[第1525号]周某峰生产、销售有毒、有害食品案——在豆芽制发过程中添加兽用抗菌药行为如何定性

一 、基本案情

被告人周某峰，男，1979年×月×日出生。2020年3月26日被取保 候审，同年11月17日被逮捕。

浙江省平阳县人民检察院指控被告人周某峰犯生产、销售有毒、有 害食品罪，向浙江省平阳县人民法院提起公诉。

被告人周某峰对指控的事实、罪名及量刑建议没有异议。辩护人提 出，周某峰具有自首情节及立功表现，自愿认罪认罚，建议对其从轻 处 罚 。

平阳县人民法院经审理查明：2019年9月，被告人周某峰在平阳县 霞峰农业有限公司内生产用于销售的黄豆芽过程中，私自添加含有恩诺 沙星成分的防腐产品。同月20日，该黄豆芽被查获。经检测，查获的两 批黄豆芽内的恩诺沙星成分分别为4730微克/千克、2950微克/千克。上 述两批黄豆芽共计6600千克已于同月27日以压榨填埋方式销毁。同年 11月4日，周某峰到平阳县公安局投案。2020年7月12日，周某峰协助公安机关抓获犯罪嫌疑人一名。

平阳县人民法院认为，被告人周某峰在生产、销售食品过程中非法 添加有毒、有害物质，其行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪。鉴 于周某峰有自首情节和立功表现，自愿认罪认罚，予以从轻处罚。依照 刑法第一百四十四条、第六十七条第一款、第六十八条和第六十四条之 规定，判决如下：被告人周某峰犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处 有期徒刑八个月，并处罚金人民币二万元。

一审宣判后，被告人周某峰提出上诉，浙江省温州市中级人民法院 经依法审理，裁定驳回上诉，维持原判。

二 、主要问题

在豆芽制发过程中添加兽用抗菌药的行为应当如何认定?三 、裁判理由在本案审理过程中，对被告人周某峰的行为如何定性，存在两种不 同的意见。

第一种意见认为，周某峰的行为构成生产、销售不符合安全标准的 食品罪。理由是：豆芽属于食用农产品，将允许用于食用动物养殖的喹 诺酮类抗菌药恩诺沙星用于豆芽生产这一农产品种植过程，属于超范围 滥用兽药，根据2013年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害 食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2013〕12号，以 下简称2013年《办理食品案件解释》)第八条第二款的规定，应以生 产、销售不符合安全标准的食品罪定罪处罚。

第二种意见认为，周某峰的行为构成生产、销售有毒、有害食品罪。 理由是：无论豆芽属于加工食品，还是属于食用农产品，在豆芽生产过 程中添加兽药恩诺沙星的行为，都属于掺入有毒、有害的非食品原料， 根据2013年《办理食品案件解释》第九条的规定，应以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。

我们赞同第二种意见，理由如下。(一)豆芽属于加工食品还是食用农产品，国家层面尚无统一 认定

危害食品安全犯罪具有特殊的犯罪对象，那就是涉案物品属于食品。 刑法虽没有对食品概念进行界定，但危害食品安全犯罪属于行政犯罪， 其构成要素的判断应当参照行政法的规定，因此刑法中的食品概念与食 品安全法中的食品应当具有同一性。根据食品安全法第一百五十条的规 定，食品指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品 又是中药材的物品，但是不包括以治疗为目的的物品。根据食品安全法 第二条第二款的规定，供食用的源于农业的初级产品(食用农产品)的 质量安全管理应遵守农产品质量安全法的规定，但是，食用农产品的市 场销售、有关质量安全标准的制定、有关安全信息的公布，则应遵守食 品安全法的规定。根据农产品质量安全法第二条的规定，农产品是指来 源于农业的初级产品，即在农业活动中获得的植物、动物、微生物及其 产品。这里的农产品，与食品安全法中规定的食用农产品是同一概念。 2013年《办理食品案件解释》使用了食用农产品的表述。①

比较食品和食用农产品的概念界定，食品既包括成品，也包括原料， 而食用农产品则突出了“来源于农业”和“初级产品”的概念，因此食 品包含食用农产品，两者是包含与被包含关系。实际上，我们通常所说 的，区别于食用农产品的食品是指加工食品。一般来讲，加工食品和食 用农产品较易区分，但豆芽是个特例，实践中对于豆芽是属于食用农产 品还是加工食品，豆芽制发属于食品加工还是农业种植，存在较大争议。① 自2022年1月1日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑 事案件适用法徘若于问题的解释》(法释〔2021〕24号，以下简称2022年《办理食品案件解 释》)也使用了食用农产品的表述。《卫生部关于制发豆芽不属于食品生产经营活动的批复》 (卫监督发 〔2004〕212号)指出，豆芽的制发属于种植生产过程，不属于食品加 工；《国家质检总局关于对豆芽生产环节监管意见的复函》(质检办食监 函〔2009〕202号)明确，豆芽属于食用农产品；《农业部办公厅关于豆 芽制发有关问题的函》(农办农函〔2014〕13号)强调，豆芽属于豆制 品，其制发过程不同于一般农作物的种植活动，生产经营应符合食品安 全法的相关规定。2014年11月，农业部、食品药品监管总局签署《农业 部、食品药品监管总局加强食用农产品质量安全全程监管合作协议》,按 照该协议，在食品安全属地管理的原则下，在省级及省级以下层面，由 同级地方人民政府根据当地豆芽生产经营实际和监管机构设置情况，合 理确定豆芽监管部门及其职责分工，并报农业部、食品药品监管总局和 有关部门备案。

由此可见，国家层面并未对豆芽属于加工食品还是食用农产品进行 统一认定，而是将认定权限下放到各省。在本案案发地浙江省，豆芽由 食品药品监管部门负责管理，主要原因在于，绝大多数豆芽生产企业规 模较小，追溯豆芽制品信息有一定难度，一般将豆芽生产企业纳入食品 小作坊进行管理，与小餐饮店、小食杂店、食品摊贩一样。因此，本案 涉及的豆芽，无论是质量安全管理还是质量安全标准，均按照食品安全 法对加工食品的要求进行监管。

(二)在豆芽制发过程中添加兽药恩诺沙星的行为不构成生 产、销售不符合安全标准的食品罪

生产、销售不符合安全标准的食品罪和生产、销售有毒、有害食品 罪是危害食品安全犯罪的两个基本罪名，为进一步区分两罪，2013年 《办理食品案件解释》第八条明确了食品滥用添加行为的规定，①即在食① 2022年《办理食品案件解释》将2013年《办理食品案件解释》第八条的规定调整为第 五条，对于滥用添加行为的定性处理继续沿用了2013年《办理食品案件解释》的规定。品加工、销售等过程中超限量或者超范围滥用添加食品添加剂，或者在 食用农产品种植、养殖等过程中超限量或者超范围滥用添加剂、农药、 兽药等，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，依照 生产、销售不符合安全标准的食品罪定性处理；第九条明确了食品非法 添加行为的规定，即在食品加工、销售等过程中掺入有毒、有害的非食 品原料，或者在食用农产品种植、养殖等过程中使用禁用农药、兽药等 禁用物质或者其他有毒、有害物质的，依照生产、销售有毒、有害食品 罪定性处理。

根据上述规定，对于“超范围”滥用添加行为，应依照生产、销售 不符合安全标准的食品罪定罪处罚。涉案恩诺沙星，属于喹诺酮类药物， 是一类人工合成的广谱抗菌药，用于治疗动物的皮肤感染、呼吸道感染 等，是动物专属用药。《食品安全国家标准食品中兽药最大残留限量》 (GB 31650—2019) 规定，恩诺沙星可用于牛、羊、猪、兔、家禽(产蛋 期禁用)、鱼及其他动物，并区分动物肌肉、脂肪、肝、肾、皮，规定了 100微克/千克至300微克/千克不等的最高残留限量。食用恩诺沙星含量 超标的动物制品，可能会出现腹痛、腹泻、呕吐、头疼、皮肤瘙痒等， 长期食用将导致该物质在人体内积蓄，还可能使人体产生耐药性，给人 体健康带来诸多危害。对于在食品动物养殖等过程中超限量或者超范围 使用恩诺沙星，动物肉类制品中含有严重超出标准限量的兽药残留的， 可以按照生产、销售不符合安全标准的食品罪定罪处罚。

需要注意的是，对于食用农产品“超范围”滥用添加行为的认定， 要注意把握“超范围”的外延。根据农产品质量安全法的规定，食用农 产品既包括食用植物，也包括食品动物，在认定食用农产品的“超范围” 滥用添加行为时，应当区分食用植物和食品动物，把握各自“超范围” 的外延，而不能将食用植物种植过程中使用兽药或者食品动物养殖过程 中使用农药的行为，也解释为“超范围”滥用添加行为。因此，即使在 认定豆芽属于食用农产品的地方，因豆芽属于食用植物，而非食品动物，在豆芽制发过程中使用兽药的行为，也不属于2013年《办理食品案件解 释》第八条第二款规定的“超范围”滥用添加行为。第一种意见缺乏对 “超范围”一词的正确界定。

(三)在豆芽制发过程中添加兽药恩诺沙星的行为构成生产、 销售有毒、有害食品罪

根据刑法第一百四十四条的规定，在生产、销售的食品中掺入有毒、 有害的非食品原料，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品 的，按照生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。因此，构成生产、销 售有毒、有害食品罪，要求食品中掺入“有毒、有害的非食品原料”。根 据2013年《办理食品案件解释》第二十条①的规定，应当认定为“有毒、 有害的非食品原料”的物质包括：法律法规禁止在食品生产经营活动中 添加、使用的物质；国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非 食用物质名单》《保健食品中可能非法添加的物质名单》上的物质；国务 院有关部门公告禁止使用的农药、兽药以及其他有毒、有害物质；其他 危害人体健康的物质。

根据上述规定，“有毒、有害的非食品原料”要同时满足“有毒、有 害”和“非食品原料”两个条件，即因危害人体健康被禁止在食品、食 用农产品中添加、使用的物质。同时，“有毒、有害的非食品原料”难以 确定的，2013年《办理食品案件解释》第二十一条②规定，司法机关可 以根据检验报告并结合专家意见等相关材料进行认定。必要时，人民法 院可以依法通知有关专家出庭作出说明。司法实践中，“有毒、有害的非① 2022年《办理食品案件解释》将2013年《办理食品案件解释》第二十条的规定调整到 第九条，并增加了“因危害人体健康”被禁用的限制性规定，强调对“禁用物质”要进行“有 毒、有害”的实质性判断。

② 2022年《办理食品案件解释》将2013年《办理食品案件解释》第二十一条的规定调整 到第二十四条，并对个别表述进行了修改，修改后的表述为：“……司法机关可以依据鉴定意见、 检验报告、地市级以上相关行政主管部门组织出具的书面意见，结合其他证据作出认定。必要时， 专门性问题由省级以上相关行政主管部门组织出具书面意见。”食品原料”难以确定，一般是指某种“非食品原料”的毒害性不明。对 于毒害性明确的“非食品原料”,可以直接认定为“有毒、有害的非食品 原料 ”。

本案中，涉案恩诺沙星虽不属于2013年《办理食品案件解释》第二 十条“黑名单”中的物质，但恩诺沙星系兽药，无论豆芽被认定为食品 还是食用农产品，均属于禁止在食品和食用植物中添加、使用的“非食 品原料”,且毒害性明确，因此，恩诺沙星被用于食品、食用植物的生 产、种植、销售、运输、贮存等环节时，可以被认定为“有毒、有害的 非食品原料”。被告人周某峰在豆芽制发过程中使用兽药恩诺沙星作为抗 菌剂，经检测，查获的两批黄豆芽的恩诺沙星成分分别高达4730微克/ 千克、2950微克/千克，而且周某峰的作坊经营时间长、豆芽产量大、辐 射地域广，其行为具有刑事可罚性。

综上，一审、二审法院对被告人周某峰在豆芽制发过程中非法添加 兽药恩诺沙星的行为，以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚是准 确 的 。(撰稿：浙江省温州市中级人民法院 涂凌芳 审编：最高人民法院刑一庭 孙长山)

[第1526号]邹某智生产、销售不符合安全标准的食品案— — 非法销售河豚鱼及其制品的行为定性

一 、基本案情

被告人邹某智，男，1970年×月×日出生。2015年3月31日被刑事 拘留，同年4月7日被取保候审。

福建省长乐市人民检察院指控被告人邹某智犯生产、销售不符合安 全标准的食品罪，向福建省长乐市人民法院提起公诉。

被告人邹某智对指控的事实及罪名没有异议。辩护人提出：案发后 邹某智积极赔偿被害人损失，并取得了谅解，归案后能如实供述，且愿 意缴纳罚金，认罪态度较好，建议对其从轻处罚并适用缓刑。

长乐市人民法院经审理查明：被告人邹某智系经营干货的个体户。 2014年12月24日，邹某智在其经营的摊位，将2.4千克河豚鱼干以240 元销售给陈某美。当晚，陈某美之母李某姬食用上述河豚鱼干后，出现 呕吐、头晕、乏力及四肢、口周麻木等症状，被送医救治。经福建省产 品质量检验研究院检验，上述河豚鱼干的河豚毒素含量为22.9毫克/千 克。次日李某姬病愈出院。

长乐市人民法院认为，河豚鱼及其制品含有河豚毒素，食品安全风 险较大，国家食品药品监督管理部门相关文件明确规定，其属于国家为防控疾病等特殊需要明令禁止生产、销售的食品。被告人邹某智明知国 家禁售规定，仍违法销售含有河豚毒素的河豚鱼干，足以造成严重食物 中毒事故或者其他严重食源性疾病，其行为构成销售不符合安全标准的 食品罪。邹某智到案后如实供述自己的罪行，且案发后积极赔偿被害人 的经济损失，并取得谅解，综合考虑邹某智犯罪的性质、事实、情节及 社会危害程度，认为其犯罪情节轻微不需要判处刑罚。据此，依照刑法 第一百四十三条、第六十七条第三款、第三十七条及《最高人民法院、 最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2013〕12号，以下简称2013年《办理食品案件解释》)第 一条第三项之规定，①判决如下：被告人邹某智犯销售不符合安全标准的 食品罪，免予刑事处罚。

一审判决后，被告人邹某智未提出上诉，检察机关未提出抗诉。判 决已发生法律效力。

二 、主要问题

(1)非法销售河豚鱼及其制品，能否认定为销售“国家为防控疾病 等特殊需要明令禁止生产、销售的食品”?

(2)对生产、销售“国家为防控疾病等特殊需要明令禁止生产、销 售的食品”,如何把握行政处罚与刑事入罪的界限?

三 、裁判理由

根据刑法第一百四十三条关于生产、销售不符合安全标准的食品罪 的相关规定，成立该罪首先要满足“足以造成严重食物中毒事故或者其 他严重食源性疾病”这一法定危险要件。对邹某智的行为是否满足上述① 内容同自2022年1月1日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品 安全刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2021〕24号，以下简称2022年《办理食品案件 解释》)第一条第三项。第一种意见认为，在案证据无法认定邹某智的行为“足以造成严重 食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”。具体理由为：(1)医院对李某 姬的诊断意见为“河豚鱼中毒?低钠血症”,无法确认其中毒症状系食用 涉案河豚鱼干所导致。(2)在案检验报告仅载明涉案河豚鱼干河豚毒素 含量为22.9毫克/千克，并未就是否足以“造成严重食物中毒事故或者 其他严重食源性疾病”出具认定意见。(3)根据2013年《办理食品案件 解释》第一条第三项之规定，生产、销售属于国家为防控疾病等特殊需 要明令禁止生产、销售的食品，应当认定“足以造成严重食物中毒事故 或者其他严重食源性疾病”,但将河豚鱼认定为上述食品的依据不足。

第二种意见认为，邹某智所售河豚鱼干属于国家为防控疾病等特殊 需要明令禁止生产、销售的食品，应当认定为“足以造成严重食物中毒 事故或者其他严重食源性疾病”。

我们赞同第二种意见，具体分析如下。

( 一 )非法销售的河豚鱼属于“国家为防控疾病等特殊需要 明令禁止生产经营的食品”

河豚为有毒鱼类。河豚所含河豚毒素对人的致死量为6—7微克/千 克，0.5毫克河豚毒素即可使70千克的成人中毒死亡。河豚毒素化学性 质稳定，日晒、盐腌及一般烹调手段均不能使其受到破坏。①从近年来原 国家卫计委发布的全国食物中毒事件的通报情况看，因食用河豚鱼、河 豚鱼干中毒的情况时有发生。基于此，国家食药监督管理部门等多次下 发通知禁止河豚鱼的生产经营。

2011年1月10日国家食品药品监管局下发的《关于经营河豚鱼导致 食物中毒案件行政处罚的有关事项的通知》(食药监办食函〔2011〕12 号)明确要求，餐饮服务提供者经营河豚鱼导致食物中毒，其行政处罚

① 参见黄光照主编：《法医毒理学》,人民卫生出版社2005年版，第251页。适用2009年食品安全法第八十五条第八项，按生产经营国家为防病等特 殊需要明令禁止生产经营的食品论处。同年6月9日，国家食品药品监管 局办公室印发《关于餐饮服务提供者经营河豚鱼有关问题的通知》(食药 监办食函〔2011〕242号)进一步强调，严禁任何餐饮服务提供者加工 制作鲜河豚鱼。对经营河豚鱼的，依照2009年食品安全法第八十五条的 规定进行处罚。

2013年，国务院对食品监管的机构职能进行调整后，新成立的国家 食品药品监管总局对食品生产经营环节进行全程监管。2015年食品安全 法修订实施后，国家食品药品监管总局将禁止经营河豚鱼的范围从餐饮 环节延审到流通环节。2015年10月15日，《国家食品药品监管总局办公 厅关于流通环节是否允许销售河豚鱼有关问题的复函》(食药监办食监二 函〔2015〕624号)明确：河豚鱼含有河豚毒素，尽管不同品种河豚毒 素差异明显，但其食用安全风险均较大。河豚鱼属于2015年食品安全法 第三十四条禁止经营不符合食品安全要求的食品，在河豚鱼相关安全标 准发布之前，禁止食品经营者销售河豚鱼；对销售河豚鱼的，依照2015 年食品安全法第一百二十四条的规定处罚。

2016年9月22日，农业部办公厅、国家食品药品监管总局办公厅下 发《关于有条件开放养殖红鳍东方鲀和养殖暗纹东方鲀加工经营的通知》 (农办渔〔2016〕53号),有条件开放了两个河豚品种的生产经营。但该 通知从鱼源基地、加工设备、技术人员、制度规范等方面，对养殖加工 企业作了严格的要求，并明确河豚产品的河豚毒素含量不得超过2.2毫 克/千克。

综上，国家食品药品监管局2011年通知明确，对经营河豚鱼的行 为，按生产经营国家为防病等特殊需要明令禁止生产经营的食品论处。 2016年9月，国家有条件开放了部分河豚鱼的加工经营，但本案显然不 符合开放经营的相关情形。因此，被告人邹某智销售的河豚鱼干属于 “国家为防控疾病等特殊需要明令禁止生产经营的食品”。需要说明的是，关于禁止生产经营的食品的规定，2015年食品安全 法第三十四条对2009年食品安全法进行了修改完善，其中第三十四条第 十二项保留了“国家为防病等特殊需要明令禁止生产经营的食品”的内 容，同时第三十四条第二项在原有“致病性微生物、农药残留、兽药残 留、重金属、污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全 标准限量的食品”的基础上将“生物毒素”增加规定为污染物质的列举 项。生物毒素， 一般是指各种生物(包括动物、植物、微生物)产生的 有毒物质，又称天然毒素。河豚毒素属于生物毒素。因此，即便对于具 有加工经营河豚鱼资质的主体， 一旦河豚产品的河豚毒素超标，仍然属 于国家禁止生产经营的食品。

(二)销售的河豚鱼河豚毒素严重超出标准限量，应当认定为 “足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”

对非法销售国家为防控疾病等特殊需要明令禁止生产、销售的食品 的行为是否一概入罪，存在两种不同意见。

第一种意见认为，根据2013年《办理食品案件解释》第一条第三项 之规定，该情形应认定为刑法第一百四十三条规定的“足以造成严重食 物中毒事故或者其他严重食源性疾病”,即满足生产、销售不符合安全标 准的食品罪的危险要件，为了体现国家从严打击食品犯罪的刑事政策， 对该行为应一概入罪。

第二种意见认为，实践中此类行为的社会危害性不宜一概而论，食 品安全法第一百二十三条第一款规定了此类情形的行政处罚，故实践中 应区分情况，不宜一概入罪处理。

我们赞同第二种意见。理由为：为便于实践操作，2013年《办理食 品案件解释》基于危害食品安全刑事案件的特点，转换了以往生产、销 售不符合安全标准的食品罪的认定思路，采取列举的方式将实践中具有 高度危险的一些典型情形予以类型化，将原本属于个案认定的问题置换为规则认定问题，明确只要具有法定情形之一的，即可直接认定为“足 以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”,从而有效实现了证 据事实与待证事实之间的对接。2013年《办理食品案件解释》第一条规 定：“生产、销售不符合食品安全标准的食品，具有下列情形之一的，应 当认定为刑法第一百四十三条规定的‘足以造成严重食物中毒事故或者 其他严重食源性疾病’: …… (三)属于国家为防控疾病等特殊需要明令 禁止生产、销售的……”但生产、销售不符合安全标准的食品罪的入罪 前提要达到法定的危险标准，故成立该罪需要根据行为当时的具体情况 判断是否存在现实的危险。就非法销售河豚鱼的行为而言，宜从销售金

额、毒素含量、行为后果等方面综合判断行为对法益侵害的危险程度， 为此类行为设置一定的入罪门槛，以突出刑事打击重点，并与食品安全 法中的违法行为拉开距离，为行政处罚留出空间。

本案中，被告人邹某智销售河豚鱼干2.4千克，所售河豚鱼干河豚 毒素含量为22.9毫克/千克，该检测结果已超出河豚产品河豚毒素限量 标准的十倍，其销售行为存在具体现实危险，故对邹某智的行为宜入罪 处理。(撰稿：福建省高级人民法院 刘 震 审编：最高人民法院刑一庭 孙长山)

[第1527号]吴某凤等人销售有毒、有害食品案——将添加西布曲明等非食品原料的减肥产品作为“赠品”捆绑其他物品出售行为的定性及销售数额的认定

一 、基本案情

被告人吴某凤，女，1989年x月×日出生。2019年5月24日被逮捕。 (其他被告人基本情况略。)

江苏省无锡市新吴区人民检察院指控被告人吴某凤等人犯销售有毒、 有害食品罪，向江苏省无锡市新吴区人民法院提起公诉。

被告人吴某凤及其辩护人提出，公诉机关指控的销售金额有误，因 涉案产品系“赠品”,故销售金额应为零元。

无锡市新吴区人民法院经审理查明：

2015年起，被告人吴某凤通过微信等网络平台从事减肥产品的销售 活动，并在销售过程中逐步发展下线人员，扩大影响力，建立起了人数 众多、层级分明的微商销售团队，共同进行减肥产品的宣传、推广和销 售。为实现对该微商销售团队的有效管理，吴某凤制定了代理晋升、统 一价格、惩罚机制等一系列严格的规章制度。2016年至2017年间，被告 人张某苹、张某香等十一人相继加入吴某凤的微商销售团队，并先后晋 升为董事，协助吴某凤进行减肥产品的宣传、推广和销售。2017年10月起，被告人吴某凤及其微商销售团队在明知“赠品”中 掺有有毒、有害非食品原料的情况下，仍将掺有有毒、有害非食品原料 的“赠品”与其他未掺有有毒、有害非食品原料的“主产品”按1:1的 比例捆绑搭售，并频繁更换“主产品”经销厂家及品牌名称。

2018年9月至2019年3月间，被告人吴某凤作为该微商销售团队的 创始人，采用捆绑搭配的销售模式向董事等各层级代理及消费者销售上 述掺有有毒、有害非食品原料的“赠品”76万余瓶，销售金额共计5000 余万元。被告人张某苹、张某香等十一人在明知上述“赠品”中掺有有 毒、有害非食品原料的情况下，协助吴某凤将上述物品予以销售。2019 年3月8日，吴某凤等九人被公安机关抓获归案，龙某冰等3人到公安机 关投案。经江苏省无锡市药品安全检验检测中心检测，查获的“赠品” 中均检出西布曲明、酚酞或西地那非成分。

无锡市新吴区人民法院经审理认为，被告人吴某凤等人采用将掺有 有毒、有害非食品原料的“赠品”与未检出有毒、有害成分的“主产 品”捆绑搭配的模式进行销售，从表面来看，“赠品”未单独销售，也无 独立标价，价格为零元，但该销售模式的实质是以合法手段掩盖非法目 的，被告人是借销售“主产品”之名，行销售“赠品”之实。在此情况 下应当将捆绑搭售的“主产品”的价格认定为销售单价。吴某凤伙同被 告人张某苹等人，销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，销售 金额均达50万元以上，其行为均已构成销售有毒、有害食品罪，属“有 其他特别严重情节”,且系共同犯罪。依照刑法第一百四十四条、第一百 四十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第 二十七条、第六十七条第一款和第三款、第六十四条，刑事诉讼法第十 五条及2013年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全 刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十条之规定，判决如 下：被告人吴某凤犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十三年，并 处罚金人民币一千四百万元。一审宣判后，被告人吴某凤提出上诉。

江苏省无锡市中级人民法院经审理认为，被告人吴某凤等人虽对外 宣称含有有毒、有害成分的“草莓糖”等为“赠品”,但本案中起到减 肥效果的均系上述“赠品”,采用这种搭配销售的方式是因为行为人知晓 该“赠品”内存在有毒、有害成分，通过上述手段来规避法律制裁，故 应当以捆绑搭配的整套产品的销售价格来认定本案的销售金额。原审判 决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判 程序合法，应予维持。依照刑事诉讼法第二百三十六条第一款第一项之 规定，裁定驳回上诉，维持原判。

二 、主要问题

(1)被告人销售检出西布曲明、酚酞或西地那非成分的非药品减肥 产品的行为如何定性?

(2)被告人以捆绑搭售“赠品”的方式销售有毒、有害食品，所谓 的“主产品”未检测出有毒、有害非食品原料，而有毒有害的“赠品” 未独立标价，如何认定销售金额?

