［第1019号］杨治山内幕交易案——如何理解内幕交易犯罪案件中的“自动投案”和“如实供述主要罪行”

一、基本案情

被告人杨治山，男，1965年8月24日岀生，原系中信证券股份有限公司（以下简称中信证券）研究部执行总经理、山西漳泽电力股份有限公司（以下简称漳泽电力）独立董事。2012年5月22日因涉嫌犯内幕交易罪被逮捕。

上海市人民检察院第一分院以被告人杨治山犯内幕交易罪，向上海市第一中级人民法院提起公诉。

被告人杨治山及其辩护人对起诉书指控的事实及罪名无异议,但认为杨治山具有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚，并提请法庭对杨治山适用缓刑。

上海市第一中级人民法院经公开审理查明：

2010年5月起，被告人杨治山担任漳泽电力独立董事。2011年3月至4月间，杨治山从漳泽电力相关负责人处获悉该公司重大资产重组的内幕信息后,于同年4月15日抛售其妻尚燕萍证券账户内的股票，共筹集资金人民币（以下币种同）1600余万元，并以第三人李桦的名义在中国建银投资证券有限责任公司上海物华路证券营业部开设证券账户。4月18日，杨治山指使尚燕萍将1500万元转入李桦账户。同月19日、28日，杨治山在李桦账户内共买入漳泽电力股票268万余股，成交金额合计1499万余元。2011年6月7日，漳泽电力股票停牌。同年10月28日，漳泽电力公告重大资产重组信息并复牌。杨治山与尚燕萍商议后，由尚操作，于复牌当日以集合竞价方式低价抛售上述全部漳泽电力股票，亏损82万余元。

杨治山在证券监管机构调查期间主动向证券监管机构如实供述主要犯罪事实，在被侦查人员传唤到案后如实供述了上述犯罪事实。

上海市第一中级人民法院经审理认为，被告人杨治山作为证券交易内幕信息的知情人员，在相关信息尚未公开前，买入该股票1499万余元，其行为构成内幕交易罪，且情节特别严重。公诉机关指控的罪名成立。杨治山在证券监管机构调查期间，主动向证券监管机构交代其获悉漳泽电力可能重组的信息后，在信息敏感期内买入漳泽电力股票的事实，并表示愿意接受调查。在侦查机关到杨治山事先交代的住址传唤其到案接受调查时，杨治山亦供述了其主要犯罪事实，其行为可视为自动投案后如实供述主要犯罪事实，依法应当认定其具有自首情节。结合杨治山当庭自愿认罪、在漳泽电力股票复牌当日低价抛售股票等情节，可以对杨治山减轻处罚。但综合考虑本案事实、情节，对杨治山不宜适用缓刑，辩护人所提相关量刑建议不予采纳。据此，为维护证券市场的公开、公平、公正秩序,保护广大证券投资者合法利益，依照《中华人民共和国刑法》第一百八十条第一款、第三款，第六十七条第一款，第五十三条之规定，上海市第一中级人民法院以被告人杨治山犯内幕交易罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。

一审判决后，被告人杨治山不服，以量刑过重为由向上海市高级人民法院提出上诉,要求改判宣告缓刑。

上海市高级人民法院经公开审理认为，一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当,审判程序合法，遂裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

如何理解内幕交易犯罪案件中的“自动投案”和“如实供述主要罪行”？

三、裁判理由

司法实践中的自首分为三类:“主动投案型”、“形迹可疑型”及“被采取强制措施后如实供述尚未掌握犯罪型”。刑法第六十七条对主动投案型自首的认定作了如下规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的，是自首。”根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第二项的规定，如实供述自己的罪行是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（以下简称《意见》）规定:“犯罪嫌疑人自动投案后隐瞒自己的真实身份等情况,影响对其定罪量刑的，不能认定为如实供述自己的罪行。”

本案的定性没有争议，争议的焦点在于，依照刑法及上述司法解释的规定,能否认定被告人杨治山的行为构成自首。对这一问题的论述，又可以从以下两个方面着手:杨治山被侦查人员上门传唤到案是否属于“自动投案”；杨治山关于其购买涉案股票主要是基于专业判断的辩解是否影响对其“如实供述自己罪行”的认定。

（一）内幕交易犯罪案件中的“自动投案”

凡是证券监管部门移送的内幕交易犯罪案件，在将案件移送之前，证券稽査部门往往已启动了立案稽查程序。本案中，被告人杨治山获悉证券监管部门调查相关股票异动情况后，主动向证券监管部门反映自己购买股票的情况，并向证券监管部门提供了自己的联系方式及家庭住址，以便有关部门作进一步调查取证。证券监管部门经过数月的调查后，向公安机关移送案件材料，随后侦查人员到杨治山家中传唤其到案接受调查。杨治山主动找证券监管部门反映情况，且其在家中被公安机关传唤到案如实供述主要犯罪事实的行为是否属于自首，直接影响到对杨治山的量刑。鉴于庭审过程中，法庭对此存在争议，故有必要探讨。我们认为,杨治山主动找所在单位领导或者有关部门反映自身情况后,能够随传随到，并在自己的住址等候司法机关处理，依法应当认定为自动投案。

1.只要行为人主动向基层组织或者证券监管部门如实反映自身涉案情况,并自愿等候有关部门处理的，均可以认定为自动投案。根据《解释》第一条的规定，自动投案,是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。犯罪嫌疑人向其所在单位、城3乡基层组织或者其他有关负责人员投案的，应当视为自动投案。根据《意见》第一条第一项的规定，“犯罪嫌疑人具有以下情形之一的,也应当视为自动投案:1.犯罪后主动报案，虽未表明自己是作案人，但没有逃离现场，在司法机关询问时交代自己罪行的;2.明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的……5.其他符合立法本意，应当视为自动投案的情形”。由此可见，在现场等候抓捕，即使非本人主动报案，亦可视为主动投案。在内幕交易案件中，由于系先由证券监管部门调查，故行为人一般均是先向证券监管部门投案，如果行为人预留联系方式，并在预留地址自愿等候有关部门处理的，比照“明知他人报案而在现场等待”的规定,应当认定行为人系主动投案。行为人在自愿等候有关部门处理过程中，被公安抓获到案不影响自动投案的认定。质言之，如果因行为人在等候处理过程中，因未能及时向公安机关投案而否认行为人自动投案，则可能导致内幕交易案件中的行为人自动投案不能。原因在于内幕交易犯罪往往由证券监管部门先行调查,监管部门依照调査结论作出行政处罚或者移送司法机关处理。行为人在等候处理过程中一般也无法确知调查进展情况,更无从知晓案件是否移送到公安机关。在行为人无法准确了解何时需要向公安机关投案的情况下，不能因部门之间的协调程序影响对行为人自动投案的认定。当然，如果行为人向证券监管部门主动投案并预留联系方式和家庭住址后逃跑的，则因其不具有等候处理的自愿性,依法不能认定为自动投案。

2.行为人向证券监管部门主动投案已实现自首制度中主动投案的立法价值。从自首的立法价值分析,立法者设置自首制度的目的在于减少司法机关的追诉负担和司法成本、有效实现刑罚预防犯罪的功能。如果行为人能向司法机关自动投案如实供述，将大大提高司法机关侦破案件的效率。行为人在公安机关介入之前即主动向有关部门主动投案，并在家中等候处理，证券监管部门依照行为人供述的内容进行调查、取证，必然减轻司法机关调查、取证的负担，也必定节约司法成本。因此，从这一角度分析,行为人向证券监管部门主动投案已实现自首制度中主动投案的立法价值。

从另一角度分析，内幕交易案件被移送公安机关后，由于行为人在预留的住址等候处理，公安机关即使上门釆取拘留等强制措施，对司法资源的浪费也不明显，以此进行刑法负面评价的意义并不大。基于上述分析，我们认为,本案被告人杨治山的行为符合自动投案的特征。

（二）内幕交易犯罪案件中的“主要罪行”

主要罪行系指主要犯罪事实，包括罪质事实和重大罪量事实。罪质事实，是指对犯罪嫌疑人行为性质认定具有重大影响的事实、情节;重大罪量事实，是指对量刑具有重大影响的事实、情节。其中，罪质事实主要是针对罪名的构成要件。对于故意犯罪，因系有意为之，行为人是否供述了主要犯罪事实，通常不难判断。值得注意的是，在具体案件中，因不同罪名的构成要件不同，如实供述罪行中的罪质事实也相应有所不同。如在盗窃案件中，行为人如实供述罪行时，供述的内容应当包括窃取的财物种类、数量等;而在故意杀人案中，行为人如实供述的内容应当主要包括作案工具、杀人手段等事实。

我们认为，在内幕交易犯罪案件中，根据刑法第一百八十条的规定，行为人的如实供述内容，应当包括:行为人的主体身份;所购买的相关股票名称、数量;行为人获悉内幕信息等相关情况。

1.从犯罪行为性质分析。内幕交易犯罪是一种典型的行政犯，由于证券期货违法犯罪所涉专业性较强，人民法院通常是在参考证券监管部门出具的相关认定意见的基础上认定犯罪事实。然而，证券监管部门的认定意见本身不属于内幕交易犯罪本身的事实和情节，行为人对该认定意见进行辩解或者持不同看法，不影响对其如实供述罪行的认定。在其他行政犯罪案件中也存在类似的问题。如在重大责任事故犯罪案件中，在危害后果无须证实的情况下,对行为人罪责的认定关键在于对行为人是否违反特定规章制度所要求的注意义务的认定，而行为人是否严格遵守业务规章制度和认真履行特定监督管理职责，需要经过长时间、多渠道的调查才能确定。①因此，在重大责任事故案件中，行为人应当对其依照行政规章的作为和不作为进行供述，但对其行为是否存在重大责任可以不作供述，即便做无责任辩解也不影响对其如实供述罪行的认定。在重大责任事故犯罪的场合，事原因正在调查之中,刑事责任的范围及其具体责任人尚未确定，有关人员按时接受调查并如实陈述所知道的情况的，宜视为自动投案，依法应当认定为自首。

经由上述分析，在内幕交易犯罪案件中，行为人只要如实供述了其获悉内幕信息、从事了相关股票交易的事实,就基本可以认定其如实供述了主要罪行。至于行为人对犯罪性质的辩解,具体而言,对相关信息是否为内幕信息、其从事相关证券交易时是否处于价格敏感期等内容的辩解，不影响对其如实供述主要罪行的认定。

2.从辩解性质分析。在内幕交易案件中，行为人通常作出其主要是基于专业判断而买卖相关股票的辩解。对于该类辩解是否影响对行为人如实供述主要罪行的认定，实践中存在争议。我们认为,该类辩解本质上属于性质辩解，不属于事实辩解。根据《最高人民法院关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首的成立问题的批复》的规定,犯罪分子对行为性质的辩解不影响自首的成立，因此，在行为人如实供述犯罪事实的前提下，作出其是主要基于专业判断而买卖相关股票的辩解不影响对其如实供述罪行的认定。内幕交易犯罪相关司法解释明确规定了对获悉内幕信息和购买股票行为之间因果联系的认定规则，行为人对这种因果联系的辩解，在本质上属于一种性质辩解，而并非事实辩解。故即使行为人作出其购买股票主要是基于专业判断的辩解,只要其如实供述犯罪事实，也不影响对其如实供述罪行的认定。

值得注意的是，如果行为人编造事实，否认自己购买股票，否认自己获悉相关信息的，则不应认定为自首。自动投案后，又编造事实为自己开脱罪责，不能认定为如实供述主要罪行。如行为人向证券稽查部门供述时称，购买股票全系自己妻子的行为，自己完全不知情也从未参与的,该辩解是一种事实辩解，不能认定为如实供述主要罪行。

综上,本案中，被告人杨治山主动找到证券监管部门反映自己涉案情况，预留了自己的联系方式和住所地址,并在上述地址等候有关部门处理,后经公安机关上门传唤到案，依法可以视为主动投案。杨治山在证券稽查阶段,说明自己系相关上市公司独立董事等身份，也交代了其知晓涉案上市公司资产重组的信息，并主动交代了其通过第三人账户购买涉案股票1499万余元的事实。后在公安机关侦查阶段，到案后亦如实供述了主要犯罪事实，故依法可以认定杨治山具有自首情节。杨治山关于其购买股票主要是基于自身专业知识判断的辩解，属于对其行为性质的辩解，不影响对自首情节的认定。

（撰稿:上海市第一中级人民法院万志尧鄂小骋审编:最高人民法院刑二庭苗有水）

［第1020号］王新明合同诈骗案——在数额犯中，行为既遂部分与未遂部分并存且分别构成犯罪的，如何准确量刑

一、基本案情

被告人王新明，男，1961年9月6日出生，无业。1988年10月因犯盗窃罪，被判处有期徒刑二年。2013年5月3日因涉嫌犯合同诈骗罪被逮捕。

北京市石景山区人民检察院以被告人王新明犯合同诈骗罪，向石景山区人民法院提起公诉，同时石景山区人民检察院提出，王新明部分犯罪行为因意志之外的原因未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

北京市石景山区人民法院经公开审理查明：2012年7月29日，被告人王新明通过使用伪造的户口簿、身份证，冒充房主王叶芳（被告人之父）身份的方式，在石景山区链家房地产经纪有限公司古城公园店，以岀售石景山区古城路28号楼44号房屋为由，与被害人徐菁签订房屋买卖合同，约定购房款为人民币（以下币种同）100万元,并当场收取徐菁定金1万元。同年8月12日，王新明又收取徐菁支付的购房首付款29万元,并约定余款过户后给付。后双方在办理房产过户手续时，王新明虚假身份被石景山区住建委工作人员发现,余款未取得。2013年4月23日，王新明被公安机关查获。次日，王新明亲属将赃款退还徐菁，徐菁对王新明表示谅解。

石景山区人民法院认为，被告人王新明以非法占有为目的，冒用他人名义签订合同,骗取对方当事人钱款，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪,依法应予惩处。鉴于王新明到案后如实供述犯罪事实，且在亲属的帮助下退赔

了全部赃款,取得了被害人的谅解,依法可以对其从轻处罚。公诉机关指控王新明犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立,但认为王新明合同诈骗数额特别巨大且系犯罪未遂的法律适用有误，予以更正。据此，依照刑法第二百二十四条第一项、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十一条之规定，石景山区人民法院以被告人王新明犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六千元。

一审宣判后，北京市石景山区人民检察院提出抗诉。抗诉意见为:王新明的犯罪数额应当为100万元，属于数额特别巨大。（即应当以犯罪总数额100万元确定全案适用的法定刑幅度，在十年有期徒刑、无期徒刑法定刑幅度内量刑——编者注）而原判未评价70万元未遂的事实,仅依据既遂的30万元认定王新明犯罪数额巨大，系适用法律错误。北京市人民检察院第一分院支持上述抗诉意见。

上诉人王新明以原判量刑过重为由提出上诉。北京市第一中级人民法院审理过程中，王新明申请撤回上诉。

北京市第一中级人民法院经公开审理认为，上诉人王新明以非法占有为目的，冒用他人名义签订合同，其行为构成合同诈骗罪，依法应予惩处。一审法院认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但未评价未遂70万元的犯罪事实不当，予以纠正。根据刑法及相关司法解释关于诈骗犯罪处罚原则的有关规定，考虑王新明合同诈骗既遂30万元，未遂70万元（但可以对该部分减轻处罚），且到案后如实供述犯罪事实，退赔全部赃款取得被害人谅解等因素，原判对其量刑在法定刑幅度之内，且抗诉机关亦未对量刑提出异议，故应予维持。石景山区人民检察院的抗诉意见以及北京市人民检察院第一分院的支持抗诉意见，酌情予以采纳。王新明撤回上诉的申请符合法律规定，依法准许。据此，北京市第一中级人民法院裁定准许上诉人王新明撤回上诉，维持原判。

二、主要问题

在数额犯中，行为既遂部分与未遂部分并存且分别构成犯罪的,如何准确量刑？

三、裁判理由

本案审理过程中，控辩双方对于犯罪事实没有分歧，争议的焦点在于，对于行为既遂部分与未遂部分并存且分别构成犯罪的，如何准确量刑。这一焦点问题又涉及两个具体问题:第一个问题是，法定刑幅度应当根据犯罪总数额确定，还是根据既遂数额抑或是未遂数额确定？具体到本案中，是根据诈骗总数额100万元确定法定刑幅度，还是根据既遂数额30万元抑或是未遂数额70万元确定法定刑幅度。第二个问题是，在根据既遂部分与未遂部分择一重处原则选择法定刑幅度时，对于未遂部分法定刑幅度的确定，是否先行对未遂部分进行从轻或者减轻的评价（从轻情形一般不涉及量刑分歧,故本文仅论述减轻情形）。具体到本案中，就是在确定诈骗未遂部分对应的法定刑幅度时,是先进行减轻选择有期徒刑三年以上十年以下的法定刑幅度，还是先选择有期徒刑十年以上的法定刑幅度再考虑未遂情节。

（一）刑法分则未对未遂犯单独设置相应的法定刑幅度，在既未遂并存且均单独构成犯罪的情况下，首先应当根据刑法第二十三条第二款的规定就未遂部分比照既遂犯确定对应的法定刑幅度;刑法第二十三条第二款具有量刑情节及确定未遂部分法定刑幅度的双重功能，是对以既遂形态设置的法定刑幅度的补充

我国刑法分则关于法定刑幅度的设置，是以犯罪既遂形态为前提的。对于未遂犯，根据刑法总则的规定,应当予以处罚。①但刑法分则并未单独就未遂犯另行设置法定刑幅度，以与既遂犯的法定刑幅度区别开来。为此,刑法第二十三条第二款规定：“对于未遂犯,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”以往，在全案只有未遂或者既未遂并存但既遂部分不够入罪标准，或者既未遂并存且均单独构成犯罪的情况下，比较普遍的做法是先按照犯罪

①目前，只有个别司法解释提高了未遂犯，的入罪门槛.如《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干冋题的解释》第五条规定：“诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚2013年4月2日最高人民法院、最高人民检察院公布的《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条作了类似的规定。（总）数额确定法定刑幅度，然后认定全案未遂，将未遂作为量刑情节，比照既遂犯确定从宽的幅度，决定从轻或者减轻处罚。在这一过程中，刑法第二十三条第二款的规定,基本上是作为量刑情节对待,是在法定刑幅度、量刑起点以及基准刑确定之后对未遂情节的评价。但最高人民法院、最髙人民检察院于2011年3月联合出台的《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《诈骗案件解释》）第六条规定:“诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。”根据该规定,对于诈骗既遂、未遂并存且均单独构罪的，在确定全案适用的法定刑幅度之前，应当就既遂部分与未遂部分分别对应的法定刑幅度进行比较，也就是说，首先需要确定既遂部分与未遂部分分别对应的法定刑幅度。鉴于刑法分则中的法定刑幅度是针对既遂犯设置的，未遂部分并无直接对应的法定刑幅度，这就给如何确定未遂部分的法定刑幅度带来了问题。（下文拟对《诈骗案件解释》第六条规定的合理性以及理解与适用问题进行阐释。）我们认为，要准确理解与贯彻执行《诈骗案件解释》的上述规定，在既未遂并存且均单独构罪的情况下，确定未遂部分对应的法定刑幅度，应当依照刑法第二十三条第二款的规定，与未遂部分对应的既遂形态（既遂犯）进行比较,决定是否对单独构罪的未遂部分减轻处罚，进而确定未遂部分对应的法定刑幅度，与既遂部分对应的法定刑幅度进行比较。在这一过程中，刑法第二十三条第二款,发挥的并非是量刑情节功能，即并非是在确定法定刑幅度、量刑起点、基准刑后对全案适用，而是在量刑起点确定之前针对未遂部分法定刑幅度确定过程中适用。也就是说，对于刑法第二十三条第二款,不能仅仅理解为对全案适用的未遂量刑情节，在既未遂并存且单独构罪的情况下,还有必要理解为确定未遂部分对应的法定刑幅度的原则，进而作为我国刑法分则以犯罪既遂形态设置法定刑幅度这一原则的补充。唯其如此，才能将刑法第二十三条第二款的规定在具体案件中全面贯彻到位。据此,刑法第二十三条第二款具有双重功能:在全案认定未遂的情况下,该规定的具体适用体现为未遂情节对基准刑的调节功能;在全案认定既遂但未遂部分单独构罪的情况下，该规定的具体适用体现为在确定未遂部分法定刑幅度过程中对对应既遂犯法定刑幅度的调节功能。

（二）既未遂并存且分别构成犯罪的应当贯彻择一重处的原则，不能以犯罪总数额或者一概以既遂数额确定法定刑幅度

在《诈骗案件解释》出台之前，对于数额犯，实践中一直以既未遂的总数额作为犯罪数额，进而确定全案的法定刑幅度,将未遂部分作为未遂情节对全案适用。②根据犯罪形态的一般理论,在既未遂并存且既遂部分构成犯罪的情况下，由于部分行为已经既遂且构成犯罪，整个犯罪就已经既遂，就不存在未遂的问题。为了解决实践中存在的部分行为已经既遂且既遂部分已经达到定罪数额标准，仅因存在未遂部分又认定整个犯罪属于未遂的理论困境，同时避免因对全案运用部分行为未遂的未遂情节减轻处罚导致量刑畸轻的问题，《诈骗案件解释》第六条确定了不以既未遂累计的犯罪总数额确定法定刑幅度,而以既遂部分和未遂部分分别对应的法定刑幅度择一重处的处理原则。

①这一问题产生的根源，在于我国刑法理论中的罪数问题，对于既未遂并存的，无论在认识上、评价上还是科刑上，均是作为一罪处理，如果在科刑上作为数罪处理，对于刑法第二十三条第二款的规定，仅仅理解为未遂量刑情节即可，无须赋予其对未遂犯对应既遂犯法定刑幅度的调节功能，与以往惯例并无二致。

②在有关办理生产、销售伪劣商品刑事案件等个别司法解释中，明确规定既遂教额不够定罪条件的情况下，将未遂的入罪数额标准提高到既遂的入罪数额标准的3倍以上。但该司法解释只是提高了全案未遂的入罪数额标准，对于既未遂并存且已构成犯罪的情况下，实践中同样以既未遂的总数额作为犯罪数额，进而确定全案的法定刑幅度，将未遂部分作为未遂情节对全案适用。2001年4月90（*高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干冋题的解释》第二条第二款规定,“伪劣商品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚”,2010年3月2B（«高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干冋题的解释》也有类似规定。上述司法解释将未遂的入罪数额标准提高到既遂的入罪数额标准的3倍。

③有观点认为，《诈骗案件解释》就既未遂并存且单独构罪情况下法定刑幅度确定思路的转变，是以重行为对轻行为的吸收关系为基础（不能理解为既遂行为对未遂行为的吸收）的。笔者认为，姑且不论刑法理论中吸收犯成立侵害的法益是否必须为同一法益（既遂未遂并存的情况下，侵害数个法益的情况很常见），但是上述解释第六条中的“达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚'‘的规定，显然不能认为达到同一量刑幅度的未遂行为一定比既遂行为轻，前述有关吸收犯的理论无法在该解释中一以贯之。笔者认为，该解释对既未遂并存且单独构罪情况下法定刑幅度确定思路的转变，出发点仅仅是为了解决实践中利用部分未遂对全案大幅度减轻的量刑畸轻问題，对量刑过程中的自由裁量权进行规范，在不违背刑法第二十三条第二款规定的前提下，对以往不当量刑方法的纠正。

上述择一重处的处理原则，在最高人民法院、最高人民检察院出台的有关办理知识产权刑事案件，非法生产、销售烟草专卖品刑事案件，盗窃刑事案件等司法解释中均有规定。据此，尽管司法解释没有明确办理合同诈骗案件是否贯彻这一原则，但按照在没有特殊规定的情况下，对于同类问题应当同样处理的惯例，处理其他既未遂并存的案件时，在既遂数额、未遂数额均达到定罪标准的情况下,也应当贯彻这一处理原则。即比较既遂数额、未遂数额所对应的法定刑幅度,在较重法定刑幅度内量刑。

对于数额犯的法定刑幅度的选择，根据《诈骗案件解释》出台之前的一贯思路，以既未遂累计的总数额即全案的犯罪数额确定法定刑幅度，因此确定法定刑幅度的数额与全案犯罪（总）数额是一致的。但在《诈骗案件解释》出台之后，确定法定刑幅度的数额与犯罪（总）数额必须区别开来。在只有既遂或者只有未遂的情况下，确定法定刑幅度的数额与犯罪数额是一致的，但是在既未遂并存的情况下，确定法定刑幅度的数额不再是既未遂累计的犯罪（总）数额，而是既遂部分的犯罪数额或者未遂部分的犯罪数额。具体而言，有以下几类情形：

1.全案只有既遂或者只有未遂的。这种情况下，不存在既未遂并存，所以确定法定刑幅度的数额与全案犯罪（总）数额是一致的。

2.既未遂并存但只有一者符合定罪条件的。这种情况下，不单独构罪的既遂部分或者未遂部分并不存在确定法定刑幅度的问题。确定法定刑幅度的数额为单独构罪的既遂数额或者未遂数额，与既未遂累计的全案犯罪（总）数额不一致。

3.既未遂并存二者均单独符合定罪条件的。这种情况下，既遂部分与未遂部分均对应相应的法定刑幅度。根据《诈骗案件解释》的规定，全案的法定刑幅度根据二者对应的法定刑幅度中较重的确定;在二者对应的法定刑幅度一致的情况下，“以既遂处罚”，即根据既遂部分对应的法定刑幅度确定全案的法定刑幅度。此时，决定全案适用的法定刑幅度的数额并非全案犯罪（总）数额,分别是既遂部分数额或者未遂部分数额。

4.既遂未遂并存，均未单独构罪但总数额符合定罪条件的。对于这种情况能否作为犯罪处理，目前只有最高人民法院、最高人民检察院于2010年3月公布的《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》予以了明确。该解释第二条规定：“伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。”对于这种情况，根据既未遂累计的犯罪（总）数额确定全案适用的法定刑幅度，并认定全案具有未遂情节,犯罪（总）数额与确定法定刑幅度的数额是一致的。这里需要注意的是，该种处理方式仅仅适用于解决既未遂均不够定罪条件但总数额已够定罪条件的入罪问题，只涉及第一刑档。如果未遂部分已经达到第二量刑档次,则依据上文的第二种处理原则处理。①

为了表述方便，决定全案法定刑幅度的数额，也就是选择刑罚档次的数额，这里称为“刑档数额”，以便与“犯罪数额”相区别。《诈骗案件解释》出台后，在既未遂并存的情况下，刑档数额与犯罪（总）数额并不完全一致，也不能等同于既遂数额或者未遂数额。在具体案件中，应当根据上述不同情形分别确定刑档数额。

本案中，被告人王新明的合同诈骗犯罪行为既遂部分为30万元,根据北京市高级人民法院关于合同诈骗罪的定罪量刑数额标准，②对应法定刑幅度为有期徒刑三年以上十年以下;未遂部分为70万元，在未考虑未遂情节的情况下，对应的法定刑幅度为十年以上有期徒刑、无期徒刑，比既遂部分对应的法定刑幅度重。一审法院仅以诈骗既遂的30万元作为刑档数额,将对应的法定刑幅度确定为全案适用的法定刑幅度，而未与诈骗未遂的70万元所对应的法定刑幅度相比较,来确定全案应当适用的法定刑幅度，有失妥当。鉴于本案既遂部分与未遂部分均单独构成犯罪，应根据上述所列第三种处理情形，检察机关提出的应当以王新明的犯罪总数额100万元确定法定刑幅度的抗诉意见亦属不当。

①对于该解释第二条的规定能否参照适用于其他数额犯如盗窃、诈骗等犯罪案件中，有关司法解释没有明确，认识上并不统一，实践中各地做法也不尽一致。

②在《诈骗案件解释》实施以后，北京市高级人民法院就合同诈骗罪的定罪量刑数额标准统一认识，在相应的司法解释出台之前，除入罪数额标准分，对于合同诈骗罪法定刑升格的数额标准，参黑《诈骗案件解释》的有关规定执行。

