罪、故意伤害罪一律不认定自首。

第三种意见认为,被告人吴某因涉嫌犯强奸罪而被取保候审，在此期间内逃跑，其后自动投案的行为不应认定为自首。吴某因涉嫌犯故意伤害罪，在未被讯问、采取强制措施之前逃跑，后又自动投案并如实供述自己犯罪事实的，可以认定为自首。因此，对其所犯故意伤害罪可认定为自首,对其所犯强奸罪不应认定为自首。

我们同意第三种意见，具体理由如下：

（一）原审被告人吴某因涉嫌犯强奸罪被取保候审期间逃跑，后又主动投案的行为，不符合自首的成立要件，对其所犯强奸罪不应认定为自首

1.不符合自首的成立条件。根据刑法规定，成立自首应具备两个条件:一是犯罪以后自动投案;二是如实供述自己的罪行。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，自动投案的时间节点是尚未受到讯问、未被采取强制措施之时。取保候审是对未被逮捕或逮捕后需要变更刑事强制措施的犯罪嫌疑人、被告人，责令其提出保证人或者缴纳保证金，并出具保证书，保证随传随到，对其不予羁押或暂时解除其羁押的一种刑事强制措施。本案中，原审被告人吴某于2013年4月13日因涉嫌犯强奸罪被公安机关抓获归案，当日被刑事拘留，同月20日被取保候审,属已被采取刑事强制措施。因此，吴某在取保候审期间逃跑,不符合刑法关于自动投案时间节点的规定，不具备自首的前提条件，对其所犯强奸罪不应认定为自首。

2.将该行为认定为自首，有违立法本意。自首制度的宗旨是鼓励犯罪嫌疑人自动投案，一方面促使犯罪嫌疑人悔过自新；另一方面节约司法资源,使案件得以及时侦办处理。本案中，原审被告人吴某在取保候审期间逃跑，进而被公安机关网上追逃，已严重妨碍了刑事诉讼活动的正常进行，浪费了司法诉讼资源，其行为不符合自首的立法本意。

3.将该行为认定为自首，逻辑上存在矛盾,易造成法律适用的混乱。取保候审期间逃跑本身就违反了法律关于取保候审的规定，如果取保候审期间逃跑后再进行所谓的“投案”行为被认定构成自首，则可能出现“人为自首”的情况。即犯罪嫌疑人在被抓获后取保候审，只要逃跑后再次“投案”，就可以构成自首，从而可以得到从轻或减轻处罚，那么就等同于犯罪嫌疑人因其不法行为获得了法律上的额外利益,违背了“任何人不得从自己的错误行为中获益”的原则，况且这对同样被取保候审、遵守相关法律规定没有逃跑的犯罪嫌疑人而言,也是不公平的。

（二）被告人因涉嫌犯故意伤害罪，在未被讯问、采取强制措施之前逃跑,后又自动投案并如实供述自己犯罪事实的，可以对该新罪认定为自首

1.被告人吴某因故意伤害罪而逃跑，被网上追逃后又自动投案的行为符合自首的法定要件:一是吴某逃跑之时，其所犯故意伤害罪尚未被立案，他本人也没有因此受到讯问或被釆取强制措施,就其所犯故意伤害罪而言，之后的投案行为符合自动投案的时间节点;二是吴某的逃跑行为虽然发生在取保候审期间，但其被取保候审是因为所犯强奸罪而非故意伤害罪。我们认为，对此要有所区别,不应认为公安机关对其所犯的故意伤害罪也采取了强制措施。

2-对故意伤害罪认定自首符合立法本意。被告人吴某因犯故意伤害罪被网上追逃后自动投案并如实供述犯罪事实，客观上节约了司法资源，同时也体现了吴某认罪、悔罪的态度，就故意伤害罪而言，其犯罪后的主动投案行为应当予以鼓励,对此认定为自首符合法律设立自首制度的本意。

综上所述,对被告人吴某在犯强奸罪被取保候审期间，又犯故意伤害罪而逃跑，尔后自动投案并如实供述犯罪事实的行为，是否认定为自首，需区别对待:吴某逃跑时已因犯强奸罪被釆取刑事强制措施，即使逃跑后再主动投案，对强奸罪也不应认定为自首，但其所犯故意伤害罪尚未受到讯问，也没有被采取强制措施,对故意伤害罪可以认定为自首。二审认定被告人吴某前罪不构成自首，认定后罪构成自首，对原审相关认定依法改判是正确的。

（撰稿:江苏省镇江市中级人民法院张云王禹审编：最高人民法院刑一庭冉容）

[第1082号]石加肆盗窃案 ——前罪原审判决被撤销后的刑罚适用若干问题

—、基本案情

被告人石加肆，男，1983年10月25日生,农民。2004年8月20日因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2000元;2005年10月25日因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币2000元,2006年12月31日刑满释放;2007年9月12日冒用其兄长石启发的身份因犯盗窃罪被判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币5000元,2010年4月20日刑满释放。2014年4月17日因涉嫌犯盗窃罪被逮捕。

江苏省江阴市人民检察院以被告人石加肆犯盗窃罪向江阴市人民法院提起公诉。

被告人石加肆对指控的事实未提出异议。

江阴市人民法院经审理查明：

（一）前罪事实

被告人石加肆（冒名石启发）单独及伙同他人先后于2007年4月9日、5月6日的凌晨，采用钻窗等手段，到江阴市月城镇花园二村1号，花园一村9号、20号、24号入户盗窃4次，共窃得人民币11800元，浪琴手表1部，三星、摩托罗拉、中天、诺基亚手机各1部,华伦天奴皮夹1只，物资价值合计人民币11800余元,财物价值共计人民币23600余元。

江阴市人民法院于2007年9月作出（2007）澄刑初字第849号刑事判决,以盗窃罪判处石启发有期徒刑四年六个月（刑期自2007年5月6日起至2011年11月5日止），并处罚金人民币5000元，继续追缴石启发犯罪所得发还被害人。交付执行后，江苏省镇江市中级人民法院于2010年4月作出59

（2010）镇刑执字第1121号刑事裁定，对罪犯石启发减去有期徒刑一年六个月十五日（减刑后的刑期至2010年4月20日），罪犯石启发于2010年4月20日刑满释放。2014年7月，江苏省海门市人民检察院在审查海门市公安局移送审查起诉的犯罪嫌疑人龙杨良、龙洛根、石启发涉嫌盗窃时发现2007年被江阴市人民法院判刑的“石启发”非真实的石启发，系他人冒名顶替。经审查,（2007）澄刑初字第849号刑事判决中的石启发的真实身份为石加肆。

2014年9月9日，江阴市人民法院针对前罪作出（2014）澄刑监字第0004号再审决定书，决定对（2007）澄刑初字第849号提起再审,并于2014年11月6日作出（2014）澄刑再初字第0005号刑事判决书：撤销本院（2007）澄刑初字第849号刑事判决;被告人石加肆犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币6000元;继续追缴被告人石加肆犯罪所得，发还被害人。

（二）本罪事实

2014年2月至3月间，被告人石加肆多次伙同龙玉海（已判刑）至江阴市云亭街道、青阳镇、徐霞客镇等地入户盗窃，窃得现金、摩托车、黄金首饰等财物，价值共计人民币9800余元。

江阴市人民法院认为，被告人石加肆以非法占有为目的，多次伙同他人秘密入户窃取公私财物，其行为已构成盗窃罪，系共同犯罪。被告人石加肆在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前又犯罪，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，决定执行的刑罚。被告人石加肆归案后如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，部分损失已挽回，依法予以从轻处罚。公诉机关指控被告人石加肆犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名正确，予以釆纳，但认定被告人石加肆系累犯不当，予以纠正。据此，判决如下：

1.被告人石加肆犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币3000元;与前罪尚未执行完毕的有期徒刑二年零十五天，并处罚金人民币6000并罚，决定执行有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币9000元；

2-责令被告人石加肆继续退赔违法所得人民币7186.4元，发还相应被 害人。

一审宣判后，被告人石加肆未提起上诉，检察机关未提出抗诉，判决已发生法律效力。

二、 主要问题

1.前罪刑罚被执行完毕后，因审判监督程序被加重刑罚，后罪在加重刑罚执行期间内实施是否构成累犯？

2.前罪减刑裁定减去的刑期是否应计入已经执行的刑期？

3.后罪实施于前罪加重刑罚执行期间时,两罪如何数罪并罚？

三、 裁判理由

本案争议的焦点主要在于：（1）被告人石加肆是否构成累犯。一种意见认为，石加肆前罪原审判决已经执行完毕，本罪应当构成累犯；另一种意见认为，被告人石加肆前罪原审判决并未执行完毕，本罪不应构成累犯。（2）前罪减刑裁定减去的刑期是否应计入已经执行的刑期。一种意见认为,因被告人自身没有如实供述自己的身份信息，致使原审判决降低了其罪责，而再审判决并未执行，故减刑裁定减去的刑期不应计入已经执行的刑期；另一种意见认为，减刑裁定减去的刑期应计入已经执行的刑期。（3）前后两罪如何数罪并罚。一种意见认为，应将前后两罪先并罚，再减去已经执行的刑罚，即“先并后减”；另一种意见认为，应将后罪与前罪尚未执行的刑罚数罪并罚，即“先减后并”。

我们认为：（1）前罪因审判监督程序的启动和生效而被加重刑事处罚，不等于前罪刑罚执行完毕，后罪自然不应构成累犯。（2）漏罪的发现和新罪的实施均是对被告人人身危险性可能弱化的否定,与减刑的初衷相悖，故前罪减刑裁定减去的刑期不应计入已经执行的刑期当中。（3）后罪实施于前罪刑罚执行过程中（因客观原因刑罚执行中断），属于刑罚执行过程中再犯新罪，应适用“先减后并”的原则数罪并罚。理由如下：

（一）前罪再审判决尚未执行完毕，被告人不构成累犯

根据刑法第六十五条、第六十六条的规定和相关理论，累犯（一般累犯 和特殊累犯）的成立前提必须是刑罚执行完毕或者赦免以后，本案中显然不属于赦免情形，故被告人的后罪是否发生在前罪刑罚执行完毕后便成为其是否构成累犯的关键。本案的特殊之处在于被告人在前罪审判过程中隐瞒了个人真实身份信息，导致原审判决未正确认定累犯情节，量刑不当。原审法院在审判后罪过程中发现了前罪判决的错误，根据刑事诉讼法及司法解释的有关规定，启动审判监督程序，撤销原审判决后加重了被告人的刑罚。因此，本案的焦点在于，原审判决刑罚执行完毕后，又因再审判决增加了前罪的刑罚量,在增量刑罚尚未执行完毕的情况下，是否属于“刑罚执行完毕”的情形。

我们认为，因被告人自己隐瞒个人信息而导致法院对前罪再审并增加了刑罚量的情况下，增量刑罚尚未执行完毕的，不能认定为前罪刑罚执行完毕。再审裁判是法院通过刑事审判监督程序对已经发生法律效力的判决和裁定，因发现确有错误而重新进行审理后所作出的裁判。再审裁判一经作出，已经生效的原审裁判就不再有效。对被告人执行刑罚，也就应当以再审裁判为依据。本案中，被告人前罪的原审判决虽然已经实际执行完毕，但该“执行完毕”是建立在原审判决的基础上的。鉴于原“刑罚执行完毕”的基础——原审刑事判决已经被撤销，随之而来的是被告人必须执行再审判决确定的增量刑罚。在增量刑罚尚未执行完毕的情况下，不应认定为前罪“刑罚执行完毕”。

因此，被告人的本次犯罪行为实施于前罪尚未执行完毕的期间内，不符合累犯构成的时间要件，不应认定为累犯。

（二）前罪服刑期间经减刑裁定减去的刑期不应计入已经执行的刑期之中

本案的前罪原审判决虽已被依法撤销，但被告人服刑期间的减刑裁定如何评价在实践中尚存争议。有人认为，减刑是基于被告人服刑期间的行为、人格作出的评价,一经法定程序作出即具有法律效力，不应因漏罪或者新罪的裁判而撤销已经依法作出的减刑等裁定，否则将有损减刑的严肃性和权威性。