三 、裁判理由

(一)被告人的行为构成销售有毒有害食品罪

经江苏省无锡市药品安全检验检测中心检测，本案查获、接收的所 谓“赠品”中，均检出西布曲明、酚酞或西地那非成分。实践中，对于 涉案行为的定性存在两种观点：第一种意见认为，涉案产品检出药物成 分，实际也是其中的药物成分产生了减肥作用，故应以销售假药罪定罪 处罚。第二种意见认为，非药品类减肥产品属于保健食品，销售的保健 食品中检出药物成分，应以销售有毒、有害食品罪定罪处罚。

我们赞同第二种意见，主要理由如下。1.非药品类减肥产品属于食品监管范畴

食品和药品的本质区别在于是否以治疗为目的，是否具有适应症或 功能主治等。根据药品管理法的规定，药品是指用于预防、治疗、诊断 人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、 用法和用量的物质。本案中，涉案物品的包装上并未标明“药品成分”, 也未标明“适应症或功能主治”“用法和用量”,虽然添加药物成分，但 属于非法添加，不能成为认定涉案产品属于药品的依据。

与此同时，食品安全法将保健食品作为一种特殊食品予以规定，减 肥食品属于保健食品的一种，在《保健食品检验与评价技术规范》(2003 年版，已失效)中将“减肥”作为保健食品27种“功能声称”中的一 种。在《国家食品药品监管总局关于打击保健食品“四非”专项行动政 策解读》中，将在生产减肥、辅助降血糖、缓解体力疲劳、辅助降血压 等保健食品中非法添加药物的行为，认定为属于“四非”中“打击非法 添加行为”情形之一。可见，在行政监管中，将不以治疗为目的，无相 应“适应症或者功能主治、用法和用量的物质”,纳入食品监管范畴。

值得注意的是，不是所有的减肥类产品都是保健食品，对于经过国 家批准，纳入药品管理的减肥药品(如奥利司他等),生产销售相应虚假 产品的，依法构成生产、销售假药罪。

2.涉案物质因危害人体健康被禁止使用

食品安全法第三十八条规定，生产经营的食品中不得添加药品。根 据2013年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事 案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2013〕12号)第九条第三款规 定，①在保健食品或者其他食品中非法添加国家禁用药物等有毒、有害物 质的，以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。本案中，查获的 “UU① 本案审判时新司法解释尚未出台，新司法解释内容相同。《最高人民法院、最高人民检察 院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2021〕24号)第十一条第 三款规定，在保健食品或者其他食品中非法添加国家禁用药物等有毒、有害的非食品原料的，以 生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。糖”“草莓糖”“我的圆形糖”“皮皮糖”“Hello Kitty 糖”、绿色片剂、 红色片剂，经无锡市药品安全检验检测中心检测，均检出西布曲明、酚 酞或西地那非成分。其中，西地那非、西布曲明在国家食品药品监管局 办公厅印发的《保健食品中可能非法添加的物质名单(第一批)》(食 药监办保化〔2012〕33号)中，酚酞属于《国家食品药品监督管理总局 办公厅关于非法添加药品酚酞、氟西汀违法行为定性的复函》(食药监办 食监三函〔2014〕235号)认定的可能非法添加的非食用物质。

值得注意的是，《国家食品药品监督管理局关于停止生产销售使用西 布曲明制剂和原料药的通知》(国食药监字〔2010〕432号)认为，使用 西布曲明可能增加严重心血管风险，减肥治疗的风险大于效益，明令停 止西布曲明制剂和原料药在我国的生产、销售和使用，撤销其批准证明 文件。《国家药监局关于注销酚酞片和酚酞含片药品注册证书的公告》 (2021年第6号)明确“酚酞片和酚酞含片存在严重不良反应，在我国 生产风险大于获益”,因而停止酚酞和酚酞含片在我国的生产、销售和使 用，注销药品注册证书(药品批准文号)。我国虽未要求停止生产、销售 和使用含西地那非成分的相关药品，但含西地那非成分的药品属于处方 药，有适应症范围及用法用量的严格限制，使用不当可能会对人体健康 造成严重威胁。为防止食品中非法添加西地那非等非食品原料，我国制 定了《保健食品中西地那非和他拉达非的快速检测胶体金免疫层析法》 (KJ 201901),对声称具有抗疲劳、调节免疫等功能的保健食品中西地那 非和他达拉非成分快速筛查。

可见，西布曲明、酚酞、西地那非均因危害人体健康而被列入在食 品中可能非法添加的物质名单，属于有毒、有害的非食品原料。被告人 吴某凤等人销售添加含有西布曲明、酚酞、西地那非成分的非药品减肥 食品，应按照销售有毒、有害食品罪定罪处罚。

(二)应将被告人销售总金额认定为犯罪数额

本案中，被告人吴某凤等人采用将掺有有毒、有害非食品原料的“赠品”与未检测出有毒、有害成分的“主产品”捆绑搭配的模式进行 销售，犯罪手法较为隐蔽。审理中对犯罪数额的认定形成两种意见。第 一种意见认为，被告人以“赠品”的形式销售有毒有害食品，系以合法 手段掩盖非法目的，所谓的“主产品”属于犯罪成本，应以销售总额认 定被告人的犯罪数额。第二种意见认为，涉案证据均证明检测出的有毒、 有害食品系“赠品”,“赠品”的销售金额为零元，从存疑有利于被告的 角度，难以认定被告人的销售金额。

我们赞同第一种意见，主要理由如下。

1. 涉案掺有药物成分的“赠品”系实质上的“主产品”

从涉案物品价格看，所谓“主产品”的价格为0.07元—0.12元/片， 而所谓“赠品”的价格在0.3元/片。“主产品”与“赠品”按1:1的比 例搭配销售。可见，所谓的“赠品”价格远远高于所谓“主产品”价格。 从涉案物品减肥效果看，该效果主要系由“赠品”中非法添加的西布曲明、 酚酞或西地那非成分等有毒、有害的非食品原料产生，被告人吴某凤也曾 在聊天群里明确表示，“有效果的是在瓶子里(‘赠品’)”,而所谓的 “主产品”系正规的糖果、代餐粉、饮料等，并不能达到减肥效果。可见， 被告人吴某凤等人系借“赠品”之名，行销售有毒、有害食品之实。

1. 涉案“主产品”系为规避打击而支出的犯罪成本

一般来说，犯罪成本是指行为人在实施犯罪的过程中直接投入的物 力、财力等。本案中，被告人在明知“赠品”中掺有有毒、有害非食品 原料的情况下，尤其是在知晓客户存在不良反应、有下级代理被查获、 有下级代理自行送检检出西布曲明成分的情况下，采用捆绑搭售的模式， 将有毒、有害食品作为“赠品”实施犯罪行为。被告人吴某凤明确提出， 推出“瓶子”(“赠品”)和“铁盒子”(所谓的“主产品”)搭配销售 以规避风险，并反复强调不能宣传“赠品”、赠送“赠品”的行为不是 销售行为等。在该销售模式中，未检测出有毒、有害非食品原料的所谓 “主产品”,只是被告人为掩人耳目的道具，因此产生的费用应视为被告人为实施犯罪而支出的犯罪成本，不应从销售金额中扣除。

1. 以整套产品价格认定销售金额更能达到不枉不纵、罚当其罪的 效果

被告人通过捆绑搭配的销售模式，在长达四年的时间里，建立起了 人数众多、层级分明、遍布全国的减肥产品微商销售团队。与传统的销 售模式相比，该模式具有更强的隐蔽性，更易规避公安机关侦查。本案 的犯罪行为持续时间长，受害者人数多，社会危害性大。经查实，涉案 犯罪团伙销售金额高达5000余万元。被告人将有毒、有害食品以“赠 品”的形式搭售，意欲形成“赠品”未独立标价售卖而销售单价为零元 的假象，借以逃避法律制裁。本案中，因上游犯罪分子被抓获归案，被 告人吴某凤购买的所谓“主产品”成本可以查清，但是我们仍认为不宜 扣除。除上述理由外，还主要基于司法实践中如何有效惩罚犯罪考虑。 即对于上家无法查清的情况，可能存在因无法扣除而导致案件无法认定 的难题。因此，本案以整套产品价格认定销售数额既符合法律规定，也 符合司法实际。(撰稿：江苏省高级人民法院 周光旭

江苏省无锡市新吴区人民法院 周倩倩 许晓伟 审编：最高人民法院刑一庭 孙长山)

[第1528号]吴某、何某兵生产、销售有毒、有害食品案——循环加工、提炼并使用、销售“口水油”的行为定性

一、基本案情

被告人吴某，男，1982年×月×日出生，重庆火锅云南野生菌火锅店 实际经营者。2020年1月2日被取保候审。

被告人何某兵，男，1975年×月×日出生，重庆火锅云南野生菌火锅 店厨师。2020年1月2日被取保候审。

浙江省宁波市鄞州区人民检察院指控被告人吴某、何某兵犯生产、 销售有毒、有害食品罪，向浙江省宁波市鄞州区人民法院提起公诉。

被告人吴某对指控的事实和罪名无异议。辩护人对指控的事实和罪 名无异议，提出吴某有自首情节，认罪认罚，且系初犯、偶犯，建议对 其判处缓刑。

被告人何某兵对指控的事实和罪名无异议。辩护人对指控的事实和 罪名无异议，提出何某兵有自首情节，认罪认罚，涉案金额较小，建议 对其判处缓刑。

宁波市鄞州区人民法院经审理查明：2019年9月间，被告人吴某在 宁波市鄞州区天童北路(位于宁波华贸外国语学校附近，该校招收小学、 初中、高中学生)经营重庆火锅云南野生菌火锅店。经吴某默许，被告人何某兵在该火锅店当厨师期间，将顾客吃剩的红汤火锅锅底经过过滤、 加热、沉淀等方式循环加工提炼“食用油”,并添加至火锅底料制成锅底 对外销售。经查，当年9月的销售金额共计712元。2020年1月2日， 吴某、何某兵主动到公安机关投案。

宁波市鄞州区人民法院经审理认为，被告人吴某、何某兵在中小学 校园周边生产、销售的食品中添加有毒、有害的非食品原料，主要以未 成年学生为销售对象，其行为均已构成生产、销售有毒、有害食品罪。 鉴于吴某、何某兵具有自首情节，认罪认罚，根据二被告人的犯罪情节 和悔罪表现，均可适用缓刑。依照刑法第一百四十四条、第二十五条第 一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第 二款和第三款，刑事诉讼法第十五条、第二百零一条，《最高人民法院、 最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解 释》(法释〔2013〕12号)第九条第一款、第十七条之规定，判决如下： (1)被告人吴某犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑八个月， 缓刑一年二个月，并处罚金人民币四千元；(2)被告人何某兵犯生产、 销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人 民币三千元。

一审宣判后，被告人吴某、何某兵均未上诉，检察机关亦未抗诉。 判决已发生法律效力。

二、主要问题

循环加工、提炼并使用、销售“口水油”的行为应如何定性?

三 、裁判理由

回收火锅店顾客吃剩的火锅底料，再加工之后分离出来的剩油，被 人们形象地称为“口水油”。本案诉讼中，因有关机关并未委托司法鉴定 部门对涉案火锅锅底油是否含有有毒、有害物质进行鉴定，二被告人在食品加工中提炼使用“口水油”并销售的行为是否构成犯罪，若构成犯 罪应认定为何罪，存在两种不同意见。

第一种意见认为，本案中没有对涉案火锅锅底油是否含有有毒、有 害物质进行鉴定，即没有证据证实涉案的火锅汤料含有有毒、有害物质， 二被告人曾辩称，“口水油”按比例兑入新锅底的做法，并非为了获利， 主要是火锅底料中加了这种“老油”味道会更好，“老油”可以起到一 个类似酵母的作用，增加汤底的香味，二被告人没有犯罪故意，故二被 告人的行为不构成生产、销售有毒、有害食品罪。如果二被告人的行为 足以造成严重食物中毒或者其他严重食源性疾病，可以构成生产、销售 不符合安全标准的食品罪。

第二种意见认为，“口水油”中积聚大量的有毒、有害物质，属于废 弃食用油脂，应认定为有毒、有害的非食品原料，使用“口水油”加工 食品并用于出售，构成生产、销售有毒、有害食品罪。

我们赞同第二种意见，具体理由如下。

( 一)本案定性为生产、销售有毒、有害食品罪，具有充分的 法律依据

1. “口水油”属于有毒、有害的非食品原料

食品安全法第三十四条规定，禁止生产经营用非食品原料生产的食 品或添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康物质的食 品，或者用回收食品作为原料生产的食品。因此，他人食用后的剩余食 物底料应禁止用于加工食品或再次在饮食中使用，剩余食物底料中的油 脂属于废弃食用油脂。全国打击违法添加非食用物质和滥用食品添加剂 专项整治领导小组发布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单(第 三批)》中明确将废弃食用油脂认定为非食用物质。2013年《最高人民 法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问销售、运输、贮存等过程中，掺入有毒、有害的非食品原料，或者使用 有毒、有害的非食品原料加工食品的，依照刑法第一百四十四条的规定 以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。

1. 提炼“口水油”属于“地沟油”犯罪

根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法严惩“地 沟油”犯罪活动的通知》(公通字〔2012〕1号)中的规定，“地沟油” 犯罪是指用餐厨垃圾、废弃油脂、各类肉及肉制品加工废弃物等非食品 原料，生产、加工“食用油”,以及明知是利用“地沟油”生产、加工 的油脂而作为食用油销售的行为。该通知明确了废弃油脂属于非食品原 料，用废弃油脂生产加工的食用油属于“地沟油”。该通知也明确规定， 对于利用“地沟油”生产“食用油”的，依照刑法第一百四十四条生产 有毒、有害食品罪的规定追究刑事责任；明知是利用“地沟油”生产的 “食用油”而予以销售的，依照刑法第一百四十四条销售有毒、有害食品 罪的规定追究刑事责任。

综上，“口水油”作为废弃食用油脂，属于国家卫生主管机关明令禁 止使用的非食用物质，且属于刑法第一百四十四条生产、销售有毒、有 害食品罪规定的有毒、有害的非食品原料，使用“口水油”加工食品并 用于出售的行为，构成生产、销售有毒、有害食品罪。

(二)加工、提炼并使用、销售“口水油”具有严重的社会 危害性1. 使用“口水油”存在交叉污染、感染他人的可能

“口水油”中含有大量微生物，包括细菌和病毒，存在可能传播传染 病的风险，造成交叉感染。如一些常见的结核杆菌、甲肝病毒、乙肝病

① 与自2022年1月1日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑 事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2021〕24号)第十一条第一款规定的内容一致。毒等传染性病菌均可以通过唾液传播，携带上述病菌的客人食用后，火 锅底料中有可能残存上述病菌，“口水油”经提炼后再次拿给新顾客消 费，存在交叉污染、感染他人的可能性，由此可能对人体健康造成危害。 本案中，二被告人在供述时也坦承“口水油”中含有客人的口水和病菌， 极不卫生，不利于人体健康。

2.提炼“口水油”过程中容易产生致癌物

“口水油”是过氧化值、酸价、水分严重超标的非食用油，可能含有 黄曲霉毒素等毒性极大的生物毒素。“口水油”经过反复高温处理，会导 致脂肪发生裂变，这个过程很容易产生慢性致癌物。人们长时间食用 “口水油”,会破坏人的白血球和消化道黏膜，引起食物中毒，甚至会增 加患癌风险，最终对人体健康造成严重危害。

(三)本案符合生产、销售有毒、有害食品罪的犯罪构成1. 客体方面

本罪侵犯的客体是复杂客体，即国家对食品卫生的管理制度以及不 特定多数人的身体健康权利。本案中，二被告人在火锅底料中掺入有毒、 有害的非食品原料并进行出售的行为，违反了食品安全管理法规，并侵 犯了不特定多数人的身体健康权。

1. 客观方面

本罪在客观方面主要表现为两种行为： 一是行为人在生产、销售的 食品中掺入有毒、有害的非食品原料的行为。如果掺入的物质虽属于非 食品原料，但是属于允许在食品中添加、使用的物质，如防腐剂等食品 添加剂，则不构成本罪；实施此类行为，足以造成严重食物中毒事故或 者其他严重食源性疾病，可以生产、销售不符合安全标准的食品罪处理。 二是行为人明知是掺有有毒、有害的非食品原料的食品而予以销售。“口 水油”作为废弃食用油脂，是国家明令禁止使用的有毒、有害的非食用 物质，本案二被告人在食品中掺入“口水油”的行为，属于在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，符合本罪的客观方面。同时， 被告人经营的火锅店在学校附近，主要销售对象为学生，应依法从严惩 处。生产、销售有毒、有害食品罪的成立不要求造成实际危害后果。

1. 主体方面

本罪的主体为一般主体，任何单位以及达到刑事责任年龄具有刑事 责任能力的自然人均可构成本罪。本案被告人吴某作为涉案火锅店的实 际经营者，被告人何某兵作为涉案火锅店的厨师，符合本罪的主体构成 要件。

1. 主观方面

本罪在主观方面表现为故意，故意内容为在生产、销售的食品中掺 入有毒、有害的非食品原料或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料 的食品。行为人对生产、销售的有毒、有害食品可能会造成的严重后果 则是持放任的心理态度。其动机一般是节省原料，降低成本，谋取暴利。 但行为人的犯罪目的并非致人中毒或造成疾患。如果行为人在食品中掺 入有毒、有害的物质是为了追求危害后果的发生，则已不是本罪的性质， 而构成其他更为严重的犯罪。本案二被告人曾供述，“口水油”中含有客 人的口水和病菌，极不卫生，火锅店使用“口水油”是为了吸引客源， 增加食物美味度。因此，足以认定二被告人主观方面存在故意。

综上，被告人吴某、何某兵在经营火锅店过程中，将“口水油”添 加至火锅锅底对外销售的行为，均已构成生产、销售有毒、有害食品罪。 人民法院综合考虑二被告人在中小学校园周边经营火锅店，销售对象以 学生为主，但同时销售金额较小，二被告人有自首情节、认罪认罚，故 对二被告人适用缓刑。(撰稿：浙江省宁波市鄞州区人民法院 俞露烟 苏家成 审编：最高人民法院刑一庭 孙长山)

[第1529号]王某贞走私国家禁止进出口的货物、物品案— — 直接向走私人非法收购并销售来自境外疫区的 肉类、肉类制品的行为定性

一 、基本案情

被告人王某贞，男，1966年×月×日出生。2018年4月19日被取保 候审，2020年4月15日被逮捕。

福建省南平市人民检察院指控被告人王某贞犯走私国家禁止进出口 的货物、物品罪，向福建省南平市中级人民法院提起公诉。

被告人王某贞对指控的事实没有异议。辩护人提出，王某贞具有自 首情节、认罪认罚，愿意缴纳罚金，社会危害性小，建议对其减轻处罚， 判处缓刑。

南平市中级人民法院经审理查明：2017年8月11日至12月28日 间，被告人王某贞在明知走私人黄某国(另案处理)销售的“大耳朵山 羊”来自缅甸疫区，且在没有进口动植物检验检疫证明的情况下，先后 29次直接向黄某国购买上述山羊55.4325吨，用国内活羊的动植物检验 检疫证书混进南平市大禾屠宰场宰杀后，在南平市延平区胜利市场销售。 案发后，王某贞主动投案，如实供述自己的罪行，愿意认罪认罚。

南平市中级人民法院认为，被告人王某贞以营利为目的，明知涉案“大耳朵山羊”来自缅甸疫区，属于国家禁止进口的货物，仍直接向走私 人非法收购，其行为已构成走私国家禁止进出口的货物、物品罪，且属 情节严重。王某贞主动投案，如实供述自己的罪行，系自首，予以减轻 处罚；王某贞认罪认罚，依法从宽处理。依照刑法第一百五十一条第三 款、第一百五十五条第一项、第六十七条第一款、第五十二条、第五十 三条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适 用法律若干问题的解释》第十一条第二款第一项、第二十条以及刑事诉 讼法第十五条之规定，以走私国家禁止进出口的货物、物品罪，判处被 告人王某贞有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元。

一审宣判后，王某贞以原判量刑过重等为由提出上诉。

福建省高级人民法院经审理认为，上诉人王某贞直接向走私人非法 收购国家禁止进口的货物，其行为构成走私国家禁止进出口的货物、物 品罪，且属情节严重。涉案缅甸疫区山羊属于国家为防控疾病等特殊需 要明令禁止生产、销售的食品，根据刑法第一百四十三条以及《最高人 民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干 问题的解释》(法释〔2013〕12号)第一条第三项的规定，①王某贞宰 杀、销售上述山羊的行为构成生产、销售不符合安全标准的食品罪。上 述两罪属牵连关系，择一重以前罪处罚。王某贞自动投案，如实供述自 己的罪行，系自首，予以减轻处罚；王某贞认罪认罚，依法从宽处理。 一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审 判程序合法。依照刑事诉讼法第二百三十六条第一款第一项之规定，裁 定驳回上诉，维持原判。① 内容同自2022年1月1日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品 安全刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2021〕24号)第一条第三项。

二 、主要问题

直接向走私人非法收购并销售来自境外疫区的肉类、肉类制品的行 为如何定性?

三 、裁判理由

对于本案定性，存在三种不同意见：第一种意见认为，行为人构成 走私禁止进出口的货物、物品罪；第二种意见认为，行为人构成生产、 销售不符合安全标准的食品罪；第三种意见认为，行为人同时构成走私 禁止进出口的货物、物品罪以及生产、销售不符合安全标准的食品罪， 应择一重罪处理。我们赞同第三种意见。具体理由如下。

(一)王某贞的行为构成走私禁止进出口的货物、物品罪

根据1993年2月26日海关总署发布的《中华人民共和国禁止进出境 物品表》,“有碍人畜健康的、来自疫区的以及其它能传播疾病的食品、 药品或其它物品”属于禁止进境的物品。根据进出境动植物检疫法第五 条第一款第二项的规定，国家禁止动植物疫情流行的国家和地区的有关 动植物、动植物产品和其他检疫物进境。国家质量监督检验检疫总局于 2006年5月17日下发《关于严防越南、缅甸口蹄疫传入我国的紧急通 知》(国质检动函(2006)301号),内容为：“2006年以来，越南、缅 甸一些地区发生口蹄疫疫情。为防止疫情传入我国，保护我国畜牧业安 全，禁止直接或间接从越南、缅甸输入偶蹄动物及其产品；禁止邮寄或 旅客携带来自越南和缅甸的偶蹄动物及其产品进境，一经发现，一律作 退回或销毁处理。对海关、边防等部门截获的非法入境的来自越南和缅 甸偶蹄动物及其产品，一律在出入境检验检疫机构的监督下作无害化处 理，不得擅自抛弃。”2018年3月1日，福建出入境检验检疫局向福州海 关缉私局具函明确上述通知依然有效。可见，缅甸偶蹄动物“大耳朵山羊”属于国家禁止进境的物品。①

根据刑法第一百五十五条第一款的规定，直接向走私人非法收购国 家禁止进口物品的，以走私罪论处。本案中，王某贞明知收购的“大耳 朵山羊”系缅甸走私进口，没有进口动植物检验检疫证明，属于国家禁 止进口的物品，仍直接从走私人手中非法收购“大耳朵山羊”55.4325 吨，其行为已构成走私国家禁止进出口的货物、物品罪，且属情节严重。

(二)王某贞的行为构成生产、销售不符合安全标准的食品罪根据刑法第一百四十三条的规定，生产、销售不符合食品安全标准 的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，构成 生产、销售不符合安全标准的食品罪。2013年《最高人民法院、最高 人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》 (法释〔2013〕12号)第一条规定：“生产、销售不符合食品安全标准 的食品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十三条规定的 ‘足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病’: … … (二) 属于病死、死因不明或者检验检疫不合格的畜、禽、兽、水产动物及其 肉类制品的；(三)属于国家为防控疾病等特殊需要明令禁止生产、销

① 值得指出的是，2021年12月14日最高人民法院、最高人民检察院、海关总署、公安部、 中国海警局联合发布的《关于打击粤港澳海上跨境走私犯罪适用法律若干问题的指导意见》第一 条规定：“非设关地走私进口未取得国家检验检疫准入证书的冻品，应认定为国家禁止进口的货 物，构成犯罪的，按走私国家禁止进出口的货物罪定罪处罚。其中，对走私来自境外疫区的冻品， 依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释 〔2014〕10号，以下简称《解释》)第十一条第一款第四项和第二款规定定罪处罚。对走私来自

境外非疫区的冻品，或者无法查明是否来自境外疫区的冻品，依据《解释》第十一条第一款第六 项和第二款规定定罪处罚。”售的……”①

由于案发时王某贞已将山羊销售完毕，在案没有充分证据认定王某 贞所销售山羊为“检疫不合格”。但是，根据进出境动植物检疫法第五条 第一款第二项规定及国家质量监督检验检疫总局下发的《关于严防越南、 缅甸口蹄疫传入我国的紧急通知》精神，为防止疫情传播，我国禁止直 接或间接从越南、缅甸输入偶蹄动物及其产品。2015年修正的动物防疫 法第二十五条规定：“禁止屠宰、经营、运输下列动物和生产、经营、加 工、贮藏、运输下列动物产品：(一)封锁疫区内与所发生动物疫病有关 的；(二)疫区内易感染的……”此外，该法第四条规定，口蹄疫为一类 疫病，属于对人与动物危害严重，需要采取紧急、严厉的强制预防、控 制、扑灭等措施的动物疫病。结合以上规定，口蹄疫属于对人与动物均 具有严重危害的传染性疾病，为了防控疫情传播，我国不仅禁止疫区内 与所发生动物疫病有关的动物及动物制品进境，而且禁止屠宰、经营、 运输等。故涉案缅甸“大耳朵山羊”应认定为“国家为防控疾病等特殊 需要明令禁止生产、销售的食品”,王某贞的行为构成生产、销售不符合 安全标准的食品罪。涉案山羊具体销售金额虽未查清，但鉴于生产、销 售不符合安全标准的食品罪没有要求入罪金额，故不影响成立该罪。

(三)王某贞的罪名选择及量刑

本案中，被告人王某贞存在向直接走私人购买禁止进出口的货物、 物品和生产、销售不符合安全标准的食品两个犯罪行为，前后具有手段 和目的的牵连关系，应择一重处理。依据刑法第一百五十一条第三款及① 自2022年1月1日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全 刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2021〕24号)第一条规定：“生产、销售不符合 食品安全标准的食品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十三条规定的‘足以造 成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病’: …… (二)属于病死、死因不明或者检验检 疫不合格的畜、禽、兽、水产动物肉类及其制品的；(三)属于国家为防控疾病等特殊需要明令 禁止生产、销售的 …… “相关司法解释的规定，走私来自境外疫区的动植物及其产品25吨以上， 或者数额在25万元以上的，应当认定为“情节严重”。王某贞走私来自 缅甸疫区的“大耳朵山羊”55.4325吨，达到“情节严重”数额标准， 对其所犯走私国家禁止进出口的货物、物品罪，应在五年以上有期徒刑 幅度内量刑。王某贞走私进口“大耳朵山羊”后对外生产、销售，无证 据证明造成“特别严重后果”,所犯生产、销售不符合安全标准的食品 罪，对应的法定刑幅度为三年以上七年以下有期徒刑。两相对比，应对 王某贞择一重以走私禁止进出口的货物、物品罪定罪处罚。(撰稿：福建省高级人民法院 刘 震 审编：最高人民法院刑一庭 孙长山)

[第1530号]上海谷润贸易有限公司、上海睿钧工贸 有限公司、倪某钢非法经营案— — 将工业用牛羊油销售给食用油生产企业的行为定性

一 、基本案情

被告单位上海谷润贸易有限公司(以下简称谷润公司),住所地上海 市青浦区浦仓路×号。

被告单位上海睿钧工贸有限公司(以下简称睿钧公司),住所地上海 市青浦区浦仓路×号。

被告人倪某钢，男，1972年×年×月出生，系谷润公司法定代表人及 睿钧公司实际经营者。2012年4月28日被逮捕。

上海市金山区人民检察院指控被告单位谷润公司、睿钧公司，被告 人倪某钢犯销售伪劣产品罪，向上海市金山区人民法院提起公诉。

被告单位、被告人倪某钢及辩护人对指控的事实无异议，但提出所 销售的工业用牛羊油在本质上与食用牛羊油相同，只是因检验检疫程序 不同而作区分，而且有关部门出具的报告认为可以使用进口工业用牛羊 油提炼食用牛羊油，上海仕明油脂有限公司(以下简称仕明公司)炼制 的食用牛羊油经检测也符合国家卫生标准；被告单位及被告人倪某钢没 有与仕明公司负责人顾某章共谋将进口工业用牛羊油提炼后对外销售，其向仕明公司销售进口工业用牛羊油的行为未违反国家禁止性规定，新 施行的相关司法解释因溯及力问题也不能适用于本案。因此，被告单位 及被告人倪某钢的行为不构成销售伪劣产品罪，也不构成非法经营罪。

金山区人民法院经审理查明：被告单位谷润公司、睿钧公司分别成 立于2003年、2004年，经营范围包括销售饲料、饲料原料和化工原料及 产品等，二被告单位的实际经营人均为被告人倪某钢。仕明公司成立于 2003年，经营范围为食用动物油脂(牛油),生产产品是食用精炼牛油， 公司法定代表人为顾某章(另案处理)。

被告人倪某钢在经营被告单位谷润公司、睿钧公司期间，从澳大利 亚、新西兰购入工业用牛羊油开展销售。2009年始，倪某钢将进口的工 业用牛羊油在仕明公司进行储存、中转。其间，倪某钢与顾某章进行业 务洽谈，双方就仕明公司购入涉案进口工业用牛羊油用于食用牛羊油生 产的情况进行了沟通、交流。倪某钢也参观了仕明公司的生产车间等。 倪某钢在明知仕明公司是一家专门生产食用牛羊油的食用油脂经营企业， 且购入进口工业用牛羊油用于生产食用牛羊油的情况下，为牟利仍与顾 某章达成购销协议，将二被告单位购入的工业用牛羊油销售给仕明公司 用于食用牛羊油生产。2010年2月至2012年1月间，谷润公司、睿钧公 司分别向仕明公司销售工业用牛羊油2833680千克、2706940千克，销售 金额分别为1794万余元、1915万余元，合计3709万余元。仕明公司利 用上述工业用牛羊油生产食用精炼牛羊油，并对外销售给相关食品企业。 对于生产食用精炼牛羊油过程中分解出来的少量杂质、废料，由顾某章 自行销售给相关化工企业。2012年3月22日，倪某钢主动向公安机关 投案。

金山区人民法院认为，被告单位谷润公司、睿钧公司违反国家关于 食品生产经营的禁止性规定，向仕明公司销售进口工业用牛羊油产品用 于食用牛羊油生产，二被告单位的涉案金额分别为1794万余元、1915万 余元，其行为均已构成非法经营罪，且均属“情节特别严重”。被告人倪某钢作为二被告单位直接负责的主管人员，也应当以非法经营罪追究刑 事责任，且属“情节特别严重”。二被告单位及被告人倪某钢均系自首， 可以从轻处罚。依照刑法第二百二十五条第四项、第二百三十一条、第 六十七条第一款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于 办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2013〕12 号)第十一条第一款之规定，判决如下：(1)被告单位谷润公司犯非法 经营罪，判处罚金人民币九百万元；(2)被告单位睿钧公司犯非法经营 罪，判处罚金人民币一千万元；(3)被告人倪某钢犯非法经营罪，判处 有期徒刑十三年，并处罚金人民币一百万元；(4)责令被告单位谷润公 司、睿钧公司、被告人倪某钢于判决生效之日起十日内退缴违法所得并 予以没收。 代找各类电子资源，新书可代做扫描加微信asxiao90

一审宣判后，二被告单位及被告人均提出上诉。上海市第一中级人 民法院经审理，裁定驳回上诉，维持原判。

二 、主要问题

将进口工业用牛羊油销售给食用油生产企业的行为如何定性?