（三）对于未遂部分，先进行是否减轻处罚的评价，确定未遂部分对应的法定刑幅度，再与既遂部分比较确定全案适用的法定刑幅度，将未做评价的既遂数额或者未遂数额在量刑时予以考虑

在既未遂并存且未遂部分对应的法定刑幅度重于既遂部分对应的法定刑幅度的情况下，比较难处理的是如何确定未遂部分对应的法定刑幅度。尽管《诈骗案件解释》第六条规定了既未遂并存时，以分别对应的法定刑幅度择一重的处理原则，但并没有明确如何确定未遂部分对应的法定刑幅度，以及能否对未遂部分减轻处罚、如何减轻处罚等具体问题。对此，实践中存在不同看法。

一种意见认为，直接根据未遂部分的犯罪数额确定对应的法定刑幅度，与既遂部分比较后,按照择一重处原则确定全案适用的法定刑幅度。如果未遂部分对应的法定刑幅度重于既遂部分，将既遂部分与未遂部分的未遂情节在量刑过程中综合评价；如果既遂部分对应的法定刑幅度重于未遂部分或者两者一样，则将未遂部分及未遂情节在量刑过程中综合评价。另一种意见认为，未遂部分的未遂情节应当仅适用于未遂部分，不能适用于整个犯罪。应当根据未遂情节决定对未遂部分是否减轻处罚后，即先确定未遂部分对应的法定刑幅度,再与既遂部分进行比较。

前一种意见简单易行，便于操作。该意见仍然是将未遂部分的未遂情节作为包括既遂部分在内的整个犯罪的未遂情节对待，进而对整个犯罪从轻或者减轻处罚。但该意见至少存在以下两个方面的问题：

1.在未遂的问题上自相矛盾。根据该意见，对于既遂部分对应的法定刑幅度重于未遂部分对应的法定刑幅度或者两者一致的，按照《诈骗案件解释》的规定将既遂数额作为刑档数额确定应当适用的法定刑幅度。但是对于未遂部分犯罪数额对应的法定刑幅度重于既遂部分的，则以未遂部分犯罪数额作为刑档数额确定全案适用的法定刑幅度。在全案适用的法定刑幅度确定以后，根据量刑规范化的要求，应当以未遂部分犯罪事实为依据确定量刑起点。在量刑起点确定后，再体现未遂部分的减轻处罚评价，必然导致将未遂部分的未遂情节作为全案的量刑情节来对待,无论是否考虑既遂部分对量刑的影响，均是对全案进行的减轻处罚，而不是单独对未遂部分的减轻处罚，客观上同样陷入了在认定犯罪已经既遂的前提下又认定全案存在未遂情节的理论困境。

2.如果允许减轻处罚，导致裁量幅度过大，在既遂部分与未遂部分分别对应的法定刑幅度差别较小的情况下,容易出现量刑畸轻的现象。该意见的解决思路在未遂部分与既遂部分分别对应的法定刑幅度差别较大的情况下，出现的问题较少。以诈骗罪为例，行为人诈骗既遂部分5000元（北京法院掌握的诈骗罪入罪数额标准为5000元），未遂部分50万元,在没有其他法定减轻情节的情况下，无论是认定全案未遂减轻一档量刑，还是先就未遂部分减轻一档后再考虑既遂部分进行量刑，实践中差别并不大。但是在既遂部分与未遂部分分别对应的法定刑幅度差别较小的情况下，就容易出现量刑畸轻的现象。同样以诈骗罪为例，如行为人诈骗既遂部分49万元,未遂部分500万元,在没有其他法定减轻情节的情况下，因未遂部分对应法定刑幅度重于既遂部分,按照上述意见对全案进行减轻处罚，并不属于对《诈骗案件解释》第六条的适用错误。但考虑到既遂部分非常接近第三刑档（即十年以上有期徒刑、无期徒刑）的量刑数额标准，且未遂部分数额远远超过第三刑档的量刑数额标准，上述情形与既遂部分50万元的社会危害性相比较，无疑前者的社会危害性更大，如对前者能够减轻处罚，而后者却不能减轻处罚，量刑显然不均衡。

我们认为，后一种意见更为妥当。主要理由是：

1.未遂部分对应的法定刑幅度重于既遂部分对应的法定刑幅度的，应当允许减轻处罚,否则在既遂部分与未遂部分分别对应的法定刑幅度差别较大的情况下，将导致量刑畸重。同样以诈骗罪为例，如果行为人诈骗50.5万元，其中5000元既遂,50万元未遂,则需要在诈骗5000元既遂和诈骗50万元未遂分别对应的法定刑幅度之间择一重处。如果对诈骗50万元未遂部分，确定法定刑幅度之前不进行未遂情节减轻处罚与否的评价，则确定的法定刑幅度为第三量刑档次（十年以上有期徒刑或者无期徒刑），与诈骗5000元既遂部分所对应的第一量刑档次（三年有期徒刑以下刑罚）比较后，对被告人量刑的法定刑幅度则为第三量刑档次，即十年以上有期徒刑或者无期徒刑。由于整个犯罪已经既遂，对全案不能适用未遂情节，那么在对既遂部分及未遂部分的未遂情节综合评价后,在没有其他法定减轻情节并排除特别减轻的前提下，从轻幅度再大最低也要判处十年有期徒刑。而如果行为人诈骗500万元或者更多，且未遂，即使无其他法定减轻情节，也可以根据未遂情节减轻判处十年有期徒刑以下刑罚。然而，就二者的社会危害性比较，实践中很难作出诈骗500万元（或者犯罪数额更大）未遂的社会社会性比诈骗50万元未遂,5000元既遂的社会危害性更轻的判断，从而导致后者的量刑畸重。①所以在既未遂并存且单独构罪的情况下，不应认定全案未遂进而对全案进行减轻处罚，但是应当允许在确定与既遂部分比较的未遂部分对应的法定刑幅度时,先行在未遂部分范围内考虑是否需要减轻处罚。

2.在与既遂部分对应法定刑幅度比较时先行就未遂部分考虑是否减轻处罚，有利于发挥既遂部分对未遂部分从宽幅度过大的限制功能，避免量刑畸轻的现象。在既未遂并存且未遂部分直接对应的法定刑幅度重于既遂部分对应的法定刑幅度的情况下，如上文分析，如果直接以未遂数额作为刑档数额确定全案适用的法定刑幅度后，再对全案进行是否减轻处罚的评价,可能导致部分案件的量刑畸轻。但将未遂部分的未遂情节先行作出是否减轻处罚的评价，则可以避免量刑畸轻的现象。同样以诈骗罪为例。如行为人诈骗既遂部分40万元，未遂部分100万元,且没有其他法定减轻情节。在确定未遂部分100万元应当对应（而非直接对应）的法定刑幅度过程中，如不予减轻选择法定刑幅度，自然避免了量刑畸轻情况的发生。但如综合全案其他案件事实，确需进行减轻处罚，按照第二种意见,减轻评价针对的是未遂部分的法定刑幅度，经减轻后对应的法定刑幅度为刑法第二百六十六条的第二量刑档次（即有期徒刑三年以上十年以下），与诈骗既遂部分40万元

①根据《诈骗案件解释》第五条的规定，“诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骤目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚”。2013年4月2日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盜窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条作了类似的规定。但是，上述规定并没有明确上述情形对应的法定刑幅度是第一量刑档次还是第二量刑档次。实践中，倾向于认定为对应的法定刑幅度为第一量刑档次，即将诈骗数额巨大未遂作为诈骗罪的入罪条件而非法定刑升格的条件。但带来的冋题是，对于诈骗只有未遂或者既遂部分不锣入罪条件的，是否可以理解为降档处理？对此并不明确。如果可以理解为降档处理，那么对于诈骗未遂无论数额多高，最重的刑罚也只能是十年有期徒刑。姑且不论该结论是否妥当，如作此理解，那么对于行为人诈骗50.5万元，其中5000元既遂，50万元未遂，不能减轻处罚，量刑的不平衡何题将更加突出。

对应的法定刑幅度一致，根据《诈骗案件解释》第六条的规定，以诈骗罪既遂处罚，也就是以既遂部分犯罪数额作为刑档数额确定法定刑幅度，将未遂部分作为从重因素在量刑中予以考虑，最终判处的刑罚只能重于诈骗既遂40万元对应的刑罚。在此过程中，既遂部分体现出了对未遂部分在量刑上从宽幅度过大的限制功能,从而有利于避免量刑畸轻。

3.避免了在未遂问题上的自相矛盾。对未遂部分在确定与既遂部分进行比较的法定刑幅度过程中进行是否减轻处罚的评价，而不是在与既遂部分对应的法定刑幅度进行轻重比较后进行是否减轻处罚的评价，将对未遂部分是否减轻处罚的评价限定于未遂部分，而非扩展到包括既遂部分在内的全案犯罪事实,从而避免了既认定全案既遂又将未遂部分的未遂情节作为全案未遂情节的情况。

最高人民法院负责起草《诈骗案件解释》的同志在其撰写的相关理解与适用文章中，针对《诈骗案件解释》第六条进行了进一步阐释:“对于此类案件（即诈骗既未遂并存且均单独构成犯罪的案一编者注），首先要分别根据行为人的既遂数额和未遂数额判定其各自所对应的法定刑幅度，未遂部分还需同时考虑可以从轻或者减轻处罚;之后根据比较结果，如果既遂部分所对应的量刑幅度较重，或者既未遂所对应的量刑幅度相同的，以既遂部分所对应的量刑幅度为基础酌情从重处罚;反之,如未遂部分对应的量刑幅度较重的，则以该量刑幅度为基础，酌情从重处罚。”①可见,上述后一种意见与《诈骗案件解释》第六条的精神以及上述负责起草该解释的同志的理解是相符的。

（四）未遂部分的未遂情节在量刑中的具体体现

在量刑规范化工作开展之前，按照“估堆”量刑的方法，似无就未遂部分的未遂情节在量刑中如何体现另行进行探讨的必要。但根据《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》中关于量刑步骤的相关规定，量刑过程分为三个不同阶段:“（1）根据基本犯罪构成事实在相应的法定刑幅度内确定量刑起点；（2）根据其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实，在量刑起点的基础上增加刑罚量确定基准刑；（3）根据量刑情节调节基准刑,并综合考虑全案情况，依法确定宣告刑。”据此，如果按照前述第一种意见，全案认定为未遂，则将未遂情节在量刑的第三阶段即根据量刑情节调节基准刑的过程中进行评价。这里需要探讨的是在既未遂并存且均构成犯罪的情况下如何体现未遂部分的未遂情节。根据《诈骗案件解释》第六条的规定以及前述后一种意见，在既未遂并存且均构成犯罪的情况下，不能全案认定为未遂,未遂部分的未遂情节不再作为全案量刑情节在量刑的第三阶段即根据量刑情节调节基准刑的过程中进行评价，而是在前两个阶段进行评价,并且由于决定全案适用的法定刑幅度的刑档数额可能是既遂数额也可能是未遂数额，未遂部分的未遂情节的适用在不同案件中就会出现不同的适用情况，从而需要进行具体探讨。

1.根据既遂数额确定法定刑幅度。在确定量刑起点阶段，首先要根据基本犯罪构成事实确定全案适用的法定刑幅度。对于既未遂并存且均构成犯罪的，由于决定全案适用的法定刑幅度的刑档数额可能是既遂数额也可能是未遂数额，所以确定量刑起点的基本犯罪构成事实既可能是既遂部分犯罪事实，也可能是未遂部分犯罪事实。对于以既遂部分犯罪事实作为基本犯罪构成事实确定量刑起点的，未遂部分犯罪事实作为“其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实”，在根据既遂部分犯罪事实确定的量刑起点的基础上增加刑罚量进而确定基准刑，也就是说，在此过程中,未遂部分犯罪事实连同该部分的未遂情节是作为增加刑罚量的因素即量刑中的从重因素得以体现的,这与将未遂情节作为全案适用的量刑情节进行从宽处罚是截然不同的。

2,根据未遂数额确定法定刑幅度。对于以未遂部分犯罪事实作为基本犯罪构成事实确定量刑起点的,未遂部分的未遂情节是在量刑的第一阶段即确定量刑起点阶段进行评价的，由于这里不涉及既遂部分犯罪事实，对未遂部分未遂情节的评价仅仅局限于未遂部分犯罪事实范围内，在该阶段对未遂部分未遂情节的评价类似于全案未遂中对未遂情节的评价。因此，无论是否根据未遂部分的未遂情节对确定全案适用的法定刑幅度进行减轻处理,未遂部分的未遂情节在该阶段体现的都是对未遂部分犯罪事实的从宽处罚。这与以既遂部分犯罪事实作为基本犯罪构成事实确定量刑起点后对未遂部分未遂情节的评价是不同的。

在根据未遂数额确定全案适用的法定刑幅度过程中，根据《诈骗案件解释》第六条的规定以及前述后一种意见，在与既遂部分对应的法定刑幅度进行轻重比较前，需要就未遂部分的未遂情节对未遂数额直接对应的法定刑是否减轻进行评价。这里需要区分两种情形:第一种情形是不予减轻选择法定刑幅度。在这种情形中，未遂部分的未遂情节并未在法定刑幅度确定过程中得到实际体现，仅仅作为基本犯罪构成事实的一部分在确定量刑起点过程中予以评价。第二种情形是予以减轻选择法定刑幅度。在这种情形中,未遂部分的未遂情节在法定刑幅度确定过程中得到了实际体现，但由于这种体现限于法定刑的减轻选择，未遂情节究竟从宽到何种程度并未完全体现，因此，要就未遂情节进行完全评价，在选择减轻法定刑之外，还需要在之后确定量刑起点的过程中，将其作为基本犯罪构成事实的一部分进行评价。在这一过程中，对未遂部分的未遂情节进行了两次评价，但并不属于重复评价,只有将两次评价结合起来，才能对未遂部分的未遂情节评价充分。

本案中，被告人王新明合同诈骗未遂部分70万元,对应法定刑幅度为十年有期徒刑以上刑罚，结合本案的具体情况,应当对该未遂部分减轻处罚,所以确定的未遂部分法定刑幅度应当为三年以上十年以下有期徒刑，与合同诈骗既遂部分30万元所对应的法定刑幅度一致。依照《诈骗案件解释》第五条的规定,以合同诈骗罪既遂30万元的犯罪事实作为基本犯罪构成事实,确定全案适用的法定刑幅度，并确定量刑起点。将未遂部分70万元作为“其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实”，确定适当的刑罚增加量，进而在量刑起点的基础上确定基准刑,未遂部分的未遂情节作为未遂部分犯罪事实的一部分，作为量刑过程中的从重因素得以体现。一审判决根据诈骗既遂的30万元确定法定刑幅度后，并未将未遂部分的70万元在量刑过程中进行评价，因此有失妥当。二审对未遂部分评价后，认为尽管一审法院未评价未遂部分确属不当，但量刑总体上适当，故裁定维持原判，准许上诉人撤回上诉。

（撰稿:北京市高级人民法院罗鹏飞

审编:最高人民法院刑二庭逢锦温）

［第1021号］钟小云非法经营案——未经许可经营现货黄金延期交收业务的行为如何定性

一、基本案情

被告人钟小云，男,1976年7月2日出生，江西洋琳顿投资顾问公司法定代表人。2012年4月20日因涉嫌犯非法经营罪被逮捕,2013年1月29日被取保候审，同年11月26日被逮捕。

江西省新余市望城工矿区人民检察院以被告人钟小云犯盗窃罪，向新余市渝水区人民法院提起公诉。

江西省新余市渝水区人民法院经公开审理查明：

2009年10月16日，被告人钟小云注册成立江西洋琳顿投资顾问有限公司（以下简称津琳顿公司），法定代表人为钟小云，经营范围为:信息咨询、投资顾问（期货、证券除外）、企业策划、工艺品销售。洼琳顿公司成立后以塔尔研究欧洲资本公司华泰金恒（北京）投资顾问有限公司（以下简称华泰金恒公司）江西总代理的名义从事无实物交割的黄金延期交收业务,下设洋琳顿公司吉安分公司、分宜泰利顾问有限公司为洋琳顿公司代理商。其经营模式是采用保证金制度，“T+O”交易模式，无实物交易，黄金为虚拟。客户以1：100的杠杆比率,按照国际实时走势买涨买跌交易。一手为100盎司，根据1：100的杠杆原理放大，即买一手为100盎司，每个客户最少交1000美元的保证金（美元与人民币的换算比例固定为1：6.8）。客户只需交人民币（以下未特别注明的均为人民币）10000元即可开户，交易最低可买0.1手,即10盎司。其工作流程是:首先，由客户与钟小云签订贵金属投资协议，并缴纳交易保证金。然后，钟小云将保证金汇入华泰金恒公司，该公司收款后提供给客户交易账号和密码。客户在洋琳顿公司或者华泰金恒公司网站上下载塔尔金汇交易软件后,通过该软件进行集中交易。客户根据黄金价格走势进行“买涨”（即先买进后卖出）“买跌”（即先卖岀后买进）操作。客户可以自己操盘或者聘请洋琳顿公司员工操盘，当保证金不足时，客户必须及时追加保证金，否则就会被强制平仓。钟小云通过收取交易手续费、过夜费及华泰金恒公司返还的佣金等方式谋利。自2009年10月至2011年4月，钟小云先后招彿喻小花、陈洁、刘婉等数十名客户入金，经营黄金业务。钟小云通过经营该黄金业务,共计收取客户保证金119.58万元。

另查明，华泰金恒公司于2003年9月24日注册成立，经营范围为投资、信息咨询（不含中介服务）、企业策划等。2010年4月28日公司注销。

新余市渝水区人民法院认为,被告人钟小云设立洋琳顿公司，未经主管部门许可，违反国家规定,扰乱市场秩序，非法经营黄金业务，非法经营额为119.58万元,情节特别严重，其行为构成非法经营罪。案发后，钟小云积极进行退赔，有一定的悔罪表现，依法可以酌情从轻处罚。经查，起诉书指控钟小云收取被害人李建华63万元，但李建华的报案材料及协议书均证实,其只交纳了保证金20万元，故依法认定李建华向钟小云交纳保证金20万元。公诉机关指控钟小云所犯罪行成立，指控罪名正确。但指控钟小云非法经营数额为159.58万元有误，应予纠正。关于钟小云及其辩护人所提钟小云的行为不构成非法经营罪的辩解、辩护意见，经查，钟小云设立洋琳顿公司，未经主管部门许可,违反国家规定，非法经营黄金业务，属于其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为,故上述意见不能成立,不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第三项、第六十四条之规定，新余市渝水区人民法院以被告人钟小云犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二十万元。

一审宣判后.被告人钟小云没有提起上诉，公诉机关亦未抗诉，该判决已发生法律效力。

二、主要问题

未经许可经营现货黄金延期交收业务的行为如何定性？

三、裁判理由

本案审理过程中，关于被告人钟小云未经许可经营现货黄金延期交收业务的行为如何定性，主要形成以下两种意见：

一种意见认为，被告人钟小云的行为构成非法经营罪。理由是：（1）不论钟小云经营的是黄金期货业务还是现货黄金延期交收业务，均未经有关国家主管部门审批,其擅自从事相关业务,违反了国家规定；（2）钟小云的经营行为不受监管机构监管,也未与真正的国际伦敦金市场联通，具有较强的欺骗性，投资者的投资风险极大,故钟小云的行为具有明显的社会危害性，属于严重扰乱市场秩序的情形，应当予以惩处。钟小云的行为符合非法经营罪的构成要件，应当以非法经营罪定罪处罚。

另一种意见认为，被告人钟小云的行为构成诈骗罪或者合同诈骗罪。理由是:（1）钟小云所代理的黄金交易平台并未真正与伦敦金市场联通，而是以投资伦敦金市场为幌子私设的交易平台。钟小云对此知情却故意隐瞒并虚构了可以投资伦敦金的事实。（2）钟小云的诈骗手法不同于典型的诈骗，不是简单地直接非法占有被害人所投资的全部资金，而是以收取手续费、过夜费的方式慢慢占有被害人的部分或全部资金。同时，由于是私设的交易平台，投资者的投资亏损也只是反映在投资者账户里，但该部分亏损实际也被平台设立者非法占有了。虽然手法比较高明，但不能掩饰其非法占有的主观目的。（3）钟小云的行为所侵害的客体应当是被害人的财产权利而不是市场经营秩序。故钟小云的行为构成诈骗罪或者合同诈骗罪。

我们认为，被告人钟小云的行为不构成诈骗罪或者合同诈骗罪,而构成非法经营罪。

（一）未经许可经营现货黄金延期交收业务的行为不构成诈骗罪或者合同诈骗罪

具体结合本案而言,虽然客户认为其是投资伦敦金业务，但实际上其投资款通过各种途径交到华泰金恒公司后，并未被实际兑换为美元用于投资伦敦金，因为客户通过洼琳顿公司及钟小云等人转入华泰金恒公司的人民币投资款，往往只需不到一天的时间就可以美元形式反映在其投资账户内，而这在我国现行的外汇管理制度下是不可能的。因此，洼琳顿公司的投资伦敦金业务,具有欺骗性。

然而，现有证据不足以证明被告人钟小云具有非法占有的目的。客户根据国际实时黄金价格走势进行买涨买跌操作，可以自己操盘或者聘请洋琳顿公司员工操盘，投资期间有赚有赔，可以自由选择继续投资还是退出投资。如果客户要求退出投资，公司会将客户账户内剩余的金额全部返还给客户。且钟小云是通过收取交易手续费、过夜费及华泰金恒公司返还的佣金等方式谋利，并未直接非法占有客户的投资款。因此，钟小云的行为不构成诈骗罪或者合同诈骗罪。

（二）未经许可经营现货黄金延期交收业务的行为属于刑法规制的非法经营行为

1.被告人钟小云从事的是现货黄金延期交收业务

现货黄金延期交收业务在我国尚属新生事物，国家主管部门对其交易制度及特点尚无明确规定。从国外有关现货黄金延期交收业务的实践情况看，现货黄金延期交收业务与黄金期货交易具有若干相同的特征，如交纳保证金、当日无负债结算等。但两者也有如下区别：（1）交割时间不同。现货黄金延期交收业务为现货交易，没有交割时间限制，而黄金期货交易为期货交易，有交割时间限制。（2）交易时间不同。现货黄金延期交收业务可以24小时连续交易，而黄金期货交易有固定的交易时间，我国黄金期货交易在上午9：00至11：30,以及下午1：30至3：00进行。（3）杠杆比率不同。现货黄金延期交收业务的杠杆比率为1：100,而黄金期货交易的杠杆比率约为1：10。本案中，钟小云公司的黄金交易业务没有交割时间限制，客户可以随时出金,也可以24小时连续交易，以1：100的杠杆比率，按国际实时走势买涨买跌交易。可见，从形式上看，钟小云从事的是现货黄金延期交收业务。

2.被告人钟小云从事的现货黄金延期交收业务属于实质上的变相黄金期货交易，应当认定为刑法规制的非法经营行为

2012年修改前的《期货交易管理条例》第八十九条第一款规定:“任何机构或者市场，未经国务院期货监督管理机构批准，釆用集中交易方式进行标准化合约交易，同时采用以下交易机制或者具备以下交易机制特征之一的，为变相期货交易:（一）为参与集中交易的所有买方和卖方提供履约担保的；（二）实行当日无负债结算制度和保证金制度，同时保证金收取比例低于合约（或者合同）标的额20%的。”2012年修改后的《期货交易管理条例》删去了修改前《期货交易管理条例》第八十九条关于变相期货交易的规定。然而，这一修改并不意味着对变相期货交易不再进行监管和规制。相反，任何违反国家规定，非法经营变相黄金期货交易的行为，都应当受到刑法规制。除了修改前的《期货交易管理条例》第八十九条，中国人民银行、公安部、国家工商总局、银监会、证监会2011年11月20日联合下发的《关于加强黄金交易所或从事黄金交易平台管理的通知》第一条明确规定：“上海黄金交易所和上海期货交易所是经国务院批准或同意的开展黄金交易的交易所，两家交易所已能满足国内投资者的黄金现货或期货投资需求。任何地方、机构或个人均不得设立黄金交易所（交易中心），也不得在其他交易场所（交易中心）内设立黄金交易平台。”可见，我国对于机构或个人在2011年11月20日前后，在合法交易场所外设立黄金交易平台从事黄金及其衍生品交易已有明确限制。现货黄金延期交收业务除具有一般的实物黄金交易属性外，还具有资本投资的属性，必须经过主管部门审批才可从事经营。中国人民银行南昌中心支行《关于新余市洼琳顿投资顾问有限公司黄金业务行政认定的复函》认定，“新余市洋琳顿投资顾问有限公司不是上海黄金交易所或上海期货交易所会员，也没有代理开展上海黄金交易所或上海期货交易所黄金业务的资格，其设立黄金交易平台开办的黄金业务未经有权机关批准。”1999年刑法修正案在刑法第二百二十五条第二项之后增加一项，将未经国家主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的行为,纳入非法经营罪的调整范围.钟小云经营变相黄金期货交易，未经主管部门审批许可，违反了国家规定，属于刑法规制的非法经营行为。

3.被告人钟小云非法经营变相黄金期货业务，严重扰乱市场秩序，且数额特别巨大、情节特别严重，依法应予追究刑事责任

通过前文关于现货黄金延期交收业务与合法黄金期货交易的比较，本案现货黄金延期交收业务没有交割时间限制，可以24小时连续交易，杠杆比率高达1：100,其扰乱市场秩序的程度更加严重，更具社会危害性。钟小云25

非法经营变相黄金期货交易业务，数额达到116.58万元，属于数额特别巨大，依法应当认定为情节特别严重。新余市渝水区人民法院对钟小云的行为以非法经营罪论处，定罪准确。

（撰稿:江西省高级人民法院林勇康

审编:最高人民法院刑二庭刘为波）

[第1022号]尹宝书故意杀人案——如何理解和适用审判的时候已满75周岁的人一般不判处死刑的法律规定

一、基本案情

被告人尹宝书，男,1938年2月12日出生。2011年4月13日因涉嫌犯故意杀人罪被逮捕。

辽宁省沈阳市人民检察院以被告人尹宝书犯故意杀人罪，向沈阳市中级人民法院提起公诉。

被告人尹宝书对指控的犯罪事实无异议,但辩称其行为不构成故意杀人罪。其辩护人提出，尹宝书具有自首情节，对其可以从轻或者减轻处罚。同时，本案系邻里纠纷激化引发，被害人存在过错,尹宝书系防卫过当。

沈阳市中级人民法院经公开审理查明：被告人尹宝书与被害人吴兆义（男，殁年65岁）、被害人王玉瑛（女，殁年62岁）夫妇同住沈阳市苏家屯区十里河镇柳三家子村，系邻居关系，两家因栅栏占道及堆放粪堆问题产生矛盾。2011年4月2日6时许，尹宝书发现其栽种在吴兆义家粪堆附近的两棵柳树棒被人拔掉,质问吴兆义时双方发生口角，继而厮打。厮打中，尹宝书用其栽种的柳树棒击打吴兆义头面部数下,致吴兆义因头面部损伤导致颅脑损伤当场死亡。嗣后，尹宝书到吴兆义家将吴的妻子王玉瑛叫到粪堆附近。王玉瑛发现吴兆义倒地后，与尹宝书发生厮打，尹宝书用柳树棒击打王玉瑛头面部数下,致王玉瑛因头面部损伤导致颅脑损伤当场死亡。当日，尹宝书委托其表弟尹宝伦代为报案，后在家中被公安机关抓获。