我们认为，减刑的深层动因在于人身危险性的良性变化。在本质上，减刑是对原判执行过程的改变，并非对原判判决的改变。刑罚执行虽以判决确定的刑罚为执行内容,但并不仅仅是裁判权的附庸，刑罚执行本身具有相对独立性:刑罚执行过程中可以根据犯罪人的悔改表现或者立功表现，对判决所确定的刑罚依法加以调整。①进入刑罚执行阶段，犯罪已成客观事实，犯罪性质不再发生变化,犯罪行为本身不存在使刑罚变更的原因；而犯罪人是鲜活的个体，其个体情况和改造程度的变化差异构成刑罚变更的基础。犯罪人从服刑初始被动接受法律制裁到为了缩短承受刑罚痛苦的时间而积极改造直至逐渐降低犯罪意愿并使自身行为符合社会利益的过程，根本上是其人身危险性趋向减弱的动态变化。但漏罪的发现或新罪的实施恰恰否认了被告人人身危险性弱化的可能性，与减刑的初衷背道而驰。《最高人民法院关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》（法（2012J44号）也规定，罪犯被裁定减刑后，因被发现漏罪或者又犯新罪而依法进行数罪并罚时,经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期。因此,被告人在前罪服刑期间经减刑裁定减去的一年六个月十五天不能计入已经执行的刑期，即前罪实际执行的刑期为二年十一个月十五天。

（三）刑罚执行中又犯罪的应当坚持''先减后并”的数罪并罚原则

根据刑法第六十九条、第七十条、第七十一条的规定和相关理论，数罪并罚的执行根据新罪实施时间的不同采取不同的并罚原则，即刑罚执行完毕以前发现漏罪的实行“先并后减”，刑罚执行完毕以前又犯新罪的实行“先减后并”。鉴于两种数罪并罚方式对被告人实际执行刑期的长短影响较大，故需在准确认定漏罪或新罪的基础上正确适用相关并罚原则。

刑罚执行完毕以前又犯新罪的数罪并罚的特点是：（1）犯罪人在原判决宣告以后，刑罚执行完毕以前又犯新罪；（2）不论新罪是否与原判决的罪性质相同；（3）将新罪定罪量刑；（4）将前罪没有执行的刑罚与新罪所判处的刑罚，依照刑法第六十九条的原则进行并罚;（5）已经执行的刑期不得计算在新判处所决定的刑期以内。②本案中，如前所述，被告人的此次盗窃行为发生于前罪刑罚执行完毕以前，争议的焦点在于是否属于“原判决宣告以后”，

即此处的“原判决”是指案件中的原审判决，还是再审判决,抑或是其他。有人认为，鉴于审判监督程序的启动和再审判决的生效已经撤销了原审判决,故类似案件中的原判决只能是再审判决。我们认为，再审判决的生效虽然否定了原审判决的效力，但不能消灭原审判决所产生的所有影响，如刑罚执行的起刑日期（改判无罪的案件除外）的影响便不能改变。原审判决和再审判决在刑罚执行的起始止日期上应当保持一致，即原审判决的起刑日期就是正确判决的起刑之日，再审判决的止刑日期就是正确判决的止刑之日，当中的中止时日根据并罚原则予以排除便可。

综上，本案前罪的起刑日期是2007年5月6日，止刑日期在2014年3月之后，后罪的实施是在2014年2月至3月间。后罪在原判决宣告以后，刑罚执行完毕以前实施，应当适用先减后并的原则数罪并罚。原审法院判处被告人石加肆有期徒刑一年，与前罪尚未执行完毕的有期徒刑二年零十五天（五年减去二年十一个月十五天）并罚，决定执行有期徒刑二年三个月的量刑是正确的。

（撰稿：江苏省无锡市中级人民法院王星光马小卫审编：最高人民法院刑四庭陆建红）

[第1083号]嵇世勇诈骗案 ——对假冒国际标准集装箱偷逃高速公路 通行费的行为应当如何定性

—、基本案情

被告人嵇世勇，男,1975年12月21日出生，系浙江省宁波市瑞鑫物流有限公司法定代表人。2014年3月27日因涉嫌犯诈骗罪被逮捕。

浙江省衢州市柯城区人民检察院以被告人嵇世勇犯诈骗罪，向衢州市柯城区人民法院提起公诉。

被告人嵇世勇及其辩护人提出嵇世勇所使用的集装箱是国际标准集装箱，应享受高速公路通行费优惠政策，并没有偷逃通行费的行为，不构成犯罪。

衢州市柯城区人民法院审理査明：宁波市瑞鑫物流有限公司（以下简称瑞鑫公司）是一家从事物流运输的企业。被告人嵇世勇与妻子华亚（同案被告人）分别系瑞鑫公司的法定代表人和财务主管。2001年以来，浙江省人民政府、浙江省交通厅等部门陆续下发文件，规定在浙江省高速公路管网范围内行驶的国际标准集装箱货车，按照所运输的国际标准集装箱种类、数量,享受车辆通行费优惠政策;其他运输非国际标准集装箱的货车，应根据计重收费费率，并结合车次、行驶里程、其他通行费等标准收取通行费。嵇世勇、华亚为达到享受高速公路车辆通行费优惠政策的目的，由嵇世勇分两次从上海市购入他人转售的20英尺开顶集装箱共48个，用于瑞鑫公司的煤炭运输业务，该批集装箱后经鉴定均不再适合作为国际集装箱进行运输。嵇世勇、华亚还购入空白集装箱设备交接单和铅封，由华亚虚构船名、船次，自行打印、制作，假冒运单,并要求公司驾驶员随车携带，在通过高速公路人工收 费通道收费员查验时予以出示。后嵇世勇、华亚又为瑞鑫公司车辆办理了高速公路不停车收费系统（以下简称ETC）,并要求公司车辆驾驶员直接从仅允许运输国际标准集装箱的ETC专用车道通过高速公路收费站。2011年12月至2013年1月期间，嵇世勇、华亚使用上述集装箱，通过宁波市、衢州市、绍兴市、金华市及其下属市、县高速公路出入口进出浙江省高速公路管网共计1643次，其中通过人工通道921次、通过ETC通道722次,偷逃高速公路通行费共1381293.25元。案发后，嵇世勇、华亚退出赃款130万元。

柯城区人民法院认为，被告人嵇世勇、华亚虚构事实，隐瞒真相,偷逃高速公路车辆通行费，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。在共同犯罪中，嵇世勇起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；华亚起次要作用，属从犯，应当减轻处罚。二人案发后退出违法所得，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第五十二条之规定，以诈骗罪判处被告人嵇世勇有期徒刑十年，并处罚金人民币二十万元；以诈骗罪判处被告人华亚有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五万元。

一审宣判后，被告人嵇世勇不服，向衢州市中级人民法院提出上诉。嵇世勇及其辩护人提出:瑞鑫公司用于运输煤炭的集装箱属于国际标准集装箱，依照相关文件规定可以享受相应优惠政策;办理ETC卡符合相关规定，所涉通行费不应计入偷逃数额;其并未占有优惠的通行费,该优惠实际让渡给了煤炭运输的客户;归案后主动退出130万元，请求改判无罪。其辩护人还辩称,嵇世勇的行为即便构成犯罪，也应以合同诈骗罪定罪,请求二审予以改判。

衢州市中级人民法院审理认为，原判认定的事实清楚，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

1.如何认定涉案集装箱是否属于可以享受高速公路优惠通行费率的国际标准集装箱？

2-对使用假冒国际标准集装箱运输来偷逃高速公路通行费的行为如何定性？

三、裁判理由

集装箱运输是一种新型的运输方式，具有安全、高效、保质、快捷和节省等优点。2001年国家计划发展委员会和交通部下发文件，要求各省市制定本辖区内对集装箱运输车辆通行费实行优惠的具体方案，重点降低国际标准集装箱运输车辆通行费标准。据此，不少省市制定优惠政策，对符合一定条件的国际标准集装箱运输实施比照普通货车不同程度的通行费率优惠，减轻国际标准集装箱运输的通行费用，方便海、陆、空不同运输方式之间进行联运，推进交通运输的现代化建设。浙江省人民政府以及浙江省交通主管部门为促进本地集装箱运输的发展，亦出台相关政策,对国际标准集装箱的公路运输实行运费优惠。本案中，被告人嵇世勇等为减少企业运输成本,非法利用浙江省对国际标准集装箱运输车辆的优惠政策，购入淘汰的外表破损的国际标准集装箱装运货物，经过对箱体进行铅封,用于内陆运输，还购买了相关的单证,骗取高速公路收费员的信任，获得相关通行费优惠。在案件审理过程中，对嵇世勇等人所采用的集装箱运输货物是否可以享受通行费优惠，以及偷逃通行费的行为构成合同诈骗罪还是诈骗罪，存在不同意见。我们认为，嵇世勇等人所运输的集装箱不属于享受优惠的范围，其行为构成诈骗罪。主要理由如下：

（一）被告人嵇世勇所使用的集装箱不属于可享受浙江省规定的高速公路通行费率优惠的国际标准集装箱的范围

浙江省交通投资集团有限公司作为省级交通国有资产营运机构，经营沪杭甬、杭金衢、金丽温等多条高速公路，为便于识别可享受优惠费率的国际标准集装箱范围，印发了《国际标准集装箱运输车辆判别操作指南》（以下简称《指南》），此规定已经报批浙江省交通主管部门，属于落实浙江省对国际标准集装箱运输实施优惠费率政策的操作规范。《指南》规定符合以下四项标准才能认定为国际标准集装箱：集装箱的箱体尺寸、重量符合规定；箱体标记符合规定;运输箱体的车辆应为集装箱专用运输车;需携带运单。这四项标准并非创设的标准,而是将集装箱运输及用于联运的要求结合起来，从形式条件和实质条件进行了归纳和简化，方便高速公路收费员进行辨别。

我们认为，被告人嵇世勇所使用的集装箱不符合要求：

1.被告人嵇世勇所使用的集装箱不符合国际标准集装箱的形式要件。《中华人民共和国国家标准GB/T1413—2008）（以下简称《国家标准GB/T1413—2008＞）前言称"本标准等同采用ISO668:1995,包括其修正案”，其适用了国际标准对我国的集装箱进行规定，集装箱的尺寸和额定重量，以及具有足够的强度可以在有效使用期内反复使用等方面有详细的标准。国内的集装箱制造企业以及鉴定机构也是按照此标准生产、鉴定国际标准集装箱。《指南》规定,对运输的箱体或车辆不符合标准的，应按照普通货车收费。为减少运输成本，尤其在浙江省于2010年4月16日对普通货车实施计重收费以来，各类假冒国际标准集装箱运输的行为层出不穷，主要有两种情况:一是物流企业购买海运公司淘汰后的集装箱，用于普通货运；二是外观类似集装箱的厢式货车、油罐车，车主对车厢进行改装，喷上箱号假冒集装箱。就本案而言，嵇世勇购入海运公司淘汰的废旧集装箱用于货物运输，并且在所使用过的48个开顶集装箱被查扣后，具有相应资质的中国船级社对这些集装箱进行了鉴定，上述集装箱箱体破损，均不再适合当作国际集装箱进行运输。

2.被告人嵇世勇使用集装箱超载运输，并伪造运单，不符合国际标准集装箱运输的实质条件。其一，《国家标准GB/T1413—2008）中对国际标准集装箱的额定重量严格限制在30.48吨以内，超过该额定重量就需要使用国际非标准集装箱或国际特种集装箱来进行运输。超出重量限制的集装箱运输就不是国际标准集装箱，不能享受相关的优惠政策。浙江省髙速公路实施计重收费的同时，对集装箱车辆的收费维持现行收费方式和标准不变。计重收费指由按照货车车型收费变成按车货总重量收费，目的是降低合法运输车辆的收费标准，增大违法运输车辆的运输成本，通过经济和价格手段，消除超限超载运输和利益驱动。嵇世勇为尽可能多地运输货物并逃避计重收费，使用自行购置的集装箱运输货物时重量均达50吨以上，绝大部分还超过60吨，大大超出了国家标准对国际标准集装箱的重量限制，不符合《指南》第一项的规定。其二,浙江省的高速公路运输国际标准集装箱可享受优惠通行费率的具体依据为浙江省交通厅、物价局2002年10月10日印发的

《关于国际标准集装箱运输车辆收取通行费有关事宜的通知》（以下简称《通知》）第一条，即国际标准集装箱运输车辆的通行费，按运输集装箱种类、数量收取，收费标准按《国际标准集装箱种类（箱数/吨位）收费分类表》（附表）执行。同时《通知》第三条规定：“调整国际标准集装箱运输车辆通行费收费方式，是适应我国加入WTO扩大国际贸易交流的需要,有利于进一步提高货物运输集装化水平。”根据《指南》规定，只要司机出具的单证有假冒行为，即应按普通货车收费，不再享受优惠政策。嵇世勇用所购买的废旧集装箱用于国内煤炭运输，并且私自购入空白集装箱设备交接单，虚构船名、船次自行打印、制作，让驾驶员随车携带，假冒运单出示，欺骗收费员，使其误信;或者骗得专门用于国际标准集装箱运输的ETC卡，运输不符合要求的集装箱，均违反了上述规定。

