[第415号]孙贤玉交通肇事案——交通肇事逃离现场后又投案自首的行为能否认定“肇事逃逸”

一、基本案情

被告人孙贤玉，男，1972年1月17日出生，汉族，小学文化，系个体运输户。因涉嫌犯交通肇事罪，于2006年6月24日被逮捕。

上海市青浦区人民检察院以被告人孙贤玉犯交通肇事罪，向上海市青浦区人民法院提起公诉。

被告人孙贤玉及其辩护人对指控的事实及适用的法律均无异议。上海市青浦区人民法院经公开审理查明：

被告人孙贤玉于2006年5月20日16时15分许，驾驶牌号为苏F—ACl93重型货车，沿上海市嘉松中路由南向北行驶至青浦区华新镇朱长村附近华卫路路口处时，因违反交通信号灯规定行驶，与由西向东横穿嘉松中路的骑自行车行驶的被害人张某某（该自行车后载被害人徐某某）相撞，造成被害人徐某某当场死亡、张某某受重伤的重大交通事故。经公安机关事故责任认定，被告人孙贤玉驾驶制动性能不符合要求，亦未定期进行安全技术检验的机动车，违反交通信号灯规定行驶，且遇情况采取措施不当导致事故发生，是本起交通事故的全部过错方，负事故的全部责任。被告人孙贤玉肇事后，曾拨打电话报警，并将被害人张某某扶至路边，后弃车离开现场。次日下午，被告人孙贤玉向公安机关投案自首。

上海市青浦区人民法院认为，被告人孙贤玉在从事交通运输过程中，因违反道路交通运输管理规定而造成一人死亡、一人重伤的重大交通事故，且负事故的全部责任，其行为已构成交通肇事罪。被告人孙贤玉在肇事后虽有立即停车、保护现场、报警的行为，但随后即弃车逃离现场，且没有及时向有关部门进行报告，应当认定其有交通肇事后逃逸的行为。鉴于孙贤玉系自首，依法可予减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条、第六十七条第一款的规定，于2006年9月18日判决如下：

被告人孙贤玉犯交通肇事罪，判处有期徒刑二年。一审宣判后，被告人孙贤玉不服，向上海市第二中级人民法院提出上诉。

孙贤玉上诉提出，其向公安机关报警后因害怕遭被害人一方殴打而离开事故现场的行为不属“逃逸”行为，原判量刑过重。

上海市第二中级人民法院经审理认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人孙贤玉关于其离开肇事现场原因的辩解无相关证据予以佐证，原审法院认定其具有逃逸情节并无不当，故其上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，于2006年11月7日裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

1、交通肇事逃离现场后又投案自首的行为能否认定“肇事逃逸”？

三、裁判理由

本案中，孙贤玉在交通肇事后虽然履行了部分救助行为，但很快又无故离开现场且未立即投案，对其行为能否认定为交通肇事后的“逃逸”，审判过程中有两种意见：一种意见认为，孙贤玉无故离开肇事现场的行为属于“逃逸”行为，至于其逃跑后又自首，并不影响交通肇事后逃逸的成立；另一种意见认为，孙贤玉离开现场后，第二天就到公安机关投案，说明其主观上并没有“逃避法律追究”的主观故意和目的，故其行为不属于交通肇事后的“逃逸”行为。

在司法实践中，肇事人逃逸的目的大多是为了逃避法律追究，但也有少数肇事人的逃逸确实是出于害怕受害方或者其他围观群众对其进行殴打或是当时精神高度紧张慌乱而逃等原因。结合立法设置“交通肇事后逃逸”加重处罚情节的初衷，我们认为，认定肇事人“逃逸”不能仅仅看肇事人是否离开现场，其关键在于肇事人是否同时具备“积极履行救助义务”和“立即投案”的行为特征。如果肇事人肇事后积极对被害人进行救助，如拦截车辆将被害人送往医院，并立即报案在医院守候等待公安机关的审查处理，虽然其离开了肇事现场，但系为了救助被害人所致，当然不属于交通肇事后“逃逸”。反之，如果肇事人积极履行救助义务后没有立即投案，如将被害人送往医院后而逃跑的；或者虽然肇事人立即投案但有能力履行却没有积极履行救助义务，均属于肇事后“为逃避法律追究”的“逃逸”行为。

（一）肇事人离开现场时是否“积极履行救助义务”是认定

“逃逸”性质的本质要件。刑法禁止交通肇事后逃逸，主要目的在于最大限度地保护被害人的利益，维护交通管理秩序。交通运输关系着公民生命财产的安全，交通事故一旦发生，被害人生命安全将处于危险状态，任何延误都可能导致被害人生命危险的加剧，甚至可能导致被害人死亡结果的发生。早一分钟抢救，被害人就多一分被挽救的希望，损失就有可能减少一分。而作为造成这一危险状态的肇事者，只要他还有行动的能力和自由，抢救伤者就是他的首要义务，特别是在没有其他救助者在场的场合，其自身的这种义务就愈发重要和突出。正因为如此，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十条明确规定：“在道路上发生交通事故，车辆驾驶人应当立即停车，保护现场；造成人身伤亡的，车辆驾驶人应当立即抢救受伤人员，并迅速报告执勤的交通警察或者公安机关交通管理部门。因抢救受伤人员变动现场的，应当标明位置。”我国刑法也将交通肇事以后置被害人生死于不顾的逃逸行为作为加重处罚的条件。如果不将“积极履行救助义务”作为评判“逃逸”性质的要件之一，容易使得肇事人借口“投案”而逃避履行救助义务，无疑会使法律窥定的肇事人保护现场、抢救伤者的义务化为乌有，极大地损害被害人的利益。当然，“履行救助义务”的具体形式可以多种多样，既可以想办法及时将被害人送往医院，也可以向有关部门报告救助等。

（二）肇事人离开现场时是否“立即投案”是评判“逃逸”性质的形式要件

2000年《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定，交通运输肇事后逃逸，是指肇事人在发生交通事故后，为逃避法律追究而逃跑的行为。这就是说，判断是否属于逃逸的关键就在于准确认定肇事人离开现场的目的，如果离开现场的目的不是为了逃避法律追究，而是因惧怕受害人家属殴打而离开现场，或者因报案或抢救被害人需要而离开现场等，均不属于“逃逸”。在交通肇事案件中，由于司法解释明确规定了“逃逸”是指“为逃避法律追究而逃跑的行为”，因而，肇事人离开肇事现场后是否“立即投案”，能够反映出肇事人是否具有“接受法律追究”的主观故意，如果肇事人“立即投案”，说明肇事人离开现场与“主动投案”两个行为之间具有密切的不可分割的连续性，反映出肇事人在主观上具有“接受法律追究”的意向，客观上也已经开始实施“接受法律追究”的行为，不应认定其“逃逸”：如果肇事人“逃离现场”后没有立即投案，而是经过一段时间后“事后投案”，则说明肇事人的“逃离”与“投案”分属两个独立的行为，这种“事后投案”不能成为否定其肇事后“逃逸”的理由。应认定为“逃逸”。至于是“立即投案”还是“事后投案”，应当根据投案路途远近、投案时间间隔长短等案件当时的客观情况，结合日常生活经验来认定。

（三）“积极履行救助义务”与“立即投案”均是“接受法律追究”的表现形式，两者具有内在联系。

大多数情况下，交通肇事后的逃逸都存在逃离现场、不履行救助义务及畏罪潜逃的情形，但也存在着“救助后逃跑”或者“不救助但投案”或者“先救助后逃跑再投案”等情形。从交通肇事后“逃逸”的法律文意理解，“逃逸”应当包含两层解释，一是逃离现场，不履行救助义务；二是为逃避法律追究而畏罪潜逃。从这一角度而言，“畏罪潜逃”包含了“不履行救助义务”，“不履行救助义务”是“畏罪潜逃”的外在表现之一。因此，我们认为“积极履行救助义务”与“立即投案”均是“接受法律追究”的表现形式，两者具有内在联系，缺一不可。如果仅以“立即投案”作为“接受法律追究”的条件，则不符合立法本意。设置交通肇事逃逸加重处罚原则的目的，不仅是为了保障国家追诉权利的实现，更主要的是在于禁止肇事人对公民生命财产权的漠视，鼓励肇事人在第一时间及时抢救伤者。国家追诉权利的实现与保障公民的健康权和生命权相比，法律更应关注的是后者。如果将“积极履行救助义务”的条件排斥在外，可能造成肇事人以“立即投案”为由而规避积极履行救助的义务，“因逃逸致人死亡”的刑法规定也将无从解释。反之，如果仅仅以“积极履行救助义务”作为“接受法律追究”的条件，排除“立即投案”的条件，那么“接受法律追究”也就成为空谈。

综上，本案被告人孙贤玉的行为应当认定为交通肇事后“逃逸”：第一，孙贤玉在交通肇事后没有留在现场。本案中的孙贤玉在交通肇事后虽然立即停车，电话报警，并把受伤人员扶到路边，但其既未保护现场，也未等警察、医护人员到达即弃车离开了现场。

第二，孙贤玉离开现场的目的是为了逃避法律追究。本案交通事故发生在通信发达、交通便捷的上海市，孙贤玉于下午四点多离开现场后，有充裕的时间投案，且投案路途也很近，可他没有立即投案，而是整整过了一天，才在亲属的劝说陪同下于第二天下午到公安机关投案自首，说明其当时离开现场的目的不是其所称为了躲避被害人一方的殴打，而是为了逃避法律追究。因此，孙贤玉投案自首时，其“交通肇事后逃逸”的事实已经成立，不能因后来的自首而否认他当时的逃逸事实。

因此，被告人孙贤玉在交通肇事后虽然实施了“拨打电话报警，并将被害人张某某扶至路边”的救助行为，但其离开肇事现场后并未立即投案，属于交通肇事后“为逃避法律追究而逃跑”。法院判决认定孙贤玉属于交通肇事后逃逸是正确的。

需要说明的是，本案被告人最终选择了在亲属的劝说陪同下投案自首，其行为符合《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的有关规定，虽然因时隔一天，不能算“立即投案”，更不能否定“逃逸”情节，但这并不妨碍对其自首情节的认定。法院根据其自首情节，而且充分考虑到其肇事后毕竟实施了一定救助行为，依法对其减轻处罚，准确体现了“宽严相济”的刑事政策。

[第416号]蓑口义则走私文物案——走私古脊椎动物、古人类化石的行为应以走私文物罪定罪处罚，走私古脊椎动物、古人类化石以外的其他古生物化石的行为不能以走私文物罪定罪处罚

一、基本案情

北京市检察二分院指控：蓑准备乘坐航班前往日本，并选择无申报通道出境，在机场海关旅检处工作人员对其行李进行检查时，发现装有大量化石，部分化石疑似文物，经有关部门对上述化石进行鉴定，该批化石中有9件视同国家一级文物，有76件视同国家二级文物，有11件视同国家三级文物。

公诉机关认为其行为已构成走私文物罪，且情节特别严重，向法院提起公诉。

蓑辩解称其没有走私故意。蓑的辩护人认为：蓑是在北京市潘家园旧货市场购买的化石，不知道中国有关化石分级的情况，其选择无申报通道不是出于逃避海关监管的目的，没有走私文物的故意，公诉机关指控蓑具有走私文物的故意证据不足；古生物化石不是文物，携带古生物化石出境不等于走私文物，将走私古生物化石的行为认定为走私文物罪没有法律依据，蓑的行为不构成走私文物罪；国家文物局出具的鉴定结论不符合有关司法鉴定文书的形式要件，不具有法律效力；蓑的行为不属于情节特别严重。

法院经公开审理查明：被告人蓑未经申报，携带分装在两个行李箱中的一批古生物化石，准备从机场海关出境。海关关员当场将蓑查获。经鉴定，蓑携带的古生物化石中有一件古脊椎动物化石视同国家二级文物，一件古脊椎动物化石视同国家三级文物。

法院认为：蓑所提其没有走私文物故意的辩解及其辩护人所提蓑是在北京市潘家园旧货市场购买的化石，不知道中国有关化石分级的情况，其选择无申报通道出境不是出于逃避海关监管的目的，没有走私文物的故意，公诉机关指控蓑具有走私文物的故意证据不足的辩护意见，经查，蓑多次出入我边境，我相关法律明确规定，所有出境文物在出境时须向海关申报，北京海关亦在出境通道处明示文物出境须申报，并在须申报物品展示柜中陈列了化石样品，蓑对上述规定和要求应当了解。其携带大量古生物化石选择无申报通道出境，显系逃避海关监管，具有走私古生物化石的故意。至于蓑通过何种途径取得化石，其是否明确知道中国化石分级的情况，均不影响对其走私古生物化石的故意和行为的认定。蓑及其辩护人的上述辩解及辩护意见缺乏事实依据，不能成立，不予采纳。

蓑的辩护人所提国家文物局国家文物鉴定委员会出具的《鉴定结论》不符合有关司法鉴定文书的形式要件，不具有法律效力的辩护意见，经查，依据我国的有关法律法规，文物鉴定属于专业鉴定，有关文物认定的标准和办法，应由国务院文物行政部门制定，并非完全依照有关司法鉴定程序进行，中华人民共和国国家文物局国家文物鉴定委员会依据文物鉴定的有关程序以鉴定委员会名义出具的鉴定结论虽然在形式上与司法鉴定结论的形式存在差别，但不影响鉴定结论的法律效力。辩护人的上述意见不能成立，不予采纳。

蓑的辩护人所提古生物化石不是文物，携带古生物化石出境不等于走私文物，将走私古生物化石的行为认定为走私文物罪没有法律依据，蓑的行为不构成走私文物罪的辩护意见，经查，《文物保护法》第二条第三款明确规定，具有科学价值的古脊椎动物化石和古人类化石同文物一样受国家保护，故走私上述两种化石即属于走私文物。蓑走私的古生物化石中有一件视同国家二级文物的古脊椎动物化石和一件视同国家三级文物的古脊椎动物化石，其行为已构成走私文物罪。辩护人所提将走私古生物化石的行为认定为走私文物罪没有法律依据的辩护意见，本院不予采纳。而蓑走私的其他古生物化石，依据罪刑法定原则，不宜按走私文物处理，对于辩护人辩护意见中的合理部分，酌予采纳。

蓑的辩护人所提蓑的行为不属于情节特别严重的辩护意见，经查，蓑走私视同国家二级文物和视同国家三级文物的狼鳍鱼化石三尾及拟蜉蝣和小型恐龙头骨各一件，不属于走私文物情节特别严重，此节辩护意见成立，予以采纳。

蓑在我领域内，违反我海关法规和我文物保护法律法规，逃避海关监管，携带视同文物的古脊椎动物化石出境，其行为已构成走私文物罪，依法应予惩处。北京市检察二分院指控蓑犯走私文物罪的基本事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，但指控蓑走私文物的数量有误且认定蓑走私文物犯罪情节特别严重不当，予以纠正。据此，法院依照《刑法》第六条第一款、第三款、第151条第二款、第52条、第53条、第35条、第61条、第64条之规定，判决：

（一）蓑犯走私文物罪，判处有期徒刑五年，并处罚金七万元，附加驱逐出境。

（二）在案扣押的古生物化石予以没收。

（三）在案扣押的二万一千八百五十元和日元七十二万元并人罚金项执行。

一审宣判后，在法定期限内，被告人未提起上诉，公诉机关亦未提起抗诉，判决发生法律效力。

二、主要问题

1．如何认定走私古生物化石行为的性质?

