［第47号］ 刘泽均、王远凯等生产、销售不符合安全标准的产品案——不符合安全标准的产品如何具体界定

一、基本案情

被告人刘泽均，男，41岁，原系重庆方洋物资贸易公司董事长。因涉嫌犯生产、销售不符合安全标准的产品罪，于1999年2月5日被逮捕。

被告人胡开明，男，53岁，原系重庆通用机器厂职工技协技术服务部车间主任。因涉嫌犯生产、销售不符合安全标准的产品罪,于1999年2月4日被逮捕。

被告单位重庆通用工业技术服务部（原重庆通用机器厂职工技协技术服务部，以下简称技术服务部）。法定代表人蒋兰，女，现任技术服务部经理。

被告人王远凯，男，54岁，原系重庆通用机器厂职工技协技术服务部（现更名为重庆通用工业技术服务部）法定代表人。因涉嫌犯侵占罪，于1999年2月4日被逮捕。

重庆市人民检察院第一分院以被告人刘泽均、胡开明和被告单位技术服务部犯生产、销售不符合安全标准的产品罪，被告人王远凯犯生产不符合安全标准的产品罪和侵占罪向重庆市第一中级人民法院提起公诉。

重庆市第一中级人民法院经公开开庭审理查明：

1994年8月，重庆市棊江县人民政府决定在棊河上架设一座人行桥（即虹桥），由县城乡建设管理委员会负责组织实施.同年10月8日，段浩（同案被告人，已判刑）以重庆华庆设计工程公司富华分公司的名义与县城乡建设管理委员会签订了虹桥工程设计、施工总承包合同。后段浩又与临时挂靠在重庆市桥梁工程总公司川东南经理部（以下简称川东南经理部）的李孟泽、费上利（均为同案被告人，已判刑）达成了由川东南经理部承建虹桥工程的协议。

1994年12月12日，费上利以川东南经理部名义，刘泽均以重庆国际经济技术合作公司燃化公司（以下简称燃化公司）名义，签订了由燃化公司向川东南经理部供给螺纹钢、圆钢和钢管的工矿产品供货合同。后刘泽均从市场上陆续购进螺纹钢、圆钢直接送往虹桥工地。因无生产加工钢管的能力，刘与胡开明、王远凯协商，三人达成了以王远凯为法定代表人的技术服务部的名义承揽钢管加工业务,再经该部交由七车间的胡开明等人进行来料加工的口头协议。刘泽均明知川东南经理部向其购买的钢管用于虹桥工程，但不与钢管加工方订立书面加工合同,也不向加工方提出质量标准和探伤检测要求，仅向胡开明提供了简单的加工图纸。加工期间，刘泽均等人曾到车间察看了加工样品，但未经技术检测便主观认为符合要求。在主拱钢管加工过程中，胡开明让无焊工上岗证的赵泽华等三人上岗操作;在钢管的坡口上，胡开明不严格按图纸要求加工焊接;在钢板压型多次出现裂口的情况下，胡又指使工人仅作简单补焊处理,导致钢管焊缝质量低劣，埋下重大质量隐患。主拱钢管加工完毕后，胡开明不进行技术检测,刘泽均不按规定进行验收。在加工方未出具合格证、质量保证书的情况下，刘泽均就将主拱钢管直接销售给川东南经理部用于虹桥主体。

1995年11月，费上利、李孟泽对刘泽均提供的主拱钢管组织安装时，发现钢管焊接质量不合格。为掩盖主拱钢管不合格的真相，费上利、刘泽均、胡开明共谋作假，王远凯表示同意。在胡开明授意下，工人刘长明按二级焊缝探伤标准焊制了假试块，由王远凯出具盖有技术服务部公章的金属材料机械焊接性能试验报告单。尔后，刘泽均以自己任董事长的重庆方洋物资贸易公司名义委托重庆市第一建筑（集团）公司科技研究所进行检测,骗取了主拱钢管焊接质量合格的检测报告，致使不合格主拱钢管用于虹桥主体。虹桥带伤投入使用后，于1999年1月4日18时50分许突然整体垮塌，造成40人死亡，14人受伤,直接经济损失628万余元。经鉴定:主拱钢管焊接接头质量低劣,是导致虹桥整体垮塌的直接原因。

1995年1月20日，刘泽均支付给王远凯钢管加工费2万元，王远凯以技术服务部名义岀具了收条，但未将该款入单位帐户，据为己有。

重庆市第一中级人民法院认为:被告人刘泽均无生产加工能力，却承揽虹桥主拱钢管构件的供货业务;在委托技术服务部加工钢管过程中，不签订书面合同，明知主拱钢管用于虹桥主体，不提出质量标准和技术要求;明知主拱钢管没有出厂合格证、质量保证书却直接销往需方;在得知质量不合格时，竟串通作假，致使不符合安全标准的产品用于虹桥主体，给虹桥工程留下严重质量隐患。被告单位技术服务部为本单位利益，在承揽虹桥主拱钢管加工业务中，不按国家标准和行业标准加工，实际非法获利人民币3万元;其法定代表人王远凯在为单位承揽加工虹桥主拱钢管业务中，不监督加工人员按照国家标准、行业标准加工，不督促进行质量检测，在发现质量不合格时，串通作假,并以该部名义出具空白的试验报告单，致使不符合安全标准的产品用于虹桥主体。被告人胡开明在负责虹桥主拱钢管的加工中，不认真履行车间主任职责，不督促工人严格按照国家标准、行业标准加工,致使主拱钢管焊接质量低劣;在发现质量不合格时，串通作假，致使不符合安全标准的产品用于虹桥主体。被告人刘泽均、胡开明、王远凯和技术服务部的行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十六条的规定，构成生产不符合安全标准的产品罪。且后果特别严重,依法应予惩处。此外,被告人王远凯还利用职务之便侵占单位钢管加工费2万元，其行为已构成职务侵占罪，亦应依法惩处。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第一百四十六条、第一百五十条、第三十条、第三十一条、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条第一款和第二款和全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第十条的规定，于1999年4月3日判决如下：

1.被告人刘泽均犯生产、销售不符合安全标准的产品罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年，并处罚金三十万元，追缴非法所得五万元；

2.被告人胡开明犯生产不符合安全标准的产品罪，判处有期徒刑八年,并处罚金二十五万元，追缴非法所得二万元；

3.被告人王远凯犯生产不符合安全标准的产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金二十五万元;犯侵占罪，判处有期徒刑三年，追缴犯罪所得赃款二万元;决定执行有期徒刑十年，并处罚金二十五万元,追缴犯罪所得赃款二万元；

4.被告单位重庆通用工业技术服务部犯生产不符合安全标准的产品罪,判处罚金二十五万元，追缴非法所得三万元。

一审宣判后,被告人胡开明服判；被告人刘泽均、王远凯和被告单位技术服务部不服,向重庆市高级人民法院提出上诉。

刘泽均上诉称，自己对虹桥主拱钢管加工业务只起介绍引荐作用;没有参与制作假试块以骗取质量合格检测报告;主观上没有生产、销售不符合安全标准的产品的故意。其辩护人提出,虹桥主拱钢管的生产与刘无关；当刘“明知”加工产品不合格时，销售行为已结束。

王远凯上诉称，原判量刑过重。其辩护人提出，王系初犯，认罪态度较好，请求从轻处罚。

技术服务部的法定代表人及其辩护人上诉提出，技术服务部不构成单位犯罪。

重庆市高级人民法院经审理后认为:原审判决认定的事实清楚,适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。刘泽均、王远凯和技术服务部的上诉理由及其辩护人的辩护意见，均与已查证的事实不符，不能成立，不予釆纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，于1999年12月2日裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

刘泽均等四被告人（单位）的行为构成生产、销售不符合安全标准的产品罪还是生产、销售伪劣产品罪？

在审理本案过程中，对于刘泽均、胡开明、技术服务部和王远凯的行为是定生产、销售不符合安全标准的产品罪,还是定生产、销售伪劣产品罪，存在较大争议:一种观点认为，刘泽均等人的行为应定生产、销售伪劣产品罪，理由是：

（一）刘泽均等人生产、销售的主拱钢管,实际上是一种不符合国家标准和行业标准的不合格产品刘泽均等人明知主拱钢管不合格，为了牟取利益，共谋作假，骗取r主拱钢管焊接质量合格的检测报告，将不合格的主拱钢管销售给川东南经理部，这种以不合格产品冒充合格产品进行生产、销售的行为,完全符合刑法第一百四十条生产、销售伪劣产品罪的构成要件；

（二）刑法第一百四十六条明确规定了生产、销售不符合安全标准的产品罪的犯罪对象,即不符合保障人身、财产安全的国家标准、行业标准的电器、压力容器、易燃易爆产品或者其他不符合保障人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品，大桥主拱钢管显然不属于上述产品,对刘泽均等人的行为定生产、销售不符合安全标准的产品罪不符合立法本意。

另一种观点认为,对刘泽均等人的行为，应定生产、销售不符合安全标准的产品罪。

我们同意第二种观点。

三、裁判理由

从犯罪构成来看，依照刑法第一百四十六条的规定，生产、销售不符合安全标准的产品罪是指生产不符合保障人身、财产安全的国家标准、行业标准的电器、压力容器、易燃易爆产品或者其他不符合保障人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品,或者销售明知是以上不符合保障人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品，造成严重后果的行为;依照刑法第一百四十条的规定,生产、销售伪劣产品罪是指生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真,以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额在五万元以上的行为。两罪在犯罪构成上有以下相同和不同之处：1.主观上均为故意,但故意的内容不同。在生产、销售不符合安全标准的产品罪中，要求行为人即生产者、销售者明知其所生产、销售的产品是保障人身、财产安全的产品,且没有达到国家标准、行业标准；在生产、销售伪劣产品罪中，只要求行为人明知所生产、销售的产品是不符合产品质量标准的产品。在本案中，刘泽均等人在承揽虹桥主拱钢管加工、供货业务中，明知钢管构件专用于虹桥主体部分,涉及行人生命、财产安全，却不按照国家标准、行业标准加工生产;明知主拱钢管没有合格证、质量保证书却销往需方;在得知产品质量不合格时，竟串通起来弄虚作假,使产品用于虹桥主体，给虹桥工程留下严重质量隐患，所以，刘泽均等人在主观上的犯罪故意是显而易见的，具备了生产、销售不符合安全标准的产品罪的主观构成要件。2.犯罪对象虽然都是伪劣产品，但从刑法的意义上讲两者却有所不同，生产、销售不符合安全标准的产品罪的犯罪对象是不符合保障人身、财产安全的国家标准、行业标准的伪劣产品。生产、销售伪劣产品罪的犯罪对象则不涉及人身、财产安全。刑法第一百四十六条列举了三种犯罪对象，显然没有穷尽,实际上从立法技术的角度考虑，也不可能将犯罪对象都一一列举出来，所以该条文规定了“其他不符合保障人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品”，囊括该罪的犯罪对象。被告人刘泽均、胡开明、王远凯和被告单位技术服务部生产、销售的大桥主拱钢管，并不是普通的产品，而是用于虹桥主体，涉及人身、财产安全的产品,其不符合特定的安全标准,造成严重后果，构成犯罪的，应依照刑法第一百四十六条的规定定罪处罚。3.客观上均实施了生产、销售伪劣产品的行为，但定罪的标准和依据不同:构成生产、销售不符合安全标准的产品罪，不仅要求行为人有生产、销售不符合保障人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品的行为，而且还必须造成严重后果;而生产、销售伪劣产品罪则不要求造成严重后果，只要生产、销售伪劣产品的金额达到5万元以上，就可以构成犯罪;如果生产、销售不符合安全标准的产品，没有造成严重后果，但销售金额在5万元以上的，根据刑法第一百四十九条第一款的规定，应按生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。本案中，虹桥垮塌事故致使40人死亡、14人受伤，直接经济损失600余万元，无疑已造成严重的后果。因此,被告人刘泽均、胡开明、王远凯和被告单位技术服务部的行为,完全符合生产、销售不符合安全标准的产品罪的特征。