沈阳市中级人民法院认为，被告人尹宝书的行为构成故意杀人罪。关于尹宝书所提其不构成故意杀人罪的辩解,经查，尹宝书与被害人吴兆义发生口角后，持柳树棒击打吴兆义头面部数下，致吴兆义当场死亡，尹宝书对吴兆义行凶后未有悔过之意，将被害人王玉瑛叫到案发现场后，又持柳树棒击打王玉瑛头面部，致其死亡。从尹宝书使用的凶器类型、致伤部位、力度及造成的后果来看，尹宝书客观上实施的行为反映其具备故意杀人的主观故意,其行为符合故意杀人罪的构成要件，应当认定为故意杀人罪,故对尹宝书的辩解不予釆纳。关于其辩护人提岀尹宝书具有自首情节，可对其从轻或者减轻处罚的辩护意见，经查，公诉机关提供的刑事案件登记表、案件来源、侦破报告及证人尹宝伦、关玉坤的证言可以证实尹宝书案发后委托尹宝伦代为报警，且庭审时如实供述主要犯罪事实，应当认定为自首,但尹宝书连续杀害两名被害人,后果特别严重，不予从轻处罚。关于其辩护人所提本案系邻里纠纷激化引发，被害人存在过错，尹宝书系防卫过当的辩护意见，经查，尹宝书与被害人吴兆义因粪堆及栅栏占道问题产生矛盾后，本应妥善解决，但尹宝书采取极端方式，被害人在本案中无过错,尹宝书的行为亦不符合防卫过当的构成要件，故对辩护人所提辩护意见不予采纳。尹宝书仅因邻里纠纷而剥夺二被害人生命，虽然具有自首情节，但不足以对其从轻处罚。尹宝书故意杀人，犯罪后果特别严重，应予严惩。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第五十七条第一款、第六十七条第一款之规定，沈阳市中级人民法院以被告人尹宝书犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。

一审宣判后，被告人尹宝书不服，向辽宁省高级人民法院提起上诉，称其行为不构成故意杀人罪,且有自首情节，一审量刑过重。其辩护人提出，本案系邻里纠纷引发，被害人存在过错，尹宝书有自首情节，且其无前科，系初犯，并系老年人犯罪。

辽宁省高级人民法院经公开审理后认为，上诉人尹宝书因邻里纠纷而与被害人产生矛盾，持柳树棒连续击打二被害人头部,其行为构成故意杀人罪。尹宝书犯罪手段残忍，致二人死亡，犯罪后果和罪行极其严重，依法应当判处死刑。关于尹宝书及其辩护人所提尹宝书具有自首情节，本案系邻里纠纷引发，尹宝书无前科,系初犯，并系老年人犯罪的辩护意见,经查属实，但不足以对其从轻处罚。关于尹宝书所提不构成故意杀人罪，一审量刑过重的上诉理由，经查没有法律依据，不予釆纳。关于其辩护人所提被害人存在过错的辩护意见，经查没有事实依据，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法）（1996年）第一百八十九条第一项之规定，辽宁省高级人民法院裁定驳回上诉，维持原判，并依法报请最高人民法院核准。

最高人民法院经复核认为，被告人尹宝书故意非法剥夺他人生命，其行为构成故意杀人罪。尹宝书仅因邻里纠纷，连续杀死二人，犯罪情节恶劣，后果和罪行极其严重，依法应当严惩。鉴于尹宝书作案后委托他人报案，并在家中等候公安人员抓捕，到案后如实供认犯罪事实，有自首情节，且在本院复核期间已年满75周岁，依法对其可不判处死刑立即执行。第一审判决、第二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法＞（2012年）第二百三十五条、第二百三十九条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百五十条第五项、第三百五十三条第一款之规定,裁定不核准并撤销辽宁省高级人民法院维持第一审以故意杀人罪判处被告人尹宝书死刑，剥夺政治权利终身的刑事裁定;发回辽宁省高级人民法院重新审判。

二、主要问题

如何理解和适用审判的时候已满75周岁的人一般不判处死刑的法律规定？

三、裁判理由

2011年施行的刑法修正案（八）在刑法第四十九条中增设的第二款规定:“审判的时候已满七十五周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。”该条文完善了刑法在死刑适用方面对特殊年龄主体的规定，体现了刑罚人道主义和尊老的传统文化，也是对严格控制和慎重适用死刑政策的深入贯彻，符合刑事立法的文明进步趋势。社会生活中，年满75周岁的老年人犯严重暴力犯罪的情形较为少见，如何准确理解和适用刑法第四十九条第二款的规定.特别是如何认定“特别残忍手段”,是一个重要的实践问题。本案一审法院判处被告人尹宝书死刑，二审法院裁定维持原判，最高人民法院复核后不予核准死刑,所涉及的问题主要就是如何理解刑法第四十九条第二款的规定。以下从两个方面加以分析：

首先，死刑复核阶段属于刑法第四十九条第二款规定的“审判的时候”。我国的刑事案件审判实行两审终审制，但死刑案件有特殊性,除一审、二审程序外，还有死刑复核程序，只有经过最高人民法院适用死刑复核程序审理并裁定核准后，死刑案件的判决才发生法律效力。尽管死刑复核程序不采取开庭审理方式,检察机关和辩护律师的介入方式也与一审、二审有所区别，但死刑复核程序无疑仍然属于“审判的时候”。被告人在侦査、起诉，以及一审、二审期间未满75周岁，但经过一段时间的诉讼期间后，在死刑复核程序中年龄达到75周岁的，仍然应当认定为在“审判的时候”年满75周岁。本案中，被告人尹宝书作案时的年龄是73周岁，一审、二审时均未满75周岁，但在报请最高人民法院复核时已年满75周岁，故符合刑法第四十九条第二款的规定,原则上不适用死刑。

其次，对“特别残忍手段”的认定不能泛化。“特别残忍手段”，是刑事司法实践中的常用词,在暴力犯罪案件中尤为常见，存在泛化适用的问题。究竟哪些情形可以称得上“特别残忍手段”，需要逐步统一认识、加强规范。全国人大常委会法制工作委员会刑法室编著的《中华人民共和国刑法释义》对“特别残忍手段”的释义是:采用毁容、挖人眼睛、砍掉双脚等特别残忍的行为。实践中，一般认为，出自冷酷坚决的犯意,给被害人的肉体和精神造成特别严重的痛苦、折磨、恐惧的，可视为特别残忍手段。例如，使用焚烧、冷冻、泼洒强酸强碱等强腐蚀物品致人死亡的；砍下被害人四肢或者挑断被害人筋脉的；以挖眼睛、割耳鼻等手段毁损被害人容颜的；砍击、刺扎被害人生殖部位的;用尖刀等利器捅刺被害人要害部位数十刀，或者用铁锤、砖块等钝器反复击打被害人头部致人死亡的；活埋被害人致人窒息死亡的;杀死被害人后肢解其尸体的;长时间暴力折磨被害人肉体的，等等。“特别残忍手段”都应当是给被害人肉体上带来极大痛苦、公众心理上难以接受的作案手段。因此，不能认为只要使用了暴力手段，就属于手段特别残忍。

本案中，被告人尹宝书从现场随手捡起柳树棒，先后击打两名被害人的头部,致二人死亡。从尹宝书的作案工具、击打方式看，其作案手段尚不属于刑法规定的“特别残忍手段”，故不宜认定为刑法第四十九条第二款规定的“以特别残忍手段致人死亡”。在这种情况下，综合考虑本案系农村邻里纠纷引发,尹宝书具有自首情节，归案后认罪态度较好等多种因素，对尹宝书不应判处死刑。值得注意的是，对审判时已满75周岁的人不适用死刑是一项原则性规定，实践中若出现被告人以特别残忍手段致人死亡，且主观恶性和人身危险性很大的，即使审判时已满75周岁，也仍可以判处死刑。

（撰稿:辽宁省高级人民法院张怡嘉赵英东

审编:最高人民法院刑五庭马岩）

[第1023号]李某故意杀人、故意伤害案——审判处被告人死缓的刑事附带民事诉讼案件，仅有附带民事诉讼原告人提出上诉的情形，对刑事部分应当适用何种程序审理

一、基本案情

被告人李某，男，1983年11月1日出生，无业。2010年1月6日因涉嫌犯故意伤害罪被逮捕。

H省A市人民检察院以被告人李某犯故意伤害罪，向A市中级人民法院提起公诉。

A市中级人民法院经公开审理查明：

1.2009年12月6日，被告人李某在A市某店内喝啤酒时，因琐事与被害人吕某、刘某发生口角并引发肢体碰撞。双方结账岀门后,李某掏岀随身携带的折叠刀捅刺吕某、刘某，致吕某经抢救无效失血性休克死亡,致刘某重伤。

2.2009年8月30日，被告人李某在A市一麻将室与被害人李某甲因打麻将发生口角，李某持匕首将李某甲的左手砍致轻伤（较重程度）。

A市中级人民法院认为，被告人李某因琐事持刀故意伤害他人,致一人死亡、一人重伤、一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪，应依法惩处。但鉴于李某积极赔偿被害人经济损失,认罪态度较好，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第五十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下:被告人李某犯故意伤害罪，判处死刑，缓期二年执行,剥夺政治权利终身。

宣判后，被告人李某未提出上诉,检察机关亦未抗诉。附带民事诉讼原告人向H省高级人民法院提出上诉。

H省高级人民法院适用二审程序对案件进行审理。经审理认为,被告人李某因与被害人吕某、刘某发生肢体碰撞被劝开后心存不满，产生报复之念，在二被害人无任何防备的情况下，持刀连续捅刺二被害人要害部位。虽然李某在主观上没有明确的杀人动机和目的，未事先预谋，但其明知持刀捅人会致人死亡，仍然实施上述行为，其捅刺被害人所使用的凶器、捅刺的刀数、部位、深度及造成的后果，体现岀对其被害人的死亡结果持放任态度，应当按照其行为客观上造成的实际损害结果确定行为性质，即构成间接故意杀人罪。故以部分事实不清、证据不足为由，撤销原判，发回A市中级人民法院重新审判。

A市人民检察院变更起诉，指控被告人李某犯故意杀人罪、故意伤害罪。

A市中级人民法院经重新审理查明的事实与原审基本相同。

A市中级人民法院认为，被告人李某因琐事持刀致一人死亡、一人重伤、一人轻伤，其行为已分别构成故意杀人罪和故意伤害罪，应予数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第二百三十二条、第二百三十四条第二款、第五十七条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，对被告人李某以故意杀人罪判处死刑,剥夺政治权利终身；以故意伤害罪判处有期徒刑二年,决定执行死刑,剥夺政治权利终身。

宣判后，被告人李某不服，向H省高级人民法院提出上诉。李某及其辩护人主要提出:李某的行为构成故意伤害罪,不构成故意杀人罪;李某作案后认罪、悔罪态度好，其家人筹集10万元赔偿款,建议改判李某死缓。

检察机关认为，本案事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。

某省高级人民法院经公开审理认为，被告人李某的行为分别构成故意杀人罪和故意伤害罪。李某随身携带管制刀具，在公共场所对不特定对象动辄持刀行凶，主观恶性深，社会危害极大，且犯罪手段残忍，后果特别严重,应依法惩处。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当,审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法＞（1996年）第一百八十33九条第一项、第一百九十九条之规定,裁定驳回上诉,维持原判，并将判处被告人李某死刑的裁定部分报请最高人民法院核准。

最高人民法院经复核审理认为,A市中级人民法院以故意伤害罪判处被告人李某死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身后,被告人在法定期限内未提出上诉,检察机关亦未抗诉。在仅有附带民事诉讼原告人提出上诉的情况下,H省高级人民法院对本案刑事部分未适用复核程序审理，而适用第二审程序审理，违反法定诉讼程序，可能影响公正审判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》（1996年）第一百九十九条和《最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定》第五条的规定，裁定如下：

1.不核准H省高级人民法院维持第一审对被告人李某以故意杀人罪判处死刑，剥夺政治权利终身；以故意伤害罪判处有期徒刑二年，决定执行死刑，剥夺政治权利终身的刑事裁定。

2.撤销H省高级人民法院维持第一审对被告人李某以故意杀人罪判处死刑,剥夺政治权利终身;以故意伤害罪判处有期徒刑二年,决定执行死刑，剥夺政治权利终身的刑事裁定。

3.发回H省高级人民法院重新审判。

二、主要问题

一审判处被告人死缓的刑事附带民事诉讼案件,仅有附带民事诉讼原告人提出上诉的情形，对刑事部分应当适用何种程序审理？

三、裁判理由

本案中，针对仅有附带民事诉讼原告人提出上诉的情形，高级人民法院对刑事部分适用第二审程序而非复核程序审理，这种做法是否违反法定诉讼程序，可能影响公正审判，存在不同意见。一种意见认为，高级人民法院未适用复核程序而适用第二审程序进行审理，违反法定诉讼程序，但第二审程序比复核程序更有利于保护被告人权利,并不影响公正审判。另一种意见认为，高级人民法院在被告人未上诉、检察机关亦未抗诉的情况下,仅因附带民事诉讼原告人上诉而适用第二审程序对刑事部分进行审理，违反了法定诉讼程序，并且34

基于对案件事实证据的认识分歧将案件发回重审，一审法院最终改判被告人死刑立即执行，这种通过发回重审变相加重被告人刑罚的做法，不仅直接违反2012年修改后刑事诉讼法的规定，也违背1996年刑事诉讼法不得通过发回重审变相加重被告人刑罚的立法精神，影响了公正审判。

我们同意后一种意见。具体理由如下：

（一）一审判处被告人死缓的刑事附带民事诉讼案件，仅有附带民事诉讼原告人提出上诉的情形，对刑事部分应当适用复核程序审理

最高人民法院2010年3月17日发布的《关于对判处死刑的被告人未提出上诉、共同犯罪的部分被告人或者附带民事诉讼原告人提出上诉的案件应适用何种程序审理的批复》规定:“……中级人民法院一审判处死刑的案件，被判处死刑的被告人未提岀上诉，仅附带民事诉讼原告人提出上诉的，高级人民法院应当适用第二审程序对附带民事诉讼依法审理，并由同一审判组织对未提岀上诉的被告人的死刑判决进行复核,作出是否同意判处死刑的裁判。”该批复针对的是死刑案件，但处理原则应当适用于死缓案件。

根据上述批复，中级人民法院一审判处被告人死缓的案件,被告人未提岀上诉，检察机关亦未提出抗诉,仅有附带民事诉讼原告人提出上诉，高级人民法院应当适用第二审程序对附带民事诉讼依法审理，并由同一审判组织对未提出上诉的被告人死缓判决的刑事部分进行复核。本案中,H省高级人民法院对全案适用第二审程序进行审理，明显违反了上述批复的规定程序。

（二）高级人民法院复核审不得违反上诉不加刑原则

2012年修改后刑事诉讼法第二百二十六条规定:“第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院不得加重被告人的刑罚。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《解释》）第三百四十九条第二款规定:“高级人民法院复核死刑缓期执行案件,不得加重被告人的刑罚。”上述规定了明确了上诉不加刑原则的基本要求。本案一审、二审期间，修改后的刑事诉讼法已经通过，但尚未施行，不过，对于修改后刑事诉讼法中有利于被告人的规定，应当在法律通过后就严格遵照执行。

H省高级人民法院基于对案件事实证据的认识分歧，以事实不清为由将本案发回A市中级人民法院重新审判,直接导致本案在事实证据没有变化的情况下,A市检察机关不当地改变部分指控罪名、变更起诉,A市中级人民法院重新审理后，釆纳了指控意见，改变了部分认定的罪名，最终认定的罪名由一罪变成两罪,并在此基础上加重了对被告人判处的刑罚，将死缓改为死刑立即执行。H省高级人民法院的做法不仅直接违反修改后的刑事诉讼法的规定，也违背了1996年刑事诉讼法不得通过发回重审变相加重被告人刑罚的立法精神。

（三）高级人民法院经复核不同意判处被告人死刑的，应当提审或者发回重新审判

对中级人民法院一审判处被告人死刑且未提出上诉、抗诉的案件，高级人民法院经复核后不同意判处死刑的，根据1996年刑事诉讼法第二百条的规定（2012年修改后刑事诉讼法第二百三十六条作了相同规定）：“中级人民法院判处死刑的第一审案件，被告人不上诉的，应当由高级人民法院复核后，报请最高人民法院核准。高级人民法院不同意判处死刑的，可以提审或者发回重新审判。”鉴于审判实践中对提审的性质和审级存在认识上的分歧，《解释》第三百四十四条规定:“高级人民法院同意判处死刑的，应当在作出裁定后十日内报请最高人民法院核准;不同意的，应当依照第二审程序提审或者发回重新审判。”然而，对于具体哪些情形依照第二审程序提审，哪些情形发回重新审判，《解释》未作明确规定。

对该问题的解决,可以从《解释》第三百四十九条的规定中寻找思路。该条具体规定如下:“高级人民法院复核死刑缓期执行案件，应当按照下列情形分别处理：（-）原判认定事实和适用法律正确、量刑适当、诉讼程序合法的，应当裁定核准；（二）原判认定的某一具体事实或者引用的法律条款等存在瑕疵,但判处被告人死刑缓期执行并无不当的，可以在纠正后作出核准的判决、裁定;（三）原判认定事实正确，但适用法律有错误，或者量刑过重的，应当改判;

（四）原判事实不清、证据不足的，可以裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判，或者依法改判；（五）复核期间岀现新的影响定罪量刑的事实、证据的，可以裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判，或者依照本解释第二百二十条规定审理后依法改判;（六）原审违反法定诉讼程序，可能影响公正审判的，应当裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判。”从上述规定看,高级人民法院复核死刑缓期执行案件时，对程序违法的案件只能裁定发回重新审判;对事实不清、证据不足的案件,既可以发回重新审判，也可以依法改判；对事实清楚，但适用法律错误或者量刑过重的案件，只能依法改判。

基于上诉不加刑原则的精神，复核阶段改判的，也不得判处更重的刑罚。对于适用法律错误或者量刑过重的案件，相对于提审而言,直接改判无疑更有助于提高审判效率、节约司法资源。对于程序违法的案件，显然没有必要经过提审再裁定发回重新审判。对于事实不清、证据不足的案件，即使经过提审，最终处理结果也只有两种，或者裁定发回重新审判，或者依法作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。其中，对发回重新审判的案件，根本无须经过提审，完全可以经复核直接发回重新审判；如果不发回重审，经提审后也可以改判无罪，但审判实践中很少有此种情形。

通过以上分析，不难发现，刑事诉讼法所规定的“高级人民法院不同意判处死刑的,可以提审或者发回重新审判”中的“可以提审”实际上属于沉默条款。所谓的提审程序既无助于保障被告人权利，也无助于提高审判效率、节约司法资源。鉴于此，建议立法机关在修改刑事诉讼法时将“可以提审或者发回重新审判”修改为“可以改判或者发回重新审判”。如果立法机关考虑限制高级人民法院复核改判的做法，也可将“可以提审或者发回重新审判”修改为“可以发回重新审判”。

综上,本案中，一审判处被告人李某死缓，仅有附带民事诉讼原告人提出上诉,H省高级人民法院对刑事部分适用第二审程序审理，违反了法定诉讼程序，并且基于对案件事实证据的认识分歧，以部分事实不清、证据不足为由发回重新审判，导致一审法院在检察机关变更指控的情况下改判被告人李某死刑立即执行。这种通过发回重审变相加重被告人刑罚的做法，影响了公正审判。最高人民法院以程序违法为由裁定不核准被告人李某死刑，发回H省高级人民法院重新审判，是妥当的。

（撰稿：最高人民法院刑三庭田楠审编：最高人民法院刑三庭罗国良）

[第1024号]李万华故意杀人、盗窃案——对无法排除其他人作案可能的案件能否核准死刑

一、基本案情

被告人李万华，男，1988年11月22日出生，农民工。2009年10月1日因涉嫌犯故意杀人罪、盗窃罪被逮捕。

四川省凉山彝族自治州人民检察院以被告人李万华犯故意杀人罪、盗窃罪，向凉山彝族自治州中级人民法院提起公诉。

被告人李万华对起诉书指控的故意杀人、盗窃犯罪事实无异议。李万华的辩护人提出本案属于激情犯罪，李万华主观上没有致人死亡的故意，应当认定为故意伤害致人死亡，不构成故意杀人罪。

凉山彝族自治州中级人民法院经公开审理查明：

2009年3月27日下午2时许，被告人李万华在四川省西昌市“锦绣华都”小区2单元11楼3号房做墙面装修时,同楼层1号房主袁天秀（被害人，女，殁年37岁）请李万华帮其查看卫生间水管安装情况，后因袁天秀拒绝再让李万华为其家墙面刷漆，双方发生口角并抓扯。李万华将袁天秀按倒在卫生间到客厅的通道上，双手掐住袁天秀颈部并从地上捡起电话线紧勒其颈部,致袁天秀机械性窒息死亡。李万华窃取袁天秀人民币（以下币种同）5000元及粉红色三星翻盖手机后逃离现场。

凉山彝族自治州中级人民法院认定上述事实的证据有现场提取的电线等物证，小区监控录像照片等书证，证人李某某、姚某某、罗某某、施某某、李某某等的证言,现场勘验、检查笔录,尸体鉴定意见,被告人供述等。

凉山彝族自治州中级人民法院认为，被告人李万华的行为构成故意杀人罪、盗窃罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二百六十四条、第五十七条第一款、第六十四条、第六十九条之规定，对李万华以故意杀人罪判处死刑，剥夺政治权利终身；以盗窃罪判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元;决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币二千元。

宣判后，被告人李万华不服，向四川省高级人民法院提起上诉。具体理由是:其没有杀人的主观故意，不是故意杀人;其认罪态度好，量刑过重。其辩护人提岀的主要辩护理由和意见与一审相同。

四川省人民检察院认为，一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法,建议驳回上诉，维持原判。

四川省高级人民法院经审理认为,上诉人李万华因纠纷将被害人袁天秀掐压致死,后窃取5000元及一部手机的行为已构成故意杀人罪、盗窃罪。罪行严重，依法应予处罚。李万华作为成年人，明知掐压颈部会致人死亡，依然长时间掐压被害人颈部，最终致其死亡，其主观上非法剥夺他人生命的故意明显，一审判决认定李万华犯故意杀人罪并无不当。李万华上诉提出没有杀人故意，不是故意杀人的理由不能成立,辩护人以此为由提出的意见不予釆纳。二审出庭履行职务的检察员认为原判认定的事实清楚,证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法的意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二百六十四条、第五十七条第一款、第六十四条、第六十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》(1996年)第一百八十九条第一项之规定，四川省高级人民法院裁定驳回上诉,维持原判,并依法报请最高人民法院核准。

最高人民法院经复核认为，第一审判决、第二审裁定认定被告人李万华犯故意杀人罪、盗窃罪的部分事实不清，证据尚不够确实、充分，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》(1996年)第一百九十九条和《最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定》第三条之规定，裁定如下：

1.不核准四川省高级人民法院(2011)川刑终字第227号维持第一审对被告人李万华以故意杀人罪判处死刑,剥夺政治权利终身；以盗窃罪判处有期徒刑二年,并处罚金人民币二千元;决定执行死刑,剥夺政治权利终身,并处罚金人民币二千元的刑事裁定。

2,撤销四川省高级人民法院(2011))11刑终字第227号维持第一审对被

告人李万华以故意杀人罪判处死刑，剥夺政治权利终身；以盗窃罪判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元;决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币二千元的刑事裁定。

3.发回四川省高级人民法院重新审判。

二、主要问题

对无法排除其他人作案可能的案件能否核准死刑？

三、裁判理由

在死刑复核过程中发现新的证据，无法排除第三人作案可能，且全案主要依靠言词证据定案，没有有力的客观性证据的，应当认定证据无法达到死刑案件的标准，不予核准死刑。

刑事诉讼法第五十三条第二款规定:“证据确实、充分，应当符合以下条件:（一）定罪量刑的事实都有证据证明;（二）据以定案的证据均经法定程序査证属实；（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。”这里的“合理怀疑”是指以证据、逻辑、经验法则为根据的怀疑，即案件存在被告人无罪的可能性。没有根据的怀疑，以及对与犯罪无关事实的怀疑,不影响对案件犯罪事实的认定。

本案主要是依靠言词证据定案，故关键是现有证据要能形成一个完整的证据链条,排除其他人的作案嫌疑,绝不允许存在“合理怀疑”。

（一）证明被告人李万华实施抢劫犯罪的证据尚未达到确实、充分的程度

1.本案证实李万华抢劫杀人的证据如下：（1）本案破案比较自然。公安机关出具的抓获经过证实，公安机关在将案发现场同一层楼搞装修的有作案时间的务工人员作为重点排查对象时,李万华逃避公安机关的调查，由此锁定李万华有重大作案嫌疑，抓获李万华后其供认犯罪。（2）李万华之兄李某某证实案发后见过李万华脸部、手上有伤痕，与李万华所供作案时受伤相印证;李万华还将在“锦绣华都”小区掐死一妇女,并窃走被害人5000元及一部手机的事实告诉过兄长李某某，并告诉过其母亲施某某“当时人死没死我不知道就跑了”。李某某系李万华之兄、施某某系李万华之母，作为近亲40

属提供不利于李万华的证言，能排除故意陷害李万华的可能性，因此证言可信度很高。（3）DNA鉴定意见证实,从现场电话线上检岀被害人DNA,与李万华所供用电话线勒颈的情节相印证。（4）李万华供认主要犯罪事实，其供述的很多细节还得到其他证据印证。

2.直接证实李万华实施犯罪的证据,除李万华的供述外,只有其兄李某某、其母施某某的证言。而其兄、其母的证言源自于李万华,属于传来证据，故直接证明李万华犯罪的证据仍然只有李万华的供述。

（二）现有证据无法排除合理怀疑

1.存在第三人作案的可能性。案发时在同楼层另一房间进行装修的周某某只有一人在场施工，同样有作案时间。周某某案发后也曾被公安机关讯问并作出了有罪供述，后周某某翻供，由于其后侦查无实质性进展，公安机关对周某某刑事拘留后又取保候审,直至李万华归案后才解除对周某某的取保候审。因周某某在被拘留期间也曾作过有罪供述，并始终称侦査机关没有刑讯逼供,故周某某的犯罪嫌疑并未完全排除。

2.供证矛盾较多。李万华在侦査阶段第一、二次询问时并未供认犯罪，其后的供述也前后矛盾，部分供述与证人证言有矛盾。（1）对自己是否曾用电话线勒被害人颈部，李万华供述前后不一。侦查阶段第一次讯问时其没有供述该情节，在第四次讯问时才开始供述该节事实,但一审时其又否认，二审则又承认有该情节，复核提讯时其对该节再次予以否认。其供述反反复复,且公安机关组织其对作案工具电话线进行了辨认，最终未能辨认岀来。（2）对被害人手机去向，李万华供述前后不一，且手机未能提取到案。其先供称案发当天下午将被害人手机扔进河里，后供称将手机放在一个纸箱内，直至被他人发现后才扔弃°（3）对盗窃现金数目供述前后不一。李万华先供称从被害人处盗得3800元现金，后改供盗得5000元现金。（4）李万华在供述中曾提及，案发后其编造谎言“我在长安用砖头将一个男子的头部打出血”并告诉李某某、杨某、罗某等人，但李某某等人均未证实该情节。

3.部分关键证据证明力不强。李万华所供窃取的金钱数额与被害人取款凭证及明细账单一致,但该取款凭证、明细账单系在李万华供述之前提取,证明力不强;李万华所供将盗窃所得款项中的1500元用于支付姚某某工资一节得到姚某某证言印证，系先供后证，但该钱款也有可能系李万华本身所有，不能肯定系盗窃所得;李万华所供手机去向，与证人李某某、罗某证实的案发后看见过被害人手机相印证，李某某、罗某对该手机图片进行了辨认，但并未提取到被盗手机;同时,李某某、罗某二人证实的看见李万华持有手机的时间、地点不一致，李某某称是与李万华、罗某一起乘车时看见，而罗某否认该节，称是在装修工地李万华的纸箱内看见。