（二）被告人嵇世勇使用假冒国际标准集装箱偷逃高速公路过路费的行为构成诈骗罪

被告人嵇世勇使用假冒国际标准集装箱偷逃高速公路过路费，其行为无疑属于诈骗，但对于该行为应认定为诈骗罪，还是合同诈骗罪，存在不同意见。我们认为，嵇世勇的行为构成诈骗罪，主要理由是：

1.被告人嵇世勇的行为不符合合同诈骗罪的构成特征。合同诈骗也属于诈骗的一种，但合同诈骗罪与诈骗罪有所不同：合同诈骗罪是指以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中，使用欺诈手段，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。合同诈骗既侵犯公私财产所有权，又扰乱正常的市场交易秩序，而且后者是其本质特征，以此区别于只侵犯公私财产权益的普通诈骗罪。合同诈骗罪是为了规制发生在经济交往过程中的诈骗行为而规定的。按照《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》的规定，在签订、履行合同过程中骗取对方当事人财物，数额在2万元以上的，应予追诉;而根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定,诈骗公私财物价值3000元至1万元以上的，即构成诈骗罪，由此可见，两罪的发生领域、社会危害性和规制的对象是不同的。

合同诈骗罪在客观方面表现为五种形式：以虚构的单位或冒用他人名 义签订合同骗取对方当事人财物；以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作为担保的;没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；以其他方法骗取对方当事人财物的。本案中，被告人嵇世勇的行为不属于上述表现形式:嵇世勇的车辆在高速公路上通行并交纳通行费，与浙江省交通投资集团有限公司之间存在事实上的合同关系，但这属于民事法律关系范畴。嵇世勇的行为具有社会危害性并在刑法上有评价意义的部分是伪造、虚构符合当地政府规定的交纳优惠通行费的条件,从而达到减免通行费的目的，该行为与普通诈骗罪的客观表现并无不同,而与典型的合同诈骗罪明显有别。也就是说，实践中，具有一定合同形式的诈骗行为层出不穷，但不是只要与合同有一定关联,就必须认定行为性质属合同诈骗。嵇世勇以欺骗手段获取优惠通行费率，直接侵害的是高速公路营运方的财产利益,与扰乱市场交易安全秩序关系不大。

2.将本案认定为诈骗罪符合司法实践惯例。根据《最高人民法院关于审理非法生产、买卖武装部队车辆号牌等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》①第三条第二款的规定，使用伪造、变造、盗窃的武装部队车辆号牌，骗免养路费、通行费等各种规费，数额较大的，依照刑法第二百六十六条的规定定罪处罚。本案中，被告人嵇世勇虽然不是使用伪造、变造的军牌，但也是通过伪造事实，隐瞒真相的方式，使车辆符合减免通行费条件,从而侵害了公路营运方的财产所有权。因此,此类案件定性为诈骗罪符合法律适用的统一性要求。

（撰稿：浙江省衢州市中级人民法院唐海波

最高人民法院刑一庭李晖

审编：最高人民法院刑一庭杜国强）

①该解释目前已废止。2011年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害武装部队制式服装、车辆号牌管理秩序等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定，实施伪造、变造、买卖或盗抢武装部队公文、证件、印章，同时构成逃税、诈骗等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

[第1084号]周某非法持有毒品案——非法持有毒品者主动向公安机关上交毒品的，如何量刑

一、基本案情

被告人周某，男，1968年2月25日出生。2000年4月因犯贩卖毒品罪被判处拘役四个月;2002年1月因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑十个月；2009年10月因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑六个月,2010年1月29日刑满释放。2013年9月30日因涉嫌犯非法持有毒品罪被逮捕匚

上海市浦东新区人民检察院以被告人周某犯非法持有毒品罪，向浦东新区人民法院提起公诉。

浦东新区人民法院经公开审理查明：2013年9月9日，被告人周某主动到公安机关投案,将其藏匿于上海市浦东新区家中的3包白色晶体上交。经鉴定,3包白色晶体共重113.63克,从中检出甲基苯丙胺成分。

一审宣判后，被告人周某提出上诉称:一审对其量刑过重。因其未私下销毁毒品而是选择上交，既是向年迈的母亲表示与毒品彻底决裂的决心，也是想给自己施加压力，坚定永不触碰毒品的信念。其愿意接受刑事处罚，但希望尽快服刑完毕回家照顾老母。

一审宣判后，被告人周某提出上诉称:一审对其量刑过重。因其未私下销毁毒品而是选择上交，既是向年迈的母亲表示与毒品彻底决裂的决心，也

上海市第一中级人民法院经二审审理认为，被告人周某非法持有甲基苯丙胺一百余克，其行为构成非法持有毒品罪。一审法院认定周某具有自首情节,并依法对其减轻处罚，但量刑时仍未充分考虑本案的特殊性，尚不足以体现刑法的罪刑相适应原则，应予调整。刑法第六十七条第一款规定：“对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。”评价毒品犯罪的轻重时，除考虑犯罪数量外，还应当根据犯罪的社会危害性和犯罪人的人身危险性进行综合考量。周某主动将非法持有的毒品上交公安机关，其行为已将非法持有毒品的社会危害性极大降低,且其系出于与毒品决裂、尽心赡养老母的动机上交毒品，虽系毒品再犯，但其行为说明其确有悔改诚意，其人身危险性与一般毒品再犯明显不同。此外，对周某最大限度地予以从宽处罚，也有利于准确贯彻宽严相济刑事政策，分化瓦解毒品犯罪分子，鼓励毒品犯罪分子主动与毒品决裂。故综合本案情况，可以认定周某的行为属于“犯罪较轻”，对其可免除处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项之规定，上海市第一中级人民法院以非法持有毒品罪，判处被告人周某免予刑事处罚。

上海市第■中级人民法院经二审审理认为，被告人周某非法持有甲基苯丙胺一百余克，其行为构成非法持有毒品罪。一审法院认定周某具有自首情节,并依法对其减轻处罚，但量刑时仍未充分考虑本案的特殊性，尚不足以体现刑法的罪刑相适应原则，应予调整。刑法第六十七条第一款规定：“对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。”评价毒品犯罪的轻重时，除考虑犯罪数量外，还应当根据犯罪的社会危害性和犯罪人的人身危险性进行综合考量。周某主动将非法持有的毒品上交公安机关，其行为已将非法持有毒品的社会危害性极大降低,且其系出于与毒品决裂、尽心赡养老母的动机上交毒品，虽系毒品再犯，但其行为说明其确有悔改诚意，其人身危险性与一般毒品再犯明显不同。此外，对周某最大限度地予以从宽处罚，也有利于准确贯彻宽严相济刑事政策，分化瓦解毒品犯罪分子，鼓励毒品犯罪分子主动与毒品决裂。故综合本案情况，可以认定周某的行为属于“犯罪较轻”，对其可免除处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项之规定，上海市第一中级人民法院以非法持有毒品罪，判处被告人周某免予刑事处罚。

二、 主要问题

1.非法持有毒品者主动向公安机关上交毒品的，是构成犯罪中止还是自首？

2.如何认定自首条款中的“犯罪较轻”？

三、 裁判理由

本案中，被告人周某向公安机关上交其非法持有的毒品，对其行为应认定为犯罪中止还是自首，审理过程中存在两种意见：一种意见认为，行为人一旦持有毒品，持有状态即已形成，构成非法持有毒品罪。但持有是一个持续的过程，当持有仅存在对社会的潜在威胁时，行为人可以通过主动上交毒品的方式彻底消除该潜在威胁，有效防止危害结果的发生，根据刑法第二十四条的规定,周某的行为属于犯罪中止。因其行为未对社会造成损害，故应当免除处罚。另一种意见认为，，被告人周某向公安非法持有的行为只能认定为自首毒不属于非法持有毒品罪的犯罪中止。因为行为人持有毒品已经成为事实，其行为已品，犯罪既遂，不具备成立犯罪中止的条件。其上交毒品的行为,依法可认定为对其。行为应认定为犯罪中止还是自首，审理过程中存在两种意见：一种意见认为，行为人一旦持有毒品，持有状态即已形成，构成非法持有毒品罪。但持有是一个持72

续的过程，当持有仅存在对社会的潜在威胁时，行为人可以通过主动上交毒品的方式彻底消除该潜在威胁，有效防止危害结果的发生，根据刑法第二十四条的规定,周某的行为属于犯罪中止。因其行为未对社会造成损害，故应当免除处罚。另一种意见认为，非法持有毒品者主动上交毒品的行为只能认定为自首，不属于非法持有毒品罪的犯罪中止。因为行为人持有毒品已经成为事实，其行为已构成犯罪既遂，不具备成立犯罪中止的条件。其上交毒品的行为,依法可认定为自首。

上述两种意见的争议焦点在于，被告人周某主动上交其非法持有的毒品，是否构成非法持有毒品罪的犯罪中止？进言之，持有型犯罪是否存在犯罪中止形态？刑法理论通说认为，持有型犯罪在犯罪形态方面的特点是一经持有即达成既遂，即行为人实施持有行为、犯罪进入实行阶段后，持有状态即形成,持有犯罪便已达成既遂形态，不可能再向另外一种停止形态，即犯罪中止形态逆向转化，其持有行为是否发生实际的危害结果，不影响持有犯罪既遂的成立。在持有犯罪行为实施时，因不存在明显的行为终了与犯罪既遂之间的时间间隔，故不具备形成犯罪中止的时间条件；同理,持有行为实施后也不太可能再出现未遂等未完成形态。若对该问题作进一步探讨，持有型犯罪在预备阶段可能因行为人自动停止，不再着手实施犯罪，从而构成预备阶段的犯罪中止，如行为人为了实施非法持有毒品犯罪购买保险柜、包装袋、电子秤等物品后，在接取毒品前主动放弃犯罪，不再着手实施持有毒品行为。本案中，周某主动上交所藏毒品时，其非法持有毒品已有一定的时间，非法持有毒品犯罪已构成既遂，不宜认定构成犯罪中止，应当以自首论处。

（二）被告人虽系毒品再犯，但结合具体案情可认定其真诚悔罪，犯罪行为无实质危害的，属于自首条款中的“犯罪较轻”，对其可免除处罚

刑事审判参考.总第103ft- 的毒品，这种做法在司法实践中比较罕见。第一，从客观上看，其上交毒品的行为使其非法持有毒品行为的社会危害性明显低于一般的同类犯罪，其犯罪行为对社会也没有造成任何实质危害，并且极大节约了司法资源，对其行为多方面的积极意义应在量刑时予以充分考虑。第二，从主观上看，周某投案的动机是与毒品决裂，痛改前非，尽心赡养老母。在公安机关未掌握其犯罪线索的情况下，其完全可以采取私下销毁毒品等方式，既实现自己的目的，又逃避法律制裁，但为表示真诚悔改的态度，其将毒品上交公安机关，愿意接受刑事处罚，说明其悔罪态度真诚、坚决，再次实施毒品犯罪的可能性很小。周某虽系毒品再犯，但其人身危险性明显不同于一般的毒品犯罪分子。第三，对周某给予最大程度的从宽处罚，对教育、感化毒品犯罪分子，鼓励涉毒人员主动远离毒品具有良好的示范效应。因此，综合上述三方面因素分析，对周某的非法持有毒品行为认定为“犯罪较轻”，进而对其免除处罚，符合罪刑相适应原则。二审法院综合考量犯罪行为具体的社会危害性和犯罪人的人身危险程度，灵活适用量刑规范化规定，改判周某犯非法持有毒品罪，免予刑事处罚，定罪准确，量刑适当，取得了良好的法律效果和社会效果。