（审编:高贵军）

［第48号］赵詰操纵证券交易价格案 一非法侵入计算机信息系统抬高股票价格获利的行为如何处理

一、基本案情

被告人赵詰，男，29岁，大专文化程度，原系石家庄信托投资股份公司上海零陵路证券交易营业部电脑部交易清算员。因涉嫌犯操纵证券交易价格罪，于1999年7月1日被逮捕。

某区人民检察院以被告人赵詰犯操纵证券交易价格罪，向某区人民法院提起公诉。

某区人民检察院起诉书指控：

被告人赵詰为拉高在上海证券交易所挂牌上市的“兴业房产”和“莲花味精”两种股票的价格，以使本人及其朋友所持有的这两种股票得以抛售获利，于1999年4月16日窜至三亚中亚信托投资公司上海新闸路证券交易营业部（以下简称“三亚上证”）营业厅,乘股市午间休市之机,通过小厅内的电脑终端非法侵入三亚上证的计算机信息系统，利用所掌握的证券行业电脑操作技术，对待发送的委托数据记录进行修改，将其中的五条记录内容分别改为,以当日的涨停价位每股10.93元买入“兴业房产”共计198.95万股,以每股12.98元买入“莲花味精”共计298.98万股。当日13时股市开盘，上述被修改过的委托数据被发送到上海证券交易所,造成“兴业房产”和“莲花味精”两种股票价格被拉至涨停价位。赵詰抛售的“兴业房产”和赵詰事先通知其朋友抛售的“莲花味精”股票均得以涨停价成交。由于被告人修改了委托数据，致使三亚上证遭受损失人民币295万余元。被告人赵詰的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百八十二条第一款第（四）项之规定,构成操纵证券交易价格罪。

被告人赵靜对指控的主要事实无异议，但辩称,其并未明确告诉过朋友高春修“莲花味精”股票在4月16日下午开盘时肯定会涨停。其辩护人辩称:高春修买卖“莲花味精”股票的行为与被告人的行为之间没有必然的因果关系;造成被害单位295万余元经济损失的原因，除被告人的行为外，还有强制平仓的因素,不能由被告人承担全部责任；被告人赵詰系初犯，认罪态度较好,对造成被害单位的经济损失也表示愿意尽力赔偿，请求法庭对被告人赵詰从轻处罚,并适用缓刑。

某区人民法院经审理查明：

被告人赵詰受过电子专业的高等教育,具有多年从事证券交易的经历，谙熟证券交易的电脑操作程序。1999年3月31日下午，被吿人赵詰在三亚上证营业厅,通过小厅内电脑终端非法侵入三亚上证计算机信息系统，当发现该系统的委托报盘数据库未设置密码后,即萌生修改计算机中委托报盘的数据，拉高“兴业房产”股票价格以使自己所持有的7800股该股票得以抛售获利的念头。同时，被告人赵詰又决意釆用相同手法提高“莲花味精”股票价格,并示意股民高春修购进该股票。4月15日，被告人赵詰在三亚上证再次侵入该计算机信息系统，复制委托报盘数据库进行了修改试验并获得成功。4月16日中午股市午间休市时,被告人赵靜在三亚上证营业厅将三亚上证尚未向证券交易所发送的周某等五位股民委托买卖其他股票的报盘数据内容全部修改成委托买入“兴业房产”和“莲花味精”两种股票共计497.93万股,两种股票的价

格也分别改为比前日收盘价格各上升10%的涨停价位，即10.93元和12.98元。当日下午股市开盘时，当上述被修改的委托数据被发送到证券交易所后，引起了“兴业房产”和“莲花味精”两种股票的交易量和交易价格出现非正常波动，造成三亚上证需支付6000余万元资金，以涨停价或接近涨停价的价格如数买入了该两种股票，致使三亚上证因一时无法支付巨额资金而被迫平仓,经济损失达295万余元。被告人赵詰却乘机以涨停价抛售了其在天津市国际投资公司上海证券业务部帐户上的7800股“兴业房产”股票，获利7277.01元。股民高春修及其代理人王琦华也将受被告人示意买入的8.9万股“莲花味精”股票抛出，获利8.4万余元。

某区人民法院认为:被告人赵詰身为证券行业从业人员，理当执行证券管理制度、维护证券交易秩序，但其为了使自己和朋友能获得非法利益，竟利用修改计算机信息系统存储数据的方法，人为操纵股票价格，扰乱股市交易秩序，造成三亚上证遭受巨大经济损失,其行为已构成操纵证券交易价格罪，且情节严重，应予依法惩处。检察机关指控被告人的犯罪成立。股民高春修因受被告人赵詰的示意而买进数万股“莲花味精”股票，并且在4月16日下午开盘前以涨停价格委托抛出，高的委托价格与开盘后出现的涨停价位相符，因此，高春修关于被告人告诉其4月16日下午“莲花味精”会涨停、要其买进该股票的说法是可信的。被告人及其辩护人的相关辩解不予釆信。被害单位三亚上证遭受的经济损失，是因被告人扰乱股市的行为所导致的，即使其损失与平仓之间有联系，也是由被告人的犯罪行为造成的，应当由被告人承担全部责任。因此，辩护人关于全部经济损失不应由被告人承担的辩护意见不予釆纳。被告人赵詰的犯罪手段恶劣,社会危害性大，并且造成被害单位的经济损失至今无法挽回，故辩护人要求对被告人适用缓刑的意见也不予釆纳。但鉴于被告人赵茄认罪态度较好,可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百八十七条、第一百

八十二条第一款第（四）项、第三十六条第一款、第六十四条之规定，于1999年11月11日判决如下：

1.被告人赵詰犯操纵证券交易价格罪,判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。

2.被告人赵詰赔偿三亚上证经济损失人民币二百四十九万七千六百零四元六角二分。

3.追缴被告人赵詰违法所得人民币七千二百七十七元零一分。

一审宣判后，被告人赵詰服判，没有上诉;检察机关也未抗诉。

二、 主要问题

1.非法侵入计算机信息系统，利用修改计算机中存储的报盘数据,抬高股票价格以获利的行为,如何处理？

2.如何认定操纵证券交易价格罪中的“情节严重”？

3.怎样具体确定罚金的数额？

4.被害人和人民检察院没有提起附带民事诉讼，人民法院能否判令被告人承担民事赔偿责任？

三、 裁判理由

（一）随着计算机技术在社会生活中的广泛应用，整个社会对计算机信息系统的依赖程度越来越高,同时也带来了计算机犯罪的问题。计算机犯罪通常表现在两个方面:一是对计算机硬件和软件的破坏;二是以计算机为工具实施其他犯罪。对计算机本身的破坏,刑法规定了专门的罪名，如故意对计算机硬件进行破坏的，一般以故意毁坏财物罪论处;对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作，后果严重的，构成破坏计算机信息系统罪。但是对于以计算机为工具实施的犯罪，根据刑法第二百八十七条“利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法有关规定定罪处罚”的规定，应以行为人的目的行为定罪。本案被告人赵吉吉为拉高在上海证券交易所挂牌上市的“兴业房产”和“莲花味精”两种股票的价格，以使本人及其朋友所持有的这两种股票得以抛售获利，非法侵入三亚上证计算机信息系统、修改三亚上证计算机信息系统中存储数据的行为，虽在客观上造成他人计算机信息系统受到破坏，但从其追求的犯罪目的、采用的手段以及行为所侵犯的客体和对象考虑,其行为符合刑法第一百八十二条规定的操纵证券交易价格罪的构成特征，应以操纵证券交易价格罪追究其刑事责任。

所谓操纵证券交易价格罪，是指采用非法交易手段支配和控制证券交易的价格,获取不正当利益或者转嫁风险、情节严重的行为0有如下构成特征：1.侵犯的客体是国家对证券交易的管理制度和投资者的合法权益。2.客观方面表现为采用各种方法操纵证券交易价格，获取不正当利益或者转嫁风险的行为。刑法第一百八十二条第一款明确规定了操纵证券交易价格的四种行为:（1）单独或者合谋,集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券交易价格的。主要指证券炒作中的资金大户、持股大户利用其拥有大量资金或者大量持有某一支股票，或者利用了解某种内幕信息等优势，进行单独或者在资金、股票数量不够大时与他人通谋联合买卖，对某一支股票连续以高价买进或者以低价卖出,这样连续买进、卖出导致股票价格进一步提高或者降低后,再在更高价位上卖出或者更低价位上买进，进行非法投机交易。（2）与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易或者相互买卖并不持有的证券，影响证券交易价格或者证券交易量的。“相互进行证券交易”是指与他人通谋，以事先约定的时间、价格和方式，在自己买入或者卖出某一证券时，约定人进行卖出或者买入的相对行为。“相互买卖并不持有的证券”是指与他人通谋，以事先约定的时间、价格和方式，相互买卖自己不持有而对方持有的某一证券。这些行为能够制造一种虚假的证券交易价格或者交易量,诱导其他投资人作出错误的证券交易判断，行为人则从中获利.（3）以自己为交易对象，进行不转移证券所有权的自买自更，影响证.券交易价格或者证券交易量的’通常表现为行为人多头幵户,在相同时间内，一个户头卖出证券,再用另-个户头买入该笔证券,造成该证券交易活跃的假相，诱导其他投资者斥资交易，而行为人则在高价位上及时抛出、低价位上大量买入，获取非法利益匚（4）以其他方法操纵证券交易价格的行为。操纵证券交易价格的行为主要是前述三种，但实践中绝不止于这三种,如本案被告人赵詰就是采用修改计算机中的报盘数据、人为直接抬高股票价格，以获取不正当利益的操纵证券交易价格行为。所以刑法以此项规定概括可能发生的任何非法操纵证券交易价格的行为，以不使犯罪分子有任何空子可钻，达到切实维护证券交易市场秩序的目的。3.犯罪主体为一般主体，自然人和单位均可构成本罪的主体。4.主观方面由故意构成。行为人的犯罪目的，是为了获取不正当利益或者转移投资风险。本案被告人赵詰拉高“兴业房产”和“莲花味精”股票价格的目的，就是为了使自己及其朋友所持有的股票得以抛售获取不正当利益。

（二） 根据刑法规定，操纵证券交易价格，情节严重的，才构成犯罪。所谓“情节严重”，一般是指非法获取不正当利益数额巨大；转嫁投资风险行为给其他投资者造成损失数额巨大;导致证券市场动荡.影响了当地社会稳定；使证券交易市场秩序受到严重破坏，严重影响了投资者信心或者损害了政府信誉：已有多次违规操纵证券交易价格行为，受到过行政处罚再犯的，等等。本案中，被告人赵註的行为，不仅使自己及其朋友共获取9万余元的不正当利益，而日引起“兴业房产”和“莲花味精”两种股票的交易和交易价格出现非许.常波动,影响了股市交易的正常秩序，还给三亚上证造成295万余元的经济损失，应认定操纵证券交易价格，情节严重，构成了操纵证券交易价格罪。

（三） 对于以非法占有为目的的财产犯罪和以牟取非法利益为

目的的与财产有关的犯罪,刑法规定了罚金刑。其目的在于通过罚金刑的适用，既能起到惩罚与教育的作用，又可以从经济上剥夺犯罪继续进行犯罪活动的物质条件，预防其再次犯罪。因此，对于刑法规定应当并处罚金的，人民法院应当适用，否则，就属于适用法律错误;刑法规定可以并处罚金的,人民法院应根据犯罪情节和犯罪分子的实际负担能力，决定是否适用。关于罚金的数额，刑法规定了两种情况:一是只规定“并处或者单处罚金”，二是规定了罚金的具体幅度。凡刑法明确规定了罚金的具体幅度的，应当在该幅度内确定。如犯操纵证券交易价格罪的，刑法第一百八十二条规定，应当“并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金”。这里的“一倍”和“五倍”均包括本数，即违法所得乘以1,为违法所得“一倍”数的罚金;违法所得乘以5,为违法所得“五倍”数的罚金。本案被告人赵詰操纵证券交易价格，违法所得7277.01元,某区人民法院以被告人赵詰犯操纵证券交易价格罪，判处其有期徒刑3年，并处罚金人民币1万元，符合法律规定。