2．如何对被认定为走私文物罪的走私古生物化石的行为量刑?

3．形式不符合规定的鉴定结论能否作为定案依据?

三、裁判理由

（一）如何认定走私古生物化石行为的性质。

本案审理中，对于走私古生物化石的行为如何定性存在争议：第一种观点认为，古生物化石不是文物，不能成为走私文物罪的犯罪对象，从罪刑法定原则出发，走私古生物化石的行为不可能构成走私文物罪，这是本案辩方所持的观点；第二种观点认为，古生物化石虽不是文物，但其珍贵程度不亚于文物，应受到与文物同样的刑法保护，国家文物局的鉴定亦确认了本案涉及的大量古生物化石可以分别视同为国家一、二、三级文物，故古生物化石可以视同为文物予以保护，可以成为走私文物罪的犯罪对象，这是本案控方所持的观点；第三种观点则认为，古生物化石不是文物，能否视同为文物，与文物受同样的刑法保护，应当依据有关法律的规定予以确定。我们同意第三种观点，理由如下：

1．古生物化石不是文物。

一般认为，文物是历史遗留下来的在人类文化发展史上有价值的东西，是人类通过自身活动所形成的、反映人类社会一定时期的历史文化风貌、对研究人类文明发展史具有研究价值的物品。物品只有经过了修饰、加工等人类活动才有可能成为文物。而古生物化石则是古代生物的遗体或遗迹埋藏在地层中，在自然力作用下，经过漫长的时间演化变成的化石，化石的形成与人类活动无关。从本质上看，古生物化石，同石油、煤炭等一样，是一种自然资源。

从我国管理和保护古生物化石的有关规定也可以得出古生物化石不是文物的结论。在我国，负责监督和管理古生物化石的行政主管部门是国土资源部及地方各级政府地质矿产主管部门，而负责监督、管理和保护文物的行政主管部门则是国家文物局及地方各级文物行政主管部门。可见，古生物化石是作为一种自然资源而不是作为文物加以管理和保护的。国土资源部于1999年下发的《关于加强古生物化石保护的通知》第一条也明确指出，“古生物化石是人类史前地质历史时期赋存于地层中的生物遗体和活动遗迹，包括植物、无脊椎动物等化石及其遗迹化石。古生物化石是重要的地质遗迹，它有别于文物，是我国宝贵的、不可再生的自然遗产，具有极高的科学研究价值”。

综上，古生物化石不是文物，因此，走私古生物化石的行为不能简单地等同于走私文物的行为。

2．古生物化石能否同文物一样受到保护应依据有关法律规定予以确认。

虽然古生物化石不是文物，但是否走私古生物化石的行为就一概不能认定为走私文物罪呢?是否古生物化石就不能与文物一样受刑法保护呢?答案是否定的。

这里首先需要明确的是，一个语词在刑法中设定时的含义、适用范围与实际生活中的需要不一定完全一致。如信用卡在生活中一般是专指具有贷款、透支功能的银行卡，不包括没有透支功能的借记卡，而全国人大常委会《关于（中华人民共和国刑法）有关信用卡规定的解释》则将刑法中的信用卡明确为具有一项或多项金融功能的银行卡，包括了贷记卡、借记卡等。因此，我们在确定刑法中某个语词的含义和范围时，首先应依据刑法或相应立法、司法解释的相关规定予以确定，因为这是对刑法中语词最直接、最明确的解释；在刑法或相应立法、司法解释无相应规定但其他法律、法规有明确规定时，就应以其他法律、法规的规定为参照来明确该语词的含义及范围，这对于确定一些专业性比较强的语词的含义及范围尤为重要；只有当缺乏上述规定时，方可在通常含义的基础上，结合有关立法精神和刑法基本原理，来确定该语词在刑法中的具体含义。因此，在理解走私文物罪中“文物”这个语词的含义及范围时，我们首先应当找寻有无法律对此作了相应规定。作为划定“文物”范围或视同为“文物”、与“文物”受同样保护的其他物品范围的法律依据，自然是文物保护法。作为规定文物管理、保护的专门性法律，文物保护法明确规定了受国家保护的文物的范围及相应制度，同时，也明确了与文物一样受国家保护的物品的范围。该法第二条在第一款规定受国家保护的文物的范围的同时，在第三款规定，“具有科学价值的古脊椎动物化石和古人类化石同文物一样受国家保护”。“同文物一样受国家保护”就意味着上述化石在保护价值上被国家视同为文物，在保护方式上享受与文物同等的待遇，不仅同等地受行政保护，而且同等地受刑法保护，这是因为这些化石反映了生物的进化进程，对研究自然界物种起源及其演变、进化具有重要的科学价值。所有以文物为对象的文物犯罪行为，如果行为针对的是上述化石，同样也构成文物犯罪行为，如走私文物罪虽然是以文物为犯罪对象，但如果走私的对象是上述化石，同样可构成走私文物罪。这一点已得到立法解释的支持，2005年12月29日全国人大常委会通过的《关于〈中华人民共和国刑法〉有关文物的规定适用于其有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石的解释》指出，“刑法有关文物的规定，适用于具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石”。

须明确的是，并不是所有古生物化石都适用刑法有关文物的规定。古生物化石包括植物化石、非脊椎动物化石、脊椎动物化石和古人类化石以及生物活动所形成的遗迹化石。虽然古生物化石都受国家保护，但不同的古生物化石受保护的程度不尽相同，根据文物保护法的规定，具有科学价值的古脊椎动物化石和古人类化石受到同文物一样程度的保护，至于其他的古生物化石，根据国土资源部《关于加强古生物化石保护的通知》和《古生物化石管理办法》的有关规定，则比照矿产资源进行保护，因此，走私古生物化石的行为能否构成走私文物罪，关键要看古生物化石的种类。依据文物保护法的规定，只有走私古脊椎动物化石或古人类化石才能以走私文物罪定罪处罚，而走私其他古生物化石，即便这些古生物化石可能更为珍贵，科学研究价值可能更高，也不能以走私文物罪定罪处罚。

本案中，蓑涉嫌走私的古生物化石共计149件，经国家文物局鉴定，其中：澄江生物群化石111件（6件视同一级文物，71件视同二级文物，10件视同三级文物），脊椎动物化石26件（1件视同二级文物，1件视同三级文物），无脊椎动物化石12件（3件视同一级文物、4件视同二级文物）。由于鉴定结论反映蓑涉嫌走私的古生物化石视同国家一级文物的9件，二级文物的76件，三级文物的11件，依照最高人民法院2000年发布的《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定，走私一件一级文物即构成走私文物罪情节特别严重，故公诉机关以蓑口义则犯走私文物罪，情节特别严重提起公诉。但经审查，发现上述化石中仅1件古脊椎动物视同国家二级文物，1件视同国家三级文物，其余的都属于无脊椎动物化石。依据罪刑法定原则，尽管这些无脊椎动物化石比古脊椎动物化石更加珍贵，更具有科学研究价值，但由于文物保护法中并无非脊椎动物化石同文物一样受国家保护的规定，因此不能认定蓑走私上述非脊椎动物化石的行为构成走私文物罪，上述走私的非脊椎动物化石数量也不能记人走私文物的数额中，作为量刑的依据。但由于蓑走私的古生物化石中包括1件被视同为二级文物、1件被视同为三级文物的古脊椎动物化石，故法院最终依据蓑口义则走私上述古脊椎动物化石的情况，认定蓑口义则犯走私文物罪，依照最高人民法院的相关解释，蓑口义则的走私犯罪行为属情节严重，并非公诉机关起诉的情节特别严重，对蓑口义则应在五年以上有期徒刑量刑。法院根据本案具体情况，考虑经济犯罪的特点，判决蓑口义则有期徒刑五年，并处罚金七万元，附加驱逐出境，应当说量刑是适当的。

（二）如何对认定为走私文物罪的走私古脊椎动物、古人类化石的行为量刑。

对走私古脊椎动物、古人类化石可以以走私文物罪定罪处罚应已无疑义，但是否能直接依照最高人民法院的有关解释中所确定的走私文物罪的量刑标准量刑，仍存在分歧。

一种观点认为，虽然走私古脊椎动物、古人类化石可以以走私文物罪定罪，但古生物化石毕竟不同于文物，加之，我国目前尚未制定古生物化石分级标准，古生物化石的等级也只是视同于文物的等级，因此，在量刑时不能直接依照最高人民法院有关走私文物量刑标准的解释的规定，而应根据案件具体情况确定被告人刑罚。

另一种观点则认为，既然文物保护法规定，古脊椎动物、古人类化石与文物受国家同样保护，这就意味着，走私古脊椎动物、古人类化石不仅在定罪而且在量刑上均应与走私文物罪保持一致，否则“同样保护”就成为空谈。

我们比较认同第二种观点，虽然目前我国尚未制定有关古生物化石分级标准，但在鉴定中，通常是依据有关文物的分级标准（依据文化部发布的《文物藏品定级标准》的规定，划分文物等级的依据是文物的历史、艺术、科学价值大小），即依据古生物化石的科学价值大小来确定其等级，因此，如果古脊椎动物、古人类化石被确定为视同于国家一级文物的，在科学价值上应等同于一级文物，理应受到同样的保护，在处罚时不应有所区别。因此本案在确定被告人蓑刑罚时，根据其走私视同为国家二级文物1件和国家三级文物1件的古脊椎动物的情节，认定其属于走私文物情节严重，故判处五年有期徒刑。

（三）形式有瑕疵的鉴定结论能否作为定案依据。

鉴定结论是我国刑事诉讼法明确规定的七种证据之一，作为法定的特殊证据材料，是通过采用科学手段和科学方法进行严密的科学活动的结果，同其他证据一样，鉴定结论只有在法庭上经过各方当事人的质证，法官对其进行审查确定其具有合法的证据能力和证明力才能作为裁判的证据使用。鉴定结论作为专家提供的结论性意见，涉及许多专业性知识和技能，是司法人员难以理解和掌握的。因此，形式审查在法官对于鉴定结论的审查中具有了更加特殊的意义，一般而言，司法审查其形式合法性的主要内容包括：（1）鉴定主体是否合法。即鉴定机构的资质、鉴定人的资格情况以及鉴定人是否属于回避情形。（2）鉴定程序是否合法。在整个鉴定过程中，鉴定人是否恪守职业道德，遵守相关鉴定操作规程。（3）鉴定结论形式要件是否合法。鉴定结论应是书面形式，由鉴定人和鉴定机构共同署名签章。其中，对于司法鉴定文书的形式，2001年司法部发布的《司法鉴定程序通则（试行）》第三十九条作了详细规定：“司法鉴定文书应当载明受理日期、委托人、委托事由、鉴定要求、送鉴材料情况、检验或者检查过程、鉴定结论或者审查意见、鉴定人以及其他应当包括的内容。鉴定人应当在司法鉴定文书上签名并注明专业技术职称，对鉴定结论进行复核的司法鉴定人应当在司法鉴定文书上签名。司法鉴定文书经签发人签发后加盖司法鉴定机构司法鉴定专用章。”可见，鉴定人和鉴定机构共同署名签章是司法鉴定文书的基本形式要求。这是因为，鉴定结论作为鉴定人（包括一名或数名）出具的专门意见，鉴定人的签名和所在鉴定机构的印章是证实鉴定文书真实合法性的基本依据，也是司法机关审查判断其是否具有法定证明力的依据，如对于鉴定人是否需要回避的判断，在没有鉴定人签名的情况下就难以进行审查。

本案中，国家文物局出具的有关鉴定结论，没有鉴定人的签名，只有国家文物鉴定委员会的公章，故辩护人以该鉴定结论不符合鉴定结论的形式要件要求为由，提出该鉴定无效的辩护意见。

对这份没有鉴定人签名的鉴定结论能否作为证据采用的问题，我们认为，应当从以下几个方面进行综合考虑。

1．鉴定结论作为一种证据，是否采纳、如何采纳，法官享有审查裁量权。刑诉法等有关法规虽然规定了有关证据应具备的形式要件，但对形式上不符合有关规定的证据是否一概排除采信并无硬性规定。即便在那些已经建立起非法证据排除规则的国家，绝大多数也只是对采取非法取证方法、侵犯他人合法权益取得的证据才考虑作为非法证据予以排除，而对仅仅形式不合法的证据多数并不当然丧失其作为证据的资格。而且，出于种种原因，在司法实践中证据的形式要件具有一定瑕疵的情况并不鲜见，一个证据能否在诉讼中被采用，关键在于其是否具有合法性、客观性、真实性，法律之所以对形式要件进行规定其目的也在于保证证据真实合法的需要。因此，对于形式不符合有关形式要件的鉴定结论，是否能够作为定案证据使用，不能简单地一概而论，法官应对鉴定结论进行科学审查，综合考虑该证据所证明的内容、形式要件的瑕疵对证据真实性的影响力大小等因素，确定鉴定结论的中立性、真实性、客观性，并结合作出鉴定结论的鉴定机构的资质、专业性等因素加以判断，决定是否采信。