三 、裁判理由

食品安全关乎民生，舌尖安全无小事。少数违法犯罪分子利用非食 品原料生产食品，司法机关既要对生产、销售环节进行查处，还需从源 头上对明知用于食品生产仍提供非食品原料的行为依法进行打击。具体 到本案，有以下四点需说明。

( 一)进口工业用牛羊油不能用于食品生产

根据涉案产品进口工业用牛羊油的相关单据、检验材料、有关报告、 被告人倪某钢的供述、证人孙某等人的证言等证据证实，被告单位谷润 公司、睿钧公司从澳大利亚、新西兰购入的产品是 “Inedible Tallow”,中文标签为“进口工业级牛羊油”,系国外工厂利用牛羊内脏、骨头加工而 成，专门用于工业。该产品在入境货物通关单及检验检疫证明等相关材 料中注明为“已炼制的工业用牛羊油”“非食用牛羊油”,且检疫要求中 注明“进境的牛羊油仅限于工业用”。

根据2009年食品安全法第六十二条规定，进口的食品应当经出入境 检验检疫机构检验合格后，海关凭出入境检验检疫机构签发的通关证明 放行。①依此规定，进口食品需经过检验检疫合格后才能放行投入使用。 而本案中涉案进口产品既非进口食品，也未经我国出入境检验检疫机构 进行食品方面的检验，因而应认为涉案进口工业用牛羊油当然不能用于 食用，包括不能直接用于食用，也不能经提炼后用于食用。

(二)被告人倪某钢对仕明公司购入工业用牛羊油用于生产食 用油具有主观明知

被告人倪某钢的供述、证人顾某章和张某富等人的证言及仕明公司 相关资料、司法鉴定材料等证据证实，仕明公司是一家生产加工食用动 物油脂的企业，产品是食用精炼牛油，并销售给食品企业。倪某钢在经 营被告单位谷润公司、睿钧公司期间，早在2009年就与顾某章发生业务 关系，起初租用仕明公司的油罐用于进口工业用牛羊油的储存、中转业 务，后将部分进口工业用牛羊油销售给仕明公司。在此期间，倪某钢与 顾某章进行了业务洽谈，互相介绍了各自公司及产品情况。倪某钢参观 了仕明公司的生产车间等，与顾某章就仕明公司购买涉案进口工业用牛 羊油生产食用牛羊油的情况进行过沟通、交流，且在达成一致意见的情 况下开始实施销售行为。虽然在具体销售环节上，双方说法有所差异， 即倪某钢供述是顾某章主动提出购买工业用牛羊油，而顾某章提出是被 告人倪某钢向自己推销工业用牛羊油，但在涉案进口工业用牛羊油产品① 食品安全法颁布后先后经过三次修正。2009年食品安全法第六十二条对应现行食品安全 法第九十二条。用途上，双方说法一致，即均明确仕明公司购买涉案进口工业用牛羊油 产品是用于生产食用牛羊油。因此，应当认定倪某钢不仅明知仕明公司 是一家生产食用牛羊油的食用油脂经营企业，而且明知仕明公司购入涉 案进口工业用牛羊油用于食用牛羊油生产的情况。

(三)二被告单位向仕明公司销售进口工业用牛羊油用于食用 牛羊油生产的行为违反“国家规定”

被告人倪某钢在经营被告单位谷润公司、睿钧公司期间，从澳大利 亚、新西兰进口的产品系工业用牛羊油，未经我国出入境检验检疫机构 进行食品方面检验，不能用于食用。倪某钢明知仕明公司是一家生产食 用牛羊油的食用油脂经营企业，也明知仕明公司购人涉案进口工业用牛 羊油用于食用牛羊油生产。在此情况下，二被告单位仍将不能用于食用 的进口工业用牛羊油销售给仕明公司用于食用牛羊油生产，仕明公司也 实际使用上述产品进行食用牛羊油生产，并销售给食品企业，二被告单 位与仕明公司的行为均违反了2009年食品安全法第二十八条第一项关于 禁止生产经营“用非食品原料生产的食品”的规定。①因此，仕明公司利 用涉案进口工业用牛羊油进行加工生产，虽然其成品检测结果符合有关 国家卫生标准，也不能改变二被告单位行为的违法性。(四)二被告单位和被告人的行为构成非法经营罪

2013年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑 事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2013〕12号，以下简称2013 年《办理食品案件解释》)第十一条第一款规定，以提供给他人生产、 销售食品为目的，违反国家规定，生产、销售国家禁止用于食品生产、 销售的非食品原料，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非

① 2009年食品安全法第二十八条第一项对应现行食品安全法第三十四条第一项。法经营罪定罪处罚。①被告人倪某钢在主观上具有将进口工业用牛羊油这 一非食品原料提供给仕明公司生产食用牛羊油的目的，客观上实施了积 极的销售行为，倪某钢负责经营的二被告单位的行为均违反了食品安全 法关于食品生产经营的禁止性规定，符合2013年《办理食品案件解释》 规定，且属于刑法第二百二十五条关于非法经营罪规定的第四项情形， 即“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”,应当以非法经营罪定罪处 罚。公诉机关指控的罪名不当，予以变更。被告单位谷润公司、睿钧公 司的销售金额分别为1794万余元、1915万余元，社会危害性严重，应认 定二被告单位的行为均属非法经营罪“情节特别严重”。②被告人倪某钢 作为二被告单位直接负责的主管人员，也应当以非法经营罪被追究刑事 责任，并应认定为“情节特别严重”。

综上，法院认定被告单位谷润公司、睿钧公司及实际控制人倪某钢 的行为均构成非法经营罪是正确的。(撰稿：上海市金山区人民法院 舒平锋 审编：最高人民法院刑 一 庭 孙 长 山 )① 自2022年1月1日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑 事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2021〕24号，以下简称2022年《办理食品案件解 释》)调整为第十六条第一款。

② 2013年《办理食品案件解释》未规定实施该解释规定的非法经营行为“情节严重”“情 节特别严重”的数额标准，2022年《办理食品案件解释》第十八条第一款明确规定，非法经营数 额在10万元以上，或者违法所得数额在5万元以上的，应当认定为“情节严重”;非法经营数额 在50万元以上，或者违法所得数额在25万元以上的，应当认定为“情节特别严重”。

[第1531号]钟某本销售有毒、有害食品案——伪劣保健食品与假药劣药的区分

一 、基本案情

被告人钟某本，男，1974年×月×日出生。2019年11月13日被取保 候 审 。

福建省永安市人民检察院指控被告人钟某本犯销售有毒、有害食品 罪，向福建省永安市人民法院提起公诉。

永安市人民法院审理查明：2018年6月至2019年9月间，被告人钟 某本从他人处购进标注有“壮阳功能”的“黑金刚”“蚁力神”“特效伟 哥”等产品，在明知没有任何产品合格证明文件的情况下，放在其经营 的永安市长顺保健品店进行销售，销售金额5000元。2019年9月19日， 永安市市场监督管理局联合永安市公安局在该店内当场查获尚未售出的 部分产品。经检验，涉案产品检测出西地那非成分。

永安市人民法院经审理认为，涉案“黑金刚”等产品属于掺入有毒、 有害的非食品原料的食品，被告人钟某本明知“黑金刚”等产品是掺有 有毒、有害的非食品原料的食品仍予以销售，构成销售有毒、有害食品 罪。钟某本有坦白情节且认罪认罚，并积极退赃，予以从轻处罚。依照 刑法第一百四十四条、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题 的解释》(法释〔2013〕12号)第二十条第二项以及刑事诉讼法第十五 条之规定，判决如下：(1)被告人钟某本犯销售有毒、有害食品罪，判 处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元；(2)追缴被告人钟某本违 法所得人民币五千元，予以没收，上缴国库；扣押在案的伪劣保健品， 由扣押机关予以没收等。

宣判后，被告人钟某本未提出上诉，检察机关未提出抗诉。判决已 发生法律效力。

二 、主要问题

如何区分伪劣保健食品和假药劣药?

三 、裁判理由

关于本案的定性，存在以下两种意见。

第一种意见认为，涉案“黑金刚”“蚁力神”等产品均属于保健食 品，保健食品属于食品的范畴。根据刑法第一百四十四条及2013年发布 的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适 用法律若干问题的解释》第二十条第二项的规定，国务院有关部门公布 的《保健食品中可能非法添加的物质名单》上的物质应当认定为“有毒、 有害的非食品原料”。①在保健食品中加入上述物质的，应以生产、销售 有毒、有害食品罪定罪处罚。行为人销售的保健品中所添加的西地那非 属于上述名单中的禁用物质，故本案应认定为销售掺有有毒、有害的非 食品原料的食品，构成销售有毒、有害食品罪。

第二种意见认为，本案中“黑金刚”“蚁力神”等产品并没有保健① 自2022年1月1日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事 案件适用法律若干问题的解释》第九条第二项规定，因危害人体健康，被国务院有关部门列入《保 健食品中可能非法添加的物质名单》上的物质，应当认定为“有毒、有害的非食品原料”。食品的批准文号，行为人以“壮阳药”的名义进行销售，系非药品冒充 药品，根据药品管理法第九十八条第一款第二项的规定，“以非药品冒充 药品”的应认定为假药，故本案构成销售假药罪。

我们赞同第一种意见。现结合食品和药品的概念以及伪劣保健食品 和假药劣药的具体判断思路，对本案罪名适用分析如下。

(一)食品、药品区分标准及对案件定性的影响对食品和药品可结合二者的法律定义来进行区分。根据食品安全法 第一百五十条的规定，食品指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及 按照传统既是食品又是中药材的物品，但是不包括以治疗为目的的物品。 而按照药品管理法第二条第二款的规定，药品是指用于预防、治疗、诊 断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、 用法和用量的物质，包括中药、化学药和生物制品等。由此，二者的本 质区别在于是否以预防、治疗、诊断人的疾病为目的，是否规定有适应 症或功能主治、用法和用量。根据《食品安全国家标准保健食品》 (GB 16740—2014)的规定，保健食品是指声称具有特定保健功能或者以补充 维生素、矿物质为目的的食品，即适用于特定人群食用，具有调节机能 功能，不以治疗疾病为目的，并且对人体不产生任何急性、亚急性或慢 性危害的食品。可见，保健食品是一种特殊食品，既不同于一般食品， 也不同于药品，是一种特定的具有调节人体机能作用的某一功能食品种 类，因此保健食品又被称为功能性食品。

在生产、销售“保健品”犯罪案件中，区分销售对象是食品还是药 品，将直接影响案件定性。如果涉案“保健品”符合食品特征，可以考 虑适用刑法第一百四十三条生产、销售不符合安全标准的食品罪，第一 百四十四条生产、销售有毒、有害食品罪以及第一百四十条生产、销售 伪劣产品罪等罪名定罪处罚；如果涉案“保健品”符合药品特征，则要 考虑适用刑法第一百四十一条生产、销售假药罪，第一百四十二条生产、销售劣药罪等罪名进行定罪处罚。(二)“保健品”系食品或药品的具体判断

在具体案件中，涉案“保健品”属于食品(保健食品)或者药品， 一般可以通过产品审批文号，产品说明是否规定有适应症或功能主治、 用法和用量等外观标识进行判断。①如果产品标识不明，则可以通过经营 者以何种名义对外宣传、销售案涉“保健品”,使之进入流通领域进行判 断。具体而言：当产品标识与对外宣传一致时，表明行为人系按照产品 标识来对外经营，可以直接按照标识来确定产品属性；当产品标识和对 外宣传不一致或者标识不明确时，应当按照行为人对外宣传的产品性能 并结合购买者购买、使用产品的目的来确定属于食品还是药品。

需要指出的是，经营场所和经营者的职业不是区分食品、药品的依 据。经营场所、经营者的职业与产品类别并没有直接、必然的关联性， 不能仅以经营场所是药店或保健品店为由，直接认定案涉产品属于药品 或食品，也不能仅以经营者属于食品或药品行业的从业人员径行区分认 定案涉产品的类别。

(三)本案“黑金刚”等产品系有毒、有害保健食品

本案中，涉案的“黑金刚”“蚁力神”等产品没有标示产品审批文 号，其外包装上显示“补肾壮阳、固本培元、标本兼治、见效迅速，食 用本品能增强肾动力、抗疲劳”等内容，无法直接从审批文号、产品说 明等外观标识来界定其产品属性。从行为人与购买者的沟通信息分析， 被告人钟某本系以“壮阳补肾”等名义进行销售，没有对外宣传治疗功 能及治疗效果，消费者主要是基于“性保健”而非治疗特定疾病的目的① 根据食品安全法第七十八条的规定，保健食品的标签、说明书不得涉及疾病预防、治疗 功能，内容应当真实，与注册或者备案的内容相一致，载明适宜人群、不适宜人群、功效成分或 者标志性成分及其含量等，并声明“本品不能代替药物”。保健食品的功能和成分应当与标签、说 明书相 一 致。而购买、使用，不存在因为购买、使用该产品而造成“贻误病情”等后 果。因此，涉案“黑金刚”等产品并不符合药品“以预防、治疗、诊断 人的疾病为目的，并有特定的适应症或者功能主治”的本质特征，应认 定为具有滋补、保健功能的保健食品。涉案的保健食品经检测含有西地 那非，该物质属于国家食品药品监管局办公厅印发的《保健食品中可能 非法添加的物质名单(第一批)》上的物质，根据2013年发布的《最高

人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若 干问题的解释》第二十条第二项的规定，应当认定为“有毒、有害的非 食品原料”。

综上，被告人钟某本明知“黑金刚”等产品是掺有有毒、有害的非 食品原料的保健食品而进行销售，法院认定钟某本的行为构成销售有毒、 有害食品罪是正确的。(撰稿：福建省高级人民法院 钟巧燕 审编：最高人民法院刑一庭 孙长山)

[第1532号]赵某军生产、销售伪劣产品案——对待宰生猪注入肾上腺素、阿托品和生水后 屠宰销售的行为定性及罚金适用

一、基本案情

被告人赵某军，男，1985年×月×日出生。2019年12月13日被 逮捕。

河北省邯郸市永年区人民检察院指控被告人赵某军犯生产、销售有 毒、有害食品罪，向河北省邯郸市永年区人民法院提起公诉。

邯郸市永年区人民法院经审理查明：朱江某(另案处理)系邯郸市 绿某食品有限公司实际控制人，其为谋取非法利益，在2017年9月13日 至2018年2月12日期间，与袁丰某、赵佃某(均另案处理)达成口头 协议，以每头猪支付8元至10元的价格，由袁丰某、赵佃某组织被告人 赵某军及王某等人(另案处理)在该公司屠宰点内给待宰生猪注入含有 肾上腺素、阿托品等物质的药水和生水，用以增加猪肉重量。朱江某组 织他人将注药注水的猪肉产品销往多地农贸市场。经鉴定，邯郸市绿某 食品有限公司在此期间生产、销售注药注水猪肉产品金额共计1.3亿 余元。

元士某、赵占某及陈永某(均另案处理)作为河北省沙河市某肉联限公司股东，共同商议给待宰生猪注入含有肾上腺素、阿托品等物质 的药水和生水，用以增加猪肉重量，借此谋取非法利益。2017年10月4 日至2018年3月31日间，元士某与袁丰某达成口头协议，以每头猪支付 9元的价格，由袁丰某组织赵某军以及张某等人在该公司屠宰点内对待宰 生猪注药注水。元士某同时组织人员将注药注水的生猪屠宰后对外销售。

经鉴定，涉及袁丰某在沙河市某肉联有限公司生产、销售的注药注水猪 肉产品价值共计2600万余元。

邯郸市永年区人民法院认为，被告人赵某军为谋取非法利益，伙同 他人到屠宰场给待宰生猪注入含有肾上腺素、阿托品等物质的药水和生 水，生产、销售不合格猪肉产品，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪。 赵某军伙同他人给待宰生猪注入含有阿托品、肾上腺素的药水，阿托品、 肾上腺素可以作为兽药使用，并非有毒、有害的非食品原料，故指控犯 生产、销售有毒、有害食品罪依据不足，而赵某军伙同他人对待宰生猪 注入含有肾上腺素、阿托品等物质的药水和生水，屠宰后立即予以销售 的行为违反了《生猪屠宰管理条例》第二十条关于“严禁生猪定点屠宰 厂(场)以及其他任何单位和个人对生猪、生猪产品注水或者注入其他 物质。严禁生猪定点屠宰厂(场)屠宰注水或者注入其他物质的生猪” 以及《兽药管理条例》第四十条关于“屠宰者应当确保动物及其产品在 用药期、休药期内不被用于食品消费”的规定，生产、销售的猪肉产品 存在危及人身安全的不合理危险，根据产品质量法第二十六条第二款第 一项的规定，属于不合格产品。依据《最高人民法院、最高人民检察院 关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》 ( 法 释 〔2021〕24号)第十七条第二款的规定，对畜禽注水或者注入其他物质， 虽不足以造成严重食物中毒或者其他严重食源性疾病，但符合刑法第一 百四十条规定的，应当以生产、销售伪劣产品罪追究刑事责任。公诉机 关指控的罪名不当，予以变更。赵某军受雇于他人为生猪打针注水，其 在犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法可以减轻处罚。赵某军到案后如实供述自己的犯罪事实，当庭自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。 对辩护人可减轻处罚的辩护意见，予以采纳。综上，依照刑法第一百四 十条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条第一 款之规定，判决如下：被告人赵某军犯生产、销售伪劣产品罪，判处有 期徒刑十年，并处罚金人民币三百三十万元。

一审宣判后，被告人赵某军提出上诉。在上诉期满后，赵某军要求 撤回上诉，河北省邯郸市中级人民法院经审查，裁定准许撤回上诉。判 决已发生法律效力。

二、主要问题

(1)对待宰生猪注入含有肾上腺素、阿托品的药水和生水，屠宰、 销售猪肉产品的，应当如何定罪?

(2)在生产、销售伪劣产品共同犯罪中，对被告人如何适用罚金刑?

三、裁判理由

( 一)在屠宰环节对生猪注入肾上腺素、阿托品和生水，销售 金额在5万元以上的，构成生产、销售伪劣产品罪

本案中被告人赵某军受他人指使，在屠宰点给待宰生猪注入含有阿 托品、肾上腺素的药水，再注水后屠宰销售，因生猪饲养者、打针者、 药品提供者、猪肉销售者众多，违法犯罪链条复杂、行为交叉、地域广， 相关涉案人员分案处理。对本案的定性主要有两种不同意见。

第一种意见认为，根据《生猪屠宰条例》的规定，严禁生猪定点屠 宰厂(场)以及其他任何单位和个人对生猪、生猪产品注水或者注入其 他物质，因此对待宰生猪注入含有阿托品、肾上腺素的药水，属于掺入 “有毒、有害的非食品原料”,应以生产、销售有毒、有害食品罪定罪 处罚。第二种意见认为，肾上腺素、阿托品可以作为兽医处方药使用，并 非“有毒、有害的非食品原料”,但注药注水后立即屠宰、销售的猪肉产 品属于不合格产品，销售金额较大的，应认定为生产、销售伪劣产品罪。

我们赞同第二种意见，认为被告人赵某军的行为构成生产、销售伪 劣产品罪，具体理由如下。

1. 肾上腺素、阿托品不属于“有毒、有害的非食品原料”

根据刑法第一百四十四条的规定，构成生产、销售有毒、有害食品 罪，要在生产、销售的食品中掺入“有毒、有害的非食品原料”。《最高 人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若 干问题的解释》(法释〔2021〕24号，以下简称2022年《办理食品案件 解释》)第十七条第二款规定，在畜禽屠宰相关环节，对畜禽使用食品 动物中禁止使用的药品及其他化合物等有毒、有害的非食品原料，依照 刑法第一百四十四条的规定以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。

根据上述规定，肾上腺素、阿托品是否属于“有毒、有害的非食品 原料”,直接关系案件能否认定为生产、销售有毒、有害食品罪。本案 中，被告人在屠宰环节给生猪注入的肾上腺素、阿托品不属于《食品动 物中禁止使用的药品及其他化合物清单》(农业农村部公告第250号公 告)上的物质。肾上腺素是人及动物肾上腺髓质分泌的内源性激素。药 用肾上腺素可从家畜肾上腺中提取或人工合成，常用的药物化学形态为 盐酸肾上腺素。盐酸肾上腺素注射液被收载于《中国兽药典》(2015年 版),用于心脏骤停的急救，缓解严重过敏性疾病的症状。阿托品属于莨 菪烷类生物碱，常用的药物化学形态为硫酸阿托品。硫酸阿托品原料及 其制剂亦收载于《中国兽药典》(2015年版),主要用于解除消化道平滑 肌痉挛、分泌增多和麻醉前给药等，也可用于有机磷和拟胆碱药等中毒。 农业部2002年发布的《动物性食品中兽药最高残留限量》(农业部第235 号公告)规定肾上腺素、阿托品为动物性食品允许使用的兽药。2019年9 月6日，农业农村部、国家卫生健康委员会、国家市场监督管理总局联合发布《食品安全国家标准食品中兽药最大残留限量》 (GB 31650—2019), 该标准自2020年4月1日起实施，替代《动物性食品中兽药最高残留限 量》,亦将肾上腺素、阿托品规定为动物性食品允许使用的兽药。因此，肾 上腺素、阿托品不能被认定为“有毒、有害的非食品原料”。

司法实践中，应避免将仅在部分环节被禁止使用的兽药认定为“有 毒、有害的非食品原料”。在屠宰环节给畜禽注入养殖环节允许使用的兽 药，实质上属于“超范围滥用兽药”,该兽药并不因在屠宰环节被禁止使 用而被认定为“有毒、有害的非食品原料”,从而造成“超范围滥用兽 药”与“使用食品动物中禁止使用的药品及其他化合物等有毒、有害的 非食品原料”的混淆。

1. 本案不构成生产、销售不符合安全标准的食品罪

根据刑法第一百四十三条的规定，构成生产、销售不符合安全标准 的食品罪，要满足“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾 病的”条件。2022年《办理食品案件解释》第十七条第二款规定，对畜 禽注水或者注入其他物质，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食 源性疾病的，依照刑法第一百四十三条的规定以生产、销售不符合安全 标准的食品罪定罪处罚。实践中，对于给畜禽注入养殖环节允许使用的 兽药的，如果肉品中兽药残留量超标，足以造成严重食物中毒事故或者 其他严重食源性疾病的，以生产、销售不符合安全标准的食品罪定罪处 罚；如果肉品中兽药残留量不超标，或者所注入的兽药未制定最大残留 限量，难以认定足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的， 则不能以生产、销售不符合安全标准的食品罪定罪处罚。

具体到本案，根据农业部2002年发布的《动物性食品中兽药最高残 留限量》(农业部第235号公告)和《食品安全国家标准食品中兽药最 大残留限量》(GB 31650—2019),肾上腺素、阿托品均为动物性食品允 许使用的兽药，且均不需要制定动物性食品中的最大残留限量，因此对 于在屠宰环节给畜禽注入肾上腺素、阿托品的，难以认定“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”,故难以以生产、销售不符合 安全标准的食品罪定性处理。

1. 本案应以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚

根据刑法第一百四十条的规定，生产者、销售者在产品中掺杂、掺 假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额超 过5万元的，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。《生猪屠宰管理条例》 第二十条规定，严禁生猪定点屠宰厂(场)以及其他任何单位和个人对 生猪、生猪产品注水或者注入其他物质。严禁生猪定点屠宰厂(场)屠 宰注水或者注入其他物质的生猪。《兽药管理条例》第四十条规定，屠宰 者应当确保动物及其产品在用药期、休药期内不被用于食品消费。《最高 人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体 应用法律若干问题的解释》规定，刑法第一百四十条规定的“不合格产 品”,是指不符合产品质量法第二十六条第二款规定的质量要求的产品。 产品质量法第二十六条第二款第一项规定，产品质量应当不存在危及人 身、财产安全的不合理的危险，有保障人体健康和人身、财产安全的国 家标准、行业标准的，应当符合该标准。2022年《办理食品案件解释》 第十七条第二款明确规定，对畜禽注水或者注入其他物质，虽不足以造 成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病，但符合刑法第一百四十 条规定的，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。