刑事审判参考.总第103ft- 的毒品，这种做法在司法实践中比较罕见。第一，从客观上看，其上交毒品的行为使其非法持有毒品行为的社会危害性明显低于一■般的同类犯罪，其犯罪行为对社会也没有造成任何实质危害，并且极大节约了司法资源，对其行为多方面的积极意义应在量刑时予以充分考虑。第二，从主观上看，周某投案的动机是与毒品决裂，痛改前非，尽心赡养老母。在公安机关未掌握其犯罪线索的情况下，其完全可以采取私下销毁毒品等方式，既实现自己的目的，又逃避法律制裁，但为表示真诚悔改的态度，其将毒品上交公安机关，愿意接受刑事处罚，说明其悔罪态度真诚、坚决，再次实施毒品犯罪的可能性很小。周某虽系毒品再犯，但其人身危险性明显不同于一般的毒品犯罪分子。第三，对周某给予最大程度的从宽处罚，对教育、感化毒品犯罪分子，鼓励涉毒人员主动远离毒品具有良好的示范效应。因此，综合上述三方面因素分析，对周某的非法持有毒品行为认定为“犯罪较轻”，进而对其免除处罚，符合罪刑相适应原则。二审法院综合考量犯罪行为具体的社会危害性和犯罪人的人身危险程度，灵活适用量刑规范化规定，改判周某犯非法持有毒品罪，免予刑事处罚，定罪准确，量刑适当，取得了良好的法律效果和社会效果。

值得注意的是，一、二审在被告人周某是否构成累犯问题上作出了不同的处理，产生分歧的原因是一、二审对周某所犯非法持有毒品罪判处刑罚不同。一审认为对周某应以非法持有毒品罪判处有期徒刑，后罪符合刑法第六十五条规定的“应当判处有期徒刑以上刑罚”的刑度条件，故认定周某构成累犯。二审认为根据其所犯罪行,不必判处有期徒刑以上刑罚，故未认定周某构成累犯。

[第1085号]沙学民容留他人吸毒案——在暂予监外执行期间犯新罪被抓获，应如何计算前罪余刑

一、基本案情

被告人沙学民，男，1966年12月15日出生。2013年2月4日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑一年，并处罚金人民币1000元，同年2月18日因病被决定暂予监外执行。同年4月10日因涉嫌犯容留他人吸毒罪被抓获，次日被刑事拘留，当日因无锡市公安局监管支队不予收押，被取保候审。2014年5月29日经无锡市北塘区人民法院决定逮捕，同年6月4日由无锡公安局北塘分局执行逮捕，当日因无锡市公安局监所管理支队不予收押而被取保候审。

无锡市北塘区人民检察院以被告人沙学民犯容留他人吸毒罪，向北塘区人民法院提起公诉。

被告人沙学民对公诉机关指控的事实、证据无异议。

北塘区人民法院经审理查明：

1.2013年4月8日下午，被告人沙学民在无锡市北塘区建设新村127号403室容留万建华吸食毒品甲基苯丙胺。

2.2013年4月10日下午，被告人沙学民在无锡市北塘区建设新村127号403室容留刘雪珍吸食毒品甲基苯丙胺，容留邓国民吸食毒品甲基苯丙胺、注射毒品海洛因，容留金明发吸食毒品甲基苯丙胺、海洛因。

另查明，在前案中，被告人沙学民于2011年11月10日被抓获，同年11月12日被取保候审，羁押时间为3天。2013年2月18日沙学民被暂予监外执行。同年4月10日因本案被抓获，则监外执行服刑的时间为一个月零二十四天。综上，被告人沙学民已执行刑期为一个月二十七天。

北塘区人民法院认为，被告人沙学民容留他人吸食、注射毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪，依法应当判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。沙学民曾因犯贩卖毒品罪被判过刑，又犯容留他人吸毒罪，是毒品再犯,依法从重处罚。沙学民归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。沙学民在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前又犯罪，应当对新犯之罪作出判决,把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚数罪并罚。公诉机关指控被告人沙学民犯容留他人吸毒罪的事实清楚，证据确实、充分，指控成立，但未指控数罪并罚有误，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十四条、第三百五十六条、第六十七条第三款、第七十一条、第六十九条之规定，以容留他人吸毒罪判处被告人沙学民有期徒刑九个月，并处罚金人民币1000元。连同前罪剩余刑期十个月三天,决定执行有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币1000兀。

一审宣判后，北塘区人民检察院提起抗诉,称原审被告人沙学民前罪刑罚已经执行完毕,故北塘区人民法院的判决认定其前罪尚有未执行完毕的刑罚，且将前罪未执行的刑罚与后罪所判处的刑罚实行数罪并罚，属于适用法律错误。

无锡市中级人民法院经审理认为，原审判决的审判程序合法，认定的事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一项之规定,裁定驳回抗诉，维持原判。

二、 主要问题

被暂予监外执行的罪犯在监外执行期间犯新罪并被抓获，社区矫正机关未及时岀具收监建议书，而后出具社区矫正期满的证明书，被告人的前罪是否还有剩余刑期？

三、 裁判理由

本案在审理过程中，对于被告人的前罪是否有剩余刑期，存在不同的意见。

第一种意见认为，被告人沙学民于2013年2月4日因犯贩卖毒品罪被北塘区人民法院判处有期徒刑一年，同年2月18日判决生效后因疾病被决定暂予监外执行一年。根据我国刑事诉讼法的规定，对被暂予监外执行的罪犯，依法实行社区矫正，由社区矫正机构负责执行。故自2013年2月18日至2014年2月17日，根据刑事诉讼法的规定将沙学民交由社区矫正机构负责执行。2014年2月17日社区矫正机构对沙学民作了社区矫正期满，依法解除社区矫正的宣告，并出具矫正期满解除社区矫正证明书。根据法律规定，暂予监外执行的期间计入刑罚执行的期间。被告人社区矫正一年期满，故前罪刑罚已经执行完毕，不存在数罪并罚的问题。

第二种意见认为,2013年4月10日被告人沙学民因涉嫌犯容留他人吸毒罪被公安机关抓获，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合制定的《社区矫正实施办法》第二十六条的规定，暂予监外执行的社区矫正人员违反有关法律、行政法规和监督管理规定，情节严重的，由居住地县级司法行政机关向批准、决定机关提出收监执行的建议书。举轻以明重，被告人的行为显然是违反有关法律、行政法规和监督管理规定,情节严重的行为，社区矫正机构应依法出具收监建议书。因此，本案被告人2013年4月10日被抓获当天，已不符合暂予监外执行条件,应通过法定程序中止前罪的暂予监外执行。同时，被告人被抓获当天即被公安机关釆取刑事强制措施，即被告人从抓获之日起应当计入新罪的刑事强制措施时间，不应视为所服前罪判决的刑期。综上，本案应以被告人被抓获之日为界点计算前罪的剩余刑期。

我们同意第二种意见。理由如下：

（一）被告人在监外执行期间因犯新罪而被采取强制措施的，新罪强制措施采取之日，即为前罪监外执行中止之时

根据刑事诉讼法第二百五十七条的规定，对于暂予监外执行的罪犯，有法律规定情形之一的，应当及时收监。由此可见，暂予监外执行制度具有明显的临时性特征，随时可能因法定情形的出现而中止。决定或批准对罪犯适用暂予监外执行之后，并不意味着其之后都会在监狱外服刑，而是当出现 法律规定的情形时，相关机关应当及时改变监外执行的方式，将罪犯收监从而恢复为监禁执行的行刑方式。一旦被告人被有权机关决定收监，则其暂予监外执行期间显然中止。

暂予监外执行期间犯新罪，暂予监外执行期满前发现的，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合制定的《社区矫正实施办法》第二十六条的规定，暂予监外执行的社区矫正人员违反有关法律、行政法规和监督管理规定，情节严重的，由居住地县级司法行政机关向批准、决定机关提出收监执行的建议书。举轻以明重，被告人的行为显然属于触犯刑法的行为，应依法收监执行。故被告人在暂予监外执行期间犯新罪并在暂予监外执行期满前被发现的，自有权机关依法定程序作出收监决定之日，前罪的暂予监外执行期间中止。

本案中，社区矫正机构即无锡市北塘区司法局应在被告人因犯新罪被抓获之日依法向北塘区人民法院提出对被告人沙学民进行收监执行的建议书，但北塘区司法局没有及时向北塘区人民法院提出收监建议。这种不利的后果应由被告人自己承担，也就是说,其在被公安机关抓获后继续履行的接受社区矫正的时间不计入其刑期。因为《社区矫正实施办法》第十一条规定:“社区矫正人员应当定期向司法所报告遵纪守法、接受监督管理、参加教育学习、社区服务和社会活动的情况。”显然,本案被告人没有履行应尽的义务。

另外，从社会导向的角度分析，规避法律责任往往是当事人趋利避害的反应，若对不履行社区矫正义务的暂予监外执行人认可其社区矫正期满，则可能诱导当事人采取各种方式规避法律责任，如此将不利于社区矫正机构依法进行社区矫正工作，也不利于维护司法的公正性。因此，只有将行为人没有履行社区矫正义务的行为导致的不利后果归于其本人承担，即认定其前罪的暂予监外执行期间自其被抓获之日起中止，同时认定其前罪的刑期也自被抓获之日起中止计算，方能有效避免当事人通过不履行义务的方式获得非法利益。在本案中，由于被告人没有切实履行其接受社区矫正的义务，在暂予监外执行期间没有向社区矫正机构如实报告其犯新罪的情况，导致社区矫正机构做出错误的矫正期满证明书，法院应不认可该社区矫正期满证明书，而是根据事实,依法认定被告人被抓获后其前罪的暂予监外执行

期间中止,其在中止后继续接受社区矫正的期间不计入其前罪服刑期间。

（二）应以被告人被抓获之日作为计算前罪剩余刑期的界点

暂予监外执行期间的中止不等于刑期计算的中止，被告人在暂予监外执行期间因出现法定情形，如被保外就医的被告人疾病治愈，则有权机构应作出收监决定，被告人被收监后在监狱内继续服刑，即虽然暂予监外执行中止，但是刑期却是连续计算的。但是，如果被告人是因为犯新罪而被中止前罪的暂予监外执行期间,则涉及前罪的刑期的计算是否中断，以及以何日作为前罪刑期计算中断的界点，从而开始计算前罪的剩余刑期。我们认为，应以被告人犯新罪被抓获并被采取强制措施之日为界点，中断前罪刑期的计算。

实践中，被告人在前罪暂予监外执行期间因犯新罪被抓获的同时一般也被采取了刑事强制措施。同时被告人在前罪暂予监外执行期间因犯新罪被抓获，有权机关应依法对被告人进行收监执行。那么这里作为限制或者剥夺被告人人身自由的刑事强制措施和同为剥夺被告人人身自由的收监执行就产生了冲突。我们认为，应优先处理新罪。理由如下：

第一，新罪的处理比旧罪的服刑更加紧迫。被告人在前罪暂予监外执行期间犯新罪，侦査机关发现并抓获被告人后，立即进入紧张的侦查程序，刑事诉讼法对侦查工作的时间有着严格的要求，可以说时间紧迫。而且对新罪的侦查、起诉、审判工作决定着被告人是否犯罪。而被告人的前罪的剩余刑期是确定的，完全可以与新罪判决的刑罚一同执行，相比于侦查工作不具有时间上的紧迫性。故在这种情况下，应中止前罪的服刑，进入新罪的刑事诉讼程序上来。

第二，优先处理新罪符合立法的原意。刑法第七十一条规定，判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。根据该条规定，被告人在前罪的刑罚执行期间犯新罪的，应当首先对新罪作出判决，同时将因为处理新罪而耽搁的前罪服刑期间与新罪判处的刑罚进行数罪并罚。也就是说，被告人在前罪的刑罚执行期间犯新罪的，应中止前罪的服刑，并将中止后的前罪的剩余刑期与新罪进行数罪并罚。如果将被告人按照违反社区矫正监督管理规定收监，则属 于继续前罪的刑罚的执行,收监后被告人仍然属于服前罪的刑期，与上述法条的立法精神不符。

结合到本案，被告人沙学民于2013年4月10日因涉嫌犯容留他人吸毒罪被抓获，次日被刑事拘留，当日因无锡市公安局监管支队不予收押，被取保候审。被告人自抓获之日起被采取了拘传、刑事拘留、取保候审等一系列刑事强制措施，这些刑事强制措施显然是为保障新罪的刑事诉讼顺利进行而采取的,属于新罪的刑事诉讼程序。故被告人自抓获之日起被限制人身自由属于新罪的刑事诉讼程序中的强制措施，被羁押的时间应在新罪的刑期中扣除，而不能计算在前罪的服刑期间。

综上，一、二审法院没有依据社区矫正机构出具的社区矫正期满证明书认定被告人沙学民前罪已服刑期满，而是以被告人被抓获的时间作为前罪刑期中断的界点计算其前罪的剩余刑期，从而对被告人进行数罪并罚的裁判是正确的。

