陈注升、陈德柿等人制造、贩卖假药系列案

—、基本案情

（一）陈注升等三人制造、贩卖假药、受贿案

被告人陈注升，男，汉族，时年56岁，曾任福建省泉州市晋江县陈域公社 党委副书记、陈燻镇党委副书记。1985年8月10日被逮捕。

被告人蔡绍利，男，汉族，时年42岁，曾任福建省泉州市晋江县陈域公社 党委副书记、陈建镇党委书记。1985年12月1日被逮捕。

被告人洪肇添，男，汉族，时年52岁，曾任福建省泉州市晋江县陈壞公社 党委副书记、公社管委会主任，陈域镇镇长、党委副书记。1985年12月1日 被逮捕。

被告人陈注升等制造、贩卖假药、受贿一案，由福建省人民检察院晋江 分院（后改设为福建省泉州市人民检察院），向福建省泉州市中级人民法院 提起公诉。

泉州市中級人民法院经公开审理查明：被告人陈注升任福建省晋江县 陈棣公社（后改陈棣镇）副书记期间，分管企业。1983年,陈注升得知省、地 卫生行政部门发出关于“陈棣镇涵口、宫口、西滨等村未经批准非法制售药 品必须禁止”的通知、通报后,于同年10月14日拟写《关于急待解决社队企 业食品卫检的请示报告》，将假药冲剂谎说成食品饮料，要上级领导机关帮 助陈棣镇解决食品卫生检验问题。被告人蔡绍利、洪肇添阅后，同意以公社 党委名义，用特急传真电报发出。同年12月，陈注升、蔡绍利接到经晋江县 委办公室转达的省卫生厅关于“生产药品必须经卫生厅批准,未经批准生产 药品或伪造批准文件号销售药品是非法的，必须立即禁止”的通知后，又拒 不执行。陈注升于1984年2月底在蔡绍利的同意下，召开公社企业扩大会 议,继续鼓励假药生产;同年3月批条指使公社企业为假药厂提供贷款3万

元;同年5月放任涵口假药厂盗用已注销的“西安三桥中药厂涵口分厂”的 牌号销售假药;同年7月利用职务之便通过银行营业所的有关人员，为自己 有股份的宝鸡制药厂晋江分厂提供贷款14万元,进行伪劣药品生产；同年9 月，陈注升得知福建省卫生厅和陕西省卫生厅通报宝鸡制药厂晋江分厂非 法生产药品等情况后，私自以公社管委会名义，发函给上级领导机关，颠倒 是非,指责卫生行政部门。1984年10月《药品管理法》公布后，陈注升、蔡绍 利与洪肇添于1985年2月还以镇政府名义，授予制售假药集中地涵口村“企 业特等奖”，评宝鸡制药厂晋江分厂为乡镇企业先进单位，继续放任、支持假 药生产。1983年至1985年4月间，陈棣镇假药厂发展到50余个，伪造批准 文号58个，制造假药53种，销售假药总额达3 250万多元。该厂生产的假 药行销全国各地，危害了人民身体健康,破坏了社会管理秩序，后果严重。

陈注升以妻子名义投资3 000元入股制售假药，非法牟利1 500元，蔡绍 利投资200元入股制售假药，非法牟利400元（已追缴）。此外,陈注升、蔡 绍利、洪肇添还于1984年春至1985年春,分别接受涵口、西滨假药厂、宝鸡 制药厂晋江分厂等有关人员以红包形式的贿赂。陈注升共收受款物合人民 币4 020元（已追缴）；蔡绍利共收受款物合人民币2 320元（已追缴）；洪肇 添共收受款物合人民币2 370元（已追缴）

1986年4月19日，福建省泉州市中级人民法院以（1986）泉中法刑审字 第014号刑事判决，认定被告人陈注升犯制造、贩卖假药罪，判处有期徒刑六 年;犯受贿罪,判处有期徒刑三年;决定执行有期徒刑八年，并追缴违法所得 款全部。被告人蔡绍利犯制造、贩卖假药罪，判处有期徒刑四年。犯受贿 罪,判处有期徒刑二年。决定执行有期徒刑五年，并追缴违法所得款全部。 被告人洪肇添犯受贿罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。

一审宣判后，被告人陈注升、蔡绍利均以其不具有犯罪故意为由，提出 上诉。

福建省高级人民法院经依法审理，认为原审认定的事实清楚、证据确 凿、定罪准确、审判程序合法，于1986年8月31日以（ 1986）闽法刑上字第 77号刑事裁定驳回上诉，维持原判。

（二）陈德柿等四人制造、贩卖假药、贪污、行贿案

被告人陈德柿，男，汉族，时年54岁，原系福建省泉州市晋江县涵口村覚

支书、1985年7月14日被逮捕。

被告人陈长兴，男，汉族，时年55岁，原系福建省泉州市晋江县涵口村村 长、党支部副书记。1985年8月14日被逮捕。

被告人陈金钩，男，汉族，时年45岁，原系福建省泉州市晋江县涵口村党 支部副书记、会计。1985年8月14日被逮捕。

被告人陈德川，男，汉族，时年52岁，原系福建省泉州市晋江县涵口村出 纳。1985年8月22日被收容审査。

被告人陈德柿等制造、贩卖假药、贪污、行贿一案，由福建省人民检察院 晋江分院向泉州市中级人民法院提起公诉。

泉州市中级人民法院经公开审理查明：1983年2月至1984年间，被告 人陈德柿、陈长兴、陈金钩、陈徳川见制售各种冲剂假药有利可图，先后出资 与他人办厂制售假药牟利o 1983年秋，省、地、县级的卫生行政部门先后发 出禁止制售假药的通知后，在陈棣公社原负责人陈注升等人支持下，陈德柿 又出资与他人再办新厂,并与陈长兴同时投资宝鸡制药厂涵口分厂，继续销 售“感冒灵”“利肝灵”等冲剂假药a当省内外群众和医药卫生部门来函来电 或派人前来要求退货索赔,工商行政管理机关发出禁止销售假药的通知时， 各被告人拒不执行。陈德柿、陈长兴、陈金钩共谋策划，陈德柿二次召开会 议，决定盗用“西安=桥中药厂晋江陈燎涵口分厂”牌号，继续大量制售假 药。陈德柿向四个假药厂投资4 750元，牟利2 800多元;陈长兴向两个假药 厂投资1 750元，牟利1 800多元;陈金钩、陈德川各向一个假药厂投资1 000 元,各牟利1万多元.陈德柿、陈长兴、陈金钩为使制售假药的非法活动能取 得上级和有关部门的庇护，在1984年春节和1985年春节，以“拜年” “送红 包”的名义动用公款15 800余元，对陈棣镇原主要负责人陈注升、蔡绍利、洪 肇添和银行、税务、工商行政管理等人员行贿。与此同时，陈德柿、陈长兴、 陈金钩、陈德川还利用职务之便，多次共谋，采取收入不记账、毁灭凭证等手 段，将公社拨给大队的管理费和转卖化验仪器等款项计47 300元，伙同其他 人进行私分。其中，陈德柿、陈长兴分得赃款7 075元;陈金钩分得9 115元； 陈德川分得4 115元。

案发后，陈德柿退缴赃款9 075元;陈长兴退缴赃款1万元;陈金钩退缴 赃款19 115元;陈德川退缴赃款5 645元。

1986年4月19日，泉州市中级人民法院以（1986）泉中法刑审字第002 号刑事判决，认定被告人陈德柿犯制造、贩卖假药罪，判处有期徒刑四年;犯 行贿罪，判处有期徒刑二年;犯贪污罪,判处有期徒刑五年;决定执行有期徒 刑十年，并追缴违法所得款全部。被告人陈长兴犯制造、贩卖假药罪，判处 有期徒刑三年;犯行贿罪，判处有期徒刑二年;犯贪污罪，判处有期徒刑四 年;决定执行有期徒刑八年，并追缴违法所得款全部。被告人陈金钩犯制 造、贩卖假药罪、行贿罪，均免予刑事处分;犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓 刑二年;决定执行有期徒刑二年，缓刑二年，并追缴违法所得款全部。被告 人陈德川犯制造、贩卖假药罪、贪污罪均免予刑事处分，追缴违法所得款全 部。

一审宣判后，被告人陈德柿以量刑过重等为由、被告人陈长兴以其不构 成贪污罪等为由，提出上诉。

福建省高级人民法院经依法审理认为，原审认定的事实清楚、证据确 凿、定性正确、量刑适当，于1986年8月31日以（1986）闽法刑上字第78号 刑事裁定，驳回上诉,维持原判。

二、裁判理由

（一）关于制造、销售假药的认定

1979年《刑法》第一百六十四条规定，以营利为目的，制造、贩卖假药危 害人民健康的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制，可以并处或者单处罚 金;造成严重后果的，处二年以上七年以下有期徒刑，可以并处罚金。根据 1984年颁布施行的《药品管理法》第三十三条的规定，认定假药的两种情形 分别是:药品所含成分的外称与国家药品标准或者省、自治区、直辖市药品 标准规定不符合的；以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的。 按假药处理的四种情形分别是:国务院卫生行政部门规定禁止使用的；未取 得批准文号生产的;变质不能药用的;被污染不能药用的。即《药品管理法》 对假药认定标准作出“2+4”的规定，只要符合上述六种情形之一的,均属假 药。

食品与药品具有明显的区别，在日常生活中人们一般不会对两者之间 产生误判"是否以治疗为目的、是否具有特定的适应症或者功能主治，是食 品与药品的本质区别，这也是社会大众的通常认识。本案中，被告人陈德 柿、陈长兴等人制售假药的时间虽跨越《药品管理法》颁布实施前后，但其实 施的行为足以认定为制售假药,具体为:其一，涉案厂家不具有制售药品的 资质。上述涉案人在未经卫生部门批准的情况下，伪造卫检号、药检号等批 准文号，甚至盗用已注销的“西安三桥中药厂涵口分厂”的牌号进行生产. 其二,涉案厂家不具有生产药品的条件。涉案厂家仅是利用房前屋后的空 地、简易的草棚工房，使用普通的锅灶等工具进行生产，没有生产药品所需 的专业设备,没有生产药品所需的技术人员和质检人员，根本不具备生产药 品所必备的条件。其三，生产的产品不具有治疗功能。涉案厂家所生产“清 肺冲剂” “降压冲剂” “利肝灵冲剂”“板蓝根冲剂”“川贝枇杷冲剂”等，均是 以次充好、以假充真，如所渭的“感冒咳嗽冲剂”只是用银耳与白糖混合制 成,根本不具备治疗效果。据此,涉案“药品”均应当认定为假药。

从主观故意的角度分析，涉案被告人陈注升、蔡绍利、陈德柿、陈长兴、 陈金钩、陈德川均出资参与办厂，通过盗用药厂牌号、伪造批准文号等手段 进行大量制售假药,且在相关行政机关发函明令禁止的情况下，仍继续组织 生产、销售;陈注升、蔡绍利、陈德柿、陈长兴等人还利用职务之便,分别为制 售假药提供资金、账号等方面支持帮助，通过召开公社扩大会议、给制售假 药企业评优评先等方式鼓励制售假药，在制售假药遇阻时，以公社管委会名 义发函，指责管理机关，妨碍相关行政机关依法管理。因此，上述人员均为 假药的制售人员，其中陈注升、蔡绍利、陈德柿、陈长兴等人还是制售假药的 庇护者，均具有制售假药的犯罪故意。

（二）关于“危害人民健康”的认定

1979年《刑法》第一百六十四条要求以“危害人民健康”为构罪要件。 就本案而言，陈德柿等人多以生产的食品冒充药品进行销售，如果作为食品 销售可能不会对人体健康造成损害，但购买并服用“药品”大多都是身患疾 病亟待治疗的病患,而涉案“药品”却不具备相应的治疗效果，病患服用后不 仅无法减轻病情、治愈疾病，甚至还可能因此延误治疗、加重病情且证据

表明，江苏、浙江、江西、湖南、湖北、辽宁等地均发生民众服用涉案“药品”后 出现呕吐等情况。因此，认定陈德柿等人制售假药危及人民健康，具有充分 的事实和法律依据。

【编后语】

晋江假药案是改革开放之初震惊全国的大案。在风起云涌的经济大潮 下，有些人见利忘义，挑战法律、道德底线，不顾人民群众用药安全，以拉投 资入股、贿赂开路，勾结当地党委政府有关人员，明目张胆地实施制售假药 犯罪。1983年至1985年间，在短短的两年内陈棣镇假药厂发展到50余家， 伪造批准文号58个，生产假药53种，销售假药达3 250万余元，其犯罪行为 令人触目惊心，所制售假药行销全国各地，许多群众受骗上当，社会危害极 大，影响极坏，教训也极为深刻。该案还表明，群体性犯罪能够滋生滋长，其 背后离不开“保护伞”的支持、纵容、包庇。

正义从来不会缺席。该案的严肃查处，充分体现了党的正确领导，重拳 治乱的坚定决心，彰显了法治的力量，有力地维护了改革、发展、稳定的大 局。该案同时产生了深远的社会影响，晋江地区在反思中逐步走向发展经 济的正途，并在重拾改革发展的勇气和信心中不断奋进，进而探索出享誉全 国的“晋江经验”。

从该案我们还可以感受到，《刑法》对群众用药安全的保护力度持续加 大。1979年《刑法》对制售假药犯罪要求以“以营利为目的”''危害人民健 康”为构成犯罪要件;1997年《刑法》修订了该条款，不再要求“以营利为目 的”为构成犯罪要件，同时增设了十年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的法定 刑;2011年《刑法修正案（八）》取消了“足以严重危害人体健康”的入罪条 件，并进一步加大罚金刑的处罚力度。这些修订对加强药品监管，维护人民 用药安全，促进医药卫生事业健康发展发挥了重要作用。

（撰稿:福建省高级人民法院刑二庭林伟 泉州市中级人民法院刑二庭蔡凌轩孙玉纯 审编：最高人民法院刑二庭 叶邵生）

杜国桢等投机倒把、走私、诈骗、行贿案

一、基本案情

被告人杜国桢，男，汉族，时年54岁，原系福州市建红企业公司、福州市 建兴实业公司董事长，福州市裕丰实业公司副董事长。1985年6月25日被 逮捕。

被告人李涵生,男，汉族，时年44岁，原系福建省中医药研究所医生,福 州市建兴实业公司顾问，1978年因犯投机倒把罪被免予刑事处分。1985年 10月15日因本案被逮捕。

被吿人林常平，男，汉族，时年36岁，原系福建霞浦县长春贸易中心经 理。1985年7月2日被逮捕。

被告人庄深，男，汉族，时年44岁，原系福州市台江区胶木电器厂职工, 福州市建兴实业公司副经理,1962年因犯投机倒把罪、诈骗罪被劳动教养三 年。1985年9月6日因本案被逮捕。

被告人林松，男，汉族，时年31岁，原系中国香港特别行政区伟豪国际贸 易公司业务经理，1980年至1984年间因走私先后三次受行政处罚。1985年 10月14日因本案被逮捕。

被告人杜仲元，男，汉族，时年21岁，原系福州市建红企业公司、福州市 建兴实业公司副经理，福州市裕丰实业公司经理° 1985年12月13日被逮 捕。

被告人黄建斌，男，汉族，时年39岁，原系福州市郊区亭江乡东岐养鸡场 负责人。的85年10月17日被逮捕。①

①本案被告人众多，鉴于籍幅原因.其他被告人自然情况、指控情况、相关事实及定罪量刑情 况不再一一列举。

福建省福州市人民检察院指控被告人杜国桢等20人犯投机倒把罪、走 私罪、诈骗罪、行贿罪等，向福建省福州市中级人民法院提起公诉。

被告人杜国桢及其辩护人辩称：（1）福州市裕丰实业公司是经福州市郊 区人民政府批准成立的合法集体企业。（2）关于走私罪，实质是霞浦县政府 按照中央“灵活措施、冲破旧框、解放思想、敢于改革、冲破阻力”的要求开展 的试点，组织货源、运输、装船、验收、租船等出口手续都是霞浦县人民政府 实施，应负主要责任的不是杜国桢。（3）关于投机倒把罪，福州市裕丰实业 公司均按照营业执照开展业务,杜国桢在经营活动中没有牟取暴利。（4）关 于行贿罪，杜国桢向霞浦县人民政府、霞浦驻军、鼓楼区人民法院的捐赠、出 借都是合法往来,不是行贿。（5）关于诈骗罪,裕丰实业公司是诚信经营,对 于所欠货款,杜国桢多方设法还款，所有实货合同大部分处理清楚。（6）案 发之时正是我国扩展对外贸易、增加岀口的关键时刻,处在贸易放宽调整之 际,本案的处理需要考虑1984年下半年的特定历史背景与开放、搞活、改革 的客观形势。

被告人李涵生及其辩护人辩称:李涵生只是协助庄深、杜仲元办理公司 业务，起辅助作用，其所签订的购销合同、贷款合同都是受到杜国桢的欺骗， 在杜国桢的授意或指使下进行;其并未贪污2万元公款，也未索贿。

被告人林常平及其辩护人辩称:林常平代表长春贸易中心与福州市裕 丰实业公司签订的是纯内贸性质的合同，其对杜国桢的走私犯罪主观上不 明知，其组织货源的行为与杜国桢的走私行为没有刑法上的因果关系；其在 他人的授意下向霞浦县对台部出具申请装运报告、协助装船等行为是根据 霞浦县方面与杜国桢事先确定的事项履行公务;其出具申请、以货主身份签 名等行为，都是在被动状态下进行的,是被杜国桢利用;其不构成行贿罪，一 些礼品、压岁钱属于人情往来。

被告人庄深及其辩护人辩称:起诉书指控的部分倒卖事实庄深不知情， 其是根据董事长杜国桢的命令行事,没有诈骗的故意,相关主要责任应由杜 国桢承担，其系从犯;涤纶丝不属于国家禁止自由经营的消费品，其倒卖涤 纶丝的行为不构成投机倒把罪。

被告人林松及其辩护人辩称:在国内炒买外汇的行为均由黄建斌实施,

林松仅是中间人，系从犯;在走私蘑菇罐头的过程中，其对对台贸易的真实 性并不了解，起初并未参与策划，亦未涉及报价;其确有参与第二批货物走 私的行为，但具有坦白立功的情节。

被告人杜仲元及其辩护人辩称:杜仲元对福州市裕丰实业公司的走私 活动并不明知，主观上没有走私的直接故意;其虽参与长春贸易中心签订了 四份购销合同，但与走私行为的发生无必然联系，其客观上没有实施走私行 为;签订合同只是投机倒把的一个环节，其只是在合同上签名，不应承担主 管责任，且其只有公司经理之名，没有相关职权之实。

被告人黄建斌及其辩护人辩称:黄建斌对走私罪没有异议，但其炒买外 汇的行为在1984年第四季度比较普遍，具有从轻处罚情节。

福州市中级人民法院经公开审理查明：1984年6月间，被告人杜国桢与 福州市郊区建新乡建红村签订协议，杜国桢声称投资人民币20万元,承包建 红综合经理部并改名为福州市建红企业公司（以下简称建红公司），但杜国 桢实际仅以人民币7元向银行开户，没有其他实际投资。同年8月12日，杜 国桢又同建新乡联营福州市建兴实业公司（以下简称建兴公司）。同年9 月，杜国桢向时任市郊区外经委主任的同案被告人汪乾金谎称其有台、侨属 关系,拥有雄厚资金，要同郊区外经委所属的华福支公司联营，双方商定由 杜国桢投资美金100万元、人民币20万元（应以人民币5万元向银行立 户）、成立福州市裕丰实业公司（以下简称裕丰公司）。但杜国桢仅以从建红 公司转入的人民币5 000元和非法购买的外汇兑换券1 000元向银行立户。 杜国桢利用上述三家公司分别伙同被告人李涵生、林常平、庄深、林松、杜仲 元等人进行投机倒把、诈骗、走私等活动。

（-）1984年6月至1985年2月，被告人杜国桢、李涵生、庄深等人以签 订合同的方式买空卖空,转手倒卖汽车、彩电、雅马哈摩托车、彩色显像管、 手表、涤纶丝等国家不允许自由经营的物资,进行投机倒把23笔，总金额达 188 818 500元，其中实际成交共计七笔，包括彩色电视机1 319台、汽车2 辆、雅马哈摩托车200辆，金额2 237 500元,从中非法牟利15 500元。

（—）1984年7月至1985年1月间，被告人杜国桢、李涵生、庄深等人， 在既无合同实际履行能力又无经济担保的情况下，用虚假的要约欺骗对方，

釆取签订彩色电视机、彩色显像管、汽车、手表等销货合同的手段，先后骗取 晋江县石狮工业公司等10个单位货款53 181 188元,除被对方追回11 538 100 元外，尚有41 643 088元被非法占有，致上述单位在经济上蒙受重大损失。

0）1984年10月，被告人杜国桢、林松为从香港买进汽车和电子台历， 经策划，由林松指使被告人黄建斌在黑市非法妙买美元108 016元、港元 619 700元，由林松负责走私到香港。黄建斌收受林松价值8 875港元的物 品，并得到杜国桢无息借款2万元。

1984年11月，被告人杜国桢、林松策划组织蘑菇罐头到我国香港特别 行政区销售。经施松章（另案处理）牵线，杜国桢授意杜仲元与时任福建霞 浦县长春贸易中心经理的被告人林常平签订了三份合同，由林常平代购蘑 菇、芦笋、贻贝等罐头及海蜜皮，合计1 136吨,总金额达5 575 582元。林常 平与时任宁德地区罐头厂厂长兼党委书记的同案被告人陈良源联系后，长 春贸易中心同宁德罐头厂签订合同，购买蘑菇罐头960吨，总金额达350万 元，约定按外贸出口标准和包装。宁德罐头厂实际供货986吨。林常平还从 三沙、建瓯等地购买蘑菇罐头等325吨.杜国桢为逃避海关监管，以“对台 贸易”的名义，让林常平与霞浦县联系从三沙港岀口。林常平与时任霞浦县 委书记的同案被告人杨有志联系，同年12月14日，杨有志、时任霞浦县委顾 问的同案被告人胡良基、时任霞浦县委对台部副部长张任生等人到闽江饭 店与杜国桢、林松洽谈。杜国桢谎称有台、港关系，资金雄厚，是做“对台贸 易”等，骗得杨有志、胡良基答应提供港口、办理货物准运证，帮助运输和装 卸等,并收取10%的管理费。次日，林松、林常平以“对台贸易”的名义到福 州外轮代理公司（以下简称“外代”）联系租船。为应付“外代”有关规定，林 松赶回香港发回电报谎称委托“外代”将罐头等货物从三沙港经香港转运至 台湾。林常平向霞浦对台部写了一份长春贸易中心受台北某公司委托组织 货物经由香港转运的报告。同年12月25日，“外代”联系的新华八号轮抵 达三沙港,时任外轮代理公司福州分公司船务部副主任的被告人王庭琪代 表“外代”到港办理船运代理业务。林国桢、林松为逃避缉私,要求船长靠公 海航行。林常平在没有取得对台贸易手续的情况下，仍积极调运货物装船。 装货期间，因该轮未经“联检”，港务部门不同意办理船舶签证手续，胡良基

因轻信杜国桢会补办手续的谎言，在以福宁公司名义向港务站申请签证的 报告上签批“请予签证”；当胡良基得知县港务站的上级部门也通知不能签 证的情况下,仍迫使该站为新华八号轮办理船舶签证。此后,胡良基又同意 福宁公司出具准运证。杨有志对胡良基的有关行为未予纠正。因准运证不 能代替出口许可证，林常平为牟取暴利，以货主身份在船方的免责声明上签 名。该批总价值6 070 000元的走私货物运到香港后,林松设法将货物在香 港市场上抛售，已销售的部子十货物得款港元8 442 144元。

第一批走私得逞后，被告人杜国桢、林松得知省有关部门正在追查，经 策划,被告人林松在香港伪造了我国台湾地区某公司订购蘑菇罐头的“委托 书”“电报”“聘请书”“嘉许状”等，并从香港某公司购买了两张运往台湾货 物的假提货单，还伪刻了台湾某公司的印章，以及港台商行的空白信笺、信 封等带回交给杜国桢用以掩盖其走私行为，并进一步策划第二批走私。1985 年1月17日，林松找林常平组织第二批货物。被告人林常平明知福建省人 民政府有关部门正在追査第一批走私问题，仍积极从福州等地购买了安哥 拉兔毛、松香、桐油和蘑菇罐头等416吨。被告人李涵生向莆田某商行订购 工艺瓷器28 416套（个）。杜国桢、林松还从宁德、泉州罐头厂等单位购买蘑 菇罐头1 123吨。上述货物共价值1 317万余元。被告人陈良源在福建省有 关部门关于未经批准，不准出口蘑菇罐头的通知下达后，仍然将厂里蘑菇罐 头卖给裕丰公司930吨。同年2月13日，林常平再次以“对台贸易”向霞浦 县对台部递交请求从三沙港出口的报告，因违反省人民政府通知精神被被 告人胡良基拒绝;同月20日，林松租用的新华八号轮再抵三沙港，被告人杨 有志、胡良基不同意装货，走私未逞。期间,林常平还联系福鼎县，并给杜国 桢、林松写信,欲改从福鼎装货出口，未得逞。

以上，被告人林常平先后组织两批走私货物,从中非法牟利913 600余 元,扣除其他开支，实得773 400元。

被告人等另有部分行贿、受贿、贪污等事实,此处不再一一列举。

福州市中級人民法院认为:被告人杜国桢以自己在台湾、香港有重要社 会关系、准备在大陆进行巨额投资为欺骗手段，分别联营了三个“公司”，并 以签订购销合同等方法进行投机倒把、诈骗活动。其中，投机倒把总金额达 11 18 881万元,诈骗总金额达5 318万余元。杜国桢还伙同林松以“对台贸易” 的名义，两次向香港走私蘑菇罐头等货物，价值1 926万余元（其中第二次走 私未遂）;走私美元10. 8016万元，港元61.97万元。当有关部门追查第一批 走私时，指使林松伪造证件，掩盖走私罪行。杜国桢在进行上述活动中，向 一些单位和个人行贿财物，行贿物品价值人民币7 660元，以及行贿港元 17.357万元。杜国桢的上述行为严重破坏了社会主义市场经济秩序，使国 家、集体经济遭受重大损失，已构成投机倒把罪、诈骗罪、走私罪、行贿罪,数 额特别巨大，情节特别严重,是本案的主犯，应予严惩。

被告人李涵生曾犯投机倒把罪受过处罚，仍不悔改，又积极伙同杜国桢 进行投机倒把、诈骗和走私活动，投机倒把总金额达2 675万余元，诈骗总金 额2 783万余元，组织走私货物价值达529万余元。还贪污公款7.68万元 （其中未遂3万元），已构成投机倒把罪、诈骗罪、走私罪、贪污罪,数额特别 巨大,情节特别严重，应予严惩。

被告人林常平积极伙同杜国桢进行走私活动，先后两次为杜国桢走私 代购价值1 300余万元的货物，并从中牟取暴利77万余元。还为杜国桢走 私联系租船、港口、调运货物并代表货主在船长声明上签名。当第二批走私 从三沙港出口被制止时,还策划从福鼎出口。同时向外轮代理公司干部行 贿人民币2 500元，已构成走私罪、行贿罪，走私数额特别巨大，情节特别严 重，应予严惩。

被告人庄深曾因投机诈骗被劳动教养三年，仍不思悔改，积极伙同杜国 桢进行投机倒把、诈骗活动，投机倒把金额773. 55万元，诈骗金额3 612.5 万元。还贪污公款1.44万元。其行为已构成诈骗罪、投机倒把罪和贪污罪， 诈骗数额特别巨大,情节特别严重，应予严惩。案发后，退出赃款8 000元。

被告人林松曾因多次走私受到行政处罚，仍不悔改，与杜国桢共谋以 “对台贸易”名义向香港走私，为杜国桢联系船只，将价值600余万元的走私 货物在香港抛售。当有关部门追查时，林松又伙同杜国桢伪造港、台商行证 件等,掩盖走私罪行，并组织第二批走私货物,企图运往香港。后因有关部 门察觉而未得逞。林松还指使黄建斌在黑市炒买美元18.0016万元、港元 61.97万元，夹带到香港，已构成走私罪,数额特别巨大,情节特别严重,是走 私犯罪的主犯，本应从严惩处，但其归案后能坦白认罪，并协助从香港追回 赃款370万港元，具有从轻处罚情节。

被告人杜仲元受杜国桢指使,参与投机倒把活动，经营数额361.8万元, 还参与组织走私货物，已构成投机倒把罪、走私罪,属从犯，应依法处罚。

被告人黄建斌受林松指使，为杜国桢、林松在黑市炒买美元18.0016万 元，港元61.97万元，已构成走私罪。在共同犯罪中起了辅助作用，是从犯。 归案后能坦白认罪，可减轻处罚。

1986年11月17日，福建省福州市中级人民法院以（86）榕法刑一字第 10号刑事判决认定被告人杜国桢犯投机倒把罪、走私罪均判处死刑，剥夺政 治权利终身;犯诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；犯行贿罪,判处 有期徒刑三年;决定执行死刑，剥夺政治权利终身。被告人李涵生犯投机倒 把罪,判处死刑,缓期二年执行,剥夺政治权利终身;犯诈骗罪、贪污罪，均判 处有期徒刑十五年;犯走私罪,判处有期徒刑五年；决定执行死刑，缓期二年 执行,剥夺政治权利终身。被告人林常平犯走私罪，判处死刑，缓期二年执 行，剥夺政治权利终身；犯行贿罪，判处有期徒刑一年,决定执行死刑，缓期 二年执行,剥夺政治权利终身。被告人庄深犯诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺 政治权利终身;犯投机倒把罪判处有期徒刑十年;犯贪污罪,判处有期徒刑 五年;决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身。被告人林松犯走私罪，判处 有期徒刑十年。被告人杜仲元犯投机倒把罪，判处有期徒刑五年;犯走私 罪,判处有期徒刑二年;决定执行有期徒刑六年。被告人黄建斌犯走私罪， 判处有期徒刑二年。

一审宣判后，被告人杜国桢、林常平、庄深、林松、杜仲元等人提出上诉。

上诉人杜国桢及其辩护人诉辩称:原判定性有误,缺乏法律的肯定性； 在认定情节上缺乏法律的全面性;将全部罪责归结为杜国桢一人显失公平。 请求二审法院结合国情和政策作出公正裁判。

上诉人林常平及其辩护人诉辩称:林常平主观上不具有与杜国桢、林松 共同走私的故意,更没有利用走私牟取暴利的目的；其行为上虽然有过失， 但与杜国桢走私之间没有必然的因果关系，不构成走私罪。

上诉人庄深及其辩护人诉辩称:庄深不构成诈骗罪;倒卖涤纶丝部分也不构成犯罪，请求二审法院改判较轻的刑罚。

上诉人林松及其辩护人诉辩称:原判认定林松走私罪事实不清,证据不 足，情节有重大出入,请求二审法院进一步查证。

上诉人杜仲元及其辩护人诉辩称,原判认定杜仲元行为构成走私罪定 性不当，投机倒把罪量刑偏重,请求二审法院重新作出公正判决。

福建省高级人民法院经依法审理查明认为，原判认定杜国桢、林常平、 庄深、林松、杜仲元、黄建斌等人的犯罪事实清楚,证据确凿，定性准确，量刑 适当，审判程序合法。

1986年12月17日，福建省高级人民法院以闽法（1986）刑上字第159 号刑事判决，维持一审对被告人杜国桢、林常平、庄深、林松、杜仲元、黄建斌 等人的定罪、量刑，并将对杜国桢的死刑判决报最高人民法院核准。①

最高人民法院复核认为，被告人杜国桢的上述行为严重破坏了社会主 义经济秩序,使国家、集体经济遭受重大损失，已构成投机倒把罪、走私罪、 诈骗罪、行贿罪，是本案主犯，犯罪情节特别严重，应予严惩。二审判决认定 杜国桢的犯罪事实清楚，证据充分、确凿，定罪准确，量刑适当。审判程序合 法。

1986年12月20日，最高人民法院作出（ 1986）刑复字第69号刑事裁 定，以投机倒把罪、走私罪核准被告人杜国桢死刑。

二、裁判理由

（一）投机倒把罪的认定

投机倒把罪产生于特定的经济体制，相关行为性质的评判，随着政治经 济形势和行政管理法律法规的变化而变化。

1979年《刑法》第一百一十七条、第一百一十八条规定，违反金融、外汇、 金银、工商管理法规，投机倒把，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘 役，可以并处、单处罚金或者没收财产；以走私、投机倒把为常业的，走私、投 机倒把数额巨大的或者走私、投机倒把集团的首要分子，处三年以上十年以

①高院认定被告人李涵生原审认定事实有部分出入，上诉人王庭琪有从轻情节，依法予以改判；其余被告人均维持原判。

下有期徒刑，可以并处没收财产。1981年1月7日国务院发布的《关于加强 市场管理、打击投机倒把和走私活动的指示》（已失效）中明确规定将非法倒 卖、转手加价出售、买空卖空转包渔利等行为列为投机倒把活动。对从事投 机倒把活动的任何单位和个人，除按政府规定罚款或没收其财物外,情节严 重的，交由司法机关依法惩处。1982年年初，鉴于当时走私、套汇、投机倒把 牟取暴利等积极犯罪活动猖獗，严重危害社会主义建设事业和人民利益，全 国人民代表大会常务委员会通过了《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》 （已失效），将投机倒把罪的法定刑提高到死刑。

结合本罪的罪状表述,投机倒把罪是指违反国家对金融、外汇、金银、物 资、工商的管理规定,非法从事金融和工商业活动，破坏国家金融和市场管 理制度，情节严重的行为。根据1982年《国务院关于加强广东、福建两省进 口商品管理和制止私货内流的暂行规定》，汽车、彩色电视机、彩色显像管、 手表、化纤及其制品等物资确需要进口的须事前报告国务院主管部门审查 批准;福建省经国务院主管部门批准后按正常渠道进口的此类商品必须按 商品经营分工，分别由主管的物资、商业和纺织工业部门经营，在省内销售。 杜国桢等人的犯罪事实发生在1984年到1985年间，根据当时国家政策，重 要生产资料和紧俏耐用消费品的批发业务，只能由国营商业、物资供销部 门、供销合作社和生产这种商品的企业经营，不准其他单位和个人经营。杜 国桢通过联营方式成立的建红、建兴、裕丰三家公司不具备经营汽车、彩色 电视机、彩色显像管、手表、涤纶丝等涉案物品的主体资格。且杜国桢、李涵 生、庄深、杜仲元等人在组织、参与的倒卖倒买经营活动中，存在违反规定， 与江西、江苏、河北、广东等其他省份从事跨省买卖的情况。根据1979年 《刑法》的规定，杜国桢、李涵生、庄深、杜仲元等人的行为构成投机倒把罪。

（二）走私罪的认定

1979年《刑法》第一百一十六条、第一百一十八条规定：“违反海关法 规，进行走私，情节严重的，除按照海关法规没收走私物品并且可以罚款外， 处三年以下有期徒刑或者拘役，可以并处没收财产。”“以走私、投机倒把为 常业的，走私、投机倒把数额巨大的或者走私、投机倒把集团的首要分子，处 三年以上十年以下有期徒刑，可以并处没收财产。” 1982年全国人民代表大 15

会常务委员会通过的《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》（已失效）将走 私罪的最高法定刑提高到死刑。

1979年《刑法》规定的走私罪，是刑法规制的各种走私行为的总集合，其 客体一般概括为对外贸易管制，包括但不限于侵害关税征收制度和偷逃应 缴税款的行为，还包括对限制或者禁止进出口制度的违反，对国家金融、外 汇统一管控制度的违反等。根据1982年《国务院批转外贸部〈关于外贸出 口商品实行分类经营的规定的请示）的通知》（已失效），海蛰皮、蘑菇罐头的 出口需由粮油食品进出口总公司组织协调；陶瓷的出口需由工艺品进出口 总公司组织协调。1984年《进出口商品检验条例》（已失效）第十一条规定， 一切出口商品必须经过检验，未经检验和检验不合格的不准岀口。1984年 外经贸管出字第35号文件《关于调整部分商品实行出口许可证制度的通 知》规定，蘑菇罐头属于实行出口许可证的商品，必须申领出口许可证，对弄 虚作伪、无证岀口的，按走私论处。据此，本案被告人杜国桢、李涵生、林常 平、林松等人在明知未获出口许可、没有商品检验合格证的情况下，违反海 关法规，逃避海关监督，组织、参与走私活动，两次向香港走私蘑菇罐头等货 物价值1 926万余元，根据1979年《刑法》的规定，该行为构成走私罪。被告 人黄建斌受林松指使，在明知外币为限制出口的情况下，为杜国桢、林松在 黑市炒买美元、港元，并夹带到香港,该行为构成走私罪。

（三）诈骗罪的认定

1979年《刑法》第一百五十一条、第一百五十二条规定：“盗窃、诈骗、抢 夺公私财物数额较大的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。”“惯窃、惯骗 或者盗窃、诈骗、抢夺公私财物数额巨大的，处五年以上十年以下有期徒刑； 情节特别严重的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。” 1984年7月至1985年1月间，被告人杜国桢、李涵生、庄深等人，在既无合 同实际履行能力又无经济担保的情况下，明知不具备经营电视机、显像管的 主体资格，用虚假的要约欺骗对方，采取签订销货合同手段,骗取晋江县石 狮工业公司等10多个单位货款，造成上述单位4 000余万元货款损失，构成 诈骗罪。

［编后语】

党的十一届三中全会以来，国民经济在实行计划经济的同时，开始逐步 发挥市场调节的辅助作用，两种体制同时并存，变互发生作用。由于新体制 需要逐步成熟，旧体制又在许多方面失去效应，管理上势必出现这样那样的 真空或漏洞，这就给少数违法乱纪分子进行破坏社会主义经济的活动，提供 了条件和可乘之机。某些不法分子则趁机实施投机倒把、贪污盗窃、行贿、 诈骗、走私贩私等犯罪活动。

本案中，被告人杜国桢等人趁改革、开放、搞活之机，钻改革空子，敛财 牟利，经济犯罪总金额达2亿余元，严重破坏了社会主义经济秩序，一些被害 单位因此而蒙受巨大损失，乃至濒临破产。为了便于实施犯罪，杜国桢四处 招摇撞騙、金钱开路，拉拢和腐蚀了 一批国家干部，致其犯罪行为一路绿灯、 畅通无阻,严重污染了社会风气，败坏了党和政府的形象，杜国桢木人更是 从一个以工代干的办事员成为一些国家干部眼中的“财神爷L

案发后，党和国家领导人高度重视，中央及地方相关部I勺成立专案组彻 查本案。人民法院依法审理杜国桢等20人投机倒把、走私、诈骗、行贿、受 贿、玩忽职守案，对于准确贯彻党的开放搞活政策，肃清当时福建地区经济 乱象,整治市场不规范行为，严惩国家工作人员腐败都起到了显著作用。该 案的审判亦被《福建省志》等工具书所收纳。

33年后的今天，纵使投机倒把罪已废除，走私罪几经修改变迁，但是依 法严厉打击经济犯罪，维护我国经济社会健康有序发展的初心未变。1979 年《刑法》历经11次修正，以社会主义市场经济秩序为法益的罪名亦已细化 増加至92个。改革开放以来的刑法变革，不仅仅折射出法治的进步，更是我 国改革开放40周年经济社会发展的有力见证。

（撰稿:福建省高级人民法院刑二庭吴明明 福州市中级人民法院方圆 审编：最高人民法院刑二庭韩维中）

赵恒东贪污案

一、基本案情

被告人赵恒东，男，汉族,1939年3月8日出生，捕前系中国科学院沈阳 计算机技术研究所学术办公室工程师,兼任辽宁省电子计算机学会副秘书 长。1986年1月14日被逮捕。

辽宁省沈阳市人民检察院指控被告人赵恒东犯贪污罪，于1986年4月 23日向沈阳市中级人民法院提起公诉。

沈阳市中级人民法院经审理査明：1984年4月，时任辽宁省电子计算机 学会（辽宁省科学技术协会下属机构，挂靠在中国科学院沈阳计算机技术研 究所，以下简称省计算机学会）副秘书长的赵恒东了解到我国从国外引进数 万台IBM-PC微型计算机随机的外文资料（说明书）有限且零散，用户群体 普遍需要配套的系统中文资料。赵恒东即与时任省电子计算机学会理事氏 张振宇商定，搜集PC随机外文资料，以省计算机学会的名义组织一批专业 和外文水准兼备的技术人员利用业余时间进行翻译。：1984年6月14日，赵 恒东代表省计算机学会与22名翻译人员的代表签订了翻译PC机资料的书 面协议，确定了译稿要求、交稿时间和稿酬标准。因无资金,赵恒东预收用 户购资料款，并以省计算机学会科技咨询服务中心（该中心于1984年7月获 批成立）名义，与辽宁省科技咨询中心、智力开发中心（助销单位）、用户方签 订三方科技咨询业务合同，采用有偿科技咨询的方式将翻译、印刷的14万余 册PC资料（19册为一套的共计印刷7 000套;6册为一套的共计印刷1 000 套）销售给全国28个省市、地区的1 348家用户，共计收到回款61万余元 （该款分别转入中国科学院沈阳计算机技术研究所、辽宁省科技咨询中心、 智力开发中心账户代管）o 1984年12月，赵恒东另以前述方式与辽宁省科 技咨询中心、福建武夷经济技术开发公司签订三方科技咨询业务合同，合作

推销IBM-PC机并提供咨询。此后，辽宁省科技咨询中心收到合同履行款 2.5万余元。上述收入合计63万余元，支出包括印刷、运杂、稿酬等工本费 及辽宁省科技咨询中心、智力开发中心管理费等共计28. 6万余元。1985年 3月至8月间，在整体工作尚未结束、全部账目未作结算的情况下，赵恒东按 照文件规定和合同约定，先后七次从辽宁省科技咨询中心、智力开发中心提 取科技咨询津贴费和奖励费共计10. 70万元，以个人（其本人户名及临时使 用其妻子名章故体现系其妻户名）名义存入市内多个储蓄所，并分别将提 款、存款时间、金额记于自立账目中。同年11月11日，赵恒东支取存款利息 后，部分转存、部分随身携带待存。1985年12月20日，赵恒东被收容审查时, 携带的现金被扣押。经省会计师事务所核算，赵恒东存款及被扣押的现金总 额与其提取资金的本利总和•致。又查明，赵恒东于收容审查前，在其准备的 工作年度总结材料中对收入情况进行了总结，并先后向多人汇报、探讨了对提 取费用的处理方式及要给相关人员再分配且部分上交单位做贡献的打算。

沈阳市中级人民法院认为，被告人赵恒东组织科技人员，利用业余时间 翻译、印刷、销售IBM-PC微机外文资料（说明书），属于有偿提供科•技咨询 行为，按照相关约定提取10万元费用合法。赵恒东将此款以个人名义存入 银行之行为属临时保管性质，其主观上没有非法占有的故意，客观上未实施 侵吞行为,不符合贪污罪的犯罪构成。赵恒东在组织翻译、印刷、签订合同 和提款过程中，虽有不符合财经规范的做法，但该违规行为不属于刑法规制 范畴，不能以贪污罪进行评判，应宣告无罪。

1987年1月22日，沈阳市人民检察院以沈检经撤诉字（87）1号撤回起 诉决定书,提出撤回起诉，1987年1月23日，沈阳市中级人民法院作出沈 法（86）刑字50号刑事裁定书，认定:经审查,起诉认定的犯罪事实失实,被 告人赵恒东不构成贪污罪,不应追究刑事责任。公诉机关决定撤回起诉，对 被告人无罪释放。为保护公民的合法权益，维护社会主义法治，裁定准许撤 回起诉并对被告人无罪释放。

二、裁判理由

（一）赵恒东的行为不具有刑事违法性和社会危害性

被告人赵恒东组织科技人员翻译、印刷IBM - PC资料,正值我国科技 体制改革全面启动时期，国家在兴办科技市场、提高科技机构自我发展能 力、为经济建设服务等方面给予了政策空间，提倡国家、集体、个人共同参 与,允许工矿企业、大专院校、科研单位一起加入。对此，当时相关文件中有 具体规定。1982年的中国科协、财政部(82)科协发咨字。24号文件规定，科 技咨询服务是一项新事物，是推动四化建设的一项重要工作，是科技部门走 上社会化的一种形式，所需经费及报酬应逐步由聘请、委托单位负担，釆取 合同制的办法，同时，该文件中将“为引进外国技术和设备提供技术咨询”一 项列入“科技咨询服务范围”之中；1985年辽宁省科学技术咨询中心制定的 《丁.作任务和业务范围》，将“技术咨询服务” “翻译科技资料”列入规定的业 务范围；中国科学院沈阳分院(85)57号文件规定，发给参与项目的科技人员 及有关人员津贴不超过30%；辽科协(83)41号文件和沈阳市委、市政府 (1985)30号文件中均规定，参加咨询项目的科技人员可提取不超过纯收益 的30%酬金。赵恒东组织科技人员利用业余时间翻译、印刷IBM - PC机资 料,不仅满足了社会急需，而且加速科技进步，对推广应用IBM - PC微型计 算机有重要作用，有利于科技改革和四化建设，实际上也取得了好的社会反 响和经济效果。IBM - PC机翻译资料7 000套销售一空，遍布全国各地的 科研、文教、党政机关、军队、电信、铁路等各行业。可见，被告人组织科技人 员利用业余时间翻译、印刷并依法签订合同进行有偿转让，从中提取30%的 咨询费是符合时代需求的正面行为，而不是危害社会的行为。

(二)被告人主观上没有侵吞公款的故意，客观上未实施贪污犯罪 行为

中国科协、中国科学院，以及省、市科技部门的相关文件及专家解读，按 成交额提取30%的科技咨询费，是发放给参与该项科技咨询服务活动的科 技人员和有关人员的个人报酬,不论数额大小,不论集中或分散保管，不论 分配结果是一人独占，还是数人分配，均属于个人收入,不能视为公共财产。 人民法院核查的证人证言、调取的赵恒东的年度工作总结报告、个人工作日 记等证据材料均能证明赵恒东对提取的10万余元咨询款的分配意愿是：交 给其人事组织关系所在单位——中国科学院沈阳计算机技术研究所、给其 任副秘书长的省计算机学会留一部分，用于学会建设和学会活动经费；给对 咨询工作有贡献的参与人员分配一部分;余款可购买轿车，产权归沈阳计算 机技术研究所，省计算机学会有使用权。同时，赵恒东还曾向多人表达，其 在一无资金、二无所在单位领导支持的情况下，在长达一年半的时间里完成 了 IBM-PC机资料的翻译、印刷、岀售等工作，个人付出艰辛，作用巨大。 这项工作以省计算机学会名义开展，为单位扩大了影响，并创收数十万元。

关于赵恒东是否系“利用保管公章之便利,模仿省计算机学会理事长张 振宇的签字，先后提取10万余元，以本人及爱人名义存于储蓄所,据为己 有”，人民法院经核查证据认为：首先，当时的省计算机学会成立不久，除学 会理事长外，具体工作均由学会副秘书长赵恒东一人承担,其作为IBM - PC 机咨询活动的课题负责人，也是科技咨询业务合同中省计算机学会科技咨 询中心的代表，代表该中心使用公章、领取咨询费属合规、合理行为。其次， 相关证人证实，赵恒东提取咨询费的审批表上在制表人处填写了自己名字， 财务人员审査提款手续符合合同规定后，为方便工作,让赵恒东在分支机关 负责人处当场代签学会理事长“张振宇”的名字，且该处签名经省公安厅文 检鉴定系赵恒东个人习惯性笔法，不存在刻意模仿他人签名情况。最后，结 合赵恒东对所有存款取息清单予以保存的事实，相关记录及领导的证言均 证实赵恒东曾汇报存款情况，赵恒东亦辩解其使用妻子名义办理的存款，系 为及时存款拿了妻子的印章等事由，认定赵恒东将待分配的咨询款以个人 名义存入银行的行为是暂时保管，有证据支持亦符合常理。综合考量，赵恒 东提款、存款的具体行为中有不当之处，但不构成贪污罪。

（三）本案符合当时的程序规定

1979年《刑事诉讼法》第一百零八条规定,人民法院对提起公诉的案件 进行审查后，对于犯罪事实清楚、证据充分的，应当决定开庭审判；对于主要 事实不清、证据不足的，可以退回人民检察院补充侦查；对于不需要判刑的， 可以要求人民检察院撤回起诉。1980年《人民检察院刑事检察工作试行细 则》（已失效）第二十九条也规定，各级人民检察院起诉的案件，如发现主要 犯罪事实失实，或者按照刑法不应当追究刑事责任的，应当主动撤回起诉， 按照不起诉或免予起诉的程序处理。本案沈阳市中级人民法院经过初步审 查，认为被告人赵恒东不构成犯罪,经与检察机关沟通后，沈阳市人民检察 院提出撤诉。沈阳市中级人民法院以裁定书形式准许撤诉,符合当时的法 律规定。

