［第137号］赖贵勇爆炸案,以报复特定人为目的而实施的不计危害后果的爆炸行为如何定性

一、基本案情

被告人赖贵勇，男，42岁、汉族，石匠，因涉嫌犯爆炸罪，于2000年6月8日被逮捕。

西藏自治区拉萨市人民检察院以被告人赖贵勇犯爆炸罪，向拉萨市中级人民法院提起公诉。

拉萨市中级人民法院经公开审理查明：

1999年10月，被告人赖贵勇经人介绍与堆龙德庆县古荣乡吉布村扎西家的保姆普布卓玛按当地风俗举行结婚仪式后同居（未办理结婚登记手续）。后因双方生活方式不和，普布卓玛于1999年底回到扎西家。赖贵勇数次到扎西家劝普布卓玛回家，遭普布卓玛拒绝。同年4月中旬，赖贵勇又到扎西家，劝普布卓玛回家未果，便向扎西提岀退还礼金500元人民币的要求，扎西不从。赖贵勇恼羞成怒，怀恨在心,产生报复扎西一家的念头。同年5月16日晚10时许，赖贵勇留下遗书后，携带事先自制的炸药包、炸药瓶等爆炸物至扎西家北侧房顶潜伏。次日凌晨3时40分许，赖贵勇用细线将一炸药瓶吊至扎西家南侧的厨房天窗内，并随即引爆，致使扎西之子扎西尼玛因房屋倒塌窒息死亡，扎西、普布卓玛、尼珍（扎西之妻）受轻微伤。同月30日，公安人员将潜逃的赖贵勇抓获归案,并从其身上缴获尚未引爆的爆炸物两枚。

拉萨市'中级人民法院认为：被告人赖贵勇因生活琐事与他人产生纠纷后，为报复他人自制爆炸物,采用爆炸手段故意杀害他人的行为，已构成故意杀人罪，应依法从严惩处。公诉机关指控的事实清楚，但指控赖贵勇犯有爆炸罪不当o依照《中华人民共和国刑法》第二百三f•二条，第五十七条第一款的规定，于2001年2月1日判决如下：

被告人赖贵勇犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，

一审宣判后，被告人赖贵勇以没有故意杀人目的，自己的行为构成过失致人死广为由.向曲藏自治区高级人民法院提出上诉

西藏自治区高级人民法院经审理认为：匕诉人赖贵勇因生活琐事与他人产生纠纷后，为泄愤报复他人，自制爆炸物并有预谋有目的地实施爆炸，虽然目的是致扎西、普布卓玛死亡.但对客观上危害不特定人尼珍及其婴儿生命健康与左邻右舍的生命财产安全持放任态度的行为，应以爆炸罪论处。被告人赖贵勇的上诉理由不成立，不予采纳一审法院认定赖贵勇犯故意杀人罪.定性不准，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项和《中华人民共和国刑法》第一百一十五条的规定，于2001年5月18日判决如下：

1.撤销拉萨市中级人民法院（2000）拉刑初字第72号刑事判决中的定性部分；

2.上诉人（原审被告人）赖贵勇犯爆炸罪，判处死刑，剥夺政治权利终身

二、主要问题

对不计后果的以报复特定人为目的的爆炸行为如何定性?

三、裁判理由

被告人赖贵勇以杀人为目的而实施的爆炸行为构成故意杀人罪还是爆炸罪，是本案争论的焦点。我们认为，被告人赖贵勇以杀人为目的而实施的爆炸行为危害了公共安全,构成爆炸罪。

爆炸罪属于危害公共安全犯罪，是指行为人故意引爆爆炸物，杀伤不特定多数人或者破坏公私财物，危害公共安全的行为。而故意杀人罪是指故意地非法剥夺他人生命的行为，属于侵犯公民民主权利、人身权利犯罪。釆用爆炸手段实施的故意杀人罪与爆炸罪在犯罪方法和危害后果方面有相同之处，但两者存在明显区别:一是侵犯客体不同。爆炸罪侵犯的客体是公共安全，即不特定多数人的生命、健康或者重大公私财产安全,而故意杀人罪侵犯的客体则是特定公民的牛.命权；二是客观方面不同:爆炸罪的行为人故意引爆爆炸装置制造爆炸.造成或足以造成不特定多数人的伤亡或公私财产的重大损失，而故意杀人罪采取的手段较广泛，其中也包括釆取爆炸的手段，但针对的只是特定的对象,不造成不特定多数人的伤亡和公私财产的重大损失；三是主观方面不同。爆炸罪的行为人主观方面具有危害公共安全的故意，而故意杀人罪的行为人主观方面仅有非法剥夺特定公民个人生命的故意。由此可见，区分两罪的关键之处在于是否危害公共安全。

本案中，赖贵勇非常熟悉作案地点的环境状况,知道扎西家附近还居住着其他居民，而且，赖贵勇身为石匠，本人时常使用炸药开山炸石，懂得炸药的性能和威力，且其在实施爆炸时，为加大爆炸产生的破坏力，有意将爆炸装置用绳子吊进房屋天窗内引爆，故其对爆炸的后果应当是非常清楚的：一是会炸毁扎西家的房屋，炸死扎西及其家人;二是爆炸可能会波及到扎西家周围的住户及邻居。赖贵勇明知爆炸可能会危及到周围住户的生命财产安全，但为达到报复杀人的目的,赖贵勇对其行为的严重后果持放任态度,听之任之，置其他人的生命财产干不顾.仍然实施爆炸行为。所以，在主观上，赖贵勇具有危害不特定多数人生命、财产的故意;客观上，赖贵勇行为造成了被害人扎西家房屋毁损及一死三伤的严重后果，同时还使周围房屋受到不同程度的损坏。赖贵勇的行为危害了公共安全，而非局限于特定人的生命权。所以，赖贵勇的行为构成爆炸罪而非故意杀人罪。在实践中，如果行为人以爆炸为手段来杀害特定的人，而不危及公共安全的,其行为构成故意杀人罪;如果行为人以爆炸为手段来杀害特定的人，而结果却危及或足以危及公共安全的，且对其危害公共安全的后果持追求或放任的态度,其行为构成爆炸罪。本案属于法条竞合犯，被告人赖贵勇基于一个杀人的故意而实施了爆炸行为,同时却触犯了爆炸罪、故意杀人罪等两项罪名。理论上一般主张，对法条竞合犯定罪处刑应当坚持特别法优于普通法、复杂法优于简单法、重法优于轻法的原则。就本案来讲，二审法院按照对法条竞合犯的一般处理原则，以爆炸罪定罪处罚是正确的。

此外,需要指出的是，二审法院判决书在未引用刑法第五十七条第一款的情况下，就在判决主文中对被告人赖贵勇附加剥夺政治权利终身，属于漏引法律条文的错误，应予以纠正。

（执笔:周峰审编:李武清）

[第138号]张建国故意伤害案互殴停止后又为制止他方突然袭击而防卫的行为是否属于正当防卫

一、基本案情

被告人张建国，男，36岁，北京市朝阳区雅宝路服装市场个体工商户。因涉嫌犯故意伤害罪，于1998年8月19日被逮捕

附带民事诉讼原告人黎国模，男，52岁，汉族，工人.

北京市朝阳区人民检察院以被告人张建国犯故意伤害罪，向北京市朝阳区人民法院提起公诉。

朝阳区人民法院经公开审理查明：

1998年7月13日19时许，被告人张建国到朝阳区安慧北里“天福园”酒楼与马润江、付洪亮一起饮酒。当日21时许，张建国与马润江在该酒楼卫生间内与同在酒楼饮酒的徐永和（曾是张建国的邻居）相遇。张建国遂同徐永和戏言:“待会儿你把我们那桌的账也结了”。欲出卫生间的徐永和闻听此言又转身返回，对张建国进行辱骂并质问说:“你刚才说什么呢？我凭什么给你结账?”徐边说边扑向张建国并掐住张的脖子，张建国即推挡徐永和。在场的马润江将张、徐二人劝开。徐永和离开卫生间返回到饮酒处,抄起两个空啤酒瓶，将酒瓶磕碎后即寻找张建国。当张建国从酒楼走出时，徐永和嘴里说“扎死你”，即手持碎酒瓶向张建国面部扎

去。张建国躲闪不及，被扎伤左颈、面部（现留有明显疤痕长约12cm）„后张建国双手抱住徐永和的腰部将徐摔倒在地,致使徐永和被自持的碎酒瓶刺伤左下肢动、静脉，造成失血性休克，经医院抢救无效死亡。被告人张建国于当日夜到医院疗伤时,被公安民警传唤归案。

朝阳区人民法院认为:徐永和、张建国两人因一句戏言发生争执，在被他人劝开后，徐永和持碎酒瓶伤害被告人张建国的行为属不法侵害，被告人张建国在被徐永和扎伤左颈、面部的情况下，为阻止徐永和继续实施伤害行为，躲至徐永和身后，抱住徐永和的腰并将徐摔倒在地，致使徐永和被自持的碎酒瓶扎伤致死:被告人张建国为使本人的人身免受正在进行的不法侵害而釆取的制止不法侵害的行为，属正当防卫，对不法侵害人造成的损害.不负刑事责任,亦不承担民事赔偿责任.依照《中华人民共和国刑法》第—'一十条第一款的规定.于1999年8月13日判决如下：

被告人张建国无罪，且不承担民事赔偿责任。

一审宣判后，附带民事诉讼原告人黎国模以张建国应承担民事赔偿责任为由，向北京市第二中级人民法院提出上诉。北京市朝阳区人民检察院以被告人张建国的行为属于互殴中故意伤害他人，已构成故意伤害罪，不属正当防卫为由提出抗诉。北京市人民检察院第二分院经审查，于1999年11月11日决定撤回对该案的抗诉。

