[第123号]刘某某煽动颠覆国家政权案——对利用互联网煽动颠覆国家政权的案件如何审查判断证据

一、基本案情

被告人刘某某，男，1961年2月22日出生，个体经营户。因涉嫌犯煽动颠覆国家政权罪，于2000年12月25日被逮捕。

某市人民检察院以被告人刘某某犯煽动颠覆国家政权罪，向某市中级人民法院提起公诉。

被告人刘某某辩称：在互联网上发表的文章只是针对社会腐败现象，其行为不构成犯罪。其辩护人提出，刘某某在互联网上发表了一些偏激的看法与错误口号，但其不具有颠覆国家政权的目的，其主观恶意不会危害国家安全，其行为纯属过失，请求法院给予从轻处罚。

某市中级人民法院经公开审理查明：

被告人刘某某1998年初购买一部电脑，于1999年在某县电信局注册登记上网。自1999年6月至2000年8月间，刘某某署名“Lgwf”,通过电子信箱“emlwoto@tong.hua.com.cn”,在江苏省南京市民富网络服务有限公司网站、贵州省铜仁信息港《梵净茶庄BBS》(编者注：BBS,英文"BulletinBoardService"的缩写，意为“电子布告栏服务”)、宁夏公众网BBS公告栏、江西“九江信息港” BBS论坛、厦门“商务中国”网站、深圳市“深圳之窗”网站、新疆“塔城信息港”BBS论坛上，发表文章十一篇，煽动颠覆国家政权，推翻社会主义制度。

某市中级人民法院认为：被告人刘某某因对社会主义制度及国家领导人不满，在互联网上多次发表推翻国家政权、诋毁社会主义制度的文章，其主观上具有煽动颠覆国家政权的犯罪故意，客观上实施了煽动颠覆国家政权的行为，其行为已构成煽动颠覆国家政权罪。公诉机关指控罪名成立。关于被告人刘某某提出的其行为不构成犯罪的辩解，经查，被告人刘某某发表的十一篇具有推翻社会主义制度内容的文章均通过互联网发布到各地网站，由于网站用户的不特定性，社会危害性极大。因此，刘某某提出的辩解理由不能成立。关于刘某某的辩护人提出的刘某某主观上不具有推翻社会主义制度、颠覆国家政权的目的，其行为纯属过失，不会危害国家安全，请求给予从轻处罚的辩护意见，经查，刘某某具有完全刑事责任能力，其发表的攻击社会主义制度的言论，表明其有明显的犯罪动机，客观上又实施了危害国家安全的犯罪行为，其行为不属过失。鉴于被告人刘某某在侦查及法庭审判过程中，能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，可予从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百零五条第二款、第六十四条和全国人大常委会《关于维护互联网安全的决定》第二条第(一)项的规定，于2001年5月23日判决如下：

1.被告人刘某某犯煽动颠覆国家政权罪，判处有期徒刑三年；

2.被告人刘某某用于犯罪的工具电脑一台予以没收。

一审宣判后，在法定期限内，被告人刘某某未提出上诉，人民检察院亦未抗诉，判决发生法律效力。

二、主要问题

如何审查判断利用互联网实施的犯罪案件的证据?

三、裁判理由

(一)刘某某以计算机为工具，利用互联网上载文章，煽动颠覆国家政权，其行为已构成煽动颠覆国家政权罪

本案是一起典型的利用互联网实施的犯罪案件。近几年来，随着计算机的普及，计算机犯罪开始增多。一般认为，计算机犯罪包括两种：一种是以计算机为对象的犯罪，如刑法第二百八十五条、第二百八十六条规定的非法侵入计算机信息系统罪、破坏计算机信息系统罪；另一种是以计算机为犯罪工具、手段而实施的犯罪。我国刑法第二百八十七条规定：“利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法有关规定定罪处罚。”据此，以计算机为工具实施犯罪行为的，依其行为所构成之罪定罪处罚。上述规定为处理计算机犯罪问题提供了法律依据。随着互联网业务的快速发展，以计算机为工具，利用互联网实施的犯罪案件开始出现。利用互联网实施的犯罪案件，主要指通过登陆互联网以自设的网络或网页，或者通过向众多特定或不特定的人发送的电子邮件，发布或窃取某种信息以达到某种犯罪目的的行为。如散布谣言煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度，侵入事关国家秘密的信息系统窃取国家秘密等等。

互联网建构的主要目的之一就是为自由发表言论提供空间，促进人们之间的沟通与交流。因此，只要进入互联网，就可以相对自由地发表言论，发布信息。有一些人便借机在互联网上散发谣言，发布错误或虚假信息，造谣、诽谤或者煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度，社会危害性很大。某些国家也利用技术上的优势通过互联网进行危害我国国家安全的活动。为维护网络安全与国家安全，维护社会秩序，我国有关部门相继制定了一系列法律、法规，对网络活动与秩序进行了规范。

1996年2月1日国务院发布的《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》第十三条规定：“从事国际联网业务的单位和个人，应当遵守国家有关法律、行政法规，严格执行安全保密制度，不得利用国际联网从事危害国家安全、泄露国家秘密等违法犯罪活动，不得制作、查阅、复制和传播妨碍社会治安的信息和淫秽色情等信息。”

1997年12月30日公安部发布的《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》第四条、第五条、第十条规定：“任何单位和个人不得利用国际联网危害国家安全、泄露国家秘密，不得侵犯国家的、社会的、集体的利益和公民的合法权益，不得从事违法犯罪活动。”“任何单位和个人不得利用国际联网制作、复制、查阅和传播下列信息：……煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度的……”“互联单位、接入单位及使用计算机信息网络国际联网的法人和其他组织应当履行下列安全保护职责：……负责对本网络用户的安全教育和培训。”

2000年9月25日国务院发布的《互联网信息服务管理办法》第十五条、第十六条规定：“互联网信息服务提供者不得制作、复制、发布、传播含有下列内容的信息：……危害国家安全，泄露国家秘密，颠覆国家政权，破坏国家统一的……”“互联网信息服务提供者发现其网站传输的信息明显属于本办法第十五条所列内容之一的，应当立即停止传输，保存有关记录，并向国家有关机关报告。”