（四）人民法院作为司法机关,与行政执法机关不同，对案件的处理应当遵循“不告不理”的原则。在审理刑事案件过程中,解决民事赔偿问题，必须基于附带民事诉讼原告人或者人民检察院的起诉。有权提起附带民事诉讼的公民、法人、其他组织或者人民检察院没有起诉的，根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第八十四条的规定,人民法院可以告知其有权提起附带民事诉讼,但不能主动就被告人的犯罪行为所造成的物质损失判决被告人承担民事赔偿责任。本案的受害单位三亚上证和人民检察院都没有就被告人的犯罪行为所造成的物质损失向人民法院提起附带民事诉讼，而某区人民法院判决被告人赵詰赔偿三亚上证经济损失人民币249.760462万元，没有法律依据。

（审编:张军）

［第49号］李典故意杀人案一限制责任能力的精神病人杀人如何处罚

一、基本案情

被告人李典，男，30岁，无业。因涉嫌犯故意杀人罪，于1996年5月7日被逮捕。

河北省石家庄市人民检察院以被告人李典犯故意杀人罪，向石家庄市中级人民法院提起公诉。

石家庄市中级人民法院经公开审理查明：

1988年夏，被告人李典与被害人续某合作发行武侠小说《失魂引》一书。该书发行后，续某按照约定将印刷发行费转到某印刷厂，由印刷厂将其中的5万元转到李典及其女友经营的长安新兴书社，李典家人将钱取出。但李典对此次与续某合作获利分配十分不满，并对续某怀恨在心。1996年4月中旬的一天晚上9时许,被告人李典拿着尖刀来到续某家欲对续某实施报复，因续某不在家才作罢。同年4月28日下午2时左右，被告人李典再次携带尖刀窜入续某家，向午睡刚起的续某腹部连刺两刀后逃离现场匚续某被送往医院抢救，因腹主动脉被扎断致失血性休克抢救无效而死亡。

另查明，被告人李典先后于1991年至1996年在河北省精神 病防治院、解放军256医院被诊断为精神分裂症并住院治疗。1996年5月20日，经过天津市司法精神病鉴定委员会对李典进行了司法精神病鉴定，认定李典实施犯罪行为时为精神分裂症不完全缓解状态，有部分责任能力。

石家庄市中级人民法院认为:被告人李典非法剥夺他人生命的行为，构成故意杀人罪，且情节恶劣，后果严重,应依法惩处。依照1979年《中华人民共和国刑法》第一百三十二条、第五十三条第一款的规定，于1996年8月21日判决如下：

被告人李典犯故意杀人罪，判处死刑,剥夺政治权利终身。

一审宣判后，被告人李典不服，以其患有严重精神病,不应承担刑事责任为由，向河北省高级人民法院提岀上诉，并要求重新鉴定。

在二审期间，河北省高级人民法院委托北京市精神医学鉴定委员会北京医科大学精神卫生研究所司法精神病鉴定小组对被告人李典重新进行了鉴定，认定李典患有精神分裂症，具有限制责任能力。

河北省高级人民法院认为:上诉人李典故意杀死被害人续某，犯罪情节和后果均特别严重，罪应处死，但因其作案时精神状态处在精神分裂症不完全缓解状态,控制能力削弱，有部分责任能力，依法应当从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第十八条第三款、第二百三十二条的规定，于1998年9月1()日判决如下：

1.维持石家庄市中级人民法院刑事附带民事判决中对上诉人李典的定罪部分及民事赔偿部分；

2.撤销石家庄市中级人民法院刑事附带民事判决中对上诉人李典的量刑部分；

3.上诉人李典犯故意杀人罪，判处死刑，缓期：年执行，剥夺政治权利终身.

二、 主要问题

限定责任能力的精神病人犯罪的,应当如何适用刑罚？

三、 裁判理由

（一） 被告人李典的行为构成故意杀人罪，应受刑事追诉

被告人的行为是否构成犯罪，不仅要看被告人是否在客观上实施了危害社会的行为，而且要看行为实施人主观有无罪过。被告人李典因与被害人续某有业务上的纠纷，对获利分配不满，而对续某怀恨在心，并持刀闯入毫无防范的续某家中，将其杀死。客观上实施了非法剥夺他人生命的行为，具有严重的社会危害性。在主观方面，李典出于报复、泄愤而故意杀害他人，具有主观恶性。李典虽患有精神分裂症，认识能力和控制能力有所削弱，但并不等于完全不能辨认和控制自己的行为。他对自己的杀人行为的性质和将造成被害人死亡的后果是有认识的，并且积极追求这种危害结果的发生，因此被告人李典在主观上是有罪过的。根据我国刑法第十八条第三款的规定:“尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的,应当负刑事责任”。因此,被告人李典应对其所犯故意杀人罪承担相应的刑事责任。本案司法机关追究被告人李典故意杀人罪的刑事责任是正确的，被告人辩解其有精神病不构成犯罪,没有证据支持。

（二） 对被告人李典应从轻处罚

限制责任能力的精神病人犯罪的刑事责任，既不同于有完全刑事责任能力的犯罪人，又不同于完全没有刑事责任能力的精神病人。前者由于其认识能力和控制能力正常，应对其危害社会的行为和后果承担全部刑事责任,故应根据其所犯罪行和犯罪情节、手段、后果等决定应当判处的刑罚。后者由于完全丧失辨认自己行为的性质,或者完全丧失控制自己行为的能力，其主观上没有罪过，尽管行为造成了客观的危害结果，但不是犯罪行为，依法不承担刑事责任。

限制责任能力的精神病人，由于患有精神疾病，有精神障碍,致使辨认或者控制自己行为能力明显削弱。其所实施的危害社会行为，既有犯罪成分,也有病理性精神障碍因素。他们在实施危害社会行为时，对自己行为的辨认或者控制能力并未完全丧失，只有部分缺损;其动机的相当成分则是为了满足个人意愿。因此,这部分人既不是无责任能力人，也不是完全责任能力人，而是限制（部分）责任能力人。被告人李典所患精神分裂症，属于常见的精神错乱的一类精神病。这类精神病具有严重的人格改变，整体精神状态包括感知、思维、情感、意志多方面精神功能产生紊乱，其认知能力和情感、适应社会功能都产生了明显改变。认知能力欠缺，对行为后果难以预期;欠缺行为控制能力,不能像正常人那样很好适应社会生活,经常出现各种各样精神障碍和行为混乱。这种精神分裂症在发病期间，有严重的精神异常，有整体状态的明显改变,存在人格及思维混乱、情感的冷漠、意志和行为的脱离常轨。但并不是精神生活每个方面都出现障碍，作为一个人的自我保护需要,常常是表现较好的，如对自己的饮食,对亲属和朋友的一般关系的认识等,对某些方面的利害关系也会有所顾及。被告人李典行凶是由于“手中无钱花”的想法所激发的报复心理，并作了一定的犯罪准备，说明其对自己的犯罪行为有一定的辨认能力。但是终究由于认知、情感和意志障碍，对他所选择的行凶行为缺乏适当的估计和预见行为的后果，以及缺乏适当蝕衡量这一行为对自己的利害关系，且不能把握到适当的程度，故其在愤怒和仇恨的情绪之下，很轻易地选择行凶这一行为。这在精神状态正常的人中，通常是难以见到和难于理解的。如果不联系这种精神分裂症本身的病理学特点，不联系本案的具体情况,就难以很好地解释。因此,根据本案的实际情况,X寸李典犯罪的责任承担，应认定为限制责任能力。

限制责任能力的精神病人，由于其主观上有一定的罪过，因此应承担刑事责任。但由于其认识能力和控制能力因疾病而削弱， 其主观恶性有所减轻，因此其承担的刑事责任也应减轻。1979年刑法对限制责任能力的精神病人的刑事责任没有规定，而本案一审阶段正是1979年刑法实施期间，如何处理本案没有明确法律依据。但司法实践中对此类案件一般均酌予从轻处罚。经过修订的现行刑法增加了限制责任能力人犯罪的处罚条款，刑法第十八条第三款规定:“尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚”。那么，什么样的情况下从轻处罚，什么样的情况下减轻处罚呢？这要根据案件的具体情况。如果被告人犯罪情节特别恶劣，后果特别严重，民愤很大，可以依法从轻处罚；如果被告人所犯罪行不是特别严重，情节不是特别恶劣，也可以依法减轻处罚。本案被告人李典，因为泄愤报复而窜入被害人续某住宅将其杀死，情节特别恶劣,后果特别严重，应在法律规定的故意杀人、情节严重的量刑幅度内从轻处罚。故河北省高级法院二审改判其死刑，缓期二年执行，是正确的。

（三）对被告人李典的犯罪行为应适用1997年刑法

本案一审是在1996年，是1979年刑法实施期间。由于1979年刑法没有对限制责任能力的精神病人的刑事责任作出规定，因此处理起这类案子很困难。二审期间，修订后的刑法实施了。从分则看，1997年刑法第二百三十二条规定的故意杀人罪的法定刑，与1979年刑法第一百三十二条规定的故意杀人罪的法定刑是一样的。但从总则看，1997年刑法第十八条第三款明确规定了限制责任能力的精神病人犯罪的，可以从轻或者减轻处罚。因此，应认为1997年刑法规定的对限制责任能力的精神病人的处刑比1979年刑法轻，更有利于被告人°故对被告人李典所犯故意杀人罪,应适用1997年刑法追究刑事责任。

（审编:裴显鼎）

[第50号]杨政锋利用交通工具故意杀人案 ——驾车故意挤占车道致使追赶车辆车毁人亡的行为如何定性

一、基本案情

被告人杨政锋，男，24岁，汉族，农民。因涉嫌犯故意杀人罪,于1998年5月6日被逮捕。

附带民事诉讼原告人徐静，女,28岁，汉族，系被害人韩瑞勇之妻。

附带民事诉讼原告人韩松辰，男,6岁，汉族，系被害人韩瑞勇之子。

附带民事诉讼原告人韩兴华，男，70岁，汉族，系被害人韩瑞勇之父。

附带民事诉讼原告人雷玉梅，女,64岁，汉族，系被害人韩瑞勇之母。

附带民事诉讼原告人韩瑞芳，女,36岁，汉族，系被害人韩瑞勇胞姐。

陕西省咸阳市人民检察院以被告人杨政锋犯故意杀人罪，向咸阳市中级人民法院提起公诉。附带民事诉讼原告人徐静、韩松辰、韩兴华、雷玉梅、韩瑞芳向咸阳市中级人民法院提起附带民事诉讼，要求被告人杨政锋赔偿损毁车辆、死亡赔偿金、丧葬费、子女20

抚养费、父母赡养费、精神损失费等经济损失共887640元。

被告人杨政锋辩称：自己没有违章，没发现有车辆追赶，没有听到鸣笛,也没有左打方向盘占道逼车，此事与其无关。其原在侦查阶段的供述是公安机关刑讯逼供取得的。其辩护人辩称:杨政锋主观上没有杀人的故意，客观上也没有实施杀人的行为,故杨政锋不构成故意杀人罪。