本案中，被告人赵某军违反相关法律法规关于保障食品安全的禁止 性规定，在屠宰环节给生猪注入肾上腺素、阿托品后注水，注水注药的 猪肉产品质量存在危及人身安全的不合理危险，应认定为不合格产品。 赵某军生产、销售不合格产品，且涉案金额远超5万元，故其行为构成 生产、销售伪劣产品罪。

需要说明的是，由于药物代谢等原因，畜禽注药后往往难以从肉品 中检出药物残留，只要证明在屠宰相关环节有注药行为，注药后的肉品 即可认定为不合格产品，销售金额在5万元以上的，即可以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。

(二)对生产、销售伪劣产品共同犯罪人应当合计判处相应标 准以上罚金

生产、销售伪劣产品犯罪是贪利型犯罪，应当从经济上从严制裁， 铲除犯罪的经济基础，但也要注重度的把握。本案在判处被告人罚金时 注意了以下问题。

1.合理确定全案判处罚金的总额

根据刑法第一百四十条的规定，构成生产、销售伪劣产品罪，应当 并处销售金额50%以上2倍以下罚金或者没收财产。《最高人民法院关于 适用财产刑若干问题的规定》第二条规定，人民法院应当根据犯罪情节， 如违法所得数额、造成损失的大小等，并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的 能力，依法判处罚金。本案中，涉案销售金额达1.3亿余元，在确定罚 金刑比例时应当注意考虑案件的具体情况和被告人实际缴纳能力，不宜 一味强调在过高幅度判处，造成罚金刑的空判。

1. 合理确定各被告人的罚金份额

在刑法对生产、销售伪劣产品罪的罚金刑规定有下限的情况下，对 各共同犯罪人均判处相应标准以上的罚金，还是合计判处相应标准以上 的罚金，存在不同认识。对此，2022年《办理食品案件解释》第二十一 条规定：“犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，生产、销售有毒、有 害食品罪， 一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。共同犯 罪的，对各共同犯罪人合计判处的罚金一般应当在生产、销售金额的二 倍以上。”2022年《办理食品案件解释》虽仅对生产、销售不符合安全 标准的食品罪和生产、销售有毒、有害食品罪的罚金刑适用作出了规定， 但对共同犯罪人合计判处相应标准以上的罚金的原则，同样适用于2022 年《办理食品案件解释》规定的生产、销售伪劣产品罪。本案各共同犯 罪人虽被分案审理，但各受案法院根据各被告人在共同犯罪中的地位作用，统筹确定涉案被告人的罚金刑数额，实现量刑平衡。本案中，被告 人赵某军在共同犯罪中系受人指使，报酬较低，违法所得少，案发时尚 未全部领取到报酬，系从犯，故综合考虑共同犯罪罚金总额和赵某军的 地位作用、罚金缴纳能力，适当从轻判处。(撰稿：河北省高级人民法院 陈庆瑞 李 融 审编：最高人民法院刑一庭 孙长山)

[第1533号]海宁市国凯食品有限公司、 国某校生产、销售伪劣产品案——将溶剂残留超标的浸出菜籽油冠以 压榨菜籽油之名销售行为的定性

一 、基本案情

被告单位海宁市国凯食品有限公司(以下简称国凯公司),住所地浙 江省海宁市长安镇(农发区)启辉路×号。

被告人国某校，男，汉族，1968年×月×日出生，系国凯公司实际经 营者。2021年12月27日被逮捕。

浙江省海宁市人民检察院指控被告单位国凯公司、被告人国某校犯 生产、销售伪劣产品罪，向浙江省海宁市人民法院提起公诉。

被告单位及被告人对指控事实、罪名没有异议，自愿认罪认罚。 海宁市人民法院经审理查明：

国凯公司于2017年5月注册成立，经营范围为食用植物油、塑料制 品制造、加工，公司实际经营者为被告人国某校。2020年7月7日，嘉 兴市市场监督管理局对国凯公司生产的浓香菜籽油进行抽样，后经嘉兴 市食品药品与产品质量检验检测院检测，上述菜籽油的溶剂残留量为 13.8毫克/千克至46.3毫克/千克，溶剂残留量项目不符合《食品安全国家标准植物油》(GB 2716—2018) 要求，检验结论为不合格。2020年8 月6日，海宁市市场监督管理局向国凯公司送达不合格结果通知书及检 验报告。此后，国凯公司在明知菜籽油不合格的情况下仍进行灌装、销 售。具体销售情况如下：2020年9月初及9月15日，国凯公司向嘉兴粮 油副食品市场金穗粮油经营部销售冠鼎四级压榨菜油王浓香菜籽油(规 格型号5升/瓶)72箱、(规格型号15升/瓶)145瓶，销售金额共计 28485元。2020年9月1日、9月17日，国凯公司向黄山市恒超商贸有 限公司销售冠鼎四级压榨菜油王浓香菜籽油(规格型号5升/瓶)850箱，

销售金额132800元。后其中300箱在海宁市市场监督管理局的要求下被 召回，黄山市恒超商贸有限公司未支付给国凯公司300箱价款共计 47400元。

2020年9月21 日，海宁市市场监督管理局从国凯公司查扣了冠鼎四 级压榨菜油王浓香菜籽油289瓶(金额共计11198元)、包装箱120捆以 及从黄山市恒超商贸有限公司召回的冠鼎四级压榨菜油王浓香菜籽油 1194瓶。

本案审理期间，国凯公司已退缴违法所得17075.24元，并已上缴附 带民事公益诉讼赔偿金51225.72元。

海宁市人民法院经审理认为，被告单位国凯公司明知购进的菜籽油 经检验为不合格的情况下，仍进行灌装、销售，以不合格产品冒充合格 产品，生产、销售金额172483元，其行为已构成生产、销售伪劣产品 罪，且本案系单位犯罪；被告人国某校系被告单位实际经营者，依法应 当对单位判处罚金，对直接负责的主管人员判处刑罚。公诉机关指控被 告单位及被告人所犯罪名成立。被告单位及被告人归案后能如实供述其 罪行，且自愿认罪认罚，可分别依法从轻、从宽处罚，但不符合判处缓 刑的条件。被告单位积极退出违法所得，可酌情从轻处罚。依照刑法第 一百四十条、第一百五十条、第六十七条第三款、第六十四条及刑事诉 讼法第一百零一条第二款、第十五条、第二百零一条之规定，判决如下：(1)被告单位国凯公司犯生产、销售伪劣产品罪，判处罚金人民币九万 元；(2)被告人国某校犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十个月， 并处罚金人民币九万元；

宣判后，被告单位及被告人均未提出上诉，检察机关亦未抗诉，本 判决已发生法律效力。

二、主要问题

将溶剂残留超标的浸出菜籽油冠以压榨菜籽油之名销售的行为应如 何定性?

三、裁判理由

食用油是居民生活的必需品。食用油根据制作工艺的不同，主要分 为压榨油和浸出油两种。其中，压榨油是通过物理压榨方法将油脂从原 料中压出，属于物理制油方法；浸出油是利用溶剂将油脂从原料中分离 提炼，属于化学萃取的制油方法。采用浸出工艺可以提高出油率，降低 生产成本，因此浸出油的售价相对较低。本案中食用油生产商将采用浸 出工艺生产的菜籽油冒充压榨菜籽油销售，关于其行为应当如何定性， 存在不同意见。

第一种意见认为，被告单位及被告人的行为构成生产、销售有毒、 有害食品罪。理由是：压榨菜籽油使用的是物理方法出油，在生产过程 中不得加入溶剂，被告单位及被告人对外以压榨油名义销售菜籽油，但 在生产过程中加入压榨菜籽油禁止添加的化学溶剂，故应认定为生产、 销售有毒、有害食品罪。

第二种意见认为，被告单位及被告人的行为构成生产、销售不符合 安全标准的食品罪。理由是：被告单位生产、销售的菜籽油实际为浸出 菜籽油，经检测，菜籽油溶剂残留量标准已超出《食品安全国家标准植 物油》 (GB 2716—2018) 对于浸出菜籽油的溶剂残留量限定标准，因此被告单位生产的菜籽油为不符合安全标准的食品，故应认定为生产、销 售不符合安全标准的食品罪。

第三种意见认为，被告单位及被告人的行为构成生产、销售伪劣、 产品罪。理由是：被告单位及被告人为获取非法利益，以浸出工艺的菜 籽油冒充压榨工艺的菜籽油销售，销售金额远超5万元，其行为符合生 产、销售伪劣产品罪的构成要件，故应认定为生产、销售伪劣产品罪。

我们赞同第三种意见，即被告单位及被告人构成生产、销售伪劣产 品罪，具体理由如下。

( 一)被告单位及被告人的行为不构成生产、销售有毒、有害 食品罪

根据刑法第一百四十四条的规定，生产、销售的食品中掺入有毒、 有害的非食品原料，或者销售明知掺入有毒、有害的非食品原料的食品 的行为，构成生产、销售有毒、有害食品罪。因此，认定构成生产、销 售有毒、有害食品罪，关键是判断食品中掺人的物质是否属于“有毒、 有害的非食品原料”。根据2013年《最高人民法院、最高人民法检察院关 于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2013〕12 号，以下简称2013年《办理食品案件解释》)第二十条的规定①,具有下 列情形之一的，可以认定为“有毒、有害的非食品原料”:“(一)法律、 法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质；(二)国务院有关部 门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》《保健食品中可能非 法添加的物质名单》上的物质；(三)国务院有关部门公告禁止使用的农① 自2022年1月1日起施行的《最高人民法院、最高人民法检察院关于办理危害食品安全 刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2021〕24号，以下简称2022年《办理食品案件解 释》)第九条规定：“下列物质应当认定为刑法第一百四十四条规定的‘有毒、有害的非食品原 料':(一)因危害人体健康，被法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质； (二)因危害人体健康，被国务院有关部门列入《食品中可能违法添加的非食用物质名单》《保健 食品中可能非法添加的物质名单》和国务院有关部门公告的禁用农药、《食品动物中禁止使用的药 品及其他化合物清单》等名单上的物质；(三)其他有毒、有害的物质。”药、兽药以及其他有毒、有害物质；(四)其他危害人体健康的物质。”

那么,涉案植物油中含有的溶剂是否属于“有毒、有害的非食品原 料”?目前，我国生产的植物油中的溶剂残留主要是由于植物油生产加工 过程中，通过植物油油提溶剂对植物油进行浸提，再通过蒸等手段去除 植物油中的油提溶剂，如果去除不彻底，植物油中就会存在残留的溶剂。 根据《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》 (GB 2760—2014) 的 规 定，植物油油提溶剂属于表C.2 规定的需要规定功能和使用范围的食品 工业用加工助剂(以下简称加工助剂)。加工助剂属于食品添加剂的管理 、范畴，但是不同于一般意义上的食品添加剂，加工助剂对食品本身并不 起功能作用，而只是由于工艺过程的需要，在食品加工过程中加入的各 种物质，能够保证食品加工的顺利进行，如助滤、澄清、吸附、脱膜、 脱色、脱皮、提取溶剂、发酵用营养物质等。加工助剂一般应在制成最 终成品之前除去，无法完全除去的，应尽可能降低其残留量，其残留量 不应对健康产生危害，不应在最终食品中发挥功能作用。

本案中，尽管压榨菜籽油禁止添加植物油油提溶剂，但该化学溶剂属 于加工助剂，根据《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》(GB 2760— 2014),由于具有工艺必要性而允许在部分食品生产加工过程中使用，因 此，植物油油提溶剂不属于“有毒、有害的非食品原料”,故在菜籽油生产 过程中使用植物油油提溶剂的行为，不构成生产、销售有毒、有害食品罪。

(二)被告单位及被告人的行为不构成生产、销售不符合安全 标准的食品罪

根据刑法第一百四十三的条的规定，构成生产、销售不符合安全标 准的食品罪，需满足“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的”条件。根据2013年《办理食品案件解释》第一条第一项的规 定①,“含有严重超过标准限量的致病微生物、农药残留、兽药残留、重 金属、污染物质以及其他严重危害人体健康的物质的”应当认定为刑法 第一百四十三条规定的“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源 性疾病”。

2018年6月21日，国家卫生健康委员会、国家市场监督管理总局联 合发布《食品安全国家标准植物油》 (GB 2716—2018)。该标准由《食 用植物油卫生标准》(GB 2716—2005) 和《食用植物油煎炸过程中的卫 生标准》(GB 7102.1—2003) 等国家标准整合修订而成，其中将浸出工 艺生产的食用植物油(包括调和油)溶剂残留量由小于等于50毫克/千 克下调为小于等于20毫克/千克，并增加“压榨油溶剂残留量不得检出” 的要求，同时，规定压榨油溶剂残留量检出值小于10毫克/千克时，视 为未检出。《食品安全国家标准植物油》 (GB 2716—2018) 自2018年12 月21日起实施。

本案中，抽检的菜籽油溶剂残留量在13.8毫克/千克至46.3毫克/千 克之间，即部分菜籽油的溶剂残留量超出了20毫克/千克的国家标准。 但考虑到浸出菜籽油的溶剂残留量限定标准在2018年12月21日之前为 小于等于50毫克/千克，而本案中抽检的溶剂残留量并非严重超出标准 限量，尚达不到“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病” 的程度，故不宜认定为生产、销售不符合安全标准的食品罪。

(三)被告单位及被告人的行为构成生产、销售伪劣产品罪

根据刑法第一百四十条的规定，生产者、销售者在产品中掺杂、掺 假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额超① 2022年《办理食品案件解释》第一条规定：“ … … (一)含有严重超出标准限量的致病 性微生物、农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他严重危害人体健康的物 质的； … … “过5万元的，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。根据《最高人民法院、 最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若 干问题的解释》的规定，刑法第一百四十条规定的“不合格产品”,是指 不符合产品质量法第二十六条第二款规定的质量要求的产品。产品质量 法第二十六条第二款规定，产品质量应当符合下列要求：“(一)不存在 危及人身、财产安全的不合理的危险，有保障人体健康和人身、财产安全 的国家标准、行业标准的，应当符合该标准；(二)具备产品应当具备的使 用性能，但是，对产品存在使用性能的瑕疵作出说明的除外；(三)符合 在产品或者其包装上注明采用的产品标准，符合以产品说明、实物样品 等方式表明的质量状况。”

本案中，被告单位及被告人将以浸出工艺生产的菜籽油冒充压榨工 艺生产的菜籽油销售，经检测菜籽油的溶剂残留量为13.8毫克/千克至 46.3毫克/千克，超过国家对于压榨油的溶剂残留量标准为不得检出(检 出值小于10毫克/千克时，视为未检出)的要求，且绝大多数产品也不 符合浸出油的溶剂残留量标准，故涉案菜籽油不符合国家强制标准，同 时也与其包装注明的产品标准、质量状况不符，因此涉案菜籽油应认定 为不合格产品。被告单位及被告人销售上述不合格菜籽油共计17万余 元，其行为构成生产、销售伪劣产品罪。(撰稿：浙江省海宁市人民法院 帅 剑 审编：最高人民法院刑一庭 孙长山)

[第1534号]荆某、张某等人生产、销售有毒、有害食品案——生产、销售有毒、有害食品罪中 生产者和销售者主观明知的认定

一 、基本案情

被告人荆某，男，1975年×月×日出生，金启汇通(北京)生物科技 有限公司(以下简称金启汇通公司)股东。2014年9月30日被逮捕。

被告人张某，男，1983年×月×日出生，金启汇通公司法定代表人。 2014年9月30日被逮捕。

被告人华某亮，男，1950年×月×日出生，金启汇通公司员工。2014 年9月30日被逮捕。

被告人李某东，男，1973年×月×日出生，金启汇通公司员工。2014 年9月30日被逮捕。

被告人高某军，男，1975年×月×日出生，北京顺康源商贸有限公司 (以下简称顺康源公司)法定代表人。2014年9月30日被逮捕。

被告人王某凯，男，1979年×月×日出生，顺康源公司销售经理。 2014年9月30日被逮捕。

被告人李某春，男，1981年×月×日出生，顺康源公司财务经理。 2014年9月30日被逮捕。北京市顺义区人民检察院指控被告人荆某、张某、华某亮、李某东 犯生产、销售有毒、有害食品罪，被告人高某军、王某凯、李某春犯销 售有毒、有害食品罪，向北京市顺义区人民法院提起公诉。

被告人荆某及其辩护人提出，其未参与涉案苦荞麦压片糖的生产经 营，苦荞麦天然含有苯乙双胍和格列苯脲，其曾进行检测鉴定，并提交 了公证书、检测报告，涉案压片糖中的苯乙双胍和格列苯脲系苦荞麦天 然含有，并非人工添加。

被告人张某及其辩护人提出，其只是荆某的个人司机，按照原料单 购买过几次原料，未参与生产、销售复合苦荞麦压片糖。

被告人华某亮及其辩护人提出，其只是金启汇通公司普通员工，不 知道压片糖含有西药成分，荆某给其看了检测报告，李某东说含有植物 提取的降糖成分，其就相信了，其本人也服用该产品并赠送给亲友。

被告人李某东及其辩护人提出，其仅是金启汇通公司普通员工，负 责销售水产和开车，不参与压片糖的生产、销售，不知道压片糖含有违 禁成分。

被告人高某军、王某凯、李某春及其辩护人提出，高某军等三人不 知道涉案压片糖中含有违禁成分，高某军等人皆曾就压片糖的疗效问题 向供货商询问是否添加了西药成分，均得到否定性回答和安全承诺，华 某亮还提供了《中国苦荞》 一书，该书详细介绍了苦荞麦中含有的降糖 成分，生产方和销售方证照齐全，高某军等人已经尽到了销售者的注意 义务。

北京市顺义区人民法院经审理查明：2009年，荆某使用表弟张某身 份证出资注册成立金启汇通公司，公司法定代表人为张某，实际控制人 为荆某。该公司业务涉及生产、销售苦荞麦产品和销售海豹油产品，许 可经营项目为销售定型包装食品、冷冻水产品。后公司取得食品流通许 可证，许可范围为批发预包装食品。该公司无生产及销售保健食品的 资质。被告人荆某的父亲系某保健品厂厂长，曾研发生产具有降血糖功效 的荞芪胶囊，被告人华某亮、李某东曾销售过该产品。2010年左右，金 启汇通公司仿照荞芪胶囊的配方生产复合苦荞麦产品，因保健食品批准 文号审批较严，该公司以食品批号生产该产品，产品先后采用了复合苦 荞麦胶囊、复合苦荞麦片、复合苦荞麦压片糖三种形式。生产销售主要 流程是：荆某提供原料配方；张某受荆某指派，按配方前往河北省某药 材市场购进原材料；华某亮、李某东负责联系代加工厂、购买包装盒等 生产环节事宜，二人找到具有生产保健食品和食品资质的北京天天益康 生物科技有限公司(以下简称天天益康公司),委托其生产复合苦荞麦糖 果，原料购买及包装材料的设计和采购由金启汇通公司负责，天天益康 公司负责提供辅料和生产加工。张某采购原料后运至天天益康公司交由 华某亮、李某东清点，华某亮、李某东购进包装瓶和标签等包材，天天 益康公司将原料添加辅料后压制成片状，并装瓶、装箱出厂，李某东进 行出厂验收。华某亮、李某东将产品运至仓库内储存，由华某亮联系一 级代理商销售上述产品。天天益康公司提供的生产记录、检测报告显示， 天天益康公司2014年生产了三批复合苦荞麦压片糖共计5817盒，原料有 复合苦荞麦粉、山梨醇、微晶纤维素、硬脂酸镁，经检测，样品复合苦 荞麦压片糖在感官要求、净含量、水分、菌落总数、大肠菌群方面均 合格。

2014年1月，高某军、王某凯、李某春共同注册成立了顺康源公司， 法定代表人高某军，许可经营项目为批发预包装食品，公司具有食品流 通许可证，许可范围为批发预包装食品，无经营保健食品的资质。华某 亮联系了高某军经营的顺康源公司，向该公司出售复合苦荞麦压片糖， 出售价格每盒110元。高某军系公司总经理，负责联系购进复合苦荞麦 压片糖、向各门店送货；王某凯系公司销售经理，负责管理各门店销售 业务、向各门店送货；李某春系公司财务经理，负责公司营业款的收取、 支出，同时兼任大兴店店长。高某军、王某凯、李某春按公司盈利分红。顺康源公司员工在推销过程中按照高某军等人所教，宣传服用复合苦荞 麦压片糖后可以快速平稳降低血糖，且该产品不含西药，纯植物提取， 无毒副作用，服用该产品就不用服用降糖药等，售价每盒548元。高某 军等人告知店员，给消费者服用该产品一定要控制好剂量，服用过量会 导致低血糖。消费者普遍反映该产品具有明显降糖效果，鲜有反映具有 副作用。

北京市顺义区食品药品监管局于2014年4月接到群众举报称所购复 合苦荞麦片有明显降糖功效，质量可疑，该局经送检，检测出其中含有 西药成分苯乙双胍，并将该案移送公安机关。后公安机关将七名被告人 抓获，并查获已经生产但尚未销售的苦荞麦压片糖2388盒(按照每盒 110元计算，折合26.268万元),根据涉案账户资金往来及被告人供述可 以认定金启汇通公司已经向顺康源公司销售价值36.3万元的复合苦荞麦 压片糖。经抽样检测，上述产品中检测出盐酸苯乙双胍和格列苯脲，该 两种物质于2012年被国家食品药品监管局列入《保健食品中可能非法添

加的物质名单(第一批)》,属于有毒、有害的非食品原料。根据北京市 药检所检测出的涉案压片糖中上述物质的含量，结合证人证言，可以认 定上述两种物质系人为添加，而非苦荞麦中天然含有。

审理过程中，公诉机关申请撤回对华某亮、李某东、高某军、王某 凯、李某春的指控，法院裁定准许。

北京市顺义区人民法院认为，被告人荆某、张某在生产的食品中掺 入有毒、有害的非食品原料并予以销售，情节特别严重，已构成生产、 销售有毒、有害食品罪，且系共同犯罪，应予惩处。依照刑法第一百四 十四条、第二十五条第一款之规定，判决如下：(1)被告人荆某犯生产、 销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币一 百五十万元；(2)被告人张某犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有 期徒刑十年，并处罚金人民币一百五十万元。

一审宣判后，被告人荆某、张某提出上诉。北京市第三中级人民法院经审理，裁定驳回上诉，维持原判。

二 、主要问题

在被告人拒不供认且涉及原料采购、委托加工、推广销售等多个环 节的生产、销售有毒、有害食品案件中，如何认定各个环节中行为人的 主观明知?

三 、裁判理由

根据刑法第一百四十四条的规定，在生产、销售的食品中掺入有 毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料 的食品的，构成生产、销售有毒、有害食品罪。故构成该罪的主观方面 是故意，需要行为人有掺入行为或者对掺有有毒、有害成分系明知。实 践中，在被告人拒不供认、未能查获生产现场且生产、销售过程中存在 多个环节行为人参与的情况下，主观明知的认定较为复杂。对于生产者 和销售者，考察主观明知的侧重点又有不同，可以从以下方面分别进行 分析。 代找各类电子资源，新书可代做扫描加微信asxiao90

( 一)对于生产者的主观明知认定

对于从生产现场查获有毒、有害的非食品原料，行为人不能作出合 理解释的，可以认定行为人具有掺入行为或者对掺入行为明知。

对于未能查获生产现场而仅在销售领域查获了成品的，则需要从以 下几个方面考虑生产者是否具有掺入行为或对掺入是否明知：(1)行为 人生产者的从业经历和背景。对于长期从事相关食品生产、销售工作的 人员，因其具有专业背景和知识，对于食品安全性应具有更高的注意义 务，对食品中检测出的有毒、有害成分应作出合理解释，不能仅因其拒 不供述而认定并非主观明知。(2)行为人在生产各个环节中的作用，是 否具备掺入的客观条件和主观动机。例如，行为人负责原料采购、存储、食品加工，则具有掺入的条件，如果仅负责包装、成品的存储、运输， 则由其掺入的可能性较小，同时还要考虑行为人利益与食品成效、销量 等是否息息相关，进而判断行为人是否具有犯罪动机。(3)生产流程是 否规范。食品生产关乎公众身体健康和生命安全，食品安全法等法律法 规对食品生产者的场所、设备、人员、工艺流程、包装材料等均进行了 规范，应根据行为人生产流程是否符合食品安全生产标准，综合判断有 毒、有害成分是否为人为掺入。

本案中，苦荞麦压片糖的生产经过确定配方、采购原料、委托加工 多个环节，各个环节中均有多人介入，任何一个环节均有非法添加有毒、 有害物质的可能性。虽然金启汇通公司的委托加工行为处于原料供货商 (河北药材商)和加工方(天天益康公司)的中间环节，但是从动机方 面分析，河北药材商和天天益康公司两个环节相关人员单独添加非食品 原料的可能性较低，因二者赚取的分别是原料费和加工费，压片糖产品 有无效果、销量如何不影响该二者利润的赚取，而本案的直接受益者是 生产方金启汇通公司和销售方，因销售方接触的是复合苦荞麦压片糖成 品，故金启汇通公司具有添加非法物质的机会和动机，结合生产流程， 应系金启汇通公司在购买原料至运输到加工厂期间添加。

至于如何认定是金启汇通公司哪部分人添加，还应从被告人身份背 景、金启汇通公司经营模式和利润分配方式等方面综合分析。具体而言， 被告人荆某支付公司注册资金、租赁办公用房、提供配方，虽然其后期 因家中有事未参与公司实际运营管理，但金启汇通公司系其发起设立， 其是公司实际负责人，苦荞麦产品也是仿照其父亲的荞芪胶囊配方制作， 由其提供配方，其还曾对苦荞成分进行检测，意图对苦荞麦产品的显著 功效作出“合理解释”,而其提供的配方既没有按照法律规定在食品药品 监管部门备案，也没有向他人展示或留存。可见，荆某不仅具有相关领 域的专业知识，更知道如何规避法律、蒙蔽他人，故可以认定其具有掺 入行为。被告人张某是名义上的公司法定代表人，实则听从荆某指挥，持配方到河北购买原料，且每次采购完就将配方撕毁；张某是除了荆某 以外唯一接触到配方的人员，为了保证产品效果，其应当对采购原料的 品种和数量把关，在此情况下其既不对采购地点进行指认，也无法合理 解释涉案产品中为何有高含量的西药成分，故可以认定其具有掺入行为 或者对掺入行为明知。被告人华某亮负责对接加工厂、购买包装材料、 联系销售渠道和公司财务。华某亮称张某买过三次原料，向其要了共计 35万元，因为张某是荆某的表弟，其未索要原料购买清单；因荆某给其 看过苦荞麦含有降糖物质的检测报告，其认为是苦荞天然成分起了作用， 还给多名亲属服用苦荞麦产品。被告人李某东则主要负责外包装运输及 加工后成品清点和验收， 一般听华某亮安排，与华某亮一起跑产品加工 的事情。故此，华某亮、李某东接触到的原料即为合成粉末，在案证据 无法证实二人具有掺入行为。明知方面，虽然二人曾对产品是否含有西 药产生过怀疑，但二人并无对产品进行检测的法定义务，且经询问荆某 后，荆某告知二人苦荞麦具有降血糖功效、产品经植物提纯、含有植物 双胍并提供了检测报告(报告显示从荆某提供的苦荞麦中检出了格列苯 尿和苯乙双胍，但未检测含量),二人遂相信了该说法，故无法推定二人 明知产品中含有非食品原料而仍然帮助生产、销售。此外，华某亮自服 且送给亲友服用涉案压片糖，如果其明知压片糖添加了西药成分，则选 用价格昂贵且非正规生产的压片糖而不选用价格低廉且正规生产的西药 不符合常理，故其客观行为也更符合其不明知压片糖添加西药成分的主 观心态。