（撰稿：江苏省无锡市北塘区人民法院赵越审编：最高人民法院刑四庭陆建红）

[第1086号]张正亮贩卖淫秽物品牟利案 ——如何把握贩卖淫秽物品牟利罪既遂、未遂的认定标准

一、基本案情

被告人张正亮，男，1979年3月17日出生，农民。2013年6月15日因涉嫌犯贩卖淫秽物品牟利罪被逮捕。

北京市朝阳区人民检察院以被告人张正亮犯贩卖淫秽物品牟利罪，向朝阳区人民法院提起公诉。

北京市朝阳区人民法院经公开审理查明：被告人张正亮之妻伍海琼（另案处理）自2013年4月开始贩卖淫秽光盘牟利。同年5月14日22时许，张正亮使用名为“杨雷”的身份证件，在北京市朝阳区京达物流有限公司领取由伍海琼联系购买，并从广州发送至北京的2996张光盘，被当场抓获归案。经鉴定，上述光盘均属于淫秽物品。

朝阳区人民法院认为.被告人张正亮以牟利为目的，伙同他人贩卖淫秽物品,情节特别严重，其行为已构成贩卖淫秽物品牟利罪。对于张正亮提出的“不知晓伍海琼发送的是淫秽光盘，没有犯罪故意，也没出售过光盘”的辩解理由，经查,张正亮与伍海琼是夫妻关系，二人共同生活，张正亮声称其不知晓伍海琼发送的是淫秽光盘的辩解理由不符合常理，且相关证人证言及京达物流有限公司运费专用收据等证据证实，张正亮使用名为“杨雷”的身份证件办理提货手续，并在提货时签名为“杨雷”，张正亮在侦查阶段亦曾供述其伙同伍海琼共同贩卖淫秽物品，据此，可以认定张正亮明知所取系淫秽物品，且具有贩卖淫秽物品牟利的犯罪目的。鉴于张正亮着手实行犯罪后，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，依法对其减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第二十五条第一款、第

二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条以及《最咼人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第二款第二项、第三款，第十八条之规定，以被告人张正亮犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币八千元。

一审宣判后，被告人张正亮以主观上没有犯罪故意、量刑过重为由提出上诉,请求从轻处罚O

北京市第三中级人民法院经审理后，裁定驳回上诉，维持原判。

二、 主要问题

如何把握贩卖淫秽物品牟利罪既遂、未遂的认定标准？

三、 裁判理由

本案中，被告人张正亮在货运站内领取其妻伍海琼联系购买并从广州发送至北京的2996张淫秽光盘，当场被抓获归案。现有证据能够认定张正亮的行为构成贩卖淫秽物品牟利罪。但张正亮贩卖淫秽物品牟利的行为属于既遂还是未遂，存在不同意见。一种意见认为，张正亮的行为构成犯罪既遂,理由是张正亮以牟利为目的购进淫秽光盘，只要购进淫秽光盘，即为犯罪既遂。另-种意见认为,张正亮的行为构成犯罪未遂，理由是张正亮购进淫秽光盘后欲出售牟利，但该犯罪行为因张正亮"被当场抓获”这一意志以外的原因未能得逞，故应当认定为犯罪未遂。

我们同意第二种意见，即被告人张正亮贩卖淫秽物品牟利的行为属于犯罪未遂。具体分析如下：

鉴于“淫秽物品”在社会上传播后将对公众身心健康和社会风气造成不良影响，而贩卖淫秽物品牟利罪并无具体、有形、可衡量的损害后果，因此,出于牟利目的对淫秽物品的买卖行为都应当认定为对社会管理秩序造成了损害。据此，贩卖淫秽物品牟利罪不属于结果犯,而属于行为犯。行为犯通常以法律规定的犯罪行为的完成作为既遂认定标准,但行为犯中的犯罪行为并不是一着手实行即告完成。有的行为犯，犯罪行为有一个实行过程，通常要达到一定阶段（或者程度），才能视为行为的完成。

具体到贩卖淫秽物品牟利罪，其中的“贩卖”本义是一种市场交易行为，通常是指出于牟利目的以低价购进淫秽物品再以高价卖出的行为，但也包括有偿转让淫秽物品的行为。立足该类犯罪的发案特点和常见情形，以下四种行为均应认定为贩卖淫秽物品牟利罪中的“贩卖行为”：一是为牟利欲低价购进、高价出售，在购买时被查获的行为；二是为牟利低价购进后，正在进行出售（代售）被査获的行为;三是为牟利低价购进后，已出售并获利的行为；四是不能查明系低价购进,但确为牟利正在出售（代售）或已出售并获利的行为。实践中，基于公安机关对此类犯罪的严厉打击，行为人往往具有较强的反侦查意识,此类犯罪多是行为人为牟利而低价购买淫秽物品后在运输途中被查获，或者在摆摊、店铺进行代售或零星销售时被查获。已经出售获利或者大量购买时被查获的情形较为少见。

对于上述不同类型的贩卖行为,是否认定既遂，应当考察行为所处的阶段（或者程度），不能一概以行为着手作为认定既遂的标准。例如，对于前述第一种情形，虽然为牟利而购买淫秽物品的行为也妨害了社会管理秩序，依法已经构成犯罪，但是不能认定行为人只要购买淫秽物品就成立犯罪既遂，通常还要求行为人实际取得所购买的淫秽物品，毕竟“购买型”犯罪与“出售型”犯罪的社会危害存在一定差异。

本案中，被告人张正亮曾与卖家联系，此次由伍海琼与卖家联系好发货，货到后张正亮去货运站办理提货手续，尚未取到货物时即被抓获°尽管张正亮已经着手实施购买行为，既有购买的主观意思，又有购买、付款、取货的行为，但由于其尚未验货和取到货物，犯罪行为未达到既遂状态。且在案证据表明，公安机关已经掌握张正亮的犯罪线索，进行蹲点守候，张正亮的犯罪行为已经处于公安机关控制之下，不可能得逞。据此，本案应认定为犯罪未遂。

（撰稿：北京市朝阳区人民法院崔光同

最高人民法院刑三庭陈新旺

审编：最局人民法刑三庭罗敏）

[第1087号]祝贵财等贪污案 ——如何区分非法经营同类营业罪和贪污罪

一、基本案情

祝贵财，男，1955年11月16日出生，研究生文化程度，原北京万商投资发展有限公司副总经理兼北京万商大厦总经理。2012年3月27日因涉嫌犯贪污罪被逮捕。

杨超，男，1964年1月24日出生，大学文化程度，原北京万商大厦副总经理兼万商物业管理有限公司经理。2011年6月28日因涉嫌犯贪污罪被逮捕。

王东立，男，1951年10月28日出生，大专文化程度，原北京万商投资发展有限公司综合管理部副经理。2012年3月27日因涉嫌犯贪污罪被逮捕。

及永才，男,1955年2月26日出生，大学文化程度，原北京万商投资发展有限公司总经理助理兼北京万商如一酒店管理有限公司总经理。2012年3月27日因涉嫌犯贪污罪被逮捕。

北京市石景山区人民检察院以被告人祝贵财、杨超、王东立、及永才犯贪污罪，向石景山区人民法院提起公诉。

被告人祝贵财、杨超、王东立、及永才及各自的辩护人均认为各被告人的行为仅构成非法经营同类营业罪,不构成公诉机关指控的贪污罪。

北京市石景山区人民法院经公开审理查明：

被告人祝贵财、杨超、王东立、及永才均系国有公司北京万商大厦管理人员。2004年2月至3月间，四被告人和陈瑞琴（另案处理）等人共同商定并出资，以祝贵财亲属的名义成立了北京恒威佳信经贸有限公司（以下简称恒威佳信公司）。同年3月，北京中复电讯设备有限责任公司（以下简称中复电讯公司）有意承租万商大厦裙楼一层约488平方米原“鞋服城”项目用于经营。

时任北京万商大厦总经理的祝贵财与时任副总经理的杨超，共同利用职务便利，由杨超代表北京万商大厦与中复电讯公司洽谈租赁万商大厦底商事宜，在双方商定租赁价格后，采用由恒威佳信公司同日先与北京万商大厦签订承租合同，再与中复电讯公司签订转租合同的手段，截留本应属于北京万商大厦的底商租赁款。

被告人及永才受祝贵财指派负责管理恒威佳信公司，将所截留的房屋租金收入扣除各类税款等费用后不定期分配给上述被告人,2006年12月该公司注销。2007年1月，被告人王东立受祝贵财指派，以自己与他人共同成立的北京瑞源通泰商贸有限责任公司（以下简称瑞源通泰公司）接替恒威佳信公司继续开展上述业务，并受祝贵财指派管理瑞源通泰公司所截留的房屋租赁款,不定期分配给上述被告人。

2004年5月至2010年10月间，四被告人利用恒威佳信公司和瑞源通泰公司截留万商大厦底商租赁差价款共计人民币（以下币种同）2122501.96元。其中，上述两家公司上缴国家的各类税款共计657584.19元。

2010年10月，祝贵财因其他原因向单位领导承认了上述事实，后四被告人陆续向单位退缴了部分赃款。其中，祝贵财退缴71500元，杨超退缴40000元，及永才退缴71500元，王东立退缴71500元;另被告人王东立将其管理的瑞源通泰公司账户内249301.96元上缴所在单位。在法院审理阶段，王东立亲属又退缴60000元,北京市石景山区人民法院依法冻结了瑞源通泰公司银行账户内资金人民币217532.45元。

2011年5月20日，四被告人被北京市人民检察院第一分院立案侦查，同年6月28日，杨超被逮捕；同年7月7日，祝贵财、及永才、王东立被检察机关取保候审,2012年3月27日被逮捕。

北京市石景山区人民法院认为，被告人祝贵财、杨超、王东立、及永才身为国有公司的工作人员，利用祝贵财、杨超的职务便利，由及永才、王东立实际操作，采用先承租万商大厦底商后转租的手段，共同截留本应属于万商大厦的国有财产，四被告人的行为侵犯了国家工作人员的职务廉洁性以及国

有财产的所有权，均构成贪污罪，依法均应予以惩处。祝贵财系公司决策人、杨超系本案的提议者和具体实施者，在共同犯罪中起主要作用，均系主犯,依照各自在犯罪中的作用分别予以处罚；及永才、王东立受祝贵财指使负责管理公司并分配赃款，在犯罪中起次要作用，均系从犯,分别依法予以减轻处罚。另考虑到四被告人退缴了部分违法所得，可酌情予以从轻处罚。据此,根据本案犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》［刑法修正案（九）实施前］第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第一项，第九十三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十四条，第六十一条之规定，石景山区人民法院以贪污罪对被告人分别判处刑罚。

一审宣判后,祝贵财、杨超、王东立、及永才均不服，向北京市第一中级人民法院提起上诉。北京市第一中级人民法院裁定驳回上诉，维持原判。

二、 主要问题

如何区分非法经营同类营业罪和贪污罪？

三、 裁判理由

本案审理过程中，对于祝贵财、杨超、王东立、及永4四人行为的定性存在两种意见:一种意见认为，祝贵财、杨超、王东立、及永才四人的行为构成非法经营同类营业罪；另一种意见认为，祝贵财、杨超、王东立、及永才四人的行为构成贪污罪。

我们赞同后一种意见。上诉人祝贵财、杨超、王东立、及永才身为国有公司的工作人员，利用职务上的便利，共同非法占有公共财产，其行为均构成贪污罪。

非法经营同类营业罪与贪污罪的主体有重合之处，国有公司、企业的董事、经理都可以成为两罪的主体,客观方面都要求利用职务上的便利并获取—定数额的非法利益，主观方面均为直接故意。在司法实践中，对于获取购销差价的非法经营同类营业行为与增设中间环节截留国有财产的贪污行为，由于两行为存在相似之处，区分起来有一定难度，争议较大。我们认为， 虽然获取购销差价的非法经营同类营业行为与增设中间环节截留国有财产的贪污行为在增设中间环节、获取购销差价上具有共同性，但同时存在以下区别：

（一） 对增设的中间环节是否客观存在要求不同

两种犯罪行为都人为地增设了中间环节，使国有公司、企业原本与业务单位的直接购销关系变成了有其他公司、企业参与的间接购销关系，这个中间环节不是因经营的客观需要而自然产生的，本来不应存在，属于行为人故意设置。但是对获取购销差价的非法经营同类营业行为而言，由于需要从事同类营业,故增设的中间环节通常是客观所需，且中间环节所涉及的公司、企业往往成立并从事同类或者类似的经营行为已有一定时日□而对增设中间环节截留国有财产的贪污行为而言，由于虚设的中间环节不是用于正常的经营活动,故增设的中间环节通常是为了截留国有资产的目的而虚构的。在经济活动中，尽管有时增设的中间环节涉及的公司、企业真实存在，但这些公司、企业往往是为了承揽相关业务而成立，并无从事同类或者类似经营行为的经历。本案中，虽然恒威佳信公司客观存在,但其是各被告人为了在万商大厦公司和中复电讯公司之间的租赁关系增设中间环节而突击成立。中复电讯公司之前一直与万商大厦公司接洽租赁万商大厦底商事宜，直到签订合同时，才得知必须与恒威佳信公司签订合同而不是直接与万商大厦签订合同，中复电讯公司从未接洽过恒威佳信公司。而恒威佳信公司与万商大厦公司签订承租万商大厦底商的合同，恒威佳信公司向中复电讯公司转租底商的合同，万商大厦出具的同意转租书面意见均在同一天时间内完成。恒威佳信公司此时刚刚成立，之前并无从事同类或者相似经营行为的经历。