2．文物鉴定是一种比较特殊的鉴定形式，不同于法医、物证、声像资料类等有比较客观的检测方法、比较严格的客观标准的司法鉴定，文物鉴定主要凭鉴定人的学识、经验等主观因素作出结论，不同的人对同一物品可能得出截然不同的结论，因此，这才需要多名专家分别鉴定后再讨论，最终作出集体意见并以集体名义出具相关鉴定结论。国家文物局下属的国家文物鉴定委员会是目前公认的最具权威的文物鉴定机构，其权威性源自鉴定人的专业水准、鉴定程序的规范性，以国家文物鉴定委员会的名义而不是以专家个人名义出具鉴定结论的操作惯例本身也反映出了文物鉴定的特殊性。因此，在鉴定结论的形式上，文物鉴定结论与其他司法鉴定结论可能存在不同也是客观原因造成的。

3．本案中，国家文物局出具的鉴定结论上虽没有鉴定人的签名，但盖有国家文物鉴定委员会的公章，即该鉴定结论是以国家文物鉴定委员会的名义出具，并非以鉴定人的名义出具。国家文物鉴定委员会出具鉴定结论，历来遵循个人鉴定并签署意见后，再将个人意见提交鉴定委员会上集体讨论，形成统一意见后以鉴定委员会名义出具鉴定结论的过程。鉴定结论并非没有体现鉴定人的个人意见，体现其个人意见并签名的意见书作为国家文物鉴定委员会出具最终鉴定结论的依据保存在国家文物鉴定委员会的有关机构中，作为日后复查的凭证。因此，从外在形式上看，该鉴定结论上并无鉴定人的签名，不符合鉴定结论的形式要件，但实际上，该鉴定结论是在严格依照国家文物鉴定委员会有关鉴定程序基础上作出的，记载有参与鉴定的各鉴定人的资质、签名等情况的材料被保存在国家文物鉴定委员会有关机构中，也不存在责任不清的问题。

正是基于上述原因，法院在能够确认该鉴定结论具有法定证明力的情况下，法院才未仅以形式“不符合”有关司法鉴定结论的要求而排除使用该鉴定结论，应当说是妥当的。当然，如果国家文物局出具的鉴定结论能够严格按照司法部《司法鉴定程序通则（试行）》的规定要求，每个参与鉴定并发表意见的鉴定人都能够在鉴定结论上签名并加盖国家文物局的印章，充足形式要件，或者将体现每个鉴定人意见并签名的意见书随卷提供，那么此案中的有关争议也就不会发生，也就更能使得控辩各方对于诉讼证据的采信做到信服。

[第417号]谭慧渊、蒋菊香侵犯著作权案——对于司法解释是否需要适用从旧兼从轻原则

一、基本案情

被告单位湖南大学财税远程教育中心。

被告人谭慧渊，男，1955年5月1日出生，大学文化，原系湖南税务高等专科学校党委副书记、副校长，兼任湖南大学财税远程教育中心主任。因涉嫌犯侵犯著作权罪于2002年11月18日被逮捕，2004年8月15日被取保候审。

被告人蒋菊香，女，1963年9月6日出生，大学文化，原系湖南税务高等专科学校教师，兼任湖南大学财税远程教育中心资源办主任。因涉嫌犯侵犯著作权罪，于2002年11月18日被逮捕，2004年5月12日被取保候审。

湖南省长沙市人民检察院以被告单位湖南大学财税远程教育中心、被告人谭慧渊、蒋菊香犯侵犯著作权罪，向长沙市中级人民法院提起公诉。

被告单位的诉讼代表人辩称，不能将湖南大学财税远程教育中心简单地认定为湖南大学的内设三级机构，财税远程教育中心是以国家税务总局教育中心与湖南大学的协议为基础，由湖南大学发文设立，依据合同相对独立地开展工作的教育机构，其性质属于其他组织。

被告单位和被告人谭慧渊、蒋菊香及辩护人均提出，公诉机关指控财税远程教育中心翻印教材、复制光盘非法所得数额和非法经营额的计算方法均有误，不能作为定案依据。且《大学英语预备级1》不属于教学计划课程，系免费发放，不具有营利目的。《现代远程教育基础》的著作权由编者李震声、胡峰松享有，湖南大学有权在业务范围内优先使用。财税远程教育中心从属于湖南大学，其复制发行该书用于教学活动，不构成侵权。

长沙市中级人民法院经公开审理查明：

2000年下半年，国家税务总局为配合税务系统机构改革，提高税务系统公务员学历，与湖南大学协商开展税务系统远程学历教育。2001年1月2日，湖南大学发文成立湖南大学财税远程教育中心（以下简称财税中心），隶属于湖南大学现代教育技术中心（又称湖南大学多媒体信息教育学院，2002年后更名为湖南大学网络学院）管理。2001年1月19日，湖南大学向湖南省教育厅申请办理财税中心的备案手续。财税中心在湖南省质量技术监督局取得组织机构代码证，机构类型为“其他机构”。湖南大学现代教育技术中心批复财税中心，“在国家税务总局教育中心、湖南大学指导下相对独立地开展教育教学工作，按企业化管理模式运作”。

2001年3月6日，国家税务总局教育中心与湖南大学签订《关于合作开展税务系统远程学历教育协议书》，双方就所开设的专业、教学形式、生源组织、教学管理、学历及学位证书发放、课程设置、教育计划及教材选用、教学软件开发、学费标准、负责人的产生及聘任等问题进行了约定。2001年3月22日，经国家税务总局教育中心委托、湖南省国税局推荐，被告人谭慧渊被湖南大学聘任为财税中心主任。2001年4月，被告人蒋菊香被谭慧渊聘请到财税中心资源办任主任。

2001年4月15日和9月5日，湖南大学现代教育技术中心先后与财税中心签订了《关于湖南大学财税远程教育中心管理合同书》和《补充协议书》，约定了办学层次及专业，教学管理，教学资源的使用及建设，收费、收入的分配、奖励等方面事项。财税中心在办学过程中，向学员收取教育资源费，发放教科书和光盘给学员。办学之初，财税中心向湖南大学现代教育技术中心教学资源指定供应单位湖南大学信息技术有限公司共计支付250.542万元，购买了部分的教材和教学光盘发放给学员使用。

2001年9、10月间，财税中心开学在即，急需教材，被告人谭慧渊认为根据与湖南大学现代教育技术中心签订的管理合同书，财税中心可以使用湖南大学的教材，遂要求资源办翻印教材。时任资源办负责人的符某将从湖南大学现代教育技术中心取回的《邓小平理论概论》、《大学英语预备级1》、《INTERNET基础》3本样书及《现代远程教育基础》的印刷胶片交给被告人蒋菊香要其翻印。蒋菊香经请示谭慧渊同意后，在没有征得著作权人许可和专有出版权人同意，也没有向印刷厂提供印刷证明的情况下，找人联系印刷厂家翻印，共印刷了《邓小平理论概论》3万册、《大学英语预备级1》3万册、《现代远程教育基础》3万册、《INTERNET基础》1万册。财税中心支付印刷费48.1793万元。其中，《邓小平理论概论》是中共湖南省委高等学校工作委员会、湖南省教育厅组编，吴鸣主编的高等学校通用教材，由湖南大学出版社出版。该课程系财税中心学员必修课程。财税中心共翻印该书3万册，该书定价11.50元/册，发放给学员29187册，免费配发给各教学点759册，库存54册，非法经营额为34.5万元。

《INTERNET基础》是由北方交通大学出版社出版的现代远程教材，由王子荣（湖南大学现代教育技术中心网络部主任）主编，胡峰松（湖南大学现代教育技术中心教务部主任）副主编，杨贯中（湖南大学现代教育技术中心负责人）主审。财税中心共翻印该节1万册，该书定价为19元/册，其中发放给学员9249册，免费配发给各教学点75l册。非法经营额为19万元。

《大学英语预备级I》系董亚芬主编的高等学校教材，上海外语教育出版社享有专有出版权。该书没有列为财税中心的教学计划。财税中心翻印3万册，定价11.1元，非法经营额为33.3万元。全部免费发放给学员。

《现代远程教育基础》是李震声主编的湖南大学多媒体信息教育学院的内部教材，没有公开出版。该书编辑了远程教育方面的文件和相关论文。该书的印刷胶片由编者之一胡峰松提供。财税中心翻印3万册。该书没有定价。

湖南省金雷司法鉴定所出具的《司法鉴定技术报告书》证实，财税中心非法复制《邓小平理论概论》、《INTERNET基础》，共获利28万余元。

长沙市中级人民法院认为，被告单位湖南大学财税远程教育中心为节约成本、谋取利益，未经著作权人许可和享有专有出版权的出版社同意，非法复制发行《邓小平理论概论》和《INTERNET基础》，获取违法所得28万余元，其行为构成侵犯著作权罪。被告人谭慧渊作为财税中心负责人、被告人蒋菊香作为财税中心直接责任人员应当承担刑事责任。根据被告人蒋菊香犯侵犯著作权罪的犯罪情节，对其适用缓刑确实不致再危害社会，可以宣告缓刑。财税中心复制光盘、翻印《大学英语预备级1》和《现代远程教育基础》两书虽不能认定为犯罪，但系违法行为，所得利润应予追缴。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十七条、第二百二十条、第三十条、第三十一条、第七十二条、第七十三条第二、三款的规定，于2004年7月28日判决如下：

1.被告单位湖南大学财税远程教育中心犯侵犯著作权罪，判处罚金四百万元。

2.被告人谭慧渊犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑一年，并处罚金五万元。

3.被告人蒋菊香犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑二年，并处罚金五万元。

4.追缴被告单位湖南大学财税远程教育中心违法所得256.29324万元。一审宣判后，被告单位湖南大学财税远程教育中心和被告人谭慧渊、蒋菊香均不服，提出上诉。

财税中心上诉提出：1.一审对上诉人判处罚金400万元，达到了其所认定的犯罪所得额14倍多，量刑畸重；2.上诉人所复制的书籍，用于发放给学员作为学习资料，与一般的商业营利活动不同，量刑时应作为重要的情节因素予以考虑；3.上诉人收取的经费来源于学生，收费较低，并用于财税教育，量刑时应予考虑。财税中心的辩护人提出：1.本案不应以“所得数额”作为认定是否达到刑事责任起点的标准，而应按照非法经营额的标准，按此标准被告单位湖南大学财税远程教育中心不构成犯罪。2.即使采用“合理估算收入，扣除直接成本”的方式估算“所得数额”，两本书的“所得数额”也未达到20万元的刑事责任标准，其行为亦不构成犯罪。

被告人谭慧渊上诉及其辩护人辩护提出：财税中心翻印两书的行为不构成侵犯著作权罪，属于一般的违法行为，本案所获取的利益没有达到侵犯著作权所要求必须达到的法定构罪标准，从而不能追究谭慧渊的刑事责任。

被告人蒋菊香上诉及其辩护人辩护提出：1.财税中心翻印两本书的行为，主观上没有营利的目的，客观上没有营利的事实，数额上也没有达到犯罪的标准，财税中心的行为不构成侵犯著作权罪。2.其本人不是直接责任人，不应追究刑事责任。

湖南省高级人民法院经审理认为：上诉人湖南大学财税远程教育中心为节约成本，未经著作权人许可和享有专有出版权的出版社同意，非法复制发行《邓小平理论概论》、《INTERNET基础》两本书，系侵犯著作权的行为。财税中心非法复制《邓小平理论概论》一书，因案发而未实际获利，没有违法所得；财税中心非法复制《INTERNET基础》一书，虽实际获利，但由于复制成本费无法查清，折扣率无法确定，不能准确确定其违法所得。一审认定财税中心非法复制上述两本书，非法获利28万余元的证据不足。由于财税中心侵犯著作权的违法所得数额无法准确认定，本案应当以非法经营额来评判是否构罪。而本案财税中心非法复制上述两本书的非法经营额能准确认定为53.5万元，没有达到100万元的犯罪标准，故财税中心非法复制上述两本书的行为，不构成侵犯著作权罪。谭慧渊作为该单位主管人员，蒋菊香作为直接责任人员依法不应追究刑事责任。故湖南大学财税远程教育中心及其辩护人，谭慧渊及其辩护人、蒋菊香及其辩护人上诉和辩护提出的“财税中心虽有为节约成本，未经著作权人许可和享有专有出版权的出版社同意，翻印、复制《邓小平理论概论》、《INTERNET基础》两本书的侵权行为，违法所得、非法经营额均未达到构罪标准，其行为不构成犯罪”的理由部分成立，予以采纳。原审判决认定的主要事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但适用法律不当。依照《中华人民共和国刑法》第三条、第十三条，《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（二）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第（二）项、第一百八十九条第（二）项之规定，于2005年10月11日判决如下：

1.撤销长沙市中级人民法院（2004）长中刑二初字第9号刑事判决。

2.被告单位湖南大学财税远程教育中心和被告人谭慧渊、蒋菊香无罪。

二、主要问题

对于同一个具体应用法律问题，最高司法机关先后作出了两个司法解释的，是否需要适用从旧兼从轻原则，选择适用对被告人最有利的司法解释?