为了更好地保障计算机互联网的运行安全，维护国家安全和社会稳定，维护社会主义市场经济秩序和社会管理秩序，保护个人、法人和其他组织的人身、财产等合法权利，2000年12月28日第九届全国人民代表大会常务委员会通过了专门针对影响互联网安全行为的《关于维护互联网安全的决定》。该《决定》第二、三、四条明确规定，利用互联网危害国家安全和社会稳定的犯罪行为，如利用互联网造谣、诽谤或者发表、传播其他有害信息，煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度的行为；利用互联网破坏社会主义市场经济秩序和社会管理秩序的犯罪行为，如利用互联网销售伪劣产品或者对商品、服务作虚假宣传的犯罪行为；利用互联网侵犯公民人身、财产等合法权益的犯罪行为，如利用互联网侮辱他人或者捏造事实诽谤他人的犯罪行为，依照刑法有关规定定罪处刑。

2001年4月3日信息产业部、公安部、文化部、国家工商行政管理局联合发布的《互联网上网服务营业场所管理办法》第十二条规定：“互联网上网服务营业场所经营者和上网用户不得利用互联网上网服务营业场所制作、复制、查阅、发布、传播含有下列内容的信息：……危害国家安全，泄露国家秘密，颠覆国家政权，破坏国家统一的……”

上述规定为处理利用互联网犯罪案件提供了法律根据和参考。

利用互联网实施的犯罪案件的特点：

一是犯罪主体的高智能性。计算机技术是高新技术发展的产物，所以，计算机犯罪属于高智能犯罪。利用互联网实施的犯罪作为计算机犯罪的一种，高智能犯罪的特点非常明显，如，它以高智能犯罪工具为背景，实施犯罪的人一般具有高水平的计算机知识和操作技能等等。

二是犯罪手段的隐蔽性。第一，犯罪主要是通过数据进行，而计算机处理和储存的数据又非常多，即使数据发生变化也不容易被发觉；第二，外表上无需实施异常操作，犯罪即可完成，从外部难以察觉；第三，计算机运算速度非常快，犯罪行为能在极短的时间内完成；第四，从一处进入网络，即可通过整个网络的覆盖面进行犯罪；第五，对信息载体无任何损害，犯罪不留痕迹。

三是危害后果的严重性。由于计算机网络用户多，分布广，在一处发布信息，可以影响整个网络。所以，犯罪信息传播速度快，社会危害性较大。

本案被告人刘某某因对国家政权、社会主义制度不满，自1999年6月至2000年8月间，在江苏省南京市民富网络服务有限公司网站、贵州省铜仁信息港、宁夏公众网BBS公告栏等发表诋毁国家政权和社会主义制度的文章共计十一篇。这些文章通过互联网发布到各地网站，社会危害性极大。被告人刘某某以煽动颠覆国家政权为目的，以计算机为犯罪工具，利用互联网实施煽动颠覆国家政权的行为，构成煽动颠覆国家政权罪。

(二)如何审查判断利用互联网犯罪的证据

由于利用互联网犯罪具有高智能、高技术性的特点，作案人容易隐蔽自己，而且证据容易被消灭，因此，利用互联网犯罪案件的侦查与取证有一定的困难。正因如此，办理此类案件必须认真审查判断证据。

利用互联网犯罪的大部分证据属于计算机证据。计算机证据又称为电子证据，是指在计算机或计算机系统运行过程中产生的证明案件事实的电磁记录物，如记载案件事实的计算机软盘、硬盘。与传统证据相比，计算机证据的特点在于：1.计算机证据属于高科技证据，少受主观因素影响，具有精密性、准确性。与传统的证人证言、被害人陈述等证据相比，客观性较强。但是，计算机证据又极易被删改、剪接，而且，不容易留下痕迹。另外，技术操作或供电系统、通信网络等出现差错也会影响证据的客观性。2.计算机证据与行为主体之间的关系不容易确定。比如，由于网上发表文章多匿名，故文章的真实作者不易确定。这就要求在审查判断计算机证据时必须注意：其一，证据的真实性。必须注意审查证据是否已被篡改、变更。为此，审查应注意以下几个方面：(1)证据收集过程是否合法。我国刑事诉讼法明确要求依法定程序收集证据，对计算机证据来讲，如果收集过程不合法，其真实性就更容易受到影响。(2)计算机证据的来源、形成时间、地点，确定是否存在修改、变更的可能。(3)储存、记录等技术设备的质量与性能。一般来讲，低劣设备储存的信息，其真实性比高灵敏度设备储存信息的真实性弱。(4)操作人员的技术水平。操作人员的技术水平对计算机证据的客观性也有一定影响，对此不容忽视。其二，证据的关联性。证据只有与案件相关联，才能起到证明作用。计算机证据与案件联系的形式较复杂，且不易辨别。因此，必须注意计算机证据与案件事实的具体联系，正确判断计算机证据的证明力，决不能一概而论。其三，与其他证据相联系。因计算机证据容易失真，所以，必须将计算机证据与其他证据相结合，综合判断证据的效力。

就利用互联网犯罪的整个案件来讲，应注意审查下列证据： 1.关于犯罪主体的证据。因为一般人上互联网不使用真名，所以，必须查明行为人的真实姓名与身份。根据《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》第十条第五项的规定，互联单位、接入单位及使用计算机信息网络国际联网的法人和其他组织应当建立计算机信息网络电子公告系统的用户登记和信息管理制度。根据《互联网信息服务管理办法》第十四条的规定，互联网信息服务提供者和互联网接入服务提供者，应当记录提供的信息内容及其发布时间、互联网地址或者域名；互联网接入服务提供者应当记录上网用户的上网时间、用户帐号、互联网地址或者域名、主叫电话号码等信息。有关单位对上网用户、电子公告系统用户上网时间、帐号等的登记是认定利用互联网犯罪案件犯罪主体的重要证据。 2.表明行为人与犯罪行为之间有必然联系的证据。某些情况下，即使查清了与署名相对应的真名，犯罪行为也不一定是“真名”人所为，还应注意有无冒名的情况。这就需要一系列的证据证实。