（二） 对增设的中间环节是否具有经营能力要求不同

如果增设的中间环节都是客观存在的，则要看增设的中间环节是否具有经营能力。一般而言,贪污罪中为截留国有财产而增设的中间环节的经营，往往是无经营投资、无经营场地和无经营人员，即属于“三无”经营;而非法经营同类营业罪中增设的中间环节的经营，是有投资、有经营场所、有经营人员的经营，即具有经营同类营业的完全能力。司法实践中，一些国有公司、企业的董事、经理为了截留国有财产而增设的中间环节系“三无”经营公司、企业，不具有经营能力，只是为变相贪污国有财产掩人耳目。本案中，恒威佳信公司成立之后，并不具备实体经营的特征。具体体现在:一是恒威佳信公司的注册资金仅50万元，而万商大厦底商出租给中复电讯公司第一年的租金就高达150万元。如果不能马上转租，恒威佳信公司并不具备承租万商大厦的经济实力。二是恒威佳信公司并不具备开展经营活动所需的最低限度的组织机构。该公司法定代表人仅是挂名，不参与公司管理，公司仅有一名会计负责管理公司收付租金、报税等工作，公司的股东基本上均为国家工作人员，平时也不参与公司经营。恒威佳信公司不具备开展实体经营的条件。三是从恒威佳信公司的经营情况来看，该公司成立后除了从事万商大厦底商岀租的业务外，基本上从未开展其他的经营业务。四是该公司虽然缴纳了65万余元的税款，但这是因为万商大厦底商出租收入而必然产生的成本，不能作为该公司曾进行实体经营活动的根据。

（三）对增设的中间环节是否进行了实际经营活动并承担一定的经营责任风险要求不同

如果增设的中间环节都客观存在且具有经营能力，则要看增设的中间环节是否进行了实际经营活动并承担一定的经营责任风险。有经营就有风险，就可能存在盈亏。如果增设的中间环节进行了实际经营活动并承担了一定的经营责任风险，则行为人所获取的购销差价系通过利用国有公司、企业让渡的商业机会所进行的经营所得，属于获取购销差价的非法经营同类营业行为。如果增设的中间环节没有进行实际经营活动，而是由国有公司、企业一手操办，或者进行了相关的经营活动，但只管盈利，而由国有公司、企业承担经营责任风险的，则此时行为人所获取的购销差价不是经营所得而是截留的国有财产，属于增设中间环节截留国有财产的贪污行为。本案中，在案证据不能证明恒威佳信公司介入中复电讯承租万商大厦底商业务承担了相应的经营风险。辩护人辩称恒威佳信公司介入中复电讯承租万商大厦底商业务承担了相应的经营风险,理由是:一是恒威佳信公司承租万商大厦的合同期限长达15年，租金总额2439万元，而中复电讯与恒威佳信公司的合同期限仅为8年，租金总额为1400万元。中复电讯与恒威佳信公司的合同履行终止以后,恒威佳信公司还要对万商大厦承担7年的承租合同义务，还有超过1000万元的巨额租金需要交付。二是如果中复电讯如不能如期缴付租金，则恒威佳信公司将立即面临对万商大厦的租金支付风险。三是涉案几名被告人年龄较大，其职务便利无法覆盖合同履行全过程，且万商大厦有可能改制成为民营企业，届时将只能按照市场规则与万商大厦打交道。但辩护人的上述意见，均是基于祝贵财等人将严格受恒威佳信公司与中复电讯，恒威佳信公司与万商大厦所签订合同的约束的推断和假设。

从本案的事实分析,祝贵财等人实际上并无严格受其所签订合同约束的意愿。2006年年底，在恒威佳信公司与万商大厦、恒威佳信与中复电讯合同正常履行的情况下，祝贵财仅凭个人意愿就将恒威佳信公司注销，让王东立以瑞源通泰公司接下恒威佳信转租万商大厦底商的业务，并对中复电讯公司谎称恒威佳信公司改组更名为瑞源通泰公司，原租赁合同均以瑞源通泰公司继续履行。可见，祝贵财等人并不认为恒威佳信公司严格受其与万商大厦、中复电讯签订合同的限制，恒威佳信公司不论是转租万商大厦底商，还是退出承租业务自行注销,均是由祝贵财等人利用其职务便利行使职权所致，而非市场行为，其根本没有承担相应的经营风险。

此外,恒威佳信公司的成立、注销、由其他公司代为承接业务、减少股东等均极其随意，未经过正常、必要的程序，从中反映出祝贵财等人只是将恒威佳信公司作为截留公款的工具，而非将恒威佳信公司视为真正的经营实体。而承接万商大厦底商转租的瑞源通泰公司也无实际的经营项目，账目混乱，对获取的转租款中的将近50万无法合理说明具体去向。

（四）对所获取的购销差价是否合理要求不同

如果增设的中间环节不仅客观存在、具有经营能力，而且进行了实际经营活动并承担了一定的经营责任风险，则要看所获取的购销差价是否合理。获取的购销差价合理的，属于获取购销差价的非法经营同类营业行为;不合理的，则为增设中间环节截留国有财产的贪污行为，因为此时的差价不再是经营行为的对价。当然，在法律没有明确规定的情况下，其合理范围需要司法人员根据经验具体把握。

一言以蔽之,区分获取购销差价的非法经营同类营业行为与增设中间环节截留国有财产的贪污行为的关键,在于行为人是采取何种方式取得非法利益的。如果行为人直接通过非法手段将国有公司、企业的财产转移到兼营公司、企业中，属于截留国有财产的贪污行为，构成贪污罪。如果行为人没有直接转移财产，而是利用职务便利将任职国有公司、企业的盈利性商业机会交由兼营公司、企业经营，获取数额巨大的非法利益的，则构成非法经营同类营业罪。因为国有公司、企业让渡给兼营公司、企业的是商业机会，商业机会本身并非财物，不能成为贪污罪的对象。而且兼营公司、企业所获取的非法利益,系利用让渡的商业机会所进行的经营所得，这种经营行为本身就存在一定的风险,并不意味着百分之百地获利，与釆取非法手段将国有公司、企业的财产直接转移到兼营公司、企业中去的贪污行为方式不同。

综上,本案四被告人的行为实际上是将国有公司本可直接获得的房租收入转移给其个人成立的没有实际经营能力的公司，属于截留国有财产的贪污行为，构成贪污罪，北京市石景山区人民法院、北京市第一中级人民法院对四被告人的行为定性是正确的。

（撰稿:北京市第一中级人民法院林辛建审编:最高人民法院刑二庭叶晓颖）

[第1088号]赵明贪污、挪用公款案 ——对采取虚列支出手段实施平账行为的认定 及上诉不加刑原则在数罪并罚中的理解与适用

一、基本案情

被告人赵明，男,1972年9月19日出生，原系天津城建隧道股份有限公司财务核算中心副主任。2011年10月25日因涉嫌犯挪用公款罪被逮捕。

天津市人民检察院第一分院以被告人赵明犯贪污罪、挪用公款罪，向天津市第一中级人民法院提起公诉。

天津市第一中级人民法院经审理查明：

被告人赵明原系国有独资企业天津市政管理局第二市政公路工程有限公司干部。2008年7月赵明所在公司根据产业结构调整需要，由上级单位天津城建集团有限公司决定划转至天津城建隧道股份有限公司，赵明受天津城建集团公司委派担任国有控股企业天津城建隧道股份有限公司会计。2011年4月，赵明被任命为该公司财务核算中心副主任。

2009年4月至12月，被告人赵明利用负责快速路配套工程盾构管片项目财务工作的职务之便，采取提取备用金的手段，多次从其负责的项目账上支取现金共计人民币783800元，用于个人赌博。2010年1月至2011年10月，赵明釆取偷盖单位印鉴、私自填写现金支票的方式提取单位银行存款共计人民币3223000元，用于个人赌博。其中，有累计人民币2952659.58元的账目赵明以支付相关单位劳务费、租金、材料款等记账形式予以列支，弥补其私自支取公款的账面差额。赵明曾私盖一本“天津市环城地铁管片有限公司”（系盾构管片项目与天津市环美混凝土制造有限公司成立的合资公 司，但从未开展业务）的收据用以掩盖挪用公款的事实。赵明受赌博网站“太阳城”代理张丽的唆使，将挪用的公款大部分转到了张丽提供的账户中用于个人网上赌博，还曾使用电脑制作虚假的单位开户银行上海浦东银行的对账单，用以隐瞒私自动用的单位公款。自2008年7月至2011年10月案发前，赵明挪用单位公款4006800元，虚列支出2592659.58元。赵明以现金还款方式陆续归还公款共计人民币1377500元,给单位造成实际经济损失人民币2629300元。

天津市第一中级人民法院认为，被告人赵明身为国有控股企业的财务管理人员，利用职务之便侵吞公款，且数额特别巨大；挪用公款归个人使用，进行非法活动，且数额巨大。鉴于其如实供述犯罪事实,认罪态度较好，积极退还公款1377500元,依法可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第二款，第三百八十二条第二款，第三百八十三条第一款第一项、第二款，第二百七十二条第二款，第三百八十四条第一款，第五十七条第一款，第六十七条第三款，第六十九条第一款之规定，天津市第一中级人民法院判决如下：被告人赵明犯贪污罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产;犯挪用公款罪,判处有期徒刑十二年,决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

一审宣判后，被告人赵明以其行为不构成贪污罪且有自首情节为由提出上诉，其辩护人认为上诉人赵明系初犯，具有认罪、悔罪表现，建议二审法院从轻处罚。

天津市高级人民法院经二审审理认为，被告人赵明身为受国有公司委派从事公务的人员，利用管理本单位资金使用的便利条件，擅自提取备用金或以现金支票提取单位存款，进行赌博非法活动，其行为已构成挪用公款罪。对于被告人赵明所提其没有非法占有公款故意,其行为属于挪用公款性质的上诉理由，经查，赵明以“虚列支出”形式掩盖公款的真实去向，但其所列支出与提取款项存根票据不存在一一对应关系，故仅能掩盖账面总体差额,其提取公款行为有账可査;虚列支出的收款单位与赵明所在单位有正常业务往来，虚列支出项目在工程结算时无法核销，故无法达到侵吞公款之目的;被告人具有陆续归还公款行为，因此被告人“虚列支出”的行为不能证明被告人主观故意发生转化，与釆取虚假发票平账、销毁有关账目且无归还行为的转化型贪污犯罪不属同一性质。对被告人提出的自首问题，经查，本案案发系单位发现银行支票退票,在单位报案并提供侦查线索后，检察机关找到赵明核实情况，不能认定为自首。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第二款、第三百八十四条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第三项之规定，判决如下：

1.维持天津市第一中级人民法院（2012）一中刑初字第123号刑事判决中对被告人赵明犯挪用公款罪的定罪。

2.撤销天津市第一中级人民法院（2012）一中刑初字第123号刑事判决中对被告人赵明犯贪污罪的定罪量刑、挪用公款罪的量刑以及数罪并罚的量刑。

3.上诉人赵明犯挪用公款罪，判处有期徒刑十五年。

4.继续追缴上诉人赵明未归还的公款人民币2629300元，发还被害单位。

二、 主要问题

1.赵明虚列支岀的平账行为应认定为贪污罪还是挪用公款罪？

2.二审法院对赵明的整体犯罪事实都按照挪用公款罪处罚是否违背刑事诉讼法上的上诉不加刑原则？

三、 裁判理由

（一）对采取虚列支出手段进行平账的犯罪事实，不宜直接推定被告人犯罪故意转化为非法占有目的

采取虚假发票等方式虚列支出是挪用公款罪转化为贪污罪的常见手段,《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）中“挪用公款转化为贪污的认定”第二项规定：“行为人挪用公款后采取虚假发票平账、销毁有关账目等手段，使所挪用的公款已难以在单位财务账目上反映岀来，且没有归还行为的，应当以贪污罪定罪处罚。”本案中，赵明作为公司会计，以“虚列支出”形式掩盖自己挪用公司款项的犯罪事实，能否由此推断其主观上犯罪故意发生了转化，由非法占用转化为非法占有，成为审理本案的关键。有观点认为，赵明虚列支出并开具虚假收据平账的行为等同于《纪要》中规定的“采取虚假发票平账”的行为,表明其内心中将财物非法占为己有的主观心态，犯罪行为性质随之发生转变,构成转化型贪污罪。另有观点认为,赵明虚列支出并开具虚假收据只能起到暂时性掩饰作用，无法通过这种手段侵吞公款，在主观上不具有非法占有目的,应以挪用公款罪处罚。