三、裁判理由

（一）司法解释施行后，即须按照解释去理解、适用法律。解释之所以必要是因为解释前司法者对法律的理解、适用不一致或者不正确。为达到制定解释的目的，解释施行后，所有正在审理或尚未审理的案件，都必须一律适用解释。

司法解释是法律条文含义的具体化，既不涉及增加罪名，也没有改变原有的犯罪构成要件，除有特殊规定的外，司法解释本身没有自己独立的时间效力，因为司法解释是依据法律规定对法律的适用问题所作的解释。依法解释是司法解释的基本原则，司法解释只不过是把法律规定的那些不明确或者理解上有不同意见的问题，更加明确、更加具体化。从理论上讲，司法解释的时间效力与其所解释的法律相同，即它所解释的法律什么时候有效，司法解释就应当什么时候有效。只要适用该司法解释所解释的法律，就应当适用该司法解释。因此《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第一条明确，司法解释的“效力适用于法律的施行期间”。司法解释公布施行后，所有正在审理或者尚未审理的案件，都必须按照解释去理解、适用法律。但由于同法律相比，对该法律的解释往往相对滞后，这在司法实践中就会出现司法解释作出前作出判决的案件和司法解释不一致的情况。因此，司法解释颁行时往往要规定开始施行的时间，如《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》明确规定“自2004年12月22日起施行”。这一规定并不是说，该《解释》不适用于2004年12月21日以前发生的案件，只是意味着在2004年12月21日以前已经审结的案件，即使判决结果与公布的司法解释不一致，也不属于错案，不能根据新的司法解释提请审判监督程序，进而影响司法判决的严肃性和稳定性。

（二）对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释的，应当适用从旧兼从轻原则，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，应适用新的司法解释。

对于侵犯著作权犯罪的法律适用，最高人民法院先后公布了两个司法解释，一个是1998年12月17日公布的《最高人民法院关于审理非法出版物具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《非法出版物刑事案件解释》）；另一个是2004年12月8日公布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《知识产权刑事案件解释》）。《非法出版物刑事案件解释》第二条对侵犯著作权罪作的规定为：“以营利为目的，实施刑法第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一，个人违法所得数额在五万元以上，单位违法所得数额在二十万元以上的，属于‘违法所得数额较大’。具有下列情形之一的，属于‘有其他严重情节’：（一）因侵犯著作权曾经两次以上被追究行政责任或者民事责任，两年内又实施刑法第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一的；（二）个人非法经营数额在二十万元以上，单位非法经营数额在一百万元以上的；（三）造成其他严重后果的。以营利为目的，实施刑法第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一，个人违法所得数额在二十万元以上，单位违法所得数额在一百万元以上的，属于‘违法所得数额巨大’。具有下列情形之一的，属于‘有其他特别严重情节’：（一）个人非法经营数额在一百万元以上，单位非法经营数额在五百万元以上的；（二）造成其他特别严重后果的。”

《知识产权刑事案件解释》第五条对侵犯著作权罪作的规定为：“以营利为目的，实施刑法第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一，违法所得数额在三万元以上的，属于‘违法所得数额较大’；具有下列情形之一的，属于‘有其他严重情节’，应当以侵犯著作权罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：（一）非法经营数额在5万元以上的；（二）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在1000张（份）以上的；（三）其他严重情节的情形。”第十五条规定：“单位实施刑法第二百一十三条至第二百一十九条规定的行为，按照本解释规定的相应个人犯罪的定罪量刑标准的三倍定罪量刑。”

《知识产权刑事案件解释》颁行后，就应当适用于所有正在审理和尚未审理的侵犯知识产权犯罪案件，即使侵犯知识产权犯罪行为发生在该司法解释施行以前，这是司法解释适用的一般原则。但是，由于之前施行的《非法出版物刑事案件解释》也对刑法第二百一十七条规定的侵犯著作权罪的定罪处刑标准作了规定，那么就涉及对于《知识产权刑事案件解释》颁行以前发生但在其颁行以后才处理的侵犯著作权刑事案件，是适用《非法出版物刑事案件解释》还是《知识产权刑事案件解释》的问题。对此，《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第三条规定，“对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释”。据此，对于同一个具体应用法律问题先后有两个司法解释的，应当根据刑法第十二条第一款规定的从旧兼从轻原则，选择适用对被告人最有利的司法解释。从以上两个司法解释对于侵犯著作权罪的规定可以看出，按照从旧兼从轻的原则，对于2004年12月21日以前发生的正在审理和尚未审理的侵犯著作权刑事案件，显然应当适用《非法出版物刑事案件解释》。

本案中，由于所涉的单位侵犯著作权的行为发生在2001年4月，应当适用《非法出版物刑事案件解释》的有关侵犯著作权犯罪的规定处理。只要财税中心复制发行《邓小平理论概论》和《INTERNET基础》违法所得数额在20万元以上，或者非法经营数额在100万元以上的，就应当以侵犯著作权罪追究刑事责任。

考察本案的事实，财税中心实施的侵犯他人著作权行为的非法经营额只有53.5万元，没有达到构成侵犯著作权罪所要求的100万元，因而不能认定为“有其他严重情节”。一审认定财税中心非法复制《邓小平理论概论》、《INTERNET基础》两书非法获利28万余元，然而经二审审理查明，根据湖南大学现代教育中心与财税中心2001年4月15日及9月5日签订的《关于湖南大学财税远程教育中心管理合同书》及其《补充协议书》的规定，财税中心负责向学员收取每学年的600元资源费，用于给学员发放教科书及光盘等教学资源。根据湖南省金雷司法鉴定所出具的《司法鉴定技术报告书》，财税中心第一学年发放给学员第一学年所有专业课程书籍总价格就达716.61元，尚不包括发放给学员的教学光盘。财税中心虽然将非法复制的《邓小平理论概论》3万册在第一学年发放给了学员29187册，但按照财税中心的教学计划，开设《邓小平理论概论》这一课程属于第二学年的课程，并不属于第一学年的课程，因此，该课程的教材《邓小平理论概论》并不属于第一学年的发放范围，财税中心应在第二学年收取该课程的教材即《邓小平理论概论》一书的资源费用。事实上，财税中心亦未在第一学年收取这一课程的教材费用，而是因为该案在第一学年就案发，湖南大学网络学院接手财税中心的有关事务后收取了第二学年的600元资源费，并且使用了财税中心于第一学年发放的《邓小平理论概论》教材，故财税中心没有实际获利，因而没有违法所得。这样，财税中心只在非法复制l万册《INTERNET基础》一书上存在违法所得。这本书的定价为19元，非法复制l万册，其非法经营额也只有19万元，故该书的非法所得数额没有达到司法解释关于单位构成侵犯著作权罪所要求的违法所得数额在20万元以上。

根据以上案件事实，财税中心非法复制两书的非法经营额和违法所得，均未达到《非法出版物刑事案件解释》所规定的定罪数额要求，一审法院认定案件事实有误，二审法院依法改判被告单位及有关直接责任人员无罪是正确的。

[第418号]张勇故意伤害案——刑事附带民事诉讼案件民事部分的诉讼时效如何计算

一、基本案情

附带民事诉讼原告人孙以斗，男，1956年6月10日出生，汉族，小学文化，农民。

被告人张勇，男，1976年5月22日出生，汉族，初中文化，农民。2004年12月31日因涉嫌犯故意伤害罪被逮捕，2005年3月22日被取保候审。

江苏省扬州市维扬区人民检察院于2005年3月7日以被告人张勇犯故意伤害罪向江苏省扬州市维扬区人民法院提起公诉。2005年3月12日，附带民事诉讼原告人孙以斗向法院提起附带民事诉讼，要求被告人张勇赔偿经济损失共计人民币28289.2元。

扬州市维扬区人民法院经审理查明：2003年11月9日晚，被告人张勇与老乡孙以斗等人在扬州市西湖镇“老祈”饭店吃饭，张勇与孙以斗为琐事发生争吵，被一同喝酒的其他老乡劝开。后张勇与孙以斗回到宿舍继续发生争吵、打斗，在打斗过程中，张勇持菜刀砍了孙以斗面部三刀，致孙面部受伤，经法医鉴定为轻伤。

另查，2003年12月，附带民事诉讼原告人孙以斗曾与被告人张勇联系协商过赔偿问题，但未达成协议，后直至2005年3月12日向法院提起附带民事诉讼前，孙以斗未再向张勇主张过权利。

扬州市维扬区人民法院认为，被告人张勇故意伤害他人身体致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。其归案后认罪态度较好，且系初犯，均可酌情从轻处罚。附带民事诉讼原告人孙以斗被伤害后虽曾主张过权利，但在其后的一年诉讼时效期限内未及时起诉，被告人张勇又不同意附带民事诉讼原告人孙以斗的诉讼请求，附带民事诉讼原告人孙以斗已丧失了胜诉权，故对其诉讼请求不予支持。据此，依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款和《中华人民共和国民法通则》第一百三十六条第（一）项之规定，判决如下：

1.被告人张勇犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年；

2.作案工具菜刀一把予以没收；

3.驳回附带民事诉讼原告人孙以斗的诉讼请求。一审宣判后，被告人张勇未提出上诉，检察机关亦未提起抗诉。附带民事诉讼原告人孙以斗就本案附带民事部分向扬州市中级人民法院提出上诉，要求被告人张勇赔偿其经济损失。

扬州市中级人民法院经审理查明的本案事实与一审认定的事实无异。对于本案附带民事部分，二审法院认为尚未超过诉讼时效，予以受理。经法院主持调解，

上诉人孙以斗及原审被告人张勇均认为双方应该本着相互谅解的原则解决附带民事赔偿纠纷，为此，双方当事人自愿达成如下协议：

1.原审被告人张勇赔偿上诉人孙以斗各项经济损失共计人民币6000元；

2.上诉人孙以斗自愿放弃对原审被告人张勇的其他诉讼请求。

二、主要问题

本案附带民事诉讼部分在二审最终以调解方式结案，但对于一审法院认为附带民事诉讼原告人提出诉讼请求时已超过民事诉讼时效，因而判决驳回其诉讼请求这一做法是否正确，值得探讨。这涉及刑事附带民事诉讼案件中民事部分的时效期间究竟该如何计算。

三、裁判理由

附带民事诉讼案件的时效应当遵从刑事诉讼追诉时效。本案一审判决驳回附带民事诉讼原告人诉讼请求的主要依据是：刑事附带民事诉讼的民事部分，是处理平等主体间的权利义务关系，应当适用我国民法通则的有关规定。根据我国民法通则的规定，一般诉讼时效期间为2年，身体受到伤害要求赔偿的，适用特别诉讼时效期间的规定，时间为1年，均从权利人知道或应当知道权利被侵害之日起计算。在诉讼时效期间的最后6个月，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止。待中止的事由消除之日起，继续计算诉讼时效期间。诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，重新计算诉讼时效期间。本案中，附带民事诉讼原告人孙以斗被伤害后虽曾于2003年12月向被告人张勇主张过权利，但张勇并未同意孙以斗的赔偿请求，直至2005年3月12日孙以斗向法院提起诉讼时已超过一年诉讼时效期，故附带民事诉讼原告人孙以斗已丧失了胜诉权，对其诉讼请求应不予支持。

我们认为，附带民事诉讼案件的时效应当遵从刑事诉讼追诉时效。我国刑事诉讼法第七十七条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。”这是针对刑事附带民事诉讼所规定的一种特殊时效。刑事案件发生后，大多数案件需要经过公安机关一段时期的侦查才能破案，抓获罪犯，进入刑事诉讼程序。此前，有的被害人可能已经明确知道了实施侵害行为的具体人，有的被害人可能并不清楚甚至根本不知道具体是谁侵犯了他的权利。后一种情形由于权利人尚未“知道或应当知道”具体侵害人，无法提起民事诉讼，其民事诉讼时效当然无从算起。而前一种情形（如本案），由于大多数普通公民并不十分了解诉讼法及具体诉讼程序，被害人往往会把提出民事赔偿权利的主张与报案等行为混为一谈，以为报了案，抓了人，就等着国家给他做主就行了。被害人在不十分清楚的情况下，产生这种想法也是很自然的。从这一角度讲，如果要求被害人此时即对刑事、民事诉讼时效作出明确无误的区分，从而判断自己应当何时向何机关主张自己的何种权利，显然有些不近情理。

当然，此时被害人也可以向公安机关等有关部门提出民事赔偿的主张。根据《最高人民法院关于执行（中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释》第九十条的规定，在侦查、审查起诉阶段，有权提起附带民事诉讼的人向公安、检察机关提出赔偿要求，已经公安、检察机关记录在案的，刑事案件起诉后，法院应当按附带民事诉讼案件受理；经公安、检察机关调解，当事人双方达成协议并已给付，被害人又坚持向法院提起附带民事诉讼的，法院也可以受理。如果公安、检察机关根据刑事诉讼法第十五条的规定撤销案件或者不起诉，即刑事诉讼程序终止的，被害人则不能提起附带民事诉讼，只能提起独立的民事诉讼。一般认为，有权提起附带民事诉讼的人可以在广义的刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼，即在侦查阶段向公安机关或检察机关提出、审查起诉阶段向检察机关提出、审判阶段向法院提出。但严格来讲，在侦查、审查起诉阶段不能称其为“起诉”，只能算作提出权利请求。诉讼意味着审判，而审判权只能由法院行使，公安、检察机关既不能审判案件也不能代替法院立案，因此其只能对附带民事诉讼请求进行调解。调解不成或因反悔而不执行的，均不影响有权提起附带民事诉讼的人向法院起诉。也就是说，除非能够达成调解协议，否则被害人在案件进入审判阶段前向法院提起民事诉讼是没有实质意义的。