就本案来讲，认定被告人刘某某犯颠覆国家政权罪的证据包括：1.刘某某在某县电信局登记注册名称与署名"Igwf”;2.群众举报署名“lgwf”者在网上发表诋毁社会主义制度的文章；3.江苏、贵州、江西、新疆、福建、深圳公安机关计算机安全监察部门提供的在

互联网上发现的煽动颠覆国家政权的文章与从被告人刘某某使用的计算机硬盘中提取的有关文章内容完全一致；4.有关证人证实刘某某发表诋毁社会主义制度文章的事实；5.现场勘查笔录、现场照片、提取笔录证实刘某某作案使用的工具及作案方法；6.被告人对犯罪事实供认不讳。人民法院根据上述证据依法认定被告人刘某某犯煽动颠覆国家政权罪是正确的。

(执笔：蔡金芳审编：党建军)

[第124号]王长友过失致人死亡案——假想防卫如何认定及处理

一、基本案情

被告人王长友，男，1969年6月8日出生，农民。因涉嫌犯故意杀人罪于1999年5月13日被逮捕。

内蒙古自治区通辽市人民检察院以被告人王长友犯故意伤害罪，向通辽市中级人民法院提起公诉。

通辽市中级人民法院经公开审理查明：

1999年4月16日晚，被告人王长友一家三口入睡后，忽听见有人在其家屋外喊叫王与其妻佟雅琴的名字。王长友便到外屋查看，见一人已将外屋窗户的塑料布扯掉一角，正从玻璃缺口处伸进手开门闩。王即用拳头打那人的手一下，该人急抽回手并跑走。王长友出屋追赶未及，亦未认出是何人，即回屋带上一把自制的木柄尖刀，与其妻一道，锁上门后(此时其十岁的儿子仍在屋里睡觉),同去村书记吴俊杰家告知此事，随后又到村委会向大林镇派出所电话报警。当王与其妻报警后急忙返回自家院内时，发现自家窗前处有俩人影，此二人系本村村民何长明、齐满顺来王家串门，见房门上锁正欲离去。王长友未能认出何、齐二人，而误以为是刚才欲非法侵入其住宅之人，又见二人向其走来，疑为要袭击他，随即用手中的尖刀刺向走在前面的齐满顺的胸部，致齐因气血胸，失血性休克当场死亡。何长明见状上前抱住王，并说：“我是何长明!“王长友闻声停住，方知出错。

通辽市中级人民法院认为，被告人王长友因夜晚发现有人欲非法侵入其住宅即向当地村干部和公安机关报警，当其返回自家院内时，看见齐满顺等人在窗前，即误认为系不法侵害者，又见二人向其走来，疑为要袭击他，疑惧中即实施了“防卫”行为，致他人死亡。属于在对事实认识错误的情况下实施的假想防卫，其行为有一定社会危害性，因此，应对其假想防卫所造成的危害结果依法承担过失犯罪的刑事责任，其行为已构成过失致人死亡罪。通辽市人民检察院指控被告人王长友犯罪的事实清楚，证据确实、充分，但指控的罪名不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十三条、第六十四条的规定，于1999年11月15日判决如下：

被告人王长友犯过失致人死亡罪，判处有期徒刑七年，没收其作案工具尖刀一把。

一审宣判后，被告人王长友未上诉。通辽市人民检察院以“被告人的行为是故意伤害犯罪，原判定罪量刑不当”为由，向内蒙古自治区高级人民法院提出抗诉。

内蒙古自治区高级人民法院经审理认为：被告人王长友因夜晚发现他人欲非法侵入其住宅之事，即向村干部和当地公安派出所报警，在返回住宅时发现两个人影在其家窗户附近，错误地认为是侵害者，由于其主观想象，将齐满顺事实上并不存在的不法侵害，误认为是已经存在，进而实施了假想的防卫，并致齐满顺死亡，应依法承担过失犯罪的刑事责任。通辽市中级人民法院认定被告人王长友由于对不法侵害的认识错误而导致的假想防卫，造成他人死亡后果发生的事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确。审判程序合法。通辽市人民检察院提出的抗诉理由不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项，于2000年1月23日裁定如下：

驳回抗诉，维持原判。

二、主要问题

假想防卫致人死亡的行为应如何认定及处理?

三、裁判理由

(一)本案被告人王长友的行为属假想防卫

根据刑法第二十条的规定，只有对正在进行的不法侵害行为才能实施正当防卫。所谓“正在进行的不法侵害”,实际上包括二层意思：一是客观实际存在着真实的侵害，而不是行为人主观想象或者推测的侵害；二是已经着手实施或直接面临的侵害，而不是尚未开始或已经结束了的侵害。如果不法侵害并不真实存在，只是行为人主观上想象或推测认为发生了某种不法侵害，进而对误认的“侵害人”实行了“防卫”行为，这种情形，刑法理论上称之为“假想防卫”。假想防卫不是正当防卫，且多发生在以下二种场合：一是发生在根本不存在不法侵害的场合，如夜间误认为来访的客人为强盗而实行的“防卫”;二是在对不法侵害实行正当防卫的过程中，对在场的与不法侵害无关的人实行“防卫”,如某人正反击他人对其的不法侵害时，对突然介入的与不法侵害无关的人，疑为帮凶而实行的“防卫”。由此，假想防卫有四个基本特征：一是行为人主观上存在着正当防卫意图，以为自己是对不法侵害人实施的正当防卫；二是防卫对象的“不法侵害”在实际上并不存在；三是防卫行为人的“防卫”行为在客观上侵害了未实施不法侵害人的人身或其他权利，具有社会危害性；四是行为人的防卫错误，产生了危害社会的结果。

需要指出的是，假想防卫对并不存在的“不法侵害”或“不法侵害人”,是基于行为人主观想象或推测，但这种主观想象或推测，决不是脱离实际情形的任意想象，而是需要一定的客观前提，也就是说，假想防卫人在实行假想防卫时，主观上误认为发生了某种实际并不存在的不法侵害，是要有一定合理的根据的。本案中，被告人王长友家住位置较偏僻，由于夜间确有人欲非法侵人其住宅的前因发生，被告人是在极其恐惧的心态下携刀在身，以防不测的。因此，当被告人返家时，看见齐满顺等人又在自家院内窗前，基于前因的惊恐，对室内孩子安危的担心，加之案发当晚夜色浓、风沙大，无法认人，即误认为系不法侵害者，又见二人向其走来，疑为要袭击他，被告人的“假想”当然有其合乎情理的一面。疑惧中被告人实施的“防卫”行为，完全符合假想防卫的特征，应认定为假想防卫行为。