我们认为,非法占有目的是对被告人主观心态的评价，审判实践中一定要避免把虚开票据、虚列支出平账的客观行为与非法占有主观目的之间直接挂钩。平账是指把各个分类账户的金额与其汇总账户的金额互相核算，将原本不相等的情况调整为相等，只是账目处理的一种技术性手段，不能取代对被告人的主观心态评价。在缺乏直接证据印证时，推定被告人具有非法占有目的，需要结合被告人实施犯罪过程中的具体行为，以对被告人的内心想法和真实目的作出综合性判断。合理评价实施虚开票据的平账行为,应当遵循以下审查标准：

第一，平账行为是否造成挪用的公款从单位账目上难以反映出来。本案中，被告人赵明在公司账目上虚列支出与现金取款的次数及数额并不一一对应,反映其虚列的支出并不针对某一笔挪用的款项，对于“现金取款人是赵明本人”这一事实，赵明在账目票据中没有作假和隐瞒，因此虚列支出仅能从宏观上反映出“收支平衡”的假象，仔细查账立刻就能查出问题。

第二，对财务账目的处理能否达到掩盖涉案款项去向效果。本案中，赵明虚列支出的收款单位均与本单位有业务往来且本单位有到期付款义务，天津城建隧道股份公司所欠业务单位的款项均有相关证人证言可以证实。赵明虚列支出处理财务账目的行为，尽管从表面上掩盖了公司总账目的差额，但这种账目平衡仅仅是账目总额结果的收支平衡，只能起到暂时性掩饰作用。从账目本身上看，各明细条目中并未实现——对应，虚列支出项目在工程结算时无法核销，相关单位在盾构管片项目工程结束后结款清算时必然能够查出赵明挪用公款的行为。赵明不可能通过这种虚列支出行为实现侵吞公款目的，不符合挪用转化贪污案件中“平账为了永久占有公款”的特征。

第三，从有无归还行为上判断被告人是否有非法占有目的。赵明在挪用公款的每一年度均有相同方式的还款行为，与挪用转化贪污案件相关司法解释中“且没有归还行为”的要件相矛盾。特别是在2009年赵明是以环美混凝土制造有限公司的名义现金还款，反映出其主观上明知其虚列支出的行为造成本单位与债权单位的债务额发生变化，其通过债权单位给付现金避免账目混乱，因此还款行为进一步证明其主观故意没有发生转化。

（二）对数罪并罚的案件，在不超过一审判决决定执行刑罚，且对刑罚执行也无不利影响情况下，将多个罪名改判为一罪并加重该罪判处刑罚，不违背上诉不加刑原则

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《刑诉法解释》）第三百二十五条第一款的规定，审理被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件，不得加重被告人的刑罚；原判对被告人实行数罪并罚的，不得加重决定执行的刑罚，也不得加重数罪中某罪的刑罚。上诉不加刑原则的立法目的是保护被告人利益，避免被告人因行使上诉权利受到侵害。本案中，二审合议庭认为一审法院对被告人赵明构成贪污罪的判决部分不当，应当将该部分钱款数额计入挪用公款罪进行处罚。然而，在审理过程中对上诉不加刑这一原则的理解产生了分歧。一种观点认为，将原审判决中贪污罪的2629300元计入挪用公款罪犯罪数额，会导致对被告人在挪用公款一罪的处罚上加重，违反了《刑诉法解释》第三百二十五条第一款第三项的规定;另一种观点认为,尽管对挪用公款罪个罪处罚上有所加重，但整体来看减轻了对赵明的处罚，并不违反上诉不加刑原则。

我们赞同第二种观点。我们认为,本案的情形并不属于《刑诉法解释》第三百二十五条第一款第三项规定的情形，这项规定中的“不得加重数罪中某罪的刑罚”暗含着一个前提，即一、二审定罪处罚的事实基础相同。也就是说，要求二审判决不得针对同一犯罪事实在刑罚上给予更重评价，否则即便是最终决定执行刑罚上予以减轻，对这一犯罪事实的法律评价上也违反了上诉不加刑原则。但是，如果二审将一审分别评价的两部分犯罪事实合并进行评价，刑罚处罚的事实基础发生变化，自然会带来刑期的变化，这显然不宜认定为违背上诉不加刑原则。

具体到本案,二审判决采取的做法是撤销一审判决对被告人赵明犯贪污罪的定罪量刑、挪用公款罪的量刑及数罪并罚量刑。将一审认定为贪污的2629300元数额计入挪用公款罪犯罪数额中一并评价，判处被告人赵明15年有期徒刑。从形式上来看，对挪用公款罪一审判处12年有期徒刑，二审判处15年有期徒刑，似乎加重了对被告人的刑罚。但是，从实质上来看,无论是罪名还是刑期，都减轻了对被告人的处罚。这是因为，对同样的事实，一审将其分割为两个部分，以贪污罪和挪用公款罪分别定罪量刑；而在二审中，将一审法院认定为贪污的2629300元犯罪事实并入挪用公款罪，全案以挪用公款罪定罪量刑，此时，挪用公款罪的刑罚评价事实基础发生了变化,犯罪数额增长为4006800元，因此，二审“挪用公款罪”的量刑应当与一审“贪污罪+挪用公款罪”的量刑进行比较。一审以贪污罪和挪用公款罪并罚后，决定执行无期徒刑，而二审直接以挪用公款罪判处被告人有期徒刑15年，可见，不但没有加重对被告人的处罚，反而减少了罪名，减轻了刑期，既做到了罪责刑相适应，又体现了有利于被告人的原则，故没有违反上诉不加刑原则的精神和要求。

对上述情形的处理,最高人民法院研究室2014年1月15日针对类似问题的请示作出的《关于上诉不加刑原则具体运用有关问题的批复》（法研〔2014〕6号）作了明确规定：“对于原判数罪并罚的上诉案件，在不超过原判决定执行的刑罚，且对刑罚执行也无不利影响的情况下，可以将其中两个或者两个以上的罪名改判为一罪并加重该罪的刑罚。”本案的处理与这一批复的精神是完全一致的。

（撰稿：天津市高级人民法院熊灿白云飞审编：最高人民法院刑二庭逢锦温）

[第1089号]杨德林滥用职权、受贿案 ——滥用职权造成恶劣社会澎响的及供犯罪所用的本人 财物如何认定，受贿既、未遂并存的如何处罚

一、基本案情

被告人杨德林，男，1964年12月9日出生，原系贵州百里杜鹃风景名胜区管理委员会（以下简称百管委）副主任。2014年4月28日因涉嫌犯滥用职权罪、受贿罪被逮捕。

贵州省毕节市人民检察院以被告人杨德林犯滥用职权罪、受贿罪，向毕节市中级人民法院提起公诉。

被告人杨德林对公诉机关指控的滥用职权和受贿的事实均无异议，但认为其行为不构成滥用职权罪。对其支付到贵州湾田煤业公司的60万元，认为属于其合法财产，请求法院判决予以返还。其辩护人提出了公诉机关指控的金隆煤矿事故瞒报造成恶劣社会影响属多因一果，杨德林不应承担滥用职权罪的刑事责任的辩护意见。

毕节市中级人民法院经公开审理查明：

（一）关于滥用职权的事实

2010年11月起，被告人杨德林担任百管委副主任，分管安全生产等工作,2012年2月起兼任百里杜鹃安全委员会（以下简称百安委）主任,负有按照国家、省、市的要求,在煤矿发生安全事故后到现场组织开展抢险救援、及时上报事故情况、做好事故善后工作、开展事故调查等职责。

2013年10月4日，贵州湾田煤业集团有限公司（以下简称湾田煤业公司）所属的百管委金坡乡金隆煤矿发生3死3伤的重大劳动安全事故。杨 德林未按规定将事故情况及时上报，未组织安监、煤矿安全部门相关人员去现场救援，并且授意金隆煤矿负责人隐瞒不报。同月11日，贵州煤矿安全监察局毕节监察分局（以下简称毕节监察分局）要求百管委组织对金隆煤矿事故进行调查。为隐瞒事故真相，杨德林指使安监、煤矿安全部门以及矿方与事故死伤者家属相互串通,在百管委组织调查时提供虚假材料，并将事前与彭洪亮等人商定的金隆煤矿未发生事故的虚假调査结论上报，致使事故真相被隐瞒。2014年3月，毕节监察分局准备组织对金隆煤矿事故重新调查。杨德林得知后，安排他人伪造举报信，以“举报”金隆煤矿发生造成2人受伤的虚假事故为由组织第二次调查。后杨德林指使调查组作出煤矿发生事故，造成2人受伤的虚假调查结论上报，致使事故真相再次被隐瞒。

事故真相被隐瞒期间，数家新闻媒体记者以调查金隆煤矿安全事故为由，向金隆煤矿敲诈勒索财物，金隆煤矿被迫以赞助费等名义给予记者赵某等人现金数十万元;金隆煤矿得以继续违规生产;相关责任人员也未受到处理。

（二）关于受贿的事实

1.被告人杨德林隐瞒金隆煤矿2013年10月4日发生的重大劳动安全事故后，向湾田煤业公司副总经理陈国虹提出需要人民币（以下币种同）400万元用于协调有关事宜。经陈国虹等人商量，同意杨德林的要求。为规避法律责任,双方商定釆用由杨德林出资60万元虚假入股的方式,给予杨德林400万元。2013年11月，杨德林安排其侄子杨磊出面与湾田煤业公司签订虚假入股协议。同年12月9日，按照杨德林的安排，杨磊从杨德林的账户转款60万元给湾田煤业公司。应杨德林的要求，湾田煤业公司将该60万元以“入股”分红的形式退还给杨德林，并承诺于2014年4月底用200万元以“退股”形式收购杨德林50%的“股份”，剩余200万元在同年6月兑现。2014年4月，杨德林因涉嫌犯滥用职权罪被调查，该400万元未实际取得。

2.2013年,根据贵州省和毕节市有关文件规定及会议精神，百管委将对辖区内煤矿企业进行兼并重组。同年1月起，杨德林兼任百管委煤矿企业兼并重组工作领导小组副组长。在煤矿企业兼并重组过程中，鹏程煤矿总经理朱月宝为实现兼并相邻煤矿的目的，请托杨德林以鹏程煤矿与相邻煤矿整合的方案上报,并愿提供协调费用。同年5月30日，杨德林通过杨磊收到朱月宝贿赂200万元。其间，中心煤矿负责人苏尔省为规避产业政策，防止煤矿被关闭淘汰,请托杨德林以中心煤矿作为单列技改保留现状的煤矿上报。杨德林提出苏尔省需提供300万元作为协调费用，苏尔省答应。同年6月2日，杨德林通过杨磊收到苏尔省贿赂300万元。在百管委开会讨论编制煤矿兼并重组方案时，杨德林在会上提出将鹏程煤矿与相邻煤矿整合、将中心煤矿进行单列保留上报的兼并重组方案。后经杨德林签字同意并将方案上报毕节市工能委。

案发后，湾田煤业公司将涉案款400万元上缴毕节市人民检察院，杨德林亦退缴全部受贿所得赃款

毕节市中级人民法院认为，被告人杨德林身为国家机关工作人员，滥用职权，致使国家和人民利益遭受重大损失的行为构成滥用职权罪。杨德林身为国家工作人员，利用职务便利，索取请托人苏尔省贿赂300万元，向湾田煤业公司索要贿赂400万元，但该400万元因其涉嫌犯滥用职权罪被调查而未实际取得,非法收受请托人朱月宝贿赂200万元并为其谋取利益，其行为还构成受贿罪。对杨德林应依法惩处并数罪并罚。杨德林利用职务便利向湾田煤业公司索要贿赂400万元，系受贿犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；杨德林归案后如实供述了司法机关尚未掌握的其受贿500万元的事实，依法可以从轻处罚；杨德林退缴全部赃款，确有悔罪表现，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款,第三百八十六条,第三百八十三条第一款第一项、第二款，第三百九十七条第一款,第六十九条，第六十七条第三款，第五十九条，第二十三条，第六十四条之规定，毕节市中级人民法院作岀如下判决：