咸阳市中级人民法院经公开审理查明：

1997年6月30日中午12时许，被告人杨政锋驾驶“151”型解放牌货车在从礼泉县城返回的途中，绕县城西环路行驶。当行驶至北环路十字路口时，礼泉县交通局路政大队执勤人员示意停车，杨政锋驾车强行冲过。后执勤人员陈浩明、刘惊雷、刘劲松、邹兵建遂乘一辆三轮摩托车追赶。被告人杨政锋为阻止摩托车超越自己驾驶的货车，沿路曲线行驶,当摩托车行至大货车左侧时，杨政锋左打方向盘，占道逼车，将三轮摩托车逼入路边的阴沟后继续逃跑。此时，礼泉县交警大队干警韩瑞勇驾驶一辆北方牌小汽车路过,即停车询问。刘惊雷、刘劲松二人向韩瑞勇说明情况后，上了韩瑞勇驾驶的小汽车继续追赶。在礼泉县赵镇索村路段追上杨政锋开的大货车后，韩瑞勇连续鸣笛，打左转向灯，示意超车。当韩瑞勇驾车处于大货车左侧时，被告人杨政锋仍左打方向盘占道逼车，阻止追赶,将韩瑞勇驾驶的北方牌小汽车逼向路边与树木相撞，韩瑞勇当场死亡,刘惊雷、刘劲松受轻伤,北方牌小汽车严重损坏，损失价值29445元。案发后,被告人杨政锋潜逃，后被抓获归案。

咸阳市人民法院认为:被告人杨政锋驾车强行冲过执勤工作人员的拦挡，后又曲线占道行驶，逼挡乘车追赶的执勤交警超车，致使摩托车翻下路基，北方牌小汽车与路边树木相撞，一人死亡,二人轻伤,车辆严重损坏，情节恶劣，后果严重。但起诉书指控被告人杨政锋犯故意杀人罪不当。被告人杨政锋虽有逼挡超车的行为，但并未直接碰撞车辆。其致车辆损毁的行为，构成破坏交通工具罪，应予适当处罚。被告人杨政锋的行为给被害人韩瑞勇的家庭及亲属造成较大的经济损失，依法应赔偿被害人的车辆损失、抚养、赡养、丧葬等费用，但附带民事诉讼原告人提出的精神赔偿没有法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、1979年《中华人民共和国刑法》第一百一十条、第五十三条第一款、第三十一条及《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条的规定，于1999年1月21日判决如下：

1.被告人杨政锋犯破坏交通工具罪,判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；

2.被告人杨政锋赔偿附带民事诉讼原告人经济损失人民币八万元。

一审宣判后,被告人杨政锋不服,向陕西省高级人民法院提出上诉。杨政锋上诉称，其在侦查阶段所作的有罪供述，是刑讯逼供所致,并否认路政人员追赶和占道逼车的事实;其辩护人认为，杨政锋既无犯罪故意也无犯罪行为，认定其犯罪的证据不足。

附带民事诉讼原告人徐静、韩兴华、雷玉梅、韩松辰、韩瑞芳对一审判决中的附带民事诉讼部分不服，向陕西省高级人民法院提出上诉，要求增加赔偿数额。

陕西省高级人民法院经审理査明：

1997年6月30日上午，上诉人杨政锋驾驶解放牌“151”型大卡车到礼泉县城缴纳养路费并购买汽车配件，因钱未带够，于中午12时左右从县城返回。在返回途中，为逃避交纳过桥费，便绕县城西环路行驶,至北环路十字路口时,遇见县交通局路政大队执勤人员示意停车，杨政锋驾车强行冲过。执勤人员陈浩明、刘惊雷、刘劲松、邹兵建遂乘一辆三轮摩托车追赶。上诉人杨政锋便沿路曲线行驶，阻当摩托车超越其驾驶的卡车，至泪河丁字路口时，摩托车从卡车左侧超车，杨政锋左打方向盘，占道逼车,至摩托车翻下路基熄火，杨继续驾车逃跑。此时,适逢礼泉县交警大队干警韩瑞勇驾驶一辆北方牌小汽车路过,见状随即停车。刘惊雷、刘劲松说明情况后，即乘坐韩瑞勇驾驶的小汽车继续追赶。追至礼泉县赵镇李村路段时，韩连续鸣号并打左转向灯，示意超车，当韩瑞勇所驾小车行至大卡车左侧与大卡车车厢前部齐平时，被告人杨政锋又左打方向盘占道逼车，致韩瑞勇所驾驶的汽车与路旁树木相撞,韩瑞勇当场死亡,刘惊雷、刘劲松受轻伤,北方牌小汽车严重损坏。杨政锋及同车的赵建璋听到小车撞树的声音,杨政锋并从后视镜中看到小车撞在树上飞起来，遂将车向前滑行60米左右停下来。此时，乘路过车辆追来的陈浩明上前摘了杨的车牌。杨政锋趁机潜逃，后在兰州市被抓获归案。关于杨政锋上诉称其在侦查阶段所作的有罪供述,是刑讯逼供所致,否认路政人员追赶和占道逼车的事实。经查，杨政锋在侦查阶段所作的有罪供述与同车的赵建璋及被害人刘惊雷、刘劲松的证言相吻合,侦查人员出具了未对其刑讯逼供的证明，故其否认犯罪事实属抵赖。关于其辩护人称杨政锋没有犯罪故意和犯罪行为的意见,经查，杨政锋在侦查阶段供认其左打方向盘占道逼车，是故意整治追赶他的人，被害人刘惊雷、刘劲松的陈述亦可证明。其辩护意见不予采纳。

陕西省高级人民法院认为:上诉人杨政锋作为经过正规培训取得驾驶执照的正式司机，明知自己所从事的是高度危险性作业，在驾车高速曲线行驶占道逼车可能对追赶他的车辆产生危害后果,却先后二次故意左打方向盘，限制追赶车辆的前进路线，致摩托车翻下路基，小车撞树，车毁人亡,显然对危害结果的发生持放任态度，故其行为已经构成故意杀人罪。原判对杨政锋以破坏交通工具罪定性不当，应予纠正。上诉人徐静等要求追加赔偿数额，经查，原判已根据被害人亲属所遭受的经济损失及杨政锋的赔偿能力作了适当判处，其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款和1979年《中华人民共和国刑法》第一百三十二条、第五十三条第一款、第三卜一条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项的规定，于1999年8月31日判决如下；

十二条、第五十三条第一款、第三卜一条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项的规定，于1999年8月31日判决如下；

1.维持咸阳市中级人民法院刑事附带民事判决的第二项，即被告人杨政锋赔偿附带民事诉讼原告人经济损失人民币八万元；

2.撤销咸阳市中级人民法院刑事附带民事判决的第一项，即被告人杨政锋犯破坏交通工具罪,判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；

3.被告人杨政锋犯故意杀人罪,判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。

二、 主要问题

驾车故意挤占车道阻止追赶车辆、致人死亡的行为应如何定性？

故意杀人案件经常因为杀人手段不同、主观故意不易判断而与其他犯罪相混淆。本案被告人杨政锋为逃避交管部门的检査，阻挡追赶的交警超车,用挤占车道的办法将被害人韩瑞勇驾驶的小汽车逼向路边与树木相撞，同时造成车辆毁损、人员伤亡两种后果。对其行为如何定性，在审理过程中，存在两种观点：一种观点认为，被告人杨政锋挤占车道的主要目的在于阻挡追赶车辆，客观上造成了交通工具的毁损,因此构成破坏交通工具罪;另一种观点认为，被告人杨政锋对被害人韩瑞勇的死亡结果实际上是持一种放任态度，客观上已发生被害人韩瑞勇死亡的结果，因此被告人杨政锋的行为构成故意杀人罪。

三、 裁判理由

通常情况下，故意杀人罪和破坏交通工具罪是容易区分的。但当行为人利用非常见方法杀人，并同时造成其他重大物质损害的后果时，如何定罪容易产生分歧。本案中，被告人杨政锋实施的是一个行为，其主观故意内容只能从其行为中分析认定。从本案24

的具体情况来看，被告人杨政锋的行为造成车辆损毁和人员死亡两个后果。但这种后果又很难分清行为人的主观故意究竟是为了毁车而致人死亡，还是为了杀人而致车毁，或者对哪一个后果持放任态度。也就是说，其主观故意对认定本案性质也很难发挥作用。在这种情况下，应当从其行为,进而从其主观故意分析其犯罪所侵犯的客体。本案中，被告人杨政锋驾驶货车沿路曲线行驶,挤占车道，在韩瑞勇驾驶汽车处于货车左侧时左打方向盘，将汽车逼向路边,虽然发生了小汽车与路边树木相撞，小汽车严重损坏的结果,但其目的是阻挡追赶的车辆超车，以逃避交管部门检查。被告人杨政锋实施上述行为时针对的只是追赶的小汽车,使之无法超车,以逃避处罚，因而不符合破坏交通工具罪侵害的客体必须是公共安全的要求。被告人的行为对象是特定的，行为的危害后果也是特定的，故不能以破坏交通工具罪定罪处罚。

被告人杨政锋虽然没有追求韩瑞勇死亡的直接故意,但当韩瑞勇驾驶的小汽车处于杨政锋驾驶的货车左侧时，杨政锋作为经过正规培训取得驾驶执照的正式司机，应当知道在驾车高速曲线行驶的情况下占道逼车可能发生车辆倾覆、人员伤亡的严重后果,仍然左打方向盘，挤占小汽车车道，放任危害后果的发生,终将小汽车逼向路边与树木相撞,造成一人死亡、二人轻伤、小汽车严重损坏的后果。被告人杨政锋放任被害人韩瑞勇所驾追赶车辆车毁人亡的后果发生，其主观上具有间接杀人的故意，其行为符合故意杀人罪的特征，故对杨政锋应以故意杀人罪定罪处刑。陕西省高级人民法院改判杨政锋故意杀人罪是正确的。

（审编:张军）

[第51号]王卫明强奸案—丈夫可否成为强奸罪的主体

一、基本案情

被告人王卫明，男，1970年5月20日出生，工人。因涉嫌犯强奸罪，于1997年10月14日被刑事拘留，同月27日被释放，同年12月11日被取保候审。

上海市青浦县人民检察院以被告人王卫明犯强奸罪，向青浦县人民法院提起公诉。

被告人王卫明辩称,发生性关系对方自愿，不是犯罪。其辩护人提出，离婚判决尚未生效，夫妻关系尚未解除;指控王卫明釆用暴力的证据不足，王卫明的行为不构成强奸罪。

青浦县人民法院经不公开审理查明：

1992年11月，被告人王卫明经人介绍与被害人钱某相识,1993年1月登记结婚，1994年4月生育一子。1996年6月，王卫明与钱某分居，同时向上海市青浦县人民法院起诉离婚。同年10月8日，青浦县人民法院认为双方感情尚未破裂，判决不准离婚。此后双方未曾同居。1997年3月25日，王卫明再次提起离婚诉讼。同年10月8日，青浦县人民法院判决准予离婚，并将判决书送达双方当事人。双方当事人对判决离婚无争议,虽然王卫明表示对判决涉及的子女抚养、液化气处理有意见，保留上诉权利，但

后一直未上诉。同月13日晚7时许（离婚判决尚未生效），王卫明到原居住的桂花园公寓3号楼206室，见钱某在房内整理衣物，即从背后抱住钱某，欲与之发生性关系，遭钱拒绝。被告人王卫明说:“住在这里，就不让你太平”。钱挣脱欲离去。王卫明将钱的双手反扭住并将钱按倒在床上，不顾钱的反抗,采用抓、咬等暴力手段，强行与钱发生了性行为。致钱多处软组织挫伤、胸部被抓伤、咬伤。当晚,被害人即向公安机关报案。