综上，认定华某亮、李某东构成犯罪的证据不足，公诉机关在一审 宣判前撤回了对该二人的指控，法院裁定准许，并对荆某、张某二人以 生产、销售有毒、有害食品罪判处。

(二)对于销售者的主观明知认定

销售者接触的是成品，可从以下几方面考虑行为人是否明知所销售食品掺有有毒、有害的非食品原料：(1)进货渠道是否正常，有无合法 有效的购货凭证，价格是否明显偏低；(2)对涉案食品有无生产日期、 生产厂家、卫生检验合格证是否明知；(3)基于其知识经验是否知道食 品中可能含有有毒、有害的非食品原料；(4)是否在有关部门发出禁令 或者食品安全预警的情况下继续销售；(5)是否因实施危害食品安全行 为受过行政处罚或刑事处罚又实施同种行为。①

根据《保健食品管理办法》第二条的规定，保健食品系指表明具有 特定保健功能的食品，即适宜于特定人群食用，具有调节机体功能，不 以治疗疾病为目的的食品，故本案涉案压片糖属于以食品之名行保健品 之实，本质上属于保健食品。顺康源公司并无经营保健食品资质，但这 仅属于行政违法范畴，而认定高某军等三人是否构成生产、销售有毒、 有害食品罪的关键仍在于该三人是否明知压片糖中含有有害、有害的非 食品原料，主要从以下几方面考量。

(1)从进货途径价格来看，涉案产品包装正规，具有食品批号，厂 家具有营业执照、食品流通许可证等资质证明，每盒110元的价格并非 明显偏低，尽管顺康源公司未向金启汇通公司索取保健食品批准证书， 但并不足以推定高某军等三人明知压片糖中添加了有毒、有害的非食品 原料。

(2)从营销方式看，顺康源公司在销售时针对特定人群以保健食品 的方式宣传所谓的食品，该公司亦未取得保健食品卫生许可证，但从营① 本案审理期间，相关司法解释对于认定刑法第一百四十四条规定的“明知”尚无明确规 定。自2022年1月1日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案 件适用法律若干问题的解释》(法释〔2021〕24号)第十条规定：“刑法第一百四十四条规定的 ‘明知’,应当综合行为人的认知能力、食品质量、进货或者销售的渠道及价格等主、客观因素进 行认定。具有下列情形之一的，可以认定为刑法第一百四十四条规定的‘明知’,但存在相反证据 并经查证属实的除外：(一)长期从事相关食品、食用农产品生产、种植、养殖、销售、运输、贮 存行业，不依法履行保障食品安全义务的；(二)没有合法有效的购货凭证，且不能提供或者拒不 提供销售的相关食品来源的；(三)以明显低于市场价格进货或者销售且无合理原因的；(四)在 有关部门发出禁令或者食品安全预警的情况下继续销售的；(五)因实施危害食品安全行为受过行 政处罚或者刑事处罚，又实施同种行为的；(六)其他足以认定行为人明知的情形。”销手段、店员及购买者的证言中均无法证实或者推定高某军等三人明知 压片糖中含有有毒、有害的非食品原料。

(3)从服用方法及效果来看，虽然店员称要根据消费者的血糖值高 低决定压片糖服用次数及用量，要控制剂量，服用多了会低血糖，购买 者普遍反映效果显著,但凭此并不足以推定高某军等三人明知产品添加 了西药成分，因为即便是正规的保健食品，也有一定的服用剂量，保健 食品服用过量也会产生不良反应，而且保健食品属于功能性食品，具有 调节机体功能，故不能以产品具有功效或者夸大宣传功效而推定高某军 等三人明知产品添加了西药成分。

(4)从知识经验方面分析，高某军等三人虽然具有保健品行业从业 经验，知道国家禁止在保健食品中添加西药，对压片糖降糖效果之快产 生过怀疑，但是生产方给高某军看过《中国苦荞》 一书，该书记载苦荞 有辅助降血糖的作用，王某凯也仅向华某亮核实是否添加西药成分，华 某亮予以否认，且产品说明书解释产品有类似西药植物双胍的成分，李 某春还给其姑姑服用过涉案压片糖的前期产品苦荞麦片，故高某军等三 人相信相关书籍及荆某的检测报告在情理之中。此外，高某军等三人直 接接触的生产方代表是华某亮，而现有证据难以认定华某亮明知压片糖 含有西药成分，故认定高某军等三人明知的证据不足。

综上，在案证据无法证实高某军等三人明知涉案产品含有有毒、有 害的非食品原料，公诉机关在一审宣判前撤回了对该三人的指控，法院 裁定准许是正确的。(撰稿：北京市顺义区人民法院 曹 咏 审编：最高人民法院刑一庭 孙长山)

[第1535号]朱某生产、销售不符合安全标准食品案——餐饮服务提供者制售添加亚硝酸盐腊肉制品行为的定性

一 、基本案情

被告人朱某，男，1978年×月×日出生。2015年10月21日被刑事拘 留，同年10月28日被取保候审，2016年10月28日被监视居住。

河北省涞源县人民检察院指控被告人朱某犯生产、销售有毒、有害 食品罪，向河北省涞源县人民法院提起公诉。

被告人朱某对指控事实没有异议。

涞源县人民法院经审理查明：2015年10月21日10时许，涞源县公 安局接特情举报，被告人朱某在涞源县小东关阁乡川饭店生产、销售腊 肠、腊肉的过程中添加亚硝酸钠，后在其饭店内查扣亚硝酸钠一袋，腊 肠20.7千克，腊肉5.7千克。经鉴定，腊肠中含有亚硝酸钠280毫克/千 克，腊肉中含有亚硝酸钠280毫克/千克。

涞源县人民法院认为，被告人朱某在食品加工、销售过程中，超限 量使用亚硝酸钠，违反了食品安全国家标准，足以造成严重食物中毒事 故，其行为已构成生产、销售不符合安全标准的食品罪。因朱某使用的 亚硝酸钠系食品添加剂，不属非食品原材料，故应以生产、销售不符合 安全标准的食品罪定罪量刑。公诉机关指控罪名不准确。鉴于朱某有坦白、自愿认罪认罚等情节，予以从轻处罚并适用缓刑。依照刑法第一百 四十三条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二款和第三 款之规定，判决如下：(1)被告人朱某犯生产、销售不符合安全标准的食 品罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元；(2)禁 止被告人朱某在缓刑考验期限内从事食品生产、销售活动。

一审判决后，被告人朱某未提出上诉，检察机关未提出抗诉。判决 已发生法律效力。

二 、主要问题

(1)餐饮服务提供者制售添加亚硝酸盐腊肉制品的行为如何定性?

(2)如何把握超范围滥用添加行为的入罪标准?

三 、裁判理由

(一)餐饮服务提供者制售添加亚硝酸盐腊肉制品的行为应定 性为生产、销售不符合安全标准的食品罪

关于本案定性，存在两种不同意见。

第一种意见认为，亚硝酸盐是剧毒物质，也是世界卫生组织提示的 强致癌物质，且国务院有关部门公告禁止餐饮、服务单位采购、存储、 使用亚硝酸盐，亚硝酸盐属于有毒、有害的非食品原料，餐饮服务提供 者使用亚硝酸盐的行为应定性为生产、销售有毒、有害食品罪。

第二种意见认为，亚硝酸盐属于《食品安全国家标准食品添加剂使 用标准》(GB 2760—2014) (以下简称《食品添加剂标准》)中列明的 具有护色、防腐功能的食品添加剂，在超限量添加的情况下有造成严重 食物中毒事故或者严重食源性疾病的风险，故本案应定性为生产、销售 不符合安全标准的食品罪。

我们赞同第二种意见，并进一步认为，本案除了审理法院认为的“含量”上存在超限量添加亚硝酸盐的问题外，餐饮服务提供者在食品加 工环节添加亚硝酸盐的行为还属于“主体”上的超范围使用食品添加剂， 故应定性为生产、销售不符合安全标准的食品罪。有以下两个方面理由。

1. 亚硝酸盐的毒化属性不等同于亚硝酸盐的非食用性

亚硝酸盐毒性较强，成人一般摄入0.3克至0.5克即可引起中毒，3 克即可致死。并且，亚硝酸盐中毒发病迅速， 一般潜伏期1小时至3小 时，可伴有头晕、恶性、呕吐、皮肤紫绀等症状，严重者昏迷、呼吸衰 竭直至死亡。同时，亚硝酸盐在自然环境中广泛存在，许多天然农副产 品本身含有微量亚硝酸盐，比如蔬菜中含量约为4毫克/千克，肉类约为 3毫克/千克，蛋类约为5毫克/千克。食品加工过程中也会产生亚硝酸 盐。例如，含有大豆成分的产品，由于大豆的特殊加工工艺会产生微量 的亚硝酸盐；又如，不同类别的腌制食品，腌制后数天不等，亚硝酸盐 含量会达到峰值。 一般而言，排除人为添加因素，亚硝酸盐在初级食用 农产品中的含量较中毒剂量、致死剂量要低很多，且少量摄入的亚硝酸 盐较容易通过人体代谢排出体外。

《食品添加剂标准》将亚硝酸盐(亚硝酸钠、亚硝酸钾)作为具有 护色、防腐功能的食品添加剂，规定允许在腌腊肉制品类(如咸肉、腊 肉、板鸭、中式火腿、腊肠),酱卤肉制品类，熏、烧、烤肉类，油炸肉 类，西式火腿(熏烤、烟熏、蒸煮火腿)类，肉灌肠类，发酵肉制品类， 肉罐头类等八类肉制品中使用，最大使用量均为0.15克/千克，允许残 留量为西式火腿类小于等于70毫克/千克，肉罐头类小于等于50毫克/千 克，腌腊肉制品类等六类小于等于30毫克/千克。因此，尽管亚硝酸盐 具有较强的毒性，但鉴于亚硝酸盐属于食品添加剂，不能认定为有毒、 有害的非食品原料，在限用范围和限量标准内使用亚硝酸盐是符合食品 安全国家标准的。

1. 餐饮服务提供者添加亚硝酸盐加工食物的行为，本质上属于超范 围滥用食品添加剂

实践中，常见的亚硝酸盐食物中毒事故主要是误将亚硝酸盐作为食 盐食用以及超限量使用。为有效应对亚硝酸盐中毒事故高发的情况，卫 生部2011年曾发布预警公告，集体食堂和餐饮业要加强管理，防止误食 亚硝酸盐。集体食堂和餐饮业要严格按照《食品添加剂标准》正确使用 亚硝酸盐，严禁超量、超范围使用。国家食品药品监管总局、卫生部 2012年发布《关于禁止餐饮服务单位采购、贮存、使用食品添加剂亚硝 酸盐的公告》(卫生部2012年第10号公告),禁止餐饮服务单位采购、 存储、使用食品添加剂亚硝酸盐。国家食品药品监管总局2018年又发布 《关于餐饮服务提供者禁用亚销酸盐、加强醇基燃料管理的公告》(国家 食品药品监管总局2018年第18号公告),强调为防止误食亚硝酸盐导致 食物中毒，禁止餐饮服务提供者采购、存储、使用亚硝酸盐(包括亚硝 酸钠、亚硝酸钾),严防将亚硝酸盐误作食盐使用加工食品。

2013年《最高人民法院、最高人民法检察院关于办理危害食品安全 刑事案件适用法律若干问题的解释》 (法释〔2013〕12号，以下简称 2013年《办理食品案件解释》)涉及滥用食品添加剂行为定性的规定主 要是第八条第一款，该款规定“在食品加工、销售、运输、贮存等过程 中，违反食品安全标准，超限量或者超范围滥用食品添加剂，足以造成 严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的”,应以生产、销售不符合 安全标准的食品罪定罪处罚。①上述规定表明，滥用食品添加剂的行为包 括超量使用和超范围使用两种表现形式。超限量的判定依据是《食品添 加剂标准》,其中规定亚硝酸盐在腌腊肉制品类食品中最大残留量为小于 等于30毫克/千克。本案中，涉案腊肉、腊肠中亚硝酸钠的残留量为280① 自 2 0 2 2 年 1 月 1 日起施行的《最高人民法院、最高人民法检察院关于办理危害食品安全 刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2021〕24号，以下简称2022年《办理食品案件解 释》)第五条第一款规定了该内容，只是将“加工”修改为“生产”。毫克/千克，已达最大残留量的九倍以上，故被告人朱某的行为属于超限 量滥用食品添加剂。超范围滥用食品添加剂的判定则有狭义和广义两种 理解。狭义的超范围一般是指适用对象的超范围，判定依据亦是《食品 添加剂标准》规定的各种食品添加剂各自适用的食品分类号范围。例如， 个别无良水产摊贩为掩饰所售黄鱼类水产品新鲜程度，用柠檬黄给鱼皮 上色、用胭脂红给鱼鳃上色，但该两种着色剂功能的食品添加剂适用的 食品分类号范围并不包括鲜水产这个类别，故应判定为超出适用食品的 范围使用添加剂，广义的超范围还包括适用主体的超范围。上述两个公 告中禁止餐饮服务提供者使用亚硝酸盐，餐饮服务提供者违反公告使用 亚硝酸盐的行为属于适用主体超范围滥用食品添加剂。本案中，被告人 朱某作为餐饮服务的提供者，既未遵守国务院有关部门公告关于亚硝酸 盐使用主体的要求，又严重超出限量标准在制售的腊肉制品中添加亚硝 酸盐，其行为既属于超范围滥用食品添加剂，又属于超限量滥用食品添 加剂，故对朱某的行为应以生产、销售不符合安全标准的食品罪定性。

需要注意的是，不能不加区别地将国务院有关部门禁用公告的物质 一律认定为有毒、有害的非食品原料。禁用公告中有的是禁止在部分食 品中使用，如硫酸铝钾、硫酸铝铵禁止在小麦粉及其制品(除油炸面制 品、面糊、裹粉、煎炸粉外)生产中使用；有的是禁止部分主体使用， 如亚硝酸盐(亚硝酸钠、亚硝酸钾)禁止餐饮服务提供者使用。无论是 对象超范围还是主体超范围滥用，都不能改变硫酸铝钾、硫酸铝铵和亚 硝酸钠、亚硝酸钾属于食品添加剂的性质。换言之，硫酸铝钾、硫酸铝 铵和亚硝酸钠、亚硝酸钾属于食品添加剂的性质，并不因使用对象和使 用主体的不同而改变。因此，要避免将食品添加剂认定为有毒、有害的 非食品原料，进而混淆生产、销售不符合安全标准的食品罪与生产、销 售有毒、有害食品罪的认定。

(二)审慎把握超范围滥用食品添加剂行为的入罪门槛

成立生产、销售不符合安全标准的食品罪，首先需要满足“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”这一法定危险要件，而 实践中作为主要定案证据的检验报告通常仅就送检食品是否含有违法添 加物质及其理化数值出具意见，证据事实与待证事实存在明显断裂。 2013年《办理食品案件解释》以列举方式将实践中具有高度危险的几种 典型情形予以类型化，就滥用食品添加剂行为而言，可对应第一条第一 项规定的“含有严重超出标准限量的致病性微生物、农药残留、兽药残 留、重金属、污染物质以及其他危害人体健康的物质”之情形。即使用 的食品添加剂“严重超出标准限量”可认定为已满足法定危险要件，从 而实现证据事实与待证事实之间的连接。但紧接而来的问题是，“严重超 出标准限量”又是一个超出传统法律判断的标准，令办案人员难以把握。 2022年《办理食品案件解释》沿用了该类型化的列举规定方式，有关理 解与适用文章指出，该标准的制定不仅是法律问题，更是科学问题。鉴 于食品中涉及的物质种类繁多，不同物质标准制定过程中考虑的因素多 样，且超出标准后的危害差异性悬殊，难以“一刀切”地以倍比数的方 法加以解决。

鉴于超限量滥用食品添加剂本质上是“用太多”的问题，自身本来 就有一条“量”的底线，实务中对此种情形似乎更有底气划定标准，如 一些地方把握的超限量尺度为超出标准限量五至十倍以上， 一方面明确 了入罪量化标准，另一方面也与行政处罚案件拉开了较为明显的区间。 本案被告人制售的腊肠、腊肉中亚硝酸钠残留量实测值为280毫克/千 克，达到允许最大残留量的九倍以上。在此条件下，普通成人摄入问题 腊肉制品不到一千克，累积亚硝酸盐摄入量便会达到中毒剂量，显然具 有亚硝酸盐中毒的重大风险，被告人的行为具有刑事可罚性，故认定 “严重超出标准限量”争议不大，审理法院也是着眼于超限量定罪。

值得注意的是，如果本案检测出的亚硝酸钠残留值没有超过最大残 留量，能否以被告人实施超范围滥用食品添加剂行为入罪?相较而言， 超范围滥用食品添加剂本质上是“乱用”“错用”的问题，主体超范围还涉及公然违背政府对从业者的专门禁止性规定，行为人的主观恶性更 大，同时由于自身没有“量”的底线， 一般应参照同类允许添加的限量 标准，不能只要有超范围添加的行为即入罪。超范围添加一概入罪，会 模糊行政处罚与刑事处罚的界限，也不符合科学性标准。实际上，超出 同类允许添加的限量标准即入罪，也会带来同样的问题，因此仍需要用 科学态度，运用常识常理对法定危险要件进行实质审查，必要时引入专 家证人，听取专业意见，并结合被告人犯罪情节、主观恶性等综合判断。(撰稿：浙江省温州市中级人民法院 涂凌芳 叶梦梦 审编：最高人民法院刑一庭 孙长山)

[第1536号]于某芳等人销售有毒、有害食品案——如何区分适用禁止令与从业禁止

一 、基本案情

被告人于某芳，女，1979年×月×日出生。2018年7月31日被取保 候审。

被告人韩某，女，1978年×月×日出生。2019年1月10日被取保 候审。

被告人王某银，男，1965年×月×日出生。2019年1月22日被取保 候审。

(其他被告人基本情况略。)

山东省邹平市人民检察院指控被告人于某芳等人犯销售有毒、有害 食品罪，向山东省邹平市人民法院提起公诉。

被告人于某芳及其辩护人对指控的罪名有异议，提出：(1)于某芳不 明知其销售的保健品中掺有有毒有害物质，主观上无犯罪故意；(2)于某 芳具有立功、坦白、初犯、主观恶性小、犯罪情节轻微等情节，建议对 其免予刑事处罚。

被告人韩某及其辩护人对指控的罪名有异议，提出：(1)韩某不明 知其销售的保健品含有有毒、有害成分；(2)韩某具有自首、从犯、认罪认罚等情节，应从轻或减轻处罚；(3)韩某销售的有毒、有害保健品 数量极少，应认定为犯罪情节轻微，建议对其免予刑事处罚。

被告人王某银对指控的事实和罪名无异议。其辩护人提出：(1)王 某银不知道销售的保健品中添加了有毒、有害的非食品原料西地那非， 已售出的保健品未造成危害后果，犯罪情节显著轻微，应不认为是犯罪； (2)王某银具有自首、自愿认罪认罚等量刑情节，建议对其从轻或减轻 处罚。

邹平市人民法院经审理查明：

2015年8月，被告人于某芳在邹平市加盟经营邹平县信康医药公司 连锁药店。同年9月开始，于某芳为谋取非法利益，未查验合格证明文 件，从李某(另案处理)等人处购买“黄金玛卡”“美国玛卡”“虫草养 肾王”等壮阳类保健品，销售给附近群众。截至案发，销售额共计2000 余元。2018年5月3日，邹平市食品药品监管局从于某芳处扣押上述保 健品共计248盒。经滨州市市场监管局、滨州市食品药品监管局鉴定， 涉案保健品中均检测出西地那非。

2014年开始，被告人韩某在邹平市九户镇经营瑞康医药连锁药店。 2018年，韩某为谋取非法利益，未查验合格证明文件，从李某处购买 3000元左右的“袋鼠精”“黄金玛卡”“肾宝片”等壮阳类保健品，销售 给附近群众。2018年7月25日，邹平市公安局工作人员从韩某处扣押上 述保健品共计280盒。经滨州市市场监管局、滨州市食品药品监管局鉴 定，涉案保健品中均检测出西地那非。

2004年开始，被告人王某银在邹平市魏桥镇经营一家烟酒副食类门 店。2017年左右，王某银为谋取非法利益，未查验合格证明文件，从李 某处购买2000元左右的“植物伟哥”“增大延时片”等壮阳类保健品， 销售给附近群众。2018年7月27日，邹平市公安局工作人员从王某银处 扣押上述保健品共计120盒。经滨州市市场监管局、滨州市食品药品监 管局鉴定，涉案保健品中均检测出西地那非。(其他被告人犯罪事实略。)

邹平市人民法院认为，被告人于某芳、韩某、王某银销售明知掺有 有毒、有害的非食品原料的食品，其行为构成销售有毒、有害食品罪。 于某芳、韩某虽签字具结认罪认罚，但根据被告人的犯罪情节和悔罪表 现，结合邹平市司法局出具的调查评估表及调查评估意见书，其不符合 宣告缓刑的条件。王某银签字具结认罪认罚，确有悔罪表现，宣告缓刑 对其所居住的社区无重大不良影响，依法对其宣告缓刑。依照刑法第一 百四十四条、第六十一条、第六十二条、第六十七条第三款、第五十二条、 第五十三条、第六十四条、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第二 款和第三款、第七十六条之规定，判决如下：(1)被告人于某芳犯销售有 毒、有害食品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币六千元；被告人 韩某犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币六 千元；被告人王某银犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑八个月，缓 刑一年，并处罚金人民币四千元。(2)禁止被告人王某银在缓刑考验期限 内从事食品药品生产、销售及相关活动，终身不得从事食品生产经营管理 工作，也不得担任食品生产经营企业食品安全管理人员。

宣判后，邹平市人民检察院抗诉提出，对于某芳、韩某未判决终身 不得从事食品生产经营管理工作，也不得担任食品生产经营企业食品安 全管理人员，适用法律确有错误。滨州市人民检察院未支持该抗诉意见。 被告人于某芳、韩某等人提出上诉。

山东省滨州市中级人民法院经审理认为，上诉人于某芳、韩某、原 审被告人王某银销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，其行为 均已构成销售有毒、有害食品罪。关于从业禁止问题，刑法第三十七条 之一第三款规定，“其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者 限制性规定的，从其规定”,鉴于食品安全法已有相关规定，应由相关部门 作出处理，一审判决对此作出处理不当，应予纠正。判决如下：(1)维持 邹平市人民法院(2019)鲁1626刑初505号刑事判决第一项中对被告人于某芳、韩某、王某银的定罪处刑部分；(2)撤销邹平市人民法院(2019) 鲁1626刑初505号刑事判决的第二项；(3)禁止被告人王某银在缓刑考 验期限内从事食品药品生产、销售及相关活动。

二 、主要问题

如何准确区分适用禁止令与从业禁止?

三 、裁判理由

禁止令与从业禁止均限制与剥夺了被判刑的犯罪分子从事特定活动 或者特定职业的权利或资格，两者都属于非刑罚性措施。

禁止令是刑法修正案(八)增设的规定。刑法修正案(八)第二条 规定：“在刑法第三十八条中增加一款作为第二款：‘判处管制，可以根 据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在执行期间从事特定活动，进入特定区 域、场所，接触特定的人。'……增加一款作为第四款：‘违反第二款规 定的禁止令的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的 规定处罚。’”刑法修正案(八)第十一条规定：“将刑法第七十二条修 改为：……宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考 验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人……”根 据上述规定，法院对判处管制或者宣告缓刑的犯罪分子，可以根据犯罪 情况，同时禁止其在管制执行期间或者缓刑考验期内从事特定活动，进 入特定区域、场所，接触特定的人。2011年《最高人民法院、最高人民 检察院、公安部、司法部关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁 止令有关问题的规定(试行)》(以下简称《禁止令规定》)对禁止令 的具体内容作出了规定。

从业禁止是刑法修正案(九)增设的规定。刑法修正案(九)第一 条规定：“在刑法第三十七条后增加一条，作为第三十七条之一：‘因利 用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑 罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为三年至五年。’ ‘被禁止从事相关职业的人违反人民法院依照前款规定作出的决定的，由 公安机关依法给予处罚；情节严重的，依照本法第三百一十三条的规定 定罪处罚。’‘其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制 性规定的，从其规定。'”根据上述规定，从业禁止是法院对利用职业便 利实施犯罪或者实施违背职业要求特定义务犯罪的人，除依法判处刑罚 外，还可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕 之日或者假释之日起从事相关职业。

司法实践中，应注意区分禁止令和从业禁止，避免适用上的混淆。 二者既有联系，又有区别。二者的主要区别在于以下五个方面。

(1)目的不同。禁止令是对管制犯、缓刑犯具体执行监管措施的完 善，其目的主要在于促进犯罪分子在管制执行期间或者缓刑考验期内的 教育矫正，有效维护社会秩序。而从业禁止是禁止从事相关职业的预防 性措施，其目的在于预防犯罪分子在刑罚执行完毕或者假释后利用职业 和职务之便再次犯罪。

(2)内容不同。禁止令的内容更广，包括禁止从事特定活动，进入特 定区域、场所，接触特定的人。根据《禁止令规定》第二条的规定，人民 法院可以单独禁止其中一项内容或者同时禁止几项内容。另外，根据《禁 止令规定》第三条第三项的规定，利用从事特定生产经营活动实施犯罪的， 禁止从事相关生产经营活动。从业禁止的内容是禁止从事相关职业。可见， 禁止令也有禁止从业的内容，容易在适用时与从业禁止混淆。

(3)适用对象不同。禁止令适用无特别对象要求。从业禁止适用于 利用职业便利实施犯罪或者实施违背职业要求特定义务的犯罪分子。如 果犯罪分子所实施的犯罪，与职业没有关系、没有违背特定义务要求， 则不能适用从业禁止。同时，刑法第三十七条之一第三款的规定：“其他 法律、行政法规对从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定。”据此，对于其他法律、行政法规对从事相关职业已有禁止或者限制 性规定的，不再适用刑法规定的从业禁止，而由相关部门作出处理即可。

(4)适用时间不同。禁止令在刑罚执行期间同时执行，可以与管制 执行期间、缓刑考验期限相同，也可以更短。从业禁止自犯罪分子刑罚 执行完毕之日或者假释之日起开始执行，期限为三年至五年；其他法律、 行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定。有 的法律法规规定期限为终身禁业，如教师法第十四条规定，受到剥夺政 治权利或者故意犯罪受到有期徒刑以上刑事处罚的，不能取得教师资格； 已经取得教师资格的，丧失教师资格。

(5)违反后果不同。违反禁止令的，由公安机关依照治安管理处罚 法的相关规定处罚；被宣告缓刑的犯罪分子违反禁止令且情节严重的， 应当撤销缓刑，执行原刑罚。违反从业禁止的，由公安机关依法给予处 罚；情节严重的，可以构成拒不执行判决、裁定罪。情节严重，主要是 指违反人民法院从业禁止决定，经有关方面劝告、纠正仍不改正的，因 违反从业禁止决定受到行政处罚又违反的，或者违反从业禁止决定且在 从业过程中又有违法行为等情况。