【编后语】

1978年春天召开的全国科学大会对我国的科技体制改革历史意义深 远。邓小平同志在会上提出“科学技术是生产力，科学技术现代化是实现四 个现代化的关键。科技人员在内的广大知识分子是工人阶级的一部分”。 这极大激发了广大科技工作者投身杜会主义现代化建设的热情。1978年年 底召开的中共十一届三中全会上，确定了党的工作重点转移到社会主义现 代化建设上来，随着国家战略重点向经济建设转移，我国的科学技术工作也 发生历史性转变，科技工作的方针和政策开始向经济建设调整。经历了 1978年到1984年的探索阶段，我国科技体制改革从1985年进入全面启动 阶段，中央及各省、市为引导科技工作面向经济建设的主战场，陆续制定并 出台了相关政策，但如何在科技领域改革、开放、搞活，在当时的社会环境下 仍存在新旧观念的博弈。在这样的时代背景下，赵恒东的行为经部分媒体 片面报道后，在当时的科技领域引发轩然大波。在当时的刑法规定下，贪污 10万元一旦确认构成就意味着可能面临死刑的判决。案件审查过程中，很 多科技工作人员、学者、专家向审理法院和最高人民法院提出质疑，对科技 咨询费被指控为贪污赃款表示不理解，也对相关部门要求没收全部咨询收 入的决定不理解，甚至对党的政策的明确性产生疑惑。当时的社会经济环 境下，在法条内容较原则的法制语境下，在司法实践缺乏可参考先例的情况 下，审理法院能够依法、稳妥、审慎开展相关调查工作，通过核实、调查取证, 并召开专业领域研讨会、座谈会，得到了科技领域有关部门、专家对改革政 策、相关文件的明确解读，最后认为赵恒东的行为属于科技咨询活动，符合 中央关于科技体制改革及有关政策的规定，应该在法律层面给予保护和正 面评价，认定赵恒东无罪。赵恒东无罪释放后，部分单位以集体或个人的名 义纷纷向法院来电来函致意，认为“人民法院这种对人民高度负责，认真细 致，不唯上、只唯实的精神，应当表扬，值得学习”；科技人员来信写道，“咨询 工作搞好了是对国家有好处的事，出现’赵恒东案’后，大家害怕了，说党的

政策是多变的，弄不好就进去，大家也不愿意开展学会活动了，’赵恒东案’ 的最后处理是政策落实得好，打消了大家对党的政策多变的顾虑，体现了法 律的实事求是。要把群众的积极性调动起来，科技咨询应该坚定不移地搞 下去”；辽宁省113个学会（代表近20万名会员）来信表示，“赵恒东一案的 处理结局，使我们深刻的感到国家法律的严明和尊严。法院的正确办案是 对科技人员合法权益的维护，是对改革开放、搞活的正当维护。有你们作明 察秋毫的裁判，全省各学会的科技咨询活动都得到了鼓舞，我们会解除后顾 之忧，尽量使学会发挥出人才荟萃和智囊团的作用，既要搞好科技咨询，又 要做守法的模范，为祖国的四化大业做出应有的贡献”。

赵恒东案的处理结果是法院全面理解、正确贯彻党的改革开放政策和 依法治国方略的成果，对辽沈地区乃至全国科研领域产生了积极影响。该 案为科学技术领域进一步发挥在现代化建设中的重要作用强化了法治保护 与支持，广大民众和科技工作者深刻体会和认识了党的改革开放政策和尊 重知识、人才的政策导向，增强了科技人员对党的政策的坚定信心。该案的 诉讼过程、处理方式虽有时代烙印，但其法律适用具有重大的法律意义和时 代意义，也记载了在改革开放的进程中法治进步的足迹。

（撰稿：辽宁省高级人民法院

沈阳市中级人民法院

审编:最高人民法院刑二庭

洪清源受贿案

一、基本案情

被告人洪清源，男,1934年11月生，福建省南安县人，原系中共安徽省 委常委、省委秘书长。1986年4月18日被逮捕。

安徽省合肥市人民检察院指控被告人洪清源犯受贿罪，向合肥市中级 人民法院提起公诉。

被告人洪清源辩称其为港商亲属办理去港通行证是为了引进外资，其 收受吴伟民2万元是个人交往，不知道是港商给吴伟民的钱，不是利用职务 便利收受贿赂。

合肥市中级人民法院经公开审理查明：被告人洪清源于1984年4月经 人介绍，与广东省机械厅供销公司原驻沪工作人员吴伟民相识。1985年4 月，香港东半球（集团）有限公司总经理吴雄想通过内地将其居住在澳门的 四名亲属移居香港，委托吴伟民设法帮助办理，并许诺愿意拿出巨额资金作 为办证单位和个人的报酬。同年5月27日，吴伟民与洪清源电话联系，提出 如果安徽能解决吴雄亲属四人去港的单程通行证，吴雄愿为安徽提供所谓 一笔低息贷款和引进一套汽车生产设备等。洪清源经请示某领导同意后， 曾多次与安徽省公安厅有关人员联系，要求其研究办理，其中洪清源还应吴 伟民的要求，在给安徽省公安厅的信中提出增加解决吴伟民本人的去港单 程通行证（未成）。1985年8月19日，安徽省公安厅先办理了吴雄妻、子两 人去香港的单程通行证，后又在洪清源的积极催促下，安徽省公安厅于同年 12月14日提前办理原定1986年年底再考虑的吴雄岳母、内兄的去港单程 通行证。在办理吴雄亲属去港通行证过程中，在私下交谈时，吴伟民曾对洪 清源说过“人老了退下来就不行了，要有两个钱”。洪清源也曾对吴伟民讲， 自己和家属身体都不好，小孩残疾,今后有个三长两短，留下孤儿寡母，要吴 24

伟民给予照顾等。同年8月，吴伟民向洪清源表示下次来合肥给其带二三万 元人民币。吴雄妻子首批抵港后，吴雄给吴伟民30万港元，吴伟民通知其住 在香港的儿子吴小幸于1985年10月从吴雄处取出，存入香港银行。接着, 吴伟民筹集2万元人民币于同年12月9日抵达合肥，对洪清源说“衣服和2 万元人民币都带来了”。洪清源表示考虑考虑，未收下这笔钱。12月13日 晚，洪清源将吴伟民接到家中，吴伟民一再说要给点钱，淇清源妻子不同意 要钱，收下了吴伟带来的几件衣物。吴伟民走后，洪清源说服妻子，于12月 14日中午去吴伟民住宿的合肥庐阳饭店4505号房间，取走2万元人民币， 并告诫吴伟民“千万不要对外说”。

1986年1月2日晚,被告人洪清源在家中分别向上海甲江饭店吴伟民 住处、安徽省人民政府驻上海办事处和广州市吴伟民家中打电话找吴伟民， 想将钱退还，因吴伟民已于1985年12月24日在上海被收审,未找到。1986 年1月5日，洪清源从吴小幸打来的电话中得知吴伟民在上海有一笔账被调 查，暂时不能来合肥。当日晚，洪清源又打电话给广州市吴伟民的女儿，要 她转告其兄吴小幸速来合肥。1月7日吴小幸抵达合肥，当晩洪清源在家中 对吴小幸说:“你爸爸给我们一笔钱，我们不能用……你要拿回去。”随后将2 万元人民币交给吴小幸。次日上午，吴小幸离开合肥前将刚得知的广州家 中被搜查的情况告知洪清源。在洪清源帮助下，吴小幸于当晚乘火车离开 合肥经北京回广州，于1月11日到达深圳，将2万元人民币以自己户名存入 深圳市银行，后出境回香港。

此外，被告人洪清源在办证过程中，还先后索取和收受吴伟民贿赂的西 班牙产人体白蛋白两支、14K金金架高登眼镜一副，合计价值人民币954元。

1987年3月20日，合肥市中級人民法院以（87）刑一字第001号刑事判 决,认定被告人洪清源犯受贿罪，判处有期徒刑十年，收受的赃款、赃物予以 没收。

一审宣判后，被告人洪清源提出上诉。其提出：（1）其参与为港商亲属 办出境通行证是同洽谈经济协作和引进外资联系在一起的，不是利用职务 和工作之便为他人谋取利益；（2）收受2万元人民币是以个人交往的名义收 下来的，不属于受贿；（3）在二十四天后就原封不动将钱退回，是自觉改过的表现,是犯罪中止；（4）不存在逃避罪责问题；（5）除了收受2万元人民币数 额巨大外，其行为不属于情节严重,量刑不适当。

安徽省高级人民法院经依法审理，于1987年4月27日以刑上字（87）第 52号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。

二、裁判理由

（一） 受贿罪的认定

1979年《刑法》第一百八十五条规定，国家工作人员利用职务上的便利， 收受贿赂的即构成受贿罪。1985年7月8日《最高人民法院、最高人民检察 院关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答》（已废 止）中明确指出，国家工作人员利用职务上的便利，为他人谋取利益，而索取 或者收受他人财物的行为，是受贿罪。

本案中，被告人洪清源参与办理吴雄亲属去港通行证，开始吴雄是以所 谓经济协作作为条件的，但后来“协作”的项目一个也没有谈成。洪清源明 知“协作”没有谈成，仍然想方设法积极为吴雄亲属去港办证帮忙，并以安徽 省委常委、秘书长身份亲自岀面做有关方面的工作，显然是利用职务和工作 之便，为他人谋取利益，并收受他人钱款，其行为完全符合受贿罪的特征。 洪清源同吴伟民的所谓个人交往，是在吴伟民有求于洪清源办事的过程中 发生的。吴伟民送给洪清源2万元人民币，是在洪清源帮其办理了吴雄亲属 去港通行证，吴雄给了吴伟民30万港元之后，而且在给洪清源钱之前，吴雄 已说明“这次办户口，老洪给我帮了很大忙,我给你们一点钱”。洪清源在同 妻子商量是否收钱时，也认为吴伟民可能从吴雄处捞了一大笔钱，自己帮助 他办了那么多事，拿他一点,他也不吃亏。洪清源既已认为为办吴雄亲属去 港通行证,吴伟民从吴雄处捞到了钱，自己又收受吴伟民的钱，并在拿钱时 交代吴伟民“这事千万不要对外说”，显然是收受他人贿赂，而非“个人交往” 和“暂时保存” o洪清源收受2万元人民币的行为应当认定为受贿罪。

（二） 犯罪情节的认定

1979年《刑法》第一百八十五条规定：“国家工作人员利用职务上的便 利，收受贿赂的，处五年以下有期徒刑或者拘役。犯前款罪，致使国家或者公民利益遭受严重损失的,处五年以上有期徒刑。”为了坚决打击严重破坏 经济犯罪活动，严厉惩处犯罪分子和参与、包庇或者纵容犯罪活动的国家工 作人员，1982年3月8日第五届全国人民代表大会常务委员会第二十二次 会议通过了《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》（已失效），其中对《刑 法》第一百八十五条第一款和第二款受贿罪修改规定为：“国家工作人员索 取、收受贿赂的，比照刑法第一百五十五条贪污罪论处;情节特别严重的，处 无期徒刑或者死刑O"1979年《刑法》第一百五十五条规定：“国家工作人员 利用职务上的便利，贪污公共财物的，处五年以下有期徒刑或者拘役;数额 巨大、情节严重的，处五年以上有期徒刑;情节特别严重的，处无期徒刑或者 死刑。”该决定相对比1979年《刑法》，对受贿罪的量刑更重,一是提高了受 贿罪的法定刑，增加了无期徒刑和死刑；二是量刑情节的变化，比照贪污罪 数额巨大、情节严重和情节特别严重的规定,对受贿罪进行量刑。

就本案而言，被告人洪清源收受贿赂2万元人民币，根据当时的社会经 济发展水平，已达到数额巨大的标准①，是否构成情节严重是本案量刑的关 键。本案中，洪清源在收受巨额贿赂20天后,1986年1月2日三次打电话 找吴伟民，由于没有找到吴伟民的下落，又在吴小幸打来电话中知道吴伟民 有一笔账被调查，自己已“意识到有问题了”，还于1月5日晚打电话叫吴小 幸来拿钱，并在吴小幸告知其广州家中已被搜查的情况之后,仍将赃款让行 为人家属带走；同时怕吴小幸来去暴露目标，还釆取了许多掩护措施，逃避 有关方面的追查，其行为显然是妄图掩盖罪责，不是所谓“自觉改过的表 现”，更不是“犯罪中止”。洪清源身为国家高级干部,在国家三令五申严禁 国家工作人员以权谋私，收受贿赂，特别是在全国人民代表大会常务委员会 作出《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》（已失效）之后，仍无视国法，收 受他人贿赂,不仅数额巨大，情节亦属严重。洪清源收受贿赂，数额巨大、情 节严重，在国家严厉打击经济犯罪的背景下，本案的量刑在当时是适当的。

需要说明的是，随着社会的发展和立法技术的提高,《刑法修正案（九）》

①对此可以参考1988年全国人民代表大会常务委员会出台的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补 充规定》《已废止），其中规定：“个人贪污数额在1万元以上不满5万元的，处5年以上有期徒刑，可 以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。”

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干 问题的解释》对贪污贿赂犯罪进行了修改，并明确规定了量刑数额和情节, 完善了刑罚配置，相比1979年《刑法》，增设了财产刑，以更加有效地打击犯 罪分子。

【编后语】

洪清源受贿案，是党的高级领导干部在改革开放过程中受腐蚀进而腐 化墜落的典型，洪清源从一个党的高级干部堕落成罪犯，发人深省。党的高 级领导干部的犯罪行为，严重损害了党和国家的声誉，在人民群众当中造成 1极坏的政治影响。

改革开放以来，中国共产党坚决依纪依法查处各类腐败案件，严肃查办 发生在领导机关和领导干部中的滥用职权、贪污贿赂、腐化堕落、失职渎职 案件，无论级别多高，一旦触犯党纪国法都要处理。尤其是党的十八大以 来，坚持有案必查，有腐必惩，以零容忍态度惩治腐败，反腐败斗争已取得了 压倒性的优势。在十九届中央纪委三次全会上，习近平总书记强调，要取得 全面从严治党更大战略性成果，巩固发展反腐败斗争压倒性胜利，一体推进 不敢腐、不能腐、不想腐机制建设；并指出，领导干部特别是高级干部必须从 知行合一的角度审视自己、要求自己、检查自己。习近平总书记的重要讲 话，站在新时代党和国家事业发展全局的高度，充分肯定了党的十九大以来 全面从严治党取得新的重大成果，深刻总结改革开放40年来党进行的自我 革命的宝贵经验，有力地推动了反腐败斗争向纵深发展。

（撰稿：安徽省合肥市中级人民法院吴健

审编:最高人民法院刑二庭 叶邵生）

郭勇、倪献策等走私、行贿、受贿、徇私舞弊案

一、基本案情

被告人郭勇，男，时年33岁，原系江西省洪海电子有限公司业务部副经 理。1986年10月23日被逮捕。

被告人李共青，男，时年32岁，原系福建省富兴工业进出口公司技术引 进部副科长。1986年10月23日被逮捕。

被告人江克荣，男，时年53岁，原系江西省洪海电子有限公司总经理。 1986年10月23日被逮捕。

被告人戴家保，男，时年55岁，原系福建省富兴工业进出口公司经理。 1986年10月23日被逮捕。

被告人方晓维，男，时年31岁，原系广东省珠海市经济技术信息中心电 脑科软件程序员。1986年10月23日被逮捕。

被告人倪献策，男，时年51岁，原系中共江西省委副书记、江西省省长。 1987年1月10日被逮捕。

江西省南昌市人民检察院指控被告人郭勇犯走私罪、行贿罪、受贿罪， 被告人李共青犯走私罪、受贿罪，被告人江克荣犯走私罪、行贿罪,被告人戴 家保犯走私罪，被告人方晓维犯受贿罪，被告人倪献策犯徇私舞弊罪，依法 向南昌市中级人民法院提起公诉。

南昌市中级人民法院经公开审理查明：1985年1月22日，被告人李共 青采取化整为零、分签合同的手法，代表福建省富兴工业进出口公司（以下 简称富兴公司）与香港金龙企业有限公司（以下简称金龙公司）的陈亚里在 福州市签订了两份合同，其中一份合同是向金龙公司购买日本爱浪牌录像 机上下盖板2 000套;另一份合同是向金龙公司购买日本爱浪牌录像机除上 下盖板外的其他部件2 000套，总金额为60万美元。江西省洪海电子有限

29 公司（以下简称洪海公司）的郭勇经被告人方晓维介绍，并经江克荣同意，于 同年1月25日在南昌市代表洪海公司与李共青签订了委托书，委托富兴公 司进口日本爱浪牌录像机2 000台，总金额60万美元，折合人民币16B万 元。贷款由洪海公司汇入港商户头，富兴公司提供报关文件,洪海公司办理 报关手续，洪海公司向富兴公司支付8.4%的手续费。次日，李共青回福州 后拟写了两份申请进口 2 000台录像机部件的报告，用欺骗手段向福建省国 防科技工业办公室领取了两份批文，再将这两份报告稿送戴家保审批。戴 家保明知录像机是国家限制进口产品，分领批文是逃避海关的监管,仍签字 批准。同月26日、29日李共青持批文先后到福建省经济贸易委员会领取了 两份进口货物许可证，然后将批文、许可证、空白报关单和合同托人转交给 郭勇。江克荣、郭勇明知录像机是国家限制进口的产品，进口录像机必须经 国家经济贸易委员会批准，而李共青提供的进口录像机的批文是分领的，未 经国家经济贸易委员会批准，合同与委托书不1致，江克荣仍指派郭勇到文 锦渡分关“预报关”，并于同年3月5日通知中国银行南昌分行向香港中国 银行发出了信用证。同年4月2日，郭勇在广州与金龙公司董事长陈浩瀚非 法签订了一份由金龙公司提供录像机整机日本产地证书和质量证书的补充 合同。4月19日，郭勇收到金龙公司的装箱单等有关单证后,给金龙公司附 条,要金龙公司不要把录像机拆得太散，只要拆下上面的盖子就可以了。4 月22日、23日，该批货物分两批从文锦渡进关时，海关发现不是录像机零部 件，而是整机，决定扣押。

1985年6月7日，海关发出走私案件处分通知书,认定富兴公司代办两 批录像机零部件，实际上是被分为外壳和机芯的录像机2 000台，另有7箱 零部件未向海关申报，构成了走私，决定没收全部货物，并科处罚款人民币 150万元，郭勇、江克荣向海关要求将扣押没收的录像机补税、罚款、放行，被 海关拒绝，又通过郭勇的姐姐郭某某找被告人倪献策活动，同年6月29日， 郭某某打电话给倪献策称:“洪海电子公司的录像机被海关扣下来了。这件 事又是我弟弟亲手经办的,情况十分严重，洪海领导想专门向你汇报一次， 你最好听一次，帮想点办法解决1下。”当天下午，倪奉献策听取了江克荣、 郭勇等人关于进口录像机被海关没收的汇报,并看了委托书、合同、批文、许可证以及海关的处分通知书等。倪献策明知洪海公司及其经办人郭勇等伙 同富兴公司走私录像机，为了徇郭某某的私情,利用职权先后亲笔写信给江 西省经贸厅驻深圳中转站主任陈某和江西省对外经济技术合作办副主任韩 某某,打电话给江西省经贸厅原厅长顾某和九江海关关长李某,谎称洪海公 司的同志“事业心切”，进口的是录像机“零部件”，有意隐瞒、掩饰郭勇等人 走私录像机的事实真相，利用各种渠道向海关疏通说情，同年5月2日，倪献 策口授“四点指示”，由洪海公司委托的非诉讼代理人曾某某以其省长的名 义给海关总署打电话，向海关施加压力，当海关总署作出维持文锦渡分关处 分的决定后，倪献策又一再利用职权，在单证不符、信用证过期、银行拒付货 款的情况下，仍指令江西省计委和中国银行南昌分行，为洪海公司解决外汇 支付港商。由于倪献策的上述行为，致使一起数额特别巨大的走私犯罪案 件的直接责任人员郭勇的走私犯罪未能受到及时追究。

被告人李共青、方晓维在办理委托进口录像机过程中，与郭勇商定，并 经江克荣同意，由洪海公司给李共青、方晓维“好处费”6万元。1985年2月 5日，郭勇经江克荣批准，付给方晓维“好处费”3万元，李共青分得2万元， 方晓维分得1万元。此外,郭勇于1984年年底至1985年年初，在广东省连 平县电子工业公司采购录像机、录像带的业务中，先后三次受贿共计6 375 元。李共青1985年9月在代理福州市白湖亭贸易公司进口晶体管的业务 中，受贿6 000元。

1987年4月11日，江西省南昌市中级人民法院以（1987）中刑字第17 号刑事判决，认定郭勇犯走私罪，判处有期徒刑三年;犯行贿罪，判处有期徒 刑一年;犯受贿罪,判处有期徒刑一年六个月；决定执行有期徒刑五年。认 定李共青犯走私罪,判处有期徒刑三年;犯受贿罪，判处有期徒刑八年;决定 执行有期徒刑十年°认定江克荣犯走私罪，判处有期徒刑二年;犯行贿罪判 处有期徒刑一年;决定执行有期徒刑二年六个月，缓刑三年。认定戴家保犯 走私罪，情节轻微，免予刑事处分。认定方晓维犯受贿罪，判处有期徒刑三 年。认定倪献策犯徇私舞弊罪,判处有期徒刑二年。查获郭勇、李共青、方 晓维犯罪所得赃款予以没收，上缴国库。

一审宣判后，被告人郭勇、李共青、江克荣、戴家保、方晓维、倪献策均提出上诉。

被告人郭勇提出，没有走私的故意和走私的行为，不构成走私罪;是李 共青索贿，不构成行贿罪;虽然犯有受贿罪，但属自首,并退了赃款。被告人 李共青提出，没有触犯国家对外贸易管制和逃避海关监管，不构成走私罪; 没有向郭勇要“好处费”，在海关扣货之后主动退款,属犯罪中止；收受白湖 亭贸易公司贿赂是3 500元，不是6 000元。被告人江克荣提出，同意委托进 口录像机,是履行总经理的职责，不构成走私罪；同意给李共青3万元，是交 际应酬费，不是行贿。被告人戴家保提出，不存在与郭勇、李共青、江克荣共 同走私的事实，没有犯走私罪。被告人方晓维提出，没有利用职务之便，没 有和李共青共同提出要“好处费”，不构成受贿罪。被告人倪献策提出，不明 知洪海公司郭勇等人走私犯罪的真相，没有隐瞒、掩饰的故意和枉法言行， 不构成徇私舞弊罪。

江西省高级人民法院经依法开庭审理，于1987年5月3。日以(1987)刑 上字第74号刑事判决书，判决如下：

1.维持江西省南昌市中级人民法院1987年4月11 0(1987)中刑字第 17号刑事判决书中对被告人郭勇犯走私罪判处有期徒刑三年，犯行贿罪判 处有期徒刑一年;对被告人李共青犯走私罪判处有期徒刑三年;对被告人江 克荣犯走私罪判处有期徒刑二年,犯行贿罪判处有期徒刑一年，决定执行有 期徒刑二年六个月，缓刑三年;对被告人戴家保犯走私罪，情节轻微,免予刑 事处分;对被告人倪献策犯徇私舞弊罪,判处有期徒刑二年的判决部分。

2.撤销江西省南昌市中级人民法院1987年4月11日(1987)中刑字第 17号刑事判决书中对被告人郭勇犯受贿罪判处有期徒刑一年六个月；对被 告人李共青犯受贿罪判处有期徒刑八年;对被告人方晓维犯受贿罪判处有 期徒刑三年的处刑部分。

3.被告人郭勇犯受贿罪，改判有期徒刑一年，与其所犯的走私罪、行贿 罪数罪并罚，决定执行有期徒刑四年六个月;被告人李共青犯受贿罪，改判 有期徒刑六年，与其所犯的走私罪数罪并罚，决定执行有期徒刑八年;被告 人方晓维犯受贿罪,改判有期徒刑二年。

4.维持原审判决中对查获的郭勇、李共青、方晓维犯罪所得的赃款予以没收，上缴国库的判处。李共青退回淇海公司的受贿赃款人民币二万元应 予追缴，上交国库。

二、裁判理由

（一）关于本案的定性

1.关于走私罪的认定

本案发生于1986年，在法律适用方面,应适用1979年《刑法k 1979年 《刑法》第三章破坏社会主义经济秩序罪第一百一十八条规定了走私罪，以 走私、投机倒把为常业的，走私、投机倒把数额巨大的或者走私、投机倒把集 团的首要分子，处三年以上十年以下有期徒刑，可以并处没收财产。

本案中，富兴公司与洪海公司共同走私，两公司为了谋取非法利益，逃 避国家经委对进口录像机的审批、海关的监管和进口关税，采取欺骗手段， 化整为零，伪报、隐报国家限制进口的产品，共同走私进口录像机2 000台。 洪海公司业务部副经理郭勇与富兴公司技术引进部副科长李共青，主观上 具有走私的故意，在洪海公司与富兴公司共同走私进口录像机的过程中，实 施了具体的逃避海关监管、逃证、逃税的走私行为，负有直接责任。洪海公 司总经理江克荣明知录像机是国家限制进口的产品，进口录像机必须经国 家经济贸易委员会批准，而李共青提供的进口录像机的批文是分领的,未经 国家经济贸易委员会批准，且合同与委托书不一致，仍指派郭勇到文锦渡分 关“预报关”，并通知中国银行南昌分行向香港中国银行发出了信用证;富兴 公司经理戴家保明知录像机是国家限制进口产品，分领批文是逃避海关的 监管，竟签字批准，江克荣、戴家保均对共同走私2 000台进口录像机、金额 达168万元、逃税42万余元的重大走私犯罪，各自负有主管责任，与郭勇、李 共青构成共同犯罪。因此，被告人郭勇、李共青、江克荣、戴家保走私数额特 别巨大，均构成走私罪。

2.关于受贿、行贿罪的认定

1979年《刑法》第八章渎职罪一节中，第-百八十五条第一款规定，国家 工作人员利用职务上的便利，收受贿赂的，处五年以下有期徒刑或者拘役。 赃款、赃物没收，公款、公物追还。根据该规定，国家工作人员只要利用职务 33

上的便利，收受贿赂的，无论是否为行贿人谋取利益，均构成受贿罪。被告 人郭勇在广东省连平县电子工业公司采购录像机、录像带的业务中，先后三 次受贿共计6 375元。被告人李共青在代理福州市白湖亭贸易公司进口晶 体管的业务中，受贿6 000元。被告人方晓维、李共青在办理委托进口录像 机过程中，与郭勇商定，并经江克荣同意，由洪海公司给李共青、方晓维“好 处费”3万元。郭勇、李共青身为国家工作人员，利用职务之便，收受贿赂，其 行为均构成受贿罪;郭勇经江克荣批准，付给方晓维“好处费”3万元,李共青 分得2万元，方晓维分得1万元，方晓维与李共青构成共同犯罪，因此方晓维 的行为也构成受贿罪。

1979年《刑法》第一百八十五条第三款规定，向国家工作人员行贿或者 介绍贿赂的，处三年以下有期徒刑或者拘役。根据该规定，行贿人无论是否 谋取不正当利益,只要向国家工作人员行贿的，就构成行贿罪。被告人江克 荣、郭勇为公司谋取非法利益，用3万元巨额公款贿赂李共青、方晓维，数额 巨大，其行为均构成行贿罪。

3.关于徇私舞弊罪的认定

1979年《刑法》第一百八十八条规定，司法工作人员徇私舞弊，对明知是 无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者 故意颠倒黑白做枉法裁判的，处五年以下有期徒刑、拘役或者剥夺政治权 利;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑。从该法条内容上看，该罪的主 体是司法工作人员，即负有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员。然而， 1982年3月8日第五届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议通过 《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》（以下简称《决定》，已失效），该《决 定》第一条第（一）项规定，对《刑法》第一百一十八条走私、套汇、投机倒把牟 取暴利罪，第一百五十二条盗窃罪，第一百七十一条贩毒罪，第一百七十三 条盗运珍贵文物出口罪，其处刑分别补充或者修改为:情节特别严重的，处 十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，可以并处没收财产。国家工作人员 利用职务犯前款所列罪行，情节特别严重的,按前款规定从重处罚。本决定 所称国家工作人员，包括在国家各级权力机关、各级行政机关、各级司法机 关、军队、国营企业、国家事业机构中工作的人员，以及其他各种依照法律从

事公务的人员。该决定第一条第（三）项又规定，国家工作人员，无论是否司 法人员，利用职务包庇、窝藏本条（一）、（二）规定的犯罪分子，隐瞒、掩饰他 们的犯罪事实的,都按《刑法》第一百八十八条徇私舞弊罪的规定处罚。

因而，根据《决定》的规定，被告人倪献策在担任中共江西省委副书记、 江西省省长职务期间，虽然不具备司法工作人员的身份，但其为了徇郭某某 的私情，听取了洪海公司江克荣、郭勇等人的汇报，审阅了“委托书”、“合 同”、“批文”、“许可证”和文锦渡分关对走私案件处分通知书等文本;明知洪 海公司郭勇与富兴公司走私录像机，利用职权,有意向其主管的下属机关的 负责人隐瞒、掩饰郭勇等人走私录像机的事实真相；指使他人向海关疏通说 情，还口授“四点指示”向海关施加压力；为使郭勇等人的走私犯罪不致暴 露，又指令有关部门解决洪海公司支付港商的外汇额度，致使一起数额特别 巨大的走私犯罪案件的直接责任人郭勇未能得到及时惩处。倪献策利用 职务包庇郭勇等走私犯罪分子，隐瞒、掩饰他们走私犯罪事实的行为已构 成徇私舞弊罪。人民法院认定倪献策构成徇私舞弊罪符合当时的法律 规定。

需要说明的是,1997年修订的《刑法》对徇私舞弊罪制定了更多新的法 律条文0 2002年3月26日，最高人民法院与最高人民检察院经过协商，取 得了共识,联合制定、实施了《关于执行〈中华人民共和国刑法》确定罪名的 补充规定》，该补充规定确定《刑法》第三百九十七条为“滥用职权罪”和“玩 忽职守罪”两个罪名，取消了最高人民检察院原来规定的“国家机关工作人 员徇私舞弊罪”的罪名。

（二）关于犯罪中止的认定

被告人李共青辩称，其在海关扣货之后主动退款,属犯罪中止。

1979年《刑法》第二十一条规定,在犯罪过程中，自动中止犯罪或者自动 有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。对于中止犯，应当免除或者减轻 处罚。犯罪中止形态包括自动放弃犯罪的犯罪中止和自动有效地防止犯罪 结果发生的犯罪中止。自动放弃犯罪的犯罪中止必须同时具备以下三个特 征：1.时空性，即必须是在犯罪处于运动过程中而尚未形成任何停止状态的 情况下放弃犯罪。2.自动性，即行为人出于自己的意愿而自动放弃了自认 35

为当时本可继续实施和完成的犯罪。3.彻底性，即行为人在主观上彻底打 消了犯罪意图，在客观上彻底放弃了自认为本可能继续进行的犯罪行为，而 且从主客观的统一上，行为人也不打算再继续实施此项犯罪。自动有效地 防止犯罪结果发生的犯罪中止则必须同时具备四个特征，除了上述三个特 征以外，还要求具备“有效性”的特征，即行为人还必须有效地防止其已实施 的犯罪的法定犯罪结果发生，使犯罪未达既遂状态而停止下来。

因而,法院审理认为，被告人李共青收受他人贿赂之后，虽然在海关扣 货之后主动退款给行贿人,但其受贿的犯罪行为已经实施终了，危害社会的 结果已经发生，其行为不符合犯罪中止的特征，不属于犯罪中止，属于犯罪 既遂。鉴于李共青在案发后，能主动退还赃款，可酌情从轻处罚。

（三）自首的认定

1979年《刑法》第六十三条规定，犯罪以后自首的，可以从轻处罚。其 中，犯罪较轻的，可以减轻或者免除处罚；犯罪较重的，如果有立功表现，也 可以减轻或者免除处罚。自首必须具备以下两个条件：1.自动投案。犯罪 分子在犯罪之后、归案之前，出于本人的意志而向有关机关或个人承认自己 实施了犯罪，并自愿置于有关机关或个人的控制之下，等待进一步交代犯罪 事实，并最终接受国家的审查和裁判。2.如实供述自己的罪行。投案人必 须如实供述自己的主要犯罪事实，如果投案人在供述犯罪的过程中推诿罪 责，保全自己，意图逃避制裁的;或大包大揽，庇护同伙，意图包揽罪责的；或 歪曲罪质，隐瞒情节，企图蒙混过关的；或隐瞒真相，避重就轻，试图减轻罪 责的;或如实供述自己的犯罪事实后又翻供的，均不属如实供述自己的犯罪 事实。

在本案中，虽然被告人郭勇在被公安机关关押审讯时坦白交代了受贿 的事实，但其没有自动投案，不属于自首，考虑到郭勇归案后能主动坦白受 贿的犯罪事实并积极全部退赃,依法可酌情从轻处罚。

需要说明的是，当前有效实施的《刑法》对走私罪、行贿罪、受贿罪完善 了刑罚配置,增设了财产刑，但依照当时《刑法》，人民法院未对本案被告人 附加判处财产刑。

【编后语】

倪献策刑满释放后，向最髙人民法院提出申诉，最高人民法院经过审 查,认为江西省高级人民法院对倪献策一案的判决事实清楚，证据充分，定 罪正确，量刑适当，程序合法。1989年10月14日，最高人民法院依法驳回 了倪献策的申诉。

依法审判倪献策徇私舞弊案，具有政治、法治、社会等多方面的意义。

一是弘扬我国法治精神。审理倪献策徇私舞弊案充分体现了有法可 依、有法必依、执法必严、违法必究的法治理念，在一审和二审审理过程中， 充分保障了倪献策的各项诉讼杈利，弘扬和贯彻了法治的原则与精神。

二是彰显党和国家的反腐决心。，反腐倡廉是我们党和国家一贯坚持的 鲜明政治立场与法治原则，也是人民群众关注的重大政治与社会问题。在 这场反腐败的斗争中，身居江西省省长高位的倪献策被依法审判，表明了我 们党和国家反腐败的坚定决心与鲜明态度，也是对反腐败之民心民意的积 极回应。

三是贯彻法律面前人人平等原则。法律面前人人平等是法治的一项基 本原则，我国刑法明文规定，对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允 许任何人有超越法律的特权。对倪献策这样涉嫌犯罪的高官进行公开审 判，正是对法律面前人人平等、触犯刑法必追究刑事责任、任何人不得凌驾 于法律之上的法治理念的贯彻落实，也是对腐败宫员尤其是腐败高官的现 实警醒。

四是具有法治宣传教育效果。倪献策徇私舞弊案当时备受社会关注， 通过法院依法公开、公正审判该案，通过媒体及时报道审判过程，使该案为 社会大众所广泛了解，有助于相关刑事诉讼制度和法治理念的解读宣传，对 于社会各界人士尤其是普通公民而言，这是一场生动的法治教育与宣传课。

总而言之,本案是一起兼具程序正当与实体正义的典型案件，本案的审 判有力地促进了我们党和国家的反腐败事业和依法治国步伐。

（撰稿:江西省高级人民法院刑二庭林勇康

审编：最高人民法院刑二庭韩维中）

管志诚、于惠荣受贿、贪污案

一、基本案情

被告人管志诚，男，1932年1月26日岀生，原系国有企业首都钢铁公司 北京钢铁公司党委书记,1990年4月29日被逮捕。

被告人于惠荣，女，1959年10月27日出生，原系首钢北钢公司联合经 销处调运科运输计划专业员,1990年5月6日被逮捕。

北京市人民检察院分院指控被告人管志诚犯受贿罪、贪污罪，被告人于 惠荣犯受贿罪，向北京市中级人民法院提起公诉。

被告人管志诚的辩解及其辩护人的主要辩护意见为：（1）本案入股华城 公司的40万元,系以熔炼厂名义入股，管志诚未占有该钱款,不应计入其受 贿数额。（2）管志诚在业务往来过程中，花费了 6万余元，用于公事,不应计 入个人挥霍数额。（3）本案没有给国家、集体、个人造成严重的损失,涉案赃 款赃物已经起获。（4）被告人到案后坦白罪行，并有揭发检举行为，依法应 从轻、减轻处罚。综上,请求人民法院对管志诚从轻处罚。

被告人于惠荣的辩解及其辩护人的主要辩护意见为：（1）于惠荣未参与 铁道部第二工程局物资管理处北京工作组、中国铁路物资总公司北京公司、 广东省广州荔湾区金属材料供销国内公司这三家单位的业务往来，不应计 入其受贿金额中。（2）于惠荣受管志诚的领导，且受贿款由管志诚对外收 受,后转给于惠荣，系从犯。（3）于惠荣到案后主动坦白其犯罪事实，对同案 犯杨晓娣的抓获起到重要作用,且揭发了陈家华等人的犯罪事实。（4）于惠 荣积极退赃,认罪悔罪态度较好。综上,请求人民法院对于惠荣从轻处罚。

北京市中级人民法院经公开审理查明：

1.被告人管志诚主谋，勾结被告人于惠荣，于1989年6月至1990年2 月间,利用职务之便，在与福建省厦门九州华城联合工贸公司、泉州市区企 业供销公司晋江经理部、长乐县金峰金属压延厂、广东省深圳市物资运输工 贸公司、湛江经济技术开发公司、江苏省武进县金属回收公司等单位购销、 运输钢材的经营活动中，以“计划外运费”“指标费”“分利”等名目，先后向 对方索取贿赂共计人民币43.24万余元、港元2万元（折合人民币9 532元） 及金项链1条（价值人民币500余元）等物。

2.被告人管志诚于1986年8月至1990年4月间，利用职务之便，在与 铁道部第二工程局物资管理处北京工作组、中国铁路物资总公司北京公司、 广东省广州荔湾区金属材料供销公司、河北省丰润薄板厂、丰润第二轧钢 厂、唐山市第三轧钢厂、石家庄地区乡镇企业供销公司、北京达华汽车附件 厂、江苏省苏州市西塘综合经销部、房山区豆各庄熔炼厂及山西省大同市 51361部队等单位购销钢材、销售汽车、推销煤炭等经营活动中，以“手续费” “补差款”“加价款”“中介费”“劳务费”等名义，向对方索取贿赂共计人民币 95. 59万余元及钢材28吨（价值人民币2万余元）。

3.被告人管志诚于1988年8月至11月间，利用担任江苏省吴县宏城工 贸实业部董事长的职务之便，将该部订购钢材的货款人民币82 190元存入 北京市房山区豆各庄熔炼厂账户。此后，用该厂出具的付“计划外运费”“管 理费”等假发票向宏城工贸实业部结账，将该款据为己有。

综上，被吿人管志诚单独或为主合伙共受贿人民币141.83万余元，贪污 公款人民币8. 21万余元，被告人于惠荣与管志诚合伙受贿人民币43.24万 余元。被告人管志诚用贪污、受贿所得的赃款送给妹妇，为其妍妇购买楼房 和挥霍。案发后，赃款、赃物大部分被起获。

1991年7月18日，北京市中级人民法院作出（1991）中刑字第817号刑 事判决，认定被告人管志诚犯受贿罪,判处死刑，剥夺政治权利终身;犯贪污 罪，判处无期徒刑,剥夺政治权利终身;决定执行死刑，剥夺政治权利终身。 被告人于惠荣犯受贿罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。查获之赃款、 赃物予以没收。没收被告人管志诚的全部个人财产。

一审宣判后，被告人管志诚、于惠荣均提出上诉。管志诚提出，原判认 定部分事实与实际不符,其具有坦白全部罪行并检举揭发他人犯罪活动等 情节。于惠荣提出，原判认定部分事实与实际不符，其有揭发同案犯归案的情节及检举揭发他人违法犯罪，原判量刑过重等。

北京市高级人民法院经依法开庭审理，于1991年8月21日以（1991）高 刑终字第243号刑事裁定，驳回管志诚、于惠荣上诉,维持原判，并依法报请 最高人民法院核准死刑。

最高人民法院复核认为,被告人管志诚利用职务之便，收受贿赂、贪污 公款，其行为已分别构成受贿罪和贪污罪。受贿数额特别巨大;贪污公款数 额巨大，情节特别严重,应依法严惩。一审判决和二审裁定认定管志诚犯罪 的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。1991年 8月27日，最高人民法院以（1991）刑复字第142号刑事裁定核准管志诚死 刑。1991年9月5日，管志诚被执行死刑。

二、裁判理由

（一）犯罪主体身份和利用职务便利的认定

本案适用1979年7月6日发布并于1980年1月1日生效的1979年 《刑法》,该法第一百五十五条、第一百八十五条对贪污罪和受贿罪的构成要 件进行了具体的规定。两罪的构成要件都对犯罪主体有特殊的要求，即要 求是国家工作人员。1979年《刑法》未明确规定贪贿犯罪中国家工作人员的 范围，但全国人民代表大会常务委员会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规 定》（以下简称《贪污罪贿赂罪补充规定》,已失效）第四条第一款规定，国家 工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员，利用职务上的 便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物为他人谋取利益的是受贿 罪。根据该规定，受贿罪的主体必须是从事公务的人员，具体包括国家机 关、集体经济组织、国有公司、国有企业、事业单位、人民团体中从事公务的 人员。当时司法实践也是严格按照立法规定,认定贪贿犯罪的主体方面包 含身份及从事公务两个标准。

本案中被告人管志诚在案发期间系国有企业首都钢铁公司北京钢铁公 司（以下简称首钢北钢公司）党委书记，具有企业的全面管理职权，当时钢铁 的销售实行双轨制，首都钢铁有15%的钢铁自销量权限，允许在计划外销售 钢铁。管志诚利用自己党委书记的职权,在对外销售钢铁过程中大肆敛财， 向购买钢铁企业或单位索要或收受钱款，其受贿行为与其从事公务之间具 有紧密的联系。

1988年8月至11月期间，管志诚担任江苏省吴县宏城工贸实业部（以 下简称吴县宏城实业部）董事长，该单位系首钢钢铁公司矿山公司上海经理 部（以下简称首钢公司上海经理部）、北京军区后勤部工商局联合成立的集 体所有制企业，管志诚系国有企业工作人员且兼任集体经济组织工作人员， 作为董事长，其有权全面负责吴县宏城实业部的财务、业务等，其从事公务 的职权与其贪污行为之间具有紧密的联系。

被告人于惠荣系首钢北钢公司联合经销处调运科运输计划专业员，作 为国有企业工作人员，负责钢铁销售运输管理工作，切实履行从事公务责 任。其利用自己职权便利，帮助管志诚实施计划外销售钢铁运输事宜，具备 身份和从事公务两个因素。

（二）受贿罪共同犯罪罪责的认定

1989年11月6日《最高人民法院、最高人民检察院关于执行〈关于惩治 贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》中明确规定:共同贪污犯罪中， 各共犯基无共同的犯罪故意，实施共同的犯罪行为。因此，各共犯均应对共 同贪污犯罪行为所造成的危害后果负责。对于共同贪污中主犯情节严重 的，按照共同贪污的总数额处罚。共同贪污尚未分赃的案件,处罚时应根据 犯罪分子在共同貪污犯罪中的地位、作用，并参照贪污总数额和共犯成员间 的平均数额确定犯罪分子个人应承担的刑事责任。虽然该规定对于共同受 贿行为的共犯罪责认定没有予以明确规定，但是共同贪污犯罪的相关规定， 体现当时立法对于共犯的基本态度。共同犯罪中，各行为人均应对共同犯 罪行为后果承担责任，并且主犯情节严重的，要按照共同犯罪的全部数额承 担责任。受贿罪的共犯罪责认定可以参照该规定。

本案中，1989年6月至1990年2月间，被告人管志诚和于惠荣利用职 务之便，在与福建省厦门九州华城联合工贸公司等单位购销、运输钢材的经 营活动中，以“计划外运费”“指标费”“分利”等名目，先后向对方索取贿赂 共计折合约44. 24万元。两人系共同犯罪，管志诚利用首钢北钢公司党委书 记身份，具有计划外销售15%钢铁的权限，许诺有钢铁需求的单位销售其一

41 定数量的钢铁;于惠荣则利用首钢北钢公司运输计划专业员的身份,安排运 输的职权，实施了运输钢铁等行为。二人均直接或间接收受他人钱款。客 观上,二人均利用自己的职务便利，帮助他人谋取利益，向对方索取贿赂，二 人共同实施了刑法所规定的受贿罪的构成要件行为，均对犯罪结果的发生 发挥重要作用。故二人系共同实行犯、主犯，且两人共同受贿数额特别巨 大，侵犯了国家工作人员职务的廉洁性,并在计划经济向市场经济转型过程 中造成恶劣的社会影响，属于情节特别严重。二人均系主犯，且情节严重， 均应对共同受贿的总数额承担贵任。

（三）1979年《刑法》中受贿罪死刑的适用

受贿罪是国家工作人员利用职务上的便利，非法收受他人财物或者索 取他人财物，为他人谋取利益的行为。关于受贿罪的处罚，1979年《刑法》第 一百八十五条第一款规定，国家工作人员利用职务上的便利，收受贿赂的， 处五年以下有期徒刑或者拘役。赃款、赃物没收，公款、公物追还。《贪污罪 贿赂罪补充规定》第五条第一款规定：对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及 情节，依照本规定第二条的规定处罚;受贿数额不满1万元，使国家利益或者 集体利益遭受重大损失的，处10年以上有期徒刑；受贿数额在1万元以上， 使国家利益或者集体利益遭受重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收 财产。索贿的从重处罚。

1979年《刑法》及《贪污罪贿赂罪补充规定》对于受贿罪的处罚标准规 定很明确，即根据受贿所得数额及情节,对于个人受贿数额在5万元以上的， 处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产;情节特别严重的， 处死刑，并处没收财产。受贿罪的量刑，应根据犯罪的事实、犯罪性质、情节 和对于社会的危害程度，全面衡量其刑罚，特别是死刑的适用。本案的量刑 主要考虑以下情节：

第一，受贿的数额特别巨大。本案的被告人管志诚单独或为主合伙受 贿数额为141.83万余元，该数额远远超出5万元。受贿数额客观反映案件 事实和被告人主观的恶性，是体现犯罪情节的重要方面。当时的刑法规定 受贿罪处罚参照贪污罪，个人受贿数额在5万元以上的，判处十年以上有期 徒刑或者无期徒刑。管志诚受贿数额远远超过5万元,数额特别巨大，如果 42

没有其他情节，显然应当在十年有期徒刑以上的法定刑幅度内予以惩处。

第二,受贿情节特别严重。被告人管志诚在受贿犯罪中，有索贿情节, 且其作为首钢北钢的党委书记，利用双轨制手中15%的自售钢权力，进行权 钱交易。管志诚单独收受了 1。余家公司或单位的钱款，伙同于惠荣共同收 受6家单位的贿赂款。利用职务便利指使于惠荣帮助完成其钢铁运输，且许 多贿赂款项通过于惠荣收取。其用所得赃款为情妇及其儿子购买住房三 处，挥霍30余万元。从这些细节事实考量，被告人管志诚的受贿情节恶劣。

第三，不具有法定的从轻、减轻处罚的情节。被告人在犯罪中的地位、 作用，认罪态度，自首、立功等情况，系重要的量刑情节。管志诚到案后一•直 拒绝配合检察机关的侦查，直到检察院掌握其大部分犯罪事实并进行反复 教育后，才开始如实供述,并非主动坦白，认罪态度较差。管志诚虽然检举 了他人犯罪线索，但均未被查证属实，不具有立功表现。涉案的赃款赃物虽 被起获，但退赃退赔系酌定从轻处罚情节。因此,综合全案的犯罪事实，管 志诚没有法定从轻的情节。

据此，最高人民法院裁定，以受贿罪核准判处被告人死刑，贪污罪判处 管志诚无期徒刑，最终决定执行死刑，剥夺政治权利终身。

（四）1979年《刑法》中财产刑的适用和涉案财物的处理

随着我国司法公正理念的不断深化理解,我国刑事领域不仅关注实体 法上财产刑的适用,对于程序领域的刑事涉案财物的妥善处理，也成为程序 正义的必然要求s对公民和法人财产权的保障，已经成为现代法治的基本 内容和价值导向。本案裁判发生在1991年，正处于我国经济体制由计划经 济向市场经济的转型期，该案在涉案财物的处理方面充分保障了受损单位 和罪犯亲属等第三人的合法财产权益,对当前刑事涉案财物的妥善处理也 具有重要的参考价值。

1979年《刑法》第五十五条规定:“没收财产是没收犯罪分子个人所有 财产的一部或者全部。在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家 属所有或者应有的财产。”第六十条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物， 应当予以追缴或者责令退赔;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没 收。”根据上述规定，法院判决将查荻的赃款、赃物予以没收,并没收被告人

43 管志诚全部个人财产。在最终赃款、赃物的认定以及财产刑执行过程中，依 法准确适用了贪贿犯罪没收财产这一财产刑，并且在财产刑执行过程中对 于受损单位和罪犯亲属等第三人的合法财产权益予以充分保障，从司法实 践层面确立了罪犯的财产刑执行要优先保障第三人的合法财产权益这一基 本原则。结合本案事实分析如下：

第一，充分保障受损单位的合法财产权益。管志诚在吴县宏城实业部 歇业后，将该实业部的货款人民币82 190元通过存入北京市房山区豆各庄 熔炼厂账户，非法据为己有。案件审理过程中和审结后，法院对于涉案扣押 财产和第三人相关的财产事实进行了充分调查取证,调取了首钢公司上海 经理部和北京军区后勤部工商局出资情况的相关凭证等书证，询问了受损 单位的相关证人，以证明以上两单位实际出资情况、吴县宏城实业部歇业后 投资款项未予返还出资单位以及尚存未予分配的财产等事实。在充分取证 后，对以上两单位的投资款项予以发还,并且对于尚存未予分配的吴县宏城 实业部财产通过协商予以分配给出资单位。

第二，充分保障罪犯家属的合法财产权益。对于管志诚家属的合法财 产情况，法院依职权充分进行了调查取证，在确认在案扣押财产权属后，对 于罪犯管志诚家属所有或应有的财产予以发还。

第三，在优先保障受损单位和罪犯家属合法财产权益的基础上，明晰罪 犯的个人财产范围，最终执行没收个人全部财产这一财产刑。

本案对于涉案财产进行了妥善处理，优先保障了第三人合法财产权益， 从司法实践层面确立了保护第三人合法财产权益优先于执行罪犯财产刑这 一基本原则，符合人权保障和合法财产权益保障的法治目标，顺应了现代法 治的价值导向。