北京市第二中级人民法院经审理于1999年12月16日作出裁定,准许北京市人民检察院第二分院撤回抗诉，并驳回附带民事诉讼原告人的上诉。

二、主要问题

互殴停止后又为制止他方突然袭击而防卫的行为是否属于正当防卫？

三、裁判理由

被告人张建国的行为属于互殴还是正当防卫是本案争论的焦点。

我们认为,被告人张建国岀于防卫目的制止他人不法侵害的行为属正当防卫。

正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对实施不法侵害的人所采取的必要的防卫行为。对阻止正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪而釆取的防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，亦属正当防卫。从刑法理论上讲,正当防卫属于排除犯罪性的行为。这种行为在形式上符合某种犯罪构成,但实质上不具有社会危害性和刑事违法性,因而不构成犯罪。正当防卫具有两个特点:其一，无论是本人还是第三者,只要是防卫人实施的防卫行为，都属于同违法犯罪行为作斗争的正义、合法行为，不但无害于社会，而且有益于社会；其二，防卫人对不法侵害者的加害是被迫的，目的在于维护国家、公共利益、本人或者他人的合法权益免受正在进行的不法侵害，其主观上不具有危害社会的意图。因此，正当防卫不仅不构成犯罪，而且是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一种重要的法律武器，是受国家法律保护的正当行为。

根据刑法第二十条的规定，正当防卫必须具备以下条件:第一,必须有不法侵害行为发生。这是正当防卫成立的前提条件。不法侵害行为，主要是指损害国家、公共利益和公民个人合法权益的行为。第二,防卫针对的应当是正在进行的不法侵害。不法侵害尚未开始或已经结束,都不能进行正当防卫，也就是说,事先防卫与事后防卫都不属于正当防卫。之所以如此，是因为只有侵害行为正在进行，对侵害行为的制止才具有防卫的目的，才是正当的.否则，就是加害行为而非防卫行为。当然，对于某些危险的犯罪而言，如果已经对合法权益造成了威胁，则为不法侵害行为已经开始。第三,防卫行为必须针对不法侵害者本人实施。对不法侵害人以外的人，不能进行正当防卫。第四，行为人必须具有防卫意图。防卫意图是行为人为保护国家、公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受侵犯而决意制止不法侵害的心理状态，即行为人意识到不法侵害正在进行，从而决定为制止不法侵害而实施防卫行为。

在司法实践中，互殴与正当防卫的界限有时难以区分。所谓互殴，是指双方均具有侵害故意时实施的相互侵害行为。在主观上,互殴双方均具有侵害他人的故意;在客观上,互殴双方均实施J"加害行为。所以，互殴双方的行为均属于不法侵害，而非正当防L,但是，互殴停止后又加害对方的，性质就可能发生变化。这可以分为两种情况:一是双方停止斗殴后，一方受他人鼓动或出于报复侵害的目的又突然袭击对方的；二是一方自动放弃斗殴或主动退出斗殴现场,另一方继续殴打对方的。上述两种情况，均是因情况发生变化，互殴转变为一方殴打另一方。被殴打方已从互殴时的侵害者转变为被侵害者。根据我国刑法第二十条的规定，被侵害人为维护合法权益不受侵害而实施的制止不法侵害的行为属于正当防卫。据此，互殴停止后，一方突然袭击或继续实施侵害行为，另-方依法享有正当防卫的权利。被侵害人出于防卫目的而依法实施的制止不法侵害的行为,依法具有正当防卫的性质。需要指出的是，由双方互殴转变为一方自动放弃斗殴或主动退出斗殴现场，应该具有彻底性，并表现出明显的阶段性,而不包括互殴双方打斗中的此消彼长、强弱转换等情形变化。

本案的发展过程可以分为两个阶段。第一阶段即争执阶段。徐永和酒后因对被告人张建国的一句戏言不满，与张发生争执打斗。此时，双方相互争执,行为性质属于互殴。第二阶段即争执结束后的阶段。经人劝解,徐永和与张建国分开，互殴结束。但徐永和并不善罢甘休,而是抄起两个空酒瓶,将酒瓶磕碎后持碎酒瓶寻衅滋事。徐永和看见张建国从酒楼出来，口中说“扎死你”，手则持碎酒瓶向张建国面部扎去。张建国躲闪不及被扎伤左颈、面部。这属于互殴停止后，一方又进行突然袭击的情形。此时，因互殴已经停止,张建国被迫进行防卫，而徐永和属于不法侵害人。面对不法侵害，张建国当然有正当防卫的权利。从实际情况来看,张建国在意识到不法侵害正在发生后,为制止不法侵害，釆取了抱住徐永和后腰将徐摔倒的防卫方法。张建国出于防卫目的而实施的制止徐永和不法侵害的行为，具备法律规定的正当防卫的条件，而且防卫手段、强度亦未超过必要的限度。徐永和被自己手持的碎酒瓶扎伤致死是张建国本人意料不到的。

综上，张建国在互殴停止后制止徐永和突然袭击的行为系正当防卫。对防卫行为造成的后果,张建国不负刑事责任，亦不承担民事责任，一审法院的判决及二审法院的裁定均是正确的。

（执笔:最高人民法院刑一庭蔡金芳北京市朝阳区人民法院马瑛审编：党建军）

[第139号]黄斌等抢劫（预备）案——犯罪预备应如何认定及处理

一、基本案情

被告人黄斌，男，31岁，湖南省芷江侗族自治县人，无业,1988年10月因犯流氓罪被芷江侗族自治县人民法院判处有期徒刑四年。因涉嫌犯抢劫罪，于1998年4月21日被逮捕.

被告人舒修银，男，22岁，湖南省芷江侗族自治县人，农民因涉嫌犯抢劫罪，于1998年4月21日被逮捕。

湖南省新晃侗族自治县人民检察院以被告人黄斌、舒修银犯抢劫罪（预备），向新晃侗族自治县人民法院提起公诉。

新晃侗族自治县人民法院经公开审理查明：

1998年3月的一天，被告人黄斌邀被告人舒修银去外地抢劫他人钱财，并一同精心策划，准备了杀猪刀、绳子、地图册等作案工具,从芷江侗族自治县流窜到贵州省铜仁市伺机作案，并在该市购买了准备作案用的手套两双。3月20日晚7时许，黄斌、舒修银在铜仁汽车站以100元的价钱骗租一辆车号为贵卜30306的豪华夏利出租车前往湖南省新晃侗族自治县，准备在僻静处抢劫司机吴某夫妇驾驶的出租车。当车行至新晃后，黄斌、舒修银仍感到没有机会下手，又以50元的价钱要求司机前往新晃县波洲镇。当车行至波洲镇时.由于司机夫妇的警觉，向波洲镇政府报案，黄斌、

舒修银的抢劫未能着手实行。黄斌、舒修银被捕后,对其准备作案工具、图谋抢劫出租车的事实供认不讳。

新晃侗族自治县人民法院认为，被告人黄斌、舒修银以非法占有为目的，企图以暴力手段抢劫他人驾驶的出租车，并为此而准备工具、制造条件，其行为已构成抢劫罪。在准备实施抢劫行为时,由于意志以外的原因而未得逞，属于犯罪预备，依法可以从轻处罚。在共同犯罪中，被告人黄斌起主要作用，系主犯，且有前科，应从重处罚；被吿人舒修银起次要作用，系从犯,可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条和第六十四条的规定，于1998年7月13日判决如下：

1.被告人黄斌犯抢劫罪（预备）.判处有期徒刑四年,罚金人民币三千元；

2.被告人舒修银犯抢劫罪（预备），判处有期徒刑二年，罚金人民币二千元；

3.作案工具杀猪刀一把，纱手套二双，地图册一本，尼龙线二支，予以没收。

一审宣判后，被告人黄斌、舒修银不服，以自己的行为是“犯罪中止”为理由，提出上诉。

湖南省怀化市中级人民法院审理后认为，被告人黄斌、舒修银以非法占有为目的，准备以暴力手段抢劫他人驾驶的岀租车，其行为均已构成抢劫罪。黄斌、舒修银准备工具、制造条件后，在欲实施犯罪时由于意志以外的原因而未能着手，属于犯罪预备。黄斌、舒修银上诉称其行为是犯罪中止的理由与客观事实不符，不予釆纳。在共同犯罪中，黄斌系主犯，且有前科，舒修银系从犯。原审法院认定的事实清楚,证据确实、充分，量刑适当o审判程序合法、,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，于1998年11月12日裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

二、 主要问题

犯罪预备应如何认定和处理？

三、 裁判理由

（一）犯罪预备的认定

刑法第二十二条第一款规定:“为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。”从上述规定可以看出，犯罪预备具有以下两个基本特征:一、行为人主观上是为了犯罪，即行为人实施准备工具、制造条件的行为，是为了顺利地实行犯罪,具有犯罪的目的性。这是预备犯主观犯意的体现，也是预备犯在一定条件下要承担刑事责任的主观根据。认定犯罪预备时，不能忽视该主观特征的重要意义。司法实践中，有的预备行为本身就可以明显地反映出行为人所具有的犯罪目的，但也有的预备行为本身并不能明确或排他地反映岀行为人的犯罪目的，如某人买了把刀,究竟是为了犯罪还是用于其他正当目的,就无法定论。这时，就需要查明并运用其他证据在充分证明行为人买刀确是为厂犯罪后，才能认定是犯罪预备，反之，即便有嫌疑，也不能认定。二、行为人客观上实施了准备工具或制造条件的行为。准备工具、制造条件的方式是多种多样的，但必须有具体的行为，这是区别犯罪预备与犯意表示的根本所在。犯意表示仅是行为人犯罪意图的单纯言词流露，如扬言杀人，如无进一步的行为，就不可能有什么实际的危害，因而，不具有刑法意义上的社会危害性，属不可罚的行为。而犯罪预备则不然,其已超越了犯意表示，实行了预备行为，具有刑法意义上的社会危害性,因而，也就有了可罚性的客观基础。