犯罪行为具有较为严重的社会危害性，因此，刑事追诉时限规定得较长。与刑事责任相比，民事责任具有不同的目的和危害属性。民事诉讼是为了解决平等当事人之间的权利义务纷争，注重效率，因此民法确立的诉讼时效较短。对于刑事附带民事诉讼案件来说，被告人的行为构成刑事犯罪，同时又构成民事侵权，附带民事诉讼本质上属于损害赔偿之债的性质，但它的成立是以刑事诉讼的存在为前提的。刑事附带民事诉讼实际上就是刑、民合并之诉，即将民事诉讼置于刑事诉讼中，一并解决被告人的刑事责任和民事赔偿责任的问题。所谓“附带”民事诉讼主要体现为程序上的从属性，在这种程序中，必须遵循刑事程序优先原则。关于这一点，最高人民法院在《关于执行（中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释》第一百条中明确规定：“人民法院审判附带民事诉讼案件，除适用刑法、刑事诉讼法外，还应当适用民法通则、民事诉讼法有关规定。”从这一表述的先后顺序看，刑事法律无疑是排在民事法律之前的。从“除……外”等用词上看，民事法律也只是“还应当适用”，且仅限于其中的“有关规定”。对此，我们应当理解为：如果刑事法律有规定的，首先应适用刑事法律；只有在刑事法律没有作出相关规定时，才能适用民事法律的“有关规定”。但是，对于刑事法律和民事法律同时都有规定且存在冲突的（如本文所涉及的时效问题），应当如何处理呢?从上述分析中我们不难得出这样的结论：当刑事法律的规定与民事法律的规定发生冲突时，应当优先适用刑事法律的规定。因此，在附带民事诉讼审理过程中，案件的管辖、审判组织、期间和送达、诉讼费用、起诉时间等规定，均应服从、受制于刑事诉讼。就附带民事诉讼案件起诉时间而言，根据该解释第八十九条“附带民事诉讼应当在刑事案件立案以后第一审判决宣告以前提起”的规定，被害人只要在一审判决宣告以前提起刑事附带民事诉讼，就应当认为是在“刑事诉公过程中”提起的，就没有超出刑事附带民事诉讼提起的时效，而不必受民事诉讼时效的限制。刑事诉讼法之所以对提起附带民事诉讼规定了特殊时效，是为了最大限度地保护被害人与犯罪作斗争的积极性，最大限度地保障其合法权益不受犯罪侵害。因此，孙以斗向法院提起刑事附带民事诉讼符合刑事诉讼法的有关规定，法院对其诉讼请求应当支持。一审判决认为附带民事诉讼原告人孙以斗提起诉讼时已超过民事诉讼时效而驳回其诉讼请求，是不正确的。

当然，如果被害人单独提起民事诉讼，则应当遵循民法关于诉讼时效的规定。但特别需要注意的是，对于因犯罪行为而造成的物质损失，不论是提起附带民事诉讼，还是单独提起民事诉讼，在对现行法律关于民事诉讼时效中止、中断规定的理解和适用上，既不能将民事诉讼时效中断的法定事由中的“提起诉讼”仅仅理解为提起独立的民事诉讼，而对于被害人向公安司法机关控告犯罪，或公安机关、检察机关在开始刑事诉讼程序后告知被害人，被害人向公安、检察机关提出赔偿的权利主张排除在外，也不能将因犯罪处于秘密状态，犯罪嫌疑人尚未查获，被害人只知权利被侵害，但不知侵害人是谁而不能主张权利的情况，排除在法律规定的中止诉讼时效的法定事由之外。

[第419号]王艳重婚案——恶意申请宣告配偶死亡后与他人结婚的的行为构成重婚罪

一、基本案情 自诉人杨国昌，男，1966年6月27日出生，大专文化，无业。被告人王艳，女，1971年2月15日出生，大专文化，无业。自诉人杨国昌以被告人王艳犯重婚罪向北京市石景山区人民法院提起自诉。

石景山区人民法院经审理查明：1993年11月1日，自诉人杨国昌与被告人王艳登记结婚。1994年2月，杨国昌所在公司派杨到日本从事劳务工作2年。1996年期满后，杨国昌在日本非法滞留至2002年12月20日。期间，与被告人王艳通信至1997年3月，自1996年7月至2000年9月间，多次汇款给王艳。

2001年11月20日，王艳以杨国昌于1996年5月后一直下落不明为由，向北京市丰台区人民法院申请宣告杨国昌死亡。丰台区人民法院经公告一年后，于2002年12月10日依法判决宣告杨国昌死亡。同月20日，杨国昌被遣返回国，多处寻找王艳，王艳明知其回国却避而不见。

2003年3月3日，杨国昌向丰台区人民法院起诉与王艳离婚。在一审过程中，王艳于同月10日与胡宝柱登记结婚，并一直向法庭隐瞒杨国昌已被宣告死亡以及自己与他人结婚的事实。同月27日，丰台区人民法院判决杨国昌与王艳离婚，并分割了夫妻其同财产。王艳不服，提起上诉，披露了杨国昌已被宣告死亡和自己。与他人已结婚的事实。经杨国昌申请，丰台区人民法院于2003年7月7日撤销了宣告杨国昌死亡的判决。同年8月13日，北京市第二中级人民法院裁定撤销了丰台区人民法院作出的杨国昌与王艳的离婚判决。2004年4月7日，杨国昌以王艳犯重婚罪，向石景山区人民法院提起自诉。

石景山区人民法院认为，被告人王艳编造虚假事实和理由，恶意申请致杨国昌被宣告死亡。在得知杨国昌回国后并寻找自己的情况下，不顾其与杨国昌的婚姻关系依然存在的客观事实，在离婚应诉期间又与他人结婚，其行为已构成重婚罪。杨国昌指控王艳犯重婚罪的罪名成立。根据王艳的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，并考虑其尚在哺乳期内，决定对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百五十八条，第四十二条、第四十四条、第七十二条第一款、第七十三条第一款、第三款及《中华人民共和国婚姻法》第十条第（一）项之规定，判决如下：

1.被告人王艳犯重婚罪，判处拘役六个月，缓刑一年。

2.被告人王艳与胡宝柱的婚姻无效。一审宣判后，王艳以其行为不构成重婚罪为由提起上诉。北京市第一中级人民法院经审理认为，上诉人王艳在与原审自诉人杨国昌婚姻存续期间，为达到解除其与杨国昌的婚姻和占有共同财产的目的，隐瞒其至2000年9月仍收取到杨国昌汇款的事实，编造杨国昌于1996年起下落不明满4年的虚假事实和理由，恶意申请宣告杨国昌死亡。尤其是王艳在得知杨国昌回国并寻找其下落时，又与他人结婚，其行为已构成重婚罪，依法应予严惩。王艳的上诉理由不能成立，其上诉意见不予采纳。原审判决定罪正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，裁定如下：

驳回王艳的上诉，维持原判。

二、主要问题

王艳的行为是否构成重婚罪?

一种意见认为，根据《最高人民法院关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见（试行）》第三十七条的规定，被宣告死亡的人与配偶的婚姻关系，自死亡宣告之日起消灭。死亡宣告被人民法院撤销，如果其配偶尚未再婚的，夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复；如果其配偶再婚后又离婚或者再婚后配偶死亡的，则不得认定夫妻关系自行恢复。王艳与杨国昌的婚姻关系白杨国昌被宣告死亡起即消灭。在死亡宣告判决被撤销以前，王艳有权与他人登记结婚。故其行为不构成重婚罪。

另一种意见认为，王艳故意隐瞒真相，恶意向法院申请宣告杨国昌死亡的行为，系民法上的欺诈行为，根据民法通则的规定，恶意欺诈行为属无效民事行为，通过欺诈行为获得确认的法律关系无效，且无效效力溯及行为开始起。因此，王艳通过欺诈行为而获得法院确认其与杨国昌婚姻消灭的法律关系无效，其与杨国昌的婚姻关系依然存在，因此，王艳又与他人结婚的行为构成重婚罪。

三、裁判理由

（一）恶意申请致配偶被宣告死亡的，申请人与被申请人的婚姻关系实质上并未消灭。

1988年《最高人民法院关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见（试行）》（以下简称《意见》）第三十七条规定：“被宣告死亡的人与配偶的婚姻关系，自死亡宣告之日起消灭。死亡宣告被人民法院撤销，如果其配偶尚未再婚的，夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复；如果其配偶再婚后又离婚或者再婚后配偶又死亡的，则不得认定夫妻关系自行恢复。”如果仅从字面意义上机械理解上述规定，王艳与杨国昌的婚姻关系则自杨国昌被宣告死亡之日起即消灭。但是，对法律条文的理解不能仅仅孤立地进行大小前提是否相符的简单三段论式逻辑推理，必须将之放在整个法律体系中结合立法的原意和法律的基本准则进行系统理解才可能准确把握。

民事法律只保护合法的民事法律关系和善意的民事行为，要求行为人在实施行为时不得侵犯他人合法权益和社会公共利益。对于恶意实施侵犯他人或公共利益情节较轻、社会危害性不大的行为，民事法律不予保护而且一般会规定相应的制裁或救济措施，并要求侵权行为人承担相应的民事责任。根据我国民法通则的规定，恶意欺诈行为应当属于无效行为，因欺诈行为而获得确认的法律关系无效，且无效的效力溯及行为开始起。因此，《意见》第三十七条的规定仅针对合法的民事行为也即申请属于善意行为才具有法律效力，对于恶意实施的欺诈申请行为则不适用本条规定。据此，对上述《意见》规定的正确理解应当是，法律对善意的申请宣告死亡，且经法定程序依法作出的宣告死亡的效力予以保护，对于宣告死亡后被宣告人出现的，依法撤销死亡宣告后，其配偶的婚姻关系以维护现存状态为原则，即尚未再婚的，夫妻关系自行恢复；如果再婚后又离婚或者再婚后配偶又死亡的，则不得认定夫妻关系自行恢复。应当说，上述司法解释的这种规定符合基本的人伦性理，有利于保护婚姻自由，维护社会家庭关系的相对稳定。本案中，被告人王艳故意隐瞒其至2000年9月仍收取到杨国昌汇款的事实，编造杨国昌于1996年起下落不明满4年的虚假事实和理由，恶意申请致杨国昌被宣告死亡，严重违法，当属无效民事行为，因杨国昌被宣告死亡而导致其与杨国昌婚姻关系消灭的法律关系也自始无效。因此，从民事法律关系看，王艳与杨国昌的婚姻关系因为杨被宣告死亡行为的无效而实质上并未消灭。

（二）被告人王艳的行为应受刑事追究。

在我国，公民的婚姻家庭关系在宪法之外还受到民法和刑法两大实体法的双重保障。实践中，婚姻家庭纠纷的案件同时又涉及重婚犯罪或其他婚姻家庭犯罪的现象较为常见，这就意味着，I司一案件事实的性质存在刑事犯罪和民事纠纷两种可能性。要正确界定该事实的性质到底是刑事案件还是民事案件，主要取决于对该行为社会危害性的判断。对于恶意实施侵犯他人或公共利益情节较轻、社会危害性不大，未触犯刑法的行为，属于民法调整的对象，行为人只承担相应的民事责任；如果该行为社会危害性严重，触犯了刑法，根据“先刑后民”的审理原则，则应先追究行为人的刑事责任，然后再追究其民事责任。本案被告人王艳先是隐瞒真相、欺骗法庭、恶意申请宣告他人死亡，在接到离婚应诉通知书后，继续欺骗法庭，隐瞒自诉人杨国昌已被法院宣告死亡的事实，并在离婚诉讼期间与他人结婚，其再婚行为已经严重侵犯了杨国昌的合法权益和我国法律所保护的一夫一妻的婚姻制度，还严重扰乱了司法秩序，性质恶劣，情节严重，显然不再是一般的民事违法行为，而是已经构成刑事犯罪，应当依法追究王艳的刑事责任。

（三）被告人王艳的行为符合重婚罪的构成要件。

本案的证据充分表明，王艳在申请宣告杨国昌死亡时，其主观上明知多年来杨国昌一直与其保持联系、并非下落不明这一事实，却故意编造杨国昌下落不明已满4年的虚假事实，导致法院作出宣告杨国昌死亡的判决，从而取得虚假“拟制丧偶”身份；当杨国昌起诉离婚后，又以杨的配偶身份参与离婚诉讼，充分证明王艳对其并非“丧偶”而是“已婚”身份这一点是明确的。应当说，被告人王艳以欺诈手段骗取法院宣告杨国昌死亡，取得法律规定的“拟制丧偶”身份后与他人结婚的行为性质，与已有配偶者采取欺骗手段制作虚假手续，冒充未婚或离异的身份又与他人结婚的性质是同样的，均是重婚行为。只不过本案行为人骗取的虚假手续是人民法院作出的宣告死亡的判决，是重婚行为的一种特殊表现手段而已。

综上，王艳明知自己是已婚身份，却隐瞒事实真相与他人又结婚的行为，符合重婚罪的构成要件，法院以重婚罪对其定罪处罚是正确的。

[第420号]孟动、何立康盗窃案——如何认定网络盗窃中电子证据效力和盗窃数额

一、基本案情

被告人孟动，男，1982年2月12日出生，汉族，大学文化，原系广东省广州市现代五金制品有限公司电脑维护员。因涉嫌犯盗窃罪，于2005年9月23日被逮捕。

被告人何立康，男，1984年1月30日出生，汉族，大学文化，原系山西省太原市第四空间网络中心管理员。因涉嫌犯盗窃罪，于2005年9月23日被逮捕。

上海市黄浦区人民检察院以被告人孟动、何立康犯盗窃罪向上海市黄浦区人民法院提起公诉。

两被告人对起诉指控的事实均不持异议。被告人孟动的辩护人建议对被告人孟动减轻处罚并适用缓刑。被告人何立康的辩护人认为被告人在本案中处于从属地位，部分犯罪财产因受害方和网络服务商的努力恢复了原状，被害单位的实际损失并非巨大，再加上被告人具有自首、立功以及退赃等从宽情节，建议对其减轻处罚并适用缓刑。