【编后语】

管志诚受贿、贪污案是我国计划经济向市场经济转型期发生的刑事大 要案。管志诚利用钢铁销售双轨制，滥用职权，实施了贪污、收取他人财物 的行为，犯罪数额特别巨大。案件发生后，全国震惊，其严重损害了党在人 民群众中的威信。20世纪90年代初期，是中国共产党和我国社会主义事业 44

发展的关键时期，腐败现象不仅是我们党肌体上的毒瘤，也是敌对势力进行 “和平演变”的突破口。

本案的处理受到社会的广泛关注，也使党中央深刻认识到反腐形势的 严峻复杂性，在坚持建设有中国特色社会主义道路、实现社会主义现代化的 基础上，要加强党员的党性锻炼，从严打击贪污犯罪，端正党风，消除党内的 消极现象。

反腐倡廉是中国共产党保持先进性的重要手段，法律尊严不容亵渎。 人民法院依法审理了该起重大贪污受贿案件，一方面打击了贪官污吏的嚣 张气焰，另一方面依法保护了被告人的合法杈益，对于涉案第三人的合法财 产杈益也给予了充分的保护。该案对于涉案财物的处置也体现了人民法院 在维护社会稳定和发挥综合治理职能方面所发挥的巨大作用，实现了司法 的公平正义。

（撰稿:北京市第一中级人民法院刑二庭 李 悦 审编:最高人民法院刑二庭韩维中｝

咼森祥受贿案

一、基本案情

被告人高森祥，男，1941年10月10日出生，原系中信实业银行深圳分 行行长,1990年8月10日被逮捕。

广东省深圳市人民检察院指控被告人高森祥犯受贿罪，向深圳市中级 人民法院提起公诉。

深圳市中级人民法院经公开审理查明：1988年6月至1990年7月，被 告人高森祥在担任中信实业银行深圳分行（以下简称中信分行）行长期间， 利用职务之便，在批准为企业贷款或为企业担保贷款过程中，收受他人贿赂 现金及实物折款共计港币172.3万元,人民币63.03万元，美元5 000元（包 括手表、金戒指、电视机、组合音响等）。具体受贿事实如下：

1989年3月，中国正信集团化工有限公司副董事长兼泛信磁电厂总经 理陈民先向被告人高森祥提出，要求中信分行为其在香港的320万美元贷款 提供不可撤销的银行担保，可给港币100万元的好处费。高森祥同意后，于 3月6日签发了银行担保书。陈民先得到贷款后，从中提出30万美元汇给 其合资股东香港永诚行经理陈剑帆，让陈剑帆从中在香港支付给高森祥港 币100万元。陈民先告知高森祥,可在陈剑帆处取款。同年5月间，高森祥 去香港，陈剑帆给了港币20万元。高森祥利用陈剑帆的香沙身份证将该款 存入银行，并亲笔在存款单上签了“陈剑帆”的名字，将存款单带回深圳，自 己保存。半个月后，陈剑帆将存单从高森祥处取出，带到香港为高森祥保 存。1989年6月至1990年6月，被告人高森祥又先后从陈剑帆处取港币10 万元、美元5 000元。

1988年12月至1990年1月，被告人高森祥在为陈民先批准贷款人民 币2 790万元、美金760万元和为其担保其他贷款的过程中，先后收受了陈民先贿赂的港币12万元、人民币8 000元。

1989年1月至1990年6月，被告人高森祥应广东茂源公司经理兼上星 实业股份公司董事长梁思荣的要求，批准为茂源公司和上星公司在中信分 行贷款人民币3 100万元。高森祥先后收受梁思荣贿赂港币31.5万元、人 民币51.8万元、劳力士手表一块、佳丽牌彩色电视机一部、达声牌音响一部, 以上现金和实物价款共计人民币52.23万元、港币33.5万元。

1988年10月至1990年6月，香港永宁公司董事长陈文轩先后介绍几 家公司经被告人高森祥批准，在中信分行贷款人民币1 970万元、港币350 万元、美元490万元。高森祥收受贷款单位及陈文轩贿赂港币79. 8万元、人 民币5万元。高森祥还让陈文轩为其办理多米尼加护照一份,陈文轩为其垫 付港币14万元。

1989年年初至同年8月,由香港诚兴贸易公司总经理李新明介绍，经被 告人高森祥批准，广东省梅县中旅储运公司、梅县农房公司、宝安县万丰发 展公司在中信分行共贷款人民币300万元、美元50万元。高森祥收受李新 明贿赂人民币5万元。

1990年1月至3月，深圳市福兴珠宝金行经理林龙辉通过被告人高森 祥在中信分行贷款港币3 300万元、人民币700万元。同年7月24日，高森 祥在香港收受林龙辉贿赂的钻石戒指一枚，折价港币3万元。

案发后，被告人高森祥收受的赃款、赃物大部分被起获。

深圳市中级人民法院认为，被告人高森祥身为国家工作人员，无视国家 法律,利用职务之便，在批准为企业贷款和为企业担保贷款中，收受他人财 物，其行为已构成受贿罪。高森祥受贿数额特别巨大,犯罪情节特别严重， 应予严惩。

1991年8月30日，深圳市中级人民法院以深中法刑审字（1991）第78 号刑事判决,认定被告人高森祥犯受贿罪，判处死刑,剥夺政治权利终身。

一审宣判后，被告人高森祥向广东省高级人民法院提岀上诉。上诉理 由是：（1）以前的供述系其主观编造，不能作为定案的证据。（2）收受香港陈 民先的贿赂款中,有港币20万元是从陈剑帆处取的，并以陈剑帆的名义存入 银行。后来，此存单被陈剑帆取走，这笔款认定为其受贿不妥。（3）收受梁 47 思荣的贿赂中，有人民币23万元是梁思荣直接交给孙某某的,不能认定为其 受贿。（4）其能坦白交代犯罪事实，退清赃款、赃物，并能检举揭发他人的违 法犯罪行为，应当从轻处罚。

广东省高级人民法院经审理，于1991年9月18日以（91）粤法刑经上字 第50号刑事裁定，驳回高森祥的上诉，维持原判。并将此案报请最高人民法 院核准。

最高人民法院经复核认为，被告人高森祥利用职务之便，收受贿赂，其 行为已构成受贿罪。受贿数额特别巨大，情节特别严重,应依法严惩。一审 判决和二审裁定认定高森祥的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量 刑适当，审判程序合法。

1991年10月16日，最高人民法院以（1991）刑复字第176号裁定，以受 贿罪核准高森祥死刑。

二、裁判理由

（一）对受贿数额特别巨大，犯罪情节特别严重的被告人，可依法判 处死刑

根据我国1979年《刑法》第一百八十五条的规定，国家工作人员利用职 务上的便利,收受贿赂的，处五年以下有期徒刑或者拘役;致使国家或者公 民利益遭受严重损失的,处五年以上有期徒刑。1979年《刑法》虽未规定对 受贿罪可以处死刑。但随着职务犯罪的狷獗,1988年全国人大常委会出台 了《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》（已失效），其中第五条、第二条第一 项规定，对犯受贿罪的，个人受贿数额在5万元以上的，处10年以上有期徒 刑或者无期徒刑,可以并处没收财产;情节特别严重的.处死刑，并处没收财 产。受贿数额在1万元以上,使国家利益或者集体利益遭受重大损失的，处 无期徒刑或者死刑，并处没收财产。因此，国家工作人员受贿数额特别巨 大,犯罪情节特别严重的,可依法判处死刑。

本案被告人高森祥利用其担任中信实业银行深圳分行行长的职务之 便,在批准企业贷款或为企业担保贷款过程中，索取、收受他人贿赂。其行 为符合受贿罪的犯罪构成，且受贿现金及实物价款共计港币172.3万元、人民币63.03万元、美元5 000元,根据行为当时的法律，系数额特别巨大。该 案在当时是一起轰动全国的特大受贿案件，被告人行政级别为副厅级，多次 利用其掌握的金融大权索取、收受港商贿赂,行政级别之高，受贿数额之大, 涉及范围之广，都是自新中国成立以来所罕见的，社会影响特别大,情节特 别严重。从我国刑罚的目的及社会效应等宏观方面看，死刑是最严厉的刑 罚，对犯罪分子判处死刑，也是震慑社会上有犯罪倾向的人员的有效方法。 我国历来主张减少死刑的适用，但是对罪大恶极的犯罪分子必须坚决适用 死刑。据此，人民法院依法判处高森祥死刑。

（二） 对逆向情节并存的案件如何量刑

司法实践中，往往有的被告人同时具备法定、酌定从严和法定、酌定从 宽处罚情节,情节之间在处罚功能上存在冲突。对如何适用多个逆向量刑 情节（即同时具备法定、酌定从严和法定、酌定从宽处罚情节）实践中掌握的 尺度不一。我们认为,处理存在逆向多情节的案件，既不能简单地将多个情 节进行相互折抵,也不能任意地选择适用某个情节。对于被告人同时具有 法定、酌定从严和法定、酌定从宽处罚情节的案件，要在全面考察犯罪的事 实、性质、情节和对社会危害程度的基础上，结合被告人的主观恶性、人身危 险性、社会治安状况等因素，综合分析判断之后，作岀总体从严或从宽的选 择，只有这样,才符合刑法关于量刑的基本原则和要求。

在一审、二审中,虽然被告人及其辩护人以高森祥认罪态度较好;能积 极清退赃款、赃物，挽回损失;检举揭发他人的违法行为；此次犯罪系偶犯， 案发前工作表现一贯良好等方面进行了从轻辩护。但法院认为，在本案中， 尽管被告人在被捕后基本上能如实交代自己的罪行，积极退还赃款、赃物， 但与其所犯罪相比较，仍不足以对其从轻处罚。

（三） 没有指明具体犯罪事实的“揭发”行为不构成立功

在认定立功时，要注意查明行为人揭发他人犯罪行为时有无指明具体 犯罪事实，揭发的犯罪事实与查实的犯罪事实是否具有关联性，提供的线索 或者协助行为对于其他案件的侦破或者其他犯罪嫌疑人的抓捕是否具有实 际作用。

本案中，被告人髙森祥在看守所关押受审期间，先后多次口头或书面揭发他人违法犯罪问题。但人民法院经查明认为,高森祥检举揭发他人犯罪, 无具体犯罪事实，且其检举揭发他人携公款潜逃，属其听闻，相关犯罪嫌疑 人已在国际刑警组织缉捕中，故髙森祥检举揭发行为不构成立功。

【编后语】

不可否认的是，在当时的经济环境下，经济体制转轨中存在一些不完善 的因素，在以政企分开、两杈分离和简政放权为主要内容的改革实践中，产 品经济规则与商品经济规则交错运行，整个社会尚未完全形成与商品经济 发展相适应的宏观调控机制和微观运行机制，也未完全形成社会主义商品 经济的新秩序，加之管理措施缺乏配套，因此导致经济体制、经济运行和经 济管理过程中，存在一些缺陷和漏洞。在改革开放和实行两权分离后，管理 自主权大幅度下放，但在管理自主权的分配、行使与制衡方面还存在漏洞和 问题，管理自主权过于集中于个人且得不到有效的监督和制约。一些犯罪 分子趁机大肆实施贪污贿赂犯罪。

本案中，被告人高森祥正是在这样的时代背景下，在缺乏相应的制度和 组织措施监督情况下，滥用职权，随心所欲操作国家贷款，并从中谋取私利。 但从根本而言，还是高森祥等人放弃了对自身世界观的改造，在正义与邪 恶、原则与私利、职权与金钱、公德与丑恶、廉洁与腐败的较量与对抗之中， 未能始终保持高度的警惕和免疫力，忘记了自己的共产党员及国家干部的 身份，抛弃了为人民服务的宗旨和起码的公德，以致滑入犯罪的深渊。高森 祥本是一穷苦家庭的放牛娃，是通过国家的助学金才完成了从小学到大学 的学业并当上了国家干部，也是在党和政府的教育培养下才由一名普通干 部成为高级领导干部，然而他忽视了自己对世界观的改造，党性、原则、政 策、法律、正义、公德和良知的理性堤坝被金钱、私欲和贪婪的潮涌冲垮，在 吞噬巨额财产的同时也毁灭了自己。

（撰稿:广东省高级人民法院刑二庭廖丽红 审编:最高人民法院刑二庭韩维中）

年广久贪污、挪用公款案

一、基本案情

被告人年广久，男,1937年出生，捕前系芜湖市傻子瓜子公司（承包）经 理。1963年因犯投机倒把罪被判有期徒刑一年。1989年9月25日因本案 被逮捕。

安徽省芜湖市人民检察院指控年广久犯贪污罪、挪用公款罪，于1990年 6月6日向芜湖市中级人民法院提起公诉。①芜湖市中级人民法院立案后, 经审查认为起诉书认定的被告人年广久贪污、挪用犯罪事实不清，部分证据 不足，两次退回芜湖市人民检察院补充侦查。芜湖市中级人民法院对案件 进行了开庭审理。

经审理查明:被告人年广久与芜湖市新芜区劳动服务公司（以下简称服 务公司）、芜湖县清水工业分公司（以下简称工业分公司）商定，服务公司出 资20万元，工业分公司出资10万元（实际为9.8万元），年广久以傻子瓜子 商标和技术作为不计价投资进行联营，组成芜湖市傻子瓜子公司（以下简称 傻子公司），由年广久担任经理，并于1984年7月经工商部门登记开业。同 年10月，年广久个人承包该公司，三方投资不变，年按三分之一参与利润分 配，公司实行全面承包，产、供、销、人、财、物一体化的经理负责制，独立核 算，期限五年。

被告人年广久承包傻子公司之后，该公司与金宝炒货店、春光瓜子公司 等均有业务往来。1985年年底至1986年年初傻子公司有奖销售失败，瓜子 滞销积压、经营严重亏损,无力支付新疆运至芜湖的瓜子货款，加之银行催

①检察机关还同时指控年广久犯流氓罪，法院经审理认为该指控罪名成立，依据1979年《刑 法》规定，以:流氓罪判处年广久有期徒刑三年，宣告缓刑三年。

还贷款，傻子公司供销科遂将新疆运来的瓜子转让给金宝炒货店代销14. 4 万斤（价值181 440元）。金宝炒货店未及时归还货款，后经双方协商，金宝 炒货店分期全部归还。

被告人年广久自1984年8月至1987年10月因业务出差等向公司借款 2万余元，至今未予报销；使用公款购买洗衣机、法式凳、日用品计1 400余 元，私自出卖旧麻袋6 950条，得款9 035元未入账;接受傻子公司镜湖分销 处“红纸包”3 000元未上缴公司，以上共计33 400余元。同时，被告人年广 久为公司垫付的筹建费、劳务费、伙食費、出差费个人投入的物资等均未结 算,历年来的账目，至今尚未清査。

1991年5月3日，安徽省芜湖市中级人民法院以（1991）刑一字第7号 刑事判决,认定被告人年广久挪用公款罪不能成立;认定贪污罪证据不够充 分，不能成立。

一审宣判后,1991年5月20日，安徽省芜湖市人民检察院提出抗诉，认 为原判对贪污罪不予认定，显属不当。实行个人全面承包不能改变公司的 集体性质;账目未清结,不能作为不予认定的理由；以“正当开支”为由不予 认定，不能成立。

1992年3月II日，安徽省芜湖市人民检察院以刑检撤字（92）第1号函 撤回抗诉。

二、裁判理由

（一）为了公司利益，以公司名义将货物转让给其他公司，事后回收 货款的行为不构成挪用公款罪

转让给金宝炒货店的瓜子并非年广久私自挪用。首先,将瓜子调配给 金宝炒货店是为了公司利益。当时，傻子公司经营严重亏损，深陷诉讼，又 逢银行催贷,且新疆运来的这批瓜子不符合公司要求的规格，为缓解当时的 经营危机，防止公司货物等财产被法院扣押,傻子公司遂将瓜子调给金宝炒 货店出售，金宝炒货店最终也将相关款项归还傻子公司，实际获利的是公司 而非个人。其次,将从新疆运来的瓜子调给金宝炒货店是由傻子公司供销 科出面经办后向年广久告知，而非以个人名义，不能视为年广久的挪用行 为。最后，将瓜子调给金宝炒货店出售属于正常的公司业务。傻子公司与 金宝炒货店一直存在业务来往,傻子公司亦从金宝炒货店调过价值数万元 的熟瓜子数万斤和其他辅助材料等，傻子公司与其他经营瓜子的部门也有 类似互调行为，这种相互借调属于正常的业务往来，与挪用公款是完全不同 性质的冋题。

（二）认定贪污罪的主要事实不清，证据不足

公诉机关指控，被告人年广久占用公司出售的麻袋款9 800元,接受镜 湖瓜子分销处的商标使用费8 000元，购买高档家具和家用电器以及请款出 差借支现金31 000余元，累计贪污43 800元。

法院审查认为:第。，傻子公司是1984年7月在市工商局牵头下，由服 务公司、工业分公司、年广久个体炒货店三方进行联营，同年10月年广久接 受董事会的委托，承包了傻子公司。按承包协议规定,产权归承包人年广久 所有，债权债务完全由承包人负责,超额利润均由承包人支配。在承包期间 经营范围内年广久有自主权。年广久虽然占有了指控所述的麻袋款、商标 使用费用等,但是年广久的私人财产与公司财产一直存在混同，傻子瓜子公 司账目到案发之时一直未清账结算。第二，年广久个人承担了公司的部分 债务，由于年广久在“公司我承包，我就是公司”的错误思想指导下，在为公 司业务从财务借支款出差到深圳、上海、南京等地途中不收取各种票据或者 收取了也不到会计处报销，导致借还不平衡，审查中确实发现部分合理开支 而年广久未予报销。第三,公司账面上存有年广久私人存款。联营时年广 久将部分私人物资未计价转给公司，按联营协议规定，年广久以其商标和技 术作为不计价投资，其私人有数万元存款在公司的账户上，年广久先后拿出 42 525元给公司职工发工资（后归还），并将个人部分物资转给公司，也未计 价。年广久个人为联营筹建时垫付的职工伙食费、劳务费、釆购人员的安家 费、经理室的安装费等款项,公司也未进行计算。第四，年广久理应分得的 利润而分文未要。按照联营协议和补充协议规定，年广久承包市傻子公司， 原联营另两方共投资298 000元（已基本用于固定资产投入），年广久以商标 和技术作为不计价投资，可分得三分之一红利点年广久承包傻子公司后，实 行利润分配定额承包。1985年9月，年广久向联营的另两方兑现利润18万 元。按理年广久应分得若干万元利润，其也分文未得。

综上，如认定年广久贪污，应当根据事实进行实事求是的清算。但本案 因账目未清,主要证据不足,法院根据事实认定其贪污罪不能成立是妥当的。

【编后语】

年广久是曾被邓小平同志在不同场合三次提起的“中国第一商贩”，其 创业历程具有鲜明的时代特色，也是改革开放初期中国个私经济发展的“晴 雨表”。1984年，国家提出“有计划的商品经济”，为国企改革、个体、私营经 济的发展提供了政策上的指引。但在实践发展中，无论是企业的雇工问题 还是承包、联营问题在当时的经济环境、理念下引起了激烈的争论。

1992年，邓小平“南方谈话”时强调，“改革开放的胆子要大一些，敢于 试验……看准了的，就大胆地试，大胆地闯”，这对中国20世纪90年代的经 济改革与社会进步起到了关键的推动作用。同年，党的十四大明确提出了 “中国经济体制改革的目标是建立社会主义市场经济体制"o 1997年，修订 后的《刑法》取消了 “投机倒把罪”，由此摘掉了曾经悬在企业家头上的一把 “利剑”。2004年，修正后的《宪法》明确指出“公民的合法的私有财产不受 侵犯”。随后反垄断法、物权法相继出台，国家对私有合法财产的保护力度 不断加大。其间，围绕私营经济定位的争论声一直不绝于耳。在为国有经 济保鸾护航的同时，如何鼓励、支持和引导民营经济健康发展，是改革开放 面临的一个重大问题。其中，合法的经营行为与犯罪行为的界分一直是司 法实践中的难点问题。

本案发生于改革开放初期，当时的企业家大多具有鲜明的时代特色，既 有开拓创新的精神，又有规则意识不强等问题，年广久就是其中的一个典型 例子。人民法院审慎适用刑罚，依法认定年广久不构成挪用公款罪、贪污 罪，体现了对市场经济的尊重和保护，也证明了国家法治环境的改善，才是 民营企业和私人财产法律保护的根本保障。

（撰稿:芜湖市中级人民法院李强国张俊杰 审编：最高人民法院刑二庭叶邵生）

沈太福、孙继红贪污、行贿案

一、基本案情

被告人沈太福，男，汉族，1954年9月13日出生，原系北京市长城机电 科技产业公司总裁。1993年4月18日被逮捕。

被告人孙继红，女，汉族,1954年1月6日岀生，系被告人沈太福之妻, 原系北京市长城机电科技产业公司副总裁及财务部部长。1993年4月19 日被逮捕。

北京市人民检察院分院指控被告人沈太福犯贪污罪、行贿罪，被告人孙 继红犯贪污罪，向北京市中级人民法院提起公诉。

被告人沈太福辩称,北京长城机电科技产业公司是持有集体营业执照 的私人公司，其与孙继红不能成为贪污罪主体，否认其与孙继红犯有贪污 罪。沈太福承认其犯有行贿罪，但辩称,行贿是企业法人行为，其是代表企 业法人做的。孙继红亦辩称其所在公司不是集体所有制企业，而是沈太福 的个人企业，其行为不构成贪污罪。二人辩护人辩护理由同上。

北京市中级人民法院经审理查明：

(1)被告人沈太福、孙继红在分别担任北京市长城机电科技产业公司总 裁、副总裁兼财务部部长期间，于1993年3月2日，沈太福以借电机款的名 义,填写了人民币100万元的借款单一张，交给孙继红，指使孙继红从该公司 集资部提取集资款现金人民币100万元。后孙继红以自己的名字将该款分 别存入银行。而后，孙继红令该公司财务部会计将写有沈太福个人借款的 记账凭证销毁，重新填写了支付深圳市太福实业股份有限公司电机款的记 账凭证下账,将北京市长城机电科技产业公司的集资款人民币100万元非法 占为己有。

被告人沈太福被羁押后，被告人孙继红于1993年4月3日主动将上述 人民币100万元的存单，交还北京市长城机电科技产业公司。

（2） 1993年2月，被告人沈太福指使深圳市太福实业股份有限公司总裁 尤某某等人，开具该公司同年1月、2月销售机电产品2亿零500万元的虚 假发票。并向国家税务机关谎报上述销售额。同年3月21日和23日，沈太 福以借取专利提成费为名，先后填写两张各100万元的科目为专利费的借款 单。沈太福用其中的一张从深圳市太福实业股份有限公司支取现金100万 元。沈将其中的40万元交给被告人孙继红，以孙继红的名字存入北京市长 城机电科技产业公司集资部（案发后全部追回）；另60万元沈给了张某某等 人（已追回482 000元）。同年3月，沈指使尤某某，拟定了沈个人可按销售 额的10%提取专利提成费的董事会决议，并把日期倒签为I月4日。沈太 福将另100万元的借款单交给尤某某为其提取现金。沈太福被羁押后，尤某 某等人决定用此款为沈太福交纳了个人收入调节税32万元，另68万元冲抵 了沈在深圳市太福实业股份有限公司的部分个人借款。

（3） 1989年至1993年3月，被告人沈太福在北京市长城机电科技产业 公司及其下属公司进行非法集资等活动期间，先后向国家科学技术委员会 副主任李效时等二十一人（均另案处理）行贿钱、物，共计价值人民币 255 791.9元。

1994年3月4日，北京市中级人民法院以（1994）中刑初字第608号刑 事判决，认定被告人沈太福犯贪污罪,判处死刑,剥夺政治权利终身，没收个 人全部财产；犯行贿罪,判处有期徒刑四年;决定执行死刑，剥夺政治权利终 身，并处没收个人全部财产。被告人孙继红犯贪污罪，判处有期徒刑十五 年,剥夺政治权利三年。

一审宣判后，被告人沈太福、孙继红均提出上诉。沈太福提岀，北京市 长城机电科技产业公司是假集体真私营企业,他与孙继红不能成为贪污罪 的主体，也没有贪污的动机和行为，不构成贪污罪。沈太福的第一辩护人提 出，对北京市长城机电科技产业公司的经济性质应重新确认;沈太福的行为 不宜定贪污罪。沈太福的第二辩护人提出沈太福和孙继红没有共同犯罪的 故意;原判认定的第二项事实不构成贪污罪。二位辩护人还分别以大部分 案款已追回,沈太福有坦白行贿罪和揭发多人受贿罪行的情节，要求对沈太 福从轻处罚。

被告人孙继红上诉提出，她没有让会计销毁记账凭证，与沈太福没有共 同贪污的故意和行为，不构成贪污罪。孙继红的辩护人认为，认定北京市长 城机电科技产业公司是集体所有制企业缺乏事实根据;孙继红让会计更改 记账科目，未作假账，以个人名义存款事出有因，因此不构成贪污罪。

北京市高级人民法院经依法审理，于1994年4月4日以（1994）高刑终 字第86号刑事裁定，驳回沈太福、孙继红的上诉，维持原判，并依法报请最高 人民法院核准沈太福死刑。

最高人民法院经复核认为,被告人沈太福利用担任集体经济组织北京 市长城机电科技产业公司总裁职务之便,共同或单独釆取欺骗等手段，侵吞 公款，其行为已构成贪污罪。且贪污数额特别巨大，犯罪情节特别严重，应 依法严惩;为北京市长城机电科技产业公司谋取不正当利益向国家工作人 员行贿的行为，已构成行贿罪，犯罪情节严重，亦应依法惩处。一审法院、二 审法院判决和裁定认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确,量刑适 当，审判程序合法。1994年4月8日，最高人民法院作出（1994）刑复字第52 号刑事裁定,以贪污罪核准沈太福死刑。

二、裁判理由

（一）关于北京市长城机电科技产业公司性质的认定

对沈太福和孙继红侵占公司钱款的行为是否应以贪污罪来定性，是本 案的一个焦点问题。应否对沈太福和孙继红以贪污罪论，我们不妨来先看 一下贪污罪的定义。

1988年全国人民代表大会常务委员会颁布的《关于惩治贪污罪贿赂罪 的补充规定》（以下简称《补充规定》，已失效）指出，贪污罪是指国家工作人 员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员，利用职务 上的便利，侵吞、盗窃、欺骗或者以其他手段非法占有公共财物的行为。针 对本案，沈太福和孙继红对其构成贪污罪都持否定意见，理由是他们认为沈 太福注册的北京市长城机电科技产业公司属于私营企业，不属于集体经济 组织，不符合贪污罪的主体特征，所以对涉案的北京市长城机电科技产业公 司的定性成了本案的焦点所在。

根据工商登记资料显示，北京市长城机电科技产业公司成立于1989年 3月16日，注册人为包括沈太福在内的九人，在申请人提交的《申请书》《商 业企业开业申请登记表》《公司章程》《资金证明》等文件中，均明确要求申办 的北京长城机电产业公司的企业性质为集体所有制。北京市人民政府办公 厅于1987年11月2日以“京政发[1987] 158号”文件形式，转发北京市工商 局《关于加强社会集资兴办的集体所有制企业登记管理的暂行规定》（以下 简称《暂行规定》）中明确了集体所有制企业的定义是“社会集资兴办的集体 所有制企业，是指没有上级主管部门的集体所有制企业”。此外，《企业法人 登记管理条例实施细则》第三十四条规定,没有主管部门的企业申请登记时 应提交资金担保。经审查，由沈太福等九个自然人共同创办的北京市长城 机电科技产业公司符合《暂行规定》中没有上级主管部门的集体所有制企 业，由北京市大兴工业公司作为经济担保。

在公司的管理方式上，北京市长城机电科技产业公司在公司章程中明 确了财务管理制度和利润分配制度，严格执行国家对民办科技企业的规定， 税后利润按5：3：2比例分配执行，其中“5”为发展基金，“3”为集体福利，“2” 为职工资金，符合《城镇集体所有制企业条例》第五条对集体所有制企业经 营原则的规定。

此外，在福利政策方面，北京市长城机电科技产业公司自成立日起在北 京市新技术产业开发试验区内一直享受集体所有制企业的减免政策及各项 优惠政策。自北京市长城机电科技产业公司成立以来，在每个年度的“企业 法人年检报告书”中，经济性质“年末实际情况”一栏中均填写的是“集体”。

综上所述,北京市长城机电科技产业公司在注册登记，对外经营，企业 年检方面都登记的是集体所有制，符合集体经济组织的特征。也就是说，在 法律形式及工商登记上,北京市长城机电科技产业公司属于集体所有制的 企业,这表示在其对外的方式有足够的公信力。而被告人沈太福及其辩护 人所提的北京市长城机电科技产业公司实际经营性质为沈太福一人说了 算，企业实际性质为私人企业的意见也就无处站脚，因此，对于北京市长城 机电科技产业公司企业性质，应认定其属于集体所有制的企业。

（二） 关于本案二被告的责任区分

根据1979年《刑法》第二十二条第一款和《补充规定》第一条第一款的 规定,要成立贪污罪的共犯，首先要求至少一方满足构成贪污罪主体的要 求;其次还要有共同的犯罪故意，有犯意的联络,实施侵占公共财产的行为。

具体到本案,被告人沈太福犯有贪污罪和行贿罪，其中，认定贪污罪的 事实有两起:第一起是通过作假账，把记有沈太福从北京市长城机电科技产 业公司个人借款事实的记账凭证上的“借款人”改成深圳市太福实业股份有 限公司，从而非法占有该笔款项;第二起是以借取专利提成费为名，通过倒 签董事会决议日期，以提取专利提成费冲抵个人借款的方式,非法侵吞集体 财产。在案的证据能够证明，孙继红与沈太福在其实施的第一起贪污事实 的范围内成立共犯,那么对于沈太福和孙继红的责任该如何区分呢？

首先，从被告人沈太福、孙继红的职位上看，沈太福是北京市长城机电 科技产业公司的总裁，是公司的法定代表人，在公司的实际运营中处于主导 地位，孙继红是公司的副总裁兼财务部部长,其也是集体所有制企业的责任 人，因此，对于孙继红侵占公司钱款的行为，应当以贪污罪论处。其次，从犯 罪数额上来看，沈太福犯有贪污罪和行贿罪，犯罪数额是3 255 791.9元，而 孙继红贪污罪的犯罪数额是100万元，孙继红的犯罪数额低于沈太福。最 后，二被告在共同贪污100万元的犯罪事实过程中，是沈太福个人填写完借 款单后，指使孙继红来提取现金，可见在共同犯罪中，沈太福是主犯,起到的 作用比较大,孙继红居于从属地位，是从犯,其作用小于沈太福。

综上所述，无论是从犯罪的数额和地位来看，被告人沈太福都比被告人 孙继红要大，在沈太福到案后孙继红将侵吞钱款的存单交还给了北京市长 城机电科技产业公司，对于该部分退赃事实在量刑时应当予以考虑。因此， 沈太福应当对贪污和受贿的总额3 255 791.9元承担责任，孙继红对贪污的 100万元承担责任，而且孙继红系从犯，具有退赃情节,对其应当比照主犯滅 轻处罚。

（三） 对于贪污罪死刑的适用

1979年《刑法》第一百五十五条规定：“国家工作人员利用职务上的便 利，贪污公共财物的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大、情节严重 的，处五年以上有期徒刑;情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑。”《补充规 定》第二条第一款规定：“个人贪污数额在5万元以上的，处10年以上有期 徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产;情节特别严重的,处死刑，并处没收 财产。”

通过以上规定可以看出，对于贪污罪，适用死刑的条件是贪污数额达到 5万元并且情节特别严重。针对本案，被告人沈太福贪污数额达到了 300万 元人民币，已经远远超出了“数额巨大”的标准,严重侵害了集体所有制企业 的财产管理秩序。沈太福对于社会的危害性不仅体现在其贪污的数额上， 还体现在以下几方面：

第一，从时间维度上看,沈太福通过作假账的方式侵吞集体财产的时间 集中在1993年2月、3月，时间比较集中。也就是说,在短短两个月的时间 里，就贪污了 300万元，时间之短，数额之大，足以看出沈太福的主观恶性。 对于沈太福贪污的300万元，如果从现今社会的经济水平去看数额也不算太 大，但是如果放眼在1993年，当时全年人均国内生产总值仅为3 027元每 人,而到了 2017年这一数字就达到了 59 660元每人，足足增长了将近19 倍。结合当时的经济水平，贪污300万元的数额是十分巨大的。且从在案证 据上看，如果不是有关部门及时查处本案，涉案的犯罪数额将会更大，后果 也更为严重。

第二，从贪污钱款的来源上看，主要来源于社会的集资款，直接侵害的 对象是投资者的利益。以沈太福为法定代表人的长城公司，自1992年6月 开始面向社会非法集资，为了引诱更多的投资者，炮制出利率高达24%的所 谓“共同开发节能电机的合作协议”，在这份协议书的诱惑下，自1992年6 月至1993年3月，其非法集资数额已达10亿余元人民币之多，而参与人数 更是达到10万之众。有证据表明，个人投资的比例占长城公司集资总额的 90%以上，在这些投资者中绝大多数都是普通老百姓,他们用自己的退休金、 养老金和多年积攒的积蓄用于投资，而沈太福却将部分集资款非法据为己 有，并且大肆挥霍,不仅扰乱了金融秩序，更侵害了老百姓的切身利益。从 沈太福的集资数额上来看，是新中国成立以来数额最大的，参与人数也是最 多的，因此，其社会危害性不言而喻。

【编后语】

北京长城机电科技产业公司通过签订虚假技术开发合同，以承诺高额 回报为诱饵，面向社会非法集资。从1992年5月到1993年3月，短短半年 多的时间里，集资额竟然达到了 13.7亿元！时间之短，数额之大，令世人震 惊，成为自改革开放以来“非法集资第一案”。受制于当时的立法状况，对主 要责任人沈太福以贪污罪、行贿罪定罪处罚，并处以极刑，该案因其所处的 时代环境特殊，成为改革开放之初中国资本市场的一个缩影。

市场经济本身是一种法制健全的经济，必须有可靠的健全的法律来保 证。在北京市长城机电科技产业公司非法集资案之前，我国尚未建立起完 整的金融法律体系，非法集资类案件只能依靠行政的手段解决。1995年6 月30日，第八届全国人大常委会第十四次会议通过了《关于惩治破坏金融 秩序犯罪的决定》（已失效），将非法吸收公众存款和非法集资诈骗等破坏金 融秩序的犯罪列入法律打击的对象。1997年3月14日修订的《刑法》和 1997年12月9日最高人民法院通过的《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确 定罪名的规定》，正式将非法吸收公众存款罪，擅自发行股票或者公司、企业 债券罪以及集资诈骗罪列入刑法罪名。至此，我国关于非法集资的刑法规 制框架基本构建起来。

改革开放40年来，我国经济得到了繁荣发展，法治更是逐年完善。当沈 太福非法集资风暴席卷而来时，党和国家高度重视，积极挥以重拳，使风险 得到遏制，并通过完善立法使金融秩序得到进一步的规范，使隐患得以消 除。可以肯定的是“失德者必自戕，践法者必自灭”，任何想通过钻法律漏洞 攫取非法利益的人，必将受到法律的制裁和惩罚。

（撰稿:北京市第一中级人民法院刑二庭谢兆勇 审编:最高人民法院刑二庭韩维中）

李效时贪污、受贿案

一、基本案情

被告人李效时，男，汉族,1940年7月21日出生，国家科学技术委员会 原副主任。1993年6月5日被逮捕。

北京市人民检察院分院于1993年9月19日指控李效时犯受贿罪、贪污 罪，向北京市中级人民法院提起公诉。北京市中级人民法院开庭审理后，于 1993年II月II日退回北京市人民检察院分院补充侦查。北京市人民检察 院分院于1994年2月19日以李效时犯受贿罪、贪污罪、巨额财产来源不明 罪，再次向北京市中级人民法院提起公诉。

北京市人民检察院分院指控：（1）李效时于1991年9月至1993年4月 期间，利用职务上的便利，为北京市长城机电科技产业公司（以下简称长城 公司）非法集资以及港商梁某某等人的经营活动谋取利益，收受沈太福的贿 赂款人民币40 000元;收受梁某某的贿赂款人民币26 000元，美元1 500 元，港币25 000元;收受郭德法、杨利华的贿赂款港币10 000元、激光唱机两 台、唱盘两套（价值人民币4 900余元）；向北京市同力制冷设备公司索要通 力牌空调机一台（价值人民币3 500元）。（2）李效时于1990年7月至1992 年4月期间，利用任《科技日报》社社长的职权，以及受西安电影制片厂电视 部《湖上没有枪声》摄制组委托，为该摄制组筹集资金的便利条件，采用转 账、提取现金等手段，侵吞长江三峡链子崖、黄蜡石地质灾害防治现场指挥 部付给《科技日报》社的专版宣传费和摄制组筹集的资金共计人民币81 000 余元。（3 ） 1993年5月间，李效时指使其亲属在本案案发前后将合人民币 30余万元的款物转移隐匿。被告人李效时对其中的美元6 850余元、日元 315 000余元、港币36 800余元以及松下牌录像机两台等（共计人民币 88 000余元）的款物，不能说明合法来源。

被告人李效时辩解,其没有为长城公司谋取利益,4万元也不是贿赂款; 梁某某的钱是存放在他那里的，不是受贿;空调器是借用，不是索贿；电视剧 是缓拍，集资款都是明筹明支，不是贪污;财产来源都能够说清楚，不构成巨 额财产来源不明罪。李效时的辩护人提出，指控李效时犯受贿罪和贪污罪 的事实不清证据不足;指控巨额财产来源不明罪的依据不充分，不是被告人 不能说明来源，而是未对被告人供述的来源全面核实。

北京市中级人民法院经公开审理查明：被告人李效时在担任国家科•学 技术委员会副主任期间，于1992年6月至7月对长城公司的扩大非法集资 活动作过肯定性批示和讲话o 1993年3月3日该公司总裁沈太福（另案处 理）与《科技日报》社记者孙某某（另案处理）商定向李效时行贿，当日下午， 孙某某在李效时办公室向李效时行贿现金人民币4万元,李效时不收。次 日，孙某某将该4万元现金转换为长城公司《技术开发合同书》和“分红结算 卡”，送到李效时家，并打电话将上述情况告诉了李效时。李效时将该合同 书和“分红结算卡”带到办公室保存。沈太福案发后，同年4月4日晚，李效 时将《技术开发合同书》和“分红结算卡”退给了孙某某。

被告人李效时于1990年8月与港商潘某某、梁某某夫妇相识后，曾利用 职务便利，为潘某某、梁某某在国内开办公司做生意等经营活动提供过帮 助。1991年8月李效时因其子出国，收受与港商潘某某、梁某某给予的港币 5 000元（折兑人民币3 453.5元1993年2月李效时出国访问前，收受梁 某某给予的1 000美元（折兑人民币5 740. 2元）o

1992年7月，被告人李效时利用职务便利，向北京市同力制冷设备公司 索要同力牌KF-25G分体式空调器安装在自己住所内，案发后该空调器被 起获在案。

被告人李效时在担任《科技日报》社社长期间，于1990年7月至9月间 在办理《科技日报》刊登“防治地质灾害”专版文章过程中,利用职务之便，将 长江三峡链子崖、黄蜡石地质灾害防治现场指挥部付给《科技日报》社的专 版宣传费人民币2万元私自截留，据为己有。

综上所述，被告人李效时收受、索要钱物，共计价值人民币52 690元;贪 污人民币2万元

北京市中级人民法院认为，被告人李效时身为国家工作人员，利用职务 之便，索取、收受贿赂，其行为已构成受贿罪;利用职务之便，侵吞公款，其行 为已构成贪污罪，应依法两罪并罚。指控李效时的其他受贿事实证据不足； 指控李效时巨额财产来源不明罪缺乏事实和法律依据，不予认定。

1994年3月4日，北京市中级人民法院以（1994）中刑初字第609号刑 事判决，认定被告人李效时犯受贿罪，判处有期徒刑十五年,剥夺政冶权利 三年,没收个人部分财产；犯贪污罪，判处有期徒刑七年，剥夺政治权利一 年;决定执行有期徒刑二十年，剥夺政治权利四年，没收个人部分财产。

一审宣判后，被告人李效时提出上诉,其提岀：2万元的专版宣传费全部 用于电视剧《湖上没有枪声》的拍摄费用，一审判决认定其“私自截留，据为 己有”与事实不符;一审判决认定其收受梁某某港币5000元、美元1000元， 证据不足;空调器是其向同力公司借用的，一审判决认定其索贿，证据不充 分;一审判决认定其为长城公司谋取利益没有根据。

北京市高级人民法院经依法审理，于1994年4月11日以（1994）高刑终 字第87号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。

二、裁判理由

（一）1979年《刑法》至1997年《刑法》颁布之前贪污罪、受贿罪立法 梳理

I.1979年《刑法》

1979年颁布了第一部《刑法》,标志着中国刑法发展进入一个新的时代。 受贿罪从贪污罪中分离岀来，规定在第八章渎职罪中，形成了独立的犯罪体 系° 1979年《刑法》第一百五十五条对貪污罪作出规定：“国家工作人员利 用职务上的便利，贪污公共财物的，处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨 大、情节严重的，处五年以上有期徒刑；情节特别严重的，处无期徒刑或者死 刑。犯前款罪的，并处没收财产，或者判令退赔。受国家机关、企业、事业单 位、人民团体委托从事公务的人员犯第一款罪的，依照前两款的规定处罚。” 第一百八十五条对受贿罪作出规定：“国家工作人员利用职务上的便利，收 受贿赂的，处五年以下有期徒刑或者拘役。赃款、赃物没收，公款、公物追 64

还。犯前款罪，致使国家或者公民利益遭受严重损失的，处五年以上有期徒 刑。”从以上条文中可以看岀,1979年《刑法》中对索贿没有进行规定，受贿 的行为方式相对单一，，与贪污罪相比较受贿罪的法定最高刑为十五年有期 徒刑,也没有规定无期徒刑和死刑。

2.1982年《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》

鉴于索贿和受贿等经济犯罪活动猖獗，对国家和人民的利益造成严重 损害,1982年全国人大常委会出台《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》 （以下简称《决定》，已失效），修改补充了 1979年《刑法》。《决定》的内容突 出表现为以下几点:第一，把索贿行为明确规定为受贿罪的一种方式;第二， 受贿罪的刑罚比照贪污罪之法定刑处罚，法定最高刑提至死刑；第三，受贿 罪去掉了“利用职务上的便利”的表述，简化了受贿罪的规定。

3.1988年《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》

随着改革的不断深入，贪污受贿犯罪问题日益严重，在各方面都严重影 响着经济发展、政治廉明、社会的稳定。全国人民代表大会常务委员会1988 年1月出台《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》（以下简称《补充规定》，已 失效），对贪污罪、受贿罪作岀了更加细致的规定。《补充规定》对贪污罪作 出规定：国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财 物的人员，利用职务上的便利，侵吞、盗窃、骗取或者以其他手段非法占有公 共财物的，是贪污罪。对犯贪污罪的，根据情节轻重,分别依照下列规定处 罚：（1）个人贪污数额在5万元以上的，处10年以上有期徒刑或者无期徒 刑,可以并处没收财产;情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。（2）个人 贪污数额在1万元以上不满5万元的，处5年以上有期徒刑，可以并处没收 财产;情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。《补充规定》对受贿罪 作出规定：国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人 员，利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物为他人谋 取利益的，是受贿罪。对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本规 定第二条的规定处罚;受贿数额不满1万元，使国家利益或者集体利益遭受 重大损失的，处10年以上有期徒刑;受贿数额在1万元以上,使国家利益或 者集体利益遭受重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。索贿的

从重处罚。《补充规定》扩大了贪污罪、受贿罪的主体范围；明确了贪汚罪的 犯罪手段;受贿罪的犯罪构成要件中増加了 “为他人谋取利益”，并恢复了 “利用职务上的便利”这一规定;修改了贪污罪、受贿罪的量刑的数额标准。

1988年《补充规定》是改革开放一段时间后制定的，具有承上启下的作 用，为处理贪污贿赂犯罪提供了法律依据。《补充规定》完善了贪污罪、受贿 罪的构成要素，是1997年《刑法》中贪污贿赂犯罪的主要蓝本，具有较强的 科学性，满足了打击腐败犯罪的社会需要。李效时案件审理时依照的法律 即1988年《补充规定》。

（二）关于被告人收受沈太福贿赂款4万元的认定

被告人李效时案发即是因为沈太福非法集资案遭到查亦，收受沈太福4 万元的行为能否被认定为受贿犯罪是本案审理的难点和关键点。李效时及 其辩护律师对于该起受贿事实的辩护意见主要集中在以下几个方面:第一， 李效时没有为长城公司谋取利益，其主观上没有为长城公司非法集资谋利 的心理，客观上也未实施为长城公司非法集资活动谋利的行为。第二，合同 不等同于4万元现金“收受现金可以随时支取,而合同能否带来利益是不确 定的，因被告未兑现合同且该合同为无效合同，所以不能认定李效时收受4 万元。第三，被告人李效时是被动地收到孙某某硬塞的合同，并且已经退还 给孙某某,没有及时归还是因为在外出差的客观原因，所以不能认定为受 贿。

1.被告人为长城公司谋取利益的认定

1988年《补充规定》是立法上首次确认“为他人谋取利益”是受贿罪的 构成要件。1989年《最高人民法院、最高人民检察院关于执行〈关于惩治贪 污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》（已失效）更进一步明确，非法收 受他人财物，同时具备“为他人谋取利益”的，才能构成受贿罪。为他人谋取 的利益是否正当,为他人谋取的利益是否实现，不影响受贿罪的成立。

本案中，在案证据可以证明：1992年6月27日，《科技日报》发表了该报 记者孙某某写的《二十天集资二千万》的报道，这篇文章是孙某某在收受沈 太福贿赂后，不顾及事实真相而作的极力吹捧长城公司非法集资活动的报 道;被告人李效时身为国家科委副主任，对这篇报道作岀批示：“科技成果转化为生产力，光靠国家一条资金渠道是不够的，应多方面开辟渠道，二十 天集资二千万，我们应该从中受到启迪”，对长城公司的非法集资加以肯定。 1992年6月29日，李效时又接见沈太福，肯定了长城公司的做法，并亲自到 长城公司视察，做了讲话。随后,在同年7月，李效时又到海南考察,进一步 对沈太福的非法集资活动给予支持和宣传「按李效时的话说，是“从深圳到 广州一直到海南,宣传了一路长城”。国家科学技术委员会是负责管理、协 调和指导全国科学技术发展工作的职能部门，具有研究分析科技促进经济、 社会发展的重大问题等职能。李效时身为国家科委副主任分管星火计划、 成果计划、《科技日报》等,其以国家科委副主任身份所做的批示和讲话具有 很大的影响力和号召力。虽然李效时始终辩解没有为长城公司谋取利益， 但其利用职务便利对长城公司非法集资活动提供的宣传和支持，在客观上 对非法集资的扩大起到了重要作用。

被告人李效时以国家科委副主任身份作岀批示及在地方考察时作出讲 话是一种职务行为，尽管李效时辩解称其没有意识到沈太福的集资行为是 非法的以及双方没有事先约定收取贿赂，但事实上，李效时的支持和肯定是 长城公司非法集资活动迅速扩大的重要原因，也是沈太福送其财物的根本 原因,本质上仍然是一种权钱交易，李效时收受财物的行为已然侵犯了职务 行为的不可收买性,因而李效时的辩解不能成立，即使沈太福的集资行为是 合法的，其行为依然构成受贿罪;其事后收受财物的行为也不影响对其受贿 罪的认定。

2.《技术开发合同书》及“分红结算卡”性质的认定

改革开放以后，经济迅速发展，受贿的行为方式和对象也日趋翻新，行 受贿的对象不仅仅限于看得见摸得着的“财物”，更拓展到隐蔽性更高的财 产性利益。

本案被告人拒收4万元的人民币现金,转而收受长城公司的《技术开发 合同书》和“分红结算卡”，就是出于逃避侦查，掩饰犯罪行为的目的。从该 “技术开发合同”的性质来看，其是长城公司在融资活动中使用的融资工具， 含有主要的条款为:第一,投资者投资金额起点为5 000元，多者不限;第二， 投资者出资后，即获得“节能电机”这项技术成果的一部分，“众多出资人及 67 长城集团共同占有这项成果”；第三，投资者每月可获得不低于投资额2%的 红利;第四，投资者可随时全部或部分撤资;第五,投资无期限。中国人民银 行在其发布的文告中，明确将长城公司的融资活动定性为“变相发行企业债 券”。长城公司使用的“技术开发合同”在投资收益比例的规定上与债券较 为相似，同时因规定“投资者可随时全部或部分撤资”还具有提现凭证的功 能。被告人李效时辩称合同不能等同于现金，该合同因姓名和实际身份证 号码不符不能实际兑现，不具有价值。但长城公司员工的证言能够证明因 李效时和沈太福的特殊关系，即使合同的形式上存在瑕疵,李效时也可以依 据合同直接提取钱款或分红。该份合同只是掩盖受贿目的的犯罪工具，形 式上的缺陷不影响被吿人实质上的已经获得对这4万元占有并处分的权利。 综上所述，在形式上,李效时接受了《技术开发合同书》及“分红结算卡”；在 实质上，该份合同明确指向的即为4万元的现金，李效时已经实际获得了对 4万元财产的控制,其行为构成受贿罪。