(二)被告人王长友的假想防卫是过失犯罪，不能以故意犯罪论处

假想防卫是过失犯罪还是故意犯罪，是司法实践中必须要搞清楚的一个问题。首先，我们应该对“故意犯罪”有个正确的理解，不能把刑法理论上讲的故意与心理学理论上所讲的故意等同、混淆起来。根据刑法第十四条的规定，故意犯罪是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或放任这种结果发生，而假想防卫则是建立在行为人对其行为性质即其行为不具有社会危害性的错误认识的基础上发生的。假想防卫虽然是故意的行为，但这种故意是建立在对客观事实错误认识基础上的，自以为是在对不法侵害实行正当防卫。行为人不仅没有认识到其行为会发生危害社会的后果，而且认为自己的行为是合法正当的，而犯罪故意则是以行为人明知自己的行为会发生危害社会的后果为前提的。因此，假想防卫的故意只有心理学上的意义，而不是刑法上的犯罪故意。这也就是说，假想防卫的行为人，在主观上是为了保护自己的合法权益免遭侵害，其行为在客观上造成的危害是由于认识错误所致，其主观上没有犯罪故意，因此，假想防卫中是不可能存在故意犯罪的。本案被告人王长友正是在这种错误认识的基础上，自以为是为了保护本人人身或财产的合法权益而实施的所谓

的正当防卫，因此，他主观上根本不存在明知其行为会造成危害社会结果的问题，被告人王长友主观上既不存在直接故意，也不存在间接故意。被告人王长友假想防卫行为造成他人无辜死亡的结果，在客观上虽有一定的社会危害性，但不成立故意杀人或伤害罪，而仅成立“应当预见自己的行为可能发生危害社会的后果，因为疏忽大意而没有预见，以致发生这种结果的”过失致人死亡罪。因此，一、二审法院变更指控罪名，以过失致人死亡罪对被告人王长友定罪量刑，是正确的。

(执笔：内蒙古高院于奎金包树海审编：梁国裕)

[第125号]张烨等强奸、强制猥亵妇女案——如何认定共同犯罪的中止

一、基本案情

被告人张烨，男，1981年12月10日出生，汉族，无业。因涉嫌犯强奸、强制猥亵妇女罪，于2000年6月26日被逮捕。

被告人施嘉卫，男，1979年10月25日出生，汉族，无业。因涉嫌犯强奸、强制猥亵妇女罪，于2000年6月26日被逮捕。

上海市长宁区人民检察院以被告人张烨、施嘉卫犯强奸罪、强制猥亵妇女罪，向上海市长宁区人民法院提起公诉。

上海市长宁区人民法院经公开审理查明：

2000年5月16日下午，冯某(在逃)纠集张烨、施嘉卫及“新新”(绰号，在逃)等人强行将被害人曹某(女，21岁)带至某宾馆，进入以施嘉卫名义租用的客房。冯某、张烨、施嘉卫等人使用暴力、威胁等手段，强迫曹某脱光衣服站在床铺上，并令其当众小便和洗澡。嗣后，被告人张烨对曹某实施了奸淫行为，在发现曹某有月经后停止奸淫；被告人施嘉卫见曹某有月经在身，未实施奸淫，而强迫曹某采用其他方式使其发泄性欲。之后，冯某接到一电话即带被告人施嘉卫及“新新”外出，由张烨继续看管曹某。约一小时后，冯某及施嘉卫返回客房，张烨和施嘉卫等人又对曹某进行猥亵，直至发泄完性欲。2000年5月24日，施嘉卫在父母的规劝下到公安机关投案。

上海市长宁区人民法院认为：被告人张烨、施嘉卫伙同他人，违背妇女意志，以暴力、胁迫的手段，强行与被害人发生性关系，其行为均已构成强奸罪；被告人张烨、施嘉卫又伙同他人，以暴力、威胁等方法强制猥亵妇女，其行为均已构成强制猥亵妇女罪，依法应予两罪并罚。被告人张烨在强奸共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人施嘉卫在被告人张烨实施强奸的过程中，先用语言威逼，后站在一旁，对被害人有精神上的强制作用，系强奸共同犯罪中的从犯；其本人主观上具有奸淫的故意，后自动放弃奸淫意图而未实施奸淫行为，是强奸犯罪中止；其经父母规劝后向公安机关投案，如实供述自己的罪行，应当认定为自首。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二百三十七条第二款、第二十四条、第五十六条、第五十五条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十九条和最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，于2000年12月21日判决如下：

1.被告人张烨犯强奸罪，判处有期徒刑九年，剥夺政治权利二年；犯强制猥亵妇女罪，判处有期徒刑六年六个月；决定执行有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年；

2.被告人施嘉卫犯强奸罪，判处有期徒刑一年六个月；犯强制猥亵妇女罪，判处有期徒刑六年；决定执行有期徒刑七年。

一审宣判后，被告人张烨和施嘉卫均不服，向上海市第一中级人民法院提出上诉。张烨上诉提出在强奸过程中，必然会有猥亵行为，故其行为不构成强制猥亵妇女罪。施嘉卫则提出，猥亵行为已包含在强奸犯罪的过程中，因而，一审认定其犯强制猥亵妇女罪不当。检察机关亦提起抗诉，理由是被告人张烨和施嘉卫主观上都具有奸淫被害人的故意。在共同强奸犯罪过程中，被告人张烨对被害人实施了奸淫，被告人施嘉卫实施了暴力、威胁等帮助张烨

奸淫的行为。被告人施嘉卫虽未实施奸淫行为，但并没有自动放弃奸淫意图。原判认定被告人施嘉卫属强奸犯罪中止，违背了法律有关犯罪中止的规定，适用法律不当，影响了对被告人的量刑。

上海市第一中级人民法院经审理查明：2000年5月16日下午，上诉人张烨、施嘉卫伙同冯某等人，将被害人曹某强行带至某宾馆客房，其中张烨对曹某实施了奸淫和猥亵行为，施嘉卫帮助张烨实施强奸并且实施了猥亵曹某的行为。