需要指出的是，刑法第二十二条第一款,只是犯罪预备行为的概念，却非预备犯的完整内涵。完整的预备犯概念,还需揭示出犯罪预备与犯罪未遂以及犯罪预备过程中的犯罪中止的区别。结合刑法第二十三条第一款、第二十四条第一款有关犯罪未遂和犯罪中止的规定，除上述两个特征外，预备犯还应具有以下两个基本特征:一是尚未着手实行犯罪。是否已经着手实行犯罪，是犯罪预备和犯罪未遂的本质区别。倘若行为人已经着手实行犯罪,那就不可能再有犯罪预备的问题了。判断是否“着手”，刑法理论上向有客观说和主观说的纷争。如有的客观说者认为，“着手”是犯罪实行行为的开始，只有当行为人已开始实行某种犯罪法定构成要件的行为才是“着手”;有的主观说者认为，凡是根据行为人的行为能够明显识别其犯罪意图时，就可以认定为犯罪着手。理论上的争论，其意无非是想为司法认定“犯罪着手”提供一个整齐化一的标准。我们认为，由于各罪的实行行为千差万别，因而，各罪的“着手”也各有不同，力图总结出一个通用标准，用意虽好，但难免会以偏概全。司法实践中，判断是否“着手”，还是应根据具体案件的具体情况，结合刑法条文的有关规定，具体分析、认定。具体到抢劫案件而言，由于抢劫罪的成立，必须以行为人已实施了暴力、威胁等法定的犯罪方法为要件，因此，只有行为人已开始了实施上述特定的方法行为，才能视为犯罪着手。本案中，两被告人虽与欲抢劫的对象同在一车，并具有随时实行抢劫犯罪的条件和可能，但自始至终毕竟尚未开始实施暴力、威胁等方法行为。因而,应当说，被告人的行为仍停留在预备阶段，还不是抢劫罪的着手。二是未着手实行犯罪是由于行为人意志以外的原因。这是犯罪预备与预备阶段中的犯罪中止的根本区别。预备阶段中的犯罪中止是指在犯罪预备过程中，行为人自动放弃犯罪预备行为或是在可以着手实行犯罪的情况下，自动放弃着手犯罪。无论何种情形，行为人均必须是主观上自愿主动放弃，而不是因外部原因被迫放弃。本案中，两被告人并非是自动放弃,而是在欲继续租车前行伺机作案时，因岀租车司机警觉报案，才使两被告人的抢劫犯罪未能着手实行。因此，两被告人的上诉理由不能成立。

综上，在本案中，两被告人出于抢劫他人出租车的犯罪目的，

13共同策划，准备了刀、绳等作案凶器，选定了抢劫对象，并将岀租车诱骗开往他们的预定路线，但这一系列行为毕竟只是为实施抢劫作准备，仍属于准备工具和制造条件范畴，尚未着手实施抢劫犯罪。两被告人未着手实施抢劫犯罪行为，并非是他们自动放弃，而是基于他们本人一直觉得时机不够成熟的缘故。在两被告人继续寻机作案时，又因岀租车司机及时警觉报案，从而使两被告人的犯罪行为最终被迫停顿在犯罪的预备阶段。因此，一、二审法院认定两被告人是抢劫罪的预备犯，是正确的。

（二）预备犯的处理

对预备犯的处理，国外刑事立法的通例是:在总则中不规定预备犯的处罚原则，而仅在分则条文后，对-些重罪的预备犯明文规定需要处罚.反之，对未明文规定的，则不处罚。我国刑法第二I二条第二款规定：“对于预备犯「可以比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚，「‘单从这一条文来看.似乎我国对预备犯是采均须定罪处罚的原则.至多是定罪免予处罚'其实不然,由于我国刑法第十三条在规定犯罪概念时，又同时规定“但情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。”因此，司法实践中，对那些情节显著轻微危害不大的预备犯,如一些轻罪的预备犯,不予追究,不仅有依据，而且也是必要的。对预备犯是否定罪，如何量刑，是否从轻，是从轻、减轻还是免除处罚，总的来说，要看其预备行为的社会危害性程度。而衡量犯罪预备行为的社会危害性程度，又无外乎要借助以下因素加以分析，这包括预备实行的犯罪的性质、所准备的工具的类型、制造条件的充分程度等等。显然，行为人欲实行犯罪的性质越严重,所准备工具的凶险性、杀伤力越大，制造的条件越充分，犯罪对象面临的危险性越大，预备行为的社会危害性程度也就越大,反之亦然。就本案而言，两被告人预谋流窜抢劫出租轿车，预备实行的罪行相当严重;为排除被害人的反抗，准备了刀、绳等十分凶残的作案工具；为反侦查，精心准备了作案手套；为制造条件，准备了地图册,选定豪华出租车作犯罪对象，夜晚为犯罪时间,偏僻的行车路线为犯罪地点；以150元车费为诱饵，骗乘岀租车伺机作案，离犯罪着手仅一步之遥,其预备行为的社会危害性程度相当之大。由于小型出租车不属“公共交通工具”，不构成抢劫罪中应判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的法定情形，因此，法院依法对有犯罪前科的主犯黄斌以抢劫罪预备犯，在三年以上十年以下有期徒刑的幅度内，判处其有期徒刑四年，并处罚金人民币三千元;对另-被告人,决定减轻判处其有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元，可以说是较为恰当的，

（执笔:汪鸿滨审编:任宪成）

[第140号]陈家鸣等盗窃、销赃案—如何认定事前通谋的盗窃共犯

—、基本案情

被告人陈家鸣，男，41岁，无业。因涉嫌犯销赃罪，于1998年4月14日被逮捕

被告人经俊杰，男，33岁，无业：因涉嫌犯盗窃罪.于1998年4月14日被逮捕。

被告人经俊义，男，35岁，无业顼因涉嫌犯盗窃罪，于1998年3月23日被逮捕。

被告人王建勇，男,39岁，工人。因涉嫌犯盗窃罪，于1998年3月4日被逮捕。

天津市人民检察院第二分院以被告人经俊杰、经俊义、王建勇犯盗窃罪，被告人陈家鸣犯盗窃罪、销赃罪向天津市第二中级人民法院提起公诉。被告人经俊杰、经俊义、王建勇对起诉书指控的事实无异议。被告人陈家鸣及其辩护人辩称，其没有参与盗窃，仅是从中联系销赃，其行为仅构成销赃罪，不构成盗窃罪。

天津市第二中级人民法院经公开审理查明：

1997年10月，被告人经俊杰通过其兄被告人经俊义得知被告人陈家鸣能“卖车”后，即分别伙同经俊义和被告人王建勇在天津市窃得大发牌汽车2辆,共价值人民币3.2万元，开往沈阳交由陈家鸣销赃。陈销赃后未将赃款分给经氏兄弟。

1998年1月，被告人陈家鸣在沈阳的朋友得知陈能弄到“便宜”车，便托其购买2辆黑色桑塔纳2000型轿车。陈用电话与经俊义联系,提出要2辆黑色桑塔纳轿车。因上次销赃之事,经氏兄弟对陈产生不满，不愿与其合作。陈便于当月下旬到天津找到经氏兄弟，提出要“买”车，经氏兄弟碍于朋友情面，表示按其要求在当月给陈弄到车。为盗窃桑塔纳轿车，经俊杰先窃得1辆价值人民币2.6万元的大发牌汽车作为作案工具，后伙同经俊义、王建勇于1月22日晚在天津市体院北居民区，窃得价值人民币14.72万元的黑色桑塔纳2000型轿车1辆。经氏兄弟让陈家鸣验车，并欲告知此车来源，陈阻止并言明“别告我车是怎么来的，我只管卖车”后陈家鸣让王建勇随同到天津提车的买主同往东北将卖车款带回.当王建勇一行途经辽宁省开源市时被当地交警查获。随后，公安机关于2月23日将经俊义抓获。经俊杰、陈家鸣闻讯后潜逃。

负案在逃的经俊杰认为，陈家鸣仍有汽车销路，又分别于1998年2月23日窃得价值人民币2.6万元的大发牌汽车1辆,2月16日窃得价值人民币11万元的灰色桑塔纳轿车1辆,全交由陈家鸣销赃匚陈家鸣将大发汽车卖掉,留下桑塔纳轿车自用待卖。同年3月3日经俊杰窃得价值人民币3万元的大发牌汽车1辆为作案工具，在天津市和平区陕西路窃得黑色桑塔纳2000型轿车1辆，价值人民币16.4万元，通过陈家鸣联系到东北买主。经俊杰与买主将车开往东北,途经天津市宁河县时被交警查获。后公安机关于3月9日将陈家鸣抓获归案。

案发后，公安机关已将追缴的大发牌汽车2辆、桑塔纳轿车3辆发还失主。

天津市第二中级人民法院认为:被告人经俊杰单独或伙同被告人经俊义、王建勇盗窃大发牌汽车5辆、桑塔纳轿车3辆，共计17价值人民币53.52万元;被告人经俊义、王建勇参与共同盗窃大发牌汽车2辆、桑塔纳轿车1辆，共计价值人民币17.92万元。其行为均已构成盗窃罪，且数额特别巨大，情节严重。在共同盗窃活动中，经俊杰系主犯,经俊义、王建勇系从犯。考虑到经俊杰归案后,能如实交代部分罪行，认罪悔罪态度较好，且被盗车辆大部分被追冋，可酌情从轻处罚o被告人陈家鸣销赃3辆大发牌汽车，得赃款1.45万元，其行为已构成销赃罪;事先与经俊杰等人通谋,事后并代为销售，参与共同盗窃桑塔纳轿车1辆，价值人民币14.7万元,其行为又构成盗窃罪。鉴于其在共同盗窃犯罪中作用小于其他主犯，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百一十二条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十九条和第六十四条的规定.于1998年9月4日判决如下：

1.被告人经俊杰犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，罚金一万元；

被告人经俊义犯盗窃罪,判处有期徒刑十一年，罚金一万元；被告人王建勇犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，罚金一万元；被告人陈家鸣犯盗窃罪，判处有期徒刑七年，罚金一万元;犯销赃罪，判处有期徒刑二年零六个月，罚金一万元，决定执行有期徒刑八年,罚金二万元；

2.继续追缴被告人陈家鸣犯罪所得人民币1.45万兀；

3.缴获的改锥、钳子、点火器等作案工具，依法予以没收,，

一审宣判后，被告人经俊杰、经俊义在法定期间内未提出上诉;被告人王建勇、陈家鸣提岀上诉。被告人王建勇以量刑过重为由请求从轻处罚，被告人陈家鸣上诉辩称其向经俊义联系买车不是事先通谋,没有参与盗窃，其行为不构成盗窃罪。