3.事后退还行为性质的认定

实践中，国家工作人员收受请托人财物后，在案发前退还或上交所收财 物的情况复杂，如果行为人并无收受财物的故意，行贿人送财物时确无法推 辞而收下或者系他人代收，事后立即设法退还或者上交的，不属于受贿；如 果行为人收受财物后，因自身或与其受贿有关联的人被査处，为掩饰犯罪而 退还或者上交的，其事后退还的行为只是简饰犯罪行为的手段，符合受贿罪 的构成要件,应定罪处罚。

本案中，被告人李效时自1993年3月4日收受《技术开发合同书》后一 个月的时间内，有近20天的时间在北京,这段时间内其完全有条件、有时间 退还或上交该合同。但李效时在此期间并无退还的行为或意思表示，不难 分析被告人是抱着“先收钱再说，是否退还观望再定”的心理。沈太福于 1993年3月31日被羁押，李效时于1993年4月4日联系孙某某紧急退还合 同,掩盖罪行的目的明确，其事后退还合同只是因为关联人被查处才“被动” 归还，具有受贿的故意。故人民法院依法认定李效时利用职务上的便利，为 长城公司非法集资谋取利益，收受沈太福贿赂款4万元的行为构成受贿罪。

（三）关于受贿行为与保管、馈赠、借用行为的区分

实践中的受贿罪变换出各种新的表象形式，表现为以各种名目来进行掩饰;而受贿行为又常与正常的民间保管、馈赠、借用等行为交织在一起。 准确界定受贿行为和正常的保管、馈赠、借用行为，首先需要把握“权钱交 易”的本质，同时结合行为人客观行为来探寻真实的动机。

本案中，被告人李效时和梁某某直接私下交往较多，关系较为紧密，同 时李效时亦利用职权便利为梁某某夫妇在国内开办公司做生意等经营活动 提供过帮助，并为其介绍科委的生意项目。：双方之间正常的民事交往行为 和权钱交易的行受贿行为交织在一起。（1）对于检察院指控被告人李效时 收受梁某某2. 6万元人民币、2万元港币的犯罪行为，李效时辩解称其因和 梁某某私交较好，梁某某将2. 6万元人民币存放在其处,以方便取现，同时因 梁某某拜托其在北京买房,所以将2万元港币也放在其处一并保管。李效时 的陈述和梁某某的证言能够相互印证，且双方私人来往较多,梁某某作为港 商确有存放提取人民币困难的现实，李效时将上述钱款単独存放且一直未 提取并明确告知第三人该笔钱款是梁某某存放在其处的。.综合在案证据， 检察院指控李效时收受梁某某2.6万元人民币、2万元港币的犯罪事实不能 形成完成的证据锁链，故人民法院未予认定。（2）对于检察院指控被告人李 效时收受梁某某美元1 500元的事实，李效时辩解称是梁某某拜托其代买物 品的钱款，但是其上述辩解与梁某某的证言不能相互印证，且与在案证据相 悖,故其辩解不能成立。（3）对于检察院指控李效时收受梁某某5 000元港 币的犯罪事实，李效时辩称因为双方关系好，梁某某出于朋友关系给其子出 国使用。但双方的关系不仅仅是朋友之间友谊，更具有请托关系，梁某某给 予其子的钱款不是双方间正常的礼尚往来行为，数额也明显超过正常礼尚 往来的范围，梁某某对李效时有所求，李效时对此也心知肚明，彼此心照不 宣，本质上属于权钱交易，因而法院认定该笔事实属于受贿。

对于检察院指控被告人李效时向北京市同力制冷设备公司索要通力 牌空调机一台的有关事实，李效时辩解称空调机是借用的，不是索贿。一 般认为，在民间借用关系中，当事人双方在主观上没有收、送物品的故意， 只是让借用方暂时使用的意思表示，而且这些物品将来是要归还的，借用 方更没有永久处分该物品的故意「本案中，虽然李效时在索要空调之时表 明该空调是为其父借用，过后会归还。但双方没有约定归还的日期，且近 69

一年的时间里李效时没有归还空调的行为，也没有表达延缓归还的意思表 示，且在搬家时也将该空调一并搬走，其行为表明了其具有永久处分该空 调的故意。该公司经理白某某证言也表明其没有期望李效时将该空调归 还或者付钱。李效时的行为已表明其以所有人自居并占有受贿物，可以排 除借用行为的可能性，故人民法院依法认定其索要空调的行为属于索 贿。

（四）关于被告人贪污行为的认定

检察院指控被告人李效时的贪污行为可以分为两部分:一部分是贪污 拍摄电视剧的赞助性费用6. 1万元，另一部分是贪污长江三峡链子崖、黄蜡 石地质灾害防治现场指挥部付给《科技日报》社的专版宣传费2万元。

人民法院只认定了被告人李效时贪污2万元专版宣传费的事实,对于贪 污电视剧赞助费6.1万元的指控未予认定。在改革开放初期阶段，社会上各 种节目制作拉赞助的现象很混乱，“中饱私囊”的现象很普遍,且没有相关法 律文件对这种行为进行规制。李效时作为剧本的作者，受西安电影制片厂 电视部《湖上没有枪声》摄制组的委托，为该摄制组筹集资金。广播电影电 视部.财政部、国家工商行政管理局于1992年4月23日颁布的广发计字 〔1992〕271号文件虽对赞助形式和赞助收入的财务规定作出了明确的规定， 但因该文件岀台的时间晚于李效时筹资的行为，所以对李效时的行为没有 溯及力。因缺少法律文件的规定，作者与摄制组之间的关系并不具有明确 的公务隶属关系,赞助费的存放方式及电视剧暂缓拍摄后赞助费的处理方 式在被告人行为时都没有明确的法律规定。所以检察院指控李效时受西安 电影制片厂电视部《湖上没有枪声》摄制组的委托，利用为该摄制组筹集资 金的便利条件，侵吞摄制组筹集的资金共计6. 1万元的事实缺乏事实和法律 依据，法院未予认定。而2万元专版宣传费是长江三峡链子崖、黄蜡石地质 灾害防治现场指挥部付给《科技日报》社的专版宣传费，该笔费用的明确归 属应是《科技日报》社。李效时利用担任《科技日报》社社长的职务便利，将 该笔款项转移到个人账户并用于拍摄电视剧个人事务，可以认定其构成贪 污罪。

【编后语】

改革开放以来，“权力寻租”现象伴随中国的经济体制转轨日益凸显，贪 污腐败犯罪呈持续上升趋势，大案、要案猛增，社会危害性日益严重。1993 年召开的中纪委十四届二次全会以邓小平建设有中国特色社会主义理论和 党的十四大精神为指导，正式提出了新形势下反腐败斗争的思路和对策，确 定了反腐败斗争必须把握好的几项原则和近期反腐败斗争的任务，明确了 三项工作格局，即：加强对各级党政机关领导干部廉洁自律情况的监督检 查；集中力量查办一批大案要案，狠刹几股群众反映强烈的不正之风；加大 反腐败斗争力度，重点查处党政领导机关、行政执法机关、司法机关和经济 管理部门发生的职务犯罪案件，特别是县处级以上领导干部犯罪案件。

被告人李效时原是省部级高官，其落马与中央下决心查办长城公司总 裁沈太福非法集资案相关。沈太福巨额集资商业骗局严重危害了国家金融 秩序和人民、集体财产，是新中国成立以来罕见的金融大案。李效时为扩大 非法集资作出肯定性批示和讲话并收受沈太福贿赂的行为造成了十分恶劣 的社会影响，其受贿、贪污行为严重危害国计民生，应受到法律的制裁。

被告人李效时为掩饰其犯罪行为采取了隐蔽的受贿方式试图规避法律 处罚，该案突出体现了职务犯罪的隐蔽性和复杂性。首先，受贿案件发案隐 蔽，权钱交易的作案现场少，侦查取证难。李效时与其妻建立了攻守同盟， 更加大了本案的查处难度。其次，随着市场经济的发展，受贿的手段和对象 发生了新的变化，增加了行为的伪装性。李效时通过拒收现金转而收受《技 术开发合同书》和“分红结算卡”的行为来达到混淆视听、逃避侦查审判的目 的。再次，腐败犯罪其性质往往与民事馈赠等行为相混合难以区分界定。 李效时就辩称梁某某的钱是替其保管的，不是受贿；空调器是借用的，不是 索贿。最后，经济转轨期存在法律不完善，机制不健全的情况，电视剧筹资 的行为缺少法律规章的规范，给了犯罪分子腐败的空间，也加大了犯罪行为 的认定难度。

案件审理当时相关司法解释尚未出台，对于新型受贿犯罪行为缺乏适 用法律的具体意见。人民法院在准确认定案件事实，重视客观证据的基础 上，正确把握受贿罪权钱交易的本质，对新型受贿犯罪的司法认定作出了有 益探索。审判中，人民法院充分列举法律规范，在严厉打击贪污腐败行为的 同时做到不枉不纵，对于指控中事实不清、证据不足的部分受贿、贪污、巨额 财产来源不明等不予认定，做到依法准确定罪量刑。该案的审理有效应对 了经济变革造成的职务犯罪形态“异化”的挑战，彰显了我国加强廉政建设、 严厉打击贪污腐败行为的决心，也体现了我国腐败防治工作法治化的趋势。

（撰稿:北京市第一中级人民法院刑二庭魏晓田 审编：最高人民法院刑二庭 韩维中）

刘起山等走私、行贿、受贿、徇私舞弊案

—、基本案情

被告单位山东省乳山市商业局。

被告人刘起山，男，汉族,1945年9月18日出生，原任乳山市商业局局 长。1993年8月7日被逮捕。

被告人范占武，男，汉族,1953年5月14日出生，原任山东省威海市公 安局边防保卫分局政委。1993年10月9日被逮捕。

被告人刘宁，男，汉族,1956年1月7日出生，原任威海市公安局边防保 卫分局业务处副处长。1993年10月10日被逮捕。

被告人王建智，男，汉族,1947年9月24日出生，原任乳山市委书记。 1993年10月9日被逮捕。

被告人孙锡平，男，汉族,1950年2月10日出生，原任乳山市公安局副 局长。1993年10月10日被逮捕。

被告人王雪峰，男，汉族,1956年12月4日出生，原任乳山市边防大队 政治教导员。1993年10月10日被逮捕。

被告人颜世礼，男，汉族,1954年11月1日岀生，原任威海市公安局边 防保卫分局业务处处长。1993年10月10日被逮捕。

被告人王卫东，男，汉族，1953年3月26日出生，原任威海市公安局边 防保卫分局副参谋长。1993年10月9日被逮捕。

被告人邱国建，男，汉族,1955年9月17日岀生，系福建省石狮市祥芝 镇东埔一村村民。1993年10月10日被逮捕。

被告人姜海，男，汉族，1963年7月8日出生，系乳山市商业局职工° 1993年8月8日被逮捕。

山东省威海市人民检察院指控被告单位乳山市商业局犯走私罪、行贿罪，被告人刘起山犯走私罪、行贿罪、受贿罪，被告人范占武、刘宁、孙锡平、 王卫东犯走私罪、受贿罪，被告人王建智犯徇私舞弊罪、受贿罪，被告人邱国 建、姜海犯走私罪，向威海市中级人民法院提起公诉。

被告人刘起山辩解其走私系投案自首，并有揭发检举他人走私犯罪立 功表现，其辩护人提出，刘起山没有武装掩护走私的故意，不是本案主犯;被 告人范占武及其辩护人提出，其行为不构成武装掩护走私，不是本案主犯, 起诉书指控受贿数额不准确，并有揭发检举他人走私犯罪的立功表现;被告 人刘宁及其辩护人提岀，其没有协助范占武进行武装掩护走私的行为，起诉 书指控受贿数额中10万元上交单位财务，并有揭发检举他人走私犯罪的立 功表现;被告人王建智及其辩护人提出，其不构成徇私舞弊罪，起诉书指控 受贿数额中有13万元案发前已归还不构成受贿;被告人孙锡平辩解其没有 滥用职权武装掩护走私;被告人颜世礼及其辩护人提出，起诉书指控的受贿 数额不准确;被告人王卫东及其辩护人提出，其不是武装掩护走私,起诉书 指控的受贿数额不准确，实际受贿2 800元。上述被告人均以认罪态度好， 全部退赃等为由要求从轻处罚。

威海市中级人民法院经审理查明，被告人刘起山任乳山市商业局局长 期间于1992年10月，因商业局下属单位走私被查获而与被告人范占武、刘 宁、颜世礼等人结识。之后，刘起山为了使乳山市商业系统走私方便，多次 向范占武、刘宁等人行贿、宴请，要求对其走私行为不要罚得太狠。对此范 占武、刘宁等人允诺对乳山市商业系统的走私行为给予照顾。1993年7月 上旬,范占武、刘宁等人为了使本单位能以罚款的形式从其他单位的走私活 动中获得非法利益，制定了一个《关于对走私单位按规定投案自首问题的紧 急通知》，其中规定单位走私只能向威海市边防分局“投案自首”，走私物品 在保本的原则下罚款处理。在该通知下发前，范占武、刘宁根据事先对刘起 山的允诺，先后将意图和通知内容透露给刘起山，暗示刘起山利用这个机会 搞走私。刘起山遂与威海市边防分局副局长李乃明（另案处理）等人积极与 福建、香港走私分子联系走私香烟事宜，并再三向对方表示，走私活动有边 防人员保驾护航，保证安全。同年7月16日，被告人邱国建受香港走私分子 的指派到达乳山,经使用乳山市商业局下属单位私设的电台与海上的走私船联系后，告知李乃明装载香烟的走私船已在海上，并要求派员出海接船。 刘起山得知后即用电话与范占武商量，可否走私一批香烟。范占武告诉其 硬上不行，要携带向外汇款凭证按照事先的约定到边防保卫分局办理“投案 自首”手续。刘起山答应派人投案，同时要求范占武派员到海上将走私货 “押回”并与海关交涉。范占武同意并表示让被告人颜世礼与海关交涉。随 后,刘起山派李乃明持乳山市城市信用社出具的假汇款证明到威海市找到 刘宁，办理“投案自首”手续，刘宁告诉其办理手续要有汇款存根或复印件。 同年7月17日，刘起山、李乃明根据刘宁的要求派被告人姜海持变造的汇票 存根复印件再次找到刘宁办理了 “投案自首”手续。接着,刘宁建议范占武 立即派兵出海接船，范占武遂指派被告人王卫东带领三人持四支冲锋枪到 乳山市准备出海接运走私船。王卫东等人到乳山后，刘起山以辛苦费为名 交给王卫东人民币5 000元，并要求其少报走私香烟的数量。在此期间，刘 起山又与被告人孙锡平联系要派人到码头为卸售走私香烟维护秩序。次 日，王卫东、姜海等人乘被告人王雪峰按照刘起山的要求租用的渔船在海上 与走私船会合，王卫东等人登船后根据航海日记和货运单，得知该船运载 “将军”“希尔顿”等四种牌号的走私香烟9 900余箱,经与同行接船人员商 议，决定谎报走私香烟三千至四千箱，并将收受的5 000元分给其他随行接 船人员2 000元。7月19日上午刘起山得知走私船下午到港，即组织人员到 港卸货销售，并联系乳山市公安局长刘同晓和孙锡平派员到码头“维持秩 序”。当日15时许，走私船停靠乳山口港码头，孙锡平、王雪峰带领二十余 名武装干警并出动三辆警车到码头“维持秩序”。走私船刚靠港时,威海海 关人员获悉赶到现场，执行缉私公务，王卫东随即向范占武报告，范占武经 与海关交涉，致使海关撤离。其间，王卫东将走私船所载走私香畑的数量告 诉了刘起山,并商定谎报走私烟共3 000箱。16时许,青岛海关缉私艇赶到 乳山口码头制止卸烟，范占武再次出面阻止海关执行缉私公务。海关人员 为防止发生冲突，经与范占武等人一再交涉，商定不准卸烟，走私船不准离 开码头，派人监护,而后于7月21日撤离。海关人员撤离后，负责监护走私 船的王雪峰立即打电话通知刘起山，刘起山立即组织人员，并在孙锡平等人 的保护下将走私香畑销售一空。其间，颜世礼接到上级不准卸烟的指示，仍同意刘起山等人将走私香烟全部卸完。同时,颜世礼明知走私香烟的数量 超过3 000箱，却仍按刘起山的意图只封存了 3 000箱。致使其余走私香烟 全部销售。本案乳山市商业局共走私香烟9 953箱，走私价额22 082 820 丿Lio

上述走私事件暴露后，为了对付有关部门的调査，颜世礼、王雪峰等人 又根据范占武的授意，编造了一个乳山市商业局走私香烟3 000箱以及由他 们几人决定卸畑的假证明材料，以掩饰、减轻乳山市商业局走私香烟的事实 和责任。1993年7月20日，被告人王建智听取了刘起山对此次走私情况的 全面汇报，明知乳山市商业局走私香烟的真实情况，但对刘起山等人谎报走 私香烟3 000箱的假情况不但不予澄清，反而对刘起山一再授意，“报3 000 箱走私香烟就要有报3 000箱的理由，保护自己就要有保护自己的办法”。 当刘起山被羁押后，王建智又授意范占武等人承担走私香烟的责任，并指使 范占武到看守所通知刘起山及其他知情人员和责任人员，统一 口径,掩盖事 实真相，帮助刘起山等人逃避法律制裁。

除上述事实外，被告人刘起山自1992年12月至1993年6月，先后三次 指使并参与乳山市商业局下属人民商场、酿造厂等单位走私香烟13 80()余 箱，走私价额2 700余万元;1993年3月至7月，刘起山为了便于商业系统的 走私活动，先后五次用公款向范占武、刘宁、颜世礼等人行贿现金及物资折 款共计41 230.55元;1993年2月至7月，刘起山还先后八次收受乳山市商 业局下属单位及个人贿略32 000元及电视机、空调机、照相机、落地音箱等 物品，其收受现金及物品折款共计62 127.5元。

被告人范占武于1992年11月至1993年6月，利用职务之便，先后多次 接受乳山市商业局等走私单位及个人贿赂人民币114 600元，美元1 000元 及电视机、空调机、摄像机、金首饰等物品，其收受现金及物品折款人民币 154 064.35 元。

被告人刘宁伙同颜世礼于1993年4月直接从西霞口渔业公司购买走私 轿车三辆进行贩卖，走私轿车价值135 000元。刘宁在走私活动中获利 25 000元。刘宁还自1993年3月至6月，利用职务之便先后多次收受乳山 市商业局等走私单位及个人贿赂233 500元及摩托车、空调机、电视机、金首 76

饰等物品，其收受现金及物品折款共计258 087.6元。

被告人王建智自1990年5月至1993年6月，利用职务之便，先后多次 接受有关单位及个人贿赂人民币136 79。元，美元6 000元及摄像机、电视 机、摩托车、金首饰等物品,其收受现金及物品折款共计221 319元。

被告人孙锡平自1992年至1993年6月，利用职务之便,多次为单位走 私提供方便,从中接受走私单位和走私分子贿赂63 200元及电视机、金首饰 等物品，其收受现金及物品折款共计76 968.9元。

被告人王雪峰自1993年1月至6月，先后四次直接从荣成市源运水产 有限公司购买走私旧轿车六辆进行贩卖,走私轿车价值561 500元,个人在 走私活动中获利9 500元;在此期间还利用职务之便，多次为有关单位走私 提供方便，从中接受走私单位贿赂26 400元。

被告人颜世礼于1994年4月、5月，伙同刘宁等人直接从西霞口渔业公 司、马山渔业公司购买走私旧轿车五辆进行贩卖,走私轿车价值28。000元， 颜世礼在走私活动中获利75 000元。颜世礼还于1993年3月至7月，利用 职务之便收受乳山市商业局等走私单位及个人贿赂8 500元及摩托车、金首 饰等物品,其收受现金及物品折款共计36 245. 6元。

被告人邱国建于1993年3月至5月，受福建走私分子的雇佣，先后四次 为乳山市商业局等走私单位的走私活动提供通讯联络。

1994年2月8日，山东省威海市中级人民法院以(1993)威刑初字第45 号刑事判决,认定被告人乳山市商业局犯走私罪，判处罚金十万元;犯行贿 罪，①判处罚金一万元;决定执行罚金十万元②。被告人刘起山犯走私罪，判 处死刑,剥夺政治权利终身；犯受贿罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身； 犯行贿罪,判处有期徒刑三年;决定执行死刑，剥夺政治权利终身。被告人 范占武犯走私罪，判处死刑，剥夺政治权利终身;犯受贿罪，判处死刑，剥夺 政治权利终身;决定执行死刑，剥夺政治权利终身。被告人刘宁犯走私罪， 判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；犯受贿罪，判处死刑，剥夺政治权利终

①根据案发时法律尚未规定单位行贿罪的罪名.乳山市商业局构成行贿罪。

②槌据2000年《最髙人民法浣关于适用财产刑若干问题的规定》，对犯罪分子所犯数罪分别 判处罚金的，应当实行并罚，将所判处的異金数額相加，执行总和数额。本案审判时尚无明确规定。

身;决定执行死刑，剥夺政治权利终身。被告人王建智犯徇私舞弊罪，判处 有期徒刑三年；犯受贿罪，判处死刑，缓期二年执行,剥夺政治权利终身；决 定执行死刑，缓期二年执行,剥夺政治权利终身。被告人孙锡平犯走私罪, 判处有期徒刑十五年;犯受贿罪,判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；决定执 行无期徒刑,剥夺政治权利终身。被告人王雪峰犯走私罪，判处有期徒刑十 五年,剥夺政治权利五年;犯徇私舞弊罪，判处有期徒刑三年;犯受贿罪，判 处有期徒刑八年;决定执行有期徒刑二十年,剥夺政治权利五年。被告人颜 世礼犯徇私舞弊罪,判处有期徒刑三年；犯走私罪判处有期徒刑十五年，剥 夺政治权利三年;犯受贿罪，判处有期徒刑十五年；决定执行有期徒刑二十 年,剥夺政治权利三年。被告人王卫东犯受贿罪,判处有期徒刑一年;犯走 私罪,判处有期徒刑五年;决定执行有期徒刑五年。被告人邱国建犯走私 罪,判处有期徒刑五年。被告人姜海犯走私罪，判处有期徒刑三年，缓刑三 年。追缴单位及个人走私、受贿的违法所得，全部没收，上缴国库。

一审宣判后，被告人刘起山、范占武、刘宁、王建智、颜世礼、王卫东提出 上诉。

被告人刘起山及其二审辩护人提出:（1 ）刘起山走私是受了范占武、刘 宁的诱导和教唆,没有要求威海边防分局武装掩护；（2）走私是为了集体创 收;（3）刘起山不是本案主犯，有检举他人走私犯罪的立功表现，认罪态度 好，一审量刑重，请求从轻处罚。

被告人范占武及其二审辩护人提出：（1）范占武行为是按上级意思行 事，不构成走私罪;（2）武装掩护不能成立；（3）受贿数额中部分数额认定受 贿不当；（4）有重大立功表现，请求从轻处罚。

被告人刘宁及其二审辩护人提岀：（1 ）刘宁没有参与制定投案自首的通 知；（2）没有鼓动范占武派兵；（3）刘宁并非本案直接责任人员；（4）判决认 定的部分受贿事实定性不当，有3万元应属非法所得，有10万元已上交单位 会计;（5）刘宁有检举他人走私犯罪的立功表现，一审量刑重，请求从轻处 罚。

被吿人王建智及其二审辩护人提出：（1）王建智不构成徇私舞弊罪； （2）判决认定受贿13万元，案发前已退还，不构成受贿罪；（3）—审量刑重，

请求从轻处罚。

被告人颜世礼及其二审辩护人提出:一审量刑畸重，请求从轻处罚。

被告人王卫东及其二审辩护人提出：(1)王卫东奉命依法执行扣押乳山 市商业局投案自首的走私船的任务，隐瞒走私烟的数量与其没有直接因果 关系,不构成走私罪；(2)一审量刑重,请求从轻处罚。

山东省高级人民法院经依法审理，于1994年5月11日以(1994)鲁法刑 二终字第3号刑事裁定，驳回上诉，维持原判，并依法报请最高人民法院核准。

最髙人民法院复核认为，被告人刘起山与范占武、刘宁等人相互勾结走 私香烟,并请求范占武、刘宁等人派兵出海接运走私船,武装掩护走私活动, 系乳山市商业局走私犯罪的直接负责的主管人员，其行为已构成走私罪，且 在走私犯罪活动中起主要作用,系主犯，走私数额特别巨大，情节特别严重, 依法应予严惩;刘起山为乳山市商业局及下属单位走私,五次向范占武、刘 宁等人行贿，系乳山市商业局行贿的直接负责的主管人员，其行为已构成行 贿罪;刘起山利用职务之便，收受贿赂,其行为已构成受贿罪,且受贿数额特 别巨大，情节特别严重，亦应依法严惩。被告人范占武积极参与乳山市商业 局走私香烟犯罪活动，并指派武装人员出海接运走私船，为走私提供武装掩 护,其行为已构成走私罪，且系利用缉私的职务之便进行走私犯罪，在走私 犯罪中起主要作用,系主犯，犯罪情节特别严重，依法应予严惩;范占武利用 职务之便，收受走私单位和个人贿赂，其行为已构成受贿罪,且数额特别巨 大,情节特别严重，依法应予严惩。被告人刘宁利用职务之便，积极参与乳 山市商业局走私香烟犯罪活动，鼓动范占武派兵出海接运走私船，为走私提 供武装掩护,其行为已构成走私罪，且系利用缉私的职务之便进行走私犯 罪，犯罪情节特别严重，依法应从重处罚；刘宁利用职务之便,收受和索要走 私单位和个人贿赂,其行为已构成受贿罪,且数额特别巨大,情节特别严重， 依法应予严惩。一审判决和二审裁定认定的犯罪事实清楚，证据确实、充 分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。1994年5月23日，最高人民法 院以(1994)刑复字第49号刑事裁定书核准被告人刘起山、范占武、刘宁 死刑。

二、裁判理由

（一）走私犯罪共犯的认定

本案是由乳山市商业局局长刘起山与走私分子相勾结,在威海市边防 局政委范占武、乳山市公安局副局长孙锡平等人的纵容、支持、庇护下进行 的一起假投案、真走私的重大走私案件。对于威海边防分局范占武、刘宁、 王卫东、乳山市公安局副局长孙锡平是否构成走私罪共犯的问题，直接关系 到本案的定性和量刑，也是控辩双方争议的焦点问题之一。

共同的犯罪故意和共同的犯罪行为，是构成共同犯罪的两个必要条件。 本案中，主观上，被告人刘起山、范占武等人具有共同的犯罪故意。一方面， 通过走私犯罪行为牟取非法利益是他们共同的犯罪故意，刘起山进行走私 犯罪活动需要得到威海边防分局的支持、庇护，范占武等人意图通过走私罚 款，为单位创收,个人从中渔利。另一方面,刘起山、范占武等人之间具有共 同犯罪的意思联络。刘起山、范占武、刘宁等人交往甚密，刘起山为其走私 方便，多次向范占武、刘宁等人行贿。范占武、刘宁等人制定了所谓的《关于 对走私单位按规定投案自首问题的紧急通知》，用意就是通过罚金的形式在 走私犯罪活动中牟取非法利益，并且在该通知下发前，范占武、刘宁将意图 和通知内容透露给刘起山，暗示刘起山利用这个机会搞走私,并给刘起山出 谋划策。

客观上，被告人刘起山、范占武、刘宁等人共同实施了走私犯罪行为。 刘起山为了走私得逞，在走私之前多次请求边防分局范占武、刘宁予以帮 助，范占武等人表示同意，并派四名干警携带四支冲锋枪跟随引航船到公 海把走私船押回到不设关的乳山港口，在此期间并没有对走私分子采取任 何措施。为了掩护走私，刘起山还邀请孙锡平带八名公安干警、三部警车 在卸烟现场维持秩序。各被告人在走私的不同环节，利用各自职权发挥 作用，虽然分工不同、扮演的“角色”不同，但共同实施了走私的犯罪行 为。

综上所述,被告人范占武、刘宁、王卫东、孙锡平的犯罪行为符合共同犯 罪的成立条件，构成本案走私犯罪的共犯。

（二） “武装掩护走私”的认定

关于本案是否构成“武装掩护走私”，也是争议焦点问题之一。各被告 人及其辩护人均提岀乳山市商业局没有请求武装掩护的故意，威海市公安 局边防保卫分局派兵携带武装押送走私船，系正常履行职务行为。

正如前文所述，被告人刘起山为牟取非法利益实施走私犯罪，根据刘起 山的请求，被告人范占武派兵、孙锡平派警进行武装掩护，目的显然不是依 法履行职责、查处走私分子，而是防止卸货时群众哄抢和应对海关缉私人 员，换言之，其武装出警是为了保护走私犯罪行为。故法院依法认定刘起 山、范占武、孙锡平等人的行为属于“武装掩护走私”。

（三） 走私犯罪死刑的适用

1988年1月21日通过的全国人大常委会《关于惩治走私罪的补充规 定》（以下简称《走私罪补充规定》，已失效）第五条第二款规定，企业事业单 位、机关、团体走私本规定第一条至第三条以外的货物、物品，价额在30万元 以上的，判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年 以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重，使国家利益遭受重大损失的，处五 年以上十年以下有期徒刑。木案是一起单位走私案件，乳山市商业局走私 香烟9 953箱，价值总额22 082 820元，数额特别巨大，情节特别严重，被告 人刘起山是乳山市商业局走私犯罪的直接负责的主管人员，如果按照上述 《走私罪补充规定》上述规定,最高只能判处十年有期徒刑。但同时,本案也 是一起武装掩护走私案件,《走私罪补充规定》第十条第一款规定：“武装掩 护走私的,依照本规定第一条的规定从重处罚。”即参照走私鸦片等毒品、武 器、弹药或者伪造货币的量刑，对情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑，并 处没收财产。而该条款在《走私罪补充规定》中系单列条款，既适用于走私 犯罪的自然人，也适用于单位走私犯罪中对其直接负责的主管人员和其他 直接责任人员。本案中，刘起山组织、策划、指挥走私，同时要求范占武、刘 宁、孙锡平等人提供武装掩护；范占武积极参与走私犯罪活动，并指派武装 人员进行武装掩护。刘起山、范占武均系走私犯罪的主犯，且走私犯罪数额 特别巨大,情节特别严重,依法应从重处罚。故人民法院对走私犯罪主犯刘 起山、范占武判处死刑,剥夺政治权利终身，罚当其罪。

【编后语】

20世纪90年代，随着我国改革开放的逐步推进和经济加速发展，国内 贪污腐败、内外走私等犯罪活动猖獗，对国家社会主义建设事业和人民利益 危害严重。本案是一起走私单位与少数执法人员相勾结，以武装掩护走私 的重大案件。被告人刘起山是走私单位乳山市商业局直接负责的主管人 员，被告人范占武、刘宁等是负有缉私任务执法人员，被告人孙锡平是负有 维护社会治安的警察。为了牟取非法利益，他们相互勾结，彼此利用，以“投 案”和“缉私”为名，行走私之实，其性质之恶劣，危害之严重，实属罕见。党 中央高度重视本案的处理，要求严肃查处，严厉打击，绝不能让腐败现象存 在。人民法院以事实为依据，以法律为准绳，依法对本案进行了审判，体现 了党和政府惩治腐败、打击走私、维护稳定的坚定信心和决心，打击了走私 分子和腐败分子的嚣张气焰，对反腐倡廉、震慑犯罪起到了积极的推动作 用。此外,本案的审判也推动了我国走私罪相关法律法规的补充和完善。 1997年《刑法》在修改时，增设了多个走私罪名，将走私共犯、武装掩护走私 等写入刑法条文，并对相关情节、构成要件、量刑标准予以了明确，为依法打 击走私犯罪提供了法律依据，具有重要的法律和现实意义。

（撰稿：山东省高级人民法院刑二庭 李 靖 审编:最高人民法院刑二庭 韩维中）

胡明、张玉根、王震投机倒把、 贪污、行贿、偷税、受贿案

一、基本案情

被告人胡明，男，汉族，1963年11月1日出生，江阴市河塘邮电实业公 司经理暨江阴市鸿雁毛纺制衣厂厂长。1994年6月17日被逮捕。

被告人张玉根，男，汉族,1945年7月出生，江阴市鸿雁毛纺制衣厂驻深 圳办事处副总经理。1994年7月20日被逮捕。

被告人王震，男，汉族,1962年3月18日出生，江阴市税务局长泾税务 所河塘税务组组长。1994年7月20日被逮捕。

江苏省无锡市人民检察院以被告人胡明、张玉根、王震犯投机倒把罪， 被告人胡明兼犯偷税罪向无锡市中级人民法院提起公诉。

被告人胡明辩称，其以为是货进货岀差额缴税，未与他人密谋虚开发 票，且系自首。其辩护人提出胡明系自首、受人指使,应从轻处罚。被告人 张玉根及其辩护人均辩称，其未参与密谋虚开发票，系从犯。被告人王震及 其辩护人均提出王震无直接参与投机倒把的故意，不构成投机倒把罪。

无锡市中级人民法院经公开审理查明：

1994年2月下旬，被告人张玉根得知谢某某（另案处理）可做货进货出 不要资金的生意，只要联系单位代开增值税专用发票便可从中获取手续费。 张玉根遂将此信息告诉被告人胡明。胡明向江阴市邮电局河塘支局原局长 何某某（另案处理）汇报后，又征询被告人王震意见，并提出带本单位增值税 专用发票出去，王震表示同意。1994年3月初,胡明携带江阴市鸿雁毛纺制 衣厂的专用发票1本和有关证件，与张玉根等一起到达广东省深圳市结识谢 某某。上述人员共同密谋增值税专用发票的开票方法，商定手续费的结算 比例。胡明将金额、获利数额电话告知王震，并询问増值税专用发票的填开

格式，王震作了解答。而后,胡明在既无经济往来，又无货源的情况下，依照 谢某某提供的受票单位、品名和金额，与张玉根等在深圳市、普宁市虚开销 项专用发票14份。返回江阴后,胡明将谢某某提供的进项发票和自己填开 的销项发票交给王震审核。王震明知进项发票中有不能抵扣税款的普通发 票仍同意胡明抵扣，并授意胡明暂不要做账和缴税。胡明当即给王震6万 元。同年4月至5月间，胡明根据谢某某的指使，又三次携带江阴市河塘邮 电实业公司的增值税专用发票2本至深圳市，与张玉根等在深圳市、普宁市 等地虚开增值税专用发票54份。

综上，被告人胡明、张玉根等在谢某某的安排下，分别为深圳、普宁、珠 海、揭阳等地的13家企业虚开江苏省增值税专用发票共计68份，票面销售 金额累计3. 37亿余元、税额共计5 734万余元。上述虚开的发票均由谢某 某交给受票单位,受票单位入账41份，其中36份已向当地税务机关申报抵 扣进项税款，销售金额为2. 69亿余元、税额计4 576万余元;其中9份已同 意抵扣，销售金额为4 713万余元、税额计801万余元;另有4份已申报出口 退税，退税金额为329万余元。受票单位给付开票费后，被告人胡明从谢某 某处得款194. 3万元，其中交单位入账103. 1万元,余款个人侵吞26. 2万 元、分给张玉根10.5万元，另购买价值1.5万元的金首饰用于行贿活动，其 中给王震价值3 800元的金器。

1994年4月，被告人胡明还介绍并与陈某某（另案处理）携带浙江省增 值税专用发票至普宁市，胡明受陈某某委托，根据谢某某提供的单位和金额 先后为当地6家企业虚开了增值税专用发票24份，票面销售金额累计1.48 亿余元、税额计2 523万余元。受票单位入账20份，其中13份已向当地税 务机关申报抵扣进项税款，销售金额为9 082万余元、税额计1 543万余元。 谢某某从受票单位收到开票费后付给陈某某29.69万元，胡明、张玉根各从 陈某某处得赃款7 000元。

另查明，被告人胡明在担任江阴市鸿雁毛纺制衣厂厂长期间，于1993年 9月至1994年2月间指使主办会计釆用填开三联收据不记账和虚列上年结 转的手法,隐瞒销售收入，偷逃税款135 194.75元。胡明于1994年6月1日 到江阴市检察机关投案,被告人张玉根于同月3日到赴深圳市的江阴市检察 人员驻地投案。

江苏省无锡市中级人民法院认为，被告人胡明身为企业经理和厂长，却 与被告人张玉根以营利为目的，多次伙同他人虚开江苏省增值税专用发票, 非法获利数额特别巨大,且手段恶劣;二被告人还伙同他人虚开浙江省增值 税专用发票，虚开发票金额和抵扣税额均属特别巨大，二人行为均已构成投 机倒把罪，且犯罪情节特别严重,根据各自的犯罪情节和在共同犯罪中所起 的不同作用,分别应予严惩，鉴于张玉根犯罪后能投案自首，可以从轻处罚。 胡明在投机倒把活动中，利用职务之便中饱私囊,数额特别巨大，其行为已 构成贪污罪,且犯罪情节特别严重，应予严惩。胡明为谋取不正当利益，多 次给予国家工作人员和其他从事公务的人员以财物进行贿赂;还违反税收 法规,指使财会人员逃避企业纳税，对此应负主管责任，其上述行为又分别 构成行贿罪、偷税罪。胡明犯有数罪，应实行数罪并罚。被告人王震身为国 家税务干部，无视税法，利用职权为被告人胡明非法使用增值税专用发票从 中牟利提供方便，并从中收受价值6. 3万余元的钱物，数额巨大，对胡明等人 结伙虚开专用发票所造成的社会危害负有不可推卸的重要责任，其行为已 构成受贿罪,且犯罪情节特别严重，应予严惩。公诉机关指控被告人胡明、 张玉根犯投机倒把罪，胡明犯偷税罪的基本事实清楚；至于指控被告人壬震 犯投机倒把罪，根据犯罪构成要件，王震所实施的行为更符合受贿罪的特 征，故宜定受贿罪。

1994年10月6日，江苏省无锡市中级人民法院以（1994）锡中刑初字第 82号刑事判决，认定被告人胡明犯投机倒把罪,判处无期徒刑，剥夺政治利 终身;犯贪污罪，判处死刑,剥夺政治权利终身，犯行贿罪，判处有期徒刑三 年;犯偷税罪，判处有期徒刑二年，决定执行死刑，剥夺政治权利终身。被告 人张玉根犯投机倒把罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。被告人王震犯 受贿罪，判处死刑,剥夺政治权利终身。

一审宣判后，被告人胡明、王震提出上诉。胡明提出，其不是受委托从 事公务的人员，不构成贪污罪、行贿罪，其投案自首，原审量刑过重。王震及 其辩护人提岀，其对胡明等人虚开专用发票所造成的社会危害不负重要责 任，系被动受贿,不属于情节特别严重，有自首情节，量刑过重。

江苏省高级人民法院审理后，于1994年10月19日以（1994）苏刑二终 字第18号刑事裁定，驳回上诉，维持原判，并依法报请最高人民法院核准死 刑。

最高人民法院经复核认为，被告人胡明为使单位获取非法利益,为主伙 同他人虚开增值税专用发票68份,票面数额和非法获利数额特别巨大，胡明 还参与他人代开、虚开增值税专用发票，数额亦特别巨大，其行为严重破坏 国家税收管理和税制改革，已构成投机倒把罪，犯罪情节特别严重，依法应 予严惩;胡明将本单位虚开增值税专用发票的部分非法所得据为己有，其行 为已构成贪污罪,且数额特别巨大，犯罪情节特别严重,依法应予严惩;胡明 为牟取非法利益，向国家工作人员行贿，以及违反国家税收法规，为单位偷 逃税款，其行为已分别构成行贿罪、偷税罪。被告人王震身为税务执法人 员，同意、支持、帮助胡明虚开增值税专用发票的违法犯罪活动，从中收受胡 明贿赂，数额巨大,其行为已构成受贿罪，犯罪情节特别严重，依法应予严 惩。

1994年10月27日，最高人民法院以（ 1994）刑复字第221号刑事裁定 核准胡明、王震死刑。

二、裁判理由

本案是1994年我国实行全面税制改革的新形势下出现的新类型犯罪， 也是第一起震惊全国的特大虚开增值税发票案件。被告人胡明等大肆虚开 增值税专用发票非法牟利,严重威胁新税制的正常运行，破坏社会主义经济 建设的顺利进行,必须予以严厉打击。

（一）投机倒把罪的历史沿革

投机倒把罪一般是指以买空卖空、囤积居奇、套购转卖等手段非法牟 利，情节严重的犯罪行为。该罪名规定在1979年《刑法》第一百一十七条、 第一百一十八条、第一百一十九条。其中第一百一十八条规定，以走私、投 机倒把为常业的，走私、投机倒把数额巨大的或者走私、投机倒把集团的首 要分子，处三年以上十年以下有期徒刑，可以并处没收财产。鉴于特定时期 此类犯罪猖獗的形势,1982年《全国人民代表大会常务委员会关于严惩严重 86 破坏经济的罪犯的决定》（已失效）对《刑法》第一百一十八条进行了补充，规 定“情节特别严重的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，可以并处没 收财产”，即将投机倒把罪的法定最高刑提高到了死刑。此外，为区分刑法 意义上的投机倒把罪与一般的投机倒把行为，1985年最高人民法院、最高人 民检察院发布的《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题 的解答（试行）》（以下简称《解答》，已失效）中列举了八种投机倒把的情形， 包括倒卖国家不允许自由买卖的物资、外汇、金银、文物，哄抬物价、牟取暴 利，以次充好、掺杂使假，为非法倒卖活动提供发票、账户从中牟利等，并明 确“情节严重”是刑法规定的投机倒把罪构成的必要条件，同时对国家机关、 企事业单位投机倒把的问题作了原则性解答。1989年最高人民法院、最高 人民检察院发布的《关于当前处理企业事业单位、机关、团体投机倒把犯罪 案件的规定》（已失效）在《解答》的基础上对团体犯投机倒把罪细化，其中第 三条规定,企业事业单位、机关、团体进行投机倒把犯罪，情节特别严重的， 依照《刑法》第一百一十八条规定处罚，对直接负责的主管人员和其他直接 责任人员中饱私我的,分不同情况,属个人投机倒把,依法从重处罚;属贪污 或受贿等犯罪，依法实行数罪并罚。上述法律、司法解释共同构建了投机倒 把罪的基本框架。

投机倒把罪是由经济形势发展决定的，萌生于计划经济时代，确立于改 革开放时期,最终在1997年3月，第八届全国人民代表大会第五次会议修订 刑法时被废除。取消投机倒把罪并非彻底否定其合理内涵，而是将投机倒 把罪的部分分解、裂变为具体的经济犯罪,细化成如生产、销售伪劣商品罪， 非法经营罪，强迫交易罪，非法转让、倒卖土地使用权罪等罪名。

（二）胡明等虚开増值税专用发票行为的定性

1994年新税制改革的核心内容之一就是要推行以增值税为主体的流转 税制度,1994年1月1日起，全国统一标准的增值税专用发票才正式启用。 增值税专用发票兼具有销货方纳税义务、购货方进项税额的证明功能，是商 业活动中纳税人开展正常经济活动的重要凭证。新税制改革后，全国出现 了大量的针对增值税专用发票的伪造、倒卖、盗窃等犯罪活动O 1979年《刑 法》及相关司法解释针对增值税专用发票的虚开、代开等新类型行为的定性 87 问题未予明确，从本质上来说，这种虚开、代开増值税专用发票的行为是违 反国家财税制度的变相倒卖发票的行为，符合投机倒把罪的犯罪特征.最 高人民法院、最高人民检察院于1994年6月3日印发的《关于办理伪造、倒 卖、盗窃发票刑事案件适用法律的规定》，其中第二条明确规定，以营利为目 的，非法为他人代开、虚开发票金额累计在5万元以上的，或者非法为他人代 开、虚开增值税专用发票抵扣税额累计在1万元以上的，以投机倒把罪追究 刑事责任。该司法解释进一步为审理利用发票犯罪的各类案件提供了法律 依据。

本案中，被告人胡明身为企业的经理、厂长，为使企业和个人获得巨额 非法利益，明知无货无资金、无真实的经济往来，仍于1994年3月至5月间 多次主动至深圳等地，按照他人提供的受票单位名称、品名、金额等数据,利 用盖有本公司发票专用章的空白增值税专用发票、公司税务登记副本、财务 专用章等，虚开68份江苏省增值税专用发票,票面金额高达3. 37亿元，税额 高达5 700余万元。同时，胡明还参与并帮助浙江商人陈某某代开、虚开浙 江省增值税专用发票24份，票面金额达1.48亿余元，税额达2 500余万元。 胡明从上述虚开及帮助虚开增值税专用发票犯罪活动中获取巨额非法利 益。这些虚开的增值税发票中已有部分被受票单位向税务机关申报抵扣进 项税款、出口退税等，造成国家数千万的税款流失。因此，胡明虚开增值税 专用发票的犯罪行为无论是票面金额、增值税额还是非法获利数额均属特 别巨大，严重破坏了社会主义市场经济秩序，依法构成投机倒把罪，且属于 犯罪情节特别严重。此外，江阴市河塘邮电实业公司及江阴市鸿雅毛纺制 衣厂均系江阴市邮电局领导下的集体企业，胡明在集体所有制企业内部实 行责任承包，属于受委托从事公务的人员。其在实施投机倒把活动中中饱 私囊,将非法获利的194万余元除交单位入账100余万元外，在尚未进行单 位集体年终分配时，其个人利用作为単位负责人的职务便利，侵吞经手的非 法获利款26万余元，数额特别巨大,情节特别严重，同时构成贪污罪,依法应 予数罪并罚。人民法院对其虚开増值税发票及之后中饱私囊的行为依法认 定为投机倒把罪和贪污罪符合案发时法律的规定。

值得一提的是,1995年10月30日《全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法岀售增值税专用发票犯罪的决定》第一条将虚开增值 税专用发票的犯罪行为单独规定为“虚开增值税专用发票罪”，该罪后被 1997年《刑法》吸收作为第二百零五条。也就是说，被告人胡明等虚开增值 税专用发票的犯罪行为直接侵害国家税收管理秩序,具有严重的社会危害 性和刑罚当罚性，即使在投机倒把罪被废除的今天，其行为也应当被定罪处 罚。

（三）国家机关工作人员在职权范围内提供帮助，同意他人虚开增值 税专用发票，并收受好处的，依法应以受贿罪论处

本案中，公诉机关指控被告人王震构成投机倒把罪的共犯。人民法院 经审理后认为，王震不构成投机倒把罪，应以受贿罪论处。王震作为税务执 法人员，明知增值税专用发票依法不能带到外地使用，纳税人应当向经营所 在地的税务机关纳税，仍同意胡明帯增值税专用发票到深圳做货进货出不 要资金的开票生意，在胡明询问其如何填写发票时予以专业指导。其明知 胡明在深圳所开进项、销项发票,抵扣税额明显超出胡明所在企业的经营能 力，进项、销项专用发票品名相矛盾，进项中有部分普通发票不能抵扣税额 等情况，仍放任胡明进行非法经营活动，且收受胡明为感谢其所送的财物 6. 38万元。王震主观上对于胡明所做生意持放任态度，但客观上未直接、积 极参与胡明等投机倒把犯罪活动，故不构成投机倒把罪。王震利用自己作 为税务执法人员，主管当地涉税工作的职务便利,接受胡明的请托事项，为 胡明提供帮助、支持，牟取非法利益，并收受胡明因此所送的数额巨大的财 物，双方对于权力、利益交换心知肚明。王震为胡明虚开增值税专用发票大 开绿灯后收受钱财的行为具有权钱交易的本质，应认定为受贿罪，且王震对 于胡明等人破坏税收管理和税制改革，负有不可推卸的重要责任，犯罪情节 特别严重，应予严惩。最终,人民法院依据1979年《刑法》第一百八十五条 及司法解释规定,对王震以受贿罪判处死刑。

【编后语】

1994年是我国税制改革的关键年，财税制度改革作为经济体制、政治体 制改革的交汇点，与其他领域改革配合推动我国经济体制的根本性改变。

时任国务院副总理朱榕基指出''分税制改革，这是一个长治久安的基础，是 建立社会主义市场经济体制的基础”。党的十四届三中全会作出《决定》称： 税制改革的重点之一是“改革和完善税收制度” “推行以增值税为主体的流 转税制度”。实施这一改革，增值税在国家税收中的比重将大幅度提高。

利用增值税专用发票的犯罪活动严重威胁国家新税制的正常运行，同 时还容易诱发诸如贪污、贿赂、走私、偷税等其他严重经济犯罪活动，对社会 主义经济秩序造成严重破坏，给国家造成严重的经济损失，因此必须出重 拳、下重手，严厉打击。1994年10月27日，最高人民法院通报5起重大非 法印制、倒卖、虚开增值税发票的犯罪案。这也是税制改革之后，最高人民 法院核准的第一批因虚开增值税发票犯罪的死刑案。

工商税收乃国家财政支柱，绝不容许犯罪分子恣意破坏。人民法院依 法审理了全国第一起特大虚开增值税专用发票案件，有力打击了犯罪分子 的嚣张气焰，遏制了该类犯罪的蔓延苗头，有效保障了国家税制改革和经济 建设的顺利进行。

（撰稿:江苏省无锡市中级人民法院刑二庭杨温蕊 审编：最高人民法院刑二庭韩维中）

闫健宏贪污、挪用公款、投机倒把、受贿案

一、基本案情

被告人闫健宏，女，汉族,1933年7月11日出生，原系贵州省国际信托 投资公司董事长。1993年11月19日被逮捕。

贵州省贵阳市人民检察院指控被告人闫健宏犯贪污罪、挪用公款罪、投 机倒把罪、受贿罪，向贵阳市中级人民法院提起公诉。

被告人闫健宏及其辩护人均提岀其无罪的辩解及辩护意见。

贵阳市中级人民法院经公开审理查明的犯罪事实如下：

（一）贪污事实

1.1992年6月，贵州侨谊实业总公司（以下简称侨谊公司）经理黄某某 向被告人闫健宏提出在贵州省国际信托投资公司（以下简称贵信公司）贷款 人民币500万元（本案中未特别叙明时币种均为人民币，下同）。闫健宏提 出贷款除按约收取利息和收益外,要黄某某再付40万元作其购宝马车车款。 6月6日，侨谊公司与贵信公司签订合同，约定利息为22. 5万元,收益为20 万元，合同之外,另支付40万元给贵信公司。同年12月4日，侨谊公司将贷 款利息、收益及多付的40万元共计82.5万元汇入贵信公司。后闫健宏将该 40万元占为己有。