上海市第一中级人民法院认为：上诉人张烨和施嘉卫伙同他人，违背妇女意志，以暴力、胁迫等手段强行与被害人发生性关系并强制猥亵被害人，其行为均分别构成强奸罪和强制猥亵妇女罪，依法均应予两罪并罚。上诉人张烨在强奸共同犯罪过程中起主要作用，系主犯。上诉人施嘉卫在强奸共同犯罪中起次要作用，系从犯；上诉人施嘉卫有自首情节，依法可以从轻处罚。施嘉卫的行为不能认定为犯罪中止，其行为具有严重的社会危害性，原判对施嘉卫适用减轻处罚不当，依法应予以改判。检察机关抗诉意见正确，上诉人张烨和施嘉卫的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第二项、《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二百三十七条第二款、第五十六条、第五十五条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款及第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十九条和最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，于2001年3月26日判决如下：

1.驳回上诉人(原审被告人)张烨、施嘉卫之上诉；

2.维持上海市长宁区人民法院(2000)长刑初字第559号刑事判决的第一项，即被告人张烨犯强奸罪判处有期徒刑九年，剥夺政治权利二年；犯强制猥亵妇女罪判处有期徒刑六年六个月；决定执行有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年；

3.撤销上海市长宁区人民法院(2000)长刑初字第559号刑事

判决第二项，即被告人施嘉卫犯强奸罪判处有期徒刑一年六个月；犯强制猥亵妇女罪判处有期徒刑六年；决定执行有期徒刑七年；

4.上诉人(原审被告人)施嘉卫犯强奸罪，判处有期徒刑四年；犯强制猥亵妇女罪，判处有期徒刑六年；决定执行有期徒刑九年。

二、主要问题

1.二上诉人的行为是触犯一个罪名，还是触犯两个罪名?

一种观点赞同定两个罪，这也是后来为判决采纳的观点。另一种观点认为，张烨与被害人发生性关系时，由于发现被害人有经血，而停止奸淫(未射精),去卫生间冲洗。在施嘉卫和冯某等人外出重回客房后，张烨又与施嘉卫一起共同强制猥亵被害人，直至性欲得到满足。可见，张烨是在未满足性欲的情况下，中断了奸淫行为，这是其继而猥亵被害人的主要原因。其前后行为是一系列的连续行为，不能因时间的间隔而将它们割裂开来。张烨在主观上是为了发泄性欲，这始终没有变化。所以，可以认为张烨后来实施的猥亵行为是强奸行为的延续，能够为其强奸行为所吸收，而不宜另定强制猥亵妇女罪。

2.上诉人施嘉卫的行为是否成立强奸罪的犯罪中止?

公诉机关主张，两名被告人主观上均具有奸淫目的，客观上张烨实行并完成了强奸行为，施嘉卫在强奸共同犯罪中起到了帮助作用，在其帮助行为实施以后施嘉卫仍未放弃奸淫的犯罪故意，故不属强奸犯罪中止。一审判决对犯罪中止的认定有误，建议二审法院予以纠正。

三、裁判理由

(一)本案中，被告人张烨、施嘉卫的行为分别触犯了强奸和强制猥亵妇女两个罪名，且不存在吸收关系，应予两罪并罚

被告人张烨在对被害人实施奸淫过程中，发现自己下身沾有被害人的经血，遂停止奸淫。至此，张烨的奸淫行为结束。在这一阶段张烨具有奸淫的故意，并且完成了奸淫行为。后来在冯某和

施嘉卫重回客房后，张烨与施嘉卫跟被害人同睡一床，并对被害人实施猥亵行为，在这一阶段中张烨具有的是猥亵被害人的故意。由于两个阶段在时间上有明显的间隔，且被告人张烨前一犯罪故意与后一犯罪故意的内容不同，实施的危害行为也不同，因此原审法院对张烨以强奸罪和强制猥亵妇女罪两罪定性并无不当。被告人施嘉卫提出其猥亵被害人的行为应已包容于强奸行为中。二审查明的事实是，被告人施嘉卫在冯某的纠集下，共同将被害人挟持到宾馆，并在张烨奸淫被害人时采用恶语相威胁，这表明施嘉卫参与了共同强奸曹某的行为，系强奸犯罪的从犯(后文还将对此作进一步论述);施嘉卫后来在发现曹某身体不适就改变犯意，对被害人实施了猥亵行为，此行为又构成了强制猥亵妇女罪。上诉人施嘉卫出于两个犯罪故意，实施了两个不同的危害行为，依法亦应予以两罪并罚。

罪数的判断标准，国外有多种理论学说，如行为标准说、法益标准说、目的标准说、因果关系标准说、法规标准说、混合标准说等等。我国刑法在分析国外各种学说优劣利弊的基础上，吸收其合理的成分，形成了普遍认可的主客观相统一的犯罪构成标准说。根据这一标准，确定罪数的单复，应该以犯罪构成的个数为依据，即行为人的犯罪事实具备一个犯罪构成的为一罪，具备数个犯罪构成的则为数罪。本案二被告人的犯罪过程主要分为前后两阶段，前一阶段，他们共同实施奸淫曹某的行为，此行为符合强奸罪的犯罪构成，共同构成强奸罪。后一阶段即在施嘉卫等人中途外出回到客房后，张烨和施嘉卫又着手对曹某实施猥亵行为，以发泄其性欲，符合强制猥亵罪的犯罪构成，成立强制猥亵罪。而且，上述一前一后的犯罪行为并不存在被告人所说的相互包容等关系。虽然以上行为侵害的是同一犯罪对象，但这并不能影响其犯罪构成的独立性。在着手强奸前及实行强奸过程中的强制猥亵行为应当为强奸所包容、吸收，是因为这种强制猥亵可以作为强奸罪的预备行为或实行行为中自然可能具有的附随行为来理解，但在共同强奸行为完成后，另起犯意猥亵被害人，就不能被先前的强奸行为所包容吸纳，当然此猥亵行为更不是强奸行为的必然延伸，二者之间不存在吸收或者牵连关系。所以，对被告人的行为应当定两罪，而不是强奸一罪。