具体到对实施危害食品安全犯罪的犯罪分子的禁止令适用，2013年 《最高人民法院、最高人民法检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用 法律若干问题的解释》(法释〔2013〕12号，以下简称2013年《办理食 品案件解释》)第十八条规定：“对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子， 应当依照刑法规定的条件严格适用缓刑、免予刑事处罚。根据犯罪实施、 情节和悔罪表现，对于符合刑法规定的缓刑适用条件的犯罪分子，可以 适用缓刑，但是应当同时宣告禁止令，禁止其在缓刑考验期限内从事食 品生产、销售及相关活动。”自2022年1月1日起施行的《最高人民法 院、最高人民法检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问 题的解释》(法释〔2021〕24号，以下简称2022年《办理食品案件解 释》)对禁止令的适用作出修订，第二十二条第一款规定：“对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件，严格适用缓刑、 免予刑事处罚。对于依法适用缓刑的，可以根据犯罪情况，同时宣告禁 止令。”2022年《办理食品案件解释》将2013年《办理食品案件解释》 “应当同时宣告禁止令”修改为“可以根据犯罪情况，同时宣告禁止 令”,修订后的规定更符合司法实际。

同时，2022年《办理食品案件解释》未对从业禁止作出规定。根据刑 法第三十七条之一第三款的规定，刑法关于从业禁止的规定，主要是针对 其他法律、行政法规对受到刑事处罚的人没有明确禁业规定的情况，换言 之，人民法院判处的从业禁止主要起着补充性的作用。食品安全法第一百 三十五条第二款规定：“因食品安全犯罪被判处有期徒刑以上刑罚的，终身 不得从事食品生产经营管理工作，也不得担任食品生产经营企业食品安全 管理人员。”因此，相关行政主管部门可以根据食品安全法的规定对行为人 作出从业禁止的行政处罚，人民法院无须再作出从业禁止判决。

本案中， 一审判决禁止被告人王某银在缓刑考验期限内从事食品药 品生产、销售及相关活动，终身不得从事食品生产经营管理工作，也不 得担任食品生产经营企业食品安全管理人员，是对禁止令与从业禁止的 混淆、并用。根据刑法第三十七条之一第三款的规定，其他法律、行政 法规对行为人从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定。鉴 于食品安全法第一百三十五条第二款对受到刑事处罚的人的从业禁止已 有相关规定，故人民法院无须再作出从业禁止判决，由相关行政主管部门作出从业禁止处理。

综上，二审法院撤销一审法院对于被告人王某银判处从业禁止的部 分，仅判处禁止令，是正确的。(撰稿：山东省滨州市中级人民法院 张树民

最高人民法院刑一庭 郑 晨 审编：最高人民法院刑一庭 孙长山)

[第1537号]李某博等人生产、销售有毒、有害食品案——如何准确认定涉案产品系假药还是有毒、有害食品 曰

一 、基本案情

被告人李某博，男，1983年×月×日出生，系河北翔恒医药科技有限 公司总经理。2018年3月5日被逮捕。

被告人李某鹏，系李某博之弟。 被告人谢某娜，系李某博之妻。

被告人李某峰、李某丽、白某荣、李某根、李某荣、谢某来，系李 某博亲属及受雇佣人员，受李某博指使生产、销售涉案产品。

河北省石家庄市长安区人民检察院指控被告人李某博、李某鹏、谢 某娜、李某峰、李某丽、白某荣、李某根、李某荣、谢某来犯生产、销 售假药罪，向河北省石家庄市长安区人民法院提起公诉。

被告人李某博及其辩护人主要提出：李某博生产的产品是“准假 药”,并没有造成严重后果，只有部分购买者证称服用后有出虚汗、低血 糖、胃胀、恶心等症状；李某博法律意识淡薄，没有意识到在降糖产品 中添加格列苯脲等物质是犯罪行为；李某博具有坦白情节，认罪态度较 好，请求从轻处罚。

(其他被告人辩解意见略。)石家庄市长安区人民法院经审理查明：2016年7月至2018年1月， 被告人李某博在未取得任何资质的情况下，租用民房作为厂房，购买机 器设备、包装材料、胶囊壳、标签、中药以及禁止在保健食品中添加的 格列苯脲、格列齐特、盐酸苯乙双胍、盐酸二甲双胍等物质，伙同被告 人李某鹏组织、安排被告人李某峰、李某丽、白某荣、李某根、李某荣、 谢某来等人非法生产中华活胰宝普尔胶囊、安胰清胶囊等降糖保健食品。 李某博安排其公司员工打电话进行推销，同时给其发展的全国各地客户 销售其生产的上述各类降糖保健食品。另外，李某博还向其妻被告人谢 某娜经营的诊所提供上述保健食品。谢某娜在明知李某博提供的上述保 健食品系李某博非法生产的情况下，仍在其经营的诊所对外进行销售。 自2016年7月至2018年1月案发，李某博等人销售上述涉案产品共计 89.307万元。

石家庄市长安区人民法院认为，被告人李某博等人在生产的保健食 品中非法添加国家禁用的有毒、有害物质并进行销售，情节特别严重， 其行为均已构成生产、销售有毒、有害食品罪。公诉机关指控各被告人 的行为构成生产、销售假药罪，经查，涉案物品均为保健食品，不属于 假药，故指控罪名不当，予以纠正。依照刑法第一百四十四条、第一百 四十一条、第二十六条、第二十七条、第三十七条之一、第六十四条、 第六十七条、第七十二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危 害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条、第九条、第十 七条、第十八条、第二十条之规定，判决如下：被告人李某博犯生产、 销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币一百万 元；被告人李某鹏犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十年 零六个月，并处罚金人民币六十万元；其他被告人分别被判处缓刑至有 期徒刑六年不等的刑罚。

宣判后，被告人李某博、李某鹏、谢某娜、李某峰不服，以原判决 量刑重等为由，提出上诉。河北省石家庄市中级人民法院经依法审理，认为原判定罪准确，量 刑适当，裁定驳回上诉，维持原判。

二 、主要问题

涉案胶囊(以下统称为涉案产品)应当认定为假药还是有毒、有害 食品?

三 、裁判理由

在本案审理过程中，对于涉案产品如何定性，如何准确确定罪名， 存在两种不同意见。

第一种意见认为，涉案产品应认定为假药。主要理由为，涉案产品 在说明书上标出了用法用量、功能主治，符合药品管理法第二条规定的 药品特征，属于以非药品冒充药品；被告人李某博等人在电话推销的同 时还通过诊所销售涉案产品，购买者主观认识上也更倾向于是购买药品。 因此，相关产品应当认定为假药，检察机关起诉罪名准确，对李某博等 人应以生产、销售假药罪定罪处罚。

第二种意见认为，涉案产品应认定为有毒、有害食品。主要理由为， 涉案产品外包装盒上、说明书上均标有保健食品标识；虽然相关物品在 诊所中销售，但诊所、药店在日常经营中同样可以销售钙片、维生素等 保健食品；本案另有多名购买者证称购买的是“保健品”,相关诊所人员 也证称相关产品是“修复胰岛的保健食品”。因此，应当将相关产品认定 为保健食品。被告人李某博等人在涉案产品中添加保健食品中禁止添加 的格列苯脲等有毒、有害物质，对其应以生产、销售有毒、有害食品罪 定罪处罚。

我们赞同第二种意见，具体理由如下。 ( 一 )从法定概念层面分析

概念是反映事物本质属性的理性认识，能够将此事物与彼事物区别开来，同时概念也是对事物进行分析和判断的逻辑基础。判断涉案产品 是否属于假药或者有毒、有害食品，首先应当以食品安全法和药品管理 法的有关规定为判断依据。

食品安全法第一百五十条规定，食品指各种供人食用或饮用的成品 和原料以及按照传统既是食品又是中药材的物品，但不包括以治疗为目 的的物品。《保健食品注册管理办法(试行)》(已失效)第二条规定， 保健食品是指声称具有特定保健功能或者以补充维生素、矿物质为目的 的食品，即适宜特定人群食用，具有调节机体功能，不以治疗疾病为目 的，并且对人体不产生任何急性、亚急性或者慢性危害的食品。药品管

理法第二条规定，药品是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地 调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法用量的物质，包 括中药、化学药和生物制品等。食品和药品的法定概念为涉案产品属性 界定提供了前提，从上述规定可以看出，食品和药品两个概念是对立统 一 、相互补充关系。

食品概念采用了说明定义加但书的方式，从其前半句来看，食品和 部分药品存在包含与被包含关系，即可以食用或饮用的物品；后半句为 但书条款，明确了食品和药品的关键区别，即食品不包含“以治疗为目 的的物品”。而保健食品作为一种特殊食品，与药品相比，它仅用于调节 机体机能，提高人体抵御疾病的能力，改善健康状况，并不以治疗疾病 为目的。

药品概念采用了种差加属的方法，详细阐明了食品安全法中但书条 款“以治疗为目的的物品”具体含义，并归纳了药品的三个属性特征： 首要特征，即用于预防、治疗、诊断人的疾病；目的特征，即调节人的 生理机能；形式特征，即规定有适应症或者功能主治、用法用量。按照 逻辑学种差加属的要求，第一个属性特征“预防、治疗、诊断人的疾病” 为首要特征，也是区分食品与药品的关键所在，第二个、第三个属性特 征为派生特征；三个属性特征应当同时具备，缺一不可，不能仅因某一产品符合其中一个特征就将其界定为药品。(二)从客观证据进行审查判断

首先，查看产品的批准文号。正规的保健食品包装盒左上角必须标 出“小蓝帽”保健食品专用标志，并且标注批准文号“国食健字(年 份) xxxx 号”或“卫食健字(年份)×xxx 号”。1999年后，国家统一 药品批准文号标准为“国药准字”。涉案产品如是“国食健”字号或 “卫食健”字号， 一般考虑界定为食品，如是“国药”字号， 一般考虑 界定为药品。

其次，查看产品的说明书。保健食品一般会标注为保健功能、适宜 人群，并应当标注“本品不能代替药物”;药品则标注药品名称、适应 症、用法用量、药物相互作用、药理作用、禁忌。药品管理法第四十九 条规定，药品标签或者说明书应当注明药品的通用名称、成分、规格、 上市许可持有人及其地址、生产企业及其地址、批准文号、产品批号、 生产日期、有效期、适应症或者功能主治、用法、用量、禁忌、不良反 应和注意事项。标签、说明书中的文字应当清晰，生产日期、有效期等 事项应当显著标注，容易辨识。根据有关国家标准规定，保健食品包装 也必须注明名称、净含量及固形物含量、配料、功效成分、保健作用、 适宜人群、食用方法、日期(生产日期及保质期)、储藏方法、执行标 准、保健食品生产企业名称及地址、卫生许可证号。2003年《保健食品 检验与评价技术规范》规定，保健食品可申报的功能有27种，其中包括 辅助降低血糖、血脂、血压。

再次，查看产品的外包装。药品的包装有规定制式，应当标明药品 的通用名称、药品批准文号。比如，在药盒主要位置大字标明“格列本 脲片”,在左上角小字标注商标；又如，俗称的“伟哥”,正规药品包装 盒上名称应为大字“盐酸泊达西汀片”,产品的商标才是右上角小字“伟 哥”。而保健食品包装则可以形式多样、绚丽鲜艳，左上角应当标明保健食品的标识，产品商标可以大字出现，产品成分可以小字标出。例如， 大字的“果维康”在下方以小字标注“维生素C 含片”。

最后，看涉案产品的销售地点。产品是在药店、诊所销售，还是在 保健品店或超市等场所、互联网平台销售。由于销售地点的情况较为复 杂，不能仅以这一条标准来界定涉案产品性质，还需结合前三点综合 判断。

具体到本案，涉案产品标注的批准文号为“国食健字”,外包装标注 了保健食品标识，名称使用的是“唐灵”“中华活胰宝”等。涉案产品 说明书标注了功能为“辅助降血糖、修复胰岛”,用量为“每日3次、每 次2粒”,并在注意事项中列明“本品不能代替药物”。该标注貌似标明 了功能作用，但是“辅助”二字和注意事项决定了其更符合保健食品的 规定，不能仅依该标注就将涉案产品认定为药品，否则就会出现将“参 茶”“药膳”等保健食品全部归类为药品的结果，既不符合法律规定，也 有悖于大众的普遍认知。另外，本案涉案产品说明书还标明“本品是以 苦瓜、葛根、知母、西洋参为主要原料制成”,这也符合食品安全法对食 品、保健食品的规定。因此，对涉案产品应界定为保健食品。

(三)综合被告人供述和其宣传、推介涉案产品情况等言词证 据进行审查判断

在办案实践中，会遇到涉案产品的客观属性信息不全，或者涉案产 品的批号、包装、说明书之间存在矛盾，或者涉案产品的客观属性同被 告人宣传、推介情况存在矛盾等特殊情况。比如，产品名称为保健食品， 而在说明书中标明了用法用量、功能主治、禁忌和不良反应等药品特征。 对于以上特殊情况，应当以法律概念为基础，结合涉案产品的关键信息、 对外宣传情况进行综合认定，包括宣传资料、微信朋友圈或抖音等平台 的产品介绍、微信聊天或阿里旺旺聊天记录、购买者的证言等，审查判 断销售者在销售时是突出产品的保健功能，还是突出产品的治疗功能，进而以法律概念为基础，综合案件证据，准确界定涉案产品是有毒有害 食品还是假劣药品。具体而言，当产品标识和对外宣传不存在明显矛盾 时，可直接按照产品标识来确定产品属性。如有充分证据证明对外宣传 与产品标识存在明显矛盾时，这种虚假宣传行为事实上属于将此产品冒 充彼产品的行为，其目的是以彼产品的治疗功能欺诈顾客并销售，宜根 据在案证据按照其对外宣传的产品性能确定涉案产品属性。比如，对于 产品标识虽为“国食健字”的产品，但如果有充分证据证明行为人一以 贯之对外宣传产品具有治疗疾病的功效，以药品名义生产、售卖，逃避 监管，蒙骗群众，必要时结合监管部门的咨询、鉴定意见，可以考虑认 定涉案产品为假药。

本案中，涉案产品批号、说明书等信息均显示为保健食品，被告人 李某博曾在医药公司工作过，对于涉案产品不属于药品有清晰的认知， 其始终供述涉案产品为保健食品，诊所销售人员也证称其对外宣传涉案 产品为保健食品。虽然众多购买者的证言对产品性质表述存在矛盾，有 的称为降糖药，有的称为降糖保健品，有的称原来认为是降糖药，后来 上网查知是降糖保健品，但综合产品批号、说明书、包装、被告人李某 博供述、销售人员证言等，不宜认定被告人有以非药品冒充药品销售的 情形，应认定涉案产品为保健食品。格列本脲、盐酸二甲双胍等物质系 国家食品药品监管局公布的《保健食品中可能非法添加的物质名单(第 一批)》(食药监办保化〔2012〕33号)中禁止添加的物质，依据司法 解释的规定，应当认定为有毒、有害的非食品原料。故一审、二审法院 的定性是正确的。

此外，生产、销售有毒、有害食品，生产、销售金额50万元以上， 应当认定为其他特别严重情节，这一标准与生产、销售假药罪的特别严 重情节数额标准一致，能够保证两罪在量刑上的均衡，充分体现罪刑相 适应原则。同时，此案涉案产品销售范围广、犯罪数额巨大，且有的被 告人借助诊所和医生身份对外宣传销售，使用者又多为老年患者，很可

能延误疾病的正规治疗，社会危害严重。因此，虽然本案不以生产、销 售假药罪论处，但是参照食品药品相关司法解释的精神，应当酌情从重 惩处。(撰稿：河北省高级人民法院 石明辉 陈庆瑞 审编：最高人民法院刑二庭 张 杰 )

[第1538号]杨某阁销售有毒、有害食品案——刑事附带民事食品公益诉讼中惩罚性赔偿的适用

一 、基本案情

被告人及附带民事公益诉讼被告杨某阁，女，1968年×月×日出生。 2020年12月18日被逮捕。

北京市东城区人民检察院指控被告人杨某阁犯销售有毒、有害食品 罪，向北京市东城区人民法院提起公诉及刑事附带民事公益诉讼。

被告人及附带民事公益诉讼被告杨某阁对公诉机关指控的事实、罪 名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦认罪认罚，同 意附带民事公益诉讼起诉人的诉讼请求。辩护人及委托诉讼代理人的意 见为：(1)对于公诉机关指控被告人杨某阁犯销售有毒、有害食品罪不 持异议，但销售金额应当以杨某阁明知降糖茶中含有西药成分时认定， 即从2020年8月17日起计算，共计2.17万元；(2)被告人杨某阁到案 后能够如实供述犯罪事实，自愿认罪认罚；(3)案发前，杨某阁退赔蒋 某元83万元，其中价值52万元的降糖茶尚未交付；(4)杨某阁系初犯， 且身患疾病。综上，建议法庭对杨某阁从轻处罚。针对公益诉讼起诉人 的诉请，委托诉讼代理人认为主张的惩罚性赔偿金额过高，应按照消费 者实际损失的三倍金额予以判处，对于其他诉讼请求无异议。

东城区人民法院经审理查明：2019年12月至2020年11月间，被告人杨某阁从熊某木(另案处理)处大量购进散装降糖茶，并在北京市东 城区安乐林路69号惠达商务会馆3403室、3406室等地进行分包，通过 网络联系、发送快递等方式，对外销售上述降糖茶，销售金额共计95万 余元。经北京高新博睿质检技术服务有限公司检测，杨某阁销售的降糖 茶中含有非法添加的西药成分格列苯脲和二甲双胍。2020年11月10日， 杨某阁被民警抓获，涉案降糖茶及包装袋、塑封机等作案工具已部分起 获并扣押在案。

另查，2018年10月至2020年11月间，被告人及附带民事公益诉讼 被告杨某阁在未取得食品经营许可的情况下，在北京市东城区安乐林路 69号惠达商务会馆3403室、3406室等地，通过快递发货、微信收款等方 式向北京、河北、贵州等多地消费者销售降糖茶，销售金额共计32.66 万元(不包括他人以销售为目的购买降糖茶的金额及消费者已明确表示 另行提起民事诉讼的金额)。杨某阁的犯罪行为侵害了众多消费者的合法 权益，损害了社会公共利益。

东城区人民法院认为，被告人杨某阁为谋取利益，违背诚信原则， 虚夸身份，在不具备销售食品资质的前提下，明知售卖的降糖茶系“三 无”产品且含有西药成分，仍通过互联网等途径向全国各地的糖尿病患 者出售，销售金额高达95万余元，属于销售明知掺有有毒、有害的非食 品原料的食品，其行为侵犯了国家对食品卫生的管理制度和广大消费者 的生命健康安全，已构成销售有毒、有害食品罪，且情节特别严重，依 法应予刑罚处罚。被告人及附带民事公益诉讼被告杨某阁侵害了社会公 共利益，依法应当承担相应的民事责任。依据刑法第一百四十四条、第 一百四十一条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十 一条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品 安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十条，食品安全 法第一百四十八条、第一百四十九条，民法典第一百七十九条，《最高人 民法院关于审理食品安全民事纠纷案件适用法律若干问题的解释(一)》 第十三条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件 适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，判决如下：(1)被告人杨某阁犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二 十万元；(2)责令被告人杨某阁退赔犯罪所得人民币十万元，予以没收； (3)被告人杨某阁支付惩罚性赔偿金人民币三百二十六万六千元(自本 判决生效之日起三十日内缴纳);(4)被告人杨某阁于本判决生效之日起 三十日内在国家级媒体上就其销售不符合食品安全标准的食品的行为向 社会公开赔礼道歉、消除危险(相关内容须经本院审核，费用由被告人 杨某阁承担);(5)扣押在案的标签一千六百六十张，塑封袋一包，药勺 一只，电子秤一台，封口机一台，“医师资格证”一本、降糖茶原料、半 成品、成品，予以没收。

一审宣判后，被告人在法定期限内没有上诉、抗诉。判决已经发生 法律效力。

二、主要问题

(1)刑事附带民事食品公益诉讼案件可否适用惩罚性赔偿?

(2)刑事附带民事食品公益诉讼惩罚性赔偿数额如何认定?

三 、裁判理由

食品安全事关公众身体健康和生命安全，我国虽然相继出台食品安 全法、民法典等，并通过刑法对食品安全问题予以规制，但对于惩罚性 赔偿缺乏系统的制度规范，给司法实践带来一些难题。

(一)刑事附带民事公益诉讼惩罚性赔偿的适用依据

随着食品安全问题的凸显，我国相继出台食品安全法、民法典和 《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》等 法律、司法解释来遏制食品药品领域的违法犯罪行为，关于惩罚性赔偿 的零星规定散布其中。例如，2019年5月印发的《中共中央、国务院关 于深化改革加强食品安全工作的意见》提出探索建立食品安全民事公益 诉讼惩罚性赔偿制度，后在最高人民法院、最高人民检察院等部门共同印发的《关于在检察公益诉讼中加强协作配合依法保障食品药品安全的 意见》中亦有体现。自2021年1月1日起施行的民法典第一百七十九条 则彰显了惩罚性赔偿的法定性，同时，第一百八十七条从实体角度规定 了民事责任、行政责任以及刑事责任共存时，民事责任优先适用的原则。 2021年印发的《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干 问题的规定》第十四条对此进一步细化，规定食品药品的生产者、销售 者承担民事责任具有优先性。上述规定共同为惩罚性赔偿的适用奠定了 法律基础。

此外，程序方面，民事诉讼法第五十八条规定，人民检察院在履行 职责中发现破坏生态环境和资源保护、食品药品安全领域侵害众多消费 者合法权益等损害社会公共利益的行为，可以向人民法院提起诉讼。 2020年修正的《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件 适用法律若干问题的解释》第二十条概括规定了人民检察院对食品药品 领域侵害众多消费者合法权益、损害社会公共利益的犯罪行为可以提起 刑事附带民事公益诉讼。刑事附带民事公益诉讼作为刑事诉讼与民事公 益诉讼的复合之诉，本质上属于民事公益诉讼的特殊形态，而民事公益 诉讼责任承担方式包括惩罚性赔偿。公益诉讼惩罚性赔偿的适用超越了 消费者群体个人利益的保护范围，尤其针对不特定的消费者群体，更加 凸显对于社会公共利益、公共秩序保护的必要。

实践中，对社会群体利益的保护法律具有滞后性，故在私益诉讼无 法寻求实体以及程序正义时，公益诉讼之惩罚、威慑及救济功能更为明 显，即可有效规制已经出现的危害，加大特定领域的违法成本，从而起 到示范和警示效应，①将公共利益的潜在风险扼杀在摇篮中，破解对于社 会整体利益保护乏力的困境。探索建立食品安全民事公益诉讼惩罚性赔 偿制度，对于维护市场秩序，保障消费者合法权益，维护社会公共利益， 推动食品安全国家治理体系和治理能力现代化具有重大意义，此项制度① 参见赖红军、唐昕：《民事公益诉讼惩罚性赔偿金的性质和管理路径》,载《人民检察》 2020年第23期。可在对食品违法犯罪行为予以刑事打击的同时，充分发挥民事公益诉讼 的追责功能，实现惩治犯罪与公益保护的双重效用。基于此，2021年3 月最高人民检察院、最高人民法院等七部门印发的《探索建立食品安全 民事公益诉讼惩罚性赔偿制度座谈会会议纪要》(以下简称《纪要》) 细化了惩罚性赔偿的适用程序、规则，进一步奠定了民事公益诉讼中惩 罚性赔偿适用的法律基础。

基于刑事附带民事食品公益诉讼惩罚性赔偿的功能定位，《纪要》认 为，对于侵权人主观过错严重，违法行为次数多、持续时间长，违法销 售金额大、获利金额多、受害人覆盖面广，造成严重侵害后果或者恶劣 社会影响的，或具有其他严重侵害社会公共利益的情形的，可以参照民 法典、食品安全法、消费者权益保护法等法律规定提出惩罚性赔偿诉讼 请求。关于认定损害社会公共利益的标准，《纪要》认为认定是否侵害众 多不特定消费者合法权益，损害社会公共利益，应当以是否存在对众多 不特定消费者造成食品安全潜在风险为前提，不仅包括已经发生的损害， 也包括有重大损害风险的情形，可以结合鉴定意见、专家意见、行政执 法机关检验检测报告等予以认定。

本案中，被告人杨某阁销售含有格列苯脲和二甲双胍成分的降糖茶， 涉及北京、河北、贵州等地的众多消费者，存在对众多不特定消费者造 成食品安全的重大风险，且已导致部分消费者出现腹泻等不良反应。向 众多不特定消费者销售有毒、有害食品，其危害程度明显高于《纪要》 中规定的“销售明知是不符合食品安全标准的食品”的情形，严重威胁 众多不特定消费者生命健康安全，应当认定为侵害众多不特定消费者合 法权益，构成损害社会公共利益。综上，被告人杨某阁的行为不仅侵犯 了国家食品卫生管理制度和广大消费者的生命健康权利，还侵害了社会 公共利益，依法应当承担相应的惩罚性赔偿责任。

(二)刑事附带民事食品公益诉讼惩罚性赔偿的数额认定

惩罚性赔偿数额， 一般由赔偿基数乘以赔偿倍数计算得出。目前，

我国法律、司法解释对通过食品安全民事公益诉讼提出惩罚性赔偿诉讼 请求的规定还不够明确，因而对惩罚性赔偿数额的确定在实践探索中还 存在一些不同认识。

1. 惩罚性赔偿基数的认定

当前规范性文件缺乏对公益诉讼惩罚性赔偿基数的明确规定，实践 中多引用个人惩罚性赔偿的计算模式，以食品安全法第一百四十八条第 二款规定的“支付价款十倍”或“损失三倍”两种计算方法为参考。刑 事附带民事食品公益诉讼案件中，多以查明的销售金额作为基数确定赔 偿数额，且大都依刑事侦查或行政处罚认定的事实来确定销售金额。原 因在于食品消费群体人数众多、数量庞大但分散各地，而食品对人体健 康的损害具有滞后性、潜移默化性，损害后果难以量化，如以被害人损 失金额作为标准，不但证据收集困难，而且在危害后果尚未显现时，难 以确认所有被害人，导致惩治缺乏打击力度。

基于此，结合公益诉讼的惩罚、威慑及救济功能，我们认为，在食 品安全领域民事公益诉讼案件中，涉及惩罚性赔偿金的案件，如有销售 金额，则以销售金额作为赔偿数额的基数；如无法查清具体销售金额， 可根据一般销售利润、市场询价方式等进行认定。对于多次流通的食品， 应以最后流入消费者手中的销售价格作为惩罚性赔偿金的基数，被查获 时尚未流入消费者手中的食品不应计入惩罚性赔偿金的基数。如在案证 据无法认定销售金额的，则以被侵权人的损失金额作为基数。

总之，对惩罚性赔偿数额的认定，应当坚守客观公正立场，在全面 收集证据的基础上，原则上以实际查明的销售金额作为基数来计算。特 殊情况下，如销售金额无法查清，则可以被侵权人的损失金额作为基数 来计算。同时需注意，刑事诉讼与民事诉讼证明标准的不同可能导致基 数不同。刑事诉讼采用排除合理怀疑的证明标准，民事诉讼则采用高度 盖然性的证明标准，在确定惩罚性赔偿数额时，要综合考虑刑、民因素， 加强刑、民责任承担的协同。例如，销售金额基准的确定，需依照刑事 证明标准加以认定，但附带民事公益诉讼惩罚性赔偿具体数额的确定， 则应依照民事诉讼之高度盖然性的证明标准，原因在于附带民事公益诉讼本质上仍属于民事诉讼范畴，适用民事诉讼证明标准可更加全面、有 效地保障被侵权人权益，并可加大违法成本、震慑潜在犯罪者。

在本案惩罚性赔偿基数即销售数额的认定中，争议焦点主要集中于 以下两个方面。

第一，侵权人主观明知的认定。本案辩护人提出应以被告人获取检 测报告之日作为认定其销售有毒、有害食品主观明知的起始日期，并据 此认定销售金额及惩罚性赔偿基数。我们认为，被告人的主观明知应当 根据行为人的认知能力、工作阅历、食品质量、销售价格及进货或者销 售渠道等主观与客观因素综合认定。本案中，被告人杨某阁在获取检测 报告前是否具有主观明知，可从以下几方面予以认定：其一，杨某阁本 人是糖尿病患者，长期在医院接受正规治疗，其对于糖尿病的规范治疗 应当有基本认识，即使以普通人的视角，鉴于含有格列苯脲和二甲双胍 成分的食品或药品所产生的毒副作用和不适应症状，公众对其也是严禁 服用。杨某阁长期接触降低糖尿病的相关药物，对降糖类保健食品的认 知应该高于普通人，其宣称其销售的降糖茶系纯植物、无添加、降糖效 果明显，严重失实且不符合常理。其二，从杨某阁销售降糖茶的来源和 降糖茶的包装可见，其销售的降糖茶来源于熊某木，而对此人是否有销 售该类保健食品的资质、是否有正规厂家来源其一概不问；同时，该降 糖茶进货之初没有正规包装、没有成分标示、没有生产批号、没有生产 厂家，是名副其实的“三无”产品，熊某木也在微信中告知其销售上述 降糖茶要缩小范围、严防被查。可见，该降糖茶无论是货物来源渠道还 是本身的质量特征都缺乏正当性，杨某阁对此明知，但为牟利而执意大 量对外销售。其三，从杨某阁手机恢复的电子数据可以看出，其至少在 2019年12月就明确知道熊某木销售给其的降糖茶中含有违禁添加的西药 成分，且熊某木未予否认，其明知其销售食品有毒、有害，仍继续销售， 对危害后果的发生持放任态度。综上，法院综合认定杨某阁自2019年12 月起具有犯罪的主观明知是正确的。 代找各类电子资源，新书可代做扫描加微信asxiao90

第二，未交付货物及退还货款的销售数额认定。被告人杨某阁销售 给蒋某元的降糖茶，虽已收钱但尚未发货，对此部分销售金额如何认定?