天津市高级人民法院经审理后认为，被告人经俊杰、经俊义、王建勇勾结一起，秘密窃取机动车辆销售，其行为均构成盗窃罪；陈家鸣事先与盗窃案犯通谋，应以盗窃共犯论处;陈家鸣明知是盗窃的车辆仍予销售，其行为又构成销赃罪。原审判决事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法。各上诉人的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，于1998年II月3日裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

事前通谋的盗窃共犯应如何认定？

本案被告人经俊杰、经俊义、壬建勇犯盗窃罪和被告人陈家鸣犯销赃罪的事实清楚，定性无异议。但对被告人陈家鸣事先与经氏兄弟联系“购买”黑色桑塔纳轿车，事后为其销赃的行为是否构成盗窃罪共犯，在审理中有三种意见：

第一种意见认为,陈家鸣是替人购买汽车.案件中并没有他与经氏兄弟预谋盗车的具体情节，经氏兄弟也未明确告诉过陈是为他去偷车，陈家鸣只是明知或应知所购的是赃车，故仅应按销赃罪来论处；

第二种意见认为，陈家鸣明知经氏兄弟不经营汽车交易，也根本没有正当的现货或货源，却要经氏兄弟为其提供2辆“廉价”桑塔纳轿车、此前.陈已替经氏兄弟销赃2辆汽车，已知经氏兄弟只会通过盗窃获取其所要的“廉价”轿车，且亲往天津“督办”。陈实际匕是用暗示的方式让经氏兄弟去盗窃其所要的轿车，以便自己从销赃中获取利差’此时，陈与经氏兄弟在内心已经形成默契，主观已产生意思联络，即完成了你盗我销的事先通谋,故对此节应以盗窃罪共犯论处。经俊杰潜逃后继续实施盗窃机动车辆,并交陈家鸣销赃的行为，是继续完成他们的事先通谋,陈家鸣在潜逃后继续为经俊杰销赃的行为，亦应以盗窃罪的共犯论处：

第三种意见，司意第二种意见中关于陈家鸣主动到天津“要车”-节以盗窃罪共犯论处的意见，但对经俊杰潜逃后盗车并交付陈家鸣销赃的行为,却持相反意见，即认为此是经俊杰单独的犯意行为，然后找陈家鸣销赃，现没有证据证明二人是在为继续完成以前的“通谋”，进行犯罪活动，陈与经俊杰在潜逃后的几次盗车行为中，没有形成事先的通谋，因而就此节而言,对陈不能以盗窃罪的共犯论处,仍应认定为事后的单纯销赃行为。这也是本案一、二审判决所釆纳的观点。

三、裁判理由

刑法第三百一十二条规定的窝藏、转移、收购、销售赃物罪，刑法理论上称之为“赃物犯罪”。为区分盗窃罪与赃物犯罪，理论上，又把前者称为“本犯”，后者称为“加入犯”。两罪的区别是明显的:1.从主体上看，赃物犯罪的主体只能是盗窃罪本犯以外的人。盗窃罪的“本犯”自己窝藏、销售、转移该项赃物的，属刑法理论上所讲的“事后不可罚行为”，仅构成盗窃-罪，不再单独构成窝赃、销赃等赃物犯罪;2.从客观上看，赃物犯罪的行为人（加入犯）事前没有参与过盗窃犯（本犯）的盗窃行为,包括事先没有实施过教唆、组织、帮助本犯以及参与盗窃的实行行为,仅是在本犯完成犯罪之后，单纯地加入窝赃、销赃等赃物犯罪的行为。如果事先有过上述行为，则属于在本犯未完成犯罪之前已经加入，则应以盗窃共犯论处,也不再单独构成窝赃、销赃等赃物犯罪;3.从主观上看，窝赃、销赃等赃物犯罪行为人（加入犯）事先与盗窃本犯无实际的通谋,仅是事后明知或应知是赃物，如果事先有通谋,事后代为窝赃、销赃、转移、收购的，则应以盗窃罪的共犯论处，也不再单独构成窝赃、销赃等赃物犯罪。可见，区分是加入犯还是本犯的共犯，就要本着主客观相统一的原则，一看加入犯是否与本犯在本罪未完成之前有过意思联络，二看加入犯是否在本犯未完成犯罪之前有过参与行为。如果已加入本犯行列，则应与本犯同罪，即共同犯罪,不另成立赃物犯罪，反之，仅成立赃物犯罪。

与盗窃犯事先通谋，事后实施赃物犯罪行为的，以盗窃共犯论处的原理，是普遍适用，还是仅适用于特定种类的赃物，有不同意见。分歧意见源于现行法律和司法解释的规定。刑法第三百一十条第二款规定:犯窝藏、包庇罪，事前通谋的，以共同犯罪论处,但刑法第三百一十二条的窝藏、转移、收购、销售赃物罪，却未作类似规定。最高法院、最高检察院1992年12月11日《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题解释》第八条第三款曾有“与盗窃犯罪分子事前通谋事后对赃物予以窝藏或代为销售或者购买的，应以盗窃共犯论处”的规定，而“两高”1998年3月17日新的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》）又没了类似的规定。由此，有种观点认为，“与盗窃犯罪分子事前通谋事后对赃物予以窝藏、销售或购买的，应以盗窃共犯论处”的精神已不再适用。我们认为，这种观点是不正确的。其一，尽管刑法和《解释》未有明确规定，但1998年5月8日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家工商管理局联合签发的《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》（下称《规定》）第四条却规定:“本规定第二条和第三条中的行为人事先与盗窃、抢劫机动车辆的犯罪分子通谋的，分别以盗窃、抢劫罪的共犯论处。”而该条所称的行为人就是指案件中的窝赃和销赃人。可见,在盗窃、抢劫机动车辆案件中,是盗窃共犯还是赃物犯罪的加入犯，在主观上以有无“事前通谋”为区分标准，仍是有明确根据的。同是盗窃与赃物犯罪，没有理由说，在其他种类的赃物犯罪方面,该标准就不能适用。其二,更主要的是，事前通谋即表明本犯与加入犯之间有共同犯意联络,有共同犯罪故意，而事后实施赃物犯罪行为，又表明二者有共同犯罪行为，这完全符合共同犯罪的特征,根据共同犯罪的理论，也应以共犯论处,不必非得有更具体的法律规定或解释才可。换言之,即使法律和司法解释没有对机动车辆外其他种类的赃物犯罪，作上述明确的规定，我们也完全可以援引刑法第二十五条第一款关于共同犯罪的规定，作岀以本犯共犯论处的判决。值得指出的是,本案属于盗窃机动车辆、他人销赃的案件，审理法院判决时，《规定》已经出台，一审判决未能直接援引《规定》，而是援引了刑法第二十五条第一款,在法律适用上是欠妥当的。

具体到本案，争议的焦点主要涉及对“事先通谋”应如何理解。我们认为,认定事前通谋的共犯，必须同时具备两个要件:一是加入犯必须在本犯未完成犯罪之前与其有意思联络;二是加入犯必须在事后实施了赃物犯罪构成要件的行为。行为人仅知道某人可能要盗窃，但事前未与其形成意思联络，事后与之共谋销赃的，或者虽与盗窃犯有事前意思联络,但事后未再实施销赃等行为的,均不能构成盗窃共犯。所谓“事先通谋”，通常表现为与本犯在本罪的准备阶段或实行之前就形成了意思联络，但不仅限于此，“事先”的本质在于本罪未完成之前通谋”，经常表现为双方有明确的关于“你盗我销”等类似内容的约定，但也不限于此，“通谋”的本质在于双方已形成厂意思联络或沟通，而意思联络或沟通的方式,既可以是相互明示的，也可以是默示的、双方心照不宣的“值得指出的是,对于事先通谋、事后销赃的共犯来说,并不要求其对犯罪的时间、地点、方法、目标等具体情节都参与共谋或了解，只要其与实行犯共谋了特定的犯罪行为，并事后进行销赃，就可以说双方已形成广'事先通谋”，即已形成共同盗窃的故意。

就本案而言,案情可分三段分析如下：第一阶段，经俊杰在得知陈家鸣有赃车销路时，即伙同他人共同盗窃两辆大发牌汽车，并开往异地交由陈家鸣销赃。此节中，陈家鸣没有参与盗窃行为，也无证据表明双方有过“事先通谋”，陈家鸣的行为仅属事后明知是赃物而予以销售。因此，经俊杰等人构成盗窃罪，陈家鸣的行为构成销赃罪。第二阶段，陈家鸣亲往天津向经俊杰等人要求“购车”,陈家鸣在经氏兄弟等人盗窃第一辆桑塔纳轿车时，事先与他们有过通谋活动，在盗窃得手后安排销赃等行为均有证据证明,尽管这一“事先通谋”活动，不是典型的相互明示,但双方应该是心照不宣的。这一点可从以下情况得以验证：1.陈家鸣此前已为经氏兄弟销售过赃车，该次又主动要求“购车”是在明知经氏兄弟只会通过盗窃获得其所要轿车的前提下提出的，且是在经氏兄弟实施盗窃行为前提出;2.经氏兄弟盗窃桑塔纳轿车的犯意系由陈家鸣的要求所引起，而且是完全按陈所要求的品牌、颜色、车型盗窃的;3.陈家鸣在提车时,制止经氏兄弟言明车的来源，恰恰表明其明知的心态，不能以此否认双方已实际形成的事先意思联络。因此，在此节中，就经俊杰等人盗窃得手的那一辆桑塔纳轿车而言,陈家鸣与经俊杰等人构成事前通谋的盗窃共犯。由于在桑塔纳轿车的销赃过程中即案发，同案犯王建勇、经俊义被捕归案，陈家鸣、经俊杰各自潜逃。此时，双方关于“盗窃两辆黑色2000型桑塔纳轿车的事前通谋”即告中断。第三阶段,潜逃中的经俊杰乂独自起意盗窃车辆若干并交由陈家鸣联系销赃，陈允诺并有独自或从中安排销赃的行为。在此节中，陈家鸣均是在经俊杰单独完成盗窃犯罪后,才加入销赃行为的。没有证据证明陈与经俊杰在潜逃后的几次盗车行为中，形成过事先通谋，也没有证据证明两人是在为继续完成以前的“通谋”进行犯罪活动。因此，就此节而言，经俊杰构成盗窃罪,陈家鸣构成销赃罪。