2.1992年12月28日，贵信公司副总经理宋某某（另案处理）经被告人 闫健宏同意，与海南世通房地产开发有限公司（以下简称世通公司）签订借 款合同。其间宋某某向世通公司总经理高某甲提出要10万元给贵信公司职 工发奖金。高某甲于1993年1月2日将10万元交给宋某某，同日下午，宋 某某将10万元交给闫健宏。同月5日，闫健宏将宋某某交给的10万元以 “王艺民”的化名存入贵信公司营业部;2月5日，闫健宏将该款交给广东省 湛江市霞山区燃料公司经理吴某某换外汇用，至案发时未还。

3.1993年3月下旬，被告人闫健宏派宋某某、高某乙（贵信公司信贷部 经理，另案处理）、白某（贵信公司事务部副经理）到广东三星集团公司收取 借贷外汇汇率调整补偿款710万元。闫健宏以高某甲要借款为由，向宋某某 索要10万元。4月12日，通达公司根据宋某某的安排提取10万元交给了 闫健宏。闫健宏将该10万元占为己有。

4.1993年5月，侨谊公司在向建设银行贵州省分行贷款100万美元和 向中国租赁公司贷款170万美元过程中，找贵信公司作担保。贵信公司按被 告人闫健宏的指示收取担保费1-85万美元。同月24日宋某某将其中的 !. 43万美元交给闫健宏。后闫健宏将该1.43万美元占为己有。

5.1993年6月，世通公司向中国投资银行北京分行拆借500万元，要贵 信公司为其担保。被告人闫健宏同意并按1%收取担保费，同时安排高某乙 办理担保事宜。7月3日，髙某甲、邵某某与高某乙办完担保手续。7月5 日，高某甲将收取的5万元担保费拿给闫健宏。闫健宏将此款占为己有。

6.1992年12月28日，宋某某经被告人闫健宏批准与世通公司签订借 款合同，约定月息12%。合同之外，由世通公司另付150万元包干利润。 1993年3月28日，双方又签订了延期三个月的借款合同及协议，由世通公 司再付给贵信公司包干利润150万元。同年6月3日，高某甲将150万元的 包干利润和两期利息136万元共计286万元汇入海南贵信实业公司账户。 次日，闫健宏、宋某某、高某乙（另案处理）商议从收到的286万元中的276 万元转汇给海南北龙投资有限公司，其中的136万元作为贵信公司拆借给湖 北省建始县工商银行的贷款，140万元借给北龙公司孙泉波使用。另10万 元留在海南贵信实业公司账上。

1993年9月15日，被告人闫健宏与宋某某、高某乙、高某甲等人共谋， 由闫健宏提出将高某甲所借2 000万元的包干利润前后两次150万元免除。 1993年年底，高某乙在向贵信公司汇报资金情况时只提及136万元,隐瞒了 150万元。至此，该150万元已为闫健宏、宋某某、高某乙所支配。

（二）梆用公款事实

1.1992年8月，程某某将217.5万元交给被告人闫健宏之子刘某与吴 某某购买三星债券。期间，程某某因需交购房定金200.64万元，提出要刘某卖掉债券偿还其借款，刘某以债券要增值为由，要程某某找闫健宏想办法解 决，闫健宏于9月15日安排贵信公司会计人员为珠海东永公司代付购房款 200.64万元。同年12月21日、28日，闫健宏用吴某某从湛江汇来的卖三星 债券的140万元和从黔磷组合公司账上划来的60.64万元抵还了挪用的 200.64 万元。

2.1993年7月5日，闫健宏将公款5万美元以刘某的名义借给世通公 司高某甲。同年10月4日，高某甲汇5万美元到贵信公司给闫健宏用于偿 还挪用的5万美元公款。

（三） 投机倒把事实

1992年7月，被告人闫健宏与陈某某（另案处理）商议在云南做卷烟生 意，由陈某某提供山东省某地级烟草公司的介绍信交给闫健宏，闫健宏持此 介绍信找中共云南省委领导在介绍信上批字让玉溪卷烟厂解决购烟事宜， 闫健宏得此批条后即交给陈某某。陈某某等人持批条到玉溪卷烟厂批到 1 000件“红塔山”香畑供应指标后，转手倒卖给辽宁省锦西烟草公司牟利80 余万元，陈某某将其中的40万元汇到闫健宏指定的账户上。至此，闫健宏从 中牟利40万元。

（四） 受贿事实

1992年10月，被告人闫健宏同意给深圳新王朝酒店副董事长、外商股 东金某某贷款7 000万元。金某某得到贷款后，为表示感谢于1993年I月 中旬邀请闫健宏及其子刘某等人到香港游玩，费用均由金某某支付。在港 期间，闫健宏收受金某某港币1万元以及先锋牌CLD -1750型影碟机1台、 “中华卡拉OK大家唱”影碟8张、男式棕色皮猾装1件、女式浅绿色羊绒大 衣1件等价值L7万余元的物品。

1994年12月11日，贵州省贵阳市中级人民法院以（1994）筑法刑初字 第214号刑事判决,认定被告人闫健宏犯贪污罪，判处死刑，剥夺政治权利终 身;犯挪用公款罪，判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利四年；犯投机倒把 罪，判处有期徒刑十二年,剥夺政治权利三年；犯受贿罪，判处有期徒刑八 年;决定执行死刑，剥夺政治权利终身-

一审宣判后，被告人闫健宏提出上诉。理由如下：（1）其未侵吞任何公 款，不构成贪污罪；（2）其挪用公款的基本事实存在，但都是公司正常的业务 借贷关系，只是手续不妥,且追回了款项，不能认定为挪用公款罪；（3）其未 参与倒卖香烟供应指标,只是帮助他人批条,不构成投机倒把罪；（4）其接受 他人的港币和物品是事实,但港币存入了贵信公司的境外账户，物品多数已 交回贵信公司，不构成受贿罪。

被告人闫健宏的辩护人除支持被告人的上诉理由外，同时还提出本案 的主要证据是证人证言，对金某某、吴某某、程某某、陈某某、高某甲、宋某 某、高某乙等人在检察机关所作证言的真实性、可信程度提出质疑，为同健 宏作无罪辩护。

贵州省高级人民法院经依法审理，于1994年12月26日以（1994）黔刑 经终字第112号刑事裁定，驳回上诉，维持原判,并依法报请最高人民法院核 准死刑。

最高人民法院经复核认为，被告人闫健宏利用职务之便，个人侵吞公司 65万元、美元1.43万元，伙同他人非法占有公款150万元，其行为已构成贪 污罪，且貪污公款数额特别巨大，情节特别严重，依法应予严惩；闫健宏利用 职务之便挪用公款200.64万元、美元5万元的行为构成挪用公款罪;为他人 提供购烟批件而非法获利40万元的行为构成投机倒把罪；收受他人港元1 万元和价值1.7万余元的物品的行为构成受贿罪，均应依法惩处。第一审判 决、第二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判 程序合法。

1995年1月12日，最高人民法院作出（ 1995）刑复字第1号刑事裁定， 以贪污罪核准被告人闫健宏死刑。

二、裁判理由

（一）贪汚罪的司法认定及死刑适用

1.贪污罪的认定

1979年《刑法》第一百五十五条规定了贪污罪J988年1月21日第六 届全国人民代表大会常务委员会通过的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规 定》（以下简称《补充规定》，已失效）第一条也明确规定，国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、盗窃、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为 构成贪污罪。根据《补充规定》第二条的规定，二人以上共同贪污的,按照个 人所得数额及其在犯罪中的作用，分别处罚；对贪污集团的首要分子，按照 集团贪污的总数额处罚；对其他共同贪污犯罪中的主犯,情节严重的，按照 共同贪污的总数额处罚；对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。 最高人民法院、最高人民检察院1989年11月6日印发的《关于执行《关于惩 治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》（以下简称《解答》，已失效） 进一步明确，共同贪污犯罪中，各共犯基于共同的犯罪故意，实施共同的犯 罪行为，因此，各共同均应对共同贪污犯罪行为所造成的危害后果负责;对 于共同贪污中主犯情节严重的，按照共同贪污的总数额处罚；多次贪污未经 处理,是指两次以上（含两次）的贪污行为,既没有受过刑事处罚（免予起诉、 免予刑事处分），也没有受过行政处理。

本案中，被告人闫健宏利用担任贵信公司董事长职务上的便利，采取收 益不入账、用假收据抵账等手段,先后五次非法侵吞贵信公司应得收益款和 账外现金共计65万元、美元1.43万元；闫健宏还与他人共谋，并伙同他人釆 取隐瞒贵信公司收入的方法，将150万元共同非法占有。闫健宏身为国家工 作人员，利用职务上的便利，个人非法占有了公共财物，且在共同贪污犯罪 中属于情节严重的主犯。据此，闫健宏的上述行为依照1979年《刑法》及 《补充规定》的有关规定，依法构成贪污罪，其贪污数额应当按照其个人贪污 以及与他人共同贪污的总数额进行计算。

2.贪污罪的死刑适用

1979年《刑法》第一百五十五条规定，国家工作人员利用职务上的便利， 贪污公共财物的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大、情节严重的，处 五年以」•.有期徒刑;情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑。同时，1979年 《刑法》第四十四条规定，死刑只适用于罪大恶极的犯罪分子。一般认为， “罪大恶极”是指被告人主观恶性极深，社会危害性极大，犯罪后果或者情节 特别严重等情形。《补充规定》第二条第一款第一项规定，个人贪污数额在5 万元以上的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产;情节 特别严重的，处死刑，并处没收财产。

本案中，被告人闫健宏个人贪污公款65万元、美元1.43万元，伙同他人 贪污公款150万元。其贪污公款数额特别巨大,情节特别严重，社会影响恶 劣,给国家和人民利益造成了特别重大的损失，且无法定、酌定从轻处罚情 节，人民法院根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度,判 处闫健宏死刑，符合案发时的社会经济状况和量刑标准。

（二）受贿罪的司法认定

1979年《刑法》第一百八十五条规定，国家工作人员利用职务上的便利， 收受贿赂的，处五年以下有期徒刑或者拘役;致使国家或者公民利益遭受严 重损失的,处五年以上有期徒刑0对于受贿罪的罪状,《补充规定》第四条第 一款进行了描述，国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务 的人员，利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物为他 人谋取利益的，是受贿罪。

由于当时投机倒把牟取暴利、盗窃公共财物和索贿受贿等经济犯罪活 动猖獗,对国家社会主义建设事业和人民利益危害严重，为了坚决打击这些 犯罪活动,严惩犯罪分子及参与、包庇或纵容这些犯罪活动的国家工作人 员,1982年3月8日，第五届全国人民代表大会常务委员会通过了《关于严 惩严重破坏经济的罪犯的决定》（以下简称《决定》，已失效），提高了受贿罪 的法定刑，规定国家工作人员收受贿赂的，比照《刑法》第一百五十五条贪污 罪论处;情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑。《补充规定》根据《决定》， 进一步明确,对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本规定第二条 （贪污罪）的规定处罚。其中，个人受贿数额在I万元以上不满5万元的，处 五年以上有期徒刑，可以并处没收财产;情节严重的，处无期徒刑，并处没收 财产。

本案中，被告人闫健宏身为国家工作人员，利用职务上的便利，为请托 人金某某在办理贷款、拆借资金等事项上提供帮助,非法收受请托人港币1 万元及价值1.7万余元的财物。闫健宏的上述行为符合受贿犯罪权钱交易 的本质特征，依法构成受贿罪。法院对其受贿罪判处有期徒刑八年符合法 律规定。

【编后语】

自1978年党的十一届三中全会起，国家实行改革、开放、搞活的政策。 然而，一些不法分子利令智昏，以权谋私索贿受贿、假公济私贪污挪用现象 严重侵犯了国家工作人员职务的廉洁性，严重损害了国家、集体和人民利 益。贵州省计委原副主任、省国际信托投资公司原董事长闫健宏贪污、挪用 公款、投机倒把及受贿一案，即是当时一起典型的以权谋私、假公济私的腐 败案例。

被告人闫健宏虽仅系厅级领导干部，但其身份特殊、敏感〈闫健宏系原 中共贵州省委主要领导的配偶）。案发后，党中央、贵州省委高度重视案件 查处工作，要求办案机关要依法从严从快惩处涉案严重经济犯罪分子，坚决 打击腐败分子的嚣张气焰。闫健宏案的依法查处、审判，彰显了党和人民坚 决维护法律尊严、坚持法律面前人人平等的鲜明态度和从严惩治腐败犯罪、 深入推进党风廉政建设的一贯立场。人民法院依法审判“闫健宏”们，是铲 除腐败特权现象的有力一节，是密切党同人民群众血肉联系的关键一环。

（撰稿:贵州省高级人民法院刑二庭彭坤毅孔德伦 审编:最高人民法院刑二庭韩维中）

王建业、史燕青受贿、贪污、 投机倒把、重婚、偷越国境案

一、基本案情

被告人王建业，男,1953年出生，原系深圳市计划局财贸处处长。1993 年9月30日被逮捕。

被告人史燕青，女，1962年出生，原系深圳市招商局蛇口工业区石油化 工公司综合业务部副经理。1993年7月23日被逮捕。

广东省深圳市人民检察院指控被告人王建业犯受贿罪、贪污罪、重婚 罪、偷越国境罪;史燕青犯投机倒把罪、贪污罪、重婚罪一案，向深圳市中级 人民法院提起公诉。

深圳市中级人民法院经审理认为：1992年1月至8月间，深圳市地方建 筑材料公司业务部负责人黄汉波（另案处理）经深圳市计划局财贸处审批了 6 000吨进口钢材指标。为对被告人王建业表示感射，黄汉波于1992年8月 13日安排业务员陈秋镇以“王建业”的名字在建设银行深圳国贸办事处开设 储蓄账户，两次共存入人民币40万元，并将存折送给王建业。

1992年12月2日，被告人王建业经手给深圳市地方建筑材料公司200 万美元外汇额度，并向黄汉波索要40万美元。黄汉波于1992年12月5日， 以货款名义将40万美元按王建业的要求,分别以15万美元、25万美元转入 王建业和被告人史燕青在香港华侨商业银行良景分行开设的私人账户上。

1992年6月至1993年3月，被告人王建业为深圳市莱英达轻工（集团） 公司审批一批钢材、钢坯、胶合板、油料等进口物资指标后，向该公司属下的 南北工业联合公司经理刘金东（另案处理）索要人民币312.7万余元。刘金 东于1993年3月6日、12日分二次将人民币如数汇入王建业指定的银行账 户上，接着王建业指使将其中206万元人民币转付至深圳市宝安县财贸物资公司黄田经销部李伟泉的账户，用于偿还王建业、史燕青购买外汇的借款, 其余106.7万元王建业用于购买美元。

1993年4月，被告人王建业利用职权审批给深圳市地方建筑材料公司 120万美元外汇额度，要黄汉波汇50万美元到王建业指定的香港私人账户 上。1993年4月21日，黄汉波将50万美元汇入王建业在我国香港特别行 政区恒生银行油麻地分行开设的私人账户上、1993年6月，王建业为深圳 市天地建材公司审批150万美元外汇额度时，向该公司经理郑小海（另案处 理）索要60万美元。同年6月28日郑小海将58. 8万美元汇入王建业指定 的香港华侨商业银行良景分行王建业私人账户。所需人民币除王建业通过 青山泉等人经手付款人民币339万元外，其余101万元由郑小海送给了王建 业。

1993年5月，蛇口工业区石油化工公司（以下简称石化公司）急需外汇， 被告人史燕青、王建业商议后，由史燕青以“朋友从外单位拿来300万美元 外汇额度，其中150万美元以牌价供公司使用，另外150万美元要以当时深 圳市场调剂价购买，差价要付给其朋友”为由骗取公司同意，并向深圳市政 府提出申请外汇报告，该报告由王建业经手批了 300万美元外汇额度给石化 公司。史燕青让石化公司将约定的中间差价及手续费共计人民币452万元 汇到其弟史武工作的深圳市福田城市信用社，并指使史武全部提取现金，先 将其中大部分款项转存到刘金东账户，又将人民币150万元通过黄汉波、郑 小海买成美元，汇进王建业在香港华侨商业银行的私人账户，为王建业、史 燕青据为己有。

1992年4月，被告人史燕青以深圳市宏华物资公司业务部名义向深圳 市计划局申请进口物资和外汇额度，获得批文后，将其中4 000吨钢材指标 和194.4万美元外汇额度倒卖给深圳市地方建筑材料公司业务部黄汉波，史 燕青获批文费人民币201.5万余元。1992年1月至6月，被告人王建业为 宝安县财贸物资公司审批办理了大量进口物资指标后，王建业要求该公司 经理李伟泉帮其和史燕青办理外国护照。同年6月9日，王建业、史燕青分 别化名“李亚平”“余芬”伪造户口，并办理了结婚手续，以夫妻名义申办到泰 国探亲的中国护照。同年10月，在李伟泉帮助下,王建业、史燕青分别化名 “YAPINGJOILNLI”和“PENSUZANYU”在境外办理了洪都拉斯护照。1993 年7月4日，王建业被检察机关传讯后第二天早晨，纠集深圳市鹏城石油化 工联合公司业务员曲河（另案处理）、深圳市万山建材公司保税行经理青山 泉畏罪潜逃,从云南省西双版纳边境偷渡到缅甸，后逃到泰国。1993年9月 20日王建业被泰国警方抓获，同月30日被押解回国。

综上所述，被告人王建业利用职权收受他人贿赂折合人民币共计949万 余元。王建业、史燕青共同贪污人民币150万元;史燕青倒卖钢材指标和美 元外汇额度，从中牟利人民币201.5万余元。破案后，检察机关追回人民币 1 000万元，冻结人民币168万余元，扣押银行存款人民币73万余元。

深圳市中级人民法院审理认为，被告人王建业无视国家法律,利用审 批、办理进口物资计划和外汇额度的职务便利，从中索取、收受他人财物，其 行为已构成受贿罪，且数额特别巨大，情节特别严重；王建业无视国家边境 管理法规，偷越国境，其行为构成偷越国境罪，情节严重;王建业已有配偶， 被告人史燕青明知王建业已有配偶，仍采取欺骗手段，以化名办理结婚登记 手续，其行为均已构成重婚罪。史燕青在担任蛇口工业区石油化工公司综 合业务部副经理期间，利用为公司申请外汇额度职务便利，和王建业相互勾 结，采取虚构事实的欺骗方法，骗取公款占为己有，其行为已构成贪污罪，且 数额特别巨大，情节特别严重;史燕青违反国家金融、工商管理法规,倒卖国 家计划分配物资批文和外汇额度，从中牟取暴利，数额特别巨大，其行为已 构成投机倒把罪，情节特别严重。王建业犯罪后畏罪潜逃到国外，归案后拒 不供认犯罪事实，依法从重处罚；史燕青鉴于其在检察机关侦查期间，尚能 坦白交代罪行,依法可酌情从宽处罚。

1995年4月3日，深圳市中级人民法院作出深中法刑一初字（1995）第 28号刑事判决：（1）被告人王建业犯受贿罪,判处死刑,剥夺政治权利终身； 犯贪污罪，判处死刑，缓期二年执行,剥夺政治权利终身；犯重婚罪，判处有 期徒刑二年;犯偷越国境罪，判处有期徒刑一年;决定执行死刑，剥夺政治权 利终身。（2）被告人史燕青犯投机倒把罪,判处死刑,缓期二年执行,剥夺政 治权利终身;犯贪污罪,判处死刑，缓期二年执行,剥夺政治权利终身；犯重 婚罪,判处有期徒刑二年;决定执行死刑，缓期二年执行,实行劳动改造，以 观后效，剥夺政治权利终身。

一审判决后，二被告人均不服，提出上诉。被告人王建业上诉及其辩护 人辩护提出E审判决认定其受贿、贪污的事实不符。行贿人证言不实，且 为单方证词,不能据此认定被告人有罪;其被引渡回国前，我国政府做过承 诺，只判有期徒刑。被告人史燕青上诉提出：原判认定其与王建业共同贪污 不是事实;倒卖批文和外汇额度与事实不符。

广东省高级人民法院经审理，于1995年7月31日以(1995)粵高法刑经 终字第50号刑事裁定，驳回上诉，维持原判,并报请最高人民法院复核。

1995年12月7日，最高人民法院裁定核准对被告人王建业的死刑判 决。

二、裁判理由

(一)关于贿赂犯罪的证据审查问题

较之其他犯罪，贿赂犯罪大都在"一对J"的情况下发生，证据主要依赖 口供。该类案件证据的审査认定难度大，遇到的问题也比较多。如案件侦 查阶段，行受贿双方供述高度一致，但一到法院审理阶段方或双方就开 始翻供，后经査证，前期双方供述的受贿地点不存在，或行受贿的时间不真 实;还有一些案件，行受贿双方在行受贿的数额、具体细节上供述不一致。 出现这些问题，既有行受贿犯罪本身具有隐蔽性的客观原因，也有办案机关 在行受贿犯罪证据收集方面手段不多、不够严谨的原因。从行受贿犯罪本 身的隐蔽性看，贿赂犯罪的证据形式相对单一、数量较少，“一对一”的交易 形式决定了知情人往往只限于受贿人和行贿人，且行贿多数是现金交易，极 少有其他客观证据互相印证。在职务犯罪定罪量刑的关键证据大多是行 受贿双方供述的情况下，由于双方存在共同利益，被告人时常存在强烈的 博弈心理，翻供现象时有发生，往往难以形成证明犯罪的完整证据锁链。 职务犯罪证据的局限性和易变性要求我们在审理案件中要十分注重对一 些事实性细节的审查判断，从细节中去鉴别口供等真伪，以排除f切合理 怀疑。另外，也需要办案机关对间接证据加强收集,一方面可与被告人供 述或证人证言相印证，另一方面可加强审判人员对被告人供述或证人证言 的内心确信。

本案中，被告人王建业及其辩护人以证人证言不实为理由，否认案件事 实,并提出认定王建业收受郑小海行贿101万元，仅有行贿人证人，无其他证 据证实，应不予认定。但经审查，本案非仅凭证人证言，还有大量旁证材料 证实。行贿人不仅说明了其送钱的时间、理由、方式，还有相关书证相证实。 对王建业收受郑小海贿赂的犯罪事实，除有郑小海证明外，还有王建业写给 郑小海的有关香港收款银行、户名账号的纸条,及经文字检验鉴定确认是王 建业笔迹的鉴定意见在卷，现有证据能够证明案件事实。

（二）职务犯罪的量刑

对于国家工作人员的贪腐案件，我国《刑法》一向都予以严厉处罚。对 职务犯罪案件如何掌握量刑的标准，特别是如何掌握死刑的标准是一个十 分重要的问题。根据审判实践，对于职务犯罪案件的量刑，特别是对死刑的 掌握，应根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，全面衡量 来决定刑罚。

1.数额的大小

犯罪数额客观地反映了案件事实，同时也反映了被告人主观恶性的大 小，它是体现犯罪情节的一个重要方面。受贿数额大,反映被告人主观恶性 深，社会危害大，量刑时就应判处较重刑罚。受贿数额小，一般情况下反映 主观恶性及社会危害较小，量刑时应判处较轻刑罚。根据行为当时的法律, 全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》（已失效）第二条第一 款第（一）项之规定，个人受贿数额在5万元以上的，处十年以上有期徒刑或 者无期徒刑,可以并处没收财产;情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。 本案被告人王建业收受他人贿赂近千万元，对其犯受贿罪判处死刑既有事 实根据，也有法律根据。

2.情节的轻重

犯罪数额的大小是衡量量刑的重要组成部分,但并不是全部情节。被 告人在犯罪中的具体表现,有无索贿以及其他一些相关的情节，也是表现之 一。被告人王建业利用审批、办理进口物资计划和外汇额度的职务便利，收 受他人财物,还大肆索取他人财物,数额特别巨大,情节特别严重。

3.有无法定的从轻、减轻情节

罪犯认罪态度如何，有无自首、立功表现，也是量刑要掌握的重要方面。 王建业犯数罪，犯罪后畏罪潜逃到国外，归案后拒不供认犯罪事实，应从严 惩处。虽王建业提供了检举揭发材料,但真实性不能查证。故王建业无任 何从轻、减轻情节°因1ft,对本案被告人王建业判处死刑是适当的。

（三）关于王建业提出引渡不判处死刑的问题

被告人王建业上诉提出其在回国前中国政府向泰国作出承诺，回国后 在任何情况下判刑不超过十五年、人民法院查明，王建业于1993年7月4 日畏罪潜逃泰国,广东省人民检察院反贪局即派出侦査人员赴泰国追捕王 建业,后经泰国警方协助将其抓获。泰方以非法入境将其驱逐出境，由我检 察机关押解回国。回国前，我方对泰方没有任何承诺，更没有引渡协议，泰 方对我国检察机关将王建业押解回国，也没有提出任何限制条件。故王建 业上诉提出中国政府向泰国作出承诺的理由缺乏依据，人民法院不予釆 纳。

【编后语】

王建业原是吉林省财政厅的一名科长，当深圳特区招揽四方人才之际， 王建业南下深圳，凭着自己的才华和苦干，得到领导的赏识，很快被提拔为 副处长、处长。王建业担负着深圳市的进口物资免税指标和外汇管理的管 理重任，手握审批大权。王建业没有利用手中的权力为深圳特区建设服务， 而是为自己谋取私利。王建业的蜕变表明，深陷违纪违法的泥潭，都有一个 从自我放纵到覆水难收，从一子错着到满盘皆输，从不拘小节到丧失气节的 演变过程。无论是王建业的情妇史燕青还是其商人朋友，他们或用女色、或 用钱财、或用交情等在王建业身上打开了缺口，同时也为王建业打开了通向 地狱之门。

王建业的蜕变警示我们：要始终正确对待和运用党和人民赋予的权力， 要始终坚持秉公用杈、廉洁从政，绝不能把权力个人化、商品化，绝不能把权 力变成谋取私利的工具。否则，必然会背离人民群众，走向腐败堕落。党员 领导干部要做到自重、自省、自警，自觉抵御各种物欲的诱惑和腐朽思想的 侵蚀，任何时候、任何情况下立党为公、执政为民的立场不能变，全心全意为 人民服务的宗旨不能变。

（撰稿:广东省高级人民法院刑二庭唐丽红 审编:最高人民法院刑二庭韩维中）

邓斌等投机倒把、受贿、贪污、 挪用公款、行贿案

一、基本案情

被告人邓斌，女，汉族，1938年3月17日出生。1994年8月6日被逮 捕。

被告人韩万隆，男，汉族,1955年4月17日出生。1994年11月14日被 逮捕°

江苏省无锡市人民检察院以被告人邓斌犯投机倒把罪、受贿罪、贪污 罪、挪公款罪、行贿罪,被告人韩万隆犯投机倒把罪、受贿罪，向江苏省无锡 市中级人民法院提起公诉。

被告人邓斌辩称，其搞集资是相信李允若、李明、韩万隆等人有大宗外 贸生意做，自己没有投机牟利故意，不是自己要他人的钱物，而是他们变了 花样送来的，送给李敏、李明、韩万隆的财物，不是要行贿他们，而是他们本 人索要的，以及自己没有侵占公款公物的想法等。被告人韩万隆辩称，兴隆 公司副总经理是挂名的，自己是奉领导命令办事，拿的钱物也是领导知道 的,且大部分用于工作业务等。

无锡市中级人民法院经公开审理查明：

被告人邓斌于1989年8月至1991年8月，在任锡山市金城湾工贸公 司、锡山市杨市工业服务公司副经理及深圳中光公司（以下简称中光公司） 无锡办事处主任期间，在李允若（另案处理）的参与下，以联合经营为幌子, 以高额分利为诱饵为本单位进行非法集资，总额达37 884. 15万元。1991年 8月8日无锡新兴工贸联合公司成立（1993年1月更名为无锡市新兴实业总 公司，以下简称新兴公司），邓斌被聘为该公司总经理，又在其上级主管部门 北京兴隆公司及其负责人李明（另案处理）、被告人韩万隆等的支持帮助下，

打着“两化”企业的牌子，以联合经营为名，以2个月为一期,月利率5%左右 的高息，面向社会进行非法集资。至1994年7月案发，新兴公司非法集资总 额达283 652.92万元,兴隆公司从中获取非法利润3 300万元。新兴公司等 单位非法集资后，釆用以新集资款归还以前集资本息、拆东墙补西墙的办法 还本1 590 000余万元，付息103 000余万元，造成账面损失108 000余万元， 实际亏损面达12亿余元。案发后，经有关部门清退、追讨，仍有18 000余万 元的经济损失无法挽回。

被告人邓斌于1991年4月至1994年4月担任中光公司总经理助理兼 无锡办事处主任、新兴公司总经理期间，在非法集资活动中，利用职务上的 便利先后收受20个单位和6人的贿赂，钱物合计人民币94万余元、港币10 万余元、美元5 400元。邓斌于1991年1月至1993年5月担任锡山市杨市 工业服务公司副经理和新兴公司总经理期间，采用收入不入账的手法侵吞 集资款28.4万元并将已在本单位报支的嵌宝戒指样品I枚(价值0.08万 元)占为己有;邓斌于1993年3月还将集资款挪出12万元归个人使用，至案 发尚未归还。此外，邓斌在非法集资活动中，为取得上级领导的支持和帮 助,还先后向李敏、李明、韩万隆等人行贿共计人民币6.44万元、港币25万 元、美元6 400元。

被告人韩万隆于1990年6月至1994年7月间，利用职务之便，收受李 允若、邓斌等七人的贿赂钱物合计人民币5. 357 5万元、港币12. 6万元、美 元200元。案发后从被告人邓斌处追缴现金、银行存单、物品折计人民币 160. 518 638万元、港币12. 127 56万元、美元9 000元、匈牙利元5. 626万 元、各类有价证券4.52万元;从被告人韩万隆处追缴到现金、银行存单、物品 折计人民币80 420.47元、港币2.213万元、美元2 410元、国库券4万元。

1995年11月13日，无锡市中级人民法院以(1995)锡中刑初字第89号 刑事判决，认定被告人邓斌犯投机倒把罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权 利三年;犯受贿罪，判处死刑,剥夺政治权利终身;犯贪污罪,判处无期徒刑， 剥夺政治权利终身;犯挪用公款罪，判处有期刑五年;犯行贿罪，判处有期徒 刑五年;决定执行死刑，剥夺政治权利终身。被告人韩万隆犯投机倒把罪， 判处有期徒刑六年，剥夺政治权利一年，犯受贿罪,判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，决定执行有期徒刑二十年，剥夺政治权利五年。判决没收 被告人邓斌犯罪所得的赃款赃物和非法所得及已追缴的个人财产。

一审宣判后，被告人邓斌上诉称其受贿钱物均为他人设法相送,其接受 钱物后未为他人谋取利益，归案后认罪态度好，能积极退赃，并能检举揭发 他人犯罪，有立功表现，要求从轻判处。被告人韩万隆上诉称其行为不构成 投机倒把罪，原判决认定其受贿罪名不正确。

江苏省高级人民法院经依法审理，于1995年11月24日以（1995）苏刑 二终字第25号刑事裁定驳回上诉，维持原判，并依法报请最高人民法院核准 被告人邓斌死刑。

最高人民法院经复核认为，新兴公司等单位为牟取非法利益，违反国家 金融管理法规，大肆进行非法集资，数额特别巨大,情节特别严重，已构成投 机倒把罪。被告人邓斌作为上述单位犯罪直接负责的主管人员和直接责任 人员，应追究其投机倒把罪的刑事责任。邓斌在投机倒把活动中，利用职务 之便收受贿赂的行为已构成受贿罪，且受贿数额特别巨大，使国家和集体利 益遭受重大损失，犯罪情节特别严重，应依法严惩。邓斌还利用职务之便贪 污、挪用巨额公款,为本单位谋取不正当利益而向国家工作人员行贿，其行 为又分别构成贪污罪、挪用公款罪和行贿罪，亦应依法惩处。一审判决和二 审裁定认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程 序合法。1995年11月27日，最高人民法院以（1995）刑复字第252号刑事 裁定核准被告人邓斌死刑。

二、裁判理由

（―）被告人邓斌的主体身份的认定

1982年4月1日起施行的《全国人民代表大会常务委员会关于严惩严 重破坏经济的罪犯的决定》（以下简称《决定》，已失效）中明确，国家工作人 员包括在国家各级权力机关、各级行政机关、各级司法机关、军队、国营企 业、国家事业机构中工作的人员，以及其他各种依照法律从事公务的人员。

本案中，被告人邓斌的身份应认定为国家工作人员。理由是：（1）邓斌 从1990年11月即在中光公司任职，中光公司是北京市某国家机关管辖的全民所有制企业，邓斌受聘担任该公司总经理助理兼无锡办事处主任,应属于 国营企业中的工作人员。（2）新兴公司是北京某国家机关来无锡考察筹建 的金业，邓斌受该国家机关委派担任总经理职务，后来企业全部属于该国家 机关下属的北京兴隆公司所有，并接受其领导和管理,企业性质为全民所有 制。邓斌在此间期间的身份亦属于国营企业的工作人员。（3）1991年9月 17日和1993年6月，李明请示该国家机关,经同意，先后两次为邓斌分别办 理了“北京市人民政府对外联络办公室第三室”等工作证，上面写有副处级 和正处级干部职务,尽管缺少组织人事部门的正式审批手续,但有相关证据 证明邓斌事实上属于北京某国家机关管理的干部。1992年度因邓斌作出 “突出贡献”，该国家机关还对其予以嘉奖。以上均可证明邓斌属于依法从 事公务的人员。因而，尽管案发时1997年《刑法》尚未出台，“国家工作人 员”“从事公务”等含义尚未明确,但法院从实质审查的角度认定邓斌的身份 属于“国家工作人员”，符合当时的法律规定以及后续的立法精神.

（二）关于单位非法集资犯罪的法律适用问题

新兴公司等单位非法集资活动发生在1979年《刑法》施行期间，当时尚 无非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪的罪名° 1979年《刑法》第一百一十八 条规定，以走私、投机倒把为常业的，走私、投机倒把数额巨大的或者走私、 投机倒把集团的首要分子，处三年以上十年以下有期徒刑，可以并处没收财 产。《决定》第一条第一项对《刑法》第一百一十八条的量刑进行了修正，规 定“情节特别严重的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，可以并处没 收财产。国家工作人员利用职务犯前款所列罪行，情节特别严重的,按前款 规定从重处罚”。对于单位犯投机倒把罪的处理,1989年3月15日最高人 民法院、最高人民检察院发布的《关于当前姓理企业事业单位、机关、团体投 机倒把犯罪案件的规定》（已失效）第三条第一款规定:“企业事业单位、机 关、团体进行投机倒把犯罪，符合本规定第一条标准的，对其直接负责的主 管人员和其他直接责任人员，依照刑法第117条的规定处罚；对于少数情节 特别严重的，依照刑法第118条的规定处罚。对于直接负责的主管人员和其 他直接责任人员中饱私囊的，分别不同情况，如果属于个人投机倒把，依法 从重处罚；如果属于贪污或者受贿等犯罪，依法实行数罪并罚。”

本案中，新兴公司及其上级主管单位兴隆公司，严重违反国家金融管理 法规,以营利为目的，大肆进行非法集资投机倒把活动，严重破坏社会主义 经济秩序，犯罪数额特别巨大，情节特别严重。被告人邓斌身为国家工作人 员，为达到为单位牟取非法利益的目的，在担任新兴公司总经理期间，直接 实施了非法集资活动，系新兴公司投机倒把犯罪直接负责的主管人员和直 接责任人员。被告人韩万隆身为国家工作人员，是新兴公司上级主管单位 兴隆公司的副总经理，支持并直接参与了新兴公司的非法集资活动，对新兴 公司非法集资所成的社会危害负有不可推卸的法律责任，系新兴公司投机 倒把犯罪直接责任人员。因此被告人邓斌、韩万隆的行为均已分别构成投 机倒把罪。

鉴于新兴公司搞非法集资投机倒把活动，当时已被工商行政管理部门 依法取缔而不复存在，故新兴公司未被列为被告。被告人邓斌、韩万隆分别 是新兴公司投机倒把犯罪直接负责的主管人员和直接责任人员，对二人应 当依据最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于当前处理企业事业单 位、机关、团体投机倒把犯罪案件的规定》（已失效），适用1979年《刑法》第 一百一十八条进行处罚。人民法院综合本案的事实、性质、情节和对社会的 危害程度，对被告人邓斌以投机倒把罪判处有期徒刑十年，剥夺政治权利三 年;对被告人韩万隆以投机倒把罪判处有期徒刑六年，剥夺政治权利一年。 邓斌除非法集资犯罪行为外，其行为还构成受贿罪、贪污罪、挪用公款罪和 行贿罪。邓斌收受贿赂数额特别巨大，情节特别严重,使国家和集体利益遭 受重大损失，人民法院依法以受贿罪判处其死刑。

【编后语】

邓斌等非法集资案是一个罕见的涉及多头錯、多环节、多层次、多区域 的特大案件，牵涉人员多、串案多，也是新中国成立以来至案发时最大的非 法集资案。中央髙度重视新兴公司案件的查处，明确要求依法彻查全案、惩 治犯罪。

此案发生在我国刚刚建立社会主义市场经济体制之时，当时刑法尚没 有集资诈骗、非法吸收公众存款等罪名。该案的审判，有力打击和震慑了犯 罪分子，维护了国家金融管理秩序、社会经济秩序，对完善国家金融管理制 度、促进立法部门加大惩处扰乱市场经济秩序的新型犯罪行为，特别是对集 资诈骗、非法吸收公众存款等罪名的研究和设立，起到了推动作用。

1995年6月30日，第八届全国人大常委会第十四次会议通过了《关于 惩治破坏金融秩序犯罪的决定》，将非法吸收公众存款和非法集资诈骗等破 坏金融秩序的犯罪列入法律打击对象。1997年3月14日修订的《刑法》正 式将非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等列入刑法典，构建起我国关于非法 集资的刑法规制框架。同时，因为相关罪名的分解、析出和部分行为的出罪 化、合法化，随着2009年8月全国人大常委会对部分法律的修改，以及2011 年1月国务院对部分行政法规的修改，投机倒把这一带有计划经济色彩的名 词也最终淡出现行法律法规体系和社会经济生活。

（撰稿:无锡市中级人民法院楼炯燕 审编：最高人民法院刑二庭韩维中）

胡建学受贿案

一、基本案情

被告人胡建学，男，汉族，1950年4月出生，原任中共泰安市委书记。 1995年1月27日被逮捕。

山东省泰安市人民检察院指控被告人胡建学犯受贿罪，于1995年11月 20日向泰安市中级人民法院提起公诉。

被告人胡建学对公诉机关指控的主要犯罪事实无异议,但辩解其认罪 态度好，要求从轻处罚。其辩护人提出，起诉书指控被告人的犯罪行为，部 分事实不清，证据不够充分。

泰安市中级人民法院经审理查明：

被告人胡建学自1990年1月至1995年1月，利用职务之便，共收受贿 赂99次，其中，收受股票2次，共计102 000股，价值人民币202 000元;收受 美元15次，共计14 588美元，折合人民币98 009. 8元;收受意大利里拉1 次,40万里拉，折合人民币1 528.28元;收受港币3次，共计35 000港元，折 合人民币25 982.15元;收受人民币19次，共计98 100元;收受各类物品59 次，折价人民币190 670. 99元。上述股票、外币、人民币、物品共计人民币 616 291.22 元。

（具体99次受贿事实略）

1996年2月25日，泰安市中级人民法院作出（1995）泰中法刑二初字第 11号刑事判决,以受贿罪判处被告人胡建学死刑,剥夺政治权利终身。

一审宣判后，被告人胡建学不服，以一审判决认定的部分事实与实际不 符,其归案后认罪态度较好，量刑过重为由提出上诉。

山东省高级人民法院依法对本案进行了审理，认为原审判决认定的事 实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。但鉴于被告人在二审期

111 间积极检举揭发他人犯罪，提供了他人涉嫌犯罪的重要线索，且归案后认罪 态度好，能主动坦白其罪行，赃款、赃物已全部追回等具体情节,对其判处死 刑，可不立即执行。

山东省高级人民法院于1996年6月20日作出（1996）鲁刑二终字第7 号刑事判决，判决如下：

1.维持泰安市中级人民法院（1995）泰中法刑二初字第II号刑事判决 的定罪部分；

2.撤销泰安市中级人民法院（1995）泰中法刑二初字第11号刑事判决 的量刑部分；

3.上诉人胡建学犯受贿罪，判处死刑，缓期二年执行,实行劳动改造，以 观后效。剥夺政治权利终身。

二、裁判理由

（一）主观故意不明确情形下的财物交换可不认定为受贿

本案中，检察机关指控，1994年4月至5月，胡建学在泰安御座宾馆与 省经济技术开发中心总经理吴某交换了一块劳力士手表，价值46 200元。 检察机关认为该起事实构成受贿犯罪。辩护人提出，胡建学与吴某关系密 切，两人换戴手表属于朋友之间的交换,虽然吴某的手表价格明显高于胡建 学所戴手表价格,但朋友之间不需要等价交换,故此笔不属于受贿。

我国1979年《刑法》第一百八十五条规定，国家工作人员利用职务上的 便利，收受贿赂的，构成受贿罪。受贿罪的主观心态只能是故意，即明知自 己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生。就该 笔事实而言，被告人胡建学在主观方面是否具有受贿故意是构成犯罪与否 的关键。胡建学供述称，其确实与吴某换戴了手表，但其当时不知道吴某所 戴劳力士手表的价格，是后来在北京的商店里才知道劳力士手表的具体价 格,而且其没有占有该手表的想法：证人卢某某的证言也证实胡建学在交 换手表时不知道对方手表价格,是后来在北京的商场才知道价格。人民法 院经审查认为，胡建学虽然用自己价格低的手表与吴某的劳力士手表进行 了换戴，但现有证据证明其不知道所换手表的价格，而且在场的三人对于谁 112

先提出的交换手表供述不一致,根据现有证据无法认定胡建学对该手表具 有受贿故意,卷中亦无证据显示胡建学因为该块手表为吴某谋取利益，故法 院釆纳了辩护人的相关辩护意见,对该笔事实不予认定。

（二）本案的量刑

我国1979年《刑法》在第八章渎职罪中对受贿犯罪作了简要规定，其中 第一百八十五条规定，国家工作人员利用职务上的便利，收受贿赂的，处五 年以下有期徒刑或者拘役;赃款、赃物没收,公款、公物追还;犯本罪,致使国 家或者公民利益遭受严重损失的,处五年以上有期徒刑。1979年《刑法》对 受贿犯罪在量刑方面只是设置了有期徒刑。随着社会经济发展，根据打击 犯罪的需要，1982年3月8日通过的《全国人民代表大会常务委员会关于严 惩严重破坏经济的罪犯的决定》（已废止），将《刑法》第一百八十五条第一款 和第二款修改为:“国家工作人员索取、收受贿赂的，比照刑法第一百五十五 条贪污罪论处;情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑。”即对受贿犯罪比照 贪污犯罪进行处罚，最髙可以判处死刑，但当时没有规定具体数额标准。 1988年1月21日通过的《全国人民代表大会常务委员会关于惩治贪污罪贿 赂罪的补充规定》（已废止）明确规定:个人贪污数额在5万元以上的，处十 年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产;情节特别严重的，处死 刑，并处没收财产。对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，比照贪污罪 进行处罚；受贿数额不满1万元，使国家利益或者集体利益遭受重大损失的， 处十年以上有期徒刑;受贿数额在1万元以上,使国家利益或者集体利益遭 受重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产;索贿的从重处罚。根 据上述规定,认定受贿行为的情节，要从受贿所得财物价值及给国家利益或 者集体利益造成的危害后果进行综合分析。在此基础上，全面考量行为人 的其他情节,如受贿的动机、目的、手段、对象、危害后果和退赃、认罪悔罪等 情况，决定判处的刑罚。

本案中，被告人胡建学作为国家工作人员，利用自身职务之便，多次收 受他人大量贿赂为他人谋取利益或向他人索取财物，依法构成受贿罪。胡 建学利用职务上的便利,先后收受他人贿赂共计折合人民币616 291.22元， 犯罪数额特别巨大，其涉案金额在同时期受贿犯罪中十分凸显。同时，胡建 学受贿时间长、次数多,认定的受贿事实多达99起，其身为泰安市委主要负 责人,大搞权钱交易，对行贿人提拔重用，情节特别恶劣，社会危害特别严 重，案发前转移赃款、赃物，与他人订立攻守同盟，妄图逃避法律制裁，应当 依法严惩。

同时，被告人胡建学在二审期间积极检挙揭发他人犯罪，为司法机关提 供了他人涉嫌犯罪的重要线索,具有立功情节。1979年《刑法》第六十三条 规定，犯罪以后自首的，可以从轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以减轻或者免 除处罚;犯罪较重的，如果有立功表现,也可以减轻或者免除处罚。二审法 院依法将其立功作为量刑的重要情节予以考虑，同时考虑到胡建学归案后 认罪态度较好，能主动坦白交代其罪行,赃款赃物已全部追回等具体情节， 可酌定对其从轻处罚，根据1979年《刑法》第四十三条关于“死刑只适用于 罪大恶极的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即 执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行,实行劳动改造，以观后效”的 规定，二审法院改判胡建学死刑，缓期二年执行,剥夺政治权利终身。

【编后语】

山东省泰安市原市委书记胡建学系列受贿案是20世纪90年代中期司 法机关办理的具有重大影响的案件之一，涉及泰安市原市委副书记、原市委 秘书长、原副市长、泰山石化董事长等7名厅级干部，社会各界极为关注。胡 建学因收受巨额贿赂，一审被判处死刑，二审被改判死缓，成为共和国历史上 自刘青山以后，第一个被判处如此重刑的地市委书记，在全国都引起了震动。

法律面前人人平等，任何人无法外特权。人民法院在审理胡建学系列 大要案过程中，既依法予以严惩，体现了党和政府以零容忍态度惩治腐败的 决心，又全面衡量从重从轻情节，按照证据准确定罪量刑，依法保障了被告 人的合法权利，裁判实现了法律效果、政治效果、社会效果的有机统一，具有 重大的法律和现实意义。

（撰稿：山东省高级人民法院刑二庭 庞现亭

审编：最高人民法院刑二庭王晓东）

王青华等生产、销售有毒食品案

一、基本案情

被告人王青华，男，1962年8月1日出生。1989年8月因犯投机倒把罪 被文水县法院判处有期徒刑一年,1990年9月刑满释放。1998年2月15日 因本案被逮捕。

被告人武保全，男，1958年12月7日出生。i998年2月3日被逮捕。

被告人王晓东，男,1971年3月6日出生0 1998年2月15日被逮捕。 被告人王瑞，男，1942年2月17日出生。1998年2月15日被逮捕。

被告人武燕萍，女，1965年10月14日出生。1998年2月15日被逮捕。

被告人孟安仁，男，1959年12月15日出生。1998年2月15日被逮捕。

被告人孟元俊，男，1964年4月2日出生。1998年2月15日被逮捕。

被告人梁来狗，男，1966年9月22日出生。1998年2月3日被逮捕。

被告人赵运强，男，1954年4月9日岀生。1998年2月3日被逮捕。

山西省人民检察院吕梁分院指控被告人王青华、武保全、王晓东犯生 产、销售有毒、有害食品罪；被告人王瑞、武燕萍、孟安仁、孟元俊犯生产有 毒、有害食品罪;被告人梁来狗和赵运强犯生产、销售不符合卫生标准的食 品罪，向吕梁地区中级人民法院提起公诉。

被告人王青华、武保全供认指控的基本犯罪事实，辩解是以工业酒精购 买和制售假酒，不知道是甲醇;被告人王晓东辩解，不知道所购被告人王青 华的酒是假酒，公诉机关指控罪名不当；被告人王瑞辩解购买匸业酒精，但 不知道是甲醇，不是谋取好处费，系从犯,认罪态度好;被告人武燕萍辩解没 有参与购买甲醇，仅知道其丈夫被告人王青华是购买酒精造酒，不知道有毒 有害，系从犯,主观恶性小;被告人孟安仁辩解仅知道给王青华拉运的是酒 精，不知道有毒，认为公诉机关指控生产有毒、有害食品罪，罪名不能成立； 被告人孟元俊提出仅知道被告人王青华顶账给的是酒精，不知道是甲醇，不 清楚危害程度，请求从轻处罚；被告人梁来狗、赵运强对指控的基本犯罪事 实供认不讳。

吕梁地区中级人民法院经公开审理查明：被告人王青华自1996年11月 起,用蒸锅、冷却器等简陋设备，从邻村酒厂收购酒梢，无证加工生产、销售 散装白酒。1997年9月至1998年1月间，王青华明知甲醇对人体有害，为 牟取暴利，经被告人王瑞介绍，从陈广义（另案处理）的个体企业“太原南郊 区宇誉溶剂加工部”先后15次购得甲醇35. 2吨。除0.96吨顶账给了被告 人孟元俊外，其余甲醇全部兑入酒梢内，伙同其妻被告人武燕萍加工生产出 甲醇含量严重超标的散装“白酒”57.5吨。先后分别销售给被告人王晓东约 22吨，销售给本县王家堡村武图强、武占强兄弟约31吨，顶账给本县上段村 村民郝虎山约2. 4吨，徐维绵约1.8吨。郝虎山、徐维绵不知该“酒”有毒， 未及销售被查封。被告人王青华、武燕萍夫妻非法销售金额达13. 8万元。