1-被告人杨德林犯受贿罪,判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币五十万元;犯滥用职权罪，判处有期徒刑三年，决定执行有期徒刑十七年，并处没收个人财产人民币五十万元。

2-被告人杨德林受贿所得赃款予以没收，上缴国库。

一审宣判后,杨德林向贵州省高级人民法院提起上诉。具体理由如下：(1)一审判决认定其索要金隆煤矿400万元错误，该400万元不应认定为受贿；(2)-审判决认定其利用职务便利，以隐瞒重大安全事故为条件索要金 隆煤矿400万元，分别定受贿罪和滥用职权罪错误；（3）一审判决将其入股分红的利润60万元予以没收，并判决没收个人财产50万元无法律依据；（4）其具有自首情节,原判量刑过重。

贵州省高级人民法院经审理后认为，原判认定上诉人杨德林犯滥用职权罪、受贿罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。杨德林所提上诉理由均不能成立。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定,裁定驳回上诉，维持原判。

二、 主要问题

1.对“滥用职权造成恶劣社会影响”应当如何认定？

2.受贿犯罪中，如何理解刑法第六十四条规定的“供犯罪所用的本人财物”？

3.如何认定受贿犯罪未遂？

4.受贿犯罪既遂与未遂并存时如何处罚？

三、 裁判理由

（一）滥用职权造成恶劣社会影响的认定

滥用职权罪，是指国家机关工作人员滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。换言之，滥用职权行为，只有致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，才成立犯罪。一般认为，国家机关工作人员滥用职权造成的损失可以分为有形损失和无形损失。实践中，对有形损失如造成的经济损失、人员伤亡情况等的认定较为容易；但对无形损失的认定则相对难以把握。

2013年1月，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》（以下简称《渎职解释一》）第一条第一款规定了滥用职权罪的入罪门槛，即明确了刑法第三百九十七条第一款中滥用职权“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”的认定,具体包括四种情形：（1）造成死亡1人以上，或者重伤3人以上，或者轻伤9人以上，或者重伤2人、轻伤3人以上，或者重伤1人、轻伤6人以上的；（2）造成经济损失 30万元以上的；（3）造成恶劣社会影响的；（4）其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。其中，第三项“造成恶劣社会影响”就属于无形损失。对此类无形损失的认定，我们认为，应当根据被告人滥用职权行为造成的危害后果、社会影响等客观实际，结合滥用职权行为的性质、手段等因素综合分析判断。

本案中，在案证据证实，金隆煤矿发生事故后，被告人杨德林未履行职责，且授意他人不将煤矿事故上报、不到现场救援，安排他人提供虚假材料，作虚假调査，要求他人隐瞒事故真相。因事故真相被隐瞒，一方面,致使事故调查、处理工作延误，相关责任人员未被追究责任；另一方面，煤矿存在重大安全隐患而未整改，仍组织矿工冒险下井生产作业,致使煤矿得以继续违法开采。同时,事故真相被隐瞒期间，数名记者以调查金隆煤矿安全事故为由，向金隆煤矿敲诈勒索财物共计数十万元，在当地造成的社会影响极坏,致使政府公信力受到人民群众的质疑。据此，一、二审法院认定杨德林滥用职权行为,严重损害了国家机关公信力，在当地造成了恶劣社会影响。依照刑法第三百九十七条第一款、《渎职解释一》第一条第一款第三项的规定，杨德林的行为构成滥用职权罪。

综上，我们认为，司法实践中对国家机关工作人员渎职犯罪“造成恶劣社会影响”的认定，在正确认识渎职犯罪行为侵犯的是国家机关公务的合法、公正、有效执行以及人民群众对此的信赖这一法益的基础上，一般可从以下方面予以把握：（1）渎职行为严重损害国家机关形象，致使政府公信力下降的;（2）渎职行为引发新闻媒体广泛关注，引起强烈社会反响的；（3）渎职行为造成大规模上访、暴力冲突等事件，影响国家机关正常职能活动的；（4）渎职行为诱发民族矛盾纠纷，严重影响民族团结、社会稳定的；（5）渎职行为造成其他恶劣社会影响的。

（二）受贿犯罪中“供犯罪所用的本人财物”的认定

刑法第六十四条规定：“供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。”供犯罪所用的本人财物是指供犯罪分子进行犯罪活动而使用的属于其本人所有的钱款和物品，如用于走私的犯罪工具、赌博用的赌具等。一般认为，供犯罪所用的本人财物包括犯罪工具以及组成犯罪行为之物。实践中，对供犯罪所用的本人财物的理解应从"供犯罪所用”和"本人财物“两个方面着手进行0

“供犯罪所用”是指被告人有意识地将某物用于犯罪行为，被告人在使用时对财物为犯罪行为服务有着明确认识和追求。即一方面被告人对财物用于犯罪行为具有概括认识，另一方面又付诸实施。但在具体案件中，要注意分析该供犯罪所用财物与具体犯罪行为之间是否具有直接关联性，是否密切相关。2005年11月《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第二款明确规定:“赌资应当依法予以追缴；赌博用具、赌博违法所得以及赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具等，应当依法予以没收。”这里的“专门”，实际上就是强调了上述财物应与赌博犯罪行为之间具有直接、密切的关联性。换言之，该司法解释事实上确认了应将“供犯罪所用财物”理解为与犯罪行为具有经常性联系或者密切相关的物品这一规则。

“本人财物”一般是指被告人对财物享有所有权。如果财物不是犯罪分子本人的，而是借用或者擅自使用的他人财物,财物所有人事前不知道是供犯罪使用的,应当予以返还。但是，一般认为，从有利于防止相关财物再次用于犯罪，有利于剥夺犯罪分子再犯的物质基础等出发，在充分考虑“比例对等”,，罪罚相当,，原则及公正司法理念的基础上，对于恶意第三人或者有重大过失的第三人所有的以及共同所有的用于犯罪行为的财物，也可以予以没收。①

近年来，出现了一些新型贿赂犯罪，如有个人投入的“交易型”受贿、“投资型受贿”、“委托理财型”受贿等，如何认定此类犯罪中的“供犯罪所用的本人财物”，对行为人个人投入部分能否予以没收，是当前司法实践中的难题。要准确认定上述问题,首先必须厘清“交易”“投资”及“委托理财”的性质并准确认定个人投入数额和受贿犯罪数额。2007年7月，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》对此类犯罪的认定作了规定，据此应当明确：（1）在“交易型”受贿、“投资型”受贿、“委托理财型”受贿犯罪中，“交易”“投资”“委托理财”只是贿赂双方规避法 律制裁的手段，受贿人虽然有个人财产支出，但目的是掩盖权钱交易。即使受贿人收受的贿赂包含一部分合法成本，但对价成本主要是权钱交易的结果,其行为符合受贿犯罪的本质特征。（2）受贿人象征性支付对价的，即使产生了增值利益，也不是受贿人的善意取得，不符合“善意取得不予追缴原则”。（3）整体剥夺受贿犯罪全部经济收益，符合当前从严惩治腐败的现实需要。所以，在“交易型”受贿、“投资型”受贿、“委托理财型”受贿犯罪中，对受贿数额的认定应将受贿人支付的对价扣除，认定的受贿数额应依照刑法第六十四条的规定予以没收;但受贿人支付的对价，应按照上述“供犯罪所用的本人财物”的认定标准，结合具体的个案实际审慎判断，属于“供犯罪所用的本人财物”的，亦应依法没收。

本案中，搭股协议、承诺书、湾田煤业公司收据、证人陈国虹、杨磊等的证言、被告人杨德林的供述等证据证实，杨德林将自己的60万元转账至湾田煤业公司，目的是得到其向他人索要的400万元,后因杨德林担心其索要的400万元不能得到，且连投入的60万元也无法收回，湾田煤业公司遂将该60万元以“入股”分红的形式退还给杨德林，并出具承诺书。据此可以认定，杨德林对该60万元系为索取400万元贿赂有着明确认识,其将该60万元付诸实施“入股”行为后又积极追求实现索取400万元的犯罪目的；杨德林象征性“入股”的该60万元与其索要400万元的犯罪行为密切相关，并直接为该犯罪行为服务，该60万元系杨德林用于索取贿赂的犯罪工具。故杨德林支付给湾田煤业公司的60万元属于供其犯罪所用的本人财物，依照刑法第六十四条的规定，应当予以没收，上缴国库。

（三）受贿犯罪未遂的认定

刑法第二十三条第一款规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”刑法理论通说认为，成立犯罪未遂应同时具备以下条件：（1）被告人着手实行犯罪。这是犯罪未遂区别于犯罪预备的主要标准。着手标志着犯罪预备阶段的结束,并进入犯罪实行阶段，它是实行行为的起点。着手实行犯罪，是指被告人已经开始实施刑法分则规定的某种具体犯罪构成客观方面的行为。（2）犯罪未得逞。这是区别犯罪未遂与犯罪既遂的主要标准。被告人的行为没有具备刑法分则规定的某种

具体犯罪构成的全部要件的，为犯罪未遂；已经具备的，为犯罪既遂。（3）犯罪未得逞,是由于犯罪分子意志以外的原因。这是犯罪未遂区别于犯罪中止的主要标准。所谓意志以外的原因，是指违背被告人意志的，客观上使犯罪不可能既遂的原因，即对犯罪分子完成犯罪的意志具有抑制作用的原因。

本案中，被告人杨德林利用职务便利，隐瞒湾田煤业公司所属的金隆煤矿重大劳动安全事故后，向湾田煤业公司索要贿赂400万元。为了得到该400万元，杨德林将其所有的60万元转账至湾田煤业公司作虚假“入股”。后因杨德林涉嫌犯滥用职权罪被调查，该400万元才未实际取得。由此可见，杨德林提出索贿要求并经对方答应后，用自己的60万元作虚假“入股”，其已经着手实行犯罪，但由于意志以外的原因——因涉嫌滥用职权被调查——而未得逞。杨德林向他人索贿400万元的行为符合受贿犯罪钱权交易的本质特征，构成受贿罪，但系犯罪未遂，依照刑法第二十三条第二款的规定,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

（四）受贿犯罪既遂与未遂并存的处罚原则

在受贿犯罪中，可能存在既遂、未遂或者既有既遂又有未遂三种情况。对于只有既遂或者未遂的定罪处罚，当无疑问。但是对于既遂与未遂并存的定罪处罚，则相对较复杂。司法实务中，对此争议较大。第一种观点认为，应仅以受贿既遂论处，不再追究未遂的刑事责任。第二种观点认为，在以受贿既遂论处的同时，将未遂作为从重量刑情节予以考虑。该观点又具体分为：（1）应全案以既遂认定，并累计计算既遂和未遂数额后确定所对应的法定刑幅度，再考虑未遂情节酌情从轻处罚；（2）应根据既遂和未遂的累计数额确定所对应的法定刑幅度，再考虑既遂和未遂的轻重情况，依法从轻或者减轻处罚。

2010年3月，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款规定：“销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。”2011年4月，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定：“诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅 度的,依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。”笔者认为，上述司法解释为受贿犯罪既有既遂又有未遂的处罚提供了重要参考,实践中，可以借鉴并参照上述规则进行处理。具体言之,首先要分别根据被告人受贿的既遂数额和未遂数额判定其各自所对应的法定刑幅度;之后，如果既遂部分所对应的量刑幅度较重或者既遂、未遂部分所对应的量刑幅度相同的，则以既遂部分对应的量刑幅度为基础，酌情从重处罚；如果未遂部分对应的量刑幅度较重的，则以该量刑幅度为基础，酌情从重处罚。

本案中，被告人杨德林受贿既遂500万元，其中300万元系索贿;其受贿未遂400万元。杨德林受贿既遂、未遂所对应的量刑幅度相同，即按照刑法第三百八十三条第一款第一项［刑法修正案（九）实施前］的规定，应判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产;情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。据此，一、二审法院以杨德林受贿既遂500万元所对应的法定量刑幅度——十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产为基础，酌情从重处罚，并综合考虑其索贿的从重处罚情节及坦白、退赃的从轻处罚情节，以受贿罪（既遂）判处杨德林有期徒刑十五年，并处没收个人财产五十万元是适当的。

（撰稿：贵州省高级人民法院孔德伦审编:最高人民法院刑二庭逢锦温）