我们认为，应当认定为销售数额且系犯罪既遂，因为销售有毒、有害食 品的实行行为是销售，销售包括收付款和收发货环节，只要完成其中一 项即可认定为完成了销售行为。关于销售金额的认定，《最高人民法院、 最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若 干问题的解释》第二条第一款明确，刑法第一百四十条、第一百四十九 条规定的销售金额指的是生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的 全部违法收入，因此，已收钱未发货的金额应当认定为销售金额。关于 杨某阁在案发前退还蒋某元销售款83万元的事实，亦不影响其销售金额 的认定。销售有毒、有害食品罪所保护的法益是社会主义市场经济秩序 及人民生命安全和身体健康，并非财产犯罪，其违法所得理应没收或退 赔给受害者，因此不能予以扣除，但在量刑时可酌情予以考虑。因此， 本案杨某阁的销售金额应当认定为95万余元。根据2013年《最高人民 法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问

题的解释》第七条的规定，生产、销售有毒有害食品，生产、销售金额 50万元以上的，应当认定为刑法第一百四十四条规定的“有其他特别严 重情节 ” 。

1. 惩罚性赔偿倍数的确定

在食品安全领域，惩罚性赔偿倍数的确定通常以食品安全法第一百 四十八条或消费者权益保护法第五十五条为依据。①关于二者的关系，消① 食品安全法第一百四十八条规定：“消费者因不符合食品安全标准的食品受到损害的，可 以向经营者要求赔偿损失，也可以向生产者要求赔偿损失。接到消费者赔偿要求的生产经营者， 应当实行首负责任制，先行赔付，不得推诿；属于生产者责任的，经营者赔偿后有权向生产者追 偿；属于经营者责任的，生产者赔偿后有权向经营者追偿。生产不符合食品安全标准的食品或者 经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者 要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食 品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。”

消费者权益保护法第五十五条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费 者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用 的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。经营者明知 商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害 的，受害人有权要求经营者依照本法第四十九条、第五十一条等法律规定赔偿损失，并有权要求 所受损失二倍以下的惩罚性赔偿。”费者权益保护法是保护消费者权益的一般法律，而食品安全法则是一项 专门保护食品安全领域消费者权益的特别法律。依据特别法优于一般法 的法律适用原则，消费者因购买不符合食品安全标准的食品而引起的纠 纷，一般应当适用食品安全法，且消费者权益保护法第五十五条的惩罚 性赔偿条款中明确规定了“法律另有规定的，依照其规定”。而涉及食品 安全的消费领域一般属于消费者权益保护法第五十五条规定的“法律另 有规定的”情形，因而当侵权人生产、销售的食品被确定为不符合食品 安全标准的食品时，通常以食品安全法第一百四十八条第二款为惩罚性 赔偿的请求权基础，提出支付价款十倍或者损失三倍的惩罚性赔偿金， 增加赔偿的金额不足1000元的，为1000元；对其他食品生产、销售欺诈 行为，以消费者权益保护法第五十五条为请求权基础，提出购买商品的 价款或者接受服务的费用三倍的惩罚性赔偿金请求。①

具体倍数的确定上，民事公益诉讼主要针对不特定多数消费者的权 益，涉案金额相对个人诉讼而言，数额更大、危害后果更为严重，因而 惩罚性赔偿数额的确定，需综合考虑其危害行为对法益造成的危害、对 被侵权人造成的损失、对社会造成的恶劣影响等因素，既要实现惩治功 能，也要实现对社会公共利益损害的弥补功能。《纪要》提出应当根据侵 权人主观过错程度、违法次数和持续时间、受害人数、损害类型、经营 状况、获利情况、财产状况、行政处罚和刑事处罚等因素，综合考虑是 否提出惩罚性赔偿诉讼请求。除了《纪要》中规定的上述因素之外，具 体倍数的确定一般还需考量：(1)侵权行为对消费者造成或潜在的危害 程度。对经济秩序、公共利益的破坏程度，做到损害和责任相对应，对 于涉及面广、受害人众多的应当适用更大的惩罚性赔偿倍数。②(2)行为 人违法行为的预期收益。只有违法成本远高于其违法预期收益，才能从① 参见刘凤月：《食品安全民事公益诉讼惩罚性赔偿金的确定》,载《人民检察》2020年第 2 3 期 。

② 参见刘艳、户恩波、朱俊：《食药安全领域民事公益诉讼惩罚性赔偿实务问题研究》,载 《中国检察官》2020年第9期。

源头上遏制食品领域侵权行为。(3)行为人的赔付能力和当地经济发展 水平。如果确定的数额远远超出了违法行为人的赔付能力和可承受能力， 可能导致最终确定的数额因违法行为人难以负担而成为一纸空文。

本案中，杨某阁通过快递发货、微信收款等形式向全国各地的糖尿 病患者出售有毒、有害食品，销售金额共计32.66万元(不包括他人以 销售为目的购买降糖茶的金额及消费者已明确表示另行提起民事诉讼的 金额),法院最终以此销售金额作为惩罚性赔偿的基数；被告人杨某阁明 知销售的降糖茶中含有西药成分，在部分消费者反映出现腹泻等不良症 状后，仍予以销售，且销售行为持续时间长、受害人数众多、在案件审 理时社会公共利益受损情况尚未得到恢复，因而对被告人杨某阁判处十 年有期徒刑的同时，处以销售价款十倍的惩罚性赔偿金，有效地发挥了 刑事附带民事公益诉讼的惩治功能及救济功能。(撰稿：北京市东城区人民法院 石 魏

北京市第四中级人民法院 江珞伊 审编：最高人民法院刑三庭 鹿素勋)

[第1539号]邱某其、邱某森、邱某后盗窃和 销售有毒、有害食品案——使用有毒物质偷盗他人土狗，后将含有有毒物质的 土狗销售给他人牟利的行为定性

一 、基本案情

被告人邱某其，男，1985年×月×日出生。2017年4月11日因犯盗 窃罪被判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元，2018年10月12 日刑满释放。2021年1月28日因本案被行政拘留十五日，2月9日被刑 事拘留，3月17日被逮捕。

被告人邱某森，男，1989年×月×日出生。2017年4月7日因犯销售 有毒、有害食品罪被判处有期徒刑八个月十五天，并处罚金人民币三千 元，2018年4月23日刑满释放。2021年1月28日因本案被行政拘留十 五日，2月9日被刑事拘留，3月17日被逮捕。

被告人邱某后，男，1977年×月×日出生。2017年4月7日因犯销售 有毒、有害食品罪被判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币三千元， 2018年5月8日刑满释放。2021年1月28日因本案被行政拘留十五日， 2月9日被刑事拘留，3月17日被逮捕。

广西壮族自治区贺州市八步区人民检察院指控被告人邱某其、邱某森、邱某后犯盗窃罪和生产、销售有毒、有害食品罪，向广西壮族自治 区贺州市八步区人民法院提起公诉。

被告人邱某其辩称其行为只构成盗窃罪。邱某其的辩护人提出本案 涉及的两个罪名属于牵连犯，应择一重罪处罚，只构成生产、销售有毒、 有害食品罪；邱某其最后一次实施盗窃后，盗窃的狗并没有出售，属于 犯罪未遂；邱某其具有坦白情节。

被告人邱某森辩称其行为只构成盗窃罪。

被告人邱某后对公诉机关指控的事实、罪名及量刑建议无异议。

贺州市八步区人民法院经公开审理查明：被告人邱某后经与被告人 邱某其、邱某森协商，将注有有毒物质的注射器捆绑在鱼竿上，由邱某 其和邱某森分别驾驶摩托车，邱某其、邱某后使用绑有含有毒物质注射 器的鱼竿捅到狗身上，将他人的狗毒死，然后将狗卖给他人，在扣除油 费等费用后利益平分。其中，2021年1月13日，三人毒死7条狗(均为 他人所养的土狗，以下同);2021年1月23日，三人毒死6条狗。三人 将上述两次所得的土狗分别运到贺州市八步区某镇和贺州市八步区中心 市场卖给收狗老板获利4000元以上。2021年1月27日，三人毒死7条 狗，欲将盗窃所得的狗运往贺州市八步区某镇进行销售，当车辆行驶至 贺州市八步区车辆管理所对面公路时，被公安机关当场抓获。经贺州市 公安局物证鉴定所鉴定，在查获的4条狗中检出琥珀胆碱，在查获毒针 内的透明不明液体中检出琥珀胆碱。

贺州市八步区人民法院认为，被告人邱某其、邱某森、邱某后销售 明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，其行为确已触犯刑法第一百 四十四条之规定，构成销售有毒、有害食品罪。邱某其、邱某森、邱某 后以非法占有为目的，多次秘密窃取他人财物，数额较大，其行为确已 触犯刑法第二百六十四条之规定，构成盗窃罪。邱某其、邱某森、邱某 后一人犯数罪，依法应当数罪并罚。在共同犯罪中，邱某其、邱某森、 邱某后积极实施犯罪行为，起主要作用，均是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。邱某其、邱某森、邱某后曾因故意犯罪被判处有 期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪， 是累犯，依法应当从重处罚。邱某其、邱某森、邱某后在第三起犯罪中 毒杀狗后在前往销售地点途中被公安机关查获，就该起销售有毒、有害 食品罪属于已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞， 是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚。邱某后如实供述犯罪事实， 愿意接受处罚，对其可以从轻处罚。邱某其、邱某森如实供述犯罪事实， 依法可以从轻处罚。依照刑法第一百四十四条、第二百六十四条、第二

十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第六十五条第一款、第二 十三条、第六十七条第三款、第六十九条第一款和第三款、第四十七条、 第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察 院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第二十一 条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若 干问题的解释》第一条及刑事诉讼法第二百零一条之规定，判决如下：

(1)被告人邱某其犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年一 个月，并处罚金人民币五千元；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年一个月， 并处罚金人民币五千元；决定执行有期徒刑一年十一个月，并处罚金人 民币一万元。

(2)被告人邱某森犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年一 个月，并处罚金人民币五千元；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年一个月， 并处罚金人民币五千元；决定执行有期徒刑一年十一个月，并处罚金人 民币一万元。

(3)被告人邱某后犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年， 并处罚金人民币五千元；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民 币五千元；决定执行有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币一万元。

(4)责令被告人邱某其、邱某森、邱某后共同退赔被害人李某人民 币390元、被害人陈某甲人民币520元、被害人陈某乙人民币390元、被害人陈某丙人民币390元、被害人陈某丁人民币780元、被害人何某甲人 民币364元、被害人何某乙人民币286元。

一审宣判后，被告人邱某其提出上诉，辩称其参与偷狗的行为构成 盗窃罪，不构成销售有毒、有害食品罪；原判量刑过重。被告人邱某森 上诉，辩称其不构成销售有毒、有害食品罪，应当以盗窃罪定罪。

广西壮族自治区贺州市中级人民法院经审理后认为，上诉人邱某其、 邱某森与原审被告人邱某后共同密谋、共同实施用毒针把他人的狗毒死 后偷走，然后拿去销售。他们用毒针把他人的狗毒死后偷走的行为，是 以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大的行为，符合盗窃罪 的构成要件，构成盗窃罪。上诉人将有毒的狗进行销售的行为，侵犯了 国家对食品安全的监管秩序和消费者的生命健康安全，构成销售有毒、 有害食品罪。邱某其、邱某森提出不构成销售有毒、有害食品罪的上诉 理由，不能成立。原判在量刑时，已经充分考虑了各上诉人的犯罪事实、 犯罪性质、情节和对社会的危害程度，量刑并无不当。2022年3月11 日，裁定驳回上诉，维持原判。

二 、主要问题

使用有毒物质偷盗他人土狗，后将含有有毒物质的土狗销售给他人 牟利的行为应当如何定性?

三 、裁判理由

在本案的审理过程中，对于被告人邱某其、邱某森、邱某后的行为 应如何定性，存在两种不同观点：第一种观点认为，邱某其、邱某森、 邱某后使用毒针将狗毒死后，卖给他人的行为只构成盗窃罪；第二种观 点认为，邱某其、邱某森、邱某后以非法占有为目的，使用含有琥珀胆 碱的注射器盗杀多名被害人养的土狗的行为构成盗窃罪，之后将含有有 毒物质的土狗销售给他人牟利的行为，又构成销售有毒、有害食品罪，应当数罪并罚。

我们赞同第二种观点，具体理由如下。( 一 ) 罪 名 的 问 题

刑法第二百六十四条规定：“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次 盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役 或者管制，并处或者单处罚金……”《最高人民法院、最高人民检察院关 于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：“盗窃公私 财物价值一千元至三千元以上、三万元至十万元以上、三十万元至五十 万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的‘数额较大'、 ‘数额巨大'、‘数额特别巨大'。各省、自治区、直辖市高级人民法院、 人民检察院可以根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在前 款规定的数额幅度内，确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法 院、最高人民检察院批准……”第三条第一款规定：“二年内盗窃三次以 上的，应当认定为‘多次盗窃’。”广西壮族自治区高级人民法院、广西 壮族自治区人民检察院印发的《<关于常见犯罪的量刑指导意见〉实施细 则(试行)》中，有关盗窃罪的规定为：“盗窃公私财物，犯罪数额达 到数额较大起点一千五百元或者入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，或 者在二年内三次盗窃的，在四个月拘役至六个月有期徒刑幅度内确定量 刑起点。”本案中，被告人邱某其、邱某森、邱某后以非法占有为目的， 多次(半个月内三次以上)使用含有琥珀胆碱的注射器盗杀多名被害人 养的土狗，数额较大(超过1500元),其行为确已触犯刑法第二百六十

四条之规定，构成盗窃罪。

刑法第一百四十四条规定：“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害 的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的， 处五年以下有期徒刑，并处罚金……”被告人邱某其、邱某森、邱某后 将使用毒针盗杀的含有有毒物质的土狗销售给他人牟利的行为，符合销

售有毒、有害食品罪的构成要件，三被告人并没有加工制作食品的过程， 犯罪行为未涉及选择事项的生产行为，故三被告人构成销售有毒、有害 食品罪，而非生产、销售有毒、有害食品罪。

(二)罪数的问题

公诉机关指控三被告人构成盗窃罪和生产、销售有毒、有害食品罪； 有被告人提出只构成盗窃罪；有辩护人提出本案涉及的两个罪名属于牵 连犯，应择一重罪处罚，只构成销售有毒、有害食品罪。

我们认为，对于本案三被告人应当数罪并罚。

牵连犯是指犯罪的手段行为与目的行为触犯不同罪名，原因行为与 结果行为触犯不同罪名。牵连犯是学术上的观点，理论上倾向于认定一 罪，但是我国刑法分则处以并罚的也并不在少数。对于单一罪名无法同 时准确描述、涵盖原因行为与结果行为的，或者为了突出对某种权益的 特殊保护，通常法律或者司法解释规定予以数罪并罚。

本案中，三被告人先使用有毒物质偷盗他人土狗，后将含有有毒物 质的土狗销售给他人牟利，实际上实施了两个危害社会的行为，即偷盗 他人土狗和将有毒土狗出售牟利，侵犯了刑法所保护的两种法益，即公 民的合法财产权利以及国家对食品安全的监管秩序和消费者的生命健康 安全，其行为已分别构成盗窃罪和销售有毒、有害食品罪。而无论是盗 窃罪还是销售有毒、有害食品罪均不足以涵盖被告人行为的危害性，故 不适用牵连犯择一重罪处理的原则，故对于三被告人偷盗他人土狗的行 为和出售有毒土狗的行为，应分别以盗窃罪和销售有毒、有害食品罪定 罪处罚，实行数罪并罚。

需要说明的是，被告人邱某森、邱某后曾于2016年8月在将用毒针 毒死的2条死狗出售时，被公安民警当场抓获。2017年4月，二人被广 西壮族自治区钟山县人民法院以销售有毒、有害食品罪判处有期徒刑， 并处罚金。该案没有被害人报案有土狗被盗，不能确定被毒杀的狗是属于有主的狗还是流浪狗，故未认定构成盗窃罪。

综上，人民法院判决三被告人的行为构成盗窃罪和销售有毒、有害 食品罪并予以并罚，是正确的。(撰稿：广西壮族自治区贺州市八步区人民法院 李 畅 审编：最高人民法院刑二庭 逢锦温)

[第1540号]纪某奖生产、销售有毒、有害食品案——有毒、有害非食品原料的认定及危害食品安全 犯罪刑事附带民事公益诉讼中惩罚性赔偿的适用

一 、基本案情

被告人纪某奖，男，1976年×月×日出生。2022年1月20日被逮捕。

广西壮族自治区来宾市兴宾区人民检察院指控被告人纪某奖犯生产、 销售有毒、有害食品罪，向广西壮族自治区来宾市兴宾区人民法院提起 公诉。在审理过程中，来宾市兴宾区人民检察院向来宾市兴宾区人民法 院提起刑事附带民事公益诉讼，认为纪某奖在生产、销售的饺子皮、饺 子中违法添加有毒、有害的非食品原料，其行为严重侵害了众多不特定 消费者的健康权等合法权益，损害了社会公共利益，应承担支付有毒、 有害食品已销售价款的十倍的赔偿金并向社会公众赔礼道歉的民事责任。

被告人纪某奖对起诉书指控事实及罪名均无异议，对公益诉讼起诉 人的部分诉请有异议。其辩护人及刑事附带民事公益诉讼代理人认为在 案并无硼砂是否属于有毒、有害非食品原料的鉴定意见、检验报告，故 纪某奖的行为不构成犯罪，公益诉讼起诉人的诉讼请求无法律依据，不 应支持。

来宾市兴宾区人民法院经审理查明：被告人纪某奖在来宾市兴宾区经营一家小吃店，其为了延长所售饺子的保鲜时间，于2021年6月25日 从网络上购买了一批硼砂。其明知硼砂系非食品原料，仍将所购硼砂掺 入饺子皮中，制作成饺子出售给顾客食用，至2021年7月13日，被来宾 市兴宾区市场监督管理局执法人员在执法检查中查获。截至查获时，其 销售掺入硼砂的饺子金额总计1500元。经对查获的饺子皮、饺子抽样检 验，检测出饺子的硼砂实测值为263毫克/千克；饺子皮的硼砂实测值为 2.21×10³毫克/千克，硼砂项目不符合《食品中可能违法添加的非食用物 质和易滥用的食品添加剂品种名单(第一批)》(食品整治办〔2008〕3 号)要求，检验结论为不合格。

来宾市兴宾区人民法院经审理认为，被告人纪某奖在生产、销售的 食品中掺入有毒、有害的非食品原料，其行为已构成生产、销售有毒、 有害食品罪。纪某奖作为食品生产者、销售者，违反国家食品安全管理 法规，违背食品安全保障义务，在生产、销售的食品中掺入有毒、有害 的非食品原料，侵犯了不特定多数消费者的合法权益，威胁到广大消费 者的生命、健康安全，已经损害了社会公共利益，除应负刑事责任外， 亦应依法承担其犯罪行为对社会公共利益造成损失和不良社会影响的民 事责任，故刑事附带民事公益起诉人提起的诉讼请求，于法有据，予以 支持。依照刑法第一百四十四条、第五十二条、第五十三条第一款、第 六十四条、第六十七条第三款，刑事诉讼法第十五条、第一百零一条第 二款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件 适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第二十条第二项，民法典 第一百七十九条及食品安全法第一百四十八条的规定，判决如下：(1)被 告人纪某奖犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六个月，并 处罚金人民币五千元；(2)附带民事公益诉讼被告纪某奖于本判决生效 后十日内支付赔偿金人民币一万五千元，并在全国公开发行的媒体上赔 礼道歉；(3)扣押在案的硼砂、饺子皮、饺子，予以没收，由扣押机关 依法处理。宣判后，在法定期限内，被告人纪某奖未提出上诉，公诉机关亦未 提出抗诉。判决已发生法律效力。

二 、主要问题

(1)对于有毒、有害非食品原料的认定是否必须以毒害性鉴定意见、 检验报告为前提?

(2)在危害食品安全犯罪刑事附带民事公益诉讼案件中能否适用惩 罚性赔偿?

三 、裁判理由

本案中涉及的硼砂即硼酸钠，为无色无臭易溶于水的半透明结晶体 或白色结晶粉末，系具有危险性的化工原料，常添加于防腐剂、除草剂 和杀虫剂中。成人摄入1克至3克硼砂可引起中毒，硼砂中毒者病理性表 现主要为胃、肾、肝、脑和皮肤出现非特异性病变，摄入15克至20克或 长期服用即严重中毒者可致肝肾受损，循环衰竭，休克而亡。但因其化 合成分具有增韧性、脆度及改善保水性及保鲜性等功能，如在粽子、面 条、油条、糕点等食品中加入硼砂，能增加韧性、口感或延长保质期， 且成本低廉，经常被不法食品生产者和商贩用作食品添加剂加入食品中。 本案被告人纪某奖为了解决其小吃店的饺子在夏天变馊、变质的问题， 在网上药店购买了商品链接标注为医用硼砂的袋装硼砂，按照5公斤面 粉配2克至3克硼砂的比例将硼砂掺入饺子皮中，制作成饺子售卖给顾客 食用，侵犯了国家食品安全管理制度和广大消费者的生命、健康安全， 应依法惩处。本案审理过程中有如下争议问题。( 一)有毒、有害非食品原料的认定

被告人纪某奖的辩护人提出在案并无硼砂是否属于有毒、有害非食 品原料的鉴定意见、检验报告，故纪某奖的行为不构成犯罪。我们认为，对于根据刑法第一百四十四条规定，构成生产、销售有毒、有害食品罪 必须是在食品中掺入非食品原料，且该非食品原料应当具有毒害性即有 毒、有害非食品原料是成立该罪的法定要件。根据文义解释方法，所谓 有毒、有害的非食品原料是指对人体具有生理毒性，食用后会引起不良 反应、损害肌体健康的不能食用的原料。根据《最高人民法院、最高人 民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》(法 释〔2021〕24号，以下简称《办理食品案件解释》)第九条和第二十四 条的规定，对于有毒、有害非食品原料的认定，大致分为直接认定和综 合性认定。直接认定即第九条规定中列明的参照法律、法规禁止添加、 使用或国务院有关部门列入《食品中可能违法添加的非食用物质名单》 《保健食品中可能非法添加的物质名单》《食品动物中禁止使用的药品及 其他化合物清单》等名单上的物质等，不必须以毒害性鉴定意见、检验 报告为前提。为打击、治理危害食品安全行为，我国有关行政法律、法 规基于非法添加物质具有的严重毒害性，已对相关食品非法添加行为作 出了明确的禁止性规定，并通过公布各类禁用物质名单等方式，为认定 何为有毒、有害食品禁用物质提供了便捷路径。而综合性认定则是在实 践中囿于司法解释或有关行政法律、法规不可能对所有有毒、有害物质 一一列明的情况下，主要对新型的混合型有毒、有害物质，尚未有专门 性文件确定其定性的，根据《办理食品案件解释》第二十四条规定，有 毒、有害的非食品原料难以确定的，司法机关可以根据鉴定意见、检验 报告、地市级以上相关行政主管部门组织出具的书面意见，结合其他证 据作出认定。必要时，专门性问题由省级以上相关行政主管部门组织出 具书面意见。实践中，司法机关还应结合非食品原料的性质、含量、毒 害属性、质量标准等因素综合予以考虑。

本案中的硼砂已被全国打击违法添加非食用物质和滥用食品添加剂 专项整治领导小组所发布的《食品中可能违法添加的非食用物质和易滥 用的食品添加剂品种名单(第一批)》列入为食品中可能违法添加的非食用物质，根据《办理食品案件解释》第九条第二项的规定，应直接认 定为有毒、有害的非食品原料，无须另作毒害性鉴定、检验。被告人纪 某奖作为一名长期从事食品行业工作、具有一定食品安全认知能力的生 产、销售者，已意识到硼砂系非食品添加原料，仍将硼砂掺入所售食品 中，其行为符合生产、销售有毒、有害食品罪的主观与客观构成要件， 且该罪是行为犯，不要求必须有实害结果的发生，故认定纪某奖构成生 产、销售有毒、有害食品罪于法有据。

(二)危害食品安全犯罪刑事附带民事公益诉讼中惩罚性赔偿

的适用

惩罚性赔偿，一般是指在补偿性赔偿之外，要求行为人向受害者承 担超出实际损失以外的超额责任的赔偿制度，具有补偿被害者损失、惩 罚和遏制不法行为等多重功能。我国的消费者权益保护法、食品安全法 等法律均规定了消费者的惩罚性赔偿规则，但关于惩罚性赔偿在公益诉 讼中适用的问题法律尚未予以明确。在本案审理过程中，对检察机关在 公益诉讼中提起的惩罚性赔偿请求是否予以支持的问题，主要有两种 意见 。