综上，我们认为两审法院判决均采纳第三种意见是正确的。

（执笔:汪鸿滨审编:李燕明）

［第141号］陈越、邵某重婚案自行调查重婚犯罪而遭受的物质损失应否获得附带民事赔偿

一、基本案情

自诉人（附带民事诉讼原告人）韦某，女,1975年7月24日出生，汉族，上海华东电脑利集国际贸易有限公司职员。

被告人陈越，男，1976年3月4日出生，汉族，国际商业机器中国有限公司上海分公司职员。因涉嫌犯重婚罪，于2001年6月4日被逮捕。

被告人邵某（附带民事诉讼被告人），女,1969年1月28日出生，汉族，荷兰柏美纺织品有限公司职员匚因涉嫌犯重婚罪，于2001年6月7日被逮捕。

自诉人韦某以被告人陈越、邵某犯重婚罪为由向上海市长宁区人民法院提起自诉。在诉讼过程中，韦某提起附带民事诉讼，请求判令邵某赔偿其调查邵某重婚犯罪事实而遭受的经济损失共计人民币3万元。

被告人陈越辩称：自己确与邵某同居，但非以夫妻名义。被告人陈越的辩护人提出:陈越与他人非法同居时间较短，其行为不构成重婚罪。被告人邵某辩称:其未与陈越举行婚礼并以夫妻名义相称。邵某表示愿意赔偿自诉人韦某的经济损失并向自诉人道24

歉。邵某的辩护人提岀：认定两被告人以夫妻名义相称的证据不足，两被告人行为属于违法行为。

长宁区人民法院经公开审理查明：

自诉人韦某与被告人陈越于200()年3月6日依法登记结婚,婚后两人感情较好。同年12月底，被告人陈越与邵某相识，并于2001年2月上旬至4月初以夫妻名义在本市茅台路460弄204室非法同居。4月底至6月初本案审理期间，被告人陈越与被告人邵某在本市槽溪路125弄7号402室继续非法同居。6月7日，被告人邵某投案自首。

长宁区人民法院认为：自诉人韦某指控被告人陈越，与被告人邵某公开以夫妻名义共同牛活，被告人邵某明知陈越有配偶而与之以夫妻名义共同生活的事实清楚，据此向法庭宣读和出示的证据也均经庭审质证属实，证据确实、充分，予以确认”被告人陈越明知其与邵某以夫妻名义非法同居的事实被自诉人韦某察觉并提起诉讼，但仍不思悔改，在法院审理期间继续与邵某非法同居，两被告人的行为均已构成重婚罪。自诉人关于两被告人行为构成重婚罪的指控成立。被告人陈越的辩护人所提陈越的行为不构成重婚罪的意见，与事实不符，不予采纳。鉴于被告人陈越到案后有一定的悔罪表现，可酌情从轻处罚。被告人邵某的辩护人关于邵某的行为不构成重婚罪的意见，与事实不符，不予采纳。被告人邵某犯罪情节较轻，案发后在家属陪同下投案自首，当庭又向当事人表示歉意，并自愿补偿自诉人经济损失，认罪悔罪态度较好，犯罪情节较轻，依法可免除处罚。附带民事诉讼原告人韦某要求本院判令被告人邵某赔偿经济损失人民币3万元，依据不足，不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百八十五条、第二十五条第一款、第六十七条和《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条的规定，于2001年6月20日判决如下：

1.被告人陈越犯重婚罪，判处有期徒刑六个月；

2.被告人邵某犯重婚罪，免予刑事处罚；

3.附带民事诉讼被告人邵某不承担民事赔偿责任。

一审宣判后，自诉人韦某以原判对被告人邵某量刑畸轻，邵某应承担民事赔偿责任为由，被告人陈越以未与邵某公开以夫妻名义共同生活，其行为不构成重婚罪为由，被告人邵某以无证据证明自己明知陈越已有配偶为由，向上海市第一中级人民法院提出上诉。

上海市第一中级人民法院经审理认为:上诉人陈越有配偶而与他人公开以夫妻名义共同生活，上诉人邵某明知他人有配偶而与之以夫妻名义共同生活，其行为均构成重婚罪,依法应予处罚。陈越的辩护人关于认定陈越犯重婚罪事实不清、证据不足的意见以及陈越否认犯罪的辩解，与事实不符，均不予采纳o邵某及其辩护人关于邵某主观上不具有重婚的故意，邵某无罪的意见,与事实不符，不予采纳。原判鉴于邵某犯罪情节较轻，又有投案自首情节,并当庭向当事人道歉，自愿补偿韦某损失，认罪态度较好，故对邵某免予刑事处罚于法有据。上诉人韦某及其诉讼代理人请求加重邵某刑事处罚的意见，不予釆纳。韦某要求判令邵某赔偿其因调査两被告人犯罪事实而支付的律师费、业务费、翻译费、交通费、餐费及为此减少的收入等共计人民币3万元，因上述损失与邵某的犯罪行为无直接必然联系，依法不应由邵某承担民事赔偿责任，对上诉人韦某的诉讼请求不予支持。原判依法作出的刑事附带民事判决，并无不当，且审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，于2001年9月3日裁定如下：

驳回上诉人韦某、陈越、邵某的上诉，维持原判。

二、主要问题

自行调查重婚犯罪而遭受的物质损失应否获得附带民事赔偿？

三、裁判理由

重婚罪，指有配偶而重婚或明知他人有配偶而与之结婚的行为。“一夫一妻”是我国婚姻制度的基本内容。修改后的《婚姻法》明确规定，“夫妻应当相互忠实”，“禁止重婚，禁止有配偶者与他人同居”;“对重婚的，……依法追究刑事责任。”已经有配偶的人在夫妻关系存续期间又与他人结婚,或者明知他人有配偶而与之结婚,不仅严重破坏我国的一夫一妻制，而且也严重损害了有配偶人的家庭婚姻关系。正是在这个意义上•我国刑法规定了重婚罪。

重婚罪包括两种情况:1.有配偶的人重婚,即有配偶的人，在夫妻关系存续期间又与他人结婚。2.无配偶的人重婚，即无配偶的人明知他人有配偶，而与之结婚的行为"这里所说的“结婚”，既包括经过国家婚姻登记机关批准，履行了法律手续的结婚,也包括事实上形成的婚姻关系，即有配偶的人与第三者虽未经过婚姻登记机关批准，未履行法律手续，但事实上两人以夫妻名义同居，也就是所谓的“事实婚姻”。一般来讲，事实婚姻需具备两个条件:第一，两人之间相互以夫妻相待.比如过正常的夫妻家庭生活与性生活;第二，对外两人明确以夫妻名义相称，比如，对邻居、朋友介绍两人系夫妻关系，在社会上以夫妻身份岀现等等。就本案而言,陈越与韦某结婚后，又与邵某于2001年2月至4月上旬，以夫妻名义共同生活。2001年3月，陈越、邵某还举办结婚仪式，并向他人分发喜糖。在居住区，陈越对保安人员介绍邵某是自己的妻子，而韦某岀示的结婚证是假的。在民警面前，陈越仅承认邵某是妻子。邵某明知陈越已有配偶，而与陈越以夫妻名义共同生活。在被告人陈越与邵某之间，以夫妻相称，过正常夫妻家庭生活与性生活；对外两人则以夫妻身份出现，致使不知内情的人以为两人确系夫妻关系。对陈越而言，有配偶而与他人建立夫妻关系，其行为已构成重婚罪;就邵某而言，明知陈越有配偶，而与陈越以夫妻名义共同生活，其行为亦构成重婚罪。因此，一、二审法院依法认定两被

告人的行为构成重婚罪是正确的。

在诉讼过程中，韦某提起附带民事诉讼,要求邵某赔偿其为调查陈某、邵某的犯罪行为而支付的律师费、翻译费、交通费、餐费及为此减少的收入等共计人民币3万元。根据我国刑事诉讼法第七十七条的规定，被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。但是,究竟哪些损失可以通过附带民事诉讼解决呢？最高人民法院发布的《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》（以下简称《规定》）第一条第一款规定，“因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼。”《规定》第二条规定，“被害人因犯罪行为遭受的物质损失，是指被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然损失。”《规定》第五条规定，“犯罪分子非法占用、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔……经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的.人民法院可以受理。”

根据上述规定，纳入附带民事诉讼赔偿范围的“物质损失”具有下列特点：1.系犯罪行为所造成，也就是说，物质损失与犯罪行为之间有关联，这是提起附带民事诉讼的前提项一般来讲,人民法院应当对下列几种损害裁决附带民事被告人赔偿：（1）人民法院经审理确认被告人的行为构成犯罪，而该犯罪行为给民事原告人造成了损失；（2）经审理确认被告人的行为不构成犯罪，但其违法行为给民事原告人造成了损失，被告人对此损失应负赔偿责任;（3）经审理确认被告人确给民事原告人造成损失，但被告人因患精神病或未成年而无刑事责任能力，应由其监护人负赔偿责任。2.系因犯罪行为必然遭受的损失。犯罪行为所造成的损失有直接与间接之分。直接损失指已经存在的物质利益的损失，间接损失指预期利益的损失。被害人遭受的所有直接损失均可以通过附带民事诉讼获得赔偿。而间接损失，只有与犯罪行为有必然因果联系的，即必然遭受的间接损失才属于附带民事赔偿范围，’非犯罪行为必然造成的损失不属于附带民事诉讼范围。3.不属于追缴或退赔范畴，被害人遭受的某些损失可以通过追缴或责令被告人退赔的方法获得补偿，比如，抢劫、盗窃犯罪行为给被害人造成的损失，就可以通过追缴、退赔的方式解决。当然，如果经过追缴、退赔，被害人遭受的物质损失未能完全弥补,被害人可以另行提起民事诉讼。