被吿人武保全自1996年10月起用蒸锅、冷却器等简陋设备，从邻村酒 厂收购酒梢，无证加工生产、销售散装白酒0 1997年8月至1998年1月间， 武保全明知甲醇对人体有害，为牟取暴利，经被告人王瑞介绍并雇用王瑞从 陈广义的个体企业“太原南郊区宇誉溶剂加匸部”为其购买甲醇约8.4吨，全 部兑入酒梢内，加工生产出甲醇含量严重超标的散装“白酒”约14吨。该明知 甲醇含量严重超标，先后分别售给本县胡兰村村民石卯平约2吨。售给本县 王家堡村民武图强、武占强兄弟约12吨。被告人武保全销售金额达3.7万元。

被告人王晓东于1997年12月至1998年1月下旬间，为牟取暴利，明知 王青华的散装“白酒”含有有毒成分，不能食用，先后5次向王青华购买甲醇 含量严重超标的散装“白酒”约22吨，全部勾兑在自家生产的白酒中，售给 山西省朔州市朔城区杨万才约17.4吨（其中1次8. 7吨是直接从王青华处 拉走售出）；售给灵丘县王振才、刘振先、刘小春等人34.76吨。这些散装 “白酒”经杨万才、王振才、刘振先、刘小春等人转手销售后，造成朔城区、平 鲁区、灵丘县饮用此“白酒”的消费者183人甲醇中毒，其中26人死亡,1人 双目失明的严重后果。被告人王晓东非法销售金额达12. 3万元。

被告人王瑞除为被告人王青华介绍甲醇来源外，为牟取非法利益,明知甲醇对人体有害,也明知被告人武保全是用甲醇来制造假酒，先后7次亲自 为被告人武保全从陈广义的个体企业“太原南郊区宇誉溶剂加工部”购得甲 醇8.4吨,供武保全生产、销售甲醇含量严重超标的散装“白酒”约14吨。 非法销售金额达3.7万元。

被告人武燕萍除帮助其夫王青华用甲醇生产散装有毒“白酒”外，还帮 助其夫王青华从太原购买甲醇1次约2.4吨。

被告人孟安仁明知王青华购买的物品是“酒精”，而且是用于加工生产 “酒”，为牟取非法利益，用自己的农用车为王青华从太原至文水县拉运甲醇 11次共约25吨。按照王青华制造假酒的方法，可加工生产出散装“白酒” 38.5吨，非法销售金额达9. 2万元。

被告人孟元俊明知甲醇对人体有害，为牟取暴利，于1998年1月，接收 了王青华顶账给的甲醇0. 96吨，全部兑入酒梢内，加工生产岀甲醇含量严重 超标的散装“白酒”约2.5吨，未及销售被查封。

被告人梁来狗于1998年1月上旬，通过其姐夫石卯平向武保全购买用 甲醇加工生产的散装“白酒"0.53吨，伙同被告人赵运强共同贩卖。二被告 人雇用方山县后则沟村刘巨保的三轮车运至后则沟村薛锦荣家出售。二被 告人经兑水和加入汾酒香精等添加剂后，在方山县马坊乡、肉牛场等t也售出 约50公斤，同年1月10日至11日，被告人赵运强又雇用刘巨保的三轮车由 后则沟村村民薛来照引路，将“酒”运至临县,在庞庞塔村和桑叶则村售出 360公斤(其中一部分未兑水)。造成饮用此“白酒”的方山、临县两县的消 费者多人甲醇中毒，其中3人死亡。二被告人非法销售金额达2 000余元。

1998年3月5日，山西省吕梁地区中级人民法院以(1998)吕刑初字第4 号刑事判决，认定被告人王青华犯生产、销售有毒食品罪，判处死刑，剥夺政 治权利终身，并处罚金十万元;被告人武保全犯生产、销售有毒食品罪，判处 死刑，剥夺政治权利终身，并处罚金三万元;被告人王晓东犯生产、销售有毒 食品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身,并处罚金十二万元;被告人王瑞犯生 产有毒食品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处罚金两万元;被告人武燕 萍犯生产有毒食品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金三万元； 被告人孟安仁犯生产有毒食品罪,判处有期徒刑十二年,并处罚金四万六千元;被告人孟元俊犯生产有毒食品罪,判处有期徒刑五年;被告人梁来狗犯 生产、销售不符合卫生标准的食品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金二千元; 被告人赵运强犯生产、销售不符合卫生标准的食品罪，判处有期徒刑十年, 并处罚金二千元。

一审宣判后，各被告人均提出上诉。王青华、武保全上诉提岀，不知道 其购买的是甲醇;王晓东上诉提出，不知道王青华的酒是含有甲醇严重超标 的假酒，认定罪名不当;王瑞上诉提出，介绍王青华和为武保全购买的是工业 酒精,不知道是甲醇，也不知道王青华兑酒,是从犯，请求从轻处罚;武燕萍上 诉提岀，参与其夫王青华制假酒行为轻微，主观恶性小、原判未体现从轻;孟安 仁上诉提出，只知道为王青华拉运酒精，不知道是甲醇,也不知道王青华用酒 精勾兑白酒,所以既没有共同犯罪的故意，也没有共同犯罪的行为，认定从犯 不当;赵运强、梁来狗上诉提出，不知道是假酒，认定共同犯罪适用法律不当。

山西省高级人民法院依法组成合议庭进行了审理，于1998年4月28日 以（ 1998）晋刑二终字第46号刑事判决，驳回被告人王青华、武保全、王晓 东、王瑞、武燕萍、孟元俊、梁来狗、赵运强的上诉，维持对上述被告人的判 决，宣告被告人孟安仁无罪，并依法报请最高人民法院核准死刑。

最高人民法院经复核认为，被告人王青华、武保全、王晓东为牟取暴利， 用有毒的非食品原料兑制“白酒”并予以销售的行为，均已构成生产、销售有 毒食品罪;被告人王瑞为他人购买有毒的非食品原料兑制“白酒”的行为，已 构成生产有毒食品罪。且上列被告人生产、销售有毒白酒的行为造成多人 伤亡的严重后果,均系本案主犯，依法均应严惩。一审人民法院、二审人民 法院判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判 程序合法。1998年7月4日，最高人民法院以（ 1998）刑复字第124号刑事 裁定核准王青华、武保全、王晓东、王瑞死刑。

二、裁判理由

1997年《刑法》第一百四十四条规定：“在生产、销售的食品中掺入有 毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食 品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以 上二倍以下罚金;造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患，对人体 健康造成严重危害的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处销售金额百分之 五十以上二倍以下罚金;致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的，依 照本法第一百四十一条的规定处罚。”该条文确立了“生产、销售有毒、有害 食品罪”，是本案裁判的主要实体法依据。

（一） “掺入有毒、有害的非食品原料”的认定

1.有毒有害食品的认定

《食品卫生法》规定，禁止用非食品原料加工的，加入非食品用化学物质 的或者将非食品当作食品。对于上述食品，应依法认定为有毒有害食品。 本案中的“白酒”中加入了非食品用化学物质甲醇，而甲醇可以致人失明甚 至丧失生命,属于有毒物质，故本案中的“白酒”属于有毒食品。

2.非食品原料的认定问题

所谓非食品原料，是指食品工业用原料以外的工业原料。一般工业原 料显然属于非食品原料。甲醇属于重要的化学工业原料，对人体的危害很 大，属于非食品原料。

3.“掺入”的理解问题

“掺入”明确是指将有毒、有害的非食品原料直接加入到生产、销售的食 品中的行为。本案中的行为人直接将甲醇兑入酒梢内，生产出所谓的散装 “白酒”，属于典型的“掺入”。

（二） “明知”的认定

根据刑法规定，认定本罪的主观要件就是行为人对所生产、销售的食品 “掺入”了有毒有害的非食品原料是明知的。对于行为人主观故意的认定， 实践中都是通过行为人的客观方面去证明。本案的行为人在犯罪之前就无 证生产散装白酒，对白酒的生产工艺有明显高于普通人的认识，其对于甲醇 不能用于生产白酒应是明知的。

本案中，被告人王青华、武保全等人辩解只知道是工业酒精，不知道是 甲醇，但被告人等知道工业酒精是非食品原料，对人体有害，不能用于食品， 此种主观内容已经构成刑法中生产、销售有毒、有害食品罪的“明知”，至于 是否明知工业酒精的化学名称等不影响对案件性质的认定。被告人梁来狗、赵运强从武保全处购买“白酒”，二人明知所贩卖的“白酒”无任何检测证 明而予以销售，但不明知武保全的“白酒”系甲醇兑制，因而二人不构成生 产、销售有毒、有害食品罪，二人在不法利益驱使下，在购买的“白酒”中兑水 和加入汾酒香精等添加剂,其行为均构成了生产、销售不符合卫生标准的食 品罪①。关于被告人孟安仁，一审认定孟安仁拉运甲醇的事实存在,但其主 观上不明知是甲醇或工业酒精，不是故意帮助他人造假酒,其拉运甲醇挣运 费行为亦不属生产有毒食品行为，应不构成犯罪。故二审根据孟安仁的主 观明知情况,改判其无罪。

（三）量刑情节的认定

《刑法》第一百四十四条规定，致人死亡或者对人体健康造成特别严重 危害的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。《刑法》第一百四十一条规 定，致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的，处十年以上有期徒刑、无 期徒刑或者死刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。

本案的犯罪后果极为严重,涉案的“白酒”造成饮用人数十人死亡，造成 社会极大震动，引发社会广泛关注。人民法院对罪行极为严重的四名被告 人判处死刑，对其余被告人判处无期徒刑、有期徒刑是适当的。

【编后语】

本案发生在1997年《刑法》修订施行之际，造成数十人死亡的惨剧，震 惊社会。本案同时引起了党和国家的高度重视，相关市场监管部门联合执 法，形成全国对假酒一片喊打的局面，可以说本案是全国酒类市场监管的重 要分水岭，此后涉及假酒均未发生过后果如此严重的恶性事件。本案对四 名犯罪分子的严厉制裁，取得了良好的法律效果和社会效果，对其他潜在的 或正在从事此类犯罪的犯罪分子起到了应有的警示和震慑作用。

（撰稿：山西省高级人民法院刑二庭 薛克昌

审编:最高人民法院刑二庭韩维中）

①2011年，《刑法修正案（八）》已将该罪名修改为“生产、销售不符合安全标准的食品罪”。

褚时健贪污、巨额财产来源不明案

一、基本案情

被告人褚时健，男，1928年2月1日出生，云南玉溪红塔烟草（集团）有 限责任公司原董事长、总裁。1997年7月10日被逮捕。

被告人罗以军，男，1953年6月13日出生，云南玉溪红塔烟草（集团）有 限责任公司原总会计师。1997年8月22日被逮捕。

被告人乔发科，男，1938年9月5日出生，云南玉溪红塔烟草（集团）有 限责任公司原副董事长、副总裁。1997年8月22日被逮捕。

云南省人民检察院指控被告人褚时健犯贪污罪、巨额财产来源不明罪， 被告人罗以军、乔发科犯贪污罪，向云南省高级人民法院提起公诉。

被告人褚时健对公诉机关指控的事实无异议，表示认罪,但提出贪污犯 罪中预谋私分美元的数额与指控贪污的数额有出入，巨额财产来源不明犯 罪中有一部分是外商赠与的。其辩护人提出：（1）各证据间反映出的数额与 起诉书认定的数额存在矛盾;起诉书认定三被告人各自贪污的美元数额，只 有罗以军的供述,没有其他证据证实；（2）三被告人私分的是销售卷烟价款， 属账外资金，私分的决定是集体作出的，故应认定为私分国有资产罪，指控 贪污的罪名不能成立；（3）款项转到新加坡商人钟照欣账户，被告人并未实 际占有，属犯罪未遂；（4）巨额财产来源不明犯罪中，对被告人褚时健夫妇的 共同财产中其妻子的合法财产应予扣除。

被告人罗以军对公诉机关指控的事实及罪名不持异议，表示认罪。其 辩护人提出：被告人褚时健指使被告人罗以军将3 551 061美元从华玉公司 账上转到新加坡商人钟照欣在香港的银行账户存放,这一行为只为三被告 人私分创造了条件,款项并未按预谋的份额为各人控制，公款的性质没有改 变,事后也以玉溪卷烟厂的名义将款全部转回，故三被告人行为属犯罪 预备。

被告人乔发科对公诉机关指控的事实及罪名不持异议，表示认罪。其 辩护人提出：被告人乔发科仅有犯意表示，没有实施犯罪行为，也没有实际 占有私分的美元，指控其贪污不能成立。

云南省高级人民法院经公开审理查明：

1993年至1994年，玉溪卷烟厂在下属的香港华玉贸易发展有限公司 （以下简称华玉公司）存放销售卷烟收入款和新加坡巻烟加工利润留成收入 款共计28 570 748.5美元。褚时健指使罗以军将该款截留到玉溪卷烟厂和 华玉公司的账外存放，并规定由其签字授权后才能动用。1995年6月，褚时 健与罗以军、乔发科先后两次策划先拿出300万美元进行私分。褚时健提出 自己分得100余万美元，给罗以军、乔发科每人60万至70万美元，华玉公司 总经理盛大勇（在逃）、华玉公司副总经理刘瑞麟（另案处理）也分一点，并把 钱存放在新加坡商人钟照欣的账户上。1995年7月15日，罗以军携带褚时 健签字的四份授权委托书到达深圳，向盛大勇、刘瑞麟转达了褚时健的要 求，两人表示同意。罗以军在授权委托书上填写转款数额，褚时健为174万 美元，罗以军为681 061美元，乔发科为68万美元，盛大勇和刘瑞麟45万美 元。7月19日，盛大勇将3 551 061美元转到钟照欣的账户。罗以军返回玉 溪卷烟厂后，将办理情况报告了褚时健、乔发科。上述款项案发后已追回。

1995年8月至1998年7月，洛阳市公安局和云南省人民检察院在侦查 本案过程中，先后在云南省昆明市、玉溪市和河南省偃师市等地，扣押、冻结 了褚时健的货币、黄金制品、房屋以及其他贵重物品等财产，共折合人民币 521万元，港币62万元。褚时健对其中价值人民币403万元，港币62万元 的财产，不能说明合法来源。

云南省高级人民法院认为，被告人褚时健、罗以军、乔发科•利用职务之 便，私分公款3 551 061美元，折合人民币2 870万元,其行为均已构成贪污 罪，且数额特别巨大，情节特别严重。被告人褚时健在共同犯罪中起决定、 组织的作用,系主犯，应对组织、参与的全部犯罪负责，论罪应依法判处死 刑。但鉴于其有自首和重大立功表现，以及赃款全部追回、经济损失已被挽 回和其他情节，依法应当减轻处罚。被告人褚时健同时犯有巨额财产来源 122

不明罪，依法应当数罪并罚。被告人罗以军积极参与犯罪，具体实施转款行 为，作用明显，但鉴于其系从犯，案发后如实供述犯罪事实，并揭举他人的违 法事实，认罪态度较好等情节，依法可以减轻处罚。被告人乔发科受邀约参 与犯罪，系从犯,在共同犯罪活动中情节较轻,案发后如实供述犯罪事实,认 罪态度较好，依法可以减轻处罚°

1999年1月9日，云南省高级人民法院以(1998)云高刑初字第1号刑 事判决，认定被告人褚时健犯贪污罪,判处无期徒刑，剥夺政治权利终身,并 处没收财产人民币20万元;犯巨额财产来源不明罪,判处有期徒刑五年;决 定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币20万元。被告人 罗以军犯贪污罪，判处有期徒刑十四年,并处没收财产人民币13万元。被告 人乔发科犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币5万元。

一审宣判后,被告人褚时健、罗以军、乔发科未提出上诉。判决发生法 律效力。

二、裁判理由

(一)贪污罪中既遂与未遂标淮的认定

被告人褚时健的辩护人提出褚时健属犯罪未遂，被告人罗以军的辩护 人提出罗以军属于犯罪预备，被告人乔发科的辩护人提出乔发科仅有犯意 表示。对于贪污罪中的既、未遂标准,实践中有三种观点:一是失控说，以财 产所有单位是否失去对公共财物的控制为标准;二是控制说，以行为人是否 实际控制其利用职务便利侵吞、窃取、骗取的公共财物为标准;三是失控加 控制说，即以公共财物是否脱离本单位控制及行为人是否实际控制公共财 物为标准。虽然审理时没有明确的司法解释，但通常认为，“控制说”更符合 惩处贪污犯罪的实际情况，当行为人釆取秘密手段转移本单位公共财物,实 现了对公共财物的实际控制，可以随时支配、占有、处分本单位的公共财物 时,无论是否实际处分赃款，都应认定为贪污犯罪已经既遂。对此问题,2003 年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》作出了明确规定，贪污罪 是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪，与盗窃、诈骗、抢劫等侵犯财 产罪一样,应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的 标准。对于行为人利用职务上的便利，实施了虚假平账等贪污行为,但公共 财物尚未转移，或者尚未被行为人控制就查获的，应当认定为贪污未遂。行 为人控制公共财物后，是否将财物据为己有，不影响贪污既遂的认定。

本案中，三名被告人主观上具有非法占有本单位公共财物的故意，客观 上已将公款从华玉公司的银行账户秘密转移至被告人褚时健指定的境外个 人账户，这一过程完成后,玉溪卷烟厂和华玉公司均对该款失去了占有和控 制，被告人已经可以实际支配上述款项，贪污罪已然构成既遂。至于被告人 之间是否进行分赃并不影响贪污罪既遂的认定。

另外,对于分赃一节,1989年《最高人民法院、最高人民检察院关于执行 （关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》也明确规定,共同贪 污尚未分赃的案件，处罚时应根据犯罪分子在共同贪污犯罪中的地位、作 用,并参照贪污总数额和共犯成员间的平均数额确定犯罪分子个人应承担 的刑事责任。

（二）如何区分私分国有资产罪与贪污罪

该案中，被告人褚时健的辩护人提出褚时健的行为应当构成私分国有 资产罪而非贪污罪。私分国有资产与共同贪污之间存在许多相似之处，特 别是两者在客观方面都是由多人共同实施侵占国有财产或资产的行为，在 实践中较易产生争议。区分二者的关键在于，是否“以单位的名义”实施犯 罪和在本单位范围内是否具有秘密性特征。私分国有资产罪是单位犯罪， 通常表现为由国有单位领导班子集体决定或由单位负责人决定，单位内部 一定范围内的人员知悉，将国有资产以发放福利、奖金的名义分配给单位全 部或部分职工，且一般会有某种形式的单位内部记账进行备案，在客观方面 表现为“单位决定,集体私分”；而共同贪污犯罪的犯罪主体是身为国家工作 人员的自然人，一般表现为单位内部少数人作出决定，并利用职务便利，采 取秘密手段将公共财产据为己有，且往往通过“平账”或不入账的方式，使被 占有的单位财物难以在财务账目中反映出来，在客观方面表现为“少数人决 定，小团体私分”。因此，认定共同贪污和私分国有资产犯罪,应当结合二者 在犯罪主体、主观意志、行为方式、赃款去向方面的不同进行判断。

本案中，被告人褚时健、罗以军、乔发科以非法占有为目的，分别利用担

任玉溪红塔烟草有限责任公司董事长、总会计师、副董事长的职务便利，以 个人非法占有为目的，连续两次预谋、策划私分公款，既不属于单位行为，也 不是集体私分，不符合私分国有资产罪的基本特征。三名被告人共同策划， 褚时健还对分得公款的比例和数额做出具体安排，罗以军根据其授意，联系 华玉公司负责人将巨额公款转移至褚时健指定的境外个人账户，三人符合 共同贪污罪的犯罪构成要件，应当以贪污罪追究刑事责任。

（三）对地方发展作出贡献能否作为从轻处罚情节

被告人褚时健的辩护人提出，褚时健对玉溪卷烟厂的发展和云南省的 经济发展作出过重大贡献，量刑时应充分考虑被告人褚时健的功劳，从宽处 理。在职务犯罪案件中，被告人对地方经济发展作出过重要贡献，能否作为 酌情从轻处罚的量刑情节，在司法实践中长期存在争议。该案中，褚时健自 1979年担任云南玉溪卷烟厂厂长以来，至20世纪90年代中期将云南红塔 集团打造成为资产规模亚洲第一的大型烟草集团，“红塔山”卷烟品牌无形 资产超过300亿元，年上缴利润200亿元。褚时健曾先后被授予“1990年度 全国优秀企业家”“1994年度中国十大改革风云人物”等荣誉称号，并被媒 体称为“烟草大王”。客观上来讲,褚时健在担任玉溪卷烟厂领导期间,确实 为提升国有企业效益、带动地方经济发展作出了重要贡献。对此,党和政府 也给予了褚时健在政治上、物质上的荣誉和待遇。但无论其功劳多大，都不 应因此而享有超越法律的特权。法律面前人人平等，任何公民犯罪都应依 法受到刑事追究。根据《刑法》第六十一条之规定，对于犯罪分子决定刑罚 的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度进 行判处。因此，被告人褚时健利用职务之便侵吞公款,数额特别巨大，属情 节特别严重，这是被告人承担刑事责任的基础，确定刑罚必须与所犯的罪行 相适应。至于被告人的历史表现所反映出的主观方面的情节，可在量刑时 酌情考虑。

［编后语】

自改革开放以来，国企领域管理人员职务犯罪屡有发生，褚时健案就是 其中一起受到社会舆论广泛关注的案件。该案的典型意义和时代价值在于集中反映了社会转型期国有企业管理人员心理失衡、行为失范和国有企业 改革过程中内部管理存在的诸多问题，并为改进国有企业财务管理制度、防 范国企领导干部职务犯罪积累了经验。褚时健案发的时间节点，恰逢国企 改革转制的爬坡阶段，原有的依靠企业承包制和落实经营自主权的国企改 革已经逐渐进入瓶颈期。而作为改革开放后的第一批企业家，褚时健和他 同时代的其他国企管理人员共同见证并参与了国有企业从计划经济向市场 经济体制过渡的早期实践，由此暴露的问题也显示出国有企业制度建设的 曲折性和复杂性，例如，企业家的激励机制和监督机制尚不健全、企业经营 者的权责利不统一等。对该案的回顾与反思，也有助于完善国有企业内部 监督管理机制，推进新时代国有企业改革更好更快地向前发展。

近年来，社会上有一种声音，片面突出褚时健的经营业绩、重大贡献和 社会声誉，将其树立为国企改革中的“悲情英雄”，而忽略了褚时健本人在担 任国企领导干部期间，给国家、人民和社会造成的巨大经济损失。我们认 为，这不是一种实事求是的态度。对于褚时健本人的是非功过，应当客观理 性地评价案件发生的时代背景和体制因素，本着“功不掩过，过不掩功”的立 场，既不回避和否定褚时健曾经作出的重要贡献，但同时也要坚持在法律适 用上人人平等的原则。《刑法》第四条规定，对任何人犯罪，在适用法律上一 律平等。不允许任何人有超越法律的特权。因此，任何公民触犯了刑律，都 应当接受法律的制裁，无论其曾经创造了何种功绩，都不影响犯罪的成立。 该案的判决体现了人民法院不枉不纵、客观公正、罚当其罪的司法原则。

此外，该案在刑事裁判文书写作方式上也进行了有益的尝试。1996年 《刑事诉讼法》颁布后，尽管刑事审判从传统的“纠问式”逐渐过渡为“控辩 式”，但由于当时“以审判为中心”的刑事诉讼理念尚未确立，刑事裁判文书 对于控辩双方的主张、辩论和争议焦点着墨不多，这导致在刑事司法实践 中，辩方的观点、意见、诉求得不到应有的重视，特别是对于控辩双方存在争 议的部分没有进行有针对性的评判、驳辩，削弱了刑事裁判文书的说理性和 公信力。而该案的一审判决书中，在客观叙述控辩双方的举证、质证的内容 后，以评判控辩双方主张的方式代替了传统裁判文书中“经审理查明”部分， 对指控的内容化整为零分别加以评判，并对辩护人提出的辩护意见都给予 了回应，详细阐明了是否采纳的理由。同时，该案判决书还打破了过去刑事 判决书中“经审理查明”和“本院认为”两个部分相互分离的做法，将事实叙 述与论证说理、法庭调查内容与法庭辩论焦点有机结合起来，不仅在“本院 认为”部分进行了整体性的说理，而且在评判部分还分别对控辩双方的指控 内容和辩护意见逐一给予了回应。因此，该案在裁判文书说理方面的创新， 也为提升刑事审判工作质量提供了良好的经验借鉴。

（撰稿:天津市第一中级人民法院刑一庭张文波 审编:最高人民法院刑二庭韩维中）

湛江特大走私系列案

一、基本案情

李深，男，1962年6月16日出生，汉族，我国香港特别行政区居民。 1998年11月27日被逮捕。

张猗，女，1963年12月16日出生，汉族，我国香港特别行政区居民。 1998年11月27日被逮捕。

林春华，男，1963年3月8日出生，汉族，湛江宏威石油企业有限公司实 际控制人。1998年11月27日被逮捕。

邓崇安，男，1955年11月17日出生，东信贸易公司法人代表。1998年 12月7日被逮捕。

曹秀康，男，汉族,1945年3月21日出生，湛江海关原关长。1998年10 月5日被逮捕。

朱向成，男，1958年1月20日出生，汉族，湛江海关调査处原处长。 1998年11月5日被逮捕。

（其他被告人情况略）①

公诉机关指控被告人李深、张猗、林春华犯走私普通货物罪、行贿罪，被 告人邓崇安犯走私普通货物罪;被告人曹秀康犯受贿罪;被告人朱向成犯受 贿罪、巨额财产来源不明罪，向人民法院提起公诉。

由于该系列案涉案人员较多，广东省高级人民法院根据法律规定，依法 分案并指定广州、湛江、茂名、深圳、佛山5个市中级人民法院分别负责案件 审判。

①本案为系列案，被告人众多，案件事实复杂，蜜于篇幅原因，文中对部分被吿人的自然情况、 指控情况和相关犯罪事实予以省略。

被告人李深及其辩护人以李深并非走私货主和主犯，并有检举他人犯 罪立功表现等为由，要求从轻处罚；被告人张猗及其辩护人以张猗不是货 主，货物进关都经海关放行等为由，要求以从犯从轻处罚；被告人林春华及 其辩护人以走私行为是单位实施等为由，要求以单位犯罪论罪处罚;被告人 邓崇安及其辩护人以其在犯罪过程中起次要作用，非犯罪集团首要分子等 为由，要求从轻处罚；被告人曹秀康及其辩护人以其有自首、立功情节，其对 涉案集装箱放行是按海关总署批文办理等为由，要求从轻处罚；被告人朱向 成及其辩护人以朱向成只系收受他人财物，缺乏为他人谋取利益的犯罪要 件，不构成受贿罪等为由，要求不认定其构成受贿罪。

法院经审理查明:被告人李深、张猗结伙在广东省湛江市釆用代走私货 主报关、提货等手法进行走私活动，由李深与走私货主联系货物；张猗疏通 海关有关工作人员，使货物得以逃避海关监管，偷逃应缴关税，从中牟取非 法利益。从1996年初始，由李深联系走私汽车货主陈励生、邓崇安在香港将 汽车运到湛江港，由张猗指使黄锦华、林清海及代梅芳等人用中正公司等名 义,釆取伪报品名、少报多进等手法走私汽车，逃缴关税，并以“通关费”的名 义，从陈励生、邓崇安处收取每个集装箱4万至10万元的非法利益。1997 年间，李深、张猗又纠合黄锦华及张罗江、吴德才等人，联系谢玉梅等走私货 主，用中港公司的名义采取少报多进、不报关直接提货等手法走私钢材等货 物,并以上述同样方法从走私货主处收取每吨230元到280元的非法利益。 后由于中港公司走私钢材被公安机关追查，李深、张猗又纠合李勇等人以粵 纺公司名义继续进行走私钢材的活动至1998年7月案发。在此期间,李深、 张猗与被告人林春华纠合，林春华以走私每吨成品油一百至二百元不等的 报酬，交给李深、张猗为其疏通海关工作人员以办理海关放行手续,林春华 利用其实际控制或以虚假资料骗取工商登记或虚构的公司名义走私成品 油;李深、张猗还用假退运的手法，走私原糖;张猗纠合代梅芳、马靖用假手 册报关的手法，走私大豆。李深、张猗、林春华等人在走私犯罪期间，分别多 次向湛江海关、湛江市公安局边防分局等国家机关的工作人员贿赂财物。 其中，李深参与走私汽车（包括车身）3 800余辆（套）、钢材19万余吨、柴油 4万余吨、原糖1万余吨，偷逃应缴税额4亿余元;张猗参与走私汽车（包括 129 车身）3 200余辆（套）、钢材17万余吨、柴油3万余吨、原糖1万余吨、大豆5 万余吨，偷逃应缴税额4.2亿元;林春华参与走私成品油75万余吨，偷逃应 缴税额3.4亿余元;邓崇安参与走私汽车车身1 000余套,偷逃应缴税额1.7 亿余元。

1998年5月，被告人曹秀康利用其担任湛江海关关长的职务之便，为湛 兴实业公司的杨衢青、林柏青走私进口小麦、油菜籽提供方便，使湛兴实业 公司偷逃国家税款6 000多万元。曹秀康收受杨衢青、林柏青贿赂款人民币 200万元。1996年至1998年间，曹秀康利用职务，应张猗的要求违反有关规 定,批准湛江经济技术开发区中正贸易有限公司享有“先放后征”的优惠待 遇，以及应李深、张猗的要求多次以湛江海关关长的身份为他们说情放行被 扣的走私货物。在为李深、张猗牟取非法利益过程中.曹秀康收受李深贿赂 款港币18万元，美元5 000元;收受张猗贿赂款人民币5万元，港币3万元， 美元5 000元,劳力士手表一块等。曹秀康收受贿赂共计人民币205万元， 港币21万元，美元1万元，手表二块,照相机二部。

1997年2月至7月，被告人朱向成利用其担任湛江海关调查处处长的 职务便利,收受李深贿赂人民币85万元，将査扣的走私货物放行或不予查处 走私行为;1997年至1998年8月，朱向成利用职务便利，多次将没收的走私 货物交给广东法建拍卖有限公司湛江公司拍卖，收受该公司负责人贿赂人 民币35万元；1997年12月28日，朱向成将海关总署有关林春华走私情况 的通报内容透露给林春华，并在曹秀康的授意下书写应付海关总署检查的 假查验报告，致使林春华的走私行为未能得到查处，并先后收受林春华贿赂 人民币20万元、港币80万元、美元8万元。朱向成收受贿赂共计人民币140 万元、港币80万元、美元8万元。此外，朱向成尚有人民币173.5万元、港币 153万元、美元2. 1万元明显超过合法收入不能说明来源。

1999年5月12日，广州市等5个中级人民法院分别对案件进行宣判： 以走私普通货物罪、行贿罪并罚判处被吿人李深、张猗、林春华死刑，剥夺政 治权利终身；以走私普通货物罪判处被告人邓崇安死刑，剥夺政治权利终 身；以受贿罪判处被告人曹秀康死刑,剥夺政治权利终身；以受贿罪、巨额财 产来源不明罪并罚判处被告人朱向成死刑，剥夺政治权利终身。其余20多 名案犯分别被判处死缓、无期徒刑或有期徒刑。

一审法院宣判后被告人李深、曹秀康等12人不服，向广东省高级人民法 院提岀上诉。

广东省高级人民法院经审理认为，一审法院对被告人李深、张猗、林春 华、邓崇安、曹秀康、朱向成等人认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判 程序合法，依法裁定驳回上诉，维持原判并将李深、曹秀康等6人的死刑报请 最高人民法院复核。

最高人民法院复核认为，被告人李深、张猗、邓崇安、林春华4人在走私 犯罪中，偷逃应缴税额特别巨大，犯罪情节特别严重，依法应从严惩处;被告 人曹秀康、朱向成贪赃枉法收受走私分子贿赂数额特别巨大,造成国家关税 巨大损失,也应依法从严惩处。

1999年6月1日，最高人民法院分別作出裁定，核准被告人李深、张猗、 林春华、邓崇安、曹秀康、朱向成死刑。

二、裁判理由

（一）检举揭发与其相关的对•合犯罪事实，不构成立功

审理期间，被告人李深、林春华、曹秀康等人均以检举他人犯罪事实、构 成立功为由，要求从轻处罚。法院审理认为，李深、林春华、曹秀康等人提出 的线索无法查实，其余为其交代本人的行贿（受贿）行为,依法不构成立功。

行贿、受贿是一种对合行为,两者互为条件，相互对应,实施贿赂行为的 双方互为实现特定犯罪的必要条件，刑法理论上一般将其称为对合犯。司 法实践中，由于行受贿行为的隐秘性和证据的单一性，口供仍然是行受贿犯 罪的主要证据，也就决定了行贿人（受贿人）揭发受贿人（行贿人）的口供往 往为办案机关突破贿赂案件起到了积极作用。在认定行贿人或受贿人具有 坦白或自首情节的同时，同时存在是否构成立功的问题。

实践中出现分歧的原因主要在于对自首与立功中“如实供述”与“检举 揭发”的理解与认定。《刑法》第六十七条规定，自首必须是“如实供述自己 的罪行”。最高人民法院1998年颁布的《关于处理自首和立功具体应用法 律若干问题的解释》第一条也明确规定,如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌 疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。行贿与受贿作为对合犯, 行贿行为和受贿行为互为依存，行贿人行贿必然要有行贿的对象（受贿人） 和接受行为（受贿）。从行贿人的角度看，受贿人的接受财物与其行贿行为 是一个整体，同属于行贿犯罪构成要件的行为。行贿人供述行贿罪构成要 件要求的全部行为,是如实供述的必然要求,否则其供述的行贿事实就达不 到如实供述的要求,故其对他人受贿犯罪的揭发，并未超出其对行贿犯罪承 担的如实供述范围，即如实供述的外延能够涵盖行贿人揭发对合受贿人的 行为。而根据《刑法》第六十八条的规定,立功是“揭发他人犯罪行为”，或者 是提供重要线索,“得以侦破其他案件”，也就是说，“检举揭发”对象应当是 被告人犯罪事实之外的相关线索等。判断是否成立立功，除了刑法规定外, 还可以把握这样一个标准和尺度，即立功是被告人“可做可不做”的自主行 为，如果被告人不得不供述相关的犯罪线索，显然不能构成刑法上的立功。 行贿人供述对合受贿人受贿的事实，属于与该具体犯罪事实所关联的事实， 是其构成自首或坦白必须履行的如实供述义务，并不存在“可做可不做”的 自主行为，故行贿人的行为仅仅是如实供述，并不构成检举揭发的立功。受 贿人供述对合行贿人行贿的事实，亦是同样的道理。

需要说明的是，这一观点被最高人民法院、最高人民检察院2013年岀台 的《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》所吸纳，该解释 第七条规定，因行贿人在被追诉前主动交代行贿行为而破获相关受贿案件 的，对行贿人不适用《刑法》第六十八条关于立功的规定；第九条规定，行贿 人揭发受贿人与其行贿无关的其他犯罪行为，查证属实的，依照《刑法》第六 十八条关于立功的规定，可以从轻、减轻或者免除处罚。

综上，对合犯“检举揭发”与其相关的对合犯罪事实虽对案件的查处具 有重要作用,但并不符合刑法关于立功的规定。法院依法认定李深、林春 华、曹秀康检举揭发他人受贿（行贿）的行为不构成立功是正确的。

（二）以虚假登记的公司进行走私活动，且获利归个人所有、支配的， 应认定为个人犯罪

审理期间，被告人林春华及其辩护人提出走私事实是宏威公司的单位 行为，原判以个人犯罪追究其个人责任不当。法院根据相关法律规定，结合本案具体事实，认为这一辩解不能成立，理由如下：

我国1979年《刑法》中并没有规定单位犯罪，这与当时的计划经济是密 切相关的。由于当时经济活动大多是国家一手包办,法人并没有完全的权 利能力与行为能力,法人的独立存在缺陷，也很难成为刑法上可罚的单独主 体。随着改革开放的日趋深入与市场经济的全面发展，法人不再是国家的 附庸，其作为经济活动主体地位越来越显著。法人的实体活动不仅影响到 一般人的生活，而且还对国家政治经济的正常运转产生重大的影响力。从 某种意义上说，法人的主体地位趋于自然人化。但另一方面，法人利用自己 的特殊地位进行违法犯罪的现象越来越猖獗，并且呈现出多样化、复杂性、 与自然人犯罪截然不同的特点，严重危害了社会主义市场经济建设。基于 这种情况，为实现刑法正义的目标，有必要与自然人犯罪一样在刑法中规定 单位犯罪的有关问题。1987年公布的《海关法》首开单位犯罪的先河。1997 年《刑法》正式确立了单位犯罪及其定罪原则，其中第三十条规定，公司、企 业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的， 应当负刑事责任。至此，法人作为刑事可罚性的主体已毋庸置疑。但是，法 人作为一个法律上拟制的生命,其意思和行动都需要隐藏在它背后的自然 人来具体实施。因此单位的意志在渊源上总是离不开自然人的意志。自然 人和单位组织紧密结合，无自然人作用因素，法人只不过是一个抽象的符 号，毫无存在的意义。我们既要看到单位组织体在单位犯罪中的原因力，也 要重视自然人意志对单位犯罪意志的决定作用。基于各方面综合因素的考 虑，我国在对单位犯罪处罚的设计上，对某些单位犯罪规定了比自然人犯罪 较低的处罚。刑法的这种规定，为不法分子利用单位这一特殊主体从事犯 罪活动并逃避法律制裁提供了便利。但是，公司只有用于合法目的，才能被 法律所确认和保护，如若将之滥用于不当用途或非法目的，则是不被允许 的。对于那些隐藏在公司背后具有实际支配权的股东和其他滥用法人人格 的人，损害债权人的利益和公共利益，可以否认法人作为刑法上的犯罪主体 资格。因此,最高人民法院1999年公布的《关于审理单位犯罪案件具体应 用法律有关问题的解释》第二条规定，个人为进行违法犯罪活动而设立的公 司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯 罪为主要活动的,不以单位犯罪论处。

本案中，被告人林春华以其本人出资并实际控制的宏威公司、以虚假资 料骗取工商登记的新立新公司、新泽公司和虚构的公司名义进行走私成品 油活动，犯罪所得由林春华个人占有、支配，属于以公司形式为掩护的个人 走私犯罪的情况。人民法院依法认定林春华等人走私是个人共同犯罪而非 单位犯罪是正确的。

（三）共同走私犯罪中主从犯的认定问题

走私是一种危害极大的经济犯罪活动，严重侵害国家经济、社会和政 治。走私不但偷逃大量国家税款，而且还扰乱正常的进出口秩序，冲击国内 市场，破坏市场经济公平竞争的原则，严重影响正常的市场经营活动。在走 私犯罪中，存在大量的共同犯罪。在处理共同走私犯罪案件时，注意正确区 分主从犯,有利于准确区分罪责，正确体现罪责刑相适应原则。走私犯罪案 件中主从犯的认定，应根据各被告人在共同犯罪中的地位、作用来判断，综 合考虑犯意提起、人员纠集、组织指挥、具体分工、出资及占有股份、分赃比 例等情况，依法准确认定。坚持依法严厉打击走私犯罪中的主犯，对走私犯 罪首要分子和积极参与人员的处理上,坚持用足法律,依法严惩,绝不姑息。 本案中，人民法院依法从重判处被告人李深、张猗、林春华等走私犯罪组织 者和其他骨干分子,充分展示了党和国家打击走私的坚定决心，有力维护了 经济的健康有序发展。

【编后语】

1998年开始查处的湛江特大走私受贿案，是由党中央、国务院直接领 导，中央纪委牵头指挥查处的新中国成立以来至案发时走私额最大、涉及执 法监管部门人员最多的一起严重经济犯罪案件，号称20世纪的“世纪大 案”，该案引起了社会公众的普遍关注。这起案件的特点是走私分子上下勾 结，内外勾结，而且与腐败密切相关。走私加剧腐败，腐败保护走私，其犯罪 活动之猖獗，涉案人员之复杂，社会影响之恶劣，实属罕见。海关涉案人员 多达132人，占涉案单位总人数的19% ,湛江海关职能的蜕化变质，对港务、 边防等其他一些重要的执法监管部门产生了连锁影响。有关部门的工作人员被走私犯罪分子拉拢腐蚀，心甘情愿为走私分子效劳。由于执法监管部 门人员与走私分子内外勾结，上下串通，导致整个湛江口岸监管失控，国门 洞开，出现了一条走私分子及其走私货物可以自由进出的黑色通道。猖獗 的走私犯罪活动，不仅严重损害了党和政府的形象，给国家造成巨大经济损 失,也毁掉了一大批干部，严重影响了当地的社会稳定，阻滞了当地经济的 发展。对湛江特大走私、受贿案依法从严惩处，充分体现了党中央坚决打击 走私，受贿犯罪的决心和力度。

这起大案发人深思，教训深刻。走私危害甚烈，走私不除，国无宁日，民 无宁H.o在建设和发展社会主义市场经济的同时，我们绝不允许走私冲击 和扰乱市场秩序，危害民族工业和经济安全；不允许海关等緝私单位的权力 被滥用、腐化；也不允许国家权力的制约、监督体系出现裂缝。湛江特大走 私受贿案件的审判充分体现了依法、公开、公正原则，涉案犯罪分子受到了 法律的严惩，该系列案为全社会特别是潜在的犯罪分子敲响了警钟。

（撰稿:广东省高级人民法院刑二庭 廖丽红

审编:最高人民法院刑二庭韩维中）

孟庆平受贿案

—、基本案情

被告人孟庆平，男，汉族，1937年8月29日岀生，原系湖北省人民政府 副省长，曾任海南省人民政府副省长。1998年4月27日被逮捕。

湖北省武汉市人民检察院指控被告人孟庆平犯受贿罪一案，向武汉市 中级人民法院提起公诉。

被告人孟庆平及其辩护人提出辩解：（1）孟庆平不知道其妻郭某某收了 庄某某10万港元、10万元人民币的事,认定受贿证据不足；（2）其接受胡某、 李某某各2万元人民币，属礼尚往来。

武汉市中级人民法院经公开审理查明：被告人孟庆平于1988年2月至 1993年2月任海南省人民政府副省长并主管该省的土地审批丁.作。1989年 8月，在海南承包工程的福建省惠安县山腰盐场建筑公司负责人庄某某欲在 海南省海口市白龙乡征用土地,直接向孟庆平递交了一份要求征用白龙乡 坡博村15亩土地的请求报告，孟即批示有关部门办理。但由于孟庆平在报 告上的批示有误,庄某某的征地手续一直未能办成。直到1992年5月，庄某 某重新写好报告，托人转交给孟庆平，孟庆平再次在报告上作了批示，有关 部门才为庄某某办理了 10.49亩的土地手续。在孟庆平先后两次为庄某某 批报告期间，庄为感谢孟庆平，将人民币10万元、港币10万元送交给孟庆平 的妻子郭某某。事后，郭某某将收受上述款项之事告知了孟庆平。该款由 郭某某保管、藏匿直至案发。

1992年,海南和宝房地产开发公司欲在海南省琼山县征地，该公司总经 理胡某找被告人孟庆平帮忙。孟庆平为该公司征地事宜疏通关系，提供帮 助,使该公司征得土地近20亩。1993年，孟庆平调湖北省任副省长，胡某到 武汉看望孟庆平，以“补贴生活”为由，送给孟庆平人民币2万元。

被告人孟庆平于1991年年底至1992年期间，曾为原军事科学院企业局 承包人李某某在海南成立侨海公司和在琼山县进行大面积土地开发作过多 次批示。1993年4月，孟庆平调湖北省任副省长。李某某以“买生活日用 品”为由，委托其妻携带2万元人民币送给孟庆平。

武汉市中级人民法院认为，被告人孟庆平身为国家机关工作人员，利用 职务之便为他人谋取利益，共收受他人贿赂的人民币14万元、港币10万元, 其行为已构成受贿罪，且数额特别巨大。根据孟庆平的犯罪情节以及在案 发后追回全部赃款，可酌情对孟庆平从轻处罚。

1999年11月29日，湖北省武汉市中级人民法院以（ 1998）武刑初字第 264号刑事判决,认定被吿人孟庆平犯受贿罪,判处有期徒刑十年。

—审宣判后，被告人孟庆平提出上诉。其提出：（1）庄某某送郭某某1。 万元人民币和10万元港币的事，其并不知晓，原供述是因为办案人员逼供诱 供；（2）请求二审公开开庭审理,并要求庄某某、郭某某当庭质证。

湖北省高级人民法院经审理认为，一审判决认定被告人孟庆平利用职 务上的便利，为他人谋取利益,收受他人贿赂人民币14万元、港币J0万元的 事实，有证人证言、孟庆平的亲笔批文以及有关征地的审批手续、文件和追 缴的赃款等证据证实,被告人孟庆平亦有供述。事实清楚，证据确实、充分， 足以认定。孟庆平要求出庭的证人均有多次、多种证词在卷，已经一审公开 开庭认证，二审认为根据《刑事诉讼法》规定，可以不开庭审理。一审定罪准 确，量刑适当，审判程序合法。

1999年12月28日，湖北省高级人民法院以（1999）鄂刑终字第220号 刑事裁定，驳回上诉，维持原判°

二、裁判理由

（一）受贿罪的证据标准和证据采信

受贿犯罪有一些不同于普通犯罪的证据特点：一是证据的单一性，由于 行贿的财物多表现为现金、有价证券等，无账可查，受贿犯罪现场绝大多数 都只有一对一的行、受贿双方,无第三人在场，当场被抓获的概率几乎为零， 也没有可供勘查的犯罪现场。据以证明受贿犯罪的主要是言词证据，且多是行贿人的证词与受贿人的供述，即便是有书证也基本属于间接证据，很难 收集到其他证据佐证。二是证据的对合性，受贿人犯罪的证据与行贿人犯 罪的证据紧密结合,任何一方的证据缺失，都不能有效地形成证据锁链。三 是证据的不稳定性，行贿、受贿双方的证言和供述，受当事人主观心态、表达 能力、记忆能力和客观环境等因素的影响，在不同的诉讼阶段、面对不同的 司法人员，其对案件的陈述可能出现反复。因此，人民法院审查证据过程 中,在直接证据只有行贿、受贿双方的言词证据时，要注意审查间接证据是 否能印证双方的供述、证言，要注意排除证据自身、证据之间以及证据与案 件事实之间的矛盾,达到证据与证据之间、证据与事实之间的统一；要注意 对被告人辩解的审查，分辨供述的真伪。同时,要抓住并解决影响案件基本 事实和主要情节的实质性矛盾,对枝节性矛盾和问题，不应过于纠缠。

本案中，被告人孟庆平收受庄某某10万元人民币、10万元港币的证据 存在不完全吻合之处:(1)送钱的次数及地点不一致。证人庄某某有两种不 同的陈述:一种陈述是分两次送给孟庆平的妻子郭某某，一次将10万元港币 送达郭某某的家中、一次将10万元人民币送到郭某某的办公室;另一种陈述 是分三次送给郭某某，一次将10万港币送到郭某某的家中、另一次将5万元 人民币送到郭某某的办公室、再一次将5万元送到郭某某的家中。而郭某某 自始至终陈述庄某某是一次将20万元送到自己的办公室。(2)关于港币的 票面数额，庄某某证实所送的10万元港币均系1 000元的；而郭某某则证实 所收受的港币票面有1 000元的，也有500元的，还有100元的。

法院审查认为，虽然送钱者和收钱者在送钱的次数、地点和票面金额等 存在问题存在不一致之处,但因间隔时间达七八年之久，当事人在记忆上可 能有差异，但卷中证据证实，郭某某收受庄某某所送的10万元港币、10万元 人民币的基本事实是清楚的，在庭审后，审判人员也找郭某某调查核实，郭 某某再次非常肯定的证实,她确实收受了庄某某所送的10万元港币和10万 元人民币，对钱的去向也记忆的非常清楚。郭某某还多次证实：“收受庄某 某送的20万元后，告诉孟庆平时，老孟骂了我，说以后倒霉就倒在我身上。” 孟庆平亦多次供述称“郭某某告诉我她收了庄某某送的20万元钱，我骂了 她，说以后倒霉就倒在她身上”。因此可以认定郭某某收受庄某某财物之事，也可以认定孟庆平对此事是知晓的。

（二）受贿和礼尚往来区别的认定

受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物，或者非法 收受他人财物，为他人谋取利益的行为。国家工作人员在经济往来中，违反 国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。受贿 犯罪的对象是财物，但不应狭隘地理解为现金、具体物品，而应看其是否含 有财产或其他利益成分。礼尚往来则是亲友之间出于亲情、友谊而馈赠礼 物的正当、合法行为，但「些人却使它变成了掩盖贿赂行为的遮羞布。行贿 人往往在节假日或者乘国家工作人员家中婚丧嫁娶之机馈赠送礼,达到行 贿的目的。

本案中，被告人孟庆平利用担任海南省人民政府副省长、湖北省人民政 府副省长等职务便利，为胡某、李某某谋取利益，行贿人胡某、李某某以补贴 生活、购买生活日用品等理由，先后向孟庆平行贿。

根据法律规定和司法实践，在审判中正确区分受贿和礼尚往来,需要注 意以下几点：

1.要看当事人之间是否存在真正的亲友关系。一是看双方平时的感 情、交往是否密切，如果双方平时素无往来，突然间发生的馈赠往往就是打 着馈赠旗号的受贿行为;二是看双方的地位是否平等，亲友在交往中的地位 是平等的，但行贿、受贿双方往往是一方有求于另一方，表现在社会地位的 不同,双方心里对于送礼行为的性质也有明确的认识；三是看双方当事人的 馈赠是否具有对等性，在平时的工作生活中，亲友之间的馈赠都是对等的， 这并不意味着金额或者价值的对等，而是说馈赠是双方都有的行为,不是仅 仅只有一方在付岀，而另一方只是单纯的索取。