4.全案缺乏李万华出现在现场的客观性证据。现场既未提取到李万华的衣物、相关指印、脚印等与李万华有关的物证，又未在被害人的双手甲床内检出异物,也无证人证实李万华进入过现场。

为切实防范冤假错案发生,对死刑案件要严格把握证据标准。对不能排除第三人作案可能、现有证据之间存在矛盾，证据达不到“排除合理怀疑”程度的，应当依法不予核准死刑。本案综合全案证据,无法排除合理怀疑,最高人民法院依法发回重审是适当的。

（撰稿:最高人民法院刑四庭张剑审编:最高人民法院刑四庭陆建红）

[第1025号]钟兆桂、伍斯云等故意伤害案——原判因错误认定被告人具有自首或者立功情节而减轻处罚的，重审纠正后能否据此加重被告人的刑罚

一、基本案情

被告人李亚明，男，1969年12月25日出生，无业。2011年11月30日因涉嫌犯故意伤害罪被逮捕。

被告人钟兆桂，男，1976年4月18日岀生，无业。2011年12月11日因涉嫌犯故意伤害罪被逮捕。

被告人伍斯云，男，1969年4月21日出生，无业。2011年12月9日因涉嫌犯故意伤害罪被逮捕。

广东省茂名市人民检察院以被告人李亚明、钟兆桂、伍斯云犯故意伤害罪,向茂名市中级人民法院提起公诉。

被告人李亚明、钟兆桂均辩称，没有参与打架。被告人伍斯云对起诉书指控的事实和罪名未提出异议。

茂名市中级人民法院经公开审理查明：2000年1月24日下午，被告人李亚明、钟兆桂、伍斯云与杨亚喜（已另案判刑）、伍真等人到茂名市电白县马踏镇新城阁酒店北京房吃饭。杨亚喜获知赵鹏翔（被害人，男，殁年38岁）、全明强、叶兴、梁友在该酒店上海房聚赌后，到上海房参与赌博。在赌博期间杨亚喜因与赵鹏翔产生矛盾，回北京房叫了李亚明、钟兆佳、伍斯云等人到酒店大厅内，对正要离开的赵鹏翔实施殴打。旁观人员将杨亚喜等人拉开，赵鹏翔离开酒店大厅。杨亚喜、李亚明、钟兆桂、伍斯云又追到酒店外路边，继续殴打赵鹏翔，将其打倒在地。赵鹏翔因抢救无效于同月26日死

亡。经鉴定，赵鹏翔系因头部等多处被钝器（如棍棒类）打击引起颅骨骨折，硬膜外血肿、脑挫裂伤并形成脑疝导致死亡。

茂名市中级人民法院认为，被告人李亚明、钟兆桂、伍斯云伙同他人故意非法伤害被害人身体,致被害人死亡，其行为均构成故意伤害罪，依法应当惩处。在共同犯罪中，李亚明、钟兆桂、伍斯云在共同作案人杨亚喜的纠集下，对被害人采用拳打脚踢的手段实施殴打，为积极实施者，均系主犯;杨亚喜用啤酒瓶击打被害人的头部，是致被害人死亡的主要行为人，李亚明、钟兆桂、伍斯云在共同犯罪中起到的作用次于杨亚喜。伍斯云犯罪后自动投案，具有自首情节;其积极劝说钟兆桂的家属动员钟投案自首，具有立功表现,依法可以对其从轻或者减轻处罚。伍斯云通过家属积极赔偿被害人家属经济损失人民币5万元，认罪、悔罪态度好，酌情可以从轻处罚。钟兆桂犯罪后自动投案，具有自首情节,依法可以对其从轻或者减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条、第二十六条之规定，茂名市中级人民法院判决如下：

1.被告人李亚明犯故意伤害罪，判处有期徒刑十三年,剥夺政治权利四年。

2.被告人钟兆桂犯故意伤害罪，判处有期徒刑年。

3.被告人伍斯云犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年。

宣判后，被告人李亚明、钟兆桂不服，以原判量刑过重为由向广东省髙级人民法院提出上诉。

广东省高级人民法院经审理后认为，原审判决认定被告人伍斯云具有自首、立功情节，被告人钟兆桂具有自首情节的事实不清，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第三项之规定，于2013年6月3日裁定发回茂名市中级人民法院重新审判。

茂名市中级人民法院经重新审理后认为，被告人李亚明、钟兆桂、伍斯云的行为均构成故意伤害罪。钟兆桂、伍斯云虽然自动投案,但未如实供述其所犯罪行,依法不能认定具有自首情节。伍斯云劝说钟兆桂的家属动员钟投案自首，与法律规定的协助公安机关抓捕同案犯而构成立功的要求不符,依法不能认定有立功表现。钟兆桂、伍斯云伙同他人故意非法伤害被害人身体致其死亡，且均系主犯，应当按照各自所参与的全部犯罪处罚。钟兆桂、伍斯云均无法定减轻处罚情节。根据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条的规定，本应判处十年有期徒刑以上刑罚。但根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十六条的规定，第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院不得加重被告人的刑罚。故本案重审时不得加重钟兆桂、伍斯云的刑罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第五十五条第一款，第五十六条第一款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十六条之规定,茂名市中级人民法院判决如下：

1.被告人李亚明犯故意伤害罪，判处有期徒刑十三年,剥夺政治权利四年。

2.被告人钟兆桂犯故意伤害罪，判处有期徒刑八年。

3.被告人伍斯云犯故意伤害罪,判处有期徒刑四年。

宣判后，被告人李亚明、钟兆桂、伍斯云均未提起上诉，检察机关亦未抗诉，该判决已发生法律效力。

二、主要问题

原判因错误认定被告人具有自首或者立功情节而减轻处罚的，重审纠正后能否据此加重被告人的刑罚？

三、裁判理由

2012年修订的刑事诉讼法第二百二十六条第一款规定:“第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。”与修订前的刑事诉讼法相比，修订后的刑事诉讼法明确规定了“发回重审不加刑”的内容，其目的是更好贯彻“上诉不加刑”的原则，避免二审法院以发回重审的形式变相加重对被告人的刑罚。

同时，修订后的刑事诉讼法对“发回重审不加刑”原则规定了例外情形,即“有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉”。对这一例外情形如何理解,实践中存在一定争议。有观点认为，“新的犯罪事实”指的是案件事实,包括定罪事实和量刑事实，对于发回重审的案件,如出现新的量刑事实，应当根据重审查明的事实对被告人定罪量刑，不受发回重审不加刑的限制。我们认为，上述观点不可取，应当从立法本意出发正确理解上述例外规定。

第一，新的犯罪事实是指原起诉书中没有指控的犯罪事实。根据通常及字义的理解，结合法条上下文,新的犯罪事实应当是指原起诉书中没有指控的犯罪事实，既包括定罪事实，也包括量刑情节的事实。

第二,必须是人民检察院补充起诉的新的事实。如果人民检察院没有补充起诉，即使有新的犯罪事实,也不得加重被告人的刑罚。根据刑事公诉案件不诉不理的诉讼原则，人民法院不能审理人民检察院没有起诉指控的犯罪事实。只有同时具备上述两个条件，原审法院根据重审时查明的新的犯罪事实，才能对被告人加重刑罚；如果新的犯罪事实不成立，亦不能加重被告人的刑罚。对于原判决中认定数额有误、自首、立功、主从犯、既未遂等量刑情节不当的情况，均不属于发现了“新的犯罪事实”，一律不得加重刑罚。

第三，如果允许纠正后改判,会导致处理不平衡与不公平的情况发生。根据刑事诉讼法第二百二十五条第一款第三项的规定，原判决事实不清楚或者证据不足的,第二审法院可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。也就是说，对于“原判决事实不清楚”的案件，第二审法院有两种结案方式:一是查清事实后改判。在这种情况下，根据上诉不加刑原则,无论是原判决认定的犯罪事实不清，还是认定的量刑情节事实有误，二审法院查清事实后,均不得加重被告人的刑罚。二是发回原审人民法院重新审判。二审法院基于原判决认定被告人的量刑情节事实有误而将案件发回重审，原审法院重新审理时就可能加重被告人的刑罚。如果二审法院选择不同的结案方式，就会产生两种明显不同的结果，这样的裁判结果实质上有悖于上诉不加刑原则，不利于当事人上诉权的行使,有损法律的权威和公正。从这一角度考虑，重新审理时不能仅因变更认定被告人的量刑情节而加重被告人的刑罚。

本案中，被告人伍斯云、钟兆桂作案后均自动投案，但都始终未如实供述伙同杨亚喜等人在酒店路边殴打被害人赵鹏翔致死的事实，而该事实系本案的主要犯罪事实，伍斯云、钟兆桂投案后未如实供述主要犯罪事实，依法不能认定其具有自首情节。此外，伍斯云到案后虽然积极动员钟兆桂的家属劝说钟兆桂投案，对本案的侦破起到了一定的积极作用,但伍斯云的行为不符合立功的成立要件,依法不能认定其构成立功。茂名市中级人民法院在重新审理时,严格依照修订后刑事诉讼法的规定，未加重被告人钟兆桂、伍斯云的刑罚，切实保障了被告人的合法权益，维护了程序公正,处理适当。不过，从实体公正方面考虑，因被告人不具有自首、立功等法定减轻处罚情节，重审后可能出现的量刑偏轻的情况，对此是否需要启动审判监督程序予以纠正，可由相关法院自行决定。

（撰稿：中国社科院法学所钟莉最高人民法院刑五庭范冬明审编:最高人民法院刑五庭韩维中）

[第1026号]肖胜故意伤害案——因不满医院治疗效果而持刀伤害医护人员的，如何定性

一、基本案情

被告人肖胜，男，1984年12月17日出生。2013年10月11日因涉嫌犯寻衅滋事罪被逮捕。

湖南省长沙市岳麓区人民检察院以被告人肖胜犯寻衅滋事罪，向岳麓区人民法院提起公诉。

长沙市岳麓区人民法院经公开审理查明：2013年9月23日9时许，被告人肖胜对其在湖南省中医研究院附属医院美容科所做的胡须移植手术效果不满意，携带一把菜刀来到该院美容科导诊台，持菜刀朝参与过其手术的护士彭芬以及站在彭芬附近的冯苗苗、李海兰身上砍击，致3名被害人先后倒地。冯苗苗起身逃跑，肖胜追上冯苗苗，又持菜刀朝冯苗苗头部、手部砍击数刀。经鉴定，彭芬、冯苗苗、李海兰均受轻伤。

长沙市岳麓区人民法院认为，被告人肖胜因对美容手术效果及医生、护士的解释不满意，感觉受到欺骗，遂产生报复动机,持刀对参与手术的护士及另外两名护士行凶，致三人轻伤，犯罪动机和目的明确,犯罪对象具有针对性，并非随意殴打，故其行为构成故意伤害罪。公诉机关指控的事实成立，但指控的罪名不当，应予变更。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款之规定，以被告人肖胜犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年。

宣判后，被告人肖胜未提起上诉，公诉机关亦未抗诉，该判决已发生法律效力。

二、主要问题

因不满医院治疗效果而持刀伤害医护人员的，如何定性？

三、裁判理由

近年来，因医疗纠纷引发的刑事案件不断发生，其中部分案件涉及如何准确定性问题。本案在定性上主要涉及如何区别寻衅滋事罪与故意伤害罪问题。寻衅滋事罪在行为方式上与故意伤害罪、故意毁坏财物罪、抢劫罪等存在重合与交叉,实践中对如何区分是构成寻衅滋事罪还是构成其他犯罪有不同认识。在本案审理过程中,对被告人肖胜行为的定性存在不同意见：一种意见认为，肖胜因对医院为其所做的美容手术效果不满，预谋报复，持刀到医院对参与手术的护士行凶，并对制止其行为的另外两名护士行凶，主观上伤害故意明确,客观上伤害对象特定，其行为符合故意伤害罪的构成要件;另一种意见认为，肖胜为发泄不满情绪，在公共场所（医疗机构候诊室）持械行凶，其伤害的三名护士中只有一名参与治疗，故其伤害行为具有随意性,且造成医疗机构诊疗秩序严重混乱，其行为符合寻衅滋事罪的构成要件。

我们同意前一种意见。对于此类犯罪，应当结合案发起因、犯罪对象、侵犯客体等因素进行判断。具体可以从以下几个方面进行分析：

第一，对于事岀有因的殴打他人行为，案发起因影响对该行为是否属于“寻衅滋事”的认定。2013年发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《寻衅滋事解释》）第一条第二款、第三款规定:“行为人因日常生活中的偶发矛盾纠纷，借故生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应当认定为’寻衅滋事’，但矛盾系由被害人故意引发或者被害人对矛盾激化负有主要责任的除外。行为人因婚恋、家庭、邻里、债务等纠纷，实施殴打、辱骂、恐吓他人或者损毁、占用他人财物等行为的,一般不认定为'寻衅滋事’，但经有关部门批评制止或者处理处罚后，继续实施前列行为，破坏社会秩序的除外。”根据该规定，对于事出有因的殴打他人行为,如果起因是与他人肢体碰撞、言语不和等日常生活中的偶发矛盾，属于小题大做、借题发挥的寻衅滋事，除非该矛盾是被害人故意引发或者被害人对矛盾激化负有主要责任，即以认定寻衅滋事为原则，不认定为例外。如果起因是婚恋、家庭、邻里、债务等纠纷，行为人并非“寻衅”而是基于积怨殴打他人的，一般不认定为“寻衅滋事”，但行为人经有关部门批评制止或者处理处罚后拒不改正，继续殴打他人,破坏社会秩序的，可认定为“寻衅滋事”，即以不认定寻衅滋事为原则，认定为例外。

本案中，被告人肖胜在湖南中医研究院附属医院美容科做了胡须移植手术后，手术部位皮肤发炎、长痘，其对术后效果不满，两次到该医院美容科向医务人员“要说法”，对医务人员称发炎是正常现象、涂点消炎药可好的解释也不满意,属于典型的医疗纠纷，与《寻衅滋事解释》规定的婚恋、家庭、邻里、债务等纠纷的性质类似，而非在就诊过程中因言语不和等日常琐事与医务人员偶发矛盾。肖胜出于积怨报复行凶，属于有预谋的故意伤害,而非借故生事的寻衅滋事。

第二，作案对象是否特定并非判断该行为是否构成“寻衅滋事”的标准,但对分析行为性质有重要价值。典型的寻衅滋事行为，是指行为人为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等,无事生非,实施刑法第二百九十三条规定的随意殴打他人等行为。此类“无事生非”型寻衅滋事,作案对象往往具有不特定性。但事出有因的“借故生非”型寻衅滋事行为，以及因婚恋、家庭、邻里、债务等纠纷而引发的寻衅滋事行为，作案对象一般相对特定。故作案对象是否特定，并非判断此类行为是否构成“寻衅滋事”的标准。作案对象不特定的,一般构成寻衅滋事;作案对象特定的，既可能构成寻衅滋事，也可能构成其他犯罪，需要具体情况具体分析。以医疗纠纷引发的殴打他人案件为例，如果行为人殴打对象是为其治疗的医务人员，或者是其误认为参与治疗的医务人员，作案对象相对特定，一般不认定为“寻衅滋事”，若经有关部门批评制止或者处理处罚后，继续殴打医务人员，破坏公共场所秩序的，才可构成“寻衅滋事”。如果行为人进入医疗机构后不加区分，见医务人员就动手殴打，作案对象具有随意性，“滋事”的故意十分明显,则应认定为“寻衅滋事”。

本案中，被告人肖胜预谋泄愤报复的对象是为其做手术的医生，其来到该院美容科后，首先持刀砍击的对象是参与手术的护士彭芬,之后又持刀砍击站在彭芬身边的两名导诊台护士冯苗苗、李海兰。上述作案经过表明，肖胜实施犯罪行为的对象相对特定。虽然冯苗苗、李海兰并未参与对其的手术治疗，但也是该医院美容科护士，且案发时恰好站在彭芬身边，故肖胜出于伤害该科室医务人员的概括故意，持刀砍击冯、李二人，其并非不加选择地随意伤害他人。

第三，殴打他人造成公共场所秩序严重混乱,其行为同时符合寻衅滋事罪、故意伤害罪构成要件的，依照处罚较重的犯罪定罪处罚；虽在公共场所殴打他人，但未破坏社会秩序的，不构成寻衅滋事罪。寻衅滋事罪和故意伤害罪侵犯的客体不同，前者是社会秩序，后者是人身权利。对于发生在公共场所的殴打他人行为,如果造成公共场所秩序严重混乱，同时符合寻衅滋事罪和故意杀人罪、故意伤害罪等罪的构成要件的，根据《寻衅滋事解释》第七条的规定，依照处罚较重的犯罪定罪处罚。本案案发地为医院美容科导诊台至诊室外的走廊，走廊放有患者等候就诊的椅子,属候诊区域。根据《公共场所卫生管理条例》（国发[1987]24号）第二条的规定，医疗机构候诊室属于公共场所。如果被告人肖胜持刀行凶的行为造成医院秩序严重混乱，符合寻衅滋事罪的客体要件。但从相关证人证言看，肖胜持刀追砍护士时，附近排队等候做B超的数名患者立即逃离现场，肖胜作案后，医院立即组织抢救受伤的三名护士，肖胜的行为对医院工作秩序虽造成一定影响,但没有达到影响该医院或者该院美容科正常运营的严重程度。故肖胜持刀行凶的行为侵犯的客体主要是他人的身体健康权，而非社会秩序,其行为更符合故意伤害罪的客体要件。

综上，本案被告人肖胜因不满医治效果而蓄意报复，持刀捅伤医院三名护士，其行为认定为故意伤害罪更为准确。一审法院将公诉机关指控的寻衅滋事罪变更为故意伤害罪是正确的。

（撰稿:最高人民法院刑五庭曾琳审编:最高人民法院刑五庭马岩）

[第1027号]沈青鼠、王威盗窃案——刑罚执行期间发现漏罪，判决作出时原判刑罚已经执行完毕的情况如何处理

—、基本案情

被告人沈青鼠，男，1984年10月3日生。2012年4月24日因犯盗窃罪被浙江省慈溪市人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一千元;2012年7月28日因涉嫌犯盗窃罪被逮捕。

被告人王威，男，1988年5月1日生。2012年4月24日因犯盗窃罪被浙江省慈溪市人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元。现在服刑中。

上海市金山区人民检察院以被告人沈青鼠、王威犯盗窃罪，向金山区人民法院提起公诉。

二被告人对起诉书指控的事实及罪名均无异议。

上海市金山区人民法院经公开审理查明：

2011年10月15日中午12时许，被告人沈青鼠、王威至上海市金山区朱泾镇亭枫公路2640号上海宝日机械公司办公大楼底楼，窃得被害人林国红诺基亚E71型手机及诺基亚N81型手机各一部，价值人民币（以下币种同）300元的卡努牌棕色单肩包一个，现金500元，共计价值2216元。经追赃，上述二部手机已发还被害人林某，被告人王威家属也在案发后代为向林国红赔偿800元。

沈青鼠、王威因犯盗窃罪于2012年4月24日被浙江省慈溪市人民法院分别判处有期徒刑七个月并处罚金一千元、有期徒刑一年并处罚金一千元。

沈青鼠的刑期自2011年12月29日起至2012年7月28日止;王威的刑期自2011年12月29日起至2012年12月28日止。2012年5月14日，公安机关对本案进行立案，并于同年6月4日将正在服刑中的上述二被告人押解回金山区进行审查。

上海市金山区人民法院认为，被告人沈青鼠、王威以非法占有为目的，釆用秘密手段窃取他人财物，共计价值2216元，数额较大，其行为均构成盗窃罪。沈青鼠、王威在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决,应当实行数罪并罚。沈青鼠、王威到案后能够如实供述自己罪行，均可以从轻处罚。王威家属在案发后代为退赔赃款，可以对王威酌情从轻处罚。据此,上海市金山区人民法院判决如下：

1.被告人沈青鼠犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月十五日，并处罚金人民币一千元;连同前判有期徒刑七个月，并处罚金人民币一千元，决定执行有期徒刑八个月十五日，并处罚金人民币二千元；

2.被告人王威犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元;连同前判有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元,决定执行有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币二千元。

一审宣判后，上诉人未提起上诉，检察机关亦未抗诉，该判决已发生法律效力。

二、主要问题

刑罚执行期间发现漏罪，判决作出时原判刑罚已经执行完毕的情况如何处理？

三、裁判理由

（一）漏罪数罪并罚中发现漏罪的时间节点及理解

刑法第七十条规定:“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作岀判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定,决定执行的刑罚。已经执行的刑期,应当计算在新判决决定的刑期以内。”对于该条的理解，需要把握两个关键点:一是发现漏罪的时间节点要求，二是对发现漏罪的“发现”含义的理解。

漏罪数罪并罚要求发现漏罪的时间节点必须是在前判“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前”，在此期间发现漏罪的应当适用数罪并罚，否则可能单独就漏罪进行追诉。

对于漏罪数罪并罚中“发现”漏罪的理解，实践中主要存在以下四种意见:第一种意见认为，“发现”一词没有特别的法律内涵，不具有规范意义，它只是生活语言在法律上的运用,“发现”的对象应当是犯罪事实，而不是罪;①第二种意见认为，“发现”是指侦查机关对犯罪事实立案侦查,并有相关证据证明服刑犯实施了犯罪事实，即将服刑犯明确为犯罪嫌疑人;第三种意见认为，“发现”的时间范围以司法机关有证据证明漏罪事实为服刑犯本人所为起算，并经过移送起诉和提起公诉阶段，直到漏罪判决之前的这段时间;②第四种意见认为“发现”的主体仅指人民法院，不包括公安、检察机关,因为根据法律规定，只有人民法院才能认定行为人是否有罪，及作出相应判决，故“发现”是指人民法院发现漏罪。

对于本案被告人沈青鼠而言，公安机关在其前判服刑期间发现漏罪，但在漏罪判决前沈青鼠前判刑期已满，对此是否适用漏罪数罪并罚,上述四种意见得岀的法律适用结果不同。根据上述第一、二、三种意见，应当适用漏罪数罪并罚;而根据第四种意见,则不能适用漏罪数罪并罚。对上述四种意见如何进行取舍直接影响被告人所受刑罚的总量，涉及被告人的权利问题，故正确理解漏罪数罪并罚中的“发现”对漏罪数罪并罚的适用具有重要意义。

在上述四种意见中，我们倾向于同意第二种意见。理由如下：

1.“发现”的主体通常是侦査机关，自诉案件中也可以是人民法院。刑事诉讼法第一百零七条规定:“公安机关或者人民检察院发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人，应当按照管辖范围，立案侦查。”第一百零八条规定:“任何单位和个人发现有犯罪事实或者犯罪嫌疑人,有权利也有义务向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或者举报。被害人对侵犯其人身、财产权利的犯罪事实或者犯罪嫌疑人，有权向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或者控告。公安机关、人民检察院或者人民法院对于报案、控告、举报，都应当接受。对于不属于自己管辖的，应当移送主管机关处理，并且通知报案人、控告人、举报人;对于不属于自己管辖而又必须采取紧急措施的，应当先采取紧急措施,然后移送主管机关。犯罪人向公安机关、人民检察院或者人民法院自首的，适用第三款规定。”根据上述条款的规定，侦查机关（包括公安机关与人民检察院）对于自己发现的犯罪事实,根据管辖立案侦查;对于其他单位、个人报案、举报、控告的犯罪事实，也根据管辖立案侦查。如果仅有相关单位或者个人发现犯罪事实,而不报案、举报、控告，则无法进入刑事追诉程序从而“发现”漏罪，并对漏罪的服刑犯进行处罚，因此“发现”的主体通常要求是侦查机关。当然，如果是自诉案件，由人民法院直接受理，“发现”的主体也可以是人民法院。

2.“发现”有相应的程序性要求，且需达到一定证明程度。公安、检察机关“发现”犯罪事实后进行立案侦查，但此时并不一定达到“发现”的证明程度要求，因为“发现”犯罪事实，仅是表明有人实施了犯罪行为需要追究刑事责任，故进行立案侦查，只有通过一定调查，掌握相关证据证明相关犯罪事实系服刑犯实施的,才达到“发现”漏罪的程度要求。对于自诉案件而言，人民法院受理自诉案件后，经过初步审查确实服刑犯实施了相关犯罪行为的，可以认为是“发现”漏罪。

3.“发现”不同于“定罪”。由于“发现”漏罪只是刑事追诉的初步阶段,尚需通过进一步调査,并经起诉、审判后，才能对前罪服刑犯、漏罪被告人进行定罪处罚。因此，“发现”仅仅意味着明确或者锁定了犯罪嫌疑人。

（二）刑罚执行期间发现漏罪，判决作出时原判刑罚已执行完毕的应当适用漏罪数罪并罚

本案存在一定特殊性，即被告人沈青鼠、王威的前罪与新发现的罪均系共同犯罪，但沈青鼠在本院判决时前判刑罚已经执行完毕，而王威尚在服刑中。对于尚在服刑中的王威应当适用漏罪数罪并罚不存在异议，但对于前判刑罚已经执行完毕的沈青鼠是否也适用漏罪数罪并罚，需要进一步分析。

如前所述,要适用漏罪数罪并罚，一是符合发现漏罪的时间节点要求；二是符合发现漏罪的相应程序及证明程度要求。

本案中存在四个时间节点:一是沈青鼠服刑期满时间。沈青鼠的刑期自2011年12月29日起至2012年7月28日止,王威的刑期自2011年12月29日起至2012年12月28日止。二是本案立案时间。2012年5月14H,被害人林国红向公安机关报案,公安机关对本案进行立案。三是将沈青鼠、王威押解回上海市金山区审查时间。公安机关在对本案立案后，通过技术侦査手段，确定沈青鼠、王威有重大作案嫌疑，遂于2012年6月4日将处于服刑中的沈青鼠、王威押解回上海市金山区进行审查。沈青鼠、王威均于当日如实供述了本案盗窃事实。四是本案审理时间。2012年9月5日，上海市金山区人民法院对本案进行了审理。

在上述四个时间节点中，根据上述对发现漏罪含义的理解，第三个时间节点比较符合发现漏罪的标准与要求，因为此时公安机关不仅已经立案,且已经有被害人陈述、被告人供述及相应技术侦查证据等相应证据，已基本可以认定被告人沈青鼠、王威实施了本案盗窃行为，即明确沈青鼠、王威为犯罪嫌疑人。同时，由于该时间节点在沈青鼠前判执行期间，故符合漏罪数罪并罚的时间节点要求，故对于沈青鼠也应当依法适用漏罪数罪并罚。

前述是从适用条件角度分析沈青鼠是否应当适用漏罪数罪并罚。另外,从法律公平公正和被告人权益保障角度分析，对于沈青鼠也应当适用漏罪数罪并罚。因为从横向比较,沈青鼠、王威共同实施了前罪、新发现的罪,对王威适用漏罪数罪并罚，王威享受了数罪并罚限制加重的量刑优惠，作为同案犯的沈青鼠也应享受数罪并罚限制加重的优惠，否则就显失公平。另外，从纵向分析，只要在前判执行期间发现漏罪，则无论漏罪的判决是在前判执行期间还是执行完毕之后，均应当对被告人适用漏罪数罪并罚，否则将会造成法律适用的不确定性。

（撰稿:上海市金山区人民法院沈磊舒平锋

审编:最高人民法院刑二庭苗有水）

[第1028号]王雲盗窃案——刑罚执行期间发现漏罪，判决作出时原判刑罚已执行完毕的情况如何处理

一、基本案情

被告人王雲，男，1994年5月2日出生，农民。2013年11月6日因犯盗窃罪被处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元（刑期自2013年8月17日起至2014年2月16日止）,2014年2月16日刑满释放;2014年2月16日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同月27日被逮捕。