就本案而言，人民法院依法认定被告人陈某、邵某犯重婚罪。被害人韦某为调查两被告人犯罪事实而支付的律师费、业务费、翻洋费、交通费、餐费以及为此减少的家庭收入与邵某的重婚行为无必然联系,也就是说，邵某的重婚行为并不必然使被害人遭受这些损失.那么.韦臬因行调查重婚犯罪而遭受的物质损失就不在附带民事诉讼范围之内。但是,根据修改后的《婚姻法》第四十六条的规定，因一方重婚而导致离婚的、无过错方有权请求损害赔偿。那么，对于陈越与邵某的重婚行为，韦某可以通过提起民事诉讼,请求获得损害赔偿。

（执笔:蔡金芳审编:李燕明）

［第142号］张畏组织、领导黑社会性质组织、故意伤害、贷款诈骗、虚开增值税专用发票、非法经营、故意毁坏财物、非法拘禁案 “黑社会性质的组织"的特征应如何把握

一、基本案情

被告人张畏，男，1967年4月14日出生，汉族，浙江省温岭市人，初中文化，原系湖北省宜都市政协副主席、浙江省台州市青联委员、台州市青年企业家协会副会长、浙江东海集团有限公司法定代表人兼董事长、上海东盛集团有限公司法定代表人兼总经理、温岭市恒基实业有限公司法定代表人兼总经理、台州新世纪装饰工程有限公司法定代表人兼总经理、温岭市明珠珠宝金行法定代表人。因涉嫌犯故意伤害罪、非法拘禁罪，于1999年6月11日被逮捕。

（被告人郭海华、姚建军、张亮等31人的情况略。）

浙江省宁波市人民检察院以被告人张畏犯组织、领导黑社会性质组织罪、故意伤害罪，、非法拘禁罪、寻衅滋事罪、故意毁坏财物罪、贷款诈骗罪、虚开增值税专用发票罪、非法经营罪（未遂），向浙江省宁波市中级人民法院提起公诉。浙江省高级人民法院依法指30

定宁波市中级人民法院管辖。

宁波市中级人民法院经公开审理查明：

1995年以来，被告人张畏等人结伙进行寻衅滋事等流氓犯罪活动。自1997年底始，张畏为达到扩大势力，称霸一方,非法占有、聚敛更多资产的目的,采用招收保安、吸收员工、提供经济资助及食宿、配发通讯工具、服装等手段，直接控制、指挥同案被告人姚建军、王钦敏等人为其从事非法活动，牟取非法利益。被告人姚建军通过被告人张亮、王钦敏通过潘根连（另案处理）的具体操纵，分别将被告人郭海华、徐元龙、江斌、蒋京伟、林恩波、王海江、林连兵、江沥、江再灵、陈裕国、叶海文、陈海勇、潘海荣、杨标锋、杨小波、徐力等人，纠集在浙江省温岭市的太平镇当街井居住点、东辉小区15幢2单元203室租房、簪横镇居民租房、温岭明珠宾馆附近的商品房等地，并以“参加的活动不得向外宣扬，单个人不得随便外出”、“随叫随到”等相约束，使上述人员为张畏等人的违法犯罪活动充当打手。被告人张畏通过上述分层次管理，直接或间接地控制、指挥其下属人员，形成以其为首的黑社会性质组织，在浙江省温岭市等地称霸一方，为非作恶，残害群众，严重破坏了当地的治安秩序。被告人张畏为制造其很有经济实力的假相，采用虚假出资、抽逃注册资金等手段，以自己、他人或其同伙的名义，先后注册成立了温岭市东海集团有限公司（后更名为浙江东海集团有限公司）、台州新世纪装饰工程有限公司、温岭市明珠实业有限公司、台州市明珠实业有限公司、温岭市巨丰贸易公司、温岭市泰恒化纤有限公司、温岭市华泰贸易有限公司、温岭市明珠珠宝金行、上海东盛集团股份有限公司、温岭明珠宾馆实业有限公司、上海永恒贵稀金属实业有限公司、上海虹基房地产实业有限公司、上海迷城之夜实业有限公司等10余家公司，并在温岭银座城市信用社、泰隆城市信用社、黄岩永宁城市信用社等金融机构开设了20余份个人帐户，用于频繁调动资金、提现等，大肆进行贷款诈骗、虚开增值税专用发票、非法经营等犯罪活动，严重破坏了当地的社会经济秩序，被告人张畏为向政界渗透，以投资办企业、出资赞助等为幌子,先后取得湖北省宜都市政协副主席、《浙江法制报》名誉社长、浙江省台州市青联委员、台州市青年企业家协会副会长等头衔；还通过贿赂等手段,腐蚀拉拢多名国家工作人员，为其本人及组织成员的违法犯罪活动寻求非法保护（被告人张畏为寻求非法保护直接或指使他人向国家工作人员行贿的犯罪事实略）。

1.1995年7月至1999年3月间，被告人张畏先后带领、指使被告人王钦敏、姚建军、张亮及潘根连等人，分别组织、策划、带领郭海华等20名被告人为该组织利益或骨干成员利益大肆进行行凶伤害、寻衅滋事、毁坏他人财物、非法拘禁等活动,共作案25起，致使1人死亡、4人重伤、13人轻伤、多人轻微伤，毁坏他人财物价值人民币2（）余万元，主要事实列举如下（其余略）：

1998年6月至7月，被告人张畏得知其妻弟张伟新与张畏连襟陶刚义之兄陶刚正发生争执，即率姚建军、王钦敏等人赶至浙江省温岭市牧峪镇下周村，逼陶刚正摆酒席请客,写检讨书印发、张贴。同年8月23日，张畏得知陶刚正与张伟新争生意，又指使姚建军纠集张亮、蒋京伟、郭海华等人，赶至陶刚正岳父陈友才家,殴打在陈家的陶刚正、陈菊飞夫妇。为制服陶刚正，姚建军又于同月27日，指使张亮纠集郭海华、徐元龙等人，持刀冲入陈友才家，将陈友才夫妇及其三女婿夏琴分别砍致轻伤、轻微伤。1999年初，张畏得知陶刚义对其上述行为不满后,便指使姚建军“教训”陶刚义。张亮按照姚建军的吩咐，于2月10日与杨才德共同纠集并在杨才德的指认下，郭海华、徐元龙、林云国等人携带凶器先后到温岭市石粘镇奥得宝鞋厂、温岭市牧峪镇寻找陶刚义，均未果。次日上午,郭海华、徐元龙、林云国等人又携带凶器窜至奥得宝鞋厂附近守候。当陶刚义岀厂准备上车时,3人用刀将陶刚义砍致轻微伤。陶被砍后逃回厂内。鞋厂职工张瑞华、张和静、杜和奖、王正保和职工家属林海兵等人闻讯追赶凶手至石粘镇菜市场路口。林云国、徐元龙持刀劈砍张瑞华、林海兵。郭海华拔出随身携带的尖刀猛刺张瑞华一刀，致张瑞华心脏破裂，大出血死亡。徐元龙持刀捅伤林海兵腹部,致肝右叶破裂,构成重伤。

1999年3月，被吿人张畏参加温岭市太平镇人民东路东延路段临街房地产的投标。为给其他竞争者造成心理压力，张畏要被告人蒋京伟、王钦敏和潘根连多带些人去。同月3日下午，被告人江斌等10余人在招标大厅外助威，张畏与蒋京伟、林恩波等人在招标大厅内，蒋京伟负责举牌投标。当有人竞标时，潘根连、林恩波等人便上前威胁。在场人慑于张畏等人的淫威,不敢与之竞标,于是张畏以419万元人民币的低价.标得评估基准日价值为555.8万元的5间房地产。

1999年3月，被告人张畏与叶志盛（另案处理）为非法买卖走私汽车罚没证一事发生纠纷，双方约定于同月狀口在上海虹桥海鲜楼前斗殴。为此，张畏指使王钦敏从浙江省温岭市纠集人。王钦敏指使潘根连纠集江再灵等40余人携带刀具乘汽车赶往上海准备斗殴。张畏还指使他人提取20万元现金，交给陈美麟（另案处理），由陈纠集90余人。姚建军、张亮等人亦赶往上海助战。后因叶志盛等人未露面，斗殴未逞。

1999年3月11日，被告人张畏、王秀方（另案处理）得知检举张畏违法犯罪事实的匿名信系张小海所写，遂指使王钦敏派人去抓张小海。王钦敏指使潘根连纠集王海江等人赶至温岭市太平镇下街张小海家，强行将张小海带至温岭大酒店401室。张畏、姚建军逼问、殴打张小海要其讲出匿名信的幕后指使人。张畏还与他人叫来律师柳正晞对张小海做所谓的“调查笔录”。傍晚，张畏、王秀方又指使王钦敏等人将张小海押至温岭饭店拘禁，直至次日中午才将其放走。

1997年底,被告人张畏对未能当选温岭市政协委员及曾被该

市公安机关查处而怀恨在心，授意姚建军进行报复。1998年夏,姚建军对张亮表示，温岭市政协主席陈夏德、公安局副局长杨德明不想让张畏在温岭呆下去，指使张亮替张畏岀气。后张亮纠集郭海华、徐元龙、徐力等人实施报复。郭海华等人多次携刀至杨德明住宅附近守候，后因故未果。

1998年12月14日夜，被告人蒋京伟、王钦敏得知有人在温岭市石粘镇“丽人夜总会”冒充张畏。蒋京伟、王钦敏便分别纠集王剑荣、潘根连、林恩波、江斌等人至该夜总会。潘根连、林恩波等人用刀砍在此娱乐的马博、王金国等人，致马博头部、腰部、四肢10余处受伤,右手腕离断伤，构成重伤;王金国头皮创伤,颅骨骨折，构成轻伤。