青浦县人民法院认为:被告人王卫明主动起诉,请求法院判决解除与钱某的婚姻，法院一审判决准予离婚后，双方对此均无异议。虽然该判决尚未发生法律效力,但被告人王卫明与被害人已不具备正常的夫妻关系。在此情况下，被告人王卫明违背妇女意志,采用暴力手段，强行与钱某发生性关系，其行为已构成强奸罪，应依法惩处。公诉机关指控被告人王卫明的犯罪罪名成立。被告人关于发生性行为系对方自愿及其辩护人认为认定被告人釆用暴力证据不足的辩解、辩护意见，与庭审质证的证据不符,不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第七十二条第一款的规定，于1999年12月21日判决如下：

被告人王卫明犯强奸罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。

一审宣判后，被告人王卫明服判，未上诉。

二、主要问题

丈夫能否成为强奸罪的主体？

在夫妻关系存续期间，丈夫以暴力、胁迫或者其他方法，违背妻子意志,强行与妻子发生性关系的行为，在理论上被称为“婚内强奸”。对于“婚内强奸”能否构成强奸罪，理论界认识不一致，本案在起诉、审判过程中也一直存在三种意见：

第一种意见认为，丈夫不能成为强奸罪的主体。理由是:夫妻之间有同居的权利和义务,这是夫妻关系的重要内容。夫妻双方自愿登记结婚就是对同居义务所作的肯定性承诺，而且这种肯定性承诺如同夫妻关系的确立一样，只要有一次概括性表示即在婚姻关系。续期间始终仃效经合法程序不会自动消失。因此，在结婚后，不论是合意同居，还是强行同居，均谈不上对妻子性权利的侵犯。

第二种意见认为.丈夫在任何情况下都能够成为强奸罪的主体。理由是:我国婚姻法明确规定，夫妻在家庭中地位平等，这一平等关系应当包括夫岌之间性权利的平等性，即夫妻双方在过性生活时，一方无权支配和强迫对方，即使一方从不接受对方的性要求他不产车任何法律后果；而我国刑法第二百三十六条规定的强奸罪,是指迁背妇女意方，以暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性关系的行为，并术排除以妻子作为强奸对象的强奸罪，因而强奸罪的主体然包括丈夫，

第三种意见认为，在姙姻关系正常存续期间,丈夫不能成为强奸罪的主体，而在婚姻关系作正常存续期间，丈夫可以成为强奸罪的主体。

三、裁判理由

我们认为，夫妻之间既已结婚，即相互承诺共同生活，有同居的义务。这虽未见诸法律明确规定或者法律的强制性规定，但巳深深植根「人们的伦理观念之中，不需要法律明文规定。只要夫妻正常婚姻关系。即足以阻却婚内强奸行为成立犯罪,这也是刑法实践中-般不能将婚内强奸行为作为强奸罪处理的原因，因此，在一般情况下，丈夫不能成为强奸罪的主体。但是，夫妻同居义务是从自愿结婚行为推定出来的伦理义务，不是法律规定的强制性义务。因此，不区别具体情况,对于所有的婚内强奸行为一概不以犯罪论处也是不科学的。例如在婚姻关系非正常存续期间，如离婚诉讼期间，婚姻关系已进入法定的解除程序，虽然婚姻关系仍然存在，但已不能再推定女方对性行为是一种同意的承诺，也就没有理由从婚姻关系出发否定强奸罪的成立。就本案而言，被告人王卫明两次向法院诉请离婚，希望解除婚姻关系，一审法院已判决准予被吿人王卫明与钱某离婚，且双方当事人对离婚均无争议，只是离婚判决书尚未生效，此期间，被告人王卫明与钱某之间的婚姻关系在王卫明主观意识中实质已消失。因为是被告人主动提出离婚，法院判决离婚后其也未返回提出上诉，其与钱某已属非正常婚姻关系。也就是说，因被告人王卫明的行为，双方已不再承诺履行夫妻间同居的义务。在这种情况下被告人王卫明在这一特殊时期，违背钱某得意志，采用扭、抓、咬等暴力手段，强行与钱某发生性关系，严重侵害了钱某的人身权利和性权利，其行为符合强奸罪的主观和客观特征，构成强奸罪。上海市青浦县人民法院认定被告人王卫明犯强奸罪，并处以刑罚是正确的。

（审编:张军）

［第52号］高金有盗窃案外部人员与银行工作人员勾结

一、基本案情

被告人高金有，男,1957年5月21日岀生，个体户。因涉嫌犯贪污罪，于1998年8月15日被逮捕。

被告人付爱云，女,1960年1月6日岀生，原系陕西省铜川市城区信用社川口业务处主任。因涉嫌犯窝藏罪，于1998年8月19日被逮捕。

陕西省铜川市人民检察院以被告人高金有犯贪污罪、被告人付爱云犯窝藏罪，向铜川市中级人民法院提起公诉:

铜川市中级人民法院经公开审理查明：

1998年7月初，中国人民银行陕西省铜川市分行业务部出纳申玉生（在逃），多次找被告人高金有商议盗窃申与另一出纳共同管理的保险柜内的现金，高未同意。后申玉生多次约高吃饭、喝酒，做高的工作，并把自己的作案计划、安排告诉高，同时还几次让高看自己掌管的钥匙。高金有同意作案后，申即向高金有要了…把中号螺丝刀和一只蛇皮口袋放在自己的办公桌内，又用事先准备好的钢锯条，将业务部的钢筋护窗栏锯断,为作案后逃离现场作准备。7月23日上午10时许，申玉生将高金有带至铜川市分行业务部熟悉地形，并暗示了存放现金的保险柜和开启保险柜的另一把钥匙的存放地点。7月27日晚，申玉生找到被告人高金有，告知其近日将提款40万元存放保险柜的情况，并详细告诉高金有作案的时间、步骤、开启保险柜的方法及进出路线等。

7月30日上午7时，申玉生将被告人高金有带进该行业务部套间，藏在自己保管的大壁柜内。其他工作人员上班后，申玉生与另一出纳员从金库提回现金40万元，放进保险柜内的顶层。10时许，本市邮政财务科取走现金10万元。10时30分左右，申进入套间向被告人高金有指认了放款的保险柜，后与其他本行职员聊天。10时40分，申玉生乘其他工作人员外出吃饭离开办公室之际,打开壁柜将自己保管的保险柜钥匙交给高金有,并告知人都走了，自己即离开业务部去吃饭。被告人高金有撬开另一出纳员的办公桌抽屉，取出钥匙,打开保险柜将30万元人民币装入旅行袋里，又在办公室将申玉生等人的办公桌撬开，然后从后窗翻出办公室逃离现场。

8月1日晚，申玉生将作案经过告诉了其妻付爱云，让付通知高金有带款在本市青年旅社等候。8月2日中午，被告人付爱云找到了高，讲了申的要求。当日下午,高金有依申的要求到了青年旅社。8月3日晨见面后，二人一同来到高金有家,高拿出旅行袋说钱都在里面。申要高一起逃走，高不同意，申即给高留下3万元，然后携带其余赃款潜逃。破案后，从被告人高金有家中起获赃款3万元。

铜川市中级人民法院认为，被告人高金有潜入金融机构盗窃，情节特别严重，数额特别巨大,其行为已构成盗窃罪，铜川市人民检察院指控其犯罪的事实清楚、证据充分,但指控的罪名不当。被告人高金有的辩护人辩称,高在本案中系从犯。经查，被告人高金有积极实施盗窃犯罪，应系主犯，故其辩护理由不能成立;公诉机关指控被告人付爱云犯有窝藏罪的事实清楚，证据充分,罪名成立,鉴于其犯罪情P及悔狀表现，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六「四条第(一)项、第三百-十条第一款、第二十五条第一款、第二卜六条第–款、第五十七条第一款、第七十二条第一款的规定，于1998年12月15日判决如下：

一、 被告人高金有犯盗窃罪,判处死刑，剥夺政治权利终身,并处没收财产人民币一千二百元。

二、 被告人付爱云犯窝藏罪.判处有期徒刑三年，缓刑四年。

一审宣判后，被告人高金有以自己不是主犯，应以申玉生的身份定贪污罪,原判屋刑过重等为由，向陕西省高级人民法院提出上诉。铜川市人民检察院亦以原判定性不当，提出抗诉。二审期间，陕西省人民检察院认为抗诉不当，撤回抗诉。陕西省高级人民法院裁定准予撤回抗诉，并继续审理本案。

陕西省高级人民法院经审理认为:上诉人高金有撬开另一出纳员的抽屉,窃取另一把保险柜钥匙,后用该钥匙和申玉生交给的钥匙打开保险柜,窃走柜内存放的现金30万元，这些行为都是高金有单独实施的，也是造成30万元现金脱离存放地点、失去该款保管人控制的直接原因。申玉生虽为业务部出纳,也掌管着另–把保险柜钥匙，作案前进行了周密的准备，将高带进业务部藏匿，将其他工作人员叫岀去吃饭，是利用职务之便为高金有实施盗窃提供和创造条件，但是，仅以其个人职务便利尚不足以与高共同侵吞这笔巨额公款,因而不能以申玉生的身份和其行为确定本案的性质。上诉人高金有在窃取口款的共同犯罪中起了主要作用，原判认定其为主犯正确。鉴于另一案犯申玉生在逃，高金有归案后能如实坦白交待自己的罪行，认罪态度较好，有悔罪表现，故对其判处死刑，但不立即执行。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)、(二)项、《中华人民共和国刑法》第二百六十四条第(一)项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四十八条第一款的规定，于1999年6月29日判决如下：

1.维持铜川市中级人民法院刑事判决第二项，即被告人付爱云犯窝藏罪,判处有期徒刑三年,缓刑四年。

2.撤销铜川市中级人民法院刑事判决第一项，即被告人高金有犯盗窃罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币一千二百元。

3.上诉人（原审被告人）高金有犯盗窃罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币一千二百元。

二、 主要问题

外部人员勾结、伙同银行工作人员盗窃银行现金的行为,应当如何定罪？

本案是一起共同犯罪，在逃犯罪嫌疑人申玉生系银行工作人员，被告人高金有不具备法定特殊身份。对于这起共同犯罪案件如何认定犯罪性质,从起诉、审判、抗诉、上诉到庭审判决的全过程来看，有两种不同主张:一种意见认为，对高金有盗窃银行现金的行为应定为贪污罪。其理由是,在整个案件中，在逃犯罪嫌疑人申玉生利用经管银行现金的职务之便，授意、安排高金有盗窃巨额现金，且分得全部赃款的90%。无论是采用共同犯罪应以主犯的犯罪性质认定罪名，还是根据刑法第三百八十二条第三款关于“与前两款所列人员勾结、伙同贪污的，以共犯论处”的规定，对被告人高金有的行为,都应认定为贪污罪。

另一种意见则认为，在整个犯罪中，30万元现金是被告人高金有单独窃取的，虽然申玉生对作案进行了周密的策划、带高到其工作单位熟悉环境、为高提供作案工具等，但这仅是申利用职务之便为高实施盗窃制造条件，尚不足以取得现金。被告人高金有必须撬盗另一把保险柜钥匙才能窃得现金，因此对高金有应以盗窃罪论处。

三、 裁判理由

根据刑法第三百八十二条第三款的规定，与可单独犯贪污罪的人员“勾结、伙同贪污的，以共犯论处”。据此，对于没有法定特殊身份的人与国家工作人员、受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员勾结、伙同贪污的，应一律作为贪污罪的共犯定罪处刑，这是法律规定的一种混合主体实施的共同犯罪。因此，这种有特定身份与无特定身份的人内外勾结，伙同贪污构成贪污共犯的问题已经明确。但据此认为，所有具有特定身份的人与无特定身份的人勾结，共同犯罪的定性问题都解决了，却不一定全面。这是因为：