浙江省台州市黄岩区人民检察院以被告人王雲犯盗窃罪，向台州市黄岩区人民法院提起公诉，同时提出王雲漏罪作出判决时，前罪刑罚已执行完毕，不需要将漏罪与前罪原判刑罚进行数罪并罚。

被告人王雲对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均没有异议。

台州市黄岩区人民法院经公开审理査明：

1.2013年5月22日凌晨3时许,被告人王雲来到台州市黄岩区东城街道桔乡大道金色港湾酒店,从洗碗间溜门进入酒店一楼，在一楼吧台柜子里窃得现金人民币（以下币种同）1500元、总价值为252元的硬壳中华香烟6包、总价值为140元的软壳中华香烟2包、总价值为480元的华为手机3部。

2.2013年5月24日凌晨3时许，王雲又来到金色港湾酒店，从酒店厨房窗户爬窗进入酒店二楼，在二楼酒水间窃得总价值1344元的硬壳中华香烟32包,总价值490元的软壳中华香烟7包。

另查明，2013年5月24日，公安机关对本案进行刑事立案。2014年2月12日，公安机关通过侦查明确王雲为犯罪嫌疑人。2014年2月16日，王雲被公安机关传唤到案。

台州市黄岩区人民法院认为，被告人王雲以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为构成盗窃罪，依法应予惩处。公诉机关指控王雲的罪名成立。王雲在前罪刑罚执行期间发现漏罪，依法应予数罪并罚。王雲归案后如实供述犯罪事实，认罪态度较好,依法可以从轻处罚。根据王雲犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第七十条、第六十九条、第六十七条第三款之规定，黄岩区人民法院判决如下：

被告人王雲犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元；与前罪盗窃罪判处的有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元并罚；决定执行有期徒刑九个月，并处罚金人民币七千元。

一审宣判后，被告人王雲未提起上诉，公诉机关亦未抗诉，一审判决已经发生法律效力。

二、主要问题

刑罚执行期间发现漏罪，判决作出时原判刑罚已执行完毕的情况如何处理？

三、裁判理由

刑法第七十条规定:“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定,决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。”然而，由于刑事诉讼过程需要一定时间，实践中可能会出现对漏罪作出判决时，前罪原判刑罚已执行完毕的情况，对此类情况的处理，存在不同认识。本案审理过程中，对被告人王雲是否需要数罪并罚主要形成两种意见:一种意见认为,本案漏罪作出判决时，前罪原判刑罚已执行完毕,不需要再将漏罪判处的刑罚与前罪原判处的刑罚实行数罪并罚，直接将漏罪判处的刑罚按照我国刑法第六十九条的规定并罚即可。另一种意见认为，应当将漏罪判处的刑罚和前罪原判的刑罚按照刑法第七十条和第六十九条的规定实行数罪并罚。

我们同意后一种意见。在判决宣告以后、刑罚执行完毕以前，发现漏罪，无论漏罪判决作出时前罪原判刑罚是否已执行完毕，均应依法实行数罪并罚。主要基于以下两点理由：

（一）符合刑法第七十条规定的立法本意

1.关于“漏罪”的理解。从立法原意看，漏罪必须符合以下几个条件:其一，该漏罪在判决宣告之前就已实施，直至判决宣告以后、刑罚执行完毕以前才被发现。其二，该漏罪是在判决宣告以后，并已经发生法律效力后才被发现。因为只有当判决发生法律效力时,刑罚的执行才开始。其三,该漏罪必须是未超过刑法规定的追诉时效。已过追诉时效的，由于刑事责任的追诉期限已过，不能再进行数罪并罚。其四，该漏罪既可以是一罪，也可以是数罪;既可以是与前罪性质相同之罪，也可以是性质不同之罪。从本案具体情况看，后实施的盗窃行为发生在2013年5月22日、24日，实施的时间在前罪判决宣告2013年11月6日之前，且前罪判决发生了法律效力，后实施的盗窃罪亦未过追诉时效,与前罪属于同一性质，符合漏罪的构成特征。

2.关于“发现”的理解。从立法原意看，此处的“发现”是指通过司法机关侦查、他人揭发或犯罪分子自首等途径发现犯罪分子还有其他罪行。此处的“发现”有其特定的法律内涵:一方面,如何确定发现的时间标准。无论是通过司法机关侦査、他人揭发，还是犯罪分子自首等途径，漏罪最终都应被司法机关发现。如果漏罪尚未被司法机关发现,仅被他人知晓，显然不会产生数罪并罚。当然，司法机关发现漏罪的时间节点,不能取决于任何组织或者个人的主观认识，而应当根据合理、明确的法律标准确定。我们认为，一般情形下应当以刑事立案时间为发现时间。公安机关进行刑事立案时,一般已初步掌握了犯罪嫌疑人的基本情况，但是有些案件因其复杂性和特殊性，缺少明确的犯罪嫌疑人。在这种情形下，应当以公安机关通过侦查等方式明确犯罪嫌疑人的时间为发现时间。另一方面，如何理解“发现”的法律意义。发现漏罪一是确立了实行数罪并罚法律规定的基本前提，二是确立了发现漏罪时间作为前罪原判刑罚执行的界点，即发现漏罪之前为前罪原判刑罚已执行的刑期，发现漏罪之后为前罪原判刑罚未执行的刑期。因此,发现漏罪之后所羁押的时间应在数罪并罚所确定的刑罚期间中予以折抵。

本案中，被告人王雲前罪刑期自2013年8月17日起至2014年2月16日止。王雲于2014年2月16日刑满释放后被公安机关传唤到案。另外，2013年5月24日公安机关对本案进行刑事立案,2014年2月12日公安机关通过侦查明确王雲为本案犯罪嫌疑人。因此，本案发现漏罪的时间应确定为2014年2月12日。

（二）符合法律规定的确定性

根据刑法第七十条的规定，发现漏罪的时间范围仅明确要求“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前”，除此之外并没有其他任何适用时间上的限制，也没有其他限制性规定。因此，不能因诉讼过程的长短、宣判时间的不同而产生不同的适用结果。否则，就会使刑法第七十条的适用处于不确定状态,使数罪并罚制度增加了新的适用条件限制，进而导致数罪并罚的适用因漏罪侦查进程、宣判时间的长短差异而产生错乱。有观点认为，不论漏罪的发现时间,只要前罪原判刑罚已执行完毕,就不再适用数罪并罚。这一观点值得商榷。如果釆用这一观点,不仅量刑时于法无据，而且还会变相地加重被告人的刑罚。因此，第一种意见不仅违背了罪刑法定原则，还违背了法律面前人人平等的精神。

综上所述，在判决宣告以后、刑罚执行完毕以前，发现漏罪，无论漏罪判决作岀时前罪原判刑罚是否已执行完毕，均应依法实行数罪并罚。

（撰稿:浙江省台州市黄岩区人民法院王永兴

审编:最高人民法院刑二庭苗有水）

[第1029号]乐姿等破坏计算机信息系统案——在无法准确认定经济损失、用户数量的情况下，如何认定破坏计算机信息系统的“后果严重”

一、基本案情

被告人乐姿，女,1971年12月7日出生，北京京城邂逅信息咨询有限公司法定代表人。2011年5月19日因涉嫌犯破坏计算机信息系统罪被逮捕。

被告人赵辉，男,1983年3月7日出生，北京京城邂逅信息咨询有限公司市场总监。2011年5月19日因涉嫌犯破坏计算机信息系统罪被逮捕。

被告人李琳，男，1982年10月6日出生。2011年5月19日因涉嫌犯破坏计算机信息系统罪被逮捕。

被告人霍加敏，男，1983年5月4日出生。2011年5月19日因涉嫌犯破坏计算机信息系统罪被逮捕。

北京市朝阳区人民检察院以被告人乐姿等四人犯破坏计算机信息系统罪，向朝阳区人民法院提起公诉。

四被告人对指控犯破坏计算机信息系统罪没有异议，但均辩称证明犯罪后果特别严重的证据不足。

被告人乐姿的辩护人基于以下理由提请对乐姿从轻处罚：(1)起诉书认定北京真情在线国际咨询有限公司因网站遭受攻击导致会员退费人民币(以下币种同)112万元的事实不清、证据不足；(2)基于“从旧兼从轻”原则，本案不应适用2011年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》(以下简称《计算机解释))；(3)《计算机解释》第四条第二款第二项造成“为五万以上用户提供服务的计算机信息系统不能正常运行累计一小时以上”中的“五万以上用户”不能等同于注册用户数,而应当以该网站被攻击期间实际登录的用户数计算；（4）乐姿犯罪情节轻微,主观恶性不大，且系初犯。

被告人赵辉的辩护人基于以下理由提请对赵辉从轻处罚：（1）起诉书指控赵辉犯罪后果特别严重的证据不足;（2）司法解释规定的计算机用户数应为实际用户数，而非注册用户数。

被告人李琳的辩护人基于以下理由提请对李琳从轻处罚:（1）起诉书指控李琳犯罪后果特别严重的证据不足；（2）李琳系初犯，归案后能如实供述所犯罪行。

被告人霍家敏的辩护人基于以下理由提请对霍家敏从轻处罚：（1）起诉书指控霍家敏犯罪后果特别严重的证据不足；（2）霍家敏属于过失犯罪，系初犯、从犯，且归案后能如实供述所犯罪行。

北京市朝阳区人民法院经公开审理查明：被告人乐姿系北京京城邂逅信息咨询有限公司法定代表人，被告人赵辉系该公司市场总监。2011年2月至3月间，乐姿、赵辉经预谋后指使被告人李琳、霍加敏对北京真情在线国际咨询有限公司（以下简称真情在线公司）放置于北京市朝阳区、东城区的网站服务器进行攻击。后李琳、霍加敏使用DDOS、CC的方式，多次对真情在线公司网站”www.Iol99.com”及“www.zqyjy.com“的服务器进行攻击，致使上述网站长时间内无法正常浏览。李琳、霍家敏共获利2500元。

北京市朝阳区人民法院认为，被告人乐姿、赵辉、李琳、霍加敏违反国家规定,对计算机信息系统功能进行干扰，造成计算机信息系统不能正常运行，后果严重，四被告人的行为均构成破坏计算机信息系统罪。起诉书指控四被告人犯破坏计算机信息系统罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。关于起诉书指控四被告人犯罪后果特别严重的事实,仅有真情在线公司出具的书面材料及北京市长安公证处公证书予以证明,无其他证据佐证,故起诉书指控四被告人犯罪后果特别严重的证据不足，依法不予确认。鉴于四被告人归案后均能如实供述所犯罪行,依法可以从轻处罚。乐姿的辩护人所提本案不能适用《计算机解释》的辩护意见，无法律依据,不予釆纳。霍家敏的辩护人所提霍家敏属于过失犯罪且系从犯的辩护意见，无事实、法律依据，不予采纳。综上，根据四被告人犯罪的事实、性质、情节以及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十六条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款及《计算机解释》第四条第一款第五项之规定，朝阳区人民法院判决如下：

1.被告人乐姿犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑一年六个月。

2.被告人赵辉犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑一年六个月。

3.被告人李琳犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑一年六个月。

4.被告人霍家敏犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑一年六个月。

宣判后，四被告人均未提起上诉，检察机关亦未抗诉，该判决已发生法律效力。

二、主要问题

在无法准确认定经济损失、用户数量的情况下，如何认定破坏计算机信息系统的“后果严重”？

三、裁判理由

刑法第二百八十六条第一款规定：“违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行，后果严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役;后果特别严重的，处五年以上有期徒刑。”为正确理解与适用上述规定,2011年最高人民法院、最高人民检察院联合出台的《计算机解释》对破坏计算机信息系统罪的“后果严重”和“后果特别严重”两种情节分别明确了认定标准。但由于破坏计算机信息系统罪属于新类型犯罪，具体认定过程中往往既涉及对传统证据的审查判断，又涉及对虚拟空间中电子证据的审查判断，故对《计算机解释》中涉及的一些专业性问题，应当结合技术和法律两个层面进行综合审查。对于本案,在案证据无法证明受害公司遭受的经济损失达到入罪标准,也无法根据受侵害的用户数量认定构成犯罪，法院依据《计算机解释》中“造成其他严重后果”的规定认定了四被告人的刑事责任。具体分析如下：

其一,本案现有证据难以准确认定受害公司遭受的经济损失。根据《计算机解释》规定，破坏计算机信息系统,造成经济损失1万元以上的,属于后果严重;造成经济损失5万元以上的,属于后果特别严重。本案中，真情在线公司向法庭提交婚介服务委托合同、收款单、解约协议、支出凭单等证据，意在证明其公司因服务网络受到攻击，导致向6名客户退费共计112万元。但由于上述材料均为真情在线公司单方面岀具,在没有找到相关退费客户且真情在线公司拒不提供公司会计资料的情况下，上述证据的真实性与关联性均无法得到确认。同时，即便上述退费真实发生，也不能把退费数额等同于损失数额。因为退费后公司，不再为客户提供服务，也就没有了成本支出，其真正损失应当为前期服务成本和预期利润,而不是全部退费金额。因此,根据现有证据,无法认定四被告人破坏计算机信息系统造成经济损失的具体数额，无法依据《计算机解释》规定的经济损失标准认定四被告人的行为属于“后果严重”或“后果特别严重”。

其二,根据现有证据难以准确认定受害公司计算机信息系统提供服务的用户数量。根据《计算机解释》规定,破坏计算机信息系统造成为1万以上用户提供服务的计算机信息系统不能正常运行累计1小时以上的,属于后果严重;造成为5万以上用户提供服务的计算机信息系统不能正常运行累计1小时以上的，属于后果特别严重。本案中，真情在线公司提供的公证书证明该公司有16万余名注册用户，其公司网站受攻击影响的累积时间亦远超1小时，如依此标准计算，四被告人的行为显然属于“后果特别严重”，依法应当判处五年以上有期徒刑。但是，上述用户数据是真情在线公司通过SecureCRT软件进行统计后得出的,该软件的可靠性如何，并没有相应的证据予以佐证。虽然真情在线公司对自行统计的过程进行了公证，但公证书并不涉及对统计方法和统计内容科学性、有效性、客观性的评价，仅是对统计过程的一种“见证”。因此，上述统计数据的真实性无法得到确认。另外,即便通过可靠的软件统计出注册用户数，但其所统计的注册用户是否真实存在，是否存在重复注册的用户、“僵尸用户”或者其他“虚拟用户”，亦不得而知。因此,在真情在线公司以涉及商业机密和会员隐私为由，拒不提供实体会员数据的情况下，仅仅通过统计软件尚无法确定该公司计算机信息系统提供服务的实际用户数量。

审理过程中，有观点提出按照系统被攻击时的实际用户数（即IP访问量）进行认定。我们认为，这种方法不可取。首先,根据现有证据，尚不能区分系统被攻击时哪些访问是正常访问，哪些访问是攻击性访问，即无法准确统计被攻击时受到影响的正常用户数量，一般只能参照正常情况下该网站每天访问的平均用户数量来计算，但这一计算结果并不准确，不符合刑事案件的证明标准。其次，从字面意义上看，《计算机解释》明确规定对计算机信息系统受攻击影响的运行时间应当累计计算,但对于用户数量则没有规定可以累加计算。因此，将“为一万以上用户提供服务的计算机信息系统”理解为累计计算的用户数量，有扩大解释之嫌，也不符合有利于被告人的刑事诉讼原则。

其三，综合考虑行为性质、情节、社会危害程度，应当认定四被告人的行为达到了破坏计算机信息系统“后果严重”的程度。《计算机解释》第四条明确列举了破坏计算机信息系统“后果严重”的四种情形，同时将“造成其他严重后果的”情形规定为兜底条款。实践中，为了防止扩大解释，一般要求兜底条款的适用对象在行为性质、情节、社会危害程度等方面与刑法及相关司法解释规定的定罪量刑条件具有同质性或者相当性。本案中，基于对刑事证据的严格把握,虽然不能准确认定所造成的经济损失和受影响的计算机用户数量，但四被告人恶意攻击计算机信息系统达10次以上，总计时间约40小时，造成为全国知名婚恋交友网站提供服务的计算机信息系统长时间内无法正常运行，必然会影响真情在线公司众多的服务用户，并造成一定的经济损失。真情在线公司向法庭提交的因网站受攻击导致客户退费112万元及该公司有16万余名注册用户的证据材料虽不能作为定案根据，但却可以作为评价其公司经营规模与实际注册用户数量的重要参考。因此，四被告人所实施的具体行为，既必然造成经济损失，又确实导致众多计算用户受影响，且影响时间较长，这些情节较《计算机解释》所规定的“造成经济损失一万元以上”或者“造成为一万以上用户提供服务的计算机信息系统不能正常运行累计一小时以上”的入罪条件，在性质、情节、社会危害程度等方面均有过之而无不及。因此,北京市朝阳区人民法院据此认定四被告人的行为符合《计算机解释》规定的破坏计算信息系统“造成其他严重后果”的情形是正确的。

（撰稿:北京市朝阳区人民法院李晓

审编:最高人民法院刑五庭马岩）

[第1030号]韩亚泽掩饰、隐瞒犯罪所得案——上游犯罪尚未依法裁判，但查证属实的，是否影响对掩饰、隐瞒犯罪所得罪的认定

一、基本案情

被告人韩亚泽，男，1992年3月28日出生，学生。2013年2月2日因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被取保候审。

河南省郑县人民检察院以被告人韩亚泽犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪,向郑县人民法院提起公诉。

河南省郑县人民法院经公开审理査明：2013年1月19日，被告人韩亚泽在河南省郑县第一高级中学家属院门口以人民币（以下币种同）90元的价格从一男子（具体身份不详）处购买黑色小米牌手机（价值1339元）一部。经查,该手机系另案被告人刘培栋在一网吧上网时被盗，根据防盗追踪功能，在韩亚泽处查获该手机,韩亚泽将手机退还。

郑县人民法院认为，被告人韩亚泽在非正常销售手机的场所，以极低价格收购没有发票，也不配带充电器、电池的价值千余元的手机，其明知该手机可能是犯罪所得,仍予以购买的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。鉴于韩亚泽归案后如实供述自己的罪行，及时退赃，且系在校学生,可以对其从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款、第五十二条之规定，鄭县人民法院以被告人韩亚泽犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪,单处罚金人民币一千元。

一审宣判后，被告人韩亚泽未提起上诉，检察院亦未抗诉，该判决已发生法律效力。

二、主要问题

上游犯罪尚未依法裁判，但查证属实的，是否影响对掩饰、隐瞒犯罪所得罪的认定？

三、裁判理由

掩饰、隐瞒犯罪所得罪一般情况下都是先认定了上游犯罪，在上游犯罪尚未依法裁判，但查证属实的情况下能否认定掩饰、隐瞒犯罪所得罪，实践中存在不同意见。本案审理过程中就涉及这一问题,合议庭对被告人韩亚泽行为的定性形成两种意见:一种意见认为，韩亚泽不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，理由是:盗窃手机之人未被抓获，作为上游的盗窃行为尚未被定罪，后行为缺乏成立的前提条件，自然不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。另一种意见认为，韩亚泽构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪,理由是:掩饰、隐瞒犯罪所得罪是一个独立的罪名，只要行为符合刑法规定的犯罪构成要件，就构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，无须依赖上游犯罪经过裁判。

我们同意后一种意见，即在上游犯罪尚未依法裁判，但査证属实的情况下,不影响对掩饰、隐瞒犯罪所得罪的认定,韩亚泽构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。具体理由如下：

（一）根据相关司法解释的规定，上游犯罪尚未依法裁判，但查证属实的，不影响对下游犯罪的认定

刑法第三百一十二条规定:“明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。”根据上述规定，一般认为，掩饰、隐瞒犯罪所得罪的构成要件是:客体是司法机关正常查明犯罪、追缴犯罪所得的活动;客观方面是实施了窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的行为;主体为单位或者年满16周岁、具有刑事责任能力的自然人;主观方面要求行为人明知是犯罪所得，即知道或者应当知道可68

能是犯罪所得,不要求确切地知道是什么具体犯罪所得、如何所得。

实践中，对刑法第三百一十二条“明知是犯罪所得及其产生的收益”中的“犯罪”如何理解,一直存在两种不同的观点。一种观点认为，刑法第三百一十二条中的“犯罪”应当理解为符合具体犯罪构成的犯罪,主张该罪必须以上游犯罪成立为要件,构成上游犯罪的客体、客观要件、主体、主观要件四要件只要有一样欠缺，该罪就不能成立。另一种观点认为，对刑法第三百一十二条中的“犯罪”内涵要进行实质性的理解，而不能仅从形式上理解。该条中的，，犯罪”，不应是完全符合犯罪构成四个方面要件的犯罪，而是侵犯客体，造成了危害结果这种客观意义上的犯罪，是一种“实质的犯罪”，不要求其必须完全具备四个方面的犯罪构成要件。本案审理过程中，之所以对被告人韩亚泽行为的定性形成两种不同意见正是由于对刑法第三百一十二条中“犯罪”的理解不同。

最高人民法院2009年11月11日出台的《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《洗钱解释》）对此问题作了明确。《洗钱解释》第四条第一款、第二款规定:“刑法第一百九十一条、第三百一十二条、第三百四十九条规定的犯罪，应当以上游犯罪事实成立为认定前提。上游犯罪尚未依法裁判，但查证属实的，不影响刑法第一百九十一条、第三百一十二条、第三百四十九条规定的犯罪的审判。上游犯罪事实可以确认，因行为人死亡等原因依法不予追究刑事责任的，不影响刑法第一百九十一条、第三百一十二条、第三百四十九条规定的犯罪的认定。”根据上述规定，我们认为，掩饰、隐瞒犯罪所得罪的成立以上游犯罪事实成立为前提，即只要求上游犯罪构成实质意义上的犯罪,而不要求必须是已经由刑事判决确认的形式意义上的犯罪。掩饰、隐瞒犯罪所得罪的成立与上游犯罪有着特殊的关系，既派生于上游犯罪，又独立于上游犯罪。掩饰、隐瞒犯罪所得罪作为一个独立的罪名，有自己独特的构成要件，掩饰、隐瞒犯罪所得行为与前行为不是一个整体，前行为是否被裁判，对其构成犯罪没有实质影响。前行为尚未依法裁判或者对行为人不予追究刑事责任的，不影响掩饰、隐瞒犯罪所得罪的成立。本案中，作为上游犯罪的盗窃犯罪虽然尚未依法裁判，但已经查证属实.因此不影响对掩饰、隐瞒犯罪所得罪的认定。

需要说明的是，本案的上游盗窃行为发生于2013年1月19日之前，掩饰、隐瞒犯罪所得罪的裁勒时间为2013年3月14日。无论是盗窃犯罪行为时还是赃物犯罪裁判时，河南省盗窃犯罪数额较大的起点标准均为1000元。因此，赃物犯罪裁判时，判断上游盗窃行为是否达到盗窃数额较大标准，均应以1000兀为最低标准。2013年4月4日，最高人民法院、最高人民检察院联合出台《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》后，河南省盗窃犯罪数额较大的起点标准为2000元。如果上游盗窃行为人日后归案，应当依照从旧兼从轻原则，按照调整后的数额标准认定盗窃手机的行为不构成犯罪。但是，赃物犯罪裁判已经发生法律效力，该裁判作出时适用法律正确。不能以司法解释规定的数额标准发生变化导致盗窃行为不构成犯罪为由认为掩饰、隐瞒犯罪所得的行为也不构成犯罪。

（二）基于节约司法成本的考虑，掩饰、隐瞒犯罪所得罪的认定不应以上游犯罪被裁判为前提

掩饰、隐瞒犯罪所得罪是实践中多发犯罪之一，如果认定掩饰、隐瞒犯罪所得罪要求上游行为被裁判，则会大大增加诉讼成本,浪费司法资源，还可能放纵犯罪。实践中常有上游行为实施者未被抓获或者未经审判，而实施掩饰、隐瞒行为的人已被起诉到法院的情形。如果因为上游行为尚未定罪，而对实施掩饰、隐瞒行为的人作岀无罪判决，等到上游行为依法判决后,再对掩饰、隐瞒行为进行侦查、起诉，那么就会重复已经进行过的诉讼程序,可能会因现有证据灭失而导致案件无法得到公正裁判。即便等到上游行为依法判决后，仍有确实充分的证据证明掩饰、隐瞒行为构成犯罪，但对于同一行为，先后作出无罪判决和有罪判决，无疑会削弱司法权威。如果抓获后发现上游行为实施者是不负刑事责任能力人或者因其他原因对其不予追究刑事责任，那么对实施掩饰、隐瞒行为人的审理又回到前文司法解释的范围。因此，无论从哪一角度看，都不宜将上游行为被裁判作为认定掩饰、隐瞒犯罪所得罪的前提条件。

就本案而言，被告人韩亚泽明知是犯罪所得仍予以收购,妨碍了司法机关正常查明犯罪的活动.符合掩饰、隐瞒犯罪所得罪的构成要件。盗窃手机之人未被抓获,盗窃行为未被定罪，不影响掩饰、隐瞒犯罪所得罪的成立，韩亚泽构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

（撰稿:最高人民法院刑一庭李晖

河南省翔县人民法院周米娜樊俊晓河南省平顶山市中级人民法院桓旭审编:最高人民法院刑四庭陆建红）

[第1031号]凌文勇组织他人偷越边境、韦德其等运送他人偷越边境案——如何区分组织他人偷越边境罪与运送他人偷越边境罪以及如何认定运送他人偷越边境罪既未遂形态

一、基本案情

被告人凌文勇（越南文名：LANGVANDUNG）,男，1981年2月26日出生，越南籍人。2013年5月17日因涉嫌犯组织他人偷越边境罪被逮捕。

被告人韦德其，男，1977年10月5日出生。2013年1月17日因涉嫌犯组织他人偷越边境罪被逮捕。

被告人何邦太，男，1979年7月1日出生。2013年1月17日因涉嫌犯组织他人偷越边境罪被逮捕。

被告人陈德成（越南文名：TRANDUCTHANH）,男，1969年6月2日出生，越南籍人。2013年1月17日因涉嫌犯运送他人偷越边境罪被逮捕。

被告人邓文桃（越南文名：DANGVANDAO）,男，1966年6月6日出生，越南籍人。2013年1月17日因涉嫌犯运送他人偷越边境罪被逮捕。

福建省宁德市蕉城区人民检察院以被告人凌文勇、韦德其、何邦太犯组织他人偷越边境罪,被告人陈德成、邓文桃犯运送他人偷越边境罪，向蕉城区人民法院提起公诉。

宁德市蕉城区人民法院经公开审理查明：2012年11月，被告人凌文勇伙同其女友阮氏芳（另案处理）在越南预谋组织29名越南籍偷渡人员入境中国后经广西、福建等地偷渡台湾，并收取偷渡费用共计折合人民币（以下币种同）约187915.68元，安排被告人陈德成、邓文桃负责驾驶船只运送。

凌文勇、阮氏芳为该29名越南籍人员办理入境中国的手续后,于同年12月2日组织上述人员从广西友谊关口岸入境到达广西凭祥市，后将该29名人员分成两批,分别由二人带领至福建省宁德市。凌文勇在前往福建省的途中电话联系被告人韦德其帮忙购买偷渡所需船只及安排住宿。随后，韦德其找被告人何邦太帮忙，并与陈德成、邓文桃一起购买了船只，对船只进行改装并购买了导航仪，凌文勇支付了相关费用。12月5日，29名越南籍偷渡人员乘坐何邦太安排的车辆到金蛇头码头集结。登船后，由陈德成、邓文桃按照导航仪设定的航线驾驶船只欲偷渡台湾。其间，凌文勇向韦德其、何邦太分别支付酬劳2000元,5000元。次日，由于船只马力不足,陈德成、邓文桃将船只停靠在福建省连江县黄岐码头附近，后被边防派出所查获。