2.1998年3月至1999年4月间，被告人张畏以非法占有为目的，指使被告人王文兴、姚建军等人或伙同他人,采用虚构贷款理由、伪造企业财务报表、提供虚假担保等手段，以温岭明珠宾馆实业有限公司、温岭市明珠珠宝金行和无资产、无经营的温岭市巨丰贸易公司、台州明珠实业有限公司、温岭市恒基实业有限公司、台州新世纪装饰工程有限公司、浙江东海集团有限公司、温岭市东海旭日贸易有限公司，以及张畏个人的名义,从温岭市建设银行、银座城市信用社、台州市路桥区泰隆城市信用社、台州市黄岩区永宁城市信用社骗取贷款，用于还贷、挥霍和进行非法活动等。案发后，尚有8423余万元无法归还。

3.1999年2月，被告人张畏指使被告人张为波等人，以温岭现代实业有限公司向上海永恒贵稀金属有限公司销售废钳的名义,虚开增值税专用发票20份，抵扣税额255万元。张畏指使他人向上海税务部门申报抵扣，后因案发而未得逞。

4.1998年10月，被告人张畏指使他人分4次用人民币3700万元购得245张《没收走私汽车、摩托车证明书》，以每张20万元至30万元的价格倒卖给陈美麟6张，获款120余万元，并收取20张《没收走私汽车、摩托车证明书》的定金200万元。后其发现所购该《证明书》有假，才停止非法倒卖活动。

此外，其组织成员为组织利益称霸滋事,非法买卖枪支、弹药15起，致3人重伤、9人轻伤，故意毁坏他人财物价值人民币20余万元（其他被告人不涉及该组织犯罪的事实略）。

综上,被告人张畏直接指使、指挥、参与行凶伤害、寻衅滋事、毁坏财物、非法拘禁等活动11起，致1人死亡、1人重伤、4人轻伤，非法拘禁1人，故意毁坏他人财物价值人民币20余万元;骗取银行等金融机构贷款8400余万元;虚开增值税专用发票20份，抵扣税额255万元;非法经营额人民币3700万元。

宁波市中级人民法院认为;被告人张畏组织并领导以暴力、威胁和其他手段,有组织地进行非法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众,严重破坏社会经济、生活秩序的黑社会性质组织.其行为已构成组织、领导黑社会性质组织罪.被告人张畏直接指使组织成员故意伤害他人身体，致1人死亡、1人重伤、4人轻伤，后果极其严重;纠集其犯罪组织成员以胁迫手段拘禁他人;指使组织成员故意毁坏他人财物，数额巨大；以非法占有为目的，诈骗银行和其他金融机构的贷款，数额特别巨大;虚开增值税专用发票，数额特别巨大;违反国家规定，买卖《没收走私汽车、摩托车证明书》,严重扰乱市场秩序，其行为又分别构成故意伤害罪、非法拘禁罪、故意毁坏财物罪、贷款诈骗罪、虚开增值税专用发票罪和非法经营罪。公诉机关关于被告人张畏构成上述犯罪的指控成立。张畏在组织、领导黑社会性质组织的犯罪活动中，情节特别严重,并应按照其所组织、领导的黑社会性质组织的全部罪行处罚，依法予以严惩。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十四条第一、三款、第二百三十四条、第二百三十八条第一款、第二百七十五条、第一百九十三条第（一）、（三）、（四）项、第二百零五条第一款、第四款、第二百二十五条第（三）项、第一百二十五条、第二百六十三条、第二百九十三

条第（一）项、第二百七十四条、第十二条、第十七条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第五十七条第一款、第六十四条、第六十五条、第六十七条、第六十九条、第七十二条、第七十三条第二、三款和《最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条第一款的规定，于2001年3月6日判决如下：

1.被告人张畏犯故意伤害罪，判处死刑,剥夺政治权利终身;犯贷款诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币五十万元;犯虚开增值税专用发票罪,判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币十万元;犯组织、领导黑社会性质组织罪，判处有期徒刑十年;犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元;犯故意毁坏财物罪,判处有期徒刑五年；犯非法拘禁罪,判处有期徒刑二年;决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币七十万元；

2.被告人张畏犯罪所得财物计人民币8423.702万元，予以追缴，返还被害单位。

（其他被告人的定罪处刑情况略）

一审宣判后,被告人张畏、郭海华、姚建军、张亮、王钦敏、杨才德不服，向浙江省高级人民法院提岀上诉。张畏及其辩护人提岀,原判认定张畏犯组织、领导黑社会性质组织罪缺乏事实和法律依据;认定张指使他人故意伤害致人死亡与事实不符;并称张畏没有组织、领导所谓的黑社会性质组织，亦没有授意他人教训陶刚义,即使授意，其主观故意也只限教训陶刚义，郭海华等人致张瑞华死亡已超岀张畏的故意范围，不应由张畏承担责任;张畏对被害人死亡后果应当预见而没有预见，属于疏忽大意的过失（其他5名被告人的上诉理由和辩护人的辩护意见略）。

浙江省高级人民法院经审理认为:上诉人张畏出于非法目的,以提供经济资助等手段收买利用姚建军、王钦敏，对姚、王及其手36

下的张亮、潘根连等骨干成员及下面所有成员的情况十分清楚，王钦敏手下的一些所谓的“内部保安”还系张畏提议所招，配发通讯工具及衣鞋等也经其同意。以张畏为首的该犯罪组织结构紧密,人数较多，骨干成员基本固定，有纪律约束，实施犯罪活动时随叫随到，一呼即应。该组织在张畏等人组织、指挥下，大肆进行行凶报复、寻衅滋事、故意伤害、毁坏财物、非法拘禁等活动，在当地称壬称霸，破坏社会生活秩序。张畏还组织10余家公司，大肆进行金融诈骗、非法经营、虚开增值税专用发票等活动，非法聚敛钱财,破坏经济秩序。为提高其政治地位,张畏又不惜重金购买各种政治头衔，花巨资行贿，腐蚀、拉拢多名国家工作人员，为其本人和其组织成员的非法活动提供保护和便利。原判根据上述事实确认张畏组织、领导黑社会性质组织，符合最高人民法院《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》的规定。关于上诉人张畏指使姚建军“教训”陶刚义的事实，有姚建军、杨才德的供述在案证实,张畏亦供认。且姚建军明知陶刚义系张畏的连襟，没有张畏的指使,姚亦不敢叫人报复陶刚义。张畏上诉称没有授意对陶刚义行凶显系狡辩。以张畏为首的黑社会性质组织之所谓“教训”，就是持刀公然对他人行凶，张畏亦明知这样做可能伤及他人、带来严重后果，仍指使姚建军对陶刚义行凶。郭海华等在张畏的指使下，公然持刀对陶刚义行凶，又对前来追赶、抓捕凶手的群众行凶并致1人死亡、1人重伤，该后果与张畏的指使行为有因果关系。原判据此认定张畏应对被害人的死、伤承担责任并无不当。辩护人未提供张畏的行为属疏忽大意过失的依据。综上,张畏与其二审辩护人提出的上诉理由和辩护意见均不予釆纳。

上诉人张畏组织、领导黑社会性质组织，并以暴力、威胁和其他手段，称霸一方,为非作恶,欺压、残害群众，有组织地进行违法犯罪活动，严重破坏社会生活、经济秩序，其行为已构成组织、领导黑社会性质组织罪。其指使成员故意伤害他人身体,致人死伤;故37

意毁坏他人财物，数额巨大;纠集并参与非法拘禁他人；以非法占有为目的，骗取银行和其他金融机构贷款，数额特别巨大;虚开增值税专用发票，数额特别巨大；违反国家规定，买卖《没收走私汽车、摩托车证明书》，扰乱市场秩序等行为,又分别构成故意伤害罪、故意毁坏财物罪、非法拘禁罪、贷款诈骗罪、虚开增值税专用发票罪和非法经营罪，应数罪并罚。张畏组织、领导黑社会性质组织犯罪，系首要分子，应按该组织的全部罪行予以严惩（对其他被告人的判处理由略）。原审判决定罪准确，量刑适当，适用法律正确。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项、《中华人民共和国刑法》第二百九十四条第一、三款、第二百三十四条、第二百三十八条第一款、第二百七十五条、第一百九十三条、第二百零五条第一、四款、第二百一十五条、第-百二十五条第一款、第二百六十三条、第二百九十三条、第二百七十四条、第十七条第"二三款、第二十六条.第二十七条、第五卜七条第一款.第六十四条、第六十五条、第六十七条第一款、第六十九条、第七十二条第款、第七I•三条第二、二款、第三"七条、《最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条第一款、第七条和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项的规定，于2001年4月13日裁定如下：

驳回被告人张畏、郭海华、姚建军、张亮、王钦敏、杨才德的上诉，维持原判。

二、主要问题

1.刑法第二百九十四条规定的“黑社会性质的组织”的特征应如何把握？

2.黑社会性质组织的组织者、领导者应否对该组织的全部罪行负责？

三、裁判理由

（一）对黑社会性质组织,应依照刑法和司法解释的相关规定认定

“黑社会性质组织”，根据刑法第二百九十四条第一款的规定,即是指以暴力、威胁或者其他手段，有组织地进行违法犯罪活动,称霸一方，为非作恶，欺压、残害群众,严重破坏经济、社会生活秩序的组织。黑社会性质组织凭借一定的经济实力与政治背景，为所欲为，称霸一方，严重危害了人民群众生命、财产安全，严重破坏了经济及社会生活秩序，必须予以坚决打击。黑社会性质组织犯罪属于有组织犯罪的一种，但黑社会性质组织不同于一般的犯罪组织和犯罪集团，也不同于一般的共同犯罪，而有其自身的特征。一般的有组织犯罪属于有组织犯罪的初级形态，而黑社会性质组织则属于较高级形态.无论在组织性上,还是在规模上，黑社会性质组织都有别于一般的犯罪组织。