本案中，被告人孟庆平与胡某、李某某关系一般,而且二人都是孟庆平 辖区内的利害关系人，在交往中主要体现的是孟庆平接受馈赠而几乎没有 回赠，违背了馈赠之间的对等性，在双方的交往中，孟庆平的地位明显高于 送礼人的地位，也违背了地位的平等性，因此他们之间不属于真正意义上的 亲友关系。

2.要看涉及财物的数额与价值是否异常。亲友之间的礼尚往来是表达

感情的一种体现，相互之间的馈赠往往都是无偿的，而且一般情况数额和价 值都不大，而在受贿犯罪中，因为行贿人存在请托事项，双方实际上是一种 交易行为，一般的馈赠数额都较大。

本案中，被告人孟庆平接受的馈赠数额相比其收入，都是比较大的数 额，超岀了当时人情交往的界限,送礼人每次送的价值或金额都上万，无法 排除孟庆平受贿的嫌疑。

3.要看接受财物方式的公开程度，给予方与接受方的行为是否具有秘 密性。在正常的礼尚往来中，给予和馈赠都是以公开、正常的方式进行，双 方的心态都很坦然。而当打着行贿的招牌馈赠时，由于做贼心虚，送礼人与 收礼人的行为不想让别人知道，尤其不想让利害关系人知道，怕自己的利益 受到损害，行为具有隐蔽性、秘密性。

本案中，被告人孟庆平接受馈赠多数是私下进行的，外人并不知晓，违 背了行为的公开性。

4.要看接受方是否利用职务上的便利给对方谋取利益，这是区分受贿 与礼尚往来的关键。权钱交易是受贿罪的本质特征，受贿罪中行贿人利用 的是金钱,受贿人利用的是手中的权力，这种非法、不正当的交易，行贿人心 里清楚，受贿人心里更清楚。而正常交往中的收礼、送礼不存在这样的利益 机制，礼仪或馈赠的主要目的是联络感情、増进友谊,使双方的关系更加融 洽更加和睦。

本案中，被告人孟庆平担任海南省、湖北省副省长期间，为胡某的公司 征得土地、李某某的企业进行土地开发提供帮助，二人送礼的目的，就是希 望孟庆平利用职权给自己一些方便,得到在工作中的关照,对于这些孟庆平 是明知的，孟庆平明知送礼人有请托事项而接受大额财物，应当以受贿罪论 处。

（三）本案法律的适用

孟庆平收受贿赂的行为发生在1992年至1993年期间，应当适用1979 年《刑法》，但本案一审立案时间是1998年9月，根据1997年颁布并实施的 《刑法》第十二条规定，应当适用“从旧兼从轻”原则。1979年《刑法》第一百 八十五条规定，国家工作人员利用职务上的便利，收受贿赂的，处五年以下 有期徒刑或者拘役。赃款、赃物没收，公款、公物追还。犯前款罪，致使国家 或者公民利益遭受严重损失的，处五年以上有期徒刑。1982年《全国人民代 表大会常务委员会关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》（已失效）中规定, 对于受贿罪，情节特别严重的,处无期徒刑或者死刑。1988年《全国人民代 表大会常务委员会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》（已失效）第二条、第 五条则规定,对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照贪污罪的规定 处罚,数额在5万元以上的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没 收财产。而1997年《刑法》第三百八十三条、第三百八十六条则规定，个人 贪污（受贿）数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以 并处没收财产;情节特别严重的,处死刑，并处没收财产。

根据上述规定,结合本案具体情节,被告人孟庆平受贿20余万元，无论 依照1979年《刑法》还是1997年《刑法》的规定，均应在“十年以上有期徒刑 或者无期徒刑”这一幅度内量刑。但1979年《刑法》规定受贿5万元即可判 处十年以上有期徒刑，1997年《刑法》要求10万元才能判处十年以上有期徒 刑，适用新法对其量刑更轻，故武汉市中级人民法院依照从旧兼从轻的原 则，适用1997年《刑法》。

被告人孟庆平身为国家机关工作人员，利用职务之便为他人谋取利益， 共收受他人贿赂的人民币14万元、港币10万元，数额特别巨大。孟庆平在 案发后退回全部赃款，可酌情对其从轻处罚。法院对被告人孟庆平以受贿 罪判处有期徒刑十年是合适的。

【编后语】

孟庆平是原省部级干部，案件受到国内外高度关注。该案从初步核实 到最终执行，历时二年左右，期间办案机关在中央支持下，克服种种艰难曲 折，圆满地完成案件审理工作。孟庆平受贿案的查处，深刻体现了党中央坚 持党要管党、从严治党，不断加强自身建设的决心，体现了中央始终对反腐 保持高压态势，对腐败分子零容忍、严查处，坚定不移地把反腐败斗争引向 深入的信心，彰显了广大人民群众对党中央有腐必反、有贪必肃的重大战略 部署的衷心拥护。

人民法院在审理孟庆平受贿案过程中，始终坚持党的领导、坚持法治思 维、以办精品案件、标杆案件和经得起法律、历史检验的铁案为目标，在法治 轨道上开展审判活动，做到案件事实淸楚，证据确实、充分，适用法律准确， 审理程序合法，取得了良好的政治效果、法律效果和社会效果。通过审理孟 庆平受贿案件也可以看出，在改革开放和发展社会主义市场经济的历史条 件下，某些领导干部包括个别高级领导干部，开始热衷于“傍大款”，与不法 之徒沆溫一气，相互利用，大搞权钱交易，逐渐成为当时领导干部违法违纪 案件的一个新特点，也使犯罪手段从赤裸裸的杈钱交易，逐渐转为长期感情 投资、事后感谢、以借为堵等贿赂方式，具有较强的隐蔽性。这也促使人民 法院不断总结职务犯罪案件审理的特点和规律，从而更精准地适用法律，更 好地治理和打击腐败。办案中出现的新情况、新特点，也推动了法律的进一 步完善，开创贪污贿略犯罪审判工作和制度反腐研究的新局面。

（撰稿：湖北省高级人民法院刑二庭 康 江

审编:最高人民法院刑二庭 韩维中）

胡长清受贿、行贿、巨额财产来源不明案

一、基本案情

被告人胡长清，男，1948年9月15日出生，湖南省常德市人，大专文化, 原系江西省人民政府副省长，曾任江西省人民政府省长助理、国务院宗教事 务局副局长。1999年10月13日被逮捕。

江西省南昌市人民检察院指控被告人胡长清犯受贿罪、行贿罪和巨额 财产来源不明罪，向南昌市中级人民法院提起公诉。

被告人胡长清对其收受财物的事实基本没有异议，但辩称公诉机关指 控其部分属于“主动索要”的事实不清;部分财物属正常亲友间的经济往来, 不能以受贿犯罪论处;部分属于履行工作职责，没有利用职权谋利，也没有 造成国有资产的流失等。胡长清对其行贿犯罪的事实供认不讳，但辩称行 贿事实系其主动交代，且其检举、揭发他人的其他犯罪行为，具有自首、立功 情节。胡长清还辩称涉嫌巨额财产来源不明罪的财产中还有一部分来源是 合法的。

南昌市中级人民法院经公开审理查明：

（一）收受、索取贿赂的事实

被告人胡长清自1994年上半年至1999年8月间，利用职务之便，为他 人谋取利益，先后87次收受、索取他人财物，共计人民币544. 25万元，其中 索取他人现金人民币2万元，其行为已构成受贿罪。具体事实如下：

（1） 1997年4月至1999年7月，被告人胡长清先后25次收受江西奥特 汽车租赁有限公司总经理周雪华（另案处理）人民币144万元、港币85万 元、美元2. 5万元、白金钻石戒指2枚、白金钻石领带夹2只、黄金钻石手链 1条、“劳力士”牌手表2块、“帝舵”牌手表1块、白金钻石耳环1对。其中收 受物品价值人民币65.056万元。

被告人胡长清在收受周雪华财物期间，利用职务之便，先后12次为周雪 华谋取利益。

（2） 1995年上半年至1999年7月，被告人胡长清先后9次收受深圳裕 隆实业公司总经理林树生（另案处理）人民币21万元、港币9万元、美元2 万元、珍珠项链2条（价值人民币8 000元）。

被告人胡长清在收受林树生财物期间，利用职务之便，于1997年下半 年，为林树生在深圳、海南设立南昌卷烟厂生产的“金圣”牌香烟的销售总代 理一事，宴请南昌卷烟厂厂长彭某某,并要求彰某某给予支持。

（3） 1996年下半年至1999年7月，被告人胡长清先后7次收受、索取江 西金阳光企业集团有限公司董事长李卫东（另案处理）人民币16万元、美元 2万元，“松下”牌74cm（29英寸）彩电、“爱多”牌影碟机各1台（价值人民币 1万元）。

被告人胡长清在收受、索取李卫东财物期间，利用职务之便，先后3次为 李卫东谋取利益。

（4） 1998年春节至1999年7月，被告人胡长清先后8次收受江西伟梦 集团公司董事长李梦平（另案处理）人民币19万元、美元1.5万元。

被告人胡长清在收受李梦平财物期间，利用职务之便，先后4次为李梦 平谋取利益。

（5） 1996年春节前至1998年4月，被告人胡长清先后8次收受香港百 利富国际有限公司百利富（江西）房地产开发有限公司董事长林建福（另案 处理）人民币14万元、“劳力士”牌手表2块（价值人民币i71 017元）。

胡长清在收受林建福财物期间，于1996年8月，应林建福的要求，利用 职务之便，为解决香港百利富国际有限公司百利富（江西）房地产开发有限 公司与江西省玉山县在承建房屋开发工程中产生的纠纷，召集有关部门及 单位负责人进行协调，要求玉山县按“安居工程”政策给林建福以优惠，并下 发了会议纪要。1996年10月，胡长清又指派有关部门人员到玉山县检查会 议纪要的落实情况。

（6） 1997年10月至1999年8月，被告人胡长清先后10次收受南昌海 威实业有限公司总经理经熊海根、周华新（均另案处理）人民币17.5万元、

白金钻石项链1条、白金钻石戒指1枚、“摩托罗拉”998型移动电话2部(物 品共计价值人民币3.44万元)。

被告人胡长清在收受熊海根、周华新财物期间,利用职务之便，先后3次 为熊海根、周华新谋取利益。

(7)1997年9月至1999年6月，被告人胡长清先后4次收受原江西省 景德镇市焦化总厂厂长张力祖(另案处理)人民币17万元。

被告人胡长清在收受张力祖财物期间，利用职务之便，先后2次为张力 祖谋取利益。

(8)1997年5月、6月至1998年上半年，被告人胡长清先后2次收受江 西金威集团有限公司董事长晏广保(另案处理)人民币15万元。

被告人胡长清在收受晏广保财物期间，利用职务之便，先后2次为晏广 保谋取利益。

(9)1996年下半年，胡长清通过江西省商业储运公司经理张斌、江西东 方实业发展有限公司总经理唐建华，在南昌为其情妇胡某某购得价值人民 币10.52万元的商品房一套。1997年1月，胡长清应张斌要求，参加了由江 西省新建县委、县政府主要领导参加的协调会。会上，胡长清利用职务之 便，将江西省商业储运公司在新建县购地80亩的单价由原商定的每亩12万 元人民币降为8万元,使该公司获利320万元人民币。为感谢胡长清，张斌 与唐建华将胡某某所购商品房以单位名义送给胡长清，并将胡某某已支付 的5万元购房款退还给胡长清。

(10)1998年春节前至1999年7月，被告人胡长清先后5次收受江西通 用金属材料公司总经理晏广华(另案处理)人民币4. 5万元。

被告人胡长清在收受晏广华财物期间，利用职务之便，先后2次为晏广 华谋取利益。

(11 )1995年8月、9月至1998年春节，被告人胡长清先后3次收受珠海 易初电子技术有限公司总经理易法锡(另案处理)人民币3.5万元。

胡长清在收受易法锡财物期间,利用职务之便，于1996年下半年帮助易 法锡在江西寻找乡镇企业入伙上市。

(12)1995年5月和1997年9月，胡长清先后2次收受上海大弓实业有限公司总经理卢卫国（另案处理）人民币2.5万元。

被告人胡长清在收受卢卫国财物期间，利用职务之便，先后3次为卢卫 国谋取利益。

（13） 1999年5月，江西省高等级公路管理局职工刘雪英与南昌市城管 人员发生纠纷，被打伤住院。被告人胡长清获悉后，打电话给南昌市政府副 秘书长张某，要其严肃处理。为感谢胡长清的帮助，1999年7月，刘雪英在 北京送给胡长清妻子孙金元（另案处理）人民币2万元。事后，孙金元将此 事告诉了胡长清。

（14） 1998年6月，原江西省玉山县县长彭传巧（另案处理）为调任江西 省上饶地区国税局局长，请胡长清帮忙。胡长清利用职务之便,给江西省国 税局局长戴某某打招呼，推荐彭担任上饶地区国税局局长。1998年11月， 彭传巧到南昌市赣江宾馆胡的住处，以胡长清曾为其题写了书名（实际上并 未使用胡长清题写的书名），支付稿费为名，送给胡长清金额为2万元人民 币的存折一张。胡长清收下后将此存款单交给其情妇胡某某。

（15） 1998年11月，海南省万泉石油有限公司经理艾承宏（另案处理） 为中国工商银行新余市支行原行长朱某某被查处一事找胡长清帮忙，为此 送给胡长清人民币2万元。胡长清在收受艾承宏财物后，利用职务之便，给 中国工商银行江西省分行行长谢某某打招呼，要求对朱某某尽量不要处理 或处理轻一些。

（二） 行贿的事实

被告人胡长清为了自己职务提升及工作调动，先后5次向国家工作人员 行贿8万元人民币。

（三） 巨额财产来源不明的事实

检察机关在侦查过程中，扣押、冻结胡长清现金、存单、房屋及贵重物品 等财产，共计价值人民币793.32万元,现已査明胡收受贿赂人民币544. 25 万元（其中有2万元用于行贿），胡长清及其家人能说明来源合法的为人民 币95.3万元，尚有159.77万元人民币（含用于行贿的6万元）不能说明来源 合法，经査证也无合法来源的根据。

2000年2月15日，江西省南昌市中级人民法院以（2000）洪刑初字第22 号刑事判决,认定被告人胡长清犯受贿罪，判处死刑，剥夺政治权利终身,违 法所得予以追缴，并处没收个人全部财产;犯行贿罪,判处有期徒刑二年;犯 巨额财产来源不明罪，判处有期徒刑四年，超出其合法收入的161.77万元, 予以追缴;决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收全部财产，追缴非法 所得161.77万元。

一审宣判后，被告人胡长清提出上诉。其提出，原判认定的部分事实适 用法律不当，且对其减轻处罚的法定情节未予考虑。请求二审法院查明事 实后，在量刑时充分考虑其减轻情节，予以减轻处罚，给其一个重新做人的 机会。胡长清从以下六个方面对原判提出辩解意见：

(1)原判认定他受贿544. 25万元中，有人民币78. 5万元、港币67万元、 美元1.5万元以及价值人民币24. 847万元的物品，不应认定为受贿。理由 是他收受上述财物并替他人谋利，未利用其职务所分管工作的便利，故对上 述收受行为应适用《刑法》第三百八十八条来定性，而其为他人所谋之利均 为正当利益。

(2)原判认定他造成国家财产重大损失一节，与事实不尽相符,其原因 和责任没有分清,损失也不应全部归咎于他。

(3)其积极主动地退清了赃款、赃物，未造成任何浪费，本应作为量刑时 减轻处罚的情节,但原判却未作任何考虑。

(4)其检举揭发了有关重要线索的材料，具有立功表现,而原判并未依 据有关规定在量刑时减轻处罚。

(5)从1999年8月20日起，他就向中纪委坦白了主要犯罪事实,写出了 交代材料，同年9月29日入狱后,又进一步向最高人民检察院写出了详细交 代材料，并对过去遗忘的犯罪事实作了补充。原判处以极刑，未体现政策。

(6)原判认定的来源不明的巨额财产，经回忆，尚有两笔共计8. 5万元 可以说明合法来源。

胡长清的辩护人也提出相应的辩护意见。

江西省高级人民法院经依法开庭审理，于2000年3月1日以(2000)赣 刑二终字第02号刑事裁定，驳回上诉，维持原判，并依法报请最高人民法院 核准死刑。

最高人民法院经复核认为，被告人胡长清系国家工作人员，利用职务上 的便利，非法收受和索取他人财物，为他人谋取利益，其行为已触犯《刑法》 第三百八十五条第一款的规定,构成受贿罪;胡长清为谋取不正当利益，给 予国家工作人员以财物,其行为已触犯《刑法》第三百八十九条第一款的规 定,构成行贿罪;胡长清对自己明显超过合法收入的巨额财产不能说明合法 来源,其行为已触犯《刑法》第三百九十五条第一款的规定，构成巨额财产来 源不明罪。胡长清身为江西省人民政府副省长，并先后担任国家有关部门 的领导职务,利用职务便利,为行贿人谋取利益，权钱交易,造成极为悪劣的 社会影响，受贿数额特别巨大，使国家财产遭受重大损失，犯罪情节特别严 重，应当依照《刑法》第三百八十三条第一款第（一）项的规定从重处罚。胡 长清归案后虽然认罪态度较好，但其所犯受贿罪不具有法定从轻处罚情节， 不能从轻处罚。胡长清所犯行贿罪、巨额财产来源不明罪,应依法惩处。一 审判决、二审裁定认定胡长清所犯以上三罪，依法数罪并罚的事实清楚，证 据确实、充分，定罪准确，量刑适者，审判程序合法。2000年3月7日，最高 人民法院以（2000）刑复字第40号刑事裁定核准胡长清死刑。

二、裁判理由

（一）受贿罪、行贿罪、巨额财产来源不明罪的认定

本案发生于1999年，一审、二审均在2000年，在法律适用方面,应适用 1997年《刑法》° 1999年12月25日第九届全国人民代表大会常务委员会 第13次会议对1997年《刑法》进行修订，但修订内容不涉及本案。1997年 《刑法》第十二条第一款规定：中华人民共和国成立以后本法施行以前的行 为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认 为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法 律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。 根据该规定，胡长清于1997年《刑法》施行前的受贿行为，依照从旧兼从轻 原则,应按照1997年《刑法》追究刑事责任。1997年《刑法》第三百八十五 条规定，国家工作人员利用职务上的便利，索取他人財物的，或者非法收受 他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。

在本案中，被告人胡长清身为国家工作人员，于1994年上半年至1999 年8月任职期间，利用职务便利，先后87次收受、索取他人财物折合人民币 共计544. 25万元，其中1次索取他人人民币2万元，数额特别巨大;并先后 38次为他人谋取利益，造成国家财产的重大损失，情节特别严重，其行为已 构成受贿罪。结合胡长清的辩解及辩护人的辩护意见，在本案受贿罪的认 定中必须注意以下三点：

第一，,我国《刑法》第三百八十五条规定的是直接受贿，此种行为在法律 条文上表述为“国家工作人员利用职务上的便利……”其构成受贿罪不要求 行为人为他人谋取的利益为不正当利益，即行为人为请托人谋取的利益是 否正当，在所不问。《刑法》第三百八十八条规定的是间接受贿，此种行为在 法律条文上表述为“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条 件……”其构成受贿罪要求行为人通过其他国家工作人员为请托人谋取的 利益为不正当利益，如果谋取的利益为正当利益则不构成受贿罪。上述两 种受贿方式的区别在于:行为人为他人谋取利益，是否利用了本人职权范围 内的便利条件。如果是，则适用前者；如果不是，而仅利用本人职权或地位 形成的便利条件,则适用后者。胡长清在担任江西省人民政府副省长职务 期间，对全省各级政府的工作具有法定的领导职权，这种职权是统一而不可 分割的。省政府组成人员的日常分工，只是行使这一职权的方式，而不是将 职权分割。比如说，胡长清在其担任副省长职务期间，虽不直接分管交通、 毕业生分配等工作,但他对这些本属于政府职能内的事项仍具有领导职权， 在这些范围内为他人谋利,应属于利用了职务上便利。事实上，胡长清在其 不分管的部门为他人谋利时，均批示或要求有关部门或下级政府办理，而并 非斡旋他们办理。下级政府或部门慑于胡长清的权力，对胡长清提出的要 求，只好办理。胡长清就此收受他人财物的行为，应适用1997年《刑法》第 三百八十五条的规定定性，而非适用《刑法》第三百/＜十八条的规定。

第二，根据《刑法》第三百八十五条的规定,行贿人所谋之利是否正当， 不影响受贿罪的构成。“为他人谋取利益”是指受贿人利用职权为行贿人办 事，即进行“权钱交易”。至于为他人谋取的利益是否正当，为他人谋取的利益是否实现，不影响受贿罪的成立。只要是基于具体职务行为的权钱交易 行为，公职人员的职务廉洁性就受到了侵害，均应认定为受贿人“为他人谋 取利益”。

第三，接受亲友财物通常包括两种情况：一是亲友出于亲情或友谊，单 方面、无条件的赠与财物;二是单纯利用亲友关系，为请托人办事，收受了请 托人的答谢礼物。前者属于馈赠行为，后者属于亲友间的礼尚往来,均是正 常合法行为。区别馈赠行为、礼尚往来与受贿罪的界限的关键在于行为人 接受亲友的财物是否利用职务上的便利为亲友谋取利益。利用职务上的便 利为亲友谋取利益,从而接受亲友财物的，构成受贿罪，否则，属于正常人情 往来。在司法实践中，法院-•般根据以下事实和情节加以综合分析认定： （1）行贿人的动机;（2）受贿人的动机；（3）受贿人受贿的事实；（4）受贿的数 额和情节；（5）行贿人与受贿人的关系，存续时间；（6）请托事项的办理时间 与收受贿赂的时间。本案中，胡长清收受的小部分财物是来源于乡友，但并 非是亲友对其的无偿馈赠，而是为了让其利用手中职权解决就业、就医等问 题,为他们谋利益，本质上仍然是一种权钱交易。胡长清利用职务之便，接 受淸托为他人办事，主观上有为请托人牟利的故意，客观上也实施了牟利行 为，应认定为受贿。

1997年《刑法》第三百八十九条第一款规定，为谋取不正当利益，给予国 家工作人员以财物的，是行贿罪。根据该规定，构成行贿罪的要件包括行为 人给予国家工作人员财物必须是为了谋取不正当利益。胡长清为了自己职 务提升及工作调动，属于谋取不正当利益,其先后5次向国家工作人员行贿 8万元人民币，其行为已构成行贿罪。

1997年《刑法》第三百九十五条第一款规定，国家工作人员的财产或者 支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其 来源是合法的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役，财 产的差额部分予以追缴。检察机关在侦查过程中，扣押、冻结胡长清现金、 存单、房屋及贵重物品等财产，共计价值人民币793. 32万元，已查明胡收受 贿赂人民币544. 25万元，胡长清及其家人能说明来源合法的为人民币95. 3 万元，尚有159.77万元人民币不能说明来源合法，其行为已构成巨额财产来 源不明罪。

（二） 立功的认定

1997年《刑法》第六十八条规定:犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属 实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻 或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。根据该规定, 犯罪分子揭发他人犯罪行为，只有经查证属实的才构成立功。在本案中，最 高人民检察院反贪污贿赂总局证实:胡长清反映的线索情况“出入较大”，经 查不实;胡长清反映的其他人的问题，不属于犯罪。因此，胡长清不具有立 功情节。

另外，胡长清在主动交代自己行贿犯罪的同时，导致另外三名国家工作 人员因受贿行为被追究刑事责任，胡长清在主动交代其行贿犯罪时，本就应 该如实供述行贿的对象，一审已经认定胡长清行贿犯罪系主动坦白交代，并 对其行贿罪减轻处罚。对胡长清的该行为不能重复评价，故不能认定胡长 清具有立功表现。

（三） 量刑方面

1997年《刑法》第三百八十六条规定，对犯受贿罪的，根据受贿所得数额 及情节，依照本法第二百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。第三百 八十二条第一款第一项规定，个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有 期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产;情节特别严重的，处死刑，并处没 收财产。在本案中，胡长清受贿数额特别巨大，情节特别严重，且具有索贿 情节，应从重处罚，因此，一审法院和二审法院综合考虑本案量刑情节，依法 对胡长清判处死刑。

【编后语】

本案是一起典型的国家机关工作人员利用职权大肆收受贿赂的案件。 胡长清在短短几年时间内，收受他人财物高达500余万元人民币，可谓日进 万金，不择手段，胡长清敛财之疯狂、贪欲之无度由此可见。最高人民法院 于2000年3月7日核准了死刑判决，胡长清成为中华人民共和国成立以来 因职务犯罪被判处极刑的省部级高宫第一人。

胡长清违法违纪性质之严重，情节之恶劣，社会影响之坏，在我们党内 是少见的。把胡长清这样一个腐败分子揭露出来，清除出党的队伍，充分表 明，在我们党内绝不允许腐败分子有藏身之地，显示了我们党惩治腐败的决 心。胡长清案的审判充分体现了三点：第一，充分表明了我党对惩治腐败的 决心；第二，充分反映了广大群众反腐败的愿望，得民心，顺民意；第三，对胡 长清案的立案、侦查、起诉、审判，充分体现了法律面前人人平等。

（撰稿:江西省高级人民法院刑二庭林勇康

审编：最高人民法院刑二庭韩维中）

成克杰受贿案

一、基本案情

被告人成克杰，男，1933年11月13日出生，原系第九届全国人民代表 大会常务委员会副委员长，曾任中共广西壮族自治区委员会副书记，广西壮 族自治区人民政府主席。2000年4月25日被逮捕。

北京市人民检察院第一分院指控被告人成克杰犯受贿罪，向北京市第 一中级人民法院提起公诉。

对公诉机关在起诉书中指控的犯罪事实，被告人成克杰在开庭审理中， 供认其曾决定让银兴公司承建停车购物城工程和民族宫工程，并帮助银兴 公司解决资金，银兴公司负责人周坤曾通过李平或者直接送给其价值人民 币55万余元的款物;供认其曾帮助信托公司和桂信公司申请银行贷款，帮助 铁道部工程局承揽拉平隧道工程;亦供认其曾向有关部门和负责人推荐甘 维仁、周贻胜、李一洪晋升职务。但成克杰辩称:起诉书指控其和李平为结 婚准备钱财，利用职权收受贿赂没有证据;将停车购物城工程和民族宫工程 交由银兴公司承建及向银兴公司拨款是正当的职务行为；帮助银兴公司和 信托公司从银行贷款，不违反规定;铁道部隧道.工程局施工能力较强，推荐 其承建拉平隧道工程，是为了保障工程质量,属正当的职务行为；在办理上 述事项中没有收受任何贿赂;推荐甘维仁、周贻胜、李一洪晋升职务是正常 职务行为，甘维仁、周贻胜、李一洪的职务晋升是经组织部门研究决定的；没 有收受甘维仁的钱款;虽然收受了周贻胜、李一洪的钱款，但这与李一洪的 职务晋升和推荐周贻胜晋升职务没有关系。

被告人成克杰的辩护人提出，起诉书指控成克杰为与李平结婚生活而 利用职权准备钱财的证据不足;成克杰作为自治区政府主要负责人，帮助有 关单位承建停车购物城工程、民族宫工程、拉平隧道工程,是正当履行职责； 153 成克杰为请托人联系银行贷款，没有利用职权,不具备受贿罪的主体资格; 成克杰向组织部门推荐甘维仁、周贻胜、李一洪,没有违反规定,指控其收受 甘维仁的钱款缺乏证据;成克杰收受周贻胜、李一洪的钱款与二人的职务晋 升没有因果关系;李平让成克杰帮助请托人办理有关事项，收取“好处费”， 系商业行为，“好处费”均被李平和张静海占有,成克杰不应对此承担法律责 任;在案件进入司法程序之前，成克杰能够如实交代自己的罪行，积极配合 有关部门追回涉案全部财物，其行为应视为自首，请求法庭对其从轻或者减 轻处罚。

北京市第一中级人民法院经审理查明：1993年年底,被告人成克杰与情 人李平（另案处理）商议各自离婚后结婚。为此时任成克杰秘书的周宁邦向 李平建议,利用成克杰在位的有利条件，二人先赚钱后结婚，为以后共同生 活打好物质基础。李平将周宁邦的建议转告成克杰后，成克杰表示同意，并 与李平商定，由李平联系请托人,由成克杰利用其担任中共广西壮族自治区 委员会副书记、广西壮族自治区人民政府主席的职务便利，为请托人谋取利 益，成克杰单独或与李平共同收受贿赂款、物共计人民币4109万余元。二人 收受钱财,存放境外,以备婚后使用。

2000年7月31日，北京市第一中级人民法院以（2000）一中刑初字第 1484号刑事判决,认定被告人成克杰犯受贿罪，判处死刑，剥夺政治权利终 身，并处没收个人全部财产。

一审宣判后，被告人成克杰提出上诉。其上诉理由和辩护人的辩护意 见主要有:一审判决认定成克杰与李平为结婚准备钱财，共同收受贿赂的证 据不足，事实不成立;让成克杰对李平单独收受、占有财物的行为承担共同 受贿的刑事责任，缺乏法律依据；因专业银行与地方政府之间没有领导与被 领导关系，成克杰要求有关专业银行为银兴公司、信托公司、桂信公司发放 贷款,不属于利用职权为他人谋取利益；成克杰将周坤给予的财物交给李 平，是让李平退还周坤，没有受贿故意;成克杰写信给李平,积极配合有关部 门追回涉案全部财物，具有自首情节,一审判决量刑过重。

北京市高级人民法院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩 护人的辩护意见,认为事实清楚，决定不开庭审理。于2000年8月22日以 (2000)高刑终字第434号刑事裁定，驳回上诉，维持原判，并依法报请最高 人民法院核准死刑。

最高人民法院经复核认为:成克杰在担任中共广西壮族自治区委员会 副书记、广西壮族自治区人民政府主席期间，利用职务上的便利，为他人谋 取利益，单独或伙同李平非法收受他人财物,其行为触犯了《刑法》第三百八 十五条第T款的规定，已构成受贿罪。成克杰与李平共谋为各自离婚后结 婚聚敛钱财,由李平出面与请托人联系请托事项并收取贿赂款，由成克杰利 用职务上的便利，为请托人在承接工程、解决资金、职务晋升等事项上谋取 利益，成克杰主观上具有与李平共同收受贿赂的故意，客观上具有利用职务 便利为请托人谋取利益并与李平共同收受贿赂的行为，因此，成克杰的行为 具备了共同受贿犯罪的主客观要件。成克杰、李平共同受贿的款物由李平 保管，其中大部分款物由李平经手收受，这是二人共同受贿犯罪的分工，这 些款物未由成克杰经手收受和保管，并不影响对成克杰受贿犯罪的认定。 成克杰作为髙级领导干部，利用职务上的便利，进行权钱交易，收受巨额贿 赂,受贿数额特别巨大;其行为严重侵害了国家公职人员职务行为的廉洁 性，严重损害了国家公职人员的声誉，严重破坏了国家机关的正常工作秩 序,造成了极为恶劣的社会影响，犯罪情节特别严重，应依法惩处。虽然成 克杰曾表示愿意将受贿赃款退回，但本案的赃款是在李平的配合下被追缴 的，成克杰的退赃表示，对本案赃款的追缴未起到任何实质性的作用，且赃 款的追缴,并不能挽回成克杰的受贿行为对国家所造成的巨大损失和由此 产生的极为恶劣的社会影响，成克杰不具有法定从轻、减轻处罚情节。一审 判决、二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。一 审、二审审判程序合法。

2000年9月7日，最高人民法院以(2000)刑复字第214号刑事裁定核 准成克杰死刑。

二、裁判理由

成克杰被指控的犯罪事实大部分发生于1997年《刑法》修订之前，根据 从旧兼从轻的刑法适用原则，应当依据1979年《刑法》和1997年《刑法》的

155 相关规定对成克杰定罪量刑。

（一）成克杰、李平共同犯罪的认定

成克杰与李平1992年发展成情人关系，1993年年底二人商议准备各自 离婚后结婚,二人商定由李平联系请托人，由成克杰利用其担任中共广西壮 族自治区委员会副书记、广西壮族自治区人民政府主席的职务便利，为请托 人谋取利益，二人收受财物存放境外以备婚后使用。此后，成克杰、李平开 始有目的、有计划地聚敛钱财，利用成克杰在位的职权，为他人谋取利益,从 中收受财物。1979年《刑法》第二十二条规定,共同犯罪是指二人以上共同 故意犯罪，1979年《刑法》对共同受贿犯罪中的共同受贿人主体上没有国家 工作人员的身份要求,2013年11月最高人民法院发布的《全国法院审理经 济犯罪案件工作座谈会纪要》第三部分第五条“共同受贿犯罪的认定”中也 明确规定:“根据刑法关于共同犯罪的规定，非国家工作人员与国家工作人 员勾结，伙同受贿的，应当以受贿罪的共犯追究刑事责任……近亲属以外的 其他人与国家工作人员通谋，由国家工作人员利用职务上的便利为请托人 谋取利益,收受请托人财物后双方共同占有的，构成受贿罪共犯。”因此李平 具有受贿罪共犯的主体身份，且因为二人一直有结婚的打算,并且长期保持 两性关系，成克杰、李平二人都具有利用成克杰的职权进行权钱交易并从中 谋利的动机,并且二人进行了预谋，在形成共同的犯罪故意后，二人积极实 施了以权谋钱的共同犯罪行为，根据成克杰的供述和李平的证言，无论是停 车购物城工程、民族宫工程、拉平隧道工程还是广西信托及桂信公司的贷款 都是成克杰和李平在明确分工的情况下实施的权钱交易犯罪，具体表现为 由李平就工程项目或者贷款等事宜与请托人进行联络,并商定好处费，之后 将情况告诉成克杰，成克杰得知后马上利用职权指定有关部门办理，当完成 请托后，李平负责联络收取好处费。共同犯罪体现在具有共同的犯罪故意 和实施了共同的犯罪行为，认定成克杰与李平构成共同犯罪，不仅仅基于二 人的特殊关系，不仅仅基于二人有结婚共同生活的意图，不仅仅基于有共同 为结婚而准备物质条件的动机,也不仅仅基于二人有共同支配贿赂款项的 约定，而是在案证据显示李平与成克杰共谋利用成克杰担任国家工作人员 的职务便利，为请托人谋取利益并由李平收取受贿款，这足以证明二人岀于共同动机、具有共同目的，因此形成了共同的犯罪故意，同时大量证据证明 成克杰按照请托人要求多次违反国家规定，指定有关部门办理相关事宜，而 且事前明知请托人给予好处费，事后也从李平处获知收取了好处费,且受贿 款均由李平出面收取，或成克杰收下后转交李平保管,这足以证明二人实施 了共同受贿的行为，综上，成克杰、李平构成共同受贿犯罪。

（二）成克杰构成受贿罪的认定

1979年《刑法》第一次将受贿罪从贪污罪中分离出来，将其作为独立的 罪名规定在渎职犯罪中，第-百八十五条规定“国家工作人员利用职务上的 便利，收受贿赂的，处五年以下有期徒刑或者拘役。赃款、赃物没收,公款、 公物追还。犯前款罪，致使国家或者公民利益遭受严重损失的，处五年以上 有期徒刑。”该规定未将“为他人谋取利益”作为受贿罪的法定构成要件。改 革开放之后，新经济形势下贪腐犯罪日益猖獗，随着国家反腐力度不断加 大,1982年3月，全国人民代表大会常务委员会发布了《关于严惩严重破坏 经济的罪犯的决定》（已失效）规定了受贿罪最高可以判处死刑,1988年I月 全国人民代表大会常务委员会发布了《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》 （以下简称《补充规定》，已失效）明确“为他人谋取利益”是构成受贿罪的一 个必要要件，同时具体规定了受贿罪的处罚幅度:对受贿数额不满1万元，使 国家利益或者集体利益遭受重大损失的，处十年以上有期徒刑；受贿数额在 1万元以上,使国家利益或者集体利益遭受重大损失的，处无期徒刑或者死 刑,并处没收财产。1997年《刑法》修订再次确定“利用职务上的便利”和 “为他人谋取利益”为受贿罪的两个法定构成要件，且对于受贿犯罪的数额 将原《补充规定》规定的2 000元提高到5 000元，情节严重和情节特别严重 的处罚数额也由1万元、5万元分别提高到5万元、10万元。

本案中，成克杰受贿的犯罪事实大部分发生于1997年《刑法》修订之 前,1988年《补充规定》和1997年《刑法》均认定“利用职务上的便利”和“为 他人谋取利益”为受贿罪的两个法定构成要件，根据从旧兼从轻的原则， 1997年《刑法》对受贿罪的定罪量刑轻于1988年《补充规定》，因此应当适 用1997年《刑法》对成克杰涉嫌犯受贿罪的事实进行定罪量刑。

首先，成克杰作为中共广西壮族自治区委员会副书记、广西壮族自治区人民政府主席，其具有国家工作人员的主体身份，主观上出于为和李平结婚 而聚敛钱财的动机，具有收受他人财物的犯罪故意，客观上成克杰也实施了 收受他人财物并利用职务上的便利为他人谋取利益的行为，根据主客观相 一致的原则，应当认定成克杰构成受贿罪。成克杰的辩护人在庭审时提出 成克杰指定请托人承建工程项目系成克杰正当履职行为，为请托人联系银 行贷款没有利用职权，推荐请托人晋升职务与收受请托人钱款没有关系，在 案相关证人证言、书证等证据证实，成克杰从李平处得知有关人员的请托及 许诺给予“好处费”后，利用职务便利为请托人谋取利益，按照法律规定，国 家工作人员只要利用职务便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物，即构 成受贿罪,是否正当履行职务不影响其受贿罪的成立,况且成克杰为请托人 谋取利益的过程中对于出让土地、工程承包等事关广西发展的重大项目均 没有按照有关规定公开招标、竞价，而是由其个人拍板决定，这也并非正当 履行职务的行为。

其次，在当时的金融管理体制下，成克杰作为自治区党委及政府的主要 负责人，其与指定向请托人放贷的三家银行及负责人具有管理上的制约关 系，因此其指定上述银行向请托人放贷属于利用职务上的便利。

最后，成克杰通过李平收受甘维仁的钱款以及亲自收受周贻胜、李一洪 的钱款后利用职权推荐上述三人晋升职务的证据确实、充分，足以证明成克 杰推荐晋升职务的行为与其收受钱款有事实上的因果关系。

综上所述，成克杰身为国家工作人员，利用担任中共广西壮族自治区委 员会副书记、广西壮族自治区人民政府主席的职务便利，伙同李平或单独接 受他人请托，为他人谋取利益,非法收受财物，其行为已构成受贿罪。

（三）受贿罪死刑的适用

1982年3月，全国人民代表大会常务委员会发布的《关于严惩严重破坏 经济的罪犯的决定》（已失效）首次明确受贿罪可以被判处死刑，此后1988 年《补充规定》和1997年《刑法》均保留受贿罪死刑的规定，1997年《刑法》 规定，个人受贿数额在十万元以上的，情节特别严重的，处死刑。成克杰案 在当时备受社会关注，因犯受贿罪被判处死刑更是引发了社会的广泛讨论。

成克杰的辩护人及部分学者认为成克杰积极退赃，在案件进入司法程

序前主动如实交代罪行,具有法定从轻、减轻情节，应认定为自首。关于成 克杰是否具有自首情节，在当时的法律有明确规定。1997年《刑法》第六十 七条规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首 的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。1998年《最高人民法院关于处理自首 和立功具体应用法律若干问题的解释》则对自首作出进一步解释，自动投案 是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉,或者虽被发觉,但犯罪嫌 疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察 院或者人民法院投案。成克杰是在有关涉案人员已作如实供述和有关部门 调查取证后,才逐步交代了其受贿的事实，不属于自动投案，且成克杰在庭 审时翻供，对于李平的证言，成克杰反驳说是“一派胡言”“胡说八道”，对于 侦查起诉阶段供认的犯罪事实一概说“没有”“我记不清了”“不知道”，在在 案其他证据均能证明其犯罪事实的情况下，不能认定成克杰到案以后如实 供述自己的罪行。综上所述，成克杰既没有自动投案,也没有如实供述自己 的罪行，故不能成立自首。

成克杰之所以被判处死刑，其量刑主要考虑两方面的因素:一是受贿行 为的社会危害性，受贿数额、受贿次数、受贿行为是否给国家和人民利益造 成重大损失均是受贿行为社会危害性的主要考量因素；二是行为人的人身 危险性，包括是否具有自首、立功、坦白等法定从轻、减轻情节,是否退赃等。 就成克杰案而言，成克杰多次受贿，受贿总额高，和当时的经济发展情况和 工资待遇相比,4000余万元已经是天文数字，属于受贿数额特别巨大，且成 克杰作为高级领导干部,所犯罪行严重破坏了国家机关正常工作秩序,侵害 了国家工作人员职务的廉洁性，败坏了国家工作人员的声誉,对国家造成巨 大损失，产生极为恶劣的社会影响，属于犯罪情节特别严重。虽然成克杰表 示愿意退赃,涉案赃款也已被追回，但该案的赃款是在李平的积极配合下追 缴的，尚不足以据此对其从轻处罚。综上所述，人民法院对成克杰判处死刑 的法律依据充分，量刑适当。

【编后语】

成克杰受贿案是新中国成立至该案审判时高级干部中受廉数额最大的案件，成克杰也是改革开放后第一个因腐败被判处死刑的原国家领导人。 成克杰案的发生严重败坏了党和国家干部的声誉，给党和人民带来了重大 损失，在国内外造成极为恶劣的影响。

对成克杰案件的查处，充分表明党中央绝不允许腐败分子有藏身之地, 充分说明党和政府依法惩治腐败的坚强决心；充分体现依法治国的要求和 “公民在法律面前一律平等”的宪法原则。司法机关审理成克杰案，以事实 为依据，以法律为准绳，依法公开审理并充分听取控辩双方的意见以及成克 杰本人的陈述，再次展示了我国社会主义法律建设日臻完善的进程。

物必自腐，而后虫生，成克杰作为党的高级领导干部，本应牢记党的宗 旨，为党和人民努力工作，但是他却利用党和人民赋予的权力，大肆敛财，究 其原因主要是成克杰生活上放纵奢靡、作风上独断专行、经济上贪婪无度， 擅杈妄为。对成克杰案进行反思可知公权力绝对不能被滥用，必须要对公 权力进行制约和监督。随着我国改革开放不断深入，社会主义市场经济体 制不断完善，我国的法治进程也在不断推进，1999年“依法治国”被写入宪 法，成为党领导人民治理国家的基本方略后，关于惩治贪腐犯罪的立法完善 也在不断进行。2000年，最高人民法院下发的《关于国家工作人员利用职务 上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复》中， 对“事后受贿”进行了明确规定；2007年，最高人民法院、最髙人民检察院联 合发布《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》明确了受贿罪的 八种表现形式;2018年《监察法》审议通过，成立监察委员会标志着我国反腐 败工作已经进入依法反腐和依宪反腐的新阶段，这些充分表明虽时代不同， 但中国共产党反腐败、坚决清除党内蛀虫的决心始终如一。

（撰稿:北京市第一中级人民法院刑二庭张雪洋 审编:最高人民法院刑二庭韩维中）

黄山鹰、庄铭田等走私普通货物案

一、基本案情

被告人黄克臻，男，汉族,1966年7月14日出生，原系厦门远华集团有 限公司职员。2000年7月27日被逮捕。

被告人陈文远，男，汉族，1964年7月9日出生，原系厦门远华集团有限 公司职员。2000年7月27日被逮捕。

被告人黄山鹰，男，汉族,1961年8月13日出生。1999年11月17日被 逮捕。

被告人赖水强，男，汉族，1948年1月22日出生。2000年9月11日被 逮捕。

被告人庄铭田，男，汉族，1949年11月29日出生。1999年12月26日 被逮捕。

被告人陈国俊，男，汉族,1949年7月12日出生。2000年7月11日被 逮捕。

被告人陈雅歌，男，汉族,1950年7月15日出生。1999年12月2日被 逮捕。

被告人陈小浩，男，汉族,1961年11月6日出生。1999年12月2日被 逮捕。

被告人陈赞成，男，汉族,1945年7月12日岀生，原系厦门远华集团有 限公司会计。2000年7月11日被逮捕。

被告人李中华，男，汉族,1958年1月10日出生。1999年11月17日被 逮捕。

被告人朱伏龙，男，汉族,1964年7月2日出生。1983年10月因犯流氓 罪被判处有期徒刑七年,1990年7月刑满释放。2000年4月8日因本案被逮捕

被告人蔡浪，男，汉族，1928年2月12日出生，原系厦门远华集团有限 公司出纳。2001年7月31日被逮捕。

被告人冯悦，男，汉族,1959年11月25日岀生，原系厦门远华集团有限 公司职员。2000年7月31日被逮捕。

被告人方金还，男，汉族，1964年10月I日出生。2000年7月11日被 逮捕。

被告人赵双喜，男，汉族，1958年7月7日出生。2000年4月8日被逮 捕。

福建省厦门市人民检察院指控被告人黄克臻、陈文远、陈赞成、陈国俊、 蔡沒、冯悦、陈天德、方金还、黄山鹰、李中华、陈小浩、陈雅歌、赖水强、庄铭 田、朱伏龙、苏荣富、苏奋强、蔡庆川、赵双喜犯走私普通货物罪，向厦门市中 级人民法院提起公诉。

厦门市中级人民法院经公开审理查明：

（一）赖昌星走私犯罪集团从1995年下半年开始，以转口贸易方式进口 香烟到保税区，未向海关申报、交纳税款就擅自把集装箱内的进口香烟卸 下、偷运出保税区在国内销售。而后，伪造出口单证,买通厦门海关等有关 部门人员，使其放弃监管职责，把空集装箱冒充装有进口香烟的重箱出口， 骗取海关将保税手册上进口的保税香烟核销，从而偷逃税收，大肆进行走私 香烟犯罪活动。赖昌星走私犯罪集团贿赂厦门海关有关人员，使其放弃监 管职责,并纠集原厦门海关关员侯小虎、任军（另案处理）加入走私集团，负 责香烟的进口通关环节；同时以合作、给代理费为条件，勾结福建九州集团 股份有限公司、厦门象屿嵩海进岀口有限公司、中国嵩海实业总公司、厦门 象屿新大地进出口有限公司、厦门象屿新中原进出口有限公司、厦门象屿金 海进出口有限公司、厦门象屿为华进出口有限公司、厦门象屿远华进出口有 限公司、厦门国泰保税品有限公司、厦门开元外贸集团有限公司、厦门象屿 新奕辉贸易有限公司、厦门经济特区东方保税品公司、厦门特贸有限公司等 13家公司，伪造进口合同、装箱单、发票等报关单证,用上述公司的保税手 册，向厦门海关申报进口各种品牌香畑。从1996年1月至1998年1月，赖 昌星走私犯罪集团采取上述手段，走私香烟达1 332 553箱，偷逃应缴税额人 民币7 048 113 248.77元。赖昌星走私犯罪集团走私香烟入境后，由赖昌标 （另案处理）指挥并具体安排被告人黄克臻、陈文远、陈赞成、蔡浪、冯悦分别 负责调度运输车辆、指挥香烟装卸、通知买主提货或接货及香烟销售款项的 记账、收支、统计等工作。

（二）1999年3月至5月，赖昌星走私犯罪集团为继续进行走私犯罪活 动，利用海鑫堆场作为走私犯罪据点，以伪报货物品名的方式走私香烟。

赖昌星走私犯罪集团先后以香港美丰船务有限公司、香港利高船务有 限公司、新加坡利高船务有限公司的名义，租用江苏省海洋运输总公司“苏 达”“苏昌”轮、安徽省海运责任有限公司“庐江轮”、山东省青岛海运总公司 “青华轮”共四艘轮船作为海上运输工具，为其运载香畑从韩国、新加坡、马 来西亚等地走私入境。

当载有香烟的上述船舶抵达厦门海域后,侯占武（另案处理）指使卓文 辉（另案处理）携带伪造的合同、发票、进口报关单等报关单证，在海上与已 事先被收买的船长兑换境外起运港的真实香烟单证。之后,赖昌星走私犯 罪集团以泉州包装进出口公司、厦门联裕达保税进出口公司、厦门开元外贸 有限公司为进口申报单位，将香烟伪报成木浆、聚丙烯、苯乙烯一丙烯腊共 聚物等低税率、零税率货物，向海关等联检部门申报进口。同时，厦门海鑫 集装箱储运有限公司总经理邵加喜（另案处理）指使下属人员制作集装箱进 口集疏运申请表，将集装箱从码头直接疏运到海鑫堆场，并指使被告人陈天 德负责办理有关交接手续及码头有关费用的结算。

1999年3月至5月，赖昌星走私犯罪集团共组织13个航次为其整船疏运 走私香烟进入海鑫堆场，走私香烟298 737箱，完税价格为人民币620 472 05! 元，应缴税额人民币1 775 170 543.07元,扣除已缴税额人民币6 959 332.41 元，实际偷逃应缴税额人民币1 768 211 210.66元。