需要说明的是，对张烨的行为是否可以作为一个整体的强奸行为来看并不取决于“具有发泄性欲的同一目的”。由于强奸罪构成要件的既遂标准是插入说，而不是性满足说，所以，即使张烨是在中途发现被害人有经血后暂停了奸淫行为，其强奸既遂仍然成立。其后来又对曹某进行强制猥亵，是在强奸既遂后产生新的犯意的基础上实施的新的犯罪行为，又构成了新的犯罪。犯罪过程不同于一般的行为活动过程。犯罪过程是一个法律的概念，是指犯罪从预备到实行再到完成的全过程，而一般的行为过程可以是一个事件发生的全过程，它不是一个法律的概念。就本案而言，如果认为先行强奸已经发泄完性欲情况下，再实行猥亵行为，就以二罪论，而在未发泄完性欲的情况下，再实施猥亵行为就定一罪，显然是有悖刑法理论的。

(二)本案中，施嘉卫的行为不构成共同强奸犯罪中止

刑法第24条规定，“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止”。据此，犯罪中止的构成要件是：一是中止的及时性，即犯罪中止必须发生在犯罪过程中，如果预定的犯罪已经完成，则不存在犯罪中止的问题。如犯罪既遂后自动返还原物、赔偿损害等行为，就不是犯罪中止，而只能作为对行为人从宽的一个量刑情节考虑。二是中止的自动性，即行为人在犯罪过程中放弃犯罪或有效防止犯罪结果的发生，必须是出于本人主观上的自由、自愿，如果是因为行为人意志以外的原因被迫放弃犯罪或因为行为人意志以外的原因阻却犯罪结果的发生，则是犯罪未遂。三是中止的彻底性，即行为人主观上必须是彻底放弃原来的某种犯罪意图，如果行为人仅是基于某种外在的原因客观上暂时放弃实施具体的犯罪行为，而主观上仍保留该犯罪意图，只是等待时机适当时再实行犯罪，那么，其实质是行为人实行犯罪的时机选择问题，不是犯罪中止。换句话说，成立犯罪中止，不仅要求行为人客观上放弃了犯罪行为，而且还要求行为人主观上必须自动、彻底地放弃该犯罪意图。四是中止的有效性，即在犯罪行为实行终了而犯罪结果尚未发生的情况下，要成立犯罪中止，仅消极地停止犯罪行为还不够，行为人还必须采取积极措施有效地防止犯罪结果的发生，倘未能有效地防止犯罪结果发生，则行为人仍不能成立犯罪中止。总之，犯罪中止必须是主客观的统一，主观上行为人必须自动彻底地放弃了犯罪意图，客观上行为人必须放弃了犯罪行为或有效地防止了结果的发生。司法实践中，根据上述规则认定个人单独犯罪的中止问题，一般而言是较容易的。但是共同犯罪不同于单独犯罪，共同犯罪的中止较单独犯罪的中止又复杂些。由于共同犯罪的各个行为之间相互联结，相互补充、利用，形成有机整体，与犯罪结果之间存在着整体上的因果关系，因此，各犯罪人不仅要对本人行为负责，还要对其他共同犯罪人的行为负责。故一般情况下，共同犯罪的中止要求在放弃本人的犯罪行为时，还必须有效地制止其他共同犯罪人的犯罪行为，防止犯罪结果的发生。易言之，在共同犯罪的场合，犯罪一经着手，单个的共同犯罪人，仅是消极地自动放弃个人的实行行为，但没有积极阻止其他共同犯罪人的犯罪行为，并有效地防止共同犯罪结果的发生，对共同犯罪结果并不断绝因果关系，就不能构成中止犯，也不能免除其对共同犯罪结果的责任。就本案而言，从客观方面看：被告人施嘉卫先前与其他被告人实施了强迫被害人脱衣服等行为，这表明其参与了张烨共同强奸被害人的犯罪活动，在张烨完成强奸行为后，施嘉卫见曹某身体不适才放弃了继续对曹某实施奸淫的行为。这时，张烨实行强奸、施嘉卫帮助强奸的共同犯罪行为已然完成，共同犯罪结果已经产生，因而也就不存在共同犯罪的中止。从主观方面看：被告人施嘉卫具有明确的强奸故意，且正是在这一主观故意的支配下，帮助张烨实施并完成了强奸行为。施嘉卫虽放弃了实施奸淫行为，但并没有放弃犯罪的意图，而是基于被害人曹某身体的特殊情况，将奸淫的意图转变为猥亵的意图。因此，无论是客观还是主观方面，均不符合犯罪中止的要求。虽然在共同强奸犯罪过程中，施嘉卫所起的作用较小，可以认定为从犯，但不能因此而否定其构成强奸罪。这也就是说，在共同强奸犯罪过程中，随着主犯张烨完成强奸行为，已经成立犯罪既遂，作为从犯的施嘉卫也随之承担既遂犯的责任。

(执笔：上海一中院金泽刚审编：李武清)

[第126号]杨有才帮助犯罪分子逃避处罚案——参与案件侦查工作的公安机关借用人员是否属于司法工作人员

一、基本案情

被告人杨有才，男，河南省新郑市人，原系郑州市公安局某分局借用人员，因涉嫌犯帮助犯罪分子逃避处罚罪，于2000年6月27日被逮捕。

郑州矿区人民检察院以被告人杨有才犯帮助犯罪分子逃避处罚罪，向郑州矿区人民法院提起公诉。

郑州矿区人民法院经公开审理查明：

被告人杨有才原系某企业保卫科工作人员，1997年5月起借调到郑州市公安局某分局治安科工作。1998年10月，杨有才与民警杨文罡等人查办铁东海等人奸淫幼女一案。铁东海归案后交代，其伙同王凯、郭俊锋、杨宝荣以及一个不知姓名的人，共同奸淫了幼女。杨有才根据有关线索得知铁东海所称不知姓名的人就是付松召，即对付松召进行了传唤。1998年11月间，杨有才在接受请托人周朝尘(受付松召亲属委托)等的宴请和转送来的2700元钱后，即放弃了对犯罪嫌疑人付松召的进一步侦查、抓捕，也未向治安科负责人汇报付松召的情况。