宁德市蕉城区人民法院认为，被告人凌文勇、韦德其、何邦太违反国家出入边境管理法规，非法组织他人偷越边境，其行为均构成组织他人偷越边境罪。被告人陈德成、邓文桃违反国家出入边境管理法规，非法运送他人偷越边境，其行为均构成运送他人偷越边境罪。凌文勇、韦德其、何邦太在实施组织他人偷越边境过程中，由于意志以外原因未得逞，系未遂，可以从轻处罚。凌文勇在共同犯罪中起主要作用，系主犯;韦德其、何邦太在共同犯罪中起次要作用,系从犯，应当减轻处罚。韦德其、何邦太、邓文桃、陈德成归案后能够如实供述自己的罪行,依法予以从轻处罚°据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十八条第一款第二项、第三百二十一条第一款第一项、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第三十五条、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害国（边）境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》第一条、第四条之规定,蕉城区人民法院判决如下：

1.被告人凌文勇犯组织他人偷越边境罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二十万元，驱逐出境；

2.被告人韦德其犯组织他人偷越边境罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二千元；

3.被告人何邦太犯组织他人偷越边境罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五千元；

4.被告人陈德成犯运送他人偷越边境罪,判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一千元，驱逐岀境；

5.被告人邓文桃犯运送他人偷越边境罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一千元，驱逐出境。

一审宣判后，被告人凌文勇、韦德其、何邦太以未参与组织他人偷越边境，原判定性错误为由提起上诉。被告人陈德成、邓文桃以原判未认定其未遂为由提起上诉。

宁德市中级人民法院经公开审理认为，上诉人凌文勇非法组织他人偷越边境人数众多,其行为构成组织他人偷越边境罪。上诉人韦德其、何邦太、陈德成、邓文桃非法运送他人偷越边境人数众多，其行为均构成运送他人偷越边境罪。凌文勇在实施组织他人偷越边境过程中，韦德其、何邦太、陈德成、邓文桃在运送他人偷越边境中，由于意志以外原因未得逞，系未遂，对凌文勇可以从轻处罚，对韦德其、何邦太、陈德成、邓文桃可以减轻处罚。原判对上诉人韦德其、何邦太定罪有误，对上诉人韦德其、何邦太、陈德成、邓文桃量刑不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十八条第一款第二项、第三百二十一条第一款第一项、第二十三条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院、关于办理妨害国(边)境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》第一条、第四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项、第二项之规定,宁德市中级人民法院判决如下：

1.维持福建省宁德市蕉城区人民法院(2013)蕉刑初字第184号刑事判决对上诉人陈德成、邓文桃的定罪部分；

2.撤销福建省宁德市蕉城区人民法院(2013)蕉刑初字第184号刑事判决对上诉人韦德其、何邦太定罪量刑部分和对上诉人陈德成、邓文桃的量刑部分；

3.上诉人何邦太犯运送他人偷越边境罪,判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元；

4.上诉人韦德其犯运送他人偷越边境罪，判处有期徒刑三年,并处罚金人民币二千元；

5.上诉人陈德成犯运送他人偷越边境罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一千元，驱逐出境；

6.上诉人邓文桃犯运送他人偷越边境罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一千元，驱逐出境。

二、主要问题

1.如何区分组织他人偷越边境罪与运送他人偷越边境罪？

2.如何认定运送他人偷越边境罪的既遂与未遂？

三、裁判理由

（一）组织他人偷越边境罪与运送他人偷越边境罪的区分

组织他人偷越边境罪，是指领导、策划、指挥他人偷越边境或者在首要分子指挥下，实施拉拢、引诱、介绍他人偷越边境等行为。运送他人偷越边境罪，是指使用车、船等交通工具或者徒步带领，将他人非法送出或者接入边境的行为。1979年刑法规定的是组织、运送他人偷越国（边）境罪，1994年《全国人民代表大会常务委员会关于严惩组织、运送他人偷越国（边）境犯罪的补充规定》（以下简称《补充规定》）第一条、第四条将其拆分为组织他人偷越国（边）境罪与运送他人偷越国（边）境罪，1997年刑法沿用了《补充规定》的做法。组织他人偷越国（边）境罪与运送他人偷越国（边）境罪在侵犯的客体、主体、主观方面均相同，客观方面亦有重合之处，如组织他人偷越边境的环节中也可能包含运送他人偷越边境行为。但两罪的法定刑相差较大:组织他人偷越边境的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处罚金;有特别情形的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。运送他人偷越边境的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;有特别情形的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。因此，有必要对两罪严格区分，以确保罪责刑相适应。

区分组织他人偷越边境罪与运送他人偷越边境罪的关键在于判断行为是否具有组织性。组织他人偷越边境罪之所以是妨害国（边）境管理系列罪中法定刑最重的罪，原因在于其聚集分散的偷渡人员，使偷渡活动具有系统性、整体性，更容易实施犯罪、妨害侦査,还容易衍生其他犯罪，其组织行为带来的社会危害性更大。根据2012年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害国（边）境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《妨害国（边）境管理解释》）第一条的规定，组织他人偷越边境罪的“组织”行为,主要有两种方式:一是领导、策划、指挥他人偷越边境的行为;二是在首要分子指挥下，实施拉拢、引诱、介绍他人偷越边境等行为。由于组织他人偷越边境犯罪环节较多，参与人员情况复杂，对于拉拢、引诱、介绍三种方式以外的其他协助行为，一般不宜认定为“组织”行为。明知他人组织他人偷越边境，而参与购买、联系、安排船只、汽车等交通工具,提供运输服务，将非法出境人员送至离境口岸、指引路线,甚至是积极对偷渡人员进行英语培训以应付通关的需要,转交与出境人员身份不符的虚假证件，安排食宿、送取机票等行为，均是为组织他人偷越边境提供帮助，且由于主观目的及行为缺乏组织性，不能认定为组织他人偷越边境罪的共同犯罪，而应认定为运送他人偷越边境罪。

本案中,被告人凌文勇预谋组织人员偷渡，向29名偷渡人员收取偷渡费用，组织偷渡人员入境中国，安排偷渡人员住宿，指使同案被告人购买偷渡船只及导航仪，安排偷渡人员登船及驾驶船只，使偷渡活动具有系统性、整体性，其行为具有明显的组织性，构成组织他人偷越边境罪。值得强调的是，“国境”是指我国与外国的国界，而“边境”则是指我国大陆与港澳台地区的边界。由于29名越南籍人员从广西友谊关口岸进入中国内地，办理有合法进入中国国境的手续，意图偷越边境前往我国台湾地区，所以凌文勇是组织他人偷越边境而不是偷越国境。凌文勇在实施组织他人偷越边境犯罪行为的过程中又实施了运送行为，应当视为组织行为的方式之一，不实行数罪并罚。一审法院认定凌文勇构成组织他人偷越边境罪是正确的。

被告人韦德其、何邦太受凌文勇指使，帮助购买偷渡用船只、导航仪，与被告人陈德成、邓文桃受凌文勇指使在帮助他人偷越边境时驾驶船只的行为性质一致，均属于为运送他人偷越边境提供帮助，在主观目的和客观行为方面不具有聚集分散的偷渡人员使偷渡活动具有系统性、整体性的特征，二审法院撤销一审对韦德其、何邦太的组织偷越边境罪定罪，改判其犯运送他人偷越边境罪，是正确的。

（二）运送他人偷越边境罪既遂与未遂的认定

就犯罪构成而言,运送他人偷越边境罪系行为犯还是结果犯，在司法实践中存在分歧。一种观点认为，该罪系行为犯,行为人只要实施了运送的行为，不论偷渡者是否被运送出入境，都成立该罪的既遂。另一种观点认为，只有发生了将偷渡者实际运岀入边境的危害后果才能构成该罪的既遂。

我们同意后一种观点。具体理由如下：

在司法解释未明确规定运送他人偷越边境罪既未遂认定标准的情况下，《妨害国（边）境管理解释》对组织他人偷越边境罪既未遂认定标准的规定具有参考意义。根据《妨害国（边）境管理解释》第一条第三款的规定，组织他人偷越边境，在他人偷越边境之前或者偷越边境过程中被査获的，应当以组织他人偷越边境罪（未遂）论处。可见，司法解释明确规定只有发生了将被组织的偷渡者实际运出入边境的危害后果才能构成组织他人偷越边境罪的既遂。而运送他人偷越边境犯是组织他人偷越边境犯的环节之一，从刑法规定的量刑幅度也可看出运送他人偷越边境罪的社会危害性低于组织他人偷越边境罪，根据举重以明轻的解释原理,亦应以运送的偷渡人员是否越过边境线作为区分运送他人偷越边境罪既未遂的认定标准。

本案中，被告人陈德成、邓文桃、韦德其、何邦太运送的偷渡人员，因船舶出现故障，在偷越边境之前被查获，对各被告人应以运送他人偷越边境罪（未遂）论处，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。二审法院据此改判,认定陈德成、邓文桃亦属运送他人偷越边境犯罪未遂，是正确的。

（撰稿:福建省宁德市中级人民法院曾鸣

审编:最高人民法院刑一庭杜国强）

[第1032号]聂凯凯容留他人吸毒案——旅馆经营者发现客人在房间内吸毒不予制止，是否构成容留他人吸毒罪

一、基本案情

被告人聂凯凯，男，1985年5月2日出生，旅馆经营者。2013年9月29日因涉嫌犯容留他人吸毒罪被逮捕。

广东省四会市人民检察院以被告人聂凯凯犯容留他人吸毒罪，向四会市人民法院提起公诉。

被告人聂凯凯对指控事实和罪名没有异议。

四会市人民法院经审理查明：2013年2月至同年8月，吸毒人员宋某、张某、池某、江某（未成年人）、易某先后入住被告人聂凯凯在广东省肇庆市大旺区信宜村经营的“平安旅馆”吸食毒品。聂凯凯在送毛巾等物品到上述人员入住的房间时，看见他们吸食毒品未予制止。

四会市人民法院认为，被告人聂凯凯无视国家法律，容留他人吸食毒品，其行为构成容留他人吸毒罪。聂凯凯到案后能如实供述自己罪行，可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，四会市人民法院以被告人聂凯凯犯容留他人吸毒罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币一千元。

一审宣判后，被告人聂凯凯未提起上诉，检察机关亦未抗诉，该判决已经发生法律效力。

二、主要问题

旅馆经营者发现客人在房间内吸毒不予制止,是否构成容留他人吸毒罪？

三、裁判理由

近年来，随着禁毒工作的深入开展和禁毒综合治理的不断强化，我国禁毒工作取得了一定成效。但受国际毒潮持续泛滥和国内多种因素影响，我国面临的禁毒形势依然严峻复杂，毒品问题仍呈发展蔓延态势。全国法院近年来审结的毒品犯罪案件数、判决发生法律效力的毒品犯罪分子人数都在持续增长。这一现象与吸毒人员的持续增长密切相关。据统计，截至2014年4月底，全国登记在册的吸毒人员已达258万人，比2009年年底的133万人增长了近1倍，而实际吸食人数远不止于此。与此同时，受毒品消费市场持续膨胀影响，零包贩卖毒品、容留他人吸毒等毒品等末端犯罪也增长迅速。人民法院审结的容留他人吸毒案件数量从2007年的878件增至2013年的12320件,增长了13倍。为加强禁毒工作成效，需要采取切实措施遏制毒品消费，对毒品末端犯罪予以严厉打击。当前，需要进一步加大对涉毒娱乐场所和宾馆、网吧、岀租屋等其他涉毒公共场所的査处力度，依法惩处经营者和相关涉毒人员，以遏制吸毒行为的发生。

本案是一起旅馆经营者容留他人吸毒的典型案例。被告人聂凯凯系旅馆经营者,其多次发现入住客人在房间内吸食毒品，但未予制止，也未向公安机关报告，后被检察机关以容留他人吸毒罪提起公诉。在案件处理过程中，围绕聂凯凯的行为是否构成容留他人吸毒罪，形成两种意见:一种意见认为,聂凯凯事先并不明知客人前来登记入住是为吸食毒品,也未从入住客人处收取除应收房费外的其他费用，其行为不同于主动为吸毒人员提供场所甚至以此非法获利的情形，聂凯凯对入住客人的吸毒行为也没有义务制止或者报告公安机关，故其行为不构成容留他人吸毒罪。另一种意见认为,聂凯凯发现入住客人吸食毒品后不予制止，其行为属于放任他人吸毒,且聂凯凯对于入住客人的吸毒行为有义务制止或者报告公安机关，对聂凯凯应以容留他人吸毒罪论处。

我们同意后一种意见。具体理由分析如下：

（一）容留他人吸毒罪的主观方面包括间接故意

根据刑法第三百五十四条的规定，容留他人吸毒罪是指容留他人吸食、注射毒品的行为。对于此处的容留，应当理解为允许他人在自己管理的场所吸食、注射毒品或者为他人吸食、注射毒品提供场所的行为。容留他人吸毒罪属于行为犯，主观方面只能由故意构成，但对于是否包括间接故意，即放任型的容留他人吸毒行为是否构成本罪，则有不同看法。一种意见认为，容留他人吸毒罪的主观方面必须出于直接故意。理由是，容留他人吸毒罪是指行为人明知他人吸食、注射毒品仍然提供场所，表明行为人主动、积极地实现犯罪目的，追求结果的发生，其主观上不存在放任危害结果发生的可能性。另一种意见认为，容留他人吸毒罪的主观方面包括间接故意。理由是,犯罪故意包括直接故意和间接故意，从刑法对该罪的罪状规定来看，并未排斥间接故意构成本罪的情形;如果将放任型的容留他人吸毒行为排除在本罪范围之外，不利于对容留他人吸毒行为的有效打击，有违立法原意。我们赞同后一种意见，即容留他人吸毒罪的主观方面包括间接故意。直接故意与间接故意虽然存在区别,但二者并非对立关系，而是具有统一性。在刑法分则中，凡是由故意构成的犯罪,刑法分则条文均未排除间接故意。在适用法律时，一般不宜将间接故意排除在某一故意犯罪的构成要件之外。具体到本罪，立法原意旨在打击为他人吸食、注射毒品提供场所的行为，实质是处罚吸毒违法行为的“帮助犯”，以最大限度地遏制吸毒行为的发生。因此,容留他人吸毒罪的主观方面包括间接故意，这样的理解既不违反立法原意和刑法理论，也符合我国厉行禁毒的一贯立场和坚决主张。换言之，容留他人吸毒行为，既可以主动实施，也可以被动实施。

需要说明的是，虽然容留他人吸毒罪的主观方面包括间接故意，但并非对于所有放任型的容留他人吸毒行为都要追究刑事责任。在个案处理上,要根据案件的具体情况区别对待。例如，房主出租房屋后，偶然发现他人在房屋内吸食、注射毒品未予制止或者报案的，一般不成立本罪;行为人放任共同生活的家庭成员在自家住所吸食、注射毒品的，一般也不成立本罪。根据2012年最高人民检察院、公安部联合制定的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（三）》，并非对所有容留他人吸毒行为都要追究刑事责任。该规定第十一条规定了容留他人吸毒案件的立案追诉标准，具体内容是:提供场所,容留他人吸食、注射毒品，涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉：（1）容留他人吸食、注射毒品2次以上的；（2）一次容留3人以上吸食、注射毒品的;（3）因容留他人吸食、注射毒品被行政处罚，又容留他人吸食、注射毒品的；（4）容留未成年人吸食、注射毒品的；（5）以牟利为目的容留他人吸食、注射毒品的；（6）容留他人吸食、注射毒品造成严重后果或者其他情节严重的。在最高人民法院出台容留他人吸毒案件的定罪量刑标准之前，审理此类案件时可以参照该立案追诉标准。

（二）旅馆经营者对于入住客人的吸毒行为有义务制止或者向公安机关报告

根据《禁毒法》第十五条的规定，飞机场、火车站、长途汽车站、码头以及旅店、娱乐场所等公共场所的经营者、管理者,负责本场所的禁毒宣传教育，落实禁毒防范措施,预防毒品违法犯罪行为在本场所内发生。根据《治安管理处罚法》第五十六条的规定，旅馆业的工作人员对住宿的旅客不按规定登记姓名、身份证件种类和号码的，或者明知住宿的旅客将危险物质带入旅馆，不予制止的，处200元以上500元以下罚款。经国务院批准，公安部发布的《旅馆业治安管理办法》第九条规定，旅馆工作人员发现违法犯罪分子，形迹可疑的人员和被公安机关通缉的罪犯，应当立即向当地公安机关报告，不得知情不报或隐瞒包庇。该办法第十二条规定，旅馆内严禁卖淫、嫖宿、赌博、吸毒、传播淫秽物品等违法犯罪活动。由此可见,依照相关法律法规的规定，旅馆经营者对于入住客人在房间内的吸毒行为，有义务予以制止或者向公安机关报告。

本案中，被告人聂凯凯作为案发旅馆的实际经营者，其对于旅馆房间拥有场所上的管理权和支配权。5名吸毒人员（含1名未成年人）先后入住聂凯凯经营的旅馆，并在房间内吸食毒品。尽管聂凯凯事先并不明知该5名客人入住的真实目的是吸食毒品，但其在到房间送毛巾等物品时,发现这5名客人吸食毒品的行为后，既未作制止，也未向公安机关报告,放任吸毒行为的继续发生,其行为客观上为他人吸食毒品提供了场所，符合容留他人吸毒罪的构成要件。参照上述立案追诉标准，本案同时具有容留他人吸食毒品2次以上、容留未成年人吸食毒品等情形，依法应当追究刑事责任。

需要说明的是，对于旅馆经营者发现入住客人在房间内吸食毒品不予制止的，尽管可以以容留他人吸毒罪追究刑事责任，但此种情形毕竟不同于事先明知他人吸食毒品而提供场所的行为，旅馆经营者也没有从吸毒人员处收取除应收房费外的其他费用，故量刑时可以酌情从轻处罚。这也是贯彻执行宽严相济刑事政策的必然要求。

四会市人民法院根据本案事实，结合被告人聂凯凯的坦白情节，以容留他人吸毒罪判处其拘役五个月，并处罚金人民币一千元，定罪准确，量刑适当。

（撰稿:最高人民法院刑五庭吴笛审编:最高人民法院刑五庭马岩）

[第1033号]叶布比初、跑次此尔走私、贩卖、运输毒品案——毒品犯罪中，有地位、作用突出的嫌疑人在逃的，是否影响对被告人死刑的适用

一、基本案情

被告人叶布比初，男，彝族,1984年12月30日出生，住布拖县地洛乡柳口村4组19号。2011年2月24日因涉嫌犯走私、贩卖、运输毒品罪被逮捕。

被告人跑次此尔，男，彝族,1968年5月7日出生，住布拖县乌科乡洛呷村1组10号。2011年2月24日因涉嫌犯走私、贩卖、运输毒品罪被逮捕。

（其他同案被告人基本情况略。）

云南省临沧市人民检察院以被告人叶布比初、跑次此尔犯走私、贩卖、运输毒品罪,向临沧市中级人民法院提起公诉。

被告人叶布比初当庭拒不认罪。其辩护人提出，叶布比初是从犯，且本案有主犯在逃，请求量刑时留有余地。

被告人跑次此尔当庭供认起诉书指控的事实，但辩称其是为获取报酬而参与作案，没有出资购毒。其辩护人提出，跑次此尔是“探路”的从犯，且本案有主犯在逃,请求从轻处罚。

临沧市中级人民法院经公开开庭审理查明：

1.2011年1月初，被告人叶布比初、跑次此尔和阿有沙务（未抓获）在阿有沙务家商议出资购买毒品海洛因，跑次此尔又邀约被告人阿约此黑出资参与贩运毒品，同时商议由叶布比初在四川省西昌市将购毒款转付给缅甸毒贩。后阿有沙务、叶布比初雇用叶布你沙（未抓获）帮助运输毒品，并雇用被告人阿什次吾探路。同年1月12日，阿有沙务、跑次此尔、阿约此黑、阿什次吾、叶布你沙五人从西昌经保山市勧兴出境至缅甸红岩毒贩家准备购买毒品。1月14日，阿有沙务通过电话安排叶布比初将毒资汇入其提供的银行账户内，购得毒品海洛因22块。次日，阿有沙务、跑次此尔、阿约此黑、阿什次吾采取分段探路的方式，由叶布你沙跟随其后将毒品走私入境至龙陵县与镇康县分界处的龙镇大桥附近藏匿。1月16日，为牟取非法利益，被告人迪洛俄鬼从四川赶到保山与阿什次吾取得联系帮助运输毒品。几人会合后，将藏匿于山上的毒品取岀，仍然采取分段探路的方式，由迪洛俄鬼携带毒品尾随其后。18日上午，跑次此尔和阿约此黑、阿什次吾分别乘坐客运班车在前探路，迪洛俄鬼携带毒品乘坐胡糯至龙陵的班车跟随在后。当日12时许，迪洛俄鬼乘坐一辆班车（云M19150）途经龙陵县碧寨乡小平田路段时被凤庆县公安局缉毒民警抓获,当场从该车后备箱内的一深色双肩包内査获迪洛俄鬼所携带的毒品海洛因22块，净重7630克。同日，民警在大保高速公路东门收费站抓获乘车途经该站的跑次此尔、阿约此黑;在勧兴至保山的班车（云N06580）±抓获阿什次吾。同日13时30分许，民警在四川省西昌市凤凰大酒店8217房间内抓获叶布比初。

2.2010年8月间，吉沙日色（在逃）、叶布小王、阿苦日沙（均已判刑）三人从西昌乘车至保山勘兴,从小路出境到缅甸红岩向毒贩购买毒品。其间，被告人叶布比初在吉沙日色的安排下将购毒款转入毒贩所提供的银行账户。购得毒品后,三人随即携带毒品从原路返回国内，于8月28日到达龙陵，吉沙日色乘车先行返回西昌。8月29日14时许，叶布小王、阿苦日沙携带毒品搭乘保山至丽江的班车（号牌为云P12835）途经永平县路段时被公安民警抓获，当场从二人携带的帆布包内査获毒品海洛因38块，净重13070克,从叶布小王的内裤内查获毒品海洛因两块，净重7.85克,本案查获毒品海洛因共计净重13077.85克。

临沧市中级人民法院认为，被告人叶布比初、跑次此尔的行为构成走私、贩卖、运输毒品罪，且毒品数量特别巨大。在共同犯罪中，叶布比初、跑次此尔、阿约此黑起主要作用，应当认定为主犯，阿什次吾、迪洛俄鬼起次要作用,为从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。关于叶布比初辩称“没有参与第二起（2010年8月）犯罪，在第一起（2011年1月）犯罪中只是帮助他人汇款”及其辩护人提出的叶布比初在共同犯罪中是从犯的上诉理由和辩护意见与查明的事实不符。审理查明的犯罪事实及相应证据证明叶布比初主观明知是毒品犯罪，客观上积极参与组织实施，且二次涉案，毒品海洛因数量特别巨大,其主观恶性深、社会危害性大，属于罪行极其严重的犯罪分子，虽已供述犯罪事实，但不足以减轻其罪责,依法应当予以严惩。据此,临沧市中级人民法院以被告人叶布比初、跑次此尔犯走私、贩卖、运输毒品罪，分别判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

一审宣判后，被告人叶布比初、跑次此尔均提出上诉。

被告人叶布比初及其辩护人提出，叶布比初没有参与2010年8月的犯罪，在2011年1月实施的共同犯罪中是从犯，不是出资人，且主犯在逃，到案后如实供述,原判量刑过重，请求改判。

被告人跑次此尔及其辩护人提出，在共同犯罪中，跑次此尔是从犯，未出资，且主犯在逃，原判量刑过重，请求改判。

出庭检察员认为,原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。请求驳回上诉，维持原判。

云南省高级人民法院经公开开庭审理认为，上诉人叶布比初、跑次此尔无视国法,从境外购买毒品携带入境的行为构成走私、贩卖、运输毒品罪，且毒品数量特别巨大，依法应当严惩。叶布比初不知悔改，在短时间内连续进行毒品犯罪,主观恶性极深。在共同犯罪中，叶布比初、跑次此尔、阿约此黑是主犯，且叶布比初、跑次此尔积极邀约他人参与毒品犯罪,还出资购买毒品,二人的作用大于阿约此黑，叶布比初及其辩护人提出其没有参与2010年8月的犯罪、在共同犯罪中是从犯的上诉理由和辩护意见与查明的事实不符;跑次此尔及其辩护人提出在共同犯罪中是从犯、未岀资的上诉理由及辩护意见，经查，与在案证据证明的事实不符。因此，叶布比初、跑次此尔及其辩护人所提从轻判处的要求，均不予采纳。据此,裁定驳回上诉，维持原判,并依法报请最高人民法院核准。

最高人民法院经复核认为，被告人叶布比初、跑次此尔结伙走私、贩卖、运输海洛因，其行为均构成走私、贩卖、运输毒品罪。走私、贩卖、运输海洛因数量大,犯罪情节严重，社会危害大，均系共同犯罪中起主要作用的主犯，依法应当严惩。第一审、二审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确,审判程序合法。对被告人叶布比初量刑适当。鉴于跑次此尔在共同犯罪中的地位、作用次于叶布比初，对其判处死刑，可不立即执行。据此，最高人民法院判决如下：

1.核准云南省高级人民法院对被告人叶布比初维持第一审以走私、贩卖、运输毒品罪判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产部分的判决；

2.撤销云南省高级人民法院、临沧市中级人民法院判决中对被告人跑次此尔的量刑部分；

3.被告人跑次此尔犯走私、贩卖、运输毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

二、主要问题

毒品犯罪中,有地位、作用突出的嫌疑人在逃的，是否影响对被告人死刑的适用？

三、裁判理由

本案被告人叶布比初参与两起走私、贩卖、运输毒品犯罪，涉案海洛因数量达20.7余公斤。一审、二审法院和最高人民法院复核审理过程中，对依法严惩叶布比初，均无不同意见,但对被告人跑次此尔是否适用死刑，存在两种意见。

一种观点认为，对被告人跑次此尔应当适用死刑。理由是，根据《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）的相关规定，跑次此尔并非单纯的运输毒品，而是直接出资贩卖并带人、带毒资去境外购毒、走私运毒,起到一定组织、指挥、协调作用，应当从严惩处。并非只针对7630克毒品判处二被告人死刑，叶布比初还要对其所涉13077.85克海洛因负责且仅此一起就足以判处其死刑。仅就跑次此尔涉及走私、贩卖、运输海洛因7630克一起而言，毒品数量大、纯度高，情节严重,社会危害大;

在案被告人中，跑次此尔是行为贯穿始终的实行犯,系主犯，地位、作用不次于叶布比初，且明显大于阿约此黑、阿什次吾和迪洛俄鬼，不判处跑次此尔死刑立即执行的理由不充分。

另一种观点认为，对被告人跑次此尔判处死刑可不立即执行。理由是，在逃的阿有沙务系毒品犯罪提议者，出资和筹资明显多于跑次此尔,且其直接与境外毒贩当面洽谈毒品交易，安排叶布比初汇款，指挥毒品运输，还有证据反映其可能是第一起毒品犯罪的出资者，在共同犯罪中的地位更高，作用比跑次此尔更为突出。仅就跑次此尔涉及海洛因7630克一起而言，判处死刑的人数应当严格控制,在阿有沙务未归案的情况下，对跑次此尔要慎重适用死刑，处理要留有余地。根据《纪要》中关于“对于共同犯罪中有多个主犯或者共同犯罪人的，处罚上也应做到区别对待”的规定，对跑次此尔判处死刑可不立即执行。