第一种意见认为，基于严格的法定主义，不应支持公益诉讼中的惩 罚性赔偿请求。刑事附带民事公益诉讼是刑事附带民事诉讼和民事公益 诉讼的结合，公益诉讼起诉人应在民事公益诉讼的框架内行使诉权。首 先，根据《最高人民法院关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干 问题的解释》(以下简称《消费公益诉讼解释》)第十三条的规定，消 费公益诉讼诉求承担民事责任的范围是停止侵害、排除妨碍、消除危险、 赔礼道歉、确认无效等，并未将惩罚性赔偿纳入。其次，根据民法典第 一千二百零七条、消费者权益保护法第五十五条及《最高人民法院关于 审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《食品药品 纠纷解释》)第十五条的规定，请求惩罚性赔偿的主体是消费者，且前提是遭受实际损害，检察机关作为公益诉讼起诉人既没有实际购买行为， 也未遭受任何实际损害，不具备诉求惩罚性赔偿的法律依据及主体资格。

第二种意见认为，基于消费者权益保护的替代性与补充性，应支持 公益诉讼中的惩罚性赔偿请求。虽然现行法律只规定了民事特定主体之 间的纠纷可以适用惩罚性赔偿，但特定主体的权利与不特定主体的公共 利益是相互包容、相互补充的，并非排斥或对立的矛盾关系。检察机关 作为公益诉讼起诉人以不特定主体的公共利益为保护目标，弥补被告人 侵害公共利益的治理漏洞或救济空白，是不特定主体的抽象性概括，可 参照相关法律适用惩罚性赔偿。

我们赞同第二种意见，具体理由如下。

第一，本案中，被告人纪某奖通过向不特定多数人售卖其添加了有 毒、有害的硼砂的食品，损害社会公共利益，此处的社会公共利益本身 就是众多消费者多项权益的集合。根据消费者权益保护法第四十七条的 规定，消费者协会有权提起消费民事公益诉讼，又根据《食品药品纠纷 解释》第十七条的规定，“消费者协会依法提起公益诉讼的，参照适用本 规定”,即消费者协会提起公益诉讼时可参照适用《食品药品纠纷解释》 中关于惩罚性赔偿的规定。同理，《消费公益诉讼解释》中关于公益诉讼 诉请承担的民事责任，以“等”字兜底，应作等外解释，即可包括惩罚 性赔偿责任。而检察机关同样作为公益诉讼起诉人的适格主体，与消费 者协会的民事公益诉讼权利趋同一致，亦可参照《食品药品纠纷解释》 第十五条的规定“生产不符合安全标准的食品或者销售明知是不符合安 全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，向生产者、销售者主张支付 价款十倍赔偿金或者依照法律规定的其他赔偿标准要求赔偿的，人民法 院应予支持”,得到人民法院对其诉请惩罚性赔偿的支持。

第二，食品安全惩罚性赔偿，应适用特殊侵权责任。民法典第一千 二百零七条的规定系对产品的一般性侵权责任规定，其他法律对侵权责 任另有规定的，应依照特殊法，即食品安全领域的侵权，适用食品安全法。根据体系解释方法，食品安全法对于“向生产者或者经营者要求支 付价款十倍或者损失三倍的赔偿金”的惩罚性赔偿不以造成实际损害为 前提。因此，本案虽未有证据证实有消费者因被告人纪某奖的犯罪行为 遭受人身损害，但不影响人民法院要求纪某奖支付销售价款十倍的惩罚 性赔偿的判令。

综上，人民法院依法认定被告人纪某奖将硼砂掺入食品中予以售卖 的行为构成生产、销售有毒、有害食品罪，并支持检察机关所提起的刑 事附带民事公益诉讼请求，判令纪某奖除应负刑事责任外，亦应承担惩 罚性赔偿金及向社会公众赔礼道歉、消除不良影响的民事责任，最大限 度地保护众多消费者合法权益，是正确的，有利于惩治危害食品安全犯 罪，维护市场秩序，实现保障食品安全的公益诉讼目标。(撰稿：广西壮族自治区来宾市兴宾区人民法院 韦元臻 审编：最高人民法院刑二庭 逢锦温)

[第1541号]姜某起等人生产、销售不符合安全标准的食品案— — 食品安全法对从业禁止已有相关规定， 人民法院是否再裁判宣告从业禁止

一 、基本案情

被告人姜某起，男，1969年×月×日出生，山东省潍坊市众友达食品 有限公司(以下简称众友达公司)法定代表人。2019年12月23日被 逮捕。

(其他被告人情况略。)

山东省寿光市人民检察院以被告人姜某起等犯生产、销售不符合安 全标准的食品罪，向山东省寿光市人民法院提起公诉。

被告人姜某起对指控事实、罪名没有异议。

寿光市人民法院经审理查明：被告人姜某起自2019年2月开始，在 山东省昌邑市经营众友达公司。其间，姜某起多次购入病死、死因不明 的白条鸡鸭，分割加工后作为食品在市场上进行销售，涉案金额达8.6 万余元。

寿光市人民法院认为，被告人姜某起生产、销售不符合安全标准的 食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病，其行为已 构成生产、销售不符合安全标准的食品罪。姜某起认罪认罚，可以从轻

处罚。依照刑法第一百四十三条、第三百三十七条、第二十五条第一款、 第二十七条、第三十七条之一、第五十二条、第五十三条、第六十七条 第三款、第六十九条、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第二款 和第三款、第七十六条、第七十七条第一款，刑事诉讼法第十五条、第 二百零一条之规定，判决如下：(1)被告人姜某起犯生产、销售不符合 安全标准的食品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币十八万 元；(2)禁止被告人姜某起自刑罚执行完毕之日起三年内从事食品生产、 销售及相关活动。

(其余判项略。)

宣判后，寿光市人民检察院提出抗诉，认为原审法院判决禁止被告 人姜某起等自刑罚执行完毕之日起三年内从事食品生产、销售及相关活 动，系适用法律错误，违反了刑法第三十七条之一第三款及食品安全法 第一百三十五条之规定。

山东省潍坊市中级人民法院经审理认为，刑法第三十七条之一第一 款规定“因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务 的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要， 禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为三年 至五年”,第三款规定“其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止 或者限制性规定的，从其规定”。食品安全法第一百三十五条第二款规定 “因食品安全犯罪被判处有期徒刑以上刑罚的，终身不得从事食品生产经 营管理工作，也不得担任食品生产经营企业食品安全管理人员”。根据以 上法律规定，抗诉理由部分成立。刑法作为最严厉的手段应保持其固有 的谦抑性，存在行政法等其他前置手段时，应尽量避免适用刑法调整， 以给其他法律适用留出空间。因此，本案中可以对原审被告人姜某起不 予宣告从业禁止，留待判决生效后食品安全监督行政执法部门依法处理。 故二审判决撤销原判宣告从业禁止的部分，维持其余判项的部分。

二 、主要问题

在食品安全法对从业禁止有相关规定的情况下，人民法院如何适用 刑法规定的从业禁止?

三 、裁判理由

本案中，在食品安全法第一百三十五条对从业禁止有相关规定的情 况下，人民法院对被告人姜某起如何适用刑法规定的从业禁止，形成以 下三种意见。

第一种意见认为，无论其他法律、行政法规是否有关于从业禁止的 规定，人民法院都可以根据刑法第三十七条之一第一款的规定，对被告 人裁判宣告从业禁止，期限为三年至五年，行政机关可根据法律、行政 法规的规定作出从业禁止的行政处罚。

第二种意见认为，刑法第三十七条之一第三款的规定，“其他法律、 行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定”。从 其规定，是指人民法院所裁判宣告的从业禁止内容应与其他法律、行政 法规规定的从业禁止内容一致。具体到本案，鉴于食品安全法对从业禁 止有相关规定，故人民法院对被告人姜某起裁判宣告的从业禁止内容应 与食品安全法规定一致，即终身不得从事食品生产经营管理工作，也不 得担任食品生产经营企业食品安全管理人员。

第三种意见认为，刑法第三十七条之一第三款规定的“从其规定”, 并非指人民法院所裁判宣告的从业禁止内容应与其他法律、行政法规规 定的从业禁止内容一致，而是指人民法院的司法权需要尊重其他法律、 行政法规的从业禁止规定，法院须在其他法律、行政法规对相关职业没 有禁止或限制性规定的情况下才能适用从业禁止。因此，在其他法律、 行政法规对从业禁止有规定的情况下，由行政主管部门根据相关规定对 行为人作出从业禁止的行政处罚即可，人民法院无须再裁判宣告从业禁止。

我们同意第三种意见，具体理由如下。

(一)刑法与其他法律、行政法规关于从业禁止规定的关系

从业禁止是刑法修正案(九)增设的一项重要制度，旨在进一步贯 彻宽严相济刑事政策，防止犯罪分子利用职业便利再次实施犯罪。法院 通过对被告人依法宣告从业禁止，可以有效防止其“重操旧业”,再犯同 质新罪。从业禁止不是新增的刑罚种类或者刑罚执行方式，而是一种预 防性措施。

在刑法修正案(九)增设从业禁止规定之前，我国20多部法律、行 政法规对受过刑事处罚人员已有从事相关职业的禁止或者限制性规定， 包括规定禁止或者限制担任一定公职，禁止或者限制从事特定职业，以 及禁止或者限制从事特定活动等。例如，公司法第一百四十六条第一款 第二项规定，因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市 场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治 权利，执行期满未逾五年的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人 员。道路交通安全法第一百零一条规定，违反道路交通安全法律、法规 的规定，发生重大交通事故，构成犯罪的，依法追究刑事责任，并由公 安机关交通管理部门吊销机动车驾驶证。造成交通事故后逃逸的，由公 安机关交通管理部门吊销机动车驾驶证，且终生不得重新取得机动车驾 驶证。 代找各类电子资源，新书可代做扫描加微信asxiao90

刑法修正案(九)第三十七条之一增加从业禁止规定，是考虑到在 既有法律、行政法规之外，还有一些职业尚未规定从业禁止或者限制性 规定，但又存在禁止在一定期限内从业的必要性。对这些法律、行政法 规尚未规定职业资格准入制度的领域、行业，由刑法作出规定，并限定 在一个合理的期限之内。刑法关于从业禁止的规定，相对于其他法律、 行政法规的规定而言，发挥的是补充性的作用。换言之，对于法律、行政法规已有相关规定的，由主管部门依照相关法律、行政法规作出从业 禁止行政处罚；对于法律、行政法规尚没有相关规定的，人民法院可以 根据被告人的犯罪情况和预防再犯罪的需要，依照刑法第三十七条之一 第一款的规定作出从业禁止的裁判。因此，刑法第三十七条之一第三款 “从其规定”,是指对于法律、行政法规已有相关规定的，对行为人作出 从业禁止的主体、条件、期限等都要依照有关法律、行政法规的规定， 而不是指人民法院要根据有关法律、行政法规规定作出从业禁止裁判。① 故第二种意见不具有可采性。

(二)刑法与食品安全法关于从业禁止的规定

食品安全法第一百三十五条第一款规定，被吊销许可证的食品生产 经营者及其法定代表人、直接负责的主管人员和其他直接责任人员自处 罚决定作出之日起五年内不得申请食品生产经营许可，或者从事食品生 产经营管理工作、担任食品生产经营企业食品安全管理人员；第二款规 定，因食品安全犯罪被判处有期徒刑以上刑罚的，终身不得从事食品生 产经营管理工作，也不得担任食品生产经营企业食品安全管理人员。

司法实践中，有意见认为，因食品安全法规定的从业禁止期限是终 身禁业，而刑法规定的从业禁止期限仅为三年至五年，因此食品安全法 规定的从业禁止较刑法规定更加严厉。但比较食品安全法和刑法对于从 业禁止的规定，两者在从业禁止对象和从业禁止范围上均有差异，食品 安全法规定的从业禁止对象是因食品安全犯罪被判处有期徒刑以上刑罚 的人，从业禁止范围是不得从事食品生产经营管理工作，也不得担任食 品生产经营企业食品安全管理人员；刑法规定的从业禁止对象是因利用 职业便利实施食品安全犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的食品 安全犯罪被判处刑罚的人，从业禁止范围是禁止从事相关职业。两者相 比较，不难发现食品安全法适用的从业禁止对象和从业禁止范围都更窄，① 参见王爱立主编：《中华人民共和国刑法释义》,法律出版社2021年版，第66页。实际上针对的主要是食品生产经营管理人员和安全管理人员，从业禁止 范围也是禁止从事食品管理工作和担任管理人员，并没有剥夺行为人从 事一般性的食品生产、销售等从业权利。因此，尽管食品安全法规定的 从业禁止期限是终身，但并不能简单得出较刑法规定更为严厉的结论。 相反，适用刑法从业禁止的规定，意味着在一定时间内剥夺行为人从事 食品行业工作的权利，某种程度上其后果更为严厉。同时，正是由于刑 法和食品安全法关于从业禁止的规定，在适用对象、从业禁止范围、从 业禁止期限上都有区别，如果按照上述第一种意见，实践中将面临较为 复杂的行刑衔接问题，且与立法精神相悖，故第一种意见也不具有可 采 性 。

2022年1月1日起施行的《最高人民法院、最高人民法检察院关于 办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2021〕24 号，以下简称2022年《办理食品案件解释》)未对从业禁止作出规定。 2022年《办理食品案件解释》起草人在理解和适用文章中明确，刑法关 于从业禁止的规定，主要是针对其他法律、行政法规对受到刑事处罚的 人没有明确从业禁止规定的情况，人民法院判处的从业禁止主要起着补 充性的作用。鉴于食品安全法第一百三十五条对受到刑事处罚的人的从 业禁止已有相关规定，相关行政主管部门可以根据食品安全法的规定对 行为人作出从业禁止的行政处罚，即采纳第三种意见。本案虽然在2022 年《办理食品案件解释》出台之前判处，但二审裁判与2022年《办理食 品案件解释》关于适用从业禁止的原则是相符的。(撰稿：山东省高级人民法院 尹士强

山东省潍坊市中级人民法院 吴进元

最高人民法院刑一庭 靳丽君

审编：最高人民法院刑一庭 孙长山)

[第1542号]上海嘉外国际贸易有限公司及 刘某刚销售伪劣产品案——如何准确认定对外销售时间、保质期计算时间及单位犯罪

一 、基本案情

被告单位上海嘉外国际贸易有限公司(以下简称嘉外公司),住所地 上海市闵行区吴中路×号。

被告人刘某刚，男，1976年×月×日出生，原系嘉外公司法定代表 人、总经理。2016年6月2日被刑事拘留，同年7月1日被逮捕。

上海市人民检察院第三分院指控被告单位嘉外公司、被告人刘某刚 犯销售伪劣产品罪，向上海市第三中级人民法院提起公诉。

上海市第三中级人民法院经公开审理查明：2016年1月，时任嘉外公 司法定代表人、总经理的刘某刚在得知公司部分奶粉、奶酪已经过期及临 近保质期后，经与南通华源饲料有限公司(以下简称华源公司)负责人联 系，以货款从华源公司走账的形式，将该批奶粉、奶酪通过华源公司销售 给尚某峰经营的公司(尚某峰及其具体参与经营的姜迪公司均已被另案处 理，且尚某峰还参股其他公司)。2016年1月15日，嘉外公司将存放在上 海林杰物流有限公司(以下简称林杰公司)仓库内超过保质期的新西兰恒 天然NZMP全脂奶粉8330袋(25千克/袋),以及存放在上海申宏冷藏储运有限公司(以下简称申宏公司)仓库内的超过保质期的新西兰恒天然 NZMP 切达奶酪269箱(20千克/箱)移库至尚某峰经营的公司，销售金额 共计人民币294万余元。2016年4月，相关执法部门在林杰公司、申宏公 司仓库查获部分奶粉及全部奶酪，上述物品现扣押于侦查机关。

上海市第三中级人民法院认为，被告单位嘉外公司为谋取非法利益， 违反国家法律法规，以超过保质期的不合格产品冒充合格产品进行销售， 销售金额达294万余元。被告人刘某刚作为被告单位嘉外公司直接负责 的主管人员，决定并组织实施上述销售行为，被告单位嘉外公司及被告 人刘某刚均构成销售伪劣产品罪。依照刑法第三十条、第三十一条、第 一百四十条、第一百五十条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十 四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品 刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第四款、第二条第一款 之规定，以销售伪劣产品罪分别判处：被告单位嘉外公司罚金人民币三 百万元；被告人刘某刚有期徒刑十五年，并处罚金人民币三十万元。扣 押的过期乳制品等予以没收，违法所得予以追缴。

宣判后，上诉单位嘉外公司提出，其销售给华源公司的临期奶粉和 超过保质期奶酪的行为不构成销售伪劣产品罪；刘某刚的行为并非为了 嘉外公司利益，而是为了谋取个人利益。

上诉人刘某刚提出，嘉外公司通过华源公司走账将奶粉销售给尚某 峰经营的公司并非事实，关于销售过期奶粉的时间界定存在错误，其并 不明知涉案奶粉已过期。

上海市高级人民法院经审理认为，原判认定的犯罪事实清楚，证据 确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。裁定驳回上诉，维 持原判。

二、主要问题

(1)涉案奶粉对外销售的时间如何认定?

(2)涉案奶粉超保质期的数量如何认定?

(3)嘉外公司是否构成单位犯罪?

三 、裁判理由

(一)涉案奶粉对外销售时间一般应以奶粉交付日为准

一种观点认为，嘉外公司与华源公司签订的购买合同盖章时间是 2016年1月12日，嘉外公司将涉案奶粉相对应的生产日期批次、数量详 细告知华源公司，合同约定客户自提，自提时间由客户确定。按照市场 惯例，自合同签订时起该批奶粉所有权就归属于华源公司。另一种观点 认为，根据合同法第一百三十三条规定，标的物所有权自标的物交付时 起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。①无论依据合同实际 履行情况还是依据书面合同约定的内容，均应将2016年1月15日嘉外公 司将涉案奶粉、奶酪移库实际交付的日期视为销售时间，嘉外公司应当 履行交付时产品为保质期内合格产品的法定义务。

我们同意第二种观点。本案认定嘉外公司对外销售奶粉的时间需要 结合相关证据及法律规定来综合认定。依法成立的合同，除法律、行政 法规规定应当办理批准、登记等手续生效的依照其规定外，其他的自成 立时生效。合同的生效并不意味着标的物的所有权当然地转移给买受人。 一般来讲，买卖合同是买受人支付价款后标的物的所有权才会转移到买 受人，除非当事人在买卖合同中特别约定了标的物的所有权转移方式， 否则买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖 人，这意味着在标的物所有权转移前，出卖人对标的物的质量仍负有保 证义务。合同法第一百四十二条规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标 的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定

① 本案审理时民法典尚未出台。合同法第一百三十三条的内容体现在民法典第二百二十四 条、第二百二十八条。或者当事人另有约定的除外。”①显然，我国买卖合同标的物的风险从交 付时起发生转移，这是我国买卖合同风险负担的基本规则，是买卖合同 没有约定或者法律没有另行规定情况下的基本处理规则。

具体到本案，虽然嘉外公司与华源公司在2016年1月12日签订了买 卖合同，但相关证据已充分证实华源公司并非涉案奶粉的真正买家，嘉 外公司与华源公司签订的买卖合同并非真正意义上的买卖合同，合同所 签订的时间亦无真正效力，只不过是为了掩饰嘉外公司将涉案奶粉和奶 酪卖给尚某峰经营的公司的事实。经查，嘉外公司的奶粉存放于物流仓 储公司即林杰公司，若没有嘉外公司的移库指令或相关凭证，华源公司 即使拿着所谓的买卖合同要求林杰公司将奶粉移库，林杰公司也不会同 意，毕竟林杰公司与嘉外公司签订的货物仓储合同明确规定了嘉外公司 奶粉发货的流程，单凭买卖合同是不够的，必须有嘉外公司的提货单或 其他有效指令。这符合当时合同法第一百三十五条的规定：“出卖人应当 履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物所 有权的义务。”②换言之，在嘉外公司移库指令到达林杰公司之前，嘉外 公司应当履行交付时奶粉为保质期内合格产品的法定义务。同理，修正 前的《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第十四条也规定：“当事人对风险负担没有约定，标的物为种类物，出卖 人未以装运单据、加盖标记、通知买受人等可识别的方式清楚地将标的 物特定于买卖合同，买受人主张不负担标的物毁损、灭失的风险的，人 民法院应予支持。”③根据在案证据证实，林杰公司于2016年1月15日 接到嘉外公司奶粉移库的指令，且将奶粉移库给尚某峰经营的公司。故 无论是从合同法的规定还是从涉案奶粉买卖的真实情况，都应该将涉案 奶粉销售时间认定为2016年1月15日而非1月12日。① 对应民法典第六百零四条。

② 对应民法典第五百九十八条。

③ 2020年进行修正，对应修正后解释第十一条。

(二)保质期的计算应以销售者在食品上的标示为准食品保质期是食品生产经营者向消费者所作的食品质量承诺，是不 可或缺的契约凭证，保证消费者在保质期内可以安全食用该食品， 一旦 超过这一期限，食品则易发生变质，食用后容易损害消费者的身体健康。 这就意味着即使食品保质期到了最后一天，若被销售，仍可以认定该食 品尚在保质期内，只不过已临期，但不能认定为商家销售过期食品。但 是若超过了截止日期，食品仍未下架、回收或销毁的话，则可以认定商 家销售了过期食品，其行为违反相关行政法规甚至有可能引起刑事责任。 因此，食品生产企业应当对必须标明保质期限的食品准确标示保质期。 如何正确计算保质期限，将会关系对食品质量或数量的认定。2015年修 订的食品安全法明确，保质期是指预包装食品在标签指明的贮存条件下

保持品质的期限。第五十四条第一款要求食品经营者应当按照保证食品 安全的要求贮存食品，定期检查库存食品，及时清理变质或者超过保质 期的食品。根据《食品安全国家标准预包装食品标签通则》 (GB 7718— 2011)的规定，生产日期是指食品成为最终产品的日期，也包括包装或 灌装日期，即将食品装入(灌入)包装物或容器中，形成最终销售单元 的日期。保质期是指预包装食品在标签指明的贮存条件下保持品质期限。 保质期的标示可以采用“最好在×年×月×日之前食(饮)用最佳”“保质 期至×年×月×日”“保质期×x 个月(或××日，或××天，或××周，或× 年)”等形式。根据2015年4月11日国家卫生计生委食品司《关于预 包装食品保质期标示有关问题的复函》(国卫食品标便函〔2015〕58号) 对中国食品工业协会《关于建议明确保质期计算起点有关问题的函》的 答复意见，食品生产者可以选择以具体日期或者固定时间段的形式标示 保质期，保质期应与生产日期具有对应关系。以固定时间段的形式标示 的，可以选择以生产日期或者生产日期的第二天为保质期的计算起点。 综上，预包装食品必须同时标示生产日期和保质期，食品生产者可以选择以下两种方式之一标示：一是生产日期加保质期的具体日期，例如， 生产日期×年×月×日至保质日期×年×月×日；二是生产日期加保质期固定 时间段，例如，生产日期×年×月×日，保质期十二个月，食品生产者可以 生产日期或者生产日期的第二天为保质期的计算起点。

具体到本案，涉案奶粉采用了上述第一种方式标示了生产日期和保 质期的具体日期，均标注为×年×月×日—×年×月×日(加2年并少1日), 故本案在以2016年1月15日为销售时间的情况下，凡是生产日期也即保 质期起始时间标示为2014年1月16日(包括16日)之后的，或者截止 日期标注为2016年1月15日(包括15日)之后的，均为合格奶粉，反 之则为超过保质期的奶粉。以此为标准计算，涉案超过保质期的奶粉数 量为8330袋，涉案金额为291万余元。

(三)单位犯罪的认定应坚持以单位名义和违法所得归单位的 标准

一种观点认为，刘某刚未向嘉外公司董事会汇报将涉案奶粉销售给 尚某峰经营的公司，根据嘉外公司章程，在未经股东同意的前提下，上 诉人是不得与公司高级管理人员的关联公司(尚某峰与刘某刚之间有亲 戚关系)发生业务往来的。刘某刚违反了公司规定，其行为损害了嘉外 公司的利益，应是个人行为而非公司行为。另一种观点认为，刘某刚作 为嘉外公司法定代表人、总经理，可以代表嘉外公司对外进行经营活动， 刘某刚的行为是为了嘉外公司的利益，且现无证据证实刘某刚从中谋取 非法个人利益，故嘉外公司符合单位犯罪的构成要件。

我们同意第二种观点，参照相关纪要和文件对单位犯罪的认定，如 2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定，以单位名 义实施犯罪，违法所得归单位所有的，是单位犯罪。2002年《最高人民 法院、最高人民检察院、海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干 问题的意见》规定，具备下列特征的，可以认定为单位走私犯罪：一是以单位名义实施走私犯罪，即由单位集体研究决定，或者由单位的负责 人或者被授权的其他人员决定、同意；二是为单位谋取不正当利益或者 违法所得大部分归单位所有。从上述纪要或意见对单位犯罪的规定来看， 要认定单位构成犯罪需把握两个主要特征：一是犯罪意志的整体性，即 单位故意犯罪是经单位集体研究决定或由负责人决定的。如果单位中的 一般工作人员擅自为单位谋取非法利益，事后得到负责人认可或默许的， 可以视为其危害行为具有犯罪意志的整体性，以单位犯罪论处。否则， 应认定其危害行为系出于个人意志，以个人犯罪论处。二是非法利益归 属的团体性，即单位故意犯罪在客观上表现为为单位谋取非法利益，或 者违法所得实际归属于单位。只有同时具备以上两个特征的行为，才能 认定单位构成犯罪。具体到本案，刘某刚系嘉外公司的法定代表人及总 经理，无论是根据公司法还是嘉外公司章程都可以代表嘉外公司对外进 行经营活动，且其履职行为如与其他公司谈判、组织对外销售、签订合 同等均具有法律效力。至于刘某刚的经营行为是否需经公司董事会同意， 并不影响刘某刚代表嘉外公司对外经营的法律效力。刘某刚的履职行为 并不违背公司法及公司章程的相关规定，且任何一家正常公司一般都不 会在董事会上讨论非法经营活动，这不符合常识，也违背基本经营逻辑。 相关证据证明刘某刚不仅明知涉案奶粉过期，还积极对外联系下家并组 织嘉外公司员工对外销售，尤其嘉外公司及刘某刚在超过保质期的切达 奶酪获得上家赔偿的情形下仍将切达奶酪以及涉案奶粉销售给尚某峰经 营的公司，显然是置广大消费者的健康安全于不顾。在刘某刚可以代表 嘉外公司意志的情况下，对外的销售款项也回到了嘉外公司账户，且目 前既无证据证实刘某刚从中谋取非法利益，也无证据证实刘某刚与尚某 峰经营的公司之间有违规关联关系，故应认定本案系单位犯罪。

综上，本案被告单位嘉外公司以及作为嘉外公司直接负责的主管人 员被告人刘某刚，违反国家法律法规，以超过保质期的不合格产品冒充 合格产品进行销售，符合刑法第一百四十条的规定，应以销售伪劣产品罪定罪处罚。自2022年1月1日起施行的《最高人民法、最高人民检察 院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释 〔2021〕24号)第十五条规定，生产、销售用超过保质期的食品原料、 超过保质期的食品、回收食品作为原料的食品，或者以更改生产日期、 保质期、改换包装等方式销售超过保质期的食品、回收食品，符合刑法 第一百四十条规定的，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。本案定性准 确，亦与新司法解释规定相符。(撰稿：上海市高级人民法院 潘庸鲁 审编：最高人民法院刑一庭 孙长山)