1999年12月9日，转入该分局刑侦大队工作的被告人杨有

才到检察机关拿取对犯罪嫌疑人王凯、郭俊锋的批准逮捕决定书，因害怕王凯、郭俊锋归案后供出付松召，从而导致自己收受周朝尘财物的事情败露，于12月10日让他人通知王凯、郭俊锋二人“注意躲躲”。

2000年1月4日，犯罪嫌疑人王凯被逮捕归案后，被告人杨有才参与押送其到拘留所，趁无人之际，杨有才交代王凯“不要乱说”。1月7日，杨有才同刑侦大队其他两名干警去北京将郭俊锋抓获后，当晚趁无人之机又交代郭俊锋“现在就你们四个，别再多说”。1月8日在看守郭俊锋去厕所时，又告诉郭“王凯也被抓起来了，说多了没啥好处”。2月29日，杨有才同赵建忠一同提审郭俊锋时，又趁看守郭俊锋去厕所之机告诉郭俊锋“别乱说话，您四个就您四个”。由于杨有才的上述行为，致使王凯、郭俊锋在侦查及审查起诉阶段均未供述付松召参与共同犯罪的事实，付松召在该案的侦查及审查起诉中一直成为“不知名的人”,直至2000年8月17日付松召到检察机关投案自首，杨有才的上述行为才予败露。

郑州矿区人民法院认为，被告人杨有才在郑州市公安局某分局借用期间，受指派办理铁东海等奸淫幼女一案，参与传唤、抓捕、审讯等工作，具有侦查职责，是司法工作人员。杨有才在办理案件过程中，对付松召进行传唤后，明知付松召为犯罪嫌疑人，在接受他人宴请及财物后，放弃了对付的抓捕，亦未向治安科领导汇报，致使付松召一年零十个月不能归案；后杨有才为使自己收受财物之事不暴露，又向该案两名犯罪嫌疑人通报被批准逮捕的消息，并在二人归案后指使二人做虚伪供述，致使二人在侦查及审查起诉阶段一直不供述付松召参与共同犯罪的事实，付松召在该案侦查及审查起诉中一直成为“不知姓名的人”,未受到追诉。被告人杨有才为个人私利、贪赃枉法而包庇犯罪嫌疑人付松召，不使其受到追诉，其行为已构成徇私枉法罪，依法应予惩处。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十九条第一款的规定，于2000年12月4日判决如下：

被告人杨有才犯徇私枉法罪，判处有期徒刑四年。

一审宣判后，杨有才不服，向郑州市中级人民法院提出上诉。其上诉辩称，其本人在郑州市公安局某分局工作期间，是一名未被正式录用的借用人员，不是司法工作人员；其本人并没有告诉郭俊锋、王凯二人不要供出付松召，原判决认定事实不清，证据不足，定性不准。

郑州市中级人民法院经审理认为，上诉人杨有才在郑州市公安局郑州矿区分局借用期间，受指派办理铁东海等奸淫幼女一案，参与了传唤、抓捕、审讯等工作，依照有关法律及立法精神，应视为司法工作人员，其为个人私利而包庇犯罪嫌疑人，不使其受到追诉，有相关证据在案为证，原判认定事实清楚，证据充分，定性准确，量刑适当。原审被告人杨有才上诉称其不是司法工作人员的理由不能成立；上诉称其没有指使王凯、郭俊锋做虚伪供述，亦不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项的规定，于2001年3月8日裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

1.公安机关的借用人员能否认定为司法工作人员?

2.如何区分徇私枉法罪、帮助犯罪分子逃避处罚罪和包庇罪?

对被告人杨有才行为的如何定性，存在三种意见：一是认为其构成包庇罪。理由是杨有才明知付松召、王凯、郭俊锋为犯罪嫌疑人，仍帮助其逃避法律追究，杨有才不是公安机关正式工作人员，不具有国家干部身份，应当视为一般自然人，因此应当以包庇罪论处。二是认为其构成帮助犯罪分子逃避处罚罪。理由是杨有才在受指派办理刑事案件中，负有查禁犯罪活动的职责，其向犯罪分子通风报信，不履行侦查职责，以帮助付松召、王凯、郭俊锋等犯罪分子逃避处罚的行为，应当以帮助犯罪分子逃避处罚罪论处。三是认为其构成徇私枉法罪，这也是本案的最后定案意见。

上述三罪名在犯罪构成上有相同之处，即侵犯的客体都是司法机关追诉犯罪的正常活动，主观上都要求明知行为对象是犯罪的人(徇私枉法罪还包括明知是无罪的人的情形)。但也有本质不同：即从犯罪主体上看，包庇罪的主体是具有刑事责任能力的一般自然人，而后二者为特殊主体，帮助犯罪分子逃避处罚罪的主体是具有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员，徇私枉法罪的主体是司法工作人员；从客观行为上看，包庇罪表现为向司法机关作假证明；帮助犯罪分子逃避处罚罪表现为利用查禁犯罪的职责便利，向犯罪分子通风报信，提供便利；徇私枉法罪中枉法不追诉的情形，表现为明知是有罪的人而故意包庇不予立案、侦查、逮捕、起诉的行为。实践中产生不同认识的主要原因在于对国家机关工作人员的外延及三罪名的客观行为特点有不同的认识。

三、裁判理由

(一)本案被告人杨有才既是负有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员，也是司法工作人员

对杨有才身份的认识，即视为一般自然人还是国家机关工作人员或司法工作人员，是确定其行为构成包庇罪还是渎职罪的关键依据。司法实践中对国家机关工作人员的内涵和外延认识不一致，一种观点认为国家机关工作人员是指在国家机关中从事特定公务并具有国家干部身份的人；另一种观点则认为对国家机关工作人员不应要求必须具有国家干部身份。

我们同意后一种观点，理由如下：其一，《中华人民共和国刑法》第九十三条规定，“本法所称的国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。”这一条也是国家机关工作人员的法律定义。可见，立法确认国家机关工作人员的本质在于“从事公务”,外延是在“国家机关中”,并没有明确国家机关工作人员必须具有千部身份。