上海市黄浦区人民法院经公开审理查明：

被告人孟动于2005年6–7月间在广州市利用黑客程序并通过互联网，窃得茂立公司所有的腾讯、网易在线充值系统的登录账号和密码。同年7月22日下午，孟动通过QQ聊天的方式与被告人何立康取得了联系，并向何提供了上述所窃账号和密码，预谋入侵茂立公司的在线充值系统，窃取Q币和游戏点卡后在网上低价抛售。2005年7月22日18时许，被告人孟动通知何为自己的00号试充1只Q币并在确认充人成功后，即在找到买家并谈妥价格后，通知被告人何立康为买家的QQ号充人Q币，并要求买家向其卡号为9558823602001916770的中国工商银行牡丹灵通卡内划款。期间，被告人何立康除按照孟动的指令为买家充人Q币外，还先后为自己及其朋友的QQ号充人数量不等的Q币。自2005年7月22日18时32分至2005年7月23日10时52分，何立康陆续从茂立公司的账户内窃取Q币32298只，价值人民币24869.46元；自2005年7月23日0时25分至4时07分，何立康还陆续从茂立公司的账户内窃取游戏点卡50点134张、100点60张，价值人民币1041.4元。以上两被告人共计盗窃价值人民币25910.86元。案发后，茂立公司通过腾讯科技（深圳）有限公司追回Q币15019个，实际损失17279个，价值人民币13304.83元，连同被盗游戏点卡合计损失价值人民币14384.33元。本案被告人销赃价格高低不等，每只Q币最高0.6元，最低的0.2元，而被害单位与运营商腾讯公司和网易公司的合同价是每只Q币0.8元。被告人孟动、何立康到案后，在家属的帮助下，分别向公安机关退缴人民币8000元和2.6万元，其中14384.33元，已由侦查机关发还茂立公司。

上海市黄浦区人民法院认为，被害单位茂立公司作为腾讯、网易公司的代销商，其销售的Q币和游戏点卡是通过支付真实货币并按双方合同约定的折扣购买的，一旦失窃便意味着所有人将丧失对这些财产的占有、使用、处分和收益等全部财产权利。被告人孟动、何立康以非法占有为目的，通过互联网共同窃取被害单位的Q币和游戏点卡，侵犯了被害单位的占有、使用、处分和收益的权利，数额巨大，已构成盗窃罪。何立康能主动投案，如实交代全部犯罪事实，系自首，依法可减轻处罚；到案后有立功表现，依法可予从轻处罚。孟动到案后能如实坦白自己的犯罪事实，可酌情从轻处罚；两名被告人在家属帮助下能退赔被害单位的全部损失，可予酌情从轻处罚。两名被告人系初犯、偶犯，到案后确有认罪悔罪表现，依法可适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十八条第一款、第七十二条、第七十三条第二款、第六十四条之规定判决如下：

一、被告人孟动犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三千元；

二、被告人何立康犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二千元；

三、扣押在案的被告人孟动犯罪所用的电脑硬盘两块和卡号为9558823602001916770中国工商银行牡丹灵通卡，予以没收。

一审宣判后，两被告人未提出上诉，公诉机关亦未提起抗诉，判决发生法律效力。

二、主要问题

在网络环境下，刑事法律受到了挑战，这种挑战不仅体现在实体刑法方面，如虚拟空间里的行为是否是刑法意义上的行为、如何计算虚拟财产数额等；而且也表现在程序法方面，如证据的认定、管辖的确定等。本案在审理中，所面临的问题集中在：

1.网络盗窃中电子证据效力该如何认定?

2.网络盗窃的数额该如何认定?

三、裁判理由

（一）网络盗窃中电子证据效力的认定

刑法意义上的行为是指在人的意识支配下实施的危害社会的身体活动。在网络环境中，行为所必不可少的时间、空间和身体活动要素与现实空间的行为都存在较大差别。以盗窃罪客观方面的行为“秘密窃取”为例，其是指行为人采取自认为不被财物所有人或保管人知道的方法，将财物取走的行为。传统意义上的秘密窃取通常表现为撬门破锁、翻墙人院、扒窃掏包等，这些行为的方式都表现为有一定的犯罪现场与身体活动。在实践中，只要具备被害人的陈述、相关证人证言、物证、鉴定结论以及勘验、检查笔录等就可以证明有罪。但在网络环境下，行为人盗窃的“身体活动”往往只有“敲键盘”、“点击鼠标”这样的操作活动，能够证明行为人盗窃行为的大多只有行为人所使用计算机硬盘上存储的文件、服务器上的历史记录如实时聊天记录等。由于这些电子数据大多是人们直接通过键盘输入的一种记录，它不像传统手写记录能通过笔迹鉴定来确定制作人的身份，加之制作或传输者大多用网名而很少用真实姓名，以及其很容易被篡改或者伪造等方面的原因，实践中，对其真实性如何，能否作为证据使用质疑很多。在本案中，被告人孟动的辩护人就提出，由于网络犯罪通常只能查到电脑终端，而电脑终端和电脑用户并不能直接画等号，因此证明网络犯罪不可能形成排他性的结论；又由于网络犯罪的直接证据多为电子文件，而电子文件因其具有易被复制、修改和删除等特性，因此不存在传统意义上的原件，其不能充分反映客观事实，不能作为有效证据被认定。

刑事诉讼法第四十二条第一款规定，证明案件真实情况的一切事实，都是证据。我们认为，这些电子数据如与案件有关联，在与其他证据印证后能证明案件真实情况，并且是依法取得的，同样可以作为刑事诉讼中的证据。对这些储存于磁性介质之中的电子数据，证据学理论上将之称为电子证据。判断电子文件能否作为刑事诉讼中的证据使用，应当对其可采性和证明力进行审查判断，审查其来源是否属实、合法。证据的可采性，是指证据材料能否作为证据使用，能否被法庭认可为定案的根据。一种事实材料只要是具备客观性、关联性和合法性的特点，都具有可采性。电子证据也不例外。法庭在判断某一电子证据是否被采纳时，首先应审查它是否属实，其生成、取证等环节是否合法。具体而言，包括：（1）审查电子证据的来源、电子证据生成的时间、地点以及所使用的程序系统和录入方法；（2）审查司法机关在收集、提取电子证据的过程中是否遵守了法定的程序；（3）审查电子证据内容是否被伪造或篡改、电子证据之间以及与其他证据内容上是否有矛盾之处。证据的证明力，是指证据证明待证事实程度的高低。证据的证明力，基本上取决于该证据是属于原始证据还是传来证据，是直接证据还是间接证据两大因素。电子证据也不例外、实践中，由于电脑终端与电脑用户并不一定一致，尽管电子数据与待证事实有一定的联系，但其仍不能单独证明案件事实。在这种情形下，就需要将其与其他证据相互印证。只有形成证据锁链，达到排除合理怀疑的程度，才能认定案件事实。

本案中，能证明两被告人盗窃的电子证据主要有：登录腾讯在线销售平台mlsoft账号的IP地址202.97.144.230、QQ聊天记录、电脑硬盘中检出的文件、网页截图等。审查这些电子证据的来源、生成：IP地址系腾讯公司受被害单位委托查询得来，并经所在地公安机关公共信息网络安全监察机构证实，其用户属于被告人何立康的工作单位；QQ聊天记录系案发地公安机关公共信息网络安全监察机构从被告人孟动QQ号消息管理器中导出；黑客程序和载有被害单位账户和密码的文件，系案发地公安机关公共信息网络安全监察机构从被告人孟动工作地电脑硬盘和其女友处硬盘中检出；特定时间段的网页截图系被害单位、网易公司、腾讯公司提供。上述电子证据都是司法机关依据法定程序收集、制作。审查这些电子证据能证明的内容：IP地址为登录行窃的用户终端，而被告人何立康为网管，其有重大嫌疑；QQ聊天记录能证明被告人孟动已盗取相应账号和密码、两被告人密谋盗卖Q币和游戏点卡，但其真实性需进一步印证；黑客程序和载有被害单位账户和密码的文件虽印证了被告人孟动已盗取相应账号和密码，但是否销售不能证明；网页截图证明在特定时间段被害单位财产受损。应该指出，这些电子证据虽然单独不能完全证明案件事实，但将其与相关证人的证言、被告人孟动使用的牡丹灵通卡进出账情况等证据相互印证，我们完全能够得出排他性的结论。可见，电子证据在与其他证据相互印证并排除了合理怀疑后，可以作为证明案件事实的证据。

（二）本案盗窃数额的认定数额是盗窃罪重要的定罪量刑情节，盗窃数额的确定对被告人定罪量刑关系重大。盗窃数额的计算，对被告人定罪量刑意义重大。1998年3月17日起施行的《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第五条列举了多种被盗物品数额的计算方法，并在该条第（七）项规定“销赃数额高于按本解释计算的盗窃数额的，盗窃数额按销赃数额计算”，但对盗窃Q币和游戏点卡的，如何计算其数额，并没有作出具体明确规定。就网络中犯罪数额的计算，2005年5月13日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条可供参考，其规定，通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。在本案中，被告人利用木马程序盗得了被害公司所有的腾讯、网易在线充值系统的登录账号和密码后，盗卖Q币和游戏点卡，如何计算其犯罪数额，可以参照前述赌资数额的解释规定予以认定。

这些以电磁记录为载体表现出来的虚拟物品，理论上将其称之为虚拟财产。其主要是网络游戏玩家通过申请游戏账号、购买游戏点卡、在线升级等手段获得的货币、武器、装备等。从其来源形式看，主要为：一是玩家投入大量的时间、精力和金钱在游戏中不停“修炼”获得；二是玩家用现实货币购买获得。对这些虚拟财产能否为法律保护，如其能否成为盗窃罪的犯罪对象，理论界与实务界存在较大的争议。反对论者一个重要的理由就在于虚拟财产的价值难以确定。应该指出，对于来源于玩家自身“修炼”获得的虚拟财产价值的确很难确定；但对于通过交易方式取得的虚拟财产价值则是可以衡量的，而且进一步说，从财产保护的平等性出发，只要具有财产属性就应当给予平等的法律保护，至于财产价值确定的难易不能成为法律是否给予保护的根据。网络游戏中虚拟财产的交易，从交易主体看，有玩家之间的交易、玩家与运营商交易、代理商与运营商交易、代理商之间的交易等。这些交易是一种民事上的买卖行为。交易中的一方交钱，另一方交货。在这一情形下，虚拟财产就具备用价格衡量的交换价值。参照前述赌资数额的解释规定，盗窃虚拟Q币和游戏点卡的金额，应当以所盗窃Q币和游戏点卡数分别乘以每只Q币或者每点实际代表的金额之和。

衡量本案中被害单位被窃Q币和游戏点卡的价格，主要有：（1）运营商腾讯公司和网易公司在线销售价格；（2）玩家之间的离线交易价格；（3）被害单位与运营商腾讯公司和网易公司的合同价；（4）被告人销赃价格。我们认为，应以第三种价格作为计算被盗Q币和游戏点卡价值的标准。主要理由在于：第一，盗窃罪所侵犯的客体是公私财产的所有权，行为人实施盗窃行为，被害人的财产就可能受到损失。本案中，Q币和游戏点卡是腾讯公司和网易公司在网上发行的，通过银行、手机、固定电话等方式，用真实货币购买或充值的一种有价虚拟货币和票证，用户可以用这些虚拟货币和票证获取相关增值服务，或购买相关公司提供的等值服务。被害公司作为腾讯、网易公司的代销商，其销售的Q币和游戏点卡是通过支付真实货币并按双方合同约定的折扣购买的，一旦失窃便意味着被害单位丧失对其的占有、使用、处分和收益等全部财产权利。从财产损失的角度，通过合同约定的价格来衡量这些Q币和游戏点卡价值无疑是最适合的。第二，用前两种价格衡量盗窃数额存在不足。如以运营商销售价格为准，这种价格的高低大多取决于特定游戏的运营和利润状况以及运营商的营销发展策略，具有随时间的变动性；如以玩家之间的离线交易为准，其价格的确定往往具有无序性和不稳定性的特点，难以认定，并带有很强的感情色彩。第三，本案被告人销赃价格高低不等，每只Q币最高0.6元，最低的0.2元，而被害单位与运营商腾讯公司和网易公司的合同价是0.8元。其销赃价格明显低于被害单位与网络公司的合同价，况且被告人还先后为自己及其朋友充人数量不等的Q币，其销赃数额远低于被害人的实际损失数额。因此，依照前述司法解释规定，也不应当以被告人销赃数额来计算盗窃数额。第四，从刑法谦抑角度出发，本案中被害单位与运营商腾讯公司和网易公司的合同价低于运营商腾讯公司和网易公司在线销售价格，以合同价作为计算的标准也是适宜的。

[第421号]贺淑华非法行医案——产妇在分娩过程中因并发症死亡，非法行医人对其死亡应当承担刑事责任

一、基本案情

被告人贺淑华，女，1954年11月18日出生，初中文化，农民。因涉嫌犯非法行医罪，于2005年1月6日被逮捕。

重庆市垫江县人民检察院以被告人贺淑华犯非法行医罪向重庆市垫江县人民法院提起公诉。

重庆市垫江县人民法院经公开审理查明：被告人贺淑华无行医执业证照在重庆市垫江县桂溪镇松林路18号租住房内非法行医多年。2003年5月25日9时，贺非法给刘福琼接生时滥用“缩宫素”，致刘福琼宫缩过强引发羊水栓塞，导致刘及胎儿死亡。经鉴定：刘福琼及胎儿的死亡与贺淑华非法行医有直接关系。

重庆市垫江县人民法院认为，被告人贺淑华无行医执照，非法为他人接生，致人死亡，其行为已构成非法行医罪。根据《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款、第五十二条、第五十三条的规定，判决如下：

被告人贺淑华犯非法行医罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一万元。宣判后，贺淑华不服，提出上诉。上诉理由及其辩护人的辩护意见为：1.原判决认定贺滥用“缩宫素”的证据不足；2.重庆市医科大学附属第一医院所作的鉴定结论有误；3.刘福琼的死亡与贺的非法行医行为间无因果关系，贺不应对刘的死亡承担刑事责任。请求二审宣告被告人无罪。

重庆市第三中级人民法院经审理查明：上诉人贺淑华未取得医生执业资格，在重庆市垫江县桂溪镇行医多年。2003年5月25日上午9时，贺淑华为刘福琼非法接生，刘在分娩过程中并发羊水栓塞，贺未能及时采取正确抢救措施，致刘于当日13时许死亡。

重庆市第三中级人民法院认为，上诉人贺淑华在没有取得行医资格的情况下非法行医多年，其行为构成非法行医罪；其在为他人接生过程中造成就诊人死亡，应当承担相应的刑事责任。重庆市医科大学附属第一医院是在认定贺淑华滥用“缩宫素”，致刘福琼宫缩过强而产生羊水栓塞的基础上作出的鉴定结论。但公安机关在尸体检验时既未从死者刘福琼体内提取任何检材，也未对其在现场提取的药液中是否含“缩宫素”成分作过鉴定。一审认定贺淑华对刘福琼使用过“缩宫素”无充分的证据支持，应予纠正。重庆市医科大学附属第一医院作出的鉴定结论所依据的基础事实有误，其结论意见必然缺乏客观性。上诉人贺淑华及其辩护人提出原判认定贺淑华滥用“缩宫素”的事实不清，证据不足，鉴定结论有误的上诉、辩护理由成立；贺淑华在非法为他人接生时应该预见到产妇在分娩过程中可能会发生各种分娩综合征，但其明知如果在产妇分娩过程中发生各种分娩综合征时，其没有相应的医疗设备和医疗技术予以实施及时、恰当的抢救措施，产妇的生命危险性必然会大大增加。贺淑华对产妇在分娩中可能会发生的危险心存侥幸，以致刘福琼分娩中出现并发羊水栓塞时无力采取及时、恰当的抢救措施，造成刘福琼死亡，其非法行医行为与刘福琼的死亡后果存在因果关系。贺淑华及其辩护人提出，刘福琼的死亡后果与贺淑华的非法行医行为无因果关系的上诉、辩护理由不能成立，请求二审宣告被告人无罪的上诉意见，不予采纳。一审判决认定贺淑华非法行医并造成产妇刘福琼及胎儿死亡的事实清楚，证据充分；但认定贺淑华滥用“缩宫素”致刘福琼发生羊水栓塞的证据不足。原判适用法律正确、定罪准确、量刑恰当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

1.依据不能认定的基础事实所作出的鉴定结论应如何采信?