不具有国家工作人员身份的公司、企业或者其他单位的经理、副经理等负责管理本单位财物的人员，勾结、伙同公司、企业中的国家工作人员利用各自职务上的便利，共同侵吞本单位财产的共同犯罪，是以贪污罪、还是根据不同主体身份分别以职务侵占罪和贪污罪来定罪,实践中有不同意见。我们认为，考虑到上述两种犯罪均是刑法规定的职务犯罪，且法律和司法解释未作明确规定，刑法对两种不同身份的人实施的犯罪行为，均分别规定了不同的罪名和刑罚，就不能简单地以刑法第三百八十二条第三款的规定一律定贪污罪。仅就本案来说，无法定特殊身份的被告人高金有与有特定身份的银行工作人员申玉生互相勾结、伙同窃取银行现金，也不能简单地以贪污罪定性。按照过去有关司法解释的规定，全案应以主犯的犯罪性质确定。而在本案的全部犯罪过程中，在逃的申玉生提出犯意,并与高金有数次预谋，带领高到自己所在工作单位熟悉环境，指使高作案的时间、方式并提供了自己经管的保险柜钥匙，作案后自己分得绝大部分赃款，显系该共同犯罪的主犯。但同时，被告人高金有积极实施犯罪,撬开另一出纳员的办公桌，窃得打开保险柜的另一把钥匙，将30万元巨额现金窃走,其作用不亚于申玉生。用这种本属于裁量刑罚的犯罪情节来作为判定全案犯罪性质的依据，必然产生以哪一主犯的犯罪性质确定全案性质的难题。因而这种以主犯犯罪性质确定全案性质的做法，已被现行刑法所否定。

共同犯罪案件性质的确定取决于共同故意与共同行为是否符合法定某一具体犯罪的构成要件。虽然本案被告人高金有与在逃犯罪嫌疑人申玉生都具有共同将银行现金非法占为己有的共同犯意，但如确定本案系共同贪污犯罪，还必须具备行为人共同利用职务便利侵吞、窃取、骗取或者以其他方法非法占有公共财物的共同行为。这种共同行为可从以下两个方面来考察：

一是各共同犯罪人实施犯罪都利用了职务上的便利,对于不具备特定身份的其他共犯则必须利用了有特定身份的犯罪人的职务之便。本案被告人高金有利用申玉生的职务之便熟悉了作案现场的环境,掌握了打开保险柜的另一把钥匙的存放处，以及巨额现金存放的具体部位。但是高金有撬开另一岀纳员的办公桌窃取钥匙，以及用两把钥匙打开保险柜,窃走巨额现金的行为，虽与利用申的职务之便有联系，但并不是全部利用了申玉生的职务便利。换句话说,仅仅利用申玉生的职务便利，尚不能顺利地窃取存放在申与他人共同保管的保险柜内的巨额现金。

二是各共同犯罪人实施了共同的贪污行为。在共同犯罪中，虽然存在着不同的分工和不同共犯参与犯罪的程度不同，以及各自发挥的作用不同的情况，但是所有行为都必须围绕着一个犯罪目的而彼此配合、互相衔接。本案被告人高金有撬开办公桌、窃取钥匙、窃走现金的行为过程，不是申玉生的职务行为，也不在申的职务所及范围内，与申的职务无关。此一行为无论是申本人实施，还是申与高共同实施，或如本案,仅是申提供前提条件，由高单独实施,都不属刑法规定的职务犯罪行为，而是典型的盗窃行为。

综上，我们认为，只有同时具备共同贪污的故意和共同利用职务便利的贪污行为，全案才能以共同贪污犯罪定性。本案被告人高金有利用了申玉生的职务之便，秘密潜入并藏匿在银行业务部套间的壁柜内，趁申玉生请工作人员吃饭而离开现场的机会，实施35

了超出申玉生职务范围的窃取他人钥匙、秘密窃走保险柜内巨额现金的行为，并不完全符合贪污罪的构成要件，也就不完全符合共同贪污犯罪的特征。即使在逃犯罪嫌疑人申玉生被缉拿在案，对高金有也不能以贪污罪定性。原因就在于全案并不是完全以申玉生的职务行为完成的。未完仝利用他人的职务便利实施全部犯罪，全案就不能仅以行为人利用职务便利为实施犯罪作了必要准备这一部分行为定性。故一、二审人民法院认定被告人高金有的行为构成盗窃罪，是正确的，

（审编:张军）

［第53号］

[第53号]龙鹏武、龙雄武诈骗案 ——利用欺骗方法兼并后又利用职务便利将被兼并单位财物占为己有的行为如何定性

一、基本案情

被吿人龙鹏武，男，38岁，原中国石化巴陵石化康特公司停薪留职人员“因涉嫌犯诈骗罪.于1997年7月8日被逮捕。

被告人龙雄武,34岁，原系湖南省岳阳市光辉职业培训学校校长。因涉嫌犯诈骗罪，于1997年9月11日被逮捕。

湖南省长沙市人民检察院以被告人龙鹏武、龙雄武犯诈骗罪，向长沙市中级人民法院提起公诉

长沙市中级人民法院经公开审理查明：

1993年6月19日，被告人龙鹏武将540万元资金转入中国建设银行北海分行，在骗取银行资信证明后，与他人联营成立了北海万诚物业发展公司（以下简称万诚公司），龙鹏武注册资本500万元。一天后，龙鹏武将其中的535万元以付货款的形式转走，注册资本实为虚注。

1994年底，被告人龙鹏武在得知长沙尺族乐器厂（以下简称长沙民乐厂）因经营困难正寻求合作对象后，便伙同刘亚方（在逃）虚构“巴陵石化北海万诚物业发展公可”（以下简称北海万诚公

37司），并向长沙民乐厂提出由北海万诚公司对长沙民乐厂实施兼并。在长沙民乐厂考察组赴北海考察时，龙鹏武指使其弟龙雄武制作了“北海万诚公司”的招牌挂在万诚公司的所在地，并要龙雄武以“李奇志”的名义接待考察组;龙鹏武则私刻了“北海万诚公司”的图章，伪造了巴陵石化公司的图章及巴陵石化公司“关于同意设立北海万诚公司的批复”，变造了北海市审计事务所的审计报告书（称北海万诚公司拥有总资产5380万元，1994年实现利润1250余万元），釆取剪裁、拼接、复印等手段伪造银行往来帐凭据,吹嘘北海万诚公司注册资本虽然只有500万元，但实际投资3000万元;采取伪造北海市规划局红线图等手段,吹嘘北海万诚公司投资北海万诚花园、天鑫苑、海宁路北一巷7号2栋等房产2850万元;谎称投入正大物业、围城典当等5个单位980万元;伪造北海万诚公司在北海信用社存款1158万余元的资信证明。从而骗取了长沙民乐厂及其主管部门的信任。

1995年5月5日，龙鹏武代表“北海万诚公司”与长沙民乐厂签订了企业兼并协议书,取得了对长沙民乐厂1780余万元资产的控制权。6月23日，长沙市经济委员会批准兼并。7月1日，龙鹏武、刘亚方以北海万诚公司、长沙民乐厂及其下属公司湖南维乐公司为股东虚报出资1000万元，申请注册成立了三宇公司，刘亚方为法定代表人，龙鹏武任总经理。8月28日，龙鹏武、刘亚方伪造北海万力经济发展公司、深圳宏祥石油化工公司将60%的股权转让给三宇公司的股权合同书，欺骗湖南省体改委批准成立了以三宇公司为核心企业的三宇集团，刘亚方任董事长,龙鹏武为总经理，龙雄武任办公室主任。

在成立三宇公司、三宇集团的过程中，龙鹏武、刘亚方加快了对长沙民乐厂及其下属单位人、财、物的调配处置,引起长沙民乐厂职工的不满。在长沙民乐厂职工的强烈要求下，1996年10月18日，长沙市经济委员会下文解除兼并。 长沙市中级人民法院认为:被告人龙鹏武、龙雄武以非法占有为目的，虚设北海万诚公司，伪造巴陵石化公司文件和印章，釆取欺诈手段对长沙民乐厂进行兼并，其行为已构成诈骗罪。但由于长沙民乐厂职工发现其欺骗行为，长沙市经济委员会在案发前已下文解除兼并，应认定为未遂，对二被告人可从轻处罚。在共同诈骗中，被告人龙鹏武起主要作用，系主犯;被告人龙雄武起次要作用，系从犯。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、1979年《中华人民共和国刑法》第一百五十二条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十条、第五十一条、第五十二条的规定，于1999年1月13日判决如下：

1.被告人龙鹏武犯诈骗（未遂）罪,判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年；

2.被告人龙雄武犯诈骗（未遂）罪，判处有期徒刑六年。

一审宣判后，被告人龙鹏武以“没有非法占有的目的，实际没有占有长沙民乐厂的任何财产;兼并系企业法人行为而非个人行为;兼并符合法定程序;不构成诈骗犯罪”为由。被告人龙雄武以“没有非法占有的目的，亦未参加兼并过程中的任何工作，其行为不构成犯罪”等为由向湖南省高级人民法院提岀上诉。长沙市人民检察院认为，被告人龙鹏武、龙雄武诈骗财物数额达1780余万元，给长沙民乐厂造成480万余元的损失，二被告人的行为应构成诈骗既遂，原审定性不准,量刑显属不当，向湖南省高级人民法院提出抗诉。

湖南省高级人民法院经审理查明：

1995年4-6月间,上诉人龙鹏武、龙雄武伙同刘亚方以非法占有为目的，虚构“北海万诚公司”，采取伪造巴陵石化公司的图章及巴陵石化公司“关于同意设立北海万诚公司的批复”、北海市审计事务所的审计报告书、“北海万诚公司”的图章以及资信能力等手段，骗取长沙民乐厂及其主管部门的信任，非法兼并资产总值为1780余万元的长沙民乐厂。

非法兼并后，上诉人龙鹏武，龙雄武伙同刘亚方利用职务上的便利将长沙民乐厂的资金转入由其个人控制、掌握的三宇公司、三宇集团及个人开设的账目，并将其中的67.1366万元由自己直接控制使用，1996年10月18日，长沙市经济委员会下文解除兼并后，龙鹏武、刘亚方带走兰鸟汽车1部，康佳彩电1台，手机2台灯物资、加上“借支”费用等攻击36.6475万元，实际由龙鹏武、龙雄武、刘亚方控制长沙民乐厂经营1年多，造成亏损536万余元，所有者权益减少486万余元。

湖南省高级人民法院认为：上诉人龙鹏武、龙雄武以非法占有为目的，于1995年4月至1996年10月，伙同他人虚构“北海万城公司”，采取欺诈方法兼并长沙民乐厂之后，利用职务上的便利，将长沙民乐厂的财物通过各种手段转入自己手中，个人控制，有69万余元至今尚未归还；解除兼并后又带走价值34万余元的财物，攻击103.7841万元，给长沙民乐厂造成486万余元的经济损失。上诉人龙鹏武、龙雄武的行为，已构成诈骗罪。犯罪情节特别严重，应依法惩处。在共同诈骗犯罪中，龙鹏武起主要作用，为主犯；龙雄武起次要作用，为从犯。长沙市人民检察院抗诉称龙鹏武、龙雄武的行为应构成诈骗罪既遂有理，予以采纳，但认为诈骗既遂数额为1780余万元不当，应为103.7841万元。上诉人龙鹏武和龙雄武的上诉理由，均与已查明的事实不符，不予采纳。原神判决认定的基本事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。但认定龙鹏武、龙雄武诈骗1780余万元未遂不当，对龙鹏武的量刑情畸轻。依照《中华人民共和国刑法》第12条第1款、第26条第1款、第4款和1979年《中华人民共和国刑法》第152条、22条第1款、第24条、第53条第1款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第189条第（三）项，第190条第2款的规定，于2000年底1月25日判决如下：

1.驳回上诉人龙鹏武、龙雄武的上诉；

2.撤销长沙市中级人民法院的刑事判决。

3.上诉人龙鹏武犯诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；上诉人龙雄武犯诈骗罪，判处有期徒刑六年。