本案死刑复核阶段，我们基于以下两点考虑，认为对被告人跑次此尔慎重适用死刑，改判死缓，更为妥当：

（一）对跑次此尔慎重适用死刑，有利于体现司法公正

根据现有证据，足以认定以下事实：

2011年1月走私、贩卖、运输7630克海洛因这一起犯罪，是以阿有沙务为主筹集毒资后亲自出境购毒,其女婿叶布比初根据父亲叶布小王留下的联系方式组织货源并在家支付毒资，翁婿两人是整起犯罪的最初造意者。

阿有沙务参与犯罪策划商议，筹集人民币（以下币种同）20万元参与出资购毒，纠集跑次此尔、阿约此黑并伙同叶布比初雇用叶布你沙参加运毒，参与到境外购毒并负责进行交易，联系叶布比初付款，入境运输时负责探路,指挥叶布你沙、阿什次吾,将毒品转交迪洛俄鬼运输后，自己先行返回。

叶布比初坐镇四川，是通盘协调者，他参与商议，联系境外毒贩、组织毒品货源，伙同阿有沙务雇用叶布你沙，出资3.3万元购毒、筹资16.5万元、接收阿有沙务夫妇筹资20万元、接收跑次此尔和阿约此黑的出资8万元，通过转账支付以上毒资，叶布你沙在运输途中走丢时进行联系、协调、指挥，汇去路费。

跑次此尔参与犯罪策划商议,纠集阿什次吾参加，自己出资4万元并指使阿约此黑岀资4万元，将共计8万元出资交给叶布比初，参与到境外购毒并入境运输，负责探路，安排接应迪洛俄鬼，指挥迪洛俄鬼、阿什次吾接取毒品并进行运输，继续负责探路，负责路费开支。

因此，阿有沙务、叶布比初翁婿两人的行为贯穿犯罪全程，是为主出资者，毒品所有者和起意、策划、纠集、组织、雇用、指使他人参与犯罪的人，地位、作用大于跑次此尔。另外，有证据显示，阿有沙务可能还参与了2010年8月的毒品犯罪，且是出资者。

《纪要》第九条规定:“毒品犯罪中，部分共同犯罪人未到案，如现有证据能够认定已到案被告人为共同犯罪，或者能够认定为主犯或者从犯的，应当依法认定。”《纪要》第九条第二款还规定:“对于确有证据证明在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，不能因为其他共同犯罪人未到案而不认定为从犯，甚至将其认定为主犯或者按主犯处罚。”根据上述规定，即便确有证据证明是主犯，在对其按主犯所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚时,特别是适用死刑时，从“慎刑”的角度出发，也有必要和其他未到案共同犯罪人进行地位、作用的比较，以确认其是否是地位、作用最为突出的主犯，是否需要对全部罪行按照最严厉的刑罚予以惩处，甚至判处死刑。本案中，考虑到在逃的阿有沙务系毒品犯罪提议者，出资和筹资明显多于跑次此尔，直接与境外毒贩当面洽谈毒品交易，安排叶布比初汇款，指挥毒品运输,在共同犯罪中的地位、作用比跑次此尔更为突出，在阿有沙务未归案的情况下，对跑次此尔的处理应当留有余地。

综上，我们对在案、不在案的共同犯罪人地位、作用进行了全面、细致的审査后，提出了改判被告人跑次此尔的意见。一方面，对已到案的跑次此尔依法认定主犯;另一方面，因为其他共同犯罪人未到案，对到案的主犯跑次此尔,也要进行地位、作用的准确认定，而不机械执行“按主犯处罚”。这种做法，首先，体现了证据裁判的原则。在复核审判中查明，有手机通话清单、查获叶布比初记账所用笔记本、银行账户明细及被告人一致证实阿有沙务参与犯罪的供述。虽然阿有沙务在逃，但是，通过客观审查全案证据，全面比较评价阿有沙务和跑次此尔的地位、作用大小，准确认定案件事实。其次，体现了平等公正原则。虽然认定跑次此尔在共同犯罪中系主犯,但是,对于其提出还有主犯在逃、地位作用不清的辩解,也应给予充分、慎重的审查和考虑，对跑次此尔的地位、作用做出正确认定并据以量刑，确保其受到与其罪行、责任相适应的处罚，使其服判。据此，努力做到个案公正，确保在每一个案件中都体现出公平正义。最后，体现了司法公开的原则。对于有证据证实的在逃共同犯罪人阿有沙务的罪行,在公开的裁判文书中进行申明，并在此基础上依法对在案的跑次此尔裁判，敢于担当，勇于通过公开促进公正，彰显了司法的公信和权威。

（二）对跑次此尔慎重适用死刑，有利于做到区别对待

根据《纪要》第九条的规定，“对于共同犯罪中有多个主犯或者共同犯罪人的,处罚上也应做到区别对待”。当然，如前所述,我们认为，“多个主犯”包括未到案的主犯。《纪要》在“区别对待”之后随即明确规定，“应当全面考察各主犯或者共同犯罪人在共同犯罪中实际发挥作用的差别，主观恶性和人身危险性方面的差异,对罪责或者人身危险性更大的主犯或者共同犯罪人依法判处更重的刑罚”。《纪要》的这一规定，和《最高人民法院关于贯彻落实宽严相济刑事政策的若干意见》第一条“贯彻宽严相济刑事政策，要根据犯罪的具体情况，实行区别对待，做到该宽则宽，当严则严，宽严相济，罚当其罪”的规定是一脉相承的，体现了刑罚价值观向科学、进步的方向发展演进c传统刑法主张报应刑论,现代刑法则同时考虑了目的刑论与报应刑论，刑罚不再是出于报复和惩罚目的的一味从严，而是综合考虑惩处、改造两方面的需要，该宽则宽，当严则严。罪行本身的轻重由犯罪的主客观事实决定;刑事责任的轻重虽然主要由犯罪的主客观事实决定，但同时也要根据具体案件案情内外反映被告人人身危险性程度的事实和情节考量。

本案中，被告人跑次此尔参与结伙走私、贩卖、运输海洛因多达7630克，又系主犯,是否必须核准死刑？从具体案情考虑,本案具有两个显著特征:一是叶布比初的行为危害性和人身危险性明显大于跑次此尔，叶布比初连续参与了全案两起罪行，均系主犯，涉毒次数、数量，所起地位、作用都明显大于跑次此尔。二是地位、作用大于跑次此尔的阿有沙务在逃。因此，不能将案件简单类比,认为涉案毒品7630克数量大，就必须判处包括跑次此尔在内的两个被告人死刑，就不分主次而一律将认定为主犯的被告人均判处重刑甚至死刑。要实事求是地根据被告人在共同犯罪中的作用和罪责大小确定刑罚，对跑次此尔，既要看到其实施实行、组织、指挥、协调走私、贩卖、运输毒品的客观行为，也要看到其是在阿有沙务翁婿的提议、带领、指挥下实施罪行，和阿有沙务、叶布比初相比，地位、作用较次，尚属于可以改造的犯罪分子。

综上，对被告人跑次此尔改判死刑，缓期二年执行，体现了慎重适用死刑、“少杀、慎杀”的刑事政策，体现了刑法宽和人道的一面。在同一个案件中,对被告人叶布比初适用死刑，对跑次此尔改判死缓,做到区别对待，形成鲜明对比。从特别预防的角度，促使跑次此尔和其他同案被告人认罪服法,积极改过自新;从一般预防的角度，促使人们趋利避害，远离毒品犯罪，促使其他毒品犯罪分子适时止步，不致实施更为严重的毒品犯罪行为，取得分化瓦解之效，做到打击和孤立极少数，教育、感化和挽救大多数，最大限度减少社会对立面,促进社会和谐,维护国家长治久安。

（撰稿:最高人民法院刑四庭杨军审编:最高人民法院刑四庭陆建红）

[第1034号]姚某贩卖毒品案——不满18周岁的人因毒品犯罪被判处五年有期徒刑以下刑罚，其再次实施毒品犯罪的，是否能够认定为毒品再犯

一、基本案情

姚某，男，1993年9月4日出生。2011年7月22日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑六个月。2013年1月29日因涉嫌犯贩卖毒品罪被逮捕。

重庆市垫江县人民检察院以被告人姚某犯贩卖毒品罪，且系毒品再犯，向垫江县人民法院提起公诉。

垫江县人民法院经公开审理查明：2013年1月16H22时许，被告人姚某在垫江县桂溪镇名流网吧附近一巷子内以人民币200元的价格贩卖甲基苯丙胺0.19克给吸毒人员欧阳才飞。二人交易完毕后被民警当场抓获。

垫江县人民法院认为，被告人姚某违反国家对毒品的管理法规，将毒品贩卖给他人，其行为构成贩卖毒品罪。公诉机关指控姚某系毒品再犯，经查，姚某曾因毒品犯罪被判刑，但犯罪时未满18周岁，该指控不符合法律有关规定。姚某到案后,如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条之规定，垫江县人民法院判决被告人姚某犯贩卖毒品罪,判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元;公安机关已扣押的被告人姚某违法所得人民币二百元予以没收，上缴国库;公安机关已扣押的毒品予以没收。

判决生效后,重庆市人民检察院第三分院向重庆市第三中级人民法院提出抗诉，认为原审被告人姚某曾因犯贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，依照刑法第三百五十六条的规定，系毒品再犯，应当从重处罚。虽然刑法修正案（八）增加了有关未成年人犯罪不构成累犯的规定,但并未对毒品再犯作出特殊规定,2012年修改后的刑事诉讼法增加的未成年人犯罪记录封存制度，亦明确将司法机关办案需要设置为例外情形。故应当认定姚某为毒品再犯,并从重处罚。原审判决以原审被告人姚某前次犯贩卖毒品犯罪时未满18周岁为由,对其毒品再犯情节未予认定，属于法律适用错误，量刑不当。

重庆市第三中级人民法院经审理认为，原审判决认定原审被告人姚某犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据充分，量刑适当，审判程序合法。关于抗诉机关抗诉提出“姚勇曾因犯贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯,应当从重处罚”的理由，经查，虽然抗诉机关举示了原审被告人姚某未满18周岁前因犯贩卖毒品罪被判过刑的证据，但2012年修改后的刑事诉讼法第二百七十五条第一款规定:“犯罪时不满十八周岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的，应当对相关犯罪记录予以封存。”该条第二款规定：“犯罪记录被封存的,不得向任何单位和个人提供，但司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的除外。依法进行査询的单位，应当对被封存的犯罪记录的情况予以保密。”根据该条规定的精神和刑法从旧兼从轻原则，本案即使是司法机关办案需要，也应对被封存的未成年犯罪记录的情况予以保密，故也不得将封存的未成年人犯罪记录用作从重处罚的依据。因此，抗诉机关提岀姚某系毒品再犯，应当从重处罚的抗诉理由，不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条第一款、第二百二十五条第一项之规定，重庆市第三中级人民法院裁定驳回抗诉，维持原判。

二、主要问题

不满18周岁的人因毒品犯罪被判处五年有期徒刑以下刑罚，其再次实施毒品犯罪的，是否能够认定为毒品再犯？

三、裁判理由

在本案审理过程中，有观点认为，姚某未成年时因毒品犯罪记录被封存，其再次犯毒品犯罪，应当认定为毒品再犯。主要理由是：（1）姚某曾因贩卖毒品被判刑,2013年1月16日又因贩卖毒品被公安机关查获，虽然前罪行为发生时姚某不满18周岁，不构成累犯，但是刑法第三百五十六条对毒品犯罪再犯进行了特别规定，且该规定并未排除未成年人可构成毒品犯罪再犯的可能性;前科封存制度不得对抗法律相关例外规定，如刑法对特殊累犯、再犯等的规定o（2）2012年修改的刑事诉讼法第二百七十五条虽然创设了“未成年人轻罪犯罪记录封存制度”，但该条仅是一种程序性规定，目的在于使失足未成年人卸下沉重的心理负担,在上学、入伍、就业等方面不受其较轻犯罪行为影响。“未成年人轻罪犯罪记录封存制度”不同于“前科消灭制度”。首先,“前科”是指因犯罪而被判处刑罚的事实，是个人犯罪的历史记录。而“未成年人轻罪犯罪记录”指的是特定主体在特定范围内的犯罪记录，作为一种客观的事实记载，与“前科”有着本质的区别。其次，“封存”又不同于“消灭”。“封存”的意思是使犯罪记录暂时处于保密状态，是不予查询或者限制查询，但实际上仍是存在的。而“消灭”则是把行为人的犯罪记录彻底消除，把曾经犯罪的事实彻底消除。该程序性规定不能否定实体法规定。（3）现行刑法规定体现了对毒品再犯从严打击的精神，对于实施毒品犯罪已成习惯的犯罪人,改造难度很大，保留前科，是打击毒品犯罪、预防毒品犯罪的需要，与立法精神相一致。（4）犯罪行为引起的刑法上的不利后果并不因犯罪记录封存而消灭，法律特别规定“司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的除外”，对于未成年人重新犯罪的，应当允许公安、检察、审判机关查阅原犯罪记录，作出恰当的处置，符合再犯条件的，仍构成再犯。犯罪记录封存并未将行为人在法律上视为从未犯过罪的人。综上,对本案姚某应当援引刑法第三百五十六条的规定，以毒品犯罪再犯从重处罚。

我们认为，不满18周岁的人因毒品犯罪被判处五年有期徒刑以下刑罚，其再次实施毒品犯罪的，不能认定为毒品再犯而予以从重处罚。具体理由如下：

（一）符合立法精神和本意

2011年2月25日，第十一届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过刑法修正案（八），在刑法第一百条中增加一款作为第二款:“犯罪的时候不满十八周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的人，免除前款规定的报告义务。”①2012年修改后的刑事诉讼法第二百七十五条规定:“犯罪的时候不满十八周岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的，应当对相关犯罪记录予以封存。犯罪记录被封存的,不得向任何单位和个人提供，但司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的除外。依法进行查询的单位，应当对被封存的犯罪记录的情况予以保密。”2012年5月10日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部发布了《关于建立犯罪人员犯罪记录制度的意见》（法发（2012J10号）。以上法律规定被视为是未成年人犯罪记录封存制度在我国程序法与实体法上正式确立的标志。

然而实际上，中央关于未成年人犯罪记录封存的政策精神提出得更早。早在2008年12月，中共中央转发的《中央政法委关于深化司法体制和工作机制改革若干问题的意见》首次以中央文件的形式明确提岀了建立“未成年人轻罪犯罪记录消灭制度”。根据这一政策精神,2009年3月最高人民法院发布了《人民法院第三个五年改革纲要（2009—2013）》。该文件提岀：“人民法院配合有关部门有条件地建立未成年人轻罪犯罪记录消灭制度，明确其条件、期限、程序和法律后果。”未成年人轻罪犯罪记录消灭制度作为人民法院一项重要的改革项目和措施被确定下来。从中央政法委和最高人民法院的相关文件中可见，实现未成年人轻罪犯罪记录的消灭是改革和立法的本意,未成年人轻罪犯罪记录封存制度的建立不仅仅是为了使犯罪记录暂时处于保密状态，不允许查询、限制查询,更是为了在实质上禁止对未成年人轻罪犯罪记录的重复使用，从而避免其以罪犯身份出现在公众面前，帮助未成年人尽快回归社会，健康成长。

（二）符合未成年人轻罪犯罪记录封存制度的本质特征和设立目的

未成年人犯罪记录封存制度要求犯罪记录被封存后应当处于一种保密状态,即便司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定可以进行查询,查询单位也应将查询所获知的犯罪记录情况予以保密,不得对此加以利用。

可见，犯罪记录封存不仅具有程序法上的意义，更具有实体法上的意义。具体而言，被封存的犯罪记录应当保密这一前提决定了该犯罪记录所反映的犯罪行为应当免于被重复利用和评价，否则保密便无从谈起。如果被封存的犯罪记录能够被重复利用和评价，封存制度实际上就被虚化，制度设立的目的也难以实现。即使未成年犯罪人再犯罪，司法机关也不得引用其前科犯罪记录,其前科亦不能作为适用累犯或者再犯的原因而对其从重或者加重处罚。因此，在实体法上，被封存的犯罪记录所反映的犯罪行为不能作为累犯或者再犯的认定依据,不然就是对被封存犯罪记录的重复利用和评价，就是对保密义务的置若罔闻，就与犯罪记录封存制度背道而驰。在此种意义上而言,我国的未成年人犯罪记录封存制度，其功能已经相当于前科消灭制度。

（三）符合国际司法规则的相关要求

《儿童权利公约》规定，“其隐私在诉讼的所有阶段均得到充分尊重”。《联合国少年司法最低限度标准规则》第八条明确规定:“应在各个阶段尊重少年犯享有隐私的权利，以避免由于不当的宣传或加以点名而对其造成伤害;原则上不应公布可能导致认出某一少年犯的资料。”第二十一条规定：“对少年罪犯的档案应严格保密,不得让第三方利用。应仅限于与处置手头案件直接相关的人员或其他经正式授权的人员才可以接触这些档案。少年罪犯的档案不得在其后的成人诉案中加以利用。”以上规定的意义在于:首先，基于保护未成年人的考虑，使其免受来自社会的不良影响，避免其以罪犯身份出现在公众面前，这不仅有利于未成年人的教育和改造，也有利于其尽快回归社会。其次,在警察、检察机关和其他当局的利益同少年罪犯的利益发生冲突时，明确了未成年人犯罪档案不得在以后其作为成年人犯罪的诉讼案中加以使用的原则，就可以避免未成年人在心智不成熟时的犯罪成为以后犯罪的加重或者从重处罚情节。我国作为加入《联合国少年司法最低限度标准规则》的国家，有义务履行条约要求。

（四）符合我国宽严相济刑事政策中对未成年人的保护原则

刑法及刑事诉讼法对未成年人犯罪历来坚持教育、感化、挽救的方针及“教育为主、惩罚为辅”的原则。修改后的刑法及刑事诉讼法都直接体现了对未成年犯罪人的倾斜保护原则，使未成年犯罪人免受因犯罪记录的终身伴随,而在个人学习、入伍、就业等方面遭受不利影响，使其能顺利回归社会，改过自新，重新做人。虽然对于毒品犯罪我国历来都是坚持从严整治，严厉打击，但是结合我国刑法对于未成年人保护的原则，在宽严相济的刑事政策的大前提下,对于未成年人轻罪犯罪记录封存后,再犯毒品犯罪,不宜认定为毒品再犯。同时，从价值衡量上看，对未成年时期所实施较轻犯罪行为进行犯罪记录封存，不予重复利用和评价，也更有利于未成年人的成长与发展，更能体现我国处理未成年人犯罪的立法精神。

（五）符合相关司法解释和“从旧兼从轻”的基本原则

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第四百九十条第二款规定:“2012年12月31日以前审结的案件符合前款规定的,相关犯罪记录也应当封存。”我国刑法历来贯彻从旧兼从轻原则。具体到本案中，从被告人姚某的角度看，适用2013年1月1日起施行的新修正的刑事诉讼法第二百七十五条的规定，不再考虑其第一次的贩卖毒品行为，仅就2013年1月16日的贩卖毒品行为进行单独评价和认定，处罚结果明显比适用刑法第三百五十六条的规定所得出的处罚结果轻。因此,基于从旧兼从轻原则，不应将姚某认定为毒品犯罪再犯。

综上所述，不满18周岁的人因毒品犯罪被判处五年有期徒刑以下刑罚,因犯罪记录被封存，不应被重复利用和评价，不得作为毒品犯罪再犯认定的依据。

（撰稿:重庆市第三中级人民法院陈胜友

审编:最高人民法院刑四庭陆建红）

[第1035号]李梦杰、刘辉贩卖毒品案——立功等从轻处罚事实的认定是适用严格证明标准还是优势证明标准

一、基本案情

上诉人（原审被告人）李梦杰，男，1980年7月6日出生，无业。2013年3月30日因涉嫌犯贩卖毒品罪被逮捕。

原审被告人刘辉，男,1991年4月9日出生，无业。2013年3月30日因涉嫌犯贩卖毒品罪被逮捕。

江苏省无锡市南长区人民检察院以被告人李梦杰、刘辉犯贩卖毒品罪，向南长区人民法院提起公诉。

无锡市南长区人民法院经公开审理查明：被告人李梦杰于2013年2月20日晚,经与杜枫事先电话联系交易毒品后，指使被告人刘辉至无锡市第三人民医院附近的建设银行门口，向杜枫贩卖毒品甲基苯丙胺9余克。被告人李梦杰得款人民币4500元。

无锡市南长区人民法院认为，被告人李梦杰、刘辉结伙贩卖毒品甲基苯丙胺，情节严重，二被告人的行为均构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中，李梦杰起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚;刘辉起次要作用,是从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。李梦杰曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪,是累犯，应当从重处罚。李梦杰、刘辉到案后均如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。综合李梦杰、刘辉的犯罪情节和量刑情节,南长区人民法院决定对李梦杰从重处罚，对刘辉减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十五条第一款，第六十七条第三款及《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条之规定，以贩卖毒品罪，分别判处被告人李梦杰有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币六千元;判处被告人刘辉有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三千元。

一审宣判后，被告人李梦杰提出上诉。上诉理由是:李梦杰在2013年2月25日被公安机关抓获后，当晚便在公安民警的控制下电话联系了原审被告人刘辉，得知刘辉在无锡市马山镇的红灯笼网吧上网，即将该线索告知民警，民警查询到该网吧地址后即前往红灯笼网吧将刘辉抓获。李梦杰的行为应当构成立功。

无锡市中级人民法院经公开审理查明：2013年2月20日晚，上诉人李梦杰经与杜枫事先电话联系交易毒品后，指使原审被告人刘辉至无锡市第三人民医院附近的建设银行门口，向杜枫贩卖毒品甲基苯丙胺9余克。同月25日，无锡市公安局南长分局金匮派出所民警在五星家园182号602室抓获了李梦杰。当晚，在民警的控制下，李梦杰与刘辉通话，得知刘辉在无锡马山的红灯笼网吧上网，即将该线索告知民警。民警査询到该网吧地址后即前往红灯笼网吧将刘辉抓获。

无锡市中级人民法院认为,虽然上诉人李梦杰在一审时未提岀有协助抓获同案犯的意见，但根据二审査明的事实，应当认定李梦杰归案后协助公安机关抓获了原审被告人刘辉，具有立功情节。理由是：（1）上诉人李梦杰二审庭审时供称其归案当晚在与刘辉的通话中，刘辉告知其在马山的红灯笼网吧上班，其将该线索告知了民警。该供述亦得到了刘辉二审当庭供述的印证。（2）在二审审理过程中,公安机关出具《情况说明》证明公安机关系通过李梦杰手机中存储的刘辉QQ号码采用技侦手段抓获了刘辉，但公安机关既未提供QQ号码，又未提供相关审批手续。故该《情况说明》证明的内容，法院不予采信。（3）李梦杰与刘辉二审庭审时的供述能够相互印证，而公安机关出具的《案件的侦破、揭发经过》和《情况说明》与李梦杰、刘辉的供述相互矛盾,且无其他证据印证。根据现行司法解释的规定,应当认定李梦杰确有立功表现，对李梦杰在原判量刑的基础上可以从轻处罚。综上，原审判决的审判程序合法，对李梦杰的定罪正确，对原审被告人刘辉的定罪正确、量刑适当,但鉴于上诉人李梦杰确有立功表现，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第三项，《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条,第六十五条第一款;《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，无锡市中级人民法院判决如下：

1.维持无锡市南长区人民法院(2013)南刑初字第104号刑事判决对原审被告人李梦杰的定罪部分以及对原审被告人刘辉的定罪量刑部分，撤销对原审被告人李梦杰的量刑部分。

2.上诉人(原审被告人)李梦杰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五千元。

二、主要问题

立功等从轻处罚事实的认定是适用严格证明标准还是优势证明标准？

三、裁判理由

根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》和《最高人民法院关于处理自首和立功若干问题的意见》的相关规定及精神，犯罪分子提供犯罪后掌握的同案犯的藏匿地址，司法机关据此抓捕同案犯的，应当认定为协助司法机关抓捕同案犯，构成立功。本案争议的焦点在于:上诉人李梦杰是否提供了原审被告人刘辉的藏匿地址，以及司法机关是否是根据李梦杰提供的线索抓捕了刘辉。一种意见认为，李梦杰并未提供刘辉的具体藏匿地址,司法机关抓捕刘辉主要是通过相关的技术侦查手段。其理由是，司法机关出具的《案件的侦破、揭发经过》和《情况说明》充分证明了刘辉的归案情况，且上述书证的证明力大于当事人供述的证明力，李梦杰提出的构成立功的上诉理由不应予以采信。另一种意见认为,李梦杰构成立功。其理由是，李梦杰的上诉事实和证据得到刘辉当庭供述的印证,而公安机关的材料前后不一，且尚有明显疑点无法排除，认定构成立功证据的证明力大于否定其的证明力。根据优势证据的证明标准,应当认定李梦杰构成立功。

我们同意后一种观点。具体分析如下：

（一）立功等从轻处罚事实的认定可以采用自由证明，而非一律适用最严格证明

犯罪事实包括定罪事实与量刑事实，后者又包括不利于被告人的从重量刑事实和有利于被告人的从宽量刑事实。立功属于有利于被告人的量刑事实。传统的刑事证据理念及相关规则主要是针对定罪问题而确立，以对法院定罪活动加以限制和约束为目标。基于此，诉讼活动中要求严格坚持无罪推定原则，赋予公诉方证明被告人有罪的责任，并为这种证明确立了最高的证明标准，即严格证明。但是，当讨论具体个案中的量刑事实时，默认前提是该被告人的行为已经构成犯罪,不宜再将严格证明应用于所有量刑事实，特别是从轻处罚事实。

就量刑事实而言，囿于控辩双方向法庭提供的量刑信息的不全面、不客观，甚至各方基于本方的诉讼利益，可能向法庭提供虚假或者不可靠的量刑证据，法庭据此作出的量刑裁判往往会过分偏重或者偏轻，导致量刑裁决的不公正。为了最大限度降低潜在的量刑失衡风险，真正实现罪责刑相适应，在相应司法理念指导下，法庭对量刑事实的证明应当区别对待。具体而言,对于由控诉机关提供的从重量刑事实的证明，从限制国家司法权的理念出发,仍应坚持适用最严格的证明标准;而被告方提供的从轻、减轻等有利于被告人量刑事实的证明，本着有利于被告人的原则，对此类量刑事实应当允许进行自由证明;质言之，在证据种类、提出和调查方式上不应进行苛刻要求,对于用于证明有利于被告人量刑事实的证据的证明能力不应作严格的限制。如证据种类方面，不局限于法定证据种类，对于有关机关出具的“情况说明”、民意的反映材料等也可纳入考量范畴;提出和调查方式方面，不拘泥于证据来源的方式，如通过查阅卷宗或者电话询问的方式取得的材料也可作为对被告人量刑的依据。立功作为有利于被告人的重要量刑情节之一，其认定当然亦应釆用自由证明的方式。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《解释》）第六十四条第二款规定:“认定被告人有罪和对被告人从重处罚，应当适用证据确实、充分的证明标准。”然而，《解释》对被告人从轻、减轻等有利于被告人的量刑事实并未规定最严格的证明标准，从体系解释的逻辑脉络分析，可反向推论对此类事实可以不适用最严格证明标准。

（二）立功等从轻处罚事实的认定可以适用优势证明标准

自由证明与严格证明的区别除了上文提及的证据种类、提出和调査方式外，另一显著区别在于两者的证明标准不同，即严格证明适用“排除合理怀疑”的通常标准，而自由证明则适用优势证明标准。换言之，相对于严格证明适用的“排除合理怀疑”等证明标准而言，自由证明中判断证据指向的事实是否存在的标准是“盖然性”。之所以如此，是因为严格证明适用于定罪和从重量刑场合，这些场合中承担证明责任的主要是控诉机关，从无罪推定理念和控诉机关掌握大量司法权力的现实出发，如若不适用上述标准，可能导致国家权力的滥用，直接损害被告人的合法权益。而自由证明适用于有利于被告人的量刑场合，如果对有利于被告人的量刑情节一律要求严格证明，就会导致取证能力较弱的被告人及其辩护人所获证据被釆信的可能性大大降低,不利于对被告人合法权益的保障。因此,无论是严格证明中的通常标准还是自由证明中的优势标准,蕴含的价值取向均是对被告人权益的保障，两者有异曲同工之妙。