2.产妇在分娩过程中因并发症死亡，非法行医人对产妇的死亡后果是否应当承担刑事责任?

3.二审认定的事实否定了一审认定的部分事实，但不影响定罪量刑，是应该改判还是裁定维持?

三、裁判理由

（一）依据不能认定的基础事实所作出的鉴定结论应不予采信。

司法鉴定结论是指司法机关为查证案情，指派或聘请具有专门知识的鉴定人，就案件中某些专门性问题运用专业知识进行鉴别和判断后得出的鉴定结论。它能帮助法官就专业领域中某一事实存在与否进行评断，补充法官在专门问题上认识能力的不足，是法官借以查明事实、认定案件性质的重要依据。专业领域中的鉴定结论，对于案件中的专门性问题具有的证明力，是其他证据不能替代的，往往对案件的最终判决起到决定性的作用。我国三大诉讼法均将鉴定结论规定为法定证据种类之一，但由于案件情况复杂，针对专门性问题进行科学鉴定后得出的鉴定结论受一定条件和因素的制约，鉴定结论本身并不必然具有当然的科学性、客观性，不具有当然的证据效力。司法实践中，对于鉴定结论是否具有科学性、相关性、合法性，是否具有证明力，应当注意从以下几方面进行审查：（1）鉴定人的资格和能力。（2）鉴定人是否具有诉讼法规定的应当回避的情形。（3）鉴定过程中检验、实验的程序规范或者检验方法是否符合有关法定标准或行业标准的要求。（4）检材、样本是否真实、充分，是否能够作为鉴定结论的基础。（5）鉴定结论的推论是否合理，论据是否充分，论据与结论之间是否存在矛盾。由于鉴定结论涉及多门学科领域的问题，法官仅就鉴定结论本身进行审查，难度较大，所以还需要将鉴定结论与案件的其他证据相结合，进行综合分析，从而确定是否具有证明力。

就本案而言，被害人的死亡原因、被告人对被害人是否注射过“缩宫素”、“缩宫素”的用量是否超过被害人的承受限度、被害人的死亡后果是否与被告人的非法行医有直接关系等，都得借助法医鉴定才能作出判断。一审判决认定，被害人刘福琼及胎儿死亡是因被告人贺淑华滥用“缩宫素”致刘福琼宫缩过强而发生羊水栓塞，导致刘及胎儿死亡。一审判决认定上述事实的主要证据是重庆市医科大学附属第一医院的鉴定结论。从上述的五方面来审查该鉴定结论，二审法官发现鉴定所依据的基础事实材料不充分、不可靠。首先，被告人对被害人是否被使用过“缩宫素”事实不清。一审认定被告人对被害人使用过“缩宫素”的证据主要是被告人的一次供述、侦查机关在现场勘查时提取到的一支缩宫素针药空瓶和未输完的药液及输液装置。但被告人的其他供述均否认对被害人使用过“缩宫素”，其供述不稳定；尸体检验时未对被害人体液中是否含有“缩宫素”成分进行检测；对未输完的药液及输液装置中是否含有“缩宫素”成分也没有进行鉴定。由于被告人长期非法行医，现场勘查中发现并提取的一支“缩宫素”针药瓶，不能排除是被告人对其他产妇使用后遗留在现场的可能性。因此，二审认定被害人生前被使用过“缩宫素”的证据不充分。其次，即使被告人曾经给被害人使用过“缩宫素”，但要认定其是“滥用”也无依据。所谓滥用，可以解释为“胡乱地或者过度地使用”。临床中，产妇因个体情况不同使用“缩宫素”的剂量也不同，有的产妇甚至无须使用“缩宫素”也能顺利分娩。本案被害人在分娩过程中是否需要使用以及应该使用多少剂量的“缩宫素”，没有相应证据证实。因此，认定被告人滥用“缩宫素”也缺乏充分的证据。再次，被害人在分娩过程中并发羊水栓塞是否是因使用“缩宫素”引起缺乏相关证据。因为羊水栓塞是分娩过程中常见的一种死亡率较高的并发症，过度使用“缩宫素”也可能引发。本案被害人并发羊水栓塞的原因需要充分的证据证实。最后，由于侦查机关未对胎儿进行尸体检验，胎儿死亡原因不明。认定胎儿的死亡后果是由于被告人的行为造成的则缺乏证据支持。综上，重庆市医科大学附属第一医院作出的鉴定结论所依据的基础事实材料不可靠，依据不充分，其科学性、客观性值得怀疑，二审不予采信。

（二）非法行医造成就诊人死亡的因果关系及刑事责任判断。

本案产妇在分娩过程中因并发症死亡，非法行医人对产妇的死亡后果是否应当承担刑事责任?对此，一种观点认为，由于重庆医科大学附属第一医院的鉴定结论不能采信，无证据证明产妇在分娩过程中并发羊水栓塞系被告人非法行医引发，被告人对此无法预见，属于意外事件，产妇和胎儿的死亡与被告人的非法行医行为间不具有因果关系，被告人对此不应当承担刑事责任，只能判处被告人三年以下有期徒刑或其他更轻刑种；另一种观点认为，刑法第三百三十六条对严重损害就诊人健康以及造成其死亡的规定，属于刑法理论上的“结果加重犯”。只要行为人在实施基本犯罪时对加重结果“有过失”或者“能预见”，就应对加重结果负刑事责任。被告人非法行医多年，其行为已构成非法行医罪。根据刑法的规定，行为人的非法行医行为造成就诊人死亡的依法应当判处十年以上有期徒刑。因此，本案中被害人及胎儿的死亡后果是否与被告人的非法行医行为具有因果关系，直接关系到对被告人的量刑。本案被告人长期非法行医，具有一定的医学知识，应当预见到产妇在分娩过程中随时可能发生各种分娩并发症，其明知一旦产妇在分娩过程中发生并发症，凭借自己的医疗设施、医疗技术难以实施救助，但由于追求非法利益，对产妇存在的危险存在侥幸心理，其主观上对产妇死亡结果的发生存在过于自信的过失，故其应当对产妇的死亡结果承担刑事责任，依法应当判处十年以上有期徒刑。

我们同意第二种意见。如何判断加重结果与基本犯罪的因果关系，通行观点是“过失说”，其包括三层含义：（1）客观上要求基本犯罪必须具有引起加重结果发生的内在危险性，立法者将这类犯罪发生“结果加重”的情况规定为较重的法定刑。（2）要求行为人对发生“结果加重”情况在主观上具有过失，即行为人应当预见其基本犯罪行为具有加重后果发生的危险性，但主观上因疏忽大意没有预见或者虽然预见却轻信可以避免，仍然故意实施该基本犯罪行为，违反了对发生加重结果的注意义务，对加重结果的发生具有过失。诚然，实施了某种基本犯罪行为，并不等于在任何情况下都会引起加重结果的发生。有时加重结果的发生并不是因基本犯罪引起，而是介入了某种偶然性的因素所引起，行为人对于偶然因素当然不应承担责任。只有行为人故意实施了某种基本犯罪，而该基本犯罪合乎逻辑地引起了法定的加重结果的发生，就可以认定行为人违反了客观注意义务，对加重结果的发生具有过失。（3）结果加重犯的过失有其特殊性。因为行为人实施的基本犯罪行为本身具有内在地引起加重后果发生的高度危险性，但行为人仍然故意实施。通常在人们的生活经验范围内，发生加重结果的危险性较大的情况下，行为人违反注意义务的程度要比一般的过失行为违反注意义务的程度更加严重，是一种重的过失。

本案中，被告人在没有行医资格的前提下，故意长期非法行医，其行为已经构成非法行医的基本犯罪。具有一般社会阅历和生活常识的成年人，即使没有医学知识都能预见，产妇在分娩过程中可能会发生各种紧急情况，一旦发生，必须及时实施正确、有效的抢救，否则，产妇及胎儿的生命都将面临极大的危险。而该被告人非法行医多年，具有一定的医学知识，对产妇在分娩过程中可能出现的各种风险比常人更能清楚地预见。但其出于追求非法利益的目的，存在侥幸能够避免的心理，在缺乏抢救设备、缺乏抢救措施的情况下仍然为其接生，违反了其实施基本犯罪行为时对其行为所带来的危险性的注意义务，主观上对产妇死亡的结果存在过于自信的过失；同时，客观上，由于被告人的医疗技术水平不高、医疗设施缺乏，致使产妇出现并发症时无力及时采取正确、有效的抢救措施；在产妇出现并发症时又因害怕承担责任，不及时将产妇转送正规医院进行抢救，延误了产妇的抢救时机，致使产妇在尚未送进医院抢救时即已死亡。羊水栓塞本来就是一种死亡率较高的分娩并发症，当产妇发生该症状时，因被告人浅陋的医疗技术和医疗设施以及延误抢救时问，致使产妇不可能获得及时有效的抢救，产妇的死亡就成了一种内在性引发的必然结果，其非法行医的行为与产妇的死亡结果当然具有刑法上的因果关系。综上分析，本案被告人对产妇的死亡在主观上具有过失，客观上造成了产妇死亡的结果，其非法行医行为与产妇的死亡结果间具有因果关系，故其对产妇的死亡应当承担相应的刑事责任。

（三）判决结果与一审相同，但定罪量刑依据的部分事实发生变化的二审案件应当用判决书改判。

二审认定的事实否定了一审认定的部分事实，是应该改判还是裁定维持?刑事诉讼法第一百八十九条第（三）项规定：“原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。”根据该规定，二审法院对于“事实不清、证据不足”的案件，既可以裁定撤销原判，发回原审法院重审，也可以在查清事实后改判。虽然法院对于原判事实不清、证据不足的案件是发回重审还是改判具有选择权，但我们应注意到立法规定将二审查明事实后改判作为首选的处理方式，其意图是为了节约司法资源，提高诉讼效率。因此，在通常情况下，二审能查明事实后改判的，应尽量直接改判。只有当二审难以直接查明事实或有其他必须发回重审情况的才发回重审。

就本案而言，一审判决认定被告人致胎儿死亡的事实不清、证据不足，但由于胎儿尸体已经火化，即使发回重审也不能查明其死亡原因；二审根据已有证据能够查明被告人因非法行医造成就诊人死亡的犯罪事实，故本案可以通过二审直接进行判决，不宜将案件发回重审。

由于本案二审认定的罪名和判处的刑罚与一审相同，在本案的处理上出现了两种意见，一种意见认为应该用判决书改判，另一种意见认为应该用裁定书维持原判。司法实践中，对于类似本案二审认定的部分事实发生变化，但二审认定的罪名和刑罚与一审相同的案件，由于认识上的不同，各地法院的做法也有所不同，具体有三种处理方式：第一种方式用裁定书，在事实部分直接将二审查明的事实予以表述后，引用刑事诉讼法第一百八十九条第（一）项的规定，在主文部分裁定驳回上诉，维持原判；第二种方式用判决书，在事实部分将二审查明的事实表述后，引用刑事诉讼法第一百八十九条第（三）项和相关刑法条文的规定，在判决主文部分先撤销原判决，再判处与一审判决结果相同的罪名和刑罚；第三种方式也用判决书，在事实部分将二审查明的事实表述后，引用刑事诉讼法第一百八十九条第（三）项，但在判决主文部分直接判决驳回上诉，维持原判的定罪和量刑。

我们认为，二审改判制作的刑事判决书，是二审法院根据二审查实的案情和有关刑事法律的规定，确认原判决在认定事实、适用法律或者定罪量刑等案件的实体问题上有错误，从而依法作出全部或部分改判的法律文书。因此，对于二审认定的部分事实发生变化，但定罪量刑与一审相同的案件，是否采用二审判决书予以改判，应该以变化部分的事实是否影响案件实体处理为准。如果发生变化的部分事实，不影响案件实体处理的，则无须改判，可以按照第一种处理方式，用裁定书驳回上诉，维持原判；如果发生变化的部分事实，影响到案件实体处理，则应当按照第三种处理方式用判决书进行改判。