二、 主要问题

利用欺骗方式进行兼并，然后又利用职务上的便利,将被兼并单位财物占为己有的行为.应如何定罪？

对此问题，存在三种意见：

第一种意见认为,被告人龙鹏武、龙雄武利用职务上的便利，将本单位财物占为己冇，符合侵占罪的构成特征，应依照全国人大常委会《关于惩治违反公冲法的犯'推的决足》（以下简称《决定》）第十条的规定，定侵占罪。

第二种意见认为,被告人龙鹏武、龙雄武的行为，同时触犯了1979年刑法笫一百五十二条和《决定》第I•条的规定，分别构成诈骗罪和侵占罪，应数罪并罚；

第三种意见认为，被告人龙鹏武、龙雄武的行为虽然同时触犯了1979年刑法第-Irf/LI-.二条和《决芯，第「条的规定，但属牵连犯。根据择…重处的原则，应定诈骗霏。

三、 裁判理由

从犯罪构成上看，《决定》第十条规定的侵占霏，在客观上必须表现为“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有,数额较大的行为”；而1979年刑法第一百五十二条规定的诈骗罪，在客观上表现为使用虚构事实或者隐瞒真相的方法,骗取数额较大的公司财物的行为，两者的区别明显，很容易区分。但对于以非法占有为目的，使用欺骗的手段获得经营、管理公司、企业财物的职务后，又利用职务上的便利，将本单位 财物非法占为己有的行为，是构成诈骗罪还是侵占罪，往往难以认定。我们认为，区分的关键取决于被告人非法占有的目的是产生在被告人使用欺骗的手段获得经营、管理公司、企业财物的职务之前还是之后。就本案而言,被告人龙鹏武、龙雄武自己没有资产，亦没有任何有效的资金来源，即没有履行合同的实际能力,却伙同刘亚方，采取虚构北海万诚公司、伪造巴陵石化公司的图章、巴陵石化公司“关于同意设立北海万诚公司的批复”、北海市规划局红线图、银行往来帐凭据及北海信用社的资信证明、变造北海市审计事务所的审计报告书等欺骗手段，骗取了长沙民乐厂及其主管部门的信任，以虚构的合同主体与长沙民乐厂签订兼并协议对该厂实施兼并,取得了对长沙民乐厂财物的支配权，并实现了其非法占有的目的。参照最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二条第三款第（一）项“行为人具有下列情形之一的，应认定其行为属于以非法占有为目的，利用经济合同进行诈骗：

（一）明知没有履行合同的能力或者有效的担保，采取下列欺骗手段与他人签订合同，骗取财物数额较大并造成较大损失的：虚构主体;……3.使用伪造、变造或者无效的单据、介绍信、印章或其他证明文件的；……6.使用其他欺骗手段使对方交付款、物的”的规定，应认定被告人龙鹏武、龙雄武在签订兼并合同之前，就产生了非法占有长沙民乐厂财物的目的。而利用经营、管理长沙民乐厂财物的便利,将该厂103余万元财物据为己有，只是实现其非法占有目的的手段。这种情况属于刑法理论上的牵连犯，应按照择一重处的原则定罪处刑，不实行数罪并罚。因此，对被告人龙鹏武、龙雄武的行为应以诈骗罪定罪处刑。

被告人龙鹏武、龙雄武以非法占有为目的，在签订、履行兼并合同过程中，使用欺骗手段,骗取对方当事人财物，数额巨大，依照1979年刑法，其行为构成诈骗罪;依照1997年刑法，其行为构成4合同诈骗罪。由于被告人龙鹏武、龙雄武的诈骗行为发生在1997年刑法实施之前，依照1979年刑法第一百五十二条的规定，应在“十•年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产”的幅度内量刑；依照1997年刑法第二百二十四条的规定应在“十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”的幅度内量刑。显然，1979年刑法的处刑较轻，根据从旧兼从轻的原则，对本案应适用1979年刑法以诈骗罪定罪处刑。

被告人龙鹏武、龙雄武等已实际非法占有了长沙民乐厂价值103.7841万元的财物，不属诈骗未遂。因此，一审法院认定被告人龙鹏武、龙雄武诈骗未遂，属于认定事实错误，检察机关的抗诉有理，应予支持。

被告人龙鹏武、龙雄武利用兼并合同进行诈骗,合同标的为整个长沙民乐厂的财物，达1780余万元。兼并后，龙鹏武等人取得了对长沙民乐厂的全部资产的支配权。检察机关据此指控被告人龙鹏武、龙雄武诈骗财物数额为1780余万元，但从本案的实际情况来看，本案的诈骗数额，不能认定为兼并合同的标的。因为在长沙市经济委员会解除兼并后，被告人龙鹏武、龙雄武并没有占有长沙民乐厂的全部财产。参照《解释》第二条第二款“利用经济合同进行诈骗的,诈骗数额应以行为人实际骗取的数额认定，合同标的数额作为量刑情节予以考虑”的规定,应以龙鹏武等人通过各种手段将长沙民乐厂的财物转入自己手中个人控制，至今尚未归还的69.3191万元以及解除兼并后擅自带走的财物价值及现金34.465万元，共计103.7841万元，认定为实际诈骗的数额。

（审编：高憬宏）

［第54号］

［第54号］李伊斯麻贩卖毒品案-李伊斯麻贩卖毒品案

一、基本案情

被吿人李伊斯麻,又名马一洒给，男，1955年1()月5日出生，农民。因涉嫌犯非法持有毒品罪，于1998年4月24日被逮捕。

上海市人民检察院第二分院以被吿人李伊斯麻犯非法持有毒品罪，向上海市第二中级人民法院提起公诉。

上海市第二中级人民法院经公开审理查明：

被告人李伊斯麻于1998年1月初与其妻高某到上海市卻住同年1月1()日，经上海集源电讯技术开发冇限公司信息服务部袁某介绍,被吿人李伊斯麻用“马一洒给”的名义及身份证租借了王某的位于上海市国定路600弄28号103室的–套房屋。“马一洒给”支付给房主王某租金6000元，支付给上海集源电讯技术开发有限公司信息服务部介绍费800元。王某当场把该房间钥匙交给“马一洒给”。当日下午，王某去取自己存放在该房间的大米时，发现该房间的铁门钥匙已被调换,王未能进入。此后，王多次与“马一洒给”电话联系，但李伊斯麻避而不见.

同年1月，新疆伊宁市公安局派员到上海市追捕贩毒嫌疑人李伊斯麻，在上海市警方的配合下，于同月13日,在上海市长阳饭店706松间将李伊斯麻抓获，当场从李伊斯麻的箱包内查获人民币17万余元、手机一部、钥匙一串、及租借上海巾国定路600弄28号103室的《房屋租赁协议》一份。公安人员遂带李伊斯麻到国定路600弄28号103室，用从李伊斯麻处搜出的钥匙将该房间门锁打开,从室内查获海洛因60块，重23914克。

上海帀第二中级人民法院认为:被告人李伊斯麻曾因贩卖海洛因被公安机关处理过,1998年1月又以贩卖为目的.将23914克海洛因藏匿于由其承租并控制的房间内，其行为已构成贩卖毒品最。依照《屮华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第(一)项、第五十七条第一款、第六十四条的规定，于1998年12月25日判决如下；

1.被告人李伊斯麻犯贩卖毒品罪,判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币十万元。

2.查获的海洛因、犯罪工具及毒品犯罪的非法所得予以没收，

―审宣判后，被告人李伊斯麻不服，以认定其犯贩卖毒品罪的证据不足为由，向上海市高级人民法院提出上诉。

上海市高级人民法院经审理认为：上诉人李伊斯麻以贩卖为目的而藏匿海洛因23914克的事实清楚，证据确实、充分，一审法院认定其犯贩卖毒品罪.定性准确，量刑适当,审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项的规定，于1999年5月24日裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

上海市高级人民法院依法将此案报送最高人民法院复核。

最高人民法院经复核认为：被告人李伊斯麻以贩卖为日的而藏匿海洛因23914克的事实清楚，证据确实、充分，一审判决和二审裁定定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百丿L十九条、最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第二百八十五条第(一)项的规定，于1999年10月28日裁定如下：

核准上海市高级人民法院维持一审以贩卖毒品罪判处被告人李伊斯麻死刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币十万元的刑事裁定。

二、 主要问题

1.在被告人始终拒不供认自己罪行的情况下，如何依据其他证据依法定案？

2.法院判决认定的罪名是否可以不同于指控的罪名，能否重于指控的罪名？

三、 裁判理由

（一）被告人李伊斯麻将海洛因藏匿于上海市国定路600弄28号103室的事实，足以认定

毒品犯罪是社会危害性很严重的一种犯罪，从毒品犯罪的发展趋势看，有组织的毒品犯罪日渐增多。目前已有一些大的毒品犯罪集团，其中各被告人的分工很细，单线联系，很难抓获所有的共同犯罪分子。特别是犯罪分子慑于严厉的刑罚制裁，总是千方百计地掩盖、毁灭罪证。被抓获归案后，或者拒不认罪，或者以种种理由翻供,给审判工作带来很大困难。因此，对那些虽拒不供认自己罪行，但有证据证实的被告人，要依法予以从重惩处。本案被告人李伊斯麻自被抓获后，一直拒不供认自己的罪行，否认租用了王某在上海市国定路600弄的房子，并称不认识“马一洒给”，所以更谈不上与毒品的关系。但是，破获本案的公安人员证实，抓获李伊斯麻时从其携带的箱包内査到了其租用上海市国定路600弄28号103室的《房屋租赁协议》,后带李到该房间门前，用从李处查获的钥匙，将该房间门打开,发现了藏匿的毒品。李伊斯麻未能提出其身上有《房屋租赁协议》及该房间的门钥匙的合理理由，后来，干脆连从其身上査获的物品也矢口否认。而经房主王某和承租房屋中间介绍人袁某、在场人邱某辨认，李伊斯麻就是自称“马一洒给”并租用该房间的人°房主王某还证实，房屋出租后，因门锁被更换,无法再进入该房屋。另外,被告人李伊斯麻的妻子髙某也证实李曾在国定路借过一套房子。同时还有查获的海洛因及鉴定结论在案，这一系列的证据互相支持，形成锁链，完全可以证明，上海市国定路600弄28号103室内的海洛因属于李伊斯麻的，证据确实、充分。

（二）被告人李伊斯麻以贩卖为目的而藏匿海洛因的行为构成贩卖毒品罪

对被告人李伊斯麻的行为，上海市人民检察院第二分院以非法持有毒品罪向上海市第二中级人民法院提起公诉，人民法院经审理认为李伊斯麻具有贩卖目的，认定其行为构成贩卖毒品罪。理由是:本案中，查明和正确认定被告人的犯罪目的,是准确定罪、判处刑罚的前提。而犯罪目的存在于被告人的主观方面。在被告人拒不供认的情况下，不能主观臆测,但也不能简单地因为行为人拒不供认,便以指控的罪名认定，放纵可能严重的犯罪。必须依据客观行为来综合分析判断。就本案而言，首先，没有证据证明被告人李伊斯麻有吸毒行为，而且，如果行为人单纯为了吸毒也不可能持有这样大量的毒品。所以，其藏匿23914克海洛因的行为与走私、贩卖、运输或者制造毒品有关。从本案发案地在大城市、又有毒品消费人群来看，李伊斯麻藏匿毒品的行为有可能是为了贩卖，或者与他人共同贩卖；其次，被告人李伊斯麻的妻子高某证实，1997年6月，李伊斯麻曾因贩卖毒品被新疆公安机关刑事拘留并罚款。后两人商量过到上海贩卖海洛因，其曾在住处见到过藏匿的海洛因;最后，新疆伊犁地区公安处证实，1997年6月李伊斯麻因向他人岀售海洛因被刑事拘留,抓获时只查获海洛因2.5克，故只处罚款2000元。这与其妻的证明结合在一起，足以证明其有贩卖毒品的历史。而新疆伊犁地区公安处提供的证人证言均证实，从李伊斯麻手中多次买过海洛因。因路途遥远,无法当庭质证，但可在使用其他证据时参考将这些证据结合起来考虑，再综合查获本案的情节，认定李伊斯麻以贩卖为目的布藏匿海洛因是有充分依据的。