根据最高人民法院《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第…条的规定，刑法第二百九十四条规定的“黑社会性质的组织”，一般应具备以下4个特征：（一）组织结构比较紧密，人数较多，有比较明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定，有较为严格的组织纪律;（二）通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力;（三）通过贿赂、威胁等手段，引诱、逼迫国家工作人员参加黑社会性质组织活动，或者为其提供非法保护；（四）在一定区域或者行业范围内，以暴力、威胁、滋扰等手段，大肆进行敲诈勒索、欺行霸市、聚众斗殴、寻衅滋事、故意伤害等违法犯罪活动，严重破坏经济、社会生活秩序。《解释》规定的这4个特征，揭示了黑社会性质组织犯罪妄图对抗国家对社会的正常管理活动、控制社会管理权、称霸-方的本质特征，体现了刑法第二百九十四条的立法原意，符合我国黑社会性质组织犯罪的客观实际，有助于准确划清黑社会性质组织与其他共同犯罪、犯罪集团的界限,准确打击此类犯罪。

根据《解释》的规定，黑社会性质组织的特征，具体表现在组织结构、经济实力、非法保护和行为方式等4个方面：

1.组织结构比较严密。黑社会性质组织与一般犯罪集团的最明显区别是组织结构比较严密。一般犯罪集团也具有一定的组织性，但这种组织性相对而言较为松散，主要是集团成员之间的联系性。其组织性体现在3个方面:其一，人数较多。黑社会性质组织的人数一般在10人以上，这是认定黑社会性质组织非常直观的标准。犯罪集团的人数直接影响犯罪的后果与影响。只有达到一定的人数，犯罪组织达到一定规模，其才能进行一系列的危害社会经济、生活秩序的犯罪行为。其二,有比较明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定。这是犯罪集团所具有的基本的组织特征。其三，有较为严格的组织纪律。黑社会性质组织内部一般具有比较严格的纪律或“家规”，对成员的行动进行约束，违反规定者将受处罚，以保障黑社会性质组织顺利进行违法犯罪活动.

2.有一定的经济实力。黑社会性质组织-般具有一定的经济实力，这是黑社会性质组织得以进行违法犯罪活动的基础。一般来讲，黑社会性质组织以获取经济利益为基本目标，获取经济利益的手段主要是违法犯罪活动。

3.国家工作人员提供非法保护，这也是黑社会性质组织与一般犯罪集团的最大区别。黑社会性质组织一般要想方设法获取国家工作人员的保护，比如，通过贿赂、威胁等手段，引诱、逼迫国家工作人员参加黑社会性质组织活动，或者为其提供非法保护。

4.在一定区域或者行业范围内，以暴力、胁迫、滋扰等手段,大肆进行敲诈勒索、欺行霸市、聚众斗殴、寻衅滋事、故意伤害等违法犯罪活动,严重破坏经济、社会生活秩序。黑社会性质组织一般在一定区域或行业,以暴力、威胁等手段，寻衅滋事，敲诈勒索，从而严重破坏经济和生活秩序。

认定黑社会性质组织犯罪，必须把握上述4个特征，缺一不可需要指岀的是.《解释》第一条规定的是“黑社会性质的组织”一般应具备的特征，但此处的“一般”并不意味着认定黑社会性质组织可以缺少其中一个特征，而是指4个特征中的某一特征可能并不典型，或者可能以别的行为方式表现出来.例如，有的犯罪组织可能没有规定非常严格的组织纪律，但仍然具备一定的组织纪律性，对其成员的活动进行约束；有的尚不具备足够的经济实力以及稳定的经济来源.但其不择手段地攫取钱财,扩充经济实力；有的町能没有通过贿赂、威胁等手段.引诱、逼迫国家工作人员参加黑社会性质组织活动，而是国家工作人员自愿加入组织并为其提供保护,或者由黑社会性质组织成员直接渗透到国家机关及社会管理部门，为其组织的存在和发展提供保护与支持在这种情况下，虽然不具崙《解释》规定的典型特祉，但也W以根据其所具备的•定特征认定为黑社会性质组织对于那些M、同时具备上述特征的犯罪组织则不宜认定为黑社会性质组织'、比如,具备《解释》规定的第（一）、（二）、（四）项特征，但不具备“国家工作人员提供非法保护”这个特征的，严格的讲，不属于黑社会性质组织。如果将这类犯罪也认定为黑社会性质组织，就难以划清黑社会性质组织犯罪与“恶势力”犯罪的界限。

还应指出的是，明确黑社会性质组织犯罪的4个特征以及严格掌握这4个特征，目的在于准确把握此类犯罪。其中，有些案件，根据《解释》的规定，虽然可能不构成黑社会性质组织犯罪，但凡构成其他罪的,仍应依法惩处，因此不会影响对严重犯罪的打击力度。

在司法实践中，应从以下4个方面把握黑社会性质组织的特征：

1.关于组织结构。黑社会性质组织的组织结构比较紧密.人数较多,有比较明确的组织者、领导者.骨干成员基本固定，有较为

41严格的组织纪律。“人数较多”的标准,从司法实践看，一般掌握在10人左右或者以上为宜。“有较为严格的组织纪律”，是指有较为严格的约束成员行为的规则，表现为“帮规”、“约定”等，而不要求有明确的组织名称、章程、文字规定等。

2.关于经济实力。黑社会性质组织往往通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益,具有一定的经济实力。黑社会性质组织不论是通过违法犯罪活动还是通过正常经营获取的;不论是先成立黑社会性质组织后具备经济实力，还是先具备经济实力后成立黑社会性质组织;不论目前经济实力是较为雄厚，还是较为薄弱，只要犯罪的主要目的是为了获取经济利益，实施了获取经济利益的行为，就可认定该特征。

3.关于非法保护°黑社会性质组织往往通过贿赂、威胁等手段向国家机关渗透，引诱、逼迫国家工作人员参加黑社会性质组织活动，或者为其提供非法保护，或者直接向国家机关安插成员。我们认为，具有下列情形之一的，即可认定具备该项特征：（1）组织者、领导者、积极参加者中有具有国家工作人员身份的；（2）通过贿赂、威胁等手段向国家工作人员寻求非法保护，非法保护已经形成、正在形成或者未得逞的；（3）黑社会性质组织在国家工作人员不知情的情况下,利用其特定身份掩护该组织非法活动的。

4.关于行为方式。黑社会性质组织往往在一定区域诸如某一村、乡、县等，或者在一定行业诸如建筑业、运输业、手工业等范围内，以暴力、威胁、滋扰等手段，大肆进行敲诈勒索、欺行霸市、聚众斗殴、寻衅滋事、故意伤害等违法犯罪活动，称王称霸，欺压、残害群众，严重破坏经济、社会生活秩序。

从本案看，被告人张畏所组织、领导的犯罪组织符合《解释》规定的黑社会性质组织的4个特征:其一，被告人张畏直接控制、指挥被告人姚建军、王钦敏等人，姚建军通过张亮、王钦敏通过潘根连具体操纵其他成员进行非法活动，且以“参加的活动不得向外宣42

扬，单个人不得随便外出”、“随叫随到”等纪律相约束，形成以被告人张畏为首的分层管理，结构紧密，有严格的组织纪律，骨干成员基本稳定，人数多达三、四十人的组织。其二，被告人张畏为非法占有、聚敛钱财，申请成立了10余个公司，通过非法骗取贷款、虚开增值税专用发票和非法经营等手段获取经济利益。其三，被告人张畏通过向多名国家工作人员行贿，寻求非法保护。其四，张畏等人除聚众斗殴、故意伤害等犯罪活动外，还在房地产招标中，威胁其他竞标人，低价标得房地产,其行为严重破坏了当地的经济秩序和社会生活秩序。被告人张畏在该组织的犯罪活动中起组织、指挥作用，是该组织的组织者、领导者，其行为构成组织、领导黑社会性质组织罪。

（一）黑社会性质组织的组织者、领导者应否对该组织的全部犯罪负责

刑法第-十六条第款规定：“时叩织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚《解释》第二条规定：“对于黑社会性质组织的组织者、领导者，应当按照其所组织、领导的黑社会性质组织所犯的全部罪行处罚”。根据丄述规定，黑社会性质组织的组织者、领导者应对其组织、领导的黑社会性质组织所犯的全部罪行承担责任。所谓“其所组织、领导的黑社会性质组织所犯的全部罪行”，既包括在其直接组织、策划、指挥下实施的犯罪，也包括其他成员为了该组织的利益策划实施的犯罪,或者其他成员实施犯罪得到其同意或者经其认可的。对于其他成员为报私仇或个人私利而实施的犯罪,其没有起组织、领导作用的，不属于黑社会性质组织所犯的罪行，只应由具体实施犯罪的行为人承担刑事责任。黑社会性质组织的内部组织结构较为严密，一般具有一定的层次性,组织者、领导者之间也有不同的等级。在司法实践中.应当区分组织者、领导者在黑社会性质组织所犯的全部罪行中所处的地位和所起的作用、分别情况确定其应承担的刑事责任。据此,本案被告人张畏及其他组织、领导、参加黑社会性质组织的被告人，被分别根据其在黑社会性质组织中的地位作用,判处十年以下不等有期徒刑。

本案中，被告人张畏除犯有组织、领导黑社会性质组织罪外,还直接指使、指挥其组织成员进行行凶伤害、毁坏财物、非法拘禁等活动11起，致1人死亡、1人重伤、4人轻伤，非法拘禁1人;还直接指使他人实施诈骗贷款、虚开增值税专用发票和非法经营等犯罪活动。上述犯罪，或是由张畏直接指使,或是由该组织成员为I了该组织的利益所为，均属于该组织所犯的罪行。作为该组织的!组织者、领导者的被告人张畏，应当对这些犯罪承担刑事责任，按.照这些罪行处罚。所以，、二审法院以故意伤害罪、贷款诈骗罪、;虚开增值税专用发票罪、非法经营罪、故意毁坏财物罪和非法拘禁,罪,实行数罪并罚，依法対被告人张畏决定执行死刑，剥夺政治权:利终身，并处罚金七十万兀是正确的。

（执笔:王桂霄审编：党建军）

更正 因编者的疏忽，误将本刊2001年第3辑（总第14辑）的案例［第88号］作［第85号］刊岀，其后的案例号需由此顺延，并自本辑起顺序刊出。特此更正，敬请读者原谅。

本刊编辑部