就本案而言，一审认定被告人非法行医造成就诊人和胎儿死亡，而二审只能认定被告人非法行医造成就诊人死亡的事实，不能认定被告人非法行医致胎儿死亡的事实。二审认定的犯罪行为危害后果轻于一审，一般情况下，二审可以据此在一审基础上减轻被告人的刑罚，所以胎儿死亡这一事实影响到本案的实体处理，二审应当用判决书对该部分事实进行改判。由于本案的原判刑罚已经是法定起点刑，被告人又无法定减轻情节，二审不能在一审基础上再予以减轻处罚，故应当判决维持原判的定罪和量刑。不能因为二审认定的罪名和裁量的刑罚与一审相同，就用裁定书予以维持。对于类似案件，均应当按照上述第三种处理方式，用判决书予以改判。

[第422号]王铮贪污、挪用公款案——已办理退休手续依然从事公务的国家工作人员仍构成挪用公款罪主体

一、基本案情

被告人王铮，男，1942年11月21日生，汉族，大专文化，原系大连市人民体育场书记、场长、大连市体育彩票管理中心主任、书记。因涉嫌犯贪污、挪用公款罪于2004年4月16日被刑事拘留，同年4月30日被依法逮捕。

大连市人民检察院以被告人王铮犯贪污罪、挪用公款罪，向大连市中级人民法院提起公诉。

被告人王铮对公诉机关指控的罪名及事实予以否认，认为不构成贪污罪和挪用公款罪。认为其没有冒用朱可冬名义的主观故意，作为无房户没有必要以朱可冬的名义占有房子，而且其住房是应该得到的奖励，经过领导同意的；2002年12月其已退休，返聘在体彩中心协助工作，公款支出时没有任何职权。其辩护人认为指控被告人王铮犯贪污罪和挪用公款罪的事实不清，证据不足，王铮取走45万元支票是体育场班子研究决定的，王铮在支票存根上先签上自己的名字又划掉写上朱可冬的名字不能认定为冒用；挪用发生时，王铮已退休没有职务身份不具备挪用主体资格。

大连市中级人民法院经公开审理查明：

1997年12月16日，大连市人民体育场（以下简称体育场）为大连市体育局下属的事业单位，被告人王铮利用担任体育场场长，主管财务的职务便利，擅自以给该场副场长朱可冬购房为由，通过单位会计徐作德套取一张45万元的转账支票，并在该支票根上冒用朱的签名。嗣后将该支票存人大连康泰建筑技术咨询有限公司（以下简称康泰公司）预收款账户。随后，王铮委托他人将该45万元从康泰公司转出并提取现金。1999年5月，被告人王铮将该45万元现金用于注册以其妻子和女儿为股东的个人企业大连广鸿经贸有限公司的验资款，之后被告人又将该45万元作为广鸿公司租赁体育场看台的租金支付给体育场。

2000年上半年，被告人王铮向大连市体育运动委员会（以下简称市体委）主任辛德智及辽宁省体育彩票管理中心（以下简称省体彩中心）主任邢立泉谎称其没有分到福利住房，要求解决住房。2000年7月3日，市体委产业处处长包伟堂根据辛德智的旨意，以“一直没有兑现给王铮奖励一套住房”为由，经市体委给省体彩中心打了“关于奖励王铮、王国胜同志住房的请示”（以下简称请示）报告。同年7月8日，省体彩中心主任邢立泉在该“请示”上批示：“同意用应兑现奖金为二位同志解决住房。”王铮将该“请示”出示给辛德智看后自行保存。同年8―11月期间，王铮找到大连凤元装饰有限公司（以下简称凤元公司）的丁学春，让丁以支付大连市体育彩票管理中心（以下简称市体彩中心）装修款的名义，分别开出30万元、18万元的装修款假发票各一张，交给辛德智签名。后王铮以辛批准的省体彩中心奖励购房款的名义，将该发票交给大连体育场改造工程指挥部（以下简称指挥部）出纳员李光怀，从李处领取30万元、18万元转账支票各一张。同年9月20日、11月14日，王铮将这两张转账支票存人其女王红梅的股票资金账户，据为已有。

2002年8月18日，被告人王铮利用其担任大连市体彩中心主任、主管财务的职务之便，采取欺骗手段，借给单位副主任王国胜解决住房之机，以兑现“请示”为名，将本应作为前述第一笔48万元支款根据的“请示”拿出交给财务人员，让出纳员殷淑珍给其开出一张48万元转账支票。后王铮用该款为其女儿王红梅购买个人房产。

2002年3月至2003年1月，被告人王铮利用担任市体彩中心主任、书记主管财务的职务之便，与市体委竞赛中心（以下简称市竞赛中心）主任孙逢孝签订假租房合同，以支付房租费名义，套取市体彩中心应上缴省体彩中心的313万元，转存到市竞赛中心在大连商业银行体育场支行开立的支票账户（属账外户）。并先后安排市体彩中心出纳员殷淑珍和大连金海洋装饰设计工程有限公司（以下简称金海洋公司）出纳员沙晶管理该账户，一直控制该支票账户的银行预留印鉴。2003年1月14日，王铮利用对该账户的实际控制权，应其朋友于宝军个人人股注册私人公司急需50万元的请托，指使殷从该账户给于开出一张50万元的转账支票，供于成立金海洋公司验资注册使用。同年1月21日，于将该款返还。

大连市中级人民法院认为：被告人王铮身为国家工作人员，利用职务上的便利，贪污公款93万元，挪用公款50万元给他人使用，进行营利活动，挪用公款数额巨大，严重地侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性和公款所有权、使用权，其行为已分别构成贪污罪、挪用公款罪。公诉机关的指控成立。关于王铮及其辩护人所提无罪的辩护意见，经查，王铮以本单位其他有权分房职工的名义进行购房的行为及利用省体彩中心请示领取两套房款，其中多领的一套房款，均系贪污；王铮从市体彩中心退休后又被返聘，在此期间将市体彩中心存在市竞赛中心账外户上的50万元借给朋友于宝军，作为注册私人公司验资款的行为构成挪用公款罪。故该辩解和辩护意见缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。但鉴于被告人王铮挪用公款时间较短，可酌情对其从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第（一）项、第三百八十四条、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：

1．被告人王铮犯贪污罪，判处有期徒刑十二年，犯挪用公款罪判处有期徒刑五年，数罪并罚，决定执行有期徒刑十五年。

2．赃款九十三万元予以追缴，上缴国库。

一审宣判后，王铮向辽宁省高级人民法院提出上诉。王铮上诉提出，45万元是分得的住房款，两个48万元是兑现奖励款，挪用公款时已经退休，不构成犯罪。其辩护人还提出王铮在审理期间有检举立功表现的辩护意见。

辽宁省高级人民法院经审理后查明：上诉人王铮在任大连市体育场党总支书记期间，于1997年12月16日，通过单位会计徐作德以副场长朱可冬名义领取一张人民币45万元的转账支票，在支票的用处栏写明“预收房款”，并于同月17日将该支票存人康泰公司预收款账户。此后，王铮所在单位进行住房改革，朱可冬自己从单位领取了房款。王铮因在单位未分得住房，便从康泰公司开出购房发票，以其本人购房的名义将该款在单位报销。

其余事实和证据与一审认定的事实和证据相同，二审予以确认。

辽宁省高级人民法院认为，王铮虽然冒充朱可冬的名义从单位预支了45万元房款，但其在报销时向单位明确，系其本人购房用款。由于王铮所在单位进行住房改革，该笔款项为王铮应得款项。王铮及其辩护人所提此笔报销45万元购房款不构成贪污犯罪的上诉理由和辩护意见，予以采纳。王铮用空军大连房地产处的发票，核销其于2002年8月18日从单位取得人民币48万元的转账支票，系兑现“请示”批准的奖励，不属于贪污。王铮及其辩护人所提此笔48万元不构成贪污罪的上诉理由和辩护意见，予以采纳。但王铮于2000年6月23日和2000年11月8日虚构装修大连市体彩中心工程的事实，分别用人民币30万元、18万元假发票2张在大连市体育场改造工程指挥部报销的行为，既不属于真实、合法支出，又与兑现奖励无关，系利用职务上的便利，骗取公共财物的行为，王铮及其辩护人所提报销该笔装修工程款是兑现“请示”奖励的上诉理由和辩护意见，不予采纳；王铮挪用公款时虽已退休，但其实际上仍然管理、支配着国有财产，具备国家工作人员的身份，其利用职务之便挪用公款给他人，进行营利活动的行为构成挪用公款罪。王铮及其辩护人所提该行为不构成挪用公款罪的上诉理由和辩护意见，不予采纳。鉴于王铮贪污犯罪的事实发生重大变化，且贪污人民币48万元的赃款已被追缴；挪用公款时间短，且款项已在案发前返还；其又能检举他人犯罪，经查证属实，构成立功。可对王铮减轻处罚。原判定罪准确，审判程序合法。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（三）项和《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第（一）项，第三百八十四条第一款、第六十九条、第六十四条、第六十八条第一款之规定，判决如下：

一、撤销大连市中级人民法院（2005）大刑初字第168号刑事判决第一项、第二项，即撤销被告人王铮犯贪污罪，判处有期徒刑十二年；被告人王铮犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年；数罪并罚，决定执行有期徒刑十五年。赃款九十三万元予以追缴，上缴国库。

二、上诉人王铮犯贪污罪，判处有期徒刑六年；犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年，数罪并罚，决定执行有期徒刑七年；赃款人民币四十八万元予以追缴，上缴国库。

二、主要问题

1．已办理退休手续依然从事公务的国家工作人员可否构成挪用公款罪主体?

2．当款项领取凭证与事由和核销凭证出现矛盾时，应以何种凭证为依据认定公款用途和行为性质?

三、裁判理由

（一）已办理退休手续，但仍然实际享有控制公款权力的国家工作人员，可以构成挪用公款罪主体。

挪用公款罪是行为人利用职务上的便利进行犯罪活动，这就决定了犯罪主体是特殊主体，即必须是国家工作人员。“从事公务”是国家工作人员的本质属性，是构成国家工作人员和界定刑法第九十三条规定的以国家工作人员论的主体范围的核心因素。所谓“从事公务”是指在国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体、社会团体中履行组织、领导、监督、管理等职务的行为。一般而言，国家工作人员从事公务的时间始于具备一定身份职责，终于退休离职。然而，实践中，由于办理退休手续和工作的实际交接完成均需要一定的时间，从而导致国家工作人员在达到法定退休年龄或者符合退休条件的，办理退休手续与交接工作往往交叉进行：有的是先办理退休手续后交接工作，有的是先交接工作后办理退休手续，而交接工作与办理退休手续的具体时间及其所用时间长短，各地、各单位，甚至不同的人也都不完全相同。有的已办理退休手续但未实际交出工作，有的虽未办理完退休手续但已实际交出原有工作，这就给认定此阶段行为人的主体资格带来了不小的困惑。如果一律以退休时间为准来确定行为人的主体资格，就可能导致有的人虽已退休，但仍享有职权，对其渎职腐败行为不负相应的法律责任；而有的人虽然还未办理退休手续，但已经完成了工作交接，实际没有相应的职权，却要承担相应的职责、负相应的法律责任的现象。为准确惩罚犯罪防止放纵犯罪的发生，同时也要注意保障人权避免出现这种责权不对等而殃及无辜，我们认为，对处于离退休阶段的人员是否属于国家工作人员的认定，应从实际出发，从单纯以身份本身来判断主体性质的标准转变为以职权和职责为主，兼顾身份作为判断主体性质的标准，强调职权和职责对于主体性质的关键性。具体而言，应以行为人实际交接工作的时间为准，认定其是否具有国家工作人员相应的职权和应履行相应的职责，确定其行为是否属于“从事公务”，这样才能准确地区分罪与非罪。2002年12月28日全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》中“虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任”的规定，即体现了摒弃身份论，以“从事公务”作为认定国家工作人员本质特征的基本精神。

本案被告人王铮所在的大连市体育场和大连市体育彩票管理中心均属国有事业单位，其先后担任大连市人民体育场书记、场长、大连市体育彩票管理中心主任、书记，退休前属国家工作人员的身份可以肯定。虽然被告人王铮于2002年11月21日达到退休年龄，并于2002年12月办理了退休手续，但在办完退休手续后，并未向他人交接原有工作、办理有关交接手续，依然保管着体彩中心在竞赛中心账外户的银行预留印鉴，实际管理和控制着该账户，领导着经管该账户的财务人员。在此期间，被告人事实上依然在“从事公务”，履行着国家工作人员监管财务的相应职责，故应当认定具备挪用公款罪的主体资格。一、二审法院以身份标准与职务标准相结合，综合本案的实际情况认定被告人王铮构成挪用公款罪主体的观点是正确的，被告人王铮在此期间利用职务之便，指使财务人员将公款50万元借给他人进行营利活动的行为，应以挪用公款罪追究其刑事责任。

（二）当款项领取凭证和事由与核销凭证出现矛盾时，应依据财务核销凭证来认定公款用途及行为性质。

司法实践中，类似本案的情况时常发生，如行为人预领票据或预支款项的预支事由与实际支出事由不完全一致时，由于核销、平账凭证比预支凭证更真实地反映款项的实际用途，按照财务惯例，一般应以财务核销、平账凭证为准来认定款项的最终用途和行为的真实性质。本案被告人王铮虽然最初以朱可冬的名义，在其单位领取了45万元支票，但最终以其本人名义，用真实有效的购房款发票在单位财务核销，明确了该款支出事由是本人的购房款，而非假冒朱可冬的名义方式骗取公共财物；案发时，被告人身为体育场党总支书记，其所在单位正在进行住房改革，其他职工均已按相应级别领取了房款或分到住房，王在本单位从未分得住房，按规定也具有分房资格，也享有从单位获得购房款的权利，故此，被告人王铮报销的该笔款项属于其合法所得，应归其所有。被告人既未以虚假的方式骗取公共财产，其所得财产也属应得的正常待遇，故其行为不构成贪污罪。二审法院以财务核销、平账凭证来认定本案被告人的该行为不构成贪污罪的判决是正确的。