其二，要求国家机关工作人员都必须具有干部身份，与我国目前的社会现实是不相符的。诚然在我国各级国家机关中从事公务的人员，大多数是具有干部或公务员身份的，但随着各级国家机关中的用人制度和人事制度的不断改革，也不排除有一些是聘用、借用的人员。如设在铁路、林业、农垦、油田、矿山等大型国有企业中的公安机关中的工作人员，他们中很多来自企业，人事管理由企业负责，但从事的工作性质却是行使国家权力，执行国家公务。又如中国证监会先后聘任香港人士为中国证监会首席顾问、副主席，作为香港居民，他们并不具有干部身份，但他们所从事的工作无疑是“在国家机关中从事公务”,如果以身份为依据，就不能认定这些人为国家机关工作人员，这显然是不对的。其三，渎职罪的本质只要求有“职”可“渎”即可，没有国家干部身份，但却在国家机关中实际行使着特定的国家公权力的人，与在国家机关中从事公务的有国家干部身份的人，在从事国家公务、行使国家权力方面并没有什么实质的区别，都可以成为渎职罪的主体。因此，认定是不是国家机关工作人员，关键要看其是不是在国家机关中从事一定的公务，行使一定的公权力，而不在于其是不是具有国家干部身份。当然从事公务仍应以具有一定身份为前提，但这种身份以“能使其具有从事公务必须的权力”即可，而不必非得是国家干部，只要是国家机关依法通过录用、聘用、委派甚至借用的途径给予一定的工作岗位并赋予一定的公务职责，就应该视为国家机关工作人员。全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》规定“村民委员会等基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，应属于‘其他依照法律从事公务的人员’“,即应以国家工作人员论；以及最高人民法院《关于未被公安机关正式录用的人员、狱医能否构成失职致使在押人员脱逃罪主体问题的批复》等都体现了这种立法和司法精神。本案被告人杨有才虽为公安机关借用人员，不具有国家干部身份，但却在公安机关中受委派从事着国家公务，当然是国家机关工作人员，完全可以成为渎职罪的主体。同时，根据《中华人民共和国刑法》第九十四条规定“本法所称的司法工作人员，是指具有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员”,杨有才在公安机关借用期间，先后在治安科、刑侦大队工作，参与了多起案件的办理工作，在受指派办理铁东海等人奸淫幼女一案中，参与了传唤、抓捕、押解、审讯等工作，可以说侦查工作的主要职责他都参与了，应当认定为国家机关工作人员中的司法工作人员。确认杨有才是司法工作人员，也就不是一般自然人，当然也就不能以包庇罪定罪了。

(二)被告人杨有才的行为符合徇私枉法罪的构成特征

徇私枉法罪和帮助犯罪分子逃避处罚罪，在主观上都要求明知行为对象是犯罪的人(徇私枉法罪还包括明知是无罪的人的情形),就枉法不追诉的情形而言，二者又都表现为明知是犯罪分子而帮助其逃避刑事追究，但二者的区别还是比较明显的：一是主体方面，徇私枉法罪的主体是司法工作人员，而帮助犯罪分子逃避处罚罪的主体则是负有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员；二是主客观方面，徇私枉法罪表现为对明知是无罪的人而使他受到追诉，对明知是有罪的人而故意包庇不使他受到追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判三种情形，且要求具有徇私、徇情的动机，而帮助犯罪分子逃避处罚罪的客观行为仅表现为向犯罪分子通风报信、提供便利以帮助其逃避处罚，且主观上并不特别要求必须具徇私、徇情的动机。在本案中，杨有才实施了向两名犯罪分子通风报信的行为，符合帮助犯罪分子逃避处罚罪的行为特征，但深入分析就会发现，帮助犯罪分子逃避处罚只是杨有才行为的一个次要方面，而不是主要方面，更非全部。首先，杨有才在1998年10月至11月间，参与办理铁东海等奸淫幼女一案，对付松召进行了传唤，也就是说其已明知付松召为犯罪嫌疑人，但在接受请托人宴请及2700元现金后，即放弃了对付的抓捕，亦未向治安科领导汇报付的情况。由于该案在押犯罪嫌疑人铁东海与付并不熟识，致使付松召在该案侦查过程中及同案犯铁东海的起诉、审判中一直成为“不知姓名的人”,没有受到追诉。其行为实际上就是为了个人私利而故意包庇犯罪分子付松召，不使其受到追诉，而不是“通风报信、提供便利”所能涵盖的。其次，1999年12月以后，杨有才拿到犯罪嫌疑人王凯、郭俊锋的批准逮捕决定书后，通知王、郭二人“注意躲躲”,后又在抓捕、押解二人的过程中，多次趁机交代二人“不要多说、不要乱说”,指使二人做虚伪供述，结果二人在侦查及审查起诉阶段一直没有供述付松召参与共同犯罪的事实。杨有才的行为从表面上看是向犯罪分子通风报信，提供逃避追诉的便利，但其目的却是为了防止二人被抓获后供出付松召，使付受到追诉。因为付松召归案后，就会使杨有才收受钱财的事情暴露，这才是杨有才行为的动机所在。因此，杨有才的行为中虽包含为犯罪分子通风报信的成分，但其主要方面仍是为了个人私利，而包庇付松召不受追诉。依照刑法理论，这是一行为触犯两罪名，应按重罪即徇私枉法罪定罪处罚。

徇私枉法罪(枉法不追诉的情形)与包庇罪的客观方面都表现为包庇行为，但二者的外延不同。作为一般自然人，由于受本身能力、条件所限，大部分情况下只能是“作假证明包庇”;而司法工作人员由于其职务便利，与自然人相比，拥有比自然人更多的可凭借条件，除“作假证明包庇”外，还可以通过隐情不报，怠于职责，通风报信，强迫、诱使证人、犯罪嫌疑人作虚假陈述等多种手段袒护犯罪分子，不能因此而否认其行为的包庇性质。本案中杨有才正是利用职务便利放弃对犯罪分子付松召的抓捕，并向领导隐瞒付的情况，后又为另外两名犯罪分子通风报信，在其二人归案后又指使他们作虚伪供述，以使付松召参与犯罪的事实不暴露出来，从而达到袒护付松召的目的，其行为无疑是一种包庇行为。

综上，本案被告人杨有才为了个人私利，明知付松召是有罪的人，而故意包庇不使其受到追诉，人民法院对杨有才的行为以徇私枉法罪定罪处理是正确的。

(执笔：河南郑州矿区法院蔡智玉审编：杜伟夫)