（三）审判认定的罪名时以重于指控的罪名

本案起诉的罪名是非法持有毒品罪。因起诉指控李伊斯麻犯罪的事实清楚,证据确实、充分,根据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一斤七十六条第（二）项关于“指控的罪名与人民法院审理认定的罪名不一致的，应当作出有罪判决”的规定，人民法院经审理认定李伊斯麻的行为构成贩卖毒品罪，并判处其死刑，不同于起诉指控的非法持有毒品罪，是有法律依据的。

（审编：王玉琦）

（审编：王玉琦）

［第55号］陈超龙挪用公款案-陈超龙挪用公款案

一、基本案情

被告人陈超龙，男,30岁，原系中国建设银行广东省罗定市支行广海办事处负责人.因涉嫌犯贪污、挪用公款罪，于1996年2月15日被逮捕。

广东省云浮市人民检察院以被告人陈超龙犯挪用公款罪、贪污罪，向云浮市中级人民法院提起公诉。

云浮市中级人民法院经公开审理查明：

1994年4月至12月，被告人陈超龙先后收到罗定市城南经济发展公司、罗定市交通局养征站、罗定市罗城镇细坑居委会、罗定市居民谭某等单位和个人储户存入广海办事处的委托贷款共计人民币75.5万元，全部不入帐，归其个人使用。为掩盖犯罪，又釆用偷支储户存款等方法,用公款归还了其中的73万元，到案发时止，尚有储户谭某存入的委托贷款2.5万元未归还。

由于被告人陈超龙偷支储户存款，致广海办事处的库存现金与帐面不符。被告人陈超龙为了达到帐款相符，隐瞒其侵占公款的罪行，于1995年11月至12月，指使梁甲、梁乙、陈某三人与广海办事处签订了共计55万元的虚假贷款合同并入帐，从而侵占公款55万元。

1994年10月18日，被告人陈超龙收到贷款户范某归还广海办事处的贷款10万元后，既不交回单位也没有入帐，私自将1()万元投入股市买卖股票，占为己有。

综上所述,被告人陈超龙挪用公款73万元，贪污公款67.5万元。将公款用于赌博、经营客车营运、投入股市买卖股票、购买家具以及装修住房等非法、营利、享乐活动花光。破案后，被告人陈超龙退出赃款110200.42元，尚有564799.58元无法归还。

云浮市中级人民法院认为:被告人陈超龙在任中国建设银行罗定市支行广海办事处负责人期间,利用职务上和工作上的便利，采取收款不入帐、签订虚假贷款合同等手段，将委托贷款户交来的委托贷款、贷款户归还的贷款及库存现金挪用73万元、侵吞67.5万元，数额均特别巨大，其行为已分别构成挪用公款罪、贪污罪，应实行数罪并罚。犯罪情节特别严重,应依法严惩。依照全国人民代表大会常务委员会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第二条第(一)项、第三条第一款和1979年《中华人民共和国刑法》第六十四条、第五十三条第一款的规定，于1997年9月22日判决如下：

被告人陈超龙犯贪污罪，判处死刑,剥夺政治权利终身;犯挪用公款罪,判处有期徒刑十年;决定执行死刑，剥夺政治权利终身。

一审宣判后,陈超龙不服,以原判认定贪污与事实不符为由提出上诉。其辩称:由于动用委托贷款75.5万元,长期不能返还，就釆用偷支储户存款的方法应付返还，使得广海办事处库存现金出现亏空55万元；因为1995年底要搞平衡，搞假合同作虚假贷款55万元以填平亏空;这实际是用后次挪用公款偿还前次挪用的公款，挪用公款数额应是55万元，连同范某的贷款10万元,共挪用公款65万元。

广东省高级人民法院经审理查明：

上诉人陈超龙利用职务之便，将单位和个人的委托贷款、借款75.5万元及贷款户归还广海办事处的贷款10万元，全部不入帐。将上述共计85.5万元用于经营汽车运输、赌博、炒股以及购买房子、家具等。贷款期满后，陈超龙采用自制取款凭条偷支储户存款的手段归还委托贷款或借款。至1996年1月2日止，尚有12.5万元没有归还。

上诉人陈超龙由于长期偷支储户存款用于归还单位和个人的委托贷款或借款,使广海办事处库存现金与帐面不符，帐面大于实有款数55万元。为了达到帐款相符,掩盖其挪用公款及应付支行的检査，于1995年11月至12月间，指使梁甲、梁乙、陈某与广海办事处签订假贷款合同，办理假贷款55万元手续并入帐，冲减库存现金，增加贷款余额,从而侵吞公款55万元。

广东省高级人民法院认为：上诉人陈超龙挪用公款85.5万元，贪污公款55万元。其中挪用的公款已归还73万元，未归还12.5万元。未归还部分不再以贪污论处，应列为挪用公款数额。因此，贪污公款数额应为55万元。挪用公款、贪污数额均特别巨大,应依法严惩。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百八十四条第一款、第六十九条第一款、第五十七条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，于1998年8月13日裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

广东省高级人民法院依法将此案报请最高人民法院核准。

最高人民法院经复核认为:被告人陈超龙身为国有银行干部，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，其行为构成挪用公款罪。挪用公款数额巨大，案发后不能归还，给国家造成重大经济损失,应依法惩处。一审判决、二审裁定认定的事实清楚，证据确实充分。审判程序合法。但是被告人陈超龙签订55万元的假贷款合同以冲减库存现金的行为，实际是其挪用公款行为的一部分。

其签订假贷款合同的目的，是为了在年终财务检查时掩盖挪用公款的事实,最终无法使帐面平衡，不能实现侵吞的日的。因此，认定被告人陈超龙挪用这部分公款的行为为贪污罪.定性不准。依照最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第二百八十五条第（三）项、《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第二百七十二条第二款、第三百八十四条第一款、第五十七条第一款之规定，于1999年12月10口判决如下：

其签订假贷款合同的目的，是为了在年终财务检查时掩盖挪用公款的事实,最终无法使帐面平衡，不能实现侵吞的日的。因此，认定被告人陈超龙挪用这部分公款的行为为贪污罪.定性不准。依照最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第二百八十五条第（三）项、《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第二百七十二条第二款、第三百八十四条第一款、第五十七条第一款之规定，于1999年12

月10口判决如下：

（二） 被告人陈超龙犯挪用公款罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。

二、 主要问题

1.挪用公款罪与贪污罪如何区分？

2.以假贷款合同掩盖挪用公款不能归还的行为，如何定罪？

三、 裁判理由

贪污罪与挪用公款罪的犯罪主体相同，主观方面都是出于故意,客观方面均是利用了职务上的便利，在客体上都是对公共财产权的侵犯，两罪在很大程度上有相似之处。正确处理本案的关键,是对以假贷款合同将银行贷款帐面平衡，以应付检查的行为性质的认定，即其行为侵犯的是公共财产权的哪一部分。

贪污罪与挪用公款罪的区别在于:首先，二者对犯罪客体，即公共财产权的侵犯程度不同。贪污罪侵犯的是公共财产所有权中的四种权能,即占有、使用、收益、处分权，而挪用公款罪只侵犯公款的占有、使用和收益权。其次，二者主观故意的具体内容不同。贪污罪的主观故意是非法占有该公共财物，不准备归还;而挪用公款罪的主观故意是暂时占有并使用该公款，以后要予以归还。这是区别两罪的主要所在。再次，二者的行为方式不同。贪污罪在52

客观上表现为使用侵吞、盗窃、骗取等方法将公共财物据为己有.由于行为人往往采取销毁、涂改、伪造单据、帐目等手段，因此，实际生活中很难发现公共财产已被非法侵占；而挪用公款罪的行为人总会在帐血留下痕迹，甚至会留下借条，没有平帐，通过查帐能够发现公款被挪用的事实。

从本案的情况看，陈超龙为了掩盖矽空现金55万元的事实,让梁甲、梁乙、陈某办理假贷款55万元，以平广海办事处的帐-表面看，他把帐搞平了’但是，梁甲等人却欠下了银行55万元的贷款，银行终究是要按贷款协议收回贷款的。事实也是如此，银行发现这么多贷款没有归还后，即找梁甲等人，要他们归还贷款，这三人又找到陈超龙和他的家人，让他们写下了55万元的欠条。也正由此才确定了贷款合同的真与假。从上述情况看，陈超龙为了掩盖挪用公款的事实,让梁甲等人搞假贷款并入帐，并不能算真正把帐搞平。范某归还的贷款10万元，陈超龙没有入帐，用去炒股，这也未能把帐搞平。因为帐上还挂着范某欠贷款10万元，银行还要找范归还贷款,I［范某归还贷款时,广海办事处主管会计朱某在场，陈超龙没有将此款入帐，朱某曾追问陈超龙，陈超龙说过他将此款用了。因此，这10万元也不能认定为陈超龙已将其据为己有。因此，从被告人陈超龙的作案手段看，反映出其行为不是侵吞,是较典型的挪用公款行为。

同时，本案赃款的去向也能从侧面表明挪用公款的性质。被告人陈超龙挪用公款以后主要用于搞汽车运输、炒股、购买房子等，没有证据证明其没有归还的主观故意。陈超龙搞委托贷款没有入帐，贷给、借给他人或自己使用，是一种用帐外客户资金非法拆借的行为，在委托贷款到期无法归还时，他采用偷支储户存款的方式用银行的钱归还委托贷款，构成了挪用公款的行为。

对于挪用公款不退还的，全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第三条第一款规定，“……挪用公款数额较大不退还的，以贪污论”。由于本案一审期间，1997年刑法还未施行,因此，一审法院按照当时的法律，认定被告人陈超龙挪用公款75万元中,2.5万元未归还，加上收回贷款户范某的10万元未入帐，以及以虚假贷款合同平帐的55万元，共贪污公款67.5万元，构成贪污罪，是有依据的。但将被告人陈超龙以虚假贷款合同入帐、冲减了库存现金的55万元，在认定挪用公款罪和贪污罪时,重复计算，是错误的。本案二审期间,1997年刑法已公布实施。根据1997年刑法，挪用公款数额巨大不退还的，不再以贪污罪论处。根据从旧兼从轻的原则，本案应适用1997年刑法。二审法院注意了1997年刑法实施以后，挪用公款不能退还的不再以贪污论处的法律规定，未将陈超龙挪用公款未归还的12.5万元认定为贪污罪，但对陈超龙以虚假贷款合同入帐、冲减了库存现金，增加了贷款余额、使得广海办事处的帐面平衡的55万元的事实，仍认定为贪污，是不妥的，属于重复计算。

我们认为，以假贷款55万元的合同掩盖挪用同样数额公款的行为,实际仍是原挪用公款55万元不能归还，实际并未增加挪用或者贪污的数额。被告人陈超龙只是为了应付支行的检查，找到梁甲、梁乙、陈某等人，让他们签订了假贷款合同，办理了假贷款55万元，以冲减现金的亏空，使帐面与现金平衡。但这样以来，银行帐上仍存在应收回的贷款55万元，这55万元应纳入未归还的数额，即原已挪用的公款数额，实际并未增加或者减少。

综上，从该案被告人陈超龙的主观故意、作案手段、赃款去向等方面看,陈超龙以虚假贷款合同掩盖55万元的行为属于挪用公款的性质。因此，最高人民法院复核对第二审审法院认定被告人贪污公款55万元依法改判，以挪用公款罪判处被告人陈超龙无期徒刑，剥夺政治权利终身。

（审编：王玉琦）