司法实践中，诸如立功等有利于被告人的量刑情节，通常由被告方提出。相应地，被告方通常会承担主要的证明责任。具体而言,被告方的这种证明责任需要达到优势证据的程度，并在达到这一程度之后,将证明责任再次转移给公诉方。公诉方此时要承担证明该项量刑情节不成立的责任，并需达到优势证据的程度。在被告方与公诉方的证明势均力敌的情况下，法庭通过对控辩双方量刑证据的权衡，最终裁断哪一方的证明达到了相对优势的程度。换言之，在存在两种相反的事实认定的可能下，只要其中一种事实存在的可能性具有证据上的相对优势，也就是相对另一种事实存在的可能性而言，该种事实成立的可能性更大一些，那么，法庭就该确信该种事实的成立，并将其作为裁判的依据。

本案中，上诉人李梦杰为证明其有协助公安机关抓捕同案犯的行为，向法庭提供了抓捕前其与同案犯的通话记录，据此证实其通过电话确定了同案犯的具体藏匿地址，并将该地址及时告知了公安机关。此时的证明责任已经转移至公诉方。公诉方为了证明李梦杰不构成立功，向法庭提交了由公安机关出具的《案件的侦破、揭发经过》和《情况说明》。该三份材料虽然均否认李梦杰有提供同案犯具体藏匿地址的行为，始终坚持同案犯的落网是公安机关运用技术侦查手段所致，但具体细节描述前后不一，特别是关于通过同案犯QQ锁定其藏匿地址的证明无法得到相关证据的证实。相反.同案犯刘辉的供述证实，其在与李梦杰通话过程中曾将自己所处详细位置告知李梦杰,后被公安机关抓获。法庭综合衡量后，认为李梦杰的上诉理由能够得到同案犯供述的印证，相对于公安机关出具的《案件的侦破、揭发经过》和《情况说明》，可信度更大。故二审法院根据优势证据裁判标准，认定李梦杰有协助抓获同案犯的行为，依法认定其构成立功是适当的。

（撰稿:江苏省无锡市中级人民法院韩锋王星光审编:最高人民法院刑四庭陆建红）

[第1036号]朱莎菲贩卖毒品案——被告人协助公安机关抓获同案犯，但同案犯未被作为犯罪处理的，能否认定被告人构成立功

一、基本案情

被告人朱莎菲，女,1974年10月17日出生,无业。2013年3月26日因涉嫌犯贩卖毒品罪被逮捕。

江苏省无锡市北塘区人民检察院以被告人朱莎菲犯贩卖毒品罪，向北塘区人民法院提起公诉。

无锡市北塘区人民法院经公开审理查明：

2013年2月至3月12日期间，被告人朱莎菲在江苏省无锡市南长区永乐路87号永乐名典等地，分三次将0.74克甲基苯丙胺分别贩卖给邱涛、费忠、陈登英，得款共计人民币（以下币种同）800元。具体事实如下：

1.2013年2月，朱莎菲在无锡市南长区永乐路87号永乐名典附近，将0.1克甲基苯丙胺贩卖给邱涛，得款100元。

2.2013年3月10日左右，朱莎菲在无锡市南长区永乐路大荣饭店门口，将0.44克甲基苯丙胺贩卖给费忠，得款500元。

3.2013年3月12日，朱莎菲在无锡市南长区永乐路87号永乐名典附近，将0.2克甲基苯丙胺贩卖给陈登英，得款200元。

2013年3月12日14时许,公安机关在无锡市南长区日航大酒店附近抓获朱莎菲,并从其身上当场查获3克甲基苯丙胺。同日16时许，公安机关在朱莎菲位于无锡市南长区扬名路63号402室的租住处查获1.83克甲基苯丙胺。朱莎菲归案后主动供述了司法机关尚未掌握的其向邱涛、陈登英贩卖毒品的事实,并协助公安机关抓获张志超、邱涛、陈登英。

无锡市北塘区人民法院认为，被告人朱莎菲明知甲基苯丙胺是毒品而多次贩卖给他人共计0.74克，其既有吸毒行为,又有贩毒行为，查获的甲基苯丙胺4.83克,应当计入其贩卖数额，即认定其贩卖甲基苯丙胺5.57克，其行为构成贩卖毒品罪，且属情节严重。朱莎菲归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。朱莎菲多次因吸毒被行政处罚，仍不思悔改，酌情从重处罚。朱莎菲归案后协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人员，犯罪嫌疑虽未查证属实,但有立功意愿，酌情从轻处罚。鉴于本案部分毒品被査获尚未流入社会以及朱莎菲本人吸食毒品的情况，在量刑时可以酌情从轻。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第六十七条第三款之规定，无锡市北塘区人民法院以被告人朱莎菲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币四千元。

一审宣判后，被告人朱莎菲以其具有立功表现，其犯罪行为不属于情节严重等为由向无锡市中级人民法院提起上诉。

无锡市中级人民法院经公开审理査明：2013年2月至3月12日，上诉人朱莎菲在无锡市南长区永乐路87号永乐名典等地，先后3次将共计0.74克甲基苯丙胺贩卖给邱涛、费忠、陈登英，得款共计800元。同年3月12日14时许，公安机关在无锡市南长区日航大酒店附近将朱莎菲抓获，当场从朱莎菲身上查获其为了贩卖而委托涉案人员张志超（另案处理）购买的甲基苯丙胺3克。同日16时许,公安机关在朱莎菲租住地查获甲基苯丙胺1.83克。朱莎菲归案后主动供述了司法机关尚未掌握的其向邱涛、陈登英贩卖毒品的事实,并协助公安机关抓获张志超、邱涛、陈登英。

无锡市中级人民法院认为，上诉人朱莎菲多次贩卖甲基苯丙胺共计5.57克，其行为构成贩卖毒品罪，且属情节严重。朱莎菲归案后协助公安机关抓获涉案人员张志超,该行为依法构成立功，且有主动供述公安机关尚未掌握的同种罪行以及如实供述全部罪行的情节。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第三项，《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第二十五条第一款、第六十八条第一款、第六十七条第三款以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，无锡市中级人民法院判决如下：

1.维持无锡市北塘区人民法院（2013）北刑初字第0136号刑事判决对原审被告人朱莎菲的定罪部分,撤销对朱莎菲的量刑部分。

2.上诉人朱莎菲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元。

二、主要问题

被告人协助公安机关抓获同案犯，但同案犯未被作为犯罪处理的，能否认定被告人构成立功？

三、裁判理由

本案中，被告人朱莎菲在被公安机关抓获后，主动交代其被查获的3克甲基苯丙胺系张志超明知其贩卖毒品而为其代购的,并按照公安机关的安排打电话将张志超约至指定地点见面,还在见面地点向公安人员指认了张志超，公安机关据此将张志超抓获。张志超到案后，公安机关出具的《情况说明》载明：2013年3月12日13时许,接涉毒嫌疑人费忠举报，朱莎菲近期在无锡市向多人贩卖毒品。当日14时许，公安机关在费忠的协助下，将携带3克甲基苯丙胺准备与费忠进行交易的朱莎菲抓获,后朱莎菲协助公安机关抓获帮助其购买毒品的张志超。因朱莎菲与费忠的毒品交易已被公安机关掌控,张志超不构成犯罪。一审法院据此认定：“朱莎菲归案后协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人员，犯罪嫌疑虽未查证属实，但有立功意愿,酌情从轻处罚。”从该裁判理由分析可知，一审法院认定朱莎菲协助抓获同案犯的行为不构成立功。

二审审理过程中，对于被告人朱莎菲协助公安机关抓获张志超的行为是否构成立功，存在两种意见:一种意见与一审法院的意见相同，认为朱莎菲虽具有协助公安机关抓获张志超的行为，但张志超未被公安机关处理，朱莎菲检举的张志超的犯罪行为未能查证属实,故不应认定朱莎菲的行为构成立功。另一种意见认为，审判机关应当根据法律规定认定张志超明知他人实施毒品犯罪仍为其代购毒品的行为构成犯罪，虽然公安机关未对张志超作出处理，但朱莎菲确有协助公安机关抓获张志超的表现，应当认定朱莎菲的行为构成立功。

我们同意后一种意见。具体理由如下：

刑法第六十八条规定，犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第五条对立功的构成条件作出详细列举和明确规定:“犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为,包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪,经查证属实;提供侦破其他案件的重要线索，经査证属实;阻止他人犯罪活动;协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的,应当认定为有立功表现。”由于实践中满足立功制度确立的从宽处罚条件的情形较为复杂，为进一步规范司法实践中对立功制度的运用，更好地贯彻落实宽严相济刑事政策,最高人民法院2010年12月印发的《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（以下简称《意见》）对协助抓捕其他犯罪嫌疑人型立功的具体认定、立功线索的查证程序、自首与立功证据材料的审查等问题作出了更为详细的规定。《意见》第五条第一款规定,犯罪分子具有下列行为之一，使司法机关抓获其他犯罪嫌疑人的，属于《解释》第五条规定的“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人”：（1）按照司法机关的安排，以打电话、发信息等方式将其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）约至指定地点的；（2）按照司法机关的安排，当场指认、辨认其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；（3）带领侦查人员抓获其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；（4）提供司法机关尚未掌握的其他案件犯罪嫌疑人的联络方式、藏匿地址的，等等。根据上述规定，认定协助抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）型立功属于刑法第六十八条规定的“犯罪分子有揭发他人犯罪行为，査证属实的”，应当满足三个条件:一是行为条件。即行为人应当有协助抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的行为，具体包括《意见》第五条第一款规定的四种情形等。二是对象条件。即被协助抓获的犯罪嫌疑人确有犯罪行为。三是结果条件。即被协助抓获的犯罪嫌疑人的犯罪行为经查证属实。

本案认定被告人朱莎菲的行为构成立功,主要有以下几点理由：

（一）朱莎菲的行为符合“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人”型立功的行为条件

朱莎菲在被公安机关抓获后，主动交代其被查获的3克甲基苯丙胺系张志超明知其贩卖毒品而为其代购，提供了张志超的联系方式，按照公安机关的安排打电话将张志超约至指定地点，并当场指认了张志超,公安机关在朱莎菲的指认下抓获张志超。朱莎菲的行为既符合《意见》第五条第一款第一项规定的“按照司法机关的安排，以打电话、发信息等方式将其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）约至指定地点”的情形，也符合该款第二项规定的“按照司法机关的安排，当场指认、辨认其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）”的情形。朱莎菲的电话约见、当场指认为司法机关的抓捕提供了极大便利，有效地降低了抓捕成本，提高了抓捕效率,符合“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人”型立功的客观行为特征。

（二）被告人朱莎菲的行为符合“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人”型立功的对象条件

认定朱莎菲是否构成立功的第二个要件,是其协助抓获的张志超是否有犯罪行为。张志超明知朱莎菲贩卖毒品而为其代购3克甲基苯丙胺的事实，有张志超、朱莎菲的一致供述及从朱莎菲处查获的3克甲基苯丙胺予以证实,足以认定张志超实施犯罪的事实。对于张志超的行为是否构成犯罪，公安机关、一审法院与二审法院的认识存在分歧，但分歧不在于认定该事实的证据是否充分,而在于不同机关对法律适用问题的理解。对此问题，公安机关出具了专门的《情况说明》。该《情况说明》分析,因为朱莎菲欲向他人贩卖3克甲基苯丙胺的犯罪公安机关已事先掌握，故帮助朱莎菲购买毒品的张志超不构成犯罪,从而朱莎菲检举并协助抓获张志超的行为不构成立功。我们认为，公安机关在《情况说明》中关于张志超不构成犯罪的结论和理由均不能成立。公安机关是否事先掌握朱莎菲欲向他人贩卖3克甲基苯丙胺的犯罪事实，与明知朱莎菲贩卖毒品而帮助其购毒的张志超是否构成犯罪没有必然联系6本案中，公安机关根据涉毒人员费忠的检举掌握了朱莎菲贩卖毒品的犯罪线索，且利用费忠向朱莎菲再次购买毒品而将正欲进行毒品交易的朱莎菲抓获，属于利用特情引诱破案。因朱莎菲此前已有多次贩毒行为，向费忠贩卖毒品也不是第一次，故本案不属于犯意引诱，但从以往朱莎菲贩毒数量均在1克以下的情节分析，不排除此次贩卖毒品有数量引诱因素。但本案中的特情引诱情节不影响朱莎菲贩卖毒品犯罪的成立，更不影响对张志超为朱莎菲代购毒品的行为性质的认定。2008年印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》明确指岀：“明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍、代购代卖的，无论是否牟利，都应以相关毒品犯罪的共犯论处。”张志超明知朱莎菲欲实施贩卖毒品犯罪而为其代购毒品，为朱莎菲贩卖毒品提供实际帮助，与朱莎菲构成共同犯罪，应当按照贩卖毒品罪的共犯论处。

（三）被协助抓获者的犯罪行为是否“查证属实”应当由法院依据事实和法律作出认定

张志超的犯罪行为是否查证属实，是本案争议的焦点，也是实践中存在认识分歧的主要问题，并直接关系到对朱莎菲立功情节的认定。其中主要涉及两个问题:一是“查证属实”的认定主体问题;二是“查证属实”的认定依据问题。

1.关于“查证属实”的认定主体。我们认为，应当明确不同司法机关在此问题上的职责和权限，确立侦查机关的查证职责和审判机关的审査认定职责。首先，侦查机关有査证被协助抓获者是否构成犯罪的职责。根据刑事诉讼法第一百一十三条的规定：“公安机关对已经立案的刑事案件，应当进行侦查，收集、调取犯罪嫌疑人有罪或者无罪、罪轻或者罪重的证据材料。”根据法律规定，对犯罪嫌疑人立案之后，处理相应的立功线索以及认定犯罪嫌疑人是否具有立功情节的职责均归属于侦查机关。侦査机关应当对犯罪嫌疑人的犯罪行为与犯罪嫌疑人所检举揭发的他人的犯罪行为给予同样的重视，既要收集犯罪嫌疑人有罪和罪重的证据，也要收集犯罪嫌疑人无罪或者罪轻的证据,以保障犯罪嫌疑人的诉讼权利不受侵犯。具体到本案,被告人朱莎菲涉及构成协助抓获同案犯的立功，侦查机关在查证时应当明确朱莎菲是否具有协助抓获同案犯的客观行为，也应查明朱莎菲协助抓获的张志超是否存在相应的犯罪事实，并将证明上述情节的证据材料全面、客

观地提供给人民法院。其次，人民法院有审查认定被协助抓获者的犯罪行为是否被“查证属实”的职责。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百一十条规定了人民法院应当对被告人的立功材料进行形式和实质审査的内容。其中第一款规定：“证明被告人自首、坦白、立功的证据材料，没有加盖接受被告人投案、坦白、检举揭发等的单位的印章,或者接受人员没有签名的,不得作为定案的根据。”这表明人民法院对涉及立功的相关证据材料具有形式审查的职责，只有形式完备的证据材料才能作为定案的根据。该条第二款规定：“对被告人及其辩护人提出有自首、坦白、立功的事实和理由，有关机关未予认定，或者有关机关提出被告人有自首、坦白、立功表现，但证据材料不全的，人民法院应当要求有关机关提供证明材料，或者要求相关人员作证，并结合其他证据作岀认定。”该款规定明确了人民法院对被告人的立功情节应当进行实质审查的职责。人民法院既可以根据被告人一方提出的请求和意见,对有关机关未予认定的立功情节进行审查;也可以根据职权,对有关机关认定被告人构成立功的结论进行实质审查。本案中，人民法院对公安机关出具的证实张志超不构成犯罪的《情况说明》，不应简单进行形式审查后直接釆纳，而应根据案情和其他相关证据进行综合评判。

2,关于“查证属实”的认定依据。《意见》第六条第四款对立功线索的查证及认定作出规定:“根据被告人检举揭发破获的他人犯罪案件，如果已有审判结果，应当依据判决确认的事实认定是否查证属实;如果被检举揭发的他人犯罪案件尚未进入审判程序，可以依据侦查机关提供的书面查证情况认定是否査证属实。”本案中，被告人朱莎菲协助抓获的张志超未被侦查机关作为犯罪处理，因此，主要涉及人民法院对侦查机关出具的证实张志超不构成犯罪的材料如何认定的问题。对此，首先应当从刑法设立立功制度的立法原意进行分析，对立功中的“查证属实”要件作有利于被告人的解释。立功制度兼具体现犯罪人的悔罪表现以及打击犯罪的双重功能:一方面犯罪人通过立功行为体现其对犯罪行为的悔恨,展现较好的悔罪表现，从而获得从轻处罚；另一方面犯罪人的立功行为有利于司法机关发现、侦破刑事犯罪，从而实现刑罚预防和惩治犯罪的作用。其中，犯罪人的悔罪表现往往是通过其立功行为本身体现出来的，而认定其是否构成立功的关键即在于该行为是否客观上对打击犯罪起到帮助和促进作用。本案中，被告人朱莎菲协助抓获的张志超确实涉嫌贩卖毒品犯罪，朱莎菲的协助抓获行为体现了其认罪、悔罪的良好态度,并有利于司法机关及时发现和有效惩治相关犯罪行为，因而具有立功价值。其次，对于被检举者的犯罪行为是否“查证属实”的认定，不宜一概要求依据相应的刑事判决。实践中，对检举者的判决与被检举者的判决之间常常会出现较长的时间间隔，若一味强调只有人民法院判决才能确定被检举者的犯罪行为是否“查证属实”，无疑会错过对检举者在量刑阶段进行从宽处罚的时机，不利于保障犯罪人的正当权利。因此，从有利于被告人和便宜诉讼进程的角度考虑，可以由审理检举人的人民法院根据现有证据认定被检举人是否构成犯罪以及可能判处的刑罚，并据此认定检举人是否构成立功。

综上,无锡市中级人民法院在审理被告人朱莎菲贩卖毒品一案的过程中,有权根据现有证据认定张志超明知他人实施毒品犯罪而为其代购毒品的相关犯罪事实,并据此认定朱莎菲协助抓获张志超的行为构成立功是正确的。

（撰稿:江苏省无锡市中级人民法院蔡连德黄辛杨柳审编:最高人民法院刑五庭马岩）

[第1037号]杨文博非法持有毒品案——因形迹可疑被盘查时发现持有可疑物品，在被带至公安机关接受调查时如实供述了非法持有毒品事实的，是否成立自首

一、基本案情

被告人杨文博，男，1984年4月9日岀生，无业。2014年5月23日因涉嫌犯非法持有毒品罪被逮捕。

河南省鹤壁市山城区人民检察院以被告人杨文博犯非法持有毒品罪，向山城区人民法院提起公诉。

被告人杨文博对指控的事实和罪名无异议，但辩称涉案毒品是其被带到公安机关后主动交代的。杨文博的辩护人提出，杨文博在侦查人员讯问前主动交代自己的主要犯罪事实，应当认定为自首;杨文博认罪态度好，系初犯，可以从轻或者减轻处罚。

鹤壁市山城区人民法院经公开审理查明：2014年5月8日17时许，鹤壁市公安局红旗分局侦查大队在鹤壁市山城区东岭转盘处设卡盘査，在对杨文博驾驶的牌号为豫AY646X的车辆进行检查时,发现其随身携带的挎包内藏有4包可疑白色晶体，遂将其带至红旗分局接受调查。杨文博随即交代了其携带的可疑物品系冰毒,是其从网上购买供自己吸食用的。经鹤壁市公安局物证鉴定所鉴定，该4包白色晶体净重62.58克，均检出甲基苯丙胺成分。

鹤壁市山城区人民法院认为，被告人杨文博非法持有甲基苯丙胺62.58克，其行为构成非法持有毒品罪。杨文博在公安机关已发现其随身携带的挎包内藏有可疑物品后,才交代非法持有毒品的事实，不能认定为自首。杨文博认罪态度好，到案后能如实供述自己的犯罪事实,系坦白，依法可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，鹤壁市山城区人民法院以被告人杨文博犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二万元。

宣判后，被告人杨文博未提起上诉，公诉机关亦未抗诉，该判决已发生法律效力。

二、主要问题

因形迹可疑被盘查时发现随身携带的挎包内藏有可疑物品，在被带至公安机关接受调査时,如实供述了非法持有毒品事实的，是否成立自首？

三、裁判理由

本案审理过程中,对于被告人杨文博的行为能否认定为自首，存在两种意见:一种意见认为，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）的规定，罪行尚未被司法机关发觉,仅因形迹可疑，被司法机关盘问后，主动交代自己的罪行的，应当视为自动投案。杨文博因形迹可疑被执行巡查任务的公安人员盘查后，主动交代其非法持有毒品的犯罪事实，应当认定为自动投案。另一种意见认为,公安人员在盘问杨文博的同时，对其驾驶的车辆进行搜查，发现其随身携带与犯罪有关的物品，此后杨文博交代了非法持有毒品的事实，其行为不属于自动投案;杨文博如实供述的事实系司法机关已掌握的犯罪事实，其行为不成立自首;杨文博如实供述犯罪事实的情节，应当认定为坦白。

我们赞同后一种意见，理由如下：

（一）侦查人员已从被告人杨文博随身携带的挎包内查获可疑物品，此时杨文博交代非法持有毒品的事实，不应当视为自动投案

根据刑法第六十七条的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。可见，自动投案是自首成立的前提条件。所谓自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉,但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。实践表明，自动投案有多种情形。《解释》第一条规定：“罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的……应当视为自动投案。”上述规定中使用的“形迹可疑”一词，是指对方的举动和神色让人起疑心。这种疑心，是司法工作人员基于经验、常理对怀疑对象所作的一种主观判断。从侦查人员的角度看，在“形迹可疑”语境下,侦查人员还没有掌握任何可疑物品，即尚未掌握任何被怀疑者犯罪的证据或者线索，因而只能对被怀疑者进行盘问、教育，而无权对其采取进一步的侦査措施。从被怀疑者的角度看，此时他不能被作为刑事侦查程序意义上的犯罪嫌疑人。这个时候,如果被怀疑对象主动交代了自己尚未被司法机关发觉的罪行，应当视为自动投案。但是，如果被怀疑者的罪证已经被侦查人员所掌握，或者侦查人员凭借一定的事实、证据以及工作经验或者他人提供的线索，对特定对象产生了某种具体的、有针对性的怀疑，从而可以将嫌疑人与某种具体犯罪行为相联系，则该嫌疑对象已经成为刑事侦査程序意义上的犯罪嫌疑人。此时犯罪嫌疑人交代犯罪事实的，不属于《解释》规定的“罪行尚未被司法机关发觉”，不能认定为自动投案。

本案中，侦查人员在对被告人杨文博进行盘査而尚未发现其随身携带的挎包内藏有可疑物品时,杨文博只是个“形迹可疑”的人;但是当侦査人员对杨文博的车辆进行检查后发现其挎包内有4包白色可疑晶体，并决定将其带至公安机关接受调查时,杨文博不再是《解释》所称的“仅因形迹可疑”而被盘问、教育的人,而是一个犯罪嫌疑人，即侦查人员已经掌握了被怀疑者实施犯罪的证据或者线索。此时，侦査人员根据自己的工作经验，可以判断毒品犯罪事实——如贩卖、运输毒品或者非法持有毒品事实存在的较大可能性。这4包白色可疑晶体已经在一定程度上证明了杨文博具有非法持有毒品的犯罪嫌疑。有观点认为，侦查人员在物证检验报告结果出来之前，不能确定该4包白色晶体是毒品，故侦查人员对杨文博的怀疑只是一般性的怀疑，而没有掌握确凿的证据，因而不能认为公安机关已经发觉了杨文博非法持有毒品的罪行。我们认为,此种观点不能成立。发觉某种罪行的发生，不等于完全证实了该种罪行。在侦查阶段，不能以侦査人员掌握的证据达到“确实、充分”标准来认定发觉了犯罪嫌疑人实施的罪行。在毒品犯罪案件中，作为物证的毒品是指控犯罪的最有力、最直接的证据。非法持有毒品犯罪案件尤其如此，只要毒品被查获，就应当认定行为人的罪行已经被司法机关发觉。物证检验报告形成之前，侦查人员可以根据经验去判断所查获的可疑物品是不是毒品，并决定对可疑物品持有者釆取进一步的侦查措施。这种判断虽然不能代替人民法院宣告有罪判决时所要求的物证鉴定，但在侦查阶段确定犯罪嫌疑人时不失为一种有效的判断。因此,在毒品犯罪案件中，毒品已经被查获，处于公安机关控制之下的犯罪嫌疑人即失去了自动投案的机会。基于这种思路，《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》明确规定:“有关部门、司法机关在其身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品的，不能认定为自动投案。”

（二）被告人杨文博虽然不具有自首情节，但其到案后能够如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚

根据上述分析，虽然被告人杨文博在自己的挎包被侦查人员没收后才交代其非法持有毒品事实的行为不成立自首,但根据刑法第六十七条第三款规定，犯罪嫌疑人虽然不具有自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚。本案中，被告人杨文博认罪态度好，到案后能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。诉讼过程中有观点认为，杨文博携带的毒品数量已经超出了自吸的合理范围，认定杨文博的行为构成非法持有毒品罪,意味着涉案毒品的去向是不清楚的——可能自吸，但不排除贩卖等可能，因此不能认定杨文博“如实供述自己罪行”。如果认定杨文博关于购买冰毒用于自吸的供述是真实的，则不应当认定其行为构成犯罪，因为吸毒不构成犯罪，那么购买毒品用于自吸也不应当予以定罪。因此，反过来看，不能认定杨文博关于购买毒品用于自吸的供述是真实的。

我们认为，上述观点虽有一定道理，但不能过于绝对。首先，根据刑法第三百四十八条的规定，非法持有毒品罪中持有的毒品数量并无上限，因此，认定杨文博是否“如实供述自己罪行”首先要看其所携带的毒品是否明显超出自吸的合理范围。如果所携带的毒品数量明显超岀自吸范围，仅是因为没有其他证据证明贩卖或者运输目的而认定为持有的,一般不认定被告人具有“如实供述自己罪行”情节。本案中，杨文博携带毒品的数量为62.58克，尚未明显超岀自吸的合理范围，故上述观点的前提不能成立。其次，刑法第六十七条规定的“如实供述自己罪行”，应当理解为如实交代自己的主要犯罪事实，而不是交代所有的事实。非法持有毒品罪是一种持有型犯罪，本罪的客观方面是持有毒品行为，因而在所携带毒品数量尚未明显超出自吸合理范围的前提下，只要行为人如实交代了其非法持有毒品状态的事实,即可认定其交代了主要犯罪事实。至于毒品的来源与去向,因不属于本罪的构成要件事实，可以排除于主要犯罪事实之外。最后,从刑事证明角度看，在所携带毒品并未明显超出自吸合理范围的前提下，虽无证据证明杨文博关于购买冰毒用于自吸的供述是真实的,但同样无证据证明其供述是虚假的。因此，从有利于被告的角度考虑，不能认定杨文博未如实供述自己的罪行，不能轻易排除坦白情节的认定。值得注意的是，上述关于杨文博未如实供述自己罪行的观点既无证据支持，也过分挤压了自首和坦白情节在持有型犯罪中的适用空间，不利于鼓励犯罪分子认罪悔罪,故难免失之偏颇。

综上所述,鹤壁市山城区法院对被告人杨文博予以从轻处罚，即以非法持有毒品罪判处其有期徒刑七年,并处罚金人民币二万元的判决是正确的。

（撰稿:河南省鹤壁市山城区人民法院崔艳丽审编:最高人民法院刑二庭苗有水）