香烟走私入境后，由曾明育（另案处理）负责指挥销售，并安排被告人黄 克臻、陈文远负责香烟的发货、指挥海鑫堆场的盘柜等工作，安排被告人陈 国俊负责海鑫堆场上堆场的管理工作。当集装箱进入海鑫堆场后，被告人 黄克臻与侯小虎等人将事先与海关确定要查验的箱号单提供给陈文远，由 陈文远打电话或者持箱号单到海鑫堆场,吿知陈国俊所要查验的集装箱号， 由陈国俊安排被告人方金还、陈天德等堆场员，根据箱号单将装有香烟的集 装箱找出并另外堆放，然后由被告人方金还、陈天德调集吊车司机将空箱运 载到指定的位置,做好盘柜准备。陈文远带领厦门远华集团有限公司工人 到达海應堆场后，指挥工人将集装箱内的香烟卸下，装入事先准备好的空箱 内、再由陈国俊指挥堆场工人将堆场仓库内存放的木浆、聚丙烯等与伪报品 名相符的货物装入已盘空的箱内，应付海关查验。盘柜结束后，陈国俊把记 录的柜号底单交给陈文远,陈文远在核对集装箱箱号、香烟品名、数星后，制 作清单，交给黄克臻，由黄克臻将清单交给曾明育审核。

之后,被告人黄克臻根据曾明育提供的货主名单，与买主约定，安排司 机运送走私香烟到事先约定的地点交给买主，或通知买主到塘边仓库、海鑫 堆场提取香烟。期间,被告人蔡沒继续协助庄建群（另案处理）收取香烟销 售款项及支付所伪报货物的税款等相关费用。

综上,赖昌星走私犯罪集团采取假复运出境及伪报品名的手段共计走 私香烟1 631 290箱，偷逃应缴税额共计人民币8 816 324 459.43元。

（三）赖昌星走私犯罪集团将香烟走私入境后,被告人赖水强、庄铭田为 主先后纠集被告人朱伏龙、苏荣富、苏奋强、蔡庆川、赵双喜等人，分别结伙， 直接向赖昌星走私犯罪集团非法收购走私香烟，在国内倒卖。具体事实如 下：

1.1996年8月至9月间，被告人赖水强邀集被告人朱伏龙及林孝前（另 案处理）向远华公司购买走私香烟，赖水强岀资30万元、朱伏龙出资20万 元、林孝前出资15万元，合资人民币65万元，由赖水强负责向远华公司交款 购买走私香烟，提供运输工具及雇请司机，朱伏龙押车，向远华公司购买“希 尔顿”、“黑猫”香烟1 309箱，其中运到南京的有短“希尔顿”560箱、“黑猫” 300箱。赖水强通过他人介绍被告人赵双喜以每箱提取人民币25元的好处 费为条件进行非法销售、在途中被宁德公安处查扣“希尔顿”449箱（22 446 条）。经海关关税部门核定偷逃税额人民币4 303 441.68元。

2.1996年11月至12月间，被告人赖水强、庄铭田伙同被告人朱伏龙、 苏荣富、苏奋强及林孝前、蔡焕灯（另案处理）向远华公司购买走私香烟，赖 水强出资60万元，庄铭田、苏荣富、苏奋强、林孝前各出资25万元，蔡焕灯岀 资10万元，朱伏龙出资5万元，合资人民币175万元,赖水强负责向厦门远 华集团有限公司交款购买走私香烟，提供运输的交通工具及雇请司机，苏荣 富负责到塘边仓库找陈文远提货，朱伏龙等人押车，向远华公司购买“希尔 顿”香烟1 310箱，“黑猫”香烟351箱，“总督”965箱。而后，被告人庄铭田 等人将购买的走私香烟押回晋江,再运往南京等地销售，其中被告人赵双喜 非法销售1 080箱，朱伏龙将“希尔顿”400箱运到南京后即退股。经海关关 税部门核定偷逃税额人民币8 437 409. 70元。

3.1997年4月至7月间,被告人赖水强、庄铭田伙同被告人苏荣富及蔡 焕灯、李吉龙（另案处理）向厦门远华集团有限公司购买走私香烟，赖水强、 庄铭田、李吉龙各岀资60万元，苏荣富出资10万元，蔡焕灯出资40万元，合 资人民币230万元，赖水强、苏荣富负责向远华公司交款购买走私香烟，赖水 强提供运输的交通工具，苏荣富到远华塘边仓库提货，向厦门远华集团有限 公司购买“555”4 600箱、“希尔顿”876箱、“黑猫”2 000箱、“总督”200箱、 “万宝路”200箱。而后,庄铭田、蔡焕灯等人将购买的走私香烟押回晋江后， 再分别运到宁波奉化、南昌、温州、南京等地非法销售。其中被告人赵双喜 非法销售“555”香烟1 350箱。苏荣富做到4月便退股，参与走私"555"600 箱、“希尔顿”876箱。在运输途中于1997年6月6日在南安被工商局查扣 “555”560箱（27 999条）；于1997年6月23日在泉州被涂岭派出所查扣 **555"300箱；于1997年7月13日在温州被烟草部门查扣"555"400箱。经 海关关税部门核定偷逃税额人民币47 410 026. 89元。

4.1997年11月间，被告人赖水强、庄铭田伙同蔡焕灯及李吉龙向远华 公司购买走私香烟，赖水强负责向远华公司交款购买走私香烟，并提供运输 的交通工具，蔡焕灯负责押车、向远华公司购买“555”香烟299箱、“总督”香 烟333箱，于11月19日途经104国道灵溪路段时被浙江苍南烟草专卖局査 扣。经海关关税部门核定偷逃税额人民币3 392 221.83元。

5.1997年11月到1998年3月间，被告人庄铭田邀集被告人蔡庆川及 吴文盼（另案处理）向厦门远华集团有限公司购买走私香烟，庄铭田出资30 万元、蔡庆川出资20万元、吴文盼出资20万元，合资人民币70万元,庄铭田 将钱交给被告人赖水强向原门远华集团有限公司购买走私香烟、向厦门远 华集团有限公司购买“555”香烟1 290箱、“希尔顿”香烟506箱，由厦门远华 集团有限公司派人将走私香烟送到晋江烧厝。后庄铭田组织吴文盼等人将 香烟用鞋箱进行套装，蔡庆川经营的青阳镇交通联运车队负责安排将香烟 夹藏在货车中，运到上海、北京等地非法销售。经海关关税部门核定偷逃税 额人民币11 910 984.40元。

6.1998年8月至11月间，被告人赖水强、庄铭田伙同被告人朱伏龙向 厦门远华集团有限公司购买走私香烟，赖水强出资80万元、庄铭田出资60 万元、朱伏龙出资50万元，合资人民币190万元，赖水强负责向厦门远华集 团有限公司交款购买走私香烟，向厦门远华集团有限公司购买“555 ”香烟5 次，共计3 000箱。庄铭田组织人员将香烟用鞋箱套装后，由赖水强负责在 厦门北站以火车集装箱托运的方式运至上海杨浦车站，庄铭田负责将提货 单送到上海交给朱伏龙，朱伏龙负责制作假介绍信（假冒上海“华达”贸易公 司）去提货，并在上海、南京非法销售。在销往南京途中被苏州烟草部门查扣 “555”香烟154箱°经海关关税部门核定偷逃税额人民币23 757 400. 68元。

（四）1997年8月间,被告人庄铭田在香港购买汽车四辆，其中宝马740 型小轿车一辆、凌志LS400型小轿车=辆，然后通过被告人赖水强向远华公 司交“水费”人民币17万元走私进口。经海关关税部门核定，偷逃税额人民 币1 648 314.50元。走私入境后，庄铭田将宝马小轿车留为自用，将两辆凌 志小轿车卖给被告人赖水强,将一辆凌志轿车卖给被告人蔡庆川。

1997年5月间,被告人苏奋强在香港购买汽车三辆，其中宝马525型小轿车两辆、丰田佳美22型小轿车一辆，同年8月间，又在香港购买走私进口 汽车；三辆，其中凌志LS400型小轿车两辆、奔驰500型小轿车一辆，通过 被告人赖水强向厦门远华集团有限公司交“水费”人民币31万元的方式 走私进口。并在国内非法倒卖。经海关关税部门核定，偷逃税额人民币 2 310 918.40 元°

案发后，被告人黄克臻、陈文远、陈赞成、苏荣富、苏奋强、蔡庆川、陈天 德先后向厦门海关走私犯罪侦查分局、福建省晋江市公安局投案自首，被告 人黄山鹰、赖水强、庄铭田、陈国俊、陈雅歌、陈小浩、李中华、朱伏龙、方金 还、蔡溼、冯悦、赵双喜先后被公安机关抓获归案。赖水强到案后主动检举 揭发本案中其他重要走私犯罪嫌疑人的犯罪事实及国家工作人员的犯罪行 为,提供司法机关尚未掌握的重要线索，大部分经查证属实、被取保候审后， 还为专案组提供了赖昌星走私集团走私的部分重要证据，积极协助查找、落 实有关犯罪嫌疑人的资产情况，提供了部分线索，经查证属实，并劝说黄克 臻、陈文远、赖昌图（另案处理）等十余名重要犯罪嫌疑人主动投案。苏荣富 案发后，动员、带领苏奋强等人到侦查部门投案。赖水强、苏荣富有重大立 功表现。

2000年11月5日，厦门市中级人民法院以（2000）厦刑初字第144号刑 事判决，认定被告人黄克斐犯走私普通货物罪，判处死刑，缓期二年执行，剥 夺政治权利终身，并处没收个人全部财产;被告人陈文远犯走私普通货物 罪，判处死刑,缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产； 被告人黄山鹰犯走私普通货物罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收 个人全部财产;被告人赖水强犯走私普通货物罪，判处有期徒刑七年，并处 罚金人民币2 000万元;被告人庄铭田犯走私普通货物罪，判处死刑，剥夺政 治权利终身，并处没收个人全部财产;被告人陈国俊犯走私普通货物罪，判 处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产;被告人陈雅歌犯 走私普通货物罪,判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财 产;被告人陈小浩犯走私普通货物罪,判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并 处没收个人全部财产;被告人陈赞成犯走私普通货物罪,判处无期徒刑，剥; 夺政治权利终身，并处没收个人全部财产;被告人李中华犯走私普通货物罪,判处无期徒刑,剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产;被告人朱伏 龙犯走私普通货物罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全 部财产;被告人苏荣富犯走私普通货物罪，判处有期徒刑十五年，并处没收 个人全部财产;被告人苏奋强犯走私普通货物罪，判处有期徒刑十五年，并 处没收个人全部财产;被告人蔡庆川犯走私普通货物罪，判处有期徒刑十五 年，并处没收个人全部财产;被告人陈天德犯走私普通货物罪，判处有期徒 刑十四年，并处没收个人全部财产;被告人蔡溼犯走私普通货物罪,判处有 期徒刑十五年，并处没收个人全部财产;被告人冯悦犯走私普通货物罪，判 处有期徒刑十五年，并处没收个人全部财产;被告人方金还犯走私普通货物 罪,判处有期徒刑十四年，并处没收个人全部财产；被告人赵双喜犯走私普 通货物罪,判处有期徒刑十二年，并处没收个人全部财产。

一审宣判后，被告人黄山鹰等不服提出上诉。

被告人黄山鹰及其辩护人诉辩称:黄山鹰是在尚未受到讯问、未被釆取 强制措施时,主动向司法机关投案，并如实供述自己的罪行,有自首情节;黄 山鹰是在受走私分子任军的威胁之下才同意与走私犯罪分子合作;本案中， 黄山鹰只是在空箱吊装上船这一环节给予协助，黄山鹰的行为属于事后通 谋，构成包庇罪而非走私罪共犯;原判认定黄山鹰收买李中华、李泽平、张福 民放弃职责、为主分赃与事实不符；原判认定黄山鹰为走私共犯的主犯不 当。空箱报重箱出口在整个走私犯罪过程中属次要环节，黄山鹰在此环节 处次要地位，也未起组织、指挥作用；黄山鹰积极退赃，认罪态度好，请求从 轻处罚。

被告人陈国俊及其辩护人诉辩称:陈国俊仅是受远华雇佣领工资，在走 私活动中所处地位次要，且在海鑫堆场环节不起指挥作用，认定主犯是错误 的;陈国俊在侦查人员盘问、教育下就主动交代参与走私的罪行，应认定为 自首。

被告人陈雅歌及其辩护人诉辩称:原判认定陈雅歌事先被告知是空箱， 从而通谋参与走私以及认定陈雅歌放弃，参与8个航次走私，负责将纸条交 给陈小浩，负责收买配载员让空箱得以进入码头堆放等与事实不符;陈雅歌 的协助行为在走私共同犯罪中，并非重要环节，不应认定为主犯；陈雅歌在被传讯时，就主动交代了犯罪事实，并全部退缴了赃款，认罪态度好。请求 从轻、减轻处罚。

被告人陈小浩及其辩护人诉辩称:陈小浩是一名普通工人，执行的是陈 雅歌的指示，将陈小浩与陈雅歌共同认定为主犯不当，量刑过重。

被告人陈赞成及其辩护人诉辩称:原判认定陈赞成协助转移香烟销售 款不符合事实;陈赞成所处的环节并非走私活动中必不可少的环节,在共同 犯罪中所起的作用非常小，主观恶性更小;原判认定陈赞成是从犯、有自首 情节但在量刑时未具体体现，请求减轻处罚。

被告人陈天德及其辩护人诉辩称:陈天德未参与帮助香烟走私；1999年 3月至5月，陈天德在办理集装箱疏运手续时并不知道集装箱装的是走私香 烟,且与码头的交接都是按照海关规定的程序来操作，并没有违规行为；认 定陈天德参与偷逃应缴税额人民币1 768 211 210.66元的证据明显不足。

被告人蔡澄及其辩护人诉辩称:原判认定蔡卷为财务部出纳违背事实， 庄建群是出纳，蔡途仅是助手;蔡卷不应对在职期间赖昌星走私集团走私香 烟偷逃税款总额负责;蔡卷在犯罪中作用之小，是从犯中的次犯，请求给予 减轻并从轻处罚。

被告人冯悦及其辩护人诉辩称:冯悦在主观上并无从事走私的故意，客 观上仅是根据赖昌标提供的进货单及陈文远提供的销售清单进行整理，对 整个走私犯罪不起任何不可缺少的作用；冯悦在整个走私行为中，从未因从 事填表工作而得到任何报酬。未被釆取强制措施前，冯悦就已全部交代了 罪行，有自首情节,且态度良好,应在量刑时考虑。

被告人方金还及其辩护人诉辩称:方金还的行为纯属工作职务行为，不 是个人行为，原判未定性为单位犯罪有误;方金还主观上不知道走私分子利 用海鑫堆场进行走私活动，客观上方金还的行为是正常的作业行为，而不是 一种违法行为，认定走私共犯证据不充分;原判关于方金还参与走私数额的 认定于法无据,方金还是海鑫堆场的基层劳作人员，系轮班作业，非组织者， 也非管理人员，不应对发生在该部门的所有盘柜负责，只应对自己的行为负 责。

被告人庄铭田及其辩护人诉辩称，原判部分犯罪事实不清，证据不足;

认定偷逃关税94 116 131.33元没有事实依据;对走私香烟数额已经行政处 罚的应当扣除;没有纠集他人走私、没有开车探路及回收货款，在犯罪中起 次要作用,系从犯;一审未体现检举立功情节;有一定悔罪表现，请求从轻处 罚。

被告人朱伏龙及其辩护人诉辩称:第一起1 309箱是在不知是走私烟情 况下做的,第六起3 000箱用火车贩卖走私烟没有参加，不是直接向走私人 收购进口香烟。其辩护人的辩护理由是:原判认定量刑情节时适用法律不 当;认罪态度好,请求从轻处罚。

被告人苏荣富及其辩护人诉辩称:原判认定的第三起出资10万元参与 走私香烟的事实有岀入,其并未参加；属从犯且能投案自首并有重大立功， 原判量刑畸重。

被告人苏奋强及其辩护人诉辩称:原判认定参与走私香烟数量及偷逃 数额有误;有立功情节，原判未予认定；主观恶性、社会危害性较小,请求予 以较大幅度的从轻减轻处罚。

被告人蔡庆川及其辩护人诉辩称:没有直接购买走私香烟的主观故意 和具体行为;参与购买香烟的数量有待进一步核实;原判量刑太重。

被告人赵双喜上诉称:没有走私犯罪故意；不是走私集团成员，原判认 定为走私集团的从犯没有依据,请求改判。

福建省高级人民法院经依法开庭审理，于2001年2月3日以（2000）闽 刑终字第615号刑事裁定，驳上回诉，维持原判,并依法报请最高人民法院核 准死刑。

最高人民法院经复核认为，一审判决、二审裁定认定的事实清楚。证据 确实、充分，定罪准确，量刑适当。一审、二审审判程序合法。裁定核准福建 省高级人民法院（2000）闽刑终字第615号维持一审以走私普通货物罪均判 处被告人黄山鹰、庄铭田死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产 的刑事裁定。

二、裁判理由

（一）共同走私犯罪中主、从犯的认定

《刑法》第二十五条规定:“共同犯罪是二人以上共同故意犯罪。”构成共 同犯罪必须同时具备三个条件，在犯罪主体上，共同犯罪人必须是两人以 上;在客观方面，各共同犯罪人必须有共同犯罪的行为;在主观方面,各共同 犯罪人必须有共同犯罪的故意。本案是赖昌星走私犯罪集团走私香烟，被 告人黄克臻、陈文远、陈国俊、陈赞成、蔡浪、冯悦、陈天德、方金还参与该犯 罪集团的走私犯罪活动,被告人黄山鹰、李中华、陈雅歌、陈小浩与走私犯罪 集团事先通谋，为走私提供方便。但由于本案审判时犯罪集团的首要分子 和大部分主犯没有到案，这给本案共同犯罪及主、从犯的认定带来了一定困 难。在主观上,本案被告人有的彼此之间并不认识，但他们都知道自己参与 走私或帮助走私，并非孤立地实施走私犯罪活动，而是和其他人互相配合， 共同实施走私活动。因此,各被告人在主观上具有共同犯罪的故意。在客 观上，上述被告人的行为实际上都是为了达到同一犯罪目的，指向相同的犯 罪目标，他们分别处在走私链中的不同部位、不同环节。由于到案的被告人 和没有到案的同案人的行为紧密相连、有机配合，组成了走私犯罪的完整链 条，各被告人的行为都与犯罪结果具有因果关系，因此，在客观上他们有共 同犯罪的行为。可以认定被告人黄克臻、陈文远、陈国俊、陈赞成、蔡盈、冯 悦、陈天德、方金还、黄山鹰、李中华、陈雅歌、陈小浩是共同犯罪。

《刑法》第二十六条第一款规定：“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的 或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。”第二十七条第一款规定：“在共 同犯罪中起次要或者辅助作用的,是从犯。”本案是一起复杂的共同犯罪。 认定各被告人在共同犯罪中的地位和作用，应根据他们在参加实施共同犯 罪活动中所处的地位、实际参加的程度、具体罪行的大小、对造成危害结果 的作用等，进行全面的分析判断。赖昌星走私犯罪集团走私香烟，是有组织 的犯罪行为，参与走私的人员众多,有不同的部门、环节，不同的分工。在整 个走私链条上分成几个环节，有的在境外组织香烟货源、组织船舶运输入 境，有的在境内组织香烟装卸、运输、销售、组织烟款回收、骗取海关核销（或 通关）。各个环节有不同的分工,有各自的流程、工作内容，又相互衔接，都 对走私活动的完成、得逞起到了必不可少的作用。赖昌星走私犯罪集团走 私香烟，在境内必须进行香烟的运输、装卸、销售，因此，黄克臻、陈文远等人 所处的在境内组织香烟装卸、运输、销售环节，是完成走私犯罪活动均所必 不可少的一个环节。赖昌星走私犯罪集团走私香烟，其中一个重要的手段, 就是采取以假转口贸易方式进口香烟在国内销售，而后伪造单证假复运出 境。而假复运出境，必须通过码头把空箱作为重箱吊装上船出境，整个走私 活动才能得逞并长期实施。因此,被告人黄山鹰、陈雅歌所处的码头环节, 亦是完成假转口贸易方式走私必不可少的一个环节。赖昌星走私犯罪集团 走私香烟，另外一个重要的手段,就是采取伪报货物的品名走私香烟，而伪 报货物的品名走私，必须进行盘柜以应付海关的抽查，走私才能得逞。因 此，被告人陈国俊所处的海鑫堆场盘柜环节，也是赖昌星走私犯罪集团采取 伪报货物的品名走私香烟必不可少的环节。赖昌星走私犯罪集团走私香 烟,是以牟取非法经济利益为主要目的，必然要收回销售的烟款，没有对走 私烟款回收,赖昌星走私犯罪集团就没有资金长期进行走私。因此，被告人 陈赞成所参与的畑款回收环节,也是一个重要环节。

被告人黄克臻、黄山鹰等人分别在各自的部门、环节中从事犯罪活动， 而他们所处的环节均是完成走私所不可缺少的。因此，认定他们在共同犯 罪中的地位和作用，可根据他们在各自所处的部门、环节中所处的地位、实 际参与的程度、具体罪行的大小、对造成危害结果的作用等予以认定主、从 犯，并根据其参与的总数额进行处罚。

《刑法》第二十六条第四款规定，共同犯罪的主犯,应当按照其所参与的 或者组织、指挥的全部犯罪处罚。因此，共同走私犯罪中的主犯，应对参与 期间共同走私偷逃的总税额负责。对于共同走私犯罪中的从犯的处罚标 准，刑法虽未明确规定，但可以参考盗窃罪的相关做法,《最高人民法院关于 审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（已失效）规定：“对共同犯罪 中的从犯，应当按照其所参与的共同盗窃的数额确定量刑幅度,并依照刑法 第二十七条第二款的规定，从轻、减轻处罚或者免除处罚。”本案中上述被告 人虽不是走私犯罪的组织者、策划者，但在主观上均明知赖昌星走私犯罪集 团进行走私香畑的犯罪活动，客观上仍积极参与走私香烟的运输工具集装 箱的调度、香烟的装卸指挥、盘柜、运输及香烟销售款项的收支、统计等各个 环节的犯罪活动，他们参与走私活动所处的环节，是完成走私所不可缺少的 环节。被告人黄克臻、陈文远、陈国俊在共同犯罪中是主犯,应对参与走私

期间赖昌星走私犯罪集团走私香烟偷逃的总税额负责。被告人陈天德、蔡 a、冯悦虽是从犯,也应对参与走私期间赖昌星走私犯罪集团走私香烟偷逃 的总税额负责，但应根据其地位、作用从轻或减轻处罚。

需要特别指出的是，区分被告人黄克臻、黄山鹰的行为是构成包庇罪或 走私犯罪,关键在于被告人有无与走私犯罪分子事先通谋。如果被告人与 走私犯罪分子在事先有通谋的,应根据《刑法》第一百五十六条之规定，以走 私共犯论。如果被告人在事先没有与走私犯罪分子通谋，而是在实施犯罪 以后，予以包庇的，才构成《刑法》第三百一十条所规定的包庇罪。从本案事 实看，被告人黄山鹰被走私犯罪分子任军收买，并与任军通谋，进行犯罪分 工，两人商定由任军负责海关核销，黄山鹰负责收买码头作业人员。之后， 黄山鹰按照分工,收买码头作业人员。黄山鹰具体实施收买被告人李中华， 令李中华在没有设备交接单随车的情况，让空箱得以进入码头堆放，并在没 有配载图的情况下，将空箱吊装上船;收买配载员李泽平，令李泽平不要制 作配载图;收买理货员张福民，令张福民在没有配载图的情况下，进行理货， 明知空箱却出具重箱的理货证明。由于黄山鹰收买上述人员放弃职责，使 空箱得以重箱的名义装船出境，为走私完成提供便利,其行为应以走私共犯 论处。黄山鹰及其辩护人所提“黄山鹰构成包庇罪而非走私罪”的辩解不能 成立。

被告人黄山鹰是为贪利而犯罪,其犯罪的主观恶性与受雇佣、领取工资 的其他被告人有本质的区别。黄山鹰在每个航次后，均从任军处得到数万 元不等的报酬，实际上是参与分赃。1996年6月至1998年1月，黄山鹰参 与偷逃应缴税额达人民币5 783 288 153.20元,数额特别巨大，情节特别严 重;从任军处共得到人民币200万元，由其决定码头环节的分赃，个人也分得 人民币100万元;且没有自首、立功等法定从轻、减轻情节，所获赃款已被追 缴不足以对其从轻处罚，故判处黄山鹰死刑，剥夺政治权利终身，并处没收 个人全部财产。

（二）买私、贩私行为的认定

《刑法》第一百五十五条第一项规定，直接向走私人非法收购走私进口 的货物、物品的，以走私罪论处。以走私罪论处必须符合以下两个要件：

(1)行为人在境内必须是直接向走私人非法收购国家禁止进口或者走私进 口的其他货物、物品，即所谓的“第一手交易”。(2)直接向走私人非法收购 走私进口的其他货物、物品，必须达到数额较大，才构成犯罪。根据《刑法》 第一百五十三条的规定，收购的个人走私货物、物品偷逃应缴税额在5万元 以上，即为“数额较大”。

本案被告人赖水强、庄铭田为主先后纠集被告人朱伏龙、苏荣富、苏奋 强、蔡庆川从1996年8月至1998年】1月间，为牟取非法利益，违反海关法 规，共同出资，分别结伙，直接向赖昌星走私犯罪集团非法收购走私香烟 17 239箱，共计偷逃应缴税额人民币99 21] 485. 18元，在境内销售牟利;被 告人赵双喜明知是走私香烟，参与销售走私香烟3 290箱。因此，被告人赖 水强、庄铭田的行为构成走私普通货物罪。

需要指出的是，被告人赖水强等人买私、贩私系直接走私的后续行为， 与黄克臻、黄山鹰等人没有共同走私的故意和行为，因而，人民法院认定赖 水强等人与黄克臻、黄山鹰等人不是共同犯罪。

【编后语】

黄山鹰、庄铭田等十九人走私普通货物案是厦门远华特大走私系列案 中最具代表性的案件之一。该案的十九个被告人，涉及了厦门远华集团有 限公司的职员、码头工作人员和“收私”人员，正是由于他们的分工、配合，赖 昌星走私犯罪集团的走私链条才能顺利运转。厦门市中级人民法院在这起 案件的审理中，体现了三个“准确”。一是准确把握宽严政策。把对走私产 有处置权的犯罪分子和受雇佣参与走私犯罪的人员进行区别，对走私犯罪 集团的首要分子、骨干分子，以及走私犯罪活动的主犯，坚决重判；对具有自 首情节的犯罪分子，依法从轻、减轻处罚，对检举、揭发他人犯罪经查证属实 的，依法认定为立功。二是准确认定走私犯罪共犯。虽然走私链上各个环 节的人员可能彼此不认识，但如果他们知道自己参与走私或者帮助走私，都 知道自己不是孤立的而是与他人配合共同实施走私活动的，则认定其具有 共同犯罪的故意。三是准确认定共同犯罪中的主、从犯。凡属于在重要或 者关键环节中起主要作用的被告人，一般认定其为主犯；如果各个环节都是 走私犯罪所不可缺少的，仅是分工不同，没有主次之分的，则根据环节的不 同，对在同一环节中各个被告人的罪责进行区分，在本环节内起主要作用 的，可以认定为主犯，起次要和辅助作用的，认定为从犯。本案的查处，既遵 循了刑法基本原则，又体现了相应的刑事政策要求。案件的处理对于司法 和执法机关正确处理走私犯罪案件中的相关法律问题，具有指导意义。

（撰稿:福建省高级人民法院刑二庭刘 震 厦门市中级人民法院刑二庭吴成杰 审编:最高人民法院刑二庭韩维中）

吴宇波受贿案

一、基本案情

被告人吴宇波，男，汉族，1967年6月28日出生，原系厦门海关东渡办 事处（以下简称东办）船管科科长。1999年9月28日被逮捕。

福建省厦门市人民检察院指控被告人吴宇波犯受贿罪，向厦门市中级 人民法院提起公诉。

厦门市中级人民法院经公开审理查明：

被告人吴宇波利用其先后担任东办同益码头监管科副科长、和平码头 监管科科长及东办船管科科长的职务便利，于1996年年初至1999年7月， 大肆收受走私犯罪集团首要分子赖昌星（另案处理）、中国船舶燃料供应福 建有限公司（以下简称省中燃公司，另案处理）、中国船舶燃料厦门有限公司 （以下简称市中燃公司，另案处理）、厦门华航石油公司（另案处理）的行贿款 共计874.715万元。具体犯罪事实如下：

（ 1）1996年春节前，被告人吴宇波和原东办副主任刘必武（另案处理） 等人在厦门东南亚大酒店接受赖昌星宴请后，收受赖昌星分別送给的一个 礼包，内有5万元° 1997年年底，吴宇波与刘必武到北京出差期间，接受赖 昌星送给的5万元，吴宇波将其中的3万元交给刘必武，另2万元自己占有。 在此期间，吴宇波放弃对赖昌星走私犯罪集团的船舶进岀港加油的监管，为 该犯罪集团走私提供方便。

1998年间，当海关总署派员来厦门调查有关成品油事件时，吴宇波指使 船管科组长方宽荣（另案处理）将有关远华公司进出口船舶资料毁匿。

（2）1996年7月，被告人矣宇波指使黄某某（另案处理），向省中燃公司 的蔡某某（另案处理）提出,该公司的外轮加油可采取少加多报的方式处理. 再从多核销部分的利润中分给吴宇波一定的报酬。吴宇波本人亦打电话向蔡某某落实黄某某是否已找过他。1996年7月至1998年8月间，吴宇波先 后通过黄某某等人共19次非法收受省中燃公司行贿款人民币580万元。在 此期间，吴宇波放弃对省中燃公司对外轮添加保税油业务的监管，为该公司 釆取少加多报手段走私成品油犯罪提供便利。

（3） 1996年夏天，被告人吴宇波通过王某甲（另案处理）向市中燃公司 总经理李某某（另案处理）提出，每个月从多核销的保税油利润中按一定的 比例分成，李某某便让该公司业务科科长王某乙（另案处理）负责核算。 1996年11月至1998年12月，吴宇波通过王某甲先后23次收受市中燃公司 给予的人民币267.715万元。在此期间，吴宇波放松对市中燃公司给外籍船 舶加油的监管，为该公司采取少加多报保税油方式进行走私犯罪活动提供 便利。

（4） 1998年夏天，厦门华航石油公司总经理巫某某（另案处理）请求王 某甲跟被告人吴宇波疏通关系，让船管科在夜间、休息日不要对华航石油公 司的船舶加油进行监管,并许诺给一些费用作报酬。并先拿1万元给吴宇波 做疏通费，吴宇波收受后,便指示船管科海关工作人员对该公司的船舶加油 不予监管。从1998年下半年起到1999年7月，巫某某通过王某甲共付给吴 宇波20万元。

案发后，被告人吴宇波拒不交代赃款去向，侦查机关仅扣押吴宇波的银 行存款68 860. 36元。吴宇波在受审查期间逃跑又被抓回。

厦门市中级人民法院认为:被告人吴宇波身为国家工作人员，利用职务 上的便利，索取、收受贿赂款达874.715万元，其不严格履行海关船管科科长 的职责，放弃对行贿人给外籍船舶添加保税油的监管,为行贿人走私成品油 犯罪提供便利，其行为已构成受贿罪。吴宇波受贿数额特别巨大，所得赃款 大部分未能追回，其中收受省、市中燃公司的行贿款847.715万元，系索贿犯 罪，还组织毁匿证据，犯罪情节特别严重，且归案后，拒不交代赃款去向，在 被审查期间还企图逃跑，社会危害性极大，应予严惩。

2000年11月5日，厦门市中级人民法院以（2000）厦刑初字第140号判 决,认定被告人吴宇波犯受贿罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个 人全部财产。

一审宣判后，被告人吴宇波不服，向福建省高级人民法院提起上诉。

被告人吴宇波及其辩护人提出：吴宇波是为单位筹集小金库资金，不是 个人受贿;其主动交代收受华航公司20万元，有自首情节，并有检举揭发行 为。吴宇波的辩护人还提出，认定吴宇波收受省、市中燃公司人民币 847.715万元事实不清，证据不足。

福建省高级人民法院审理认为,原判事实清楚，证据确实、充分。2001 年2月3日，福建省高级人民法院以（2000）闽刑终字第614号裁定，驳回上 诉，维持原判。并依法报最高人民法院核准。

最高人民法院认为，被告人吴宇波身为国家工作人员，利用职务上的便 利，索取、收受他人贿赂，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。吴宇波受 贿数额特别巨大,具有索贿的依法从重情节并毁匿走私证据；案发后大部分 赃款未能退回；其没有如实交代主要犯罪事实，揭发检举经查不实，不具有 自首和立功的法定从轻处罚情节,应依法惩处。一审判决、二审裁定认定的 事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。一审、二审审判程序合法。

2001年2月20日，最高人民法院以（2001）刑复字第38号刑事裁定，核 准被告人吴宇波死刑。

二、裁判理由

（一）认定被告人吴宇波收受省、市中燃公司款项计人民币847. 715 万元的事实清楚

关于被告人吴宇波收受省中燃公司的有关款项，证人省中燃公司蔡某 某、苏志鹏均证实通过中间人共交给吴宇波580万元,其中苏志鹏证实其在 每次付款后均作记录，并当庭对有关记录进行确认。同时，苏志鹏还提供了 黄某某的收条5张,吴国平的收条2张予以佐证。吴国平的收条经吴本人确 认，系其签名，苏志鹏笔记本记录吴国平的所有取款次数、数额也得到吴国 平的确认,且数额、时间均与苏志鹏笔记本的记录一致.而黄某某的收条是 由苏志鹏提供的，黄某某也证实写过2张收条，署名黄某某，与收条上的署名 是一致的，且笔迹鉴定表明,5张收条的署名是同一个人所写。庭审中，吴宇 波供述收受省中燃公司近600万元左右,与行贿方证言证明行贿的数额是一致的，因此，足以认定吴宇波收受省中燃公司的数额为人民币580万元。

关于被告人吴宇波收受市中燃公司的有关款项，市中燃公司的有关款 项、明细账，证人市中燃公司李某某、王福敏的证言证明共付人民币267.715 万元，通过王某甲交给吴宇波，证人王某甲亦证实王福敏取款人民币200万~ 300万元交给吴宇波，被告人吴宇波庭审中仍供述收受市中燃公司人民币 260万元左右，证据能相互印证，足以认定被告人吴宇波收受市中燃公司人 民币267.715万元。因此，判决认定被告人吴宇波收受省、市中燃公司款项 计人民币847.715万元，证据确实、充分。

（二）被告人吴宇波受贿是个人行为

被告人吴宇波及其辩护人辩解吴宇波是受厦门海关东渡办事处主任周 振庭指使,出面向省中燃公司、市中燃公司筹集单位“小金库”资金，是单位 犯罪。

人民法院审理认为，行贿单位主管人员蔡某某、李某某和经手人苏志 鹏、王福敏均证实行贿款是给吴宇波个人，并非给东渡办事处单位；中间人 黄某某、吴国平、王某甲均证实是受吴宇波个人指派向行贿单位取钱，钱也 是交给吴宇波个人;东渡办事处证实周振庭除了于1999年2月13日上缴处 监察室现金人民币1 000元外，该处“小金库”没有收到周振庭的其他款项。 被告人吴宇波辩解钱交入单位“小金库”的理由不仅没有证据证实，而且被 东渡办事处的证明所否定，其辩解是单位犯罪的理由不能成立。至于吴宇 波受贿后对受贿款如何处置，不影响对其受贿事实的认定，因此，法院依法 认定吴宇波受贿系个人行为。

【编后语】

厦门远华特大走私系列案是新中国成立以来查处的涉案金额帰别巨 大、案情极为复杂、危害极其严重的走私犯罪案件，揭露出的腐败问题触目 惊心，由此案引发的教训非常深刻。

诸多事实表明，走私与腐败是一对互相滋长、扩张，严重危害社会经济 秩序的“毒瘤”。为了打通走私通道，赖昌星走私犯罪集团及其他走私犯罪 分子有组织、有预谋地拉拢腐蚀党政领导干部，海关、港监、商检、港务等口 岸部门，有进出口经营权的国有企，负有打私职责的公安等执法部门，以 及土地管理、税务、银行等单位，多方编织走私的“保护伞”和"关系网”。几 年来，被拉拢腐蚀的腐败分子徇私枉法，为走私大开绿灯。对此，党中央、国 务院态度明确，冷静决断，重拳出击。打击走私，以整顿经济秩序；惩治腐 败，以保障政务清廉。

本案中，厦门海关东渡办事处船管科原科长吴宇波在短短三四年时间 共索取、收受赖昌星等人的巨额贿略高达870多万元，在受贿后彻底放弃了 监管职责，大肆放私，并伙同走私分子一起烧毁走私货物单据，对抗调查。 人民法院经审理，依法以受贿罪对被告人吴宇波判处死刑。该案的严肃查 处，充分体现了党中央、国务院打击走私、惩治腐败的坚定决心，有力地维护 了社会主义市场经济秩序和改革、发展、稳定的大局，保证了党和国家方针 政策的贯彻落实。

（撰稿:福建省高级人民法院刑二庭钟巧燕 厦门市中级人民法院刑二庭冯元元 审编:最高人民法院刑二庭韩维中）

曹予飞、龚聪颖、高振宇等集资诈骗、 行贿、组织他人偷越国境、包庇案

一、基本案情

被告人曹予飞，化名倪文亮，男，1950年1月5日出生，北京新亚东投资 咨询有限公司董事长、总经理。1998年9月5日被逮捕。

被告人龚聪颖，女，汉族,1968年8月3日出生，大专文化，北京新亚东 投资咨询有限公司财务负责人。1998年9月5日被逮捕。

被告人高振宇，男，汉族,1971年2月11日出生，大专文化，山东中慧期 货经纪有限公司总经理助理。1998年9月5日被逮捕。

被告人陈惠芳，女，汉族,1970年2月28日出生，初中文化，广州市景致 旅游服务有限公司经理。1998年10月8日被逮捕。

被告人郑子华，男，汉族，1968年11月24日出生，大学文化，广州市景 致旅游服务有限公司业务部经理。1998年10月8日被逮捕。

被告人李菲立，男，1952年1月21日岀生。1998年10月23日被逮捕。

被告人周步岗，男，汉族,1952年4月13日出生，初中文化。1998年因 犯投敌叛变罪被判处有期徒刑五年。因本案于1998年10月8日被逮捕。

被告人成中汉，男，国籍不明,1959年1月3日出生。1998年10月9日 被逮捕。

被告人徐万顺，男，汉族,1962年2月11日出生，初中文化。1998年10 月9日被逮捕。

北京市人民检察院第二分院指控被告人曹予飞犯集资诈骗罪、行贿罪， 被吿人龚聪颖、高振宇犯集资诈骗罪，被告人陈惠芳、郑子华、李菲立、周步 岗、成中汉犯组织偷越国（边）境罪，被告人徐万顺犯包庇罪，向北京市第二 中级人民法院提起公诉。

被告人曹予飞的主要辩解是:主观上没有非法占有的诈骗故意;起诉书 认定的被集资人数和集资数额与事实不符;给工商机关工作人员的是薪水, 并非行贿款。其辩护人的主要辩护意见是:曹予飞在本案部分事实上不具 有非法占有的主观故意;客观方面不具有欺诈行为，在前期做境外期货募集 的资金计入非法集资数额不妥，为推销精登石油支付广告费是从事商业行 为的手段,投资精登石油、从境外打入50万美元等是为弥补亏损，故曹予飞 的主要行为和事实不构成集资诈骗犯罪;具有认罪悔罪表现,请法院对其从 轻处罚。

被告人龚聪颖辩称:其在公司的收购、联营上没有决策权；没有与曹予 飞预谋欺骗客户钱财;转移钱款是受曹予飞的指使；因与曹予飞有私人感情 问题，是在头脑不清醒的情况下岀逃，请法庭予以考虑。其辩护人的主要辩 护意见是:龚聪颖没有参与主要情节的谋划和策划，其行为是受曹予飞的指 使，故在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯；无前科劣迹，有悔罪表现，应 对其从轻或减轻处罚。

被告人高振宇辩称:在山东设立假盘房是受曹予飞指使；收购新国大不 知是骗局；出逃是怕留下自己一人无法解释清楚;在北京的所有收入均存入 保险箱，已全部交出，没有挪用过公司的钱款。其辩护人的辩护意见是：高 振宇在共同犯罪中处于从属、辅助地位，是从犯;设立假盘房、收购新国大均 受曹予飞指使，致客观上帮助了曹予飞集资诈骗；无前科，一贯表现良好，主 观恶性小,且认罪态度好，积极退还全部非法收入，建议对其从轻、减轻处 罚。

被告人陈惠芳辩称,起诉书指控其组织曹予飞等三人偷逃出境的事实 不符，其并未组织、预谋、策划，是按曹的要求办事;不明知曹予飞等人的犯 罪行为;未直接参与制作假身份证件。

被告人郑子华辩称，不知曹予飞的真实情况，其只是起介绍作用，属从 犯，请求从轻处罚。二被告人的辩护人的辩护意见是：陈惠芳、郑子华并非 主动召集、动员、预谋、安排他人出境，只是听命于曹予飞，不是组织者，故陈 惠芳、郑子华不构成组织他人偷越国境罪;郑子华作用较小，属从犯,建议从 轻、减轻处罚。

被告人李菲立辩称，不明知曹予飞等人是偷渡，只是为陈惠芳、郑子华 办理出境手续，不构成组织他人偷越国境罪。其辩护人的辩护意见是:现有 证据不能证实李菲立明知曹予飞等人有违法犯罪行为，不存在组织他人偷 渡的问题;即使认定李菲立的行为构成犯罪，也属犯罪预备。

被告人周步岗辩称，其只是入境接人，属运送他人偷越国境;运送的人 尚未出境，属未遂。其辩护人的辩护意见是:周步岗在组织他人偷越国境的 犯罪中，属从犯，且系未遂，犯罪情节一般;周步岗已取得泰国国籍,仅应就 其在中国境内参与的行为适用中国刑法。

被告人成中汉辩称，其是缅甸人，是受单位领导指派帮助周步岗接送客 人越境，属运送他人偷越国境，请求从轻处罚。其辩护人的辩护意见是:成 中汉在组织他人偷越国境的共同犯罪中，是从犯,请量刑时予以考虑。

被告人徐万顺辩称，其是在不知他人违法犯罪的情况下将包拿走，在公 安机关调查时即将事情全部经过讲出，不构成犯罪。其辩护人的辩护意见 是:徐万顺受陈毒芳之托保管郑子华的护照，答应帮助处理手提包,是在不 明知陈惠芳、郑子华涉嫌犯罪情况下的行为，不构成包庇罪。

北京市第二中级人民法院经公开审理查明：被告人曹予飞化名倪文亮， 以非法占有为目的，分别于］997年6月、12月，在未经国家有关部门批准经 营期货的情况下，以非法合作形式成立了山东中慧期货经纪有限公司北京 营业部（以下简称北京营业部），非法收购了新国大期货经纪有限公司（以下 简称新国大）；1997年9月，又成立了北京精登石油化工有限公司（以下简称 精登石油）。曹予飞利用上述三公司，以向客户承诺高额回报和为客户承担 交易风险为诱饵，采取举办讲座、培训班，进行虚假广告宣传，擅自翻印合同 书，设立假盘房，制造虚假交易等多种欺骗手段，非法吸纳巨额社会公众资 金,共骗取4 100余人的钱款共计人民币5亿余元。其中，用吸纳客户的资 金支付客户所谓利润共计人民币1.7亿余元，其余3. 2亿余元资金除用于公 司支出、为出逃办理各种假证件及大肆挥重外,还将客户大量资金通过来岩 （另案处理）等人转往境外，导致巨额资金流失，造成特别重大损失。此间， 被告人龚聪颖在曹予飞的指使下，积极参与了集资诈骗活动，在上述三公司 中为曹予飞主管财务，私刻山东中慧期货经纪有限公司的财务章、合同章， 向客户支付所谓利润，制造正常交易的假象;将吸纳的大量现金多次交予来 岩等人运至境外或用以购买私人住宅、轿车或送予亲友等大肆挥霍；为出逃 积极联系办理各种假证件、销毁公司账目等。被告人髙振宇被山东中慧期 货经纪有限公司派至北京营业部任负责人，在曹予飞以每月20万元人民币 的高薪引诱下，向其提供了山东中慧期货经纪有限公司财务章、合同章的印 模，后又受曹予飞指使在山东设立假盘房;协助曹予飞收购新国大;积极参 与了曹予飞利用上述三公司进行的集资诈骗活动。

被告人曹予飞、龚聪颖、高振宇于1998年8月1日，携带部分赃款欲潜 逃出境。同年9月3日在云南省石林县被抓获归案。案发后公安机关追缴 赃款赃物共计价值人民币3 059万余元，已由“清查清理工作小组”按比例清 退；尚有追缴在案的款物共计价值人民币900余万元待清退。

被告人曹予飞为进一步实施集资诈骗犯罪活动，在未经国家证监会许 可的情况下，与郭连章（另案处理）就收购新国大达成协议。后由郭连章出 面,采取私刻印章、伪造公文等手段，骗取了国家工商行政皆理局变更新国 大法人的营业执照,非法收购了新国大。为此，被告人曹予飞于1998年3月 至7月间，以工资名义向郭连章行贿人民币50万元。案发后赃款已追缴。

1997年12月至1998年7月间.被告人陈惠芳、郑子华先受被告人龚聪 颖之托，在湖北省嘉鱼县分别为被告人曹予飞办理了化名林强的假身份证 件及护照,为被告人龚聪颖办理了化名王舊的假身份证件，用于办理曹予 飞、龚聪颖二人的菲律宾投资移民手续;后又在曹予飞的授意下，分别在湖 北省嘉鱼县及广东省惠州市、增城市、从化市，为曹予飞办理了化名高航、高 文生,为龚聪颖办理了化名许雪情、陈蕾、彭小媚，为高振宇办理了化名赵 鹏、杨斌、董圣旺、郭钦的假身份证件及部分出入境证件。1998年8月1日， 曹予飞、龚聪颖、高振宇三被告人潜逃至广州后，与被告人陈惠芳、郑子华到 广西桂林，欲使用伪造的出入境证件偷越岀境，未逞。曹予飞等三被告人潜 逃至上海后,被告人陈惠芳、郑子华又将许海平（另案处理）介绍给被吿人曹 予飞，经共同预谋，由许海平为曹予飞、龚聪颖、高振宇三被告人办理几内亚 比紹共和国外交护照，并约定在泰国交接。为使曹予飞等三被告人偷渡到 泰国，被告人陈惠芳、郑子华、李菲立两次到上海与曹予飞共同策划偷越国 境方案。为此,被告人李菲立又纠集被告人周步岗，周步岗又联络被告人成 中汉，商定从中缅边境徒步接送偷越国境者岀境。1998年9月初，被告人陈 惠芳、郑子华、李菲立、周步岗、成中汉先后到达云南省景洪市，按曹予飞的 旨意，欲由陈惠芳、郑子华、李菲立与周步岗、成中汉先行为偷渡探路。9月3 日在云南省景洪市，上述五被告人被公安机关抓获归案。为此,被告人陈惠 芳、郑子华收取曹予飞给予的违法所得人民币约300万元;被告人李菲立从 陈惠芳、郑子华处收取违法所得人民币8 000元和1.8万美元。

被告人徐万顺系被告人陈惠芳之妹夫。1998年8月底，被告人徐万顺 在接到被告人陈惠芳告知被告人郑子华之弟郑子斌(另案处理)出事的电话 后，按被告人陈惠芳的要求,将被告人龚聪颖、高振宇存放在陈惠芳公司的 旅行箱和旅行包各1个，转移至徐万顺之父家中。被告人徐万顺在接到郑子 华之母告知公安人员已对郑子华的公司进行搜查的电话后，徐万顺为使陈 惠芳、郑子华免受公安机关的追查，将箱、包内存放的高振宇的笔记本、龚聪 颖的驾驶证、1万美元及照片等物品藏匿。后公安机关将徐万顺抓获归案并 起获了徐万顺所藏匿的物品。

2000年4月21日，北京市第二中级人民法院以( 1999)-中刑初字第 1735号刑事判决，认定被告人曹予飞犯集资诈骗罪，判处死刑，剥夺政治权 利终身，没收个人全部财产;犯行贿罪，判处有期徒刑八年;决定执行死刑， 剥夺政治权利终身,没收个人全部财产。被告人龚聪颖犯集资诈骗罪，判处 死刑,缓期二年执行，剥夺政治权利终身，没收个人全部财产。被告人高振 宇犯集资诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，没收个人全部财产。 被告人陈惠芳犯组织他人偷越国境罪，判处有期徒刑八年，剥夺政治权利一 年,罚金人民币十万元。被告人郑子华犯组织他人偷越国境罪，判处有期徒 刑八年，剥夺政治权利一年，罚金人民币十万元。被告人李菲立犯组织他人 偷越国境罪，判处有期徒刑四年，罚金人民币四万元，附加驱逐出境。被告 人周步岗犯运送他人偷越国境罪，判处有期徒刑二年，罚金人民币二万元。 被告人成中汉犯运送他人偷越国境罪，判处有期徒刑二年，罚金人民币二万 元。被告人徐万顺犯包庇罪，免予刑事处罚。追缴被告人曹予飞、龚聪颖、 高振宇、陈惠芳、郑子华、李菲立的违法所得;随案移送扣押上述六被告人的 钱款及部分物品变价款划至“清查清理工作小组”指定的账户进行清退，不 足部分继续追缴;随案移送的物证予以没收；随案移送扣押被告人李菲立、 成中汉的外币兑换人民币后折抵部分罚金；随案移送的非本案被告人的款、 物退回公诉机关。

一审宣判后,被告人曹予飞、龚聪颖、高振宇、陈惠芳、郑子华、李菲立提 出上诉。曹予飞上诉提出:其是在不知或不懂得法律的情况下犯罪，其主观 上并无犯罪故意,原判量刑过重,对本案已造成的特别巨大损失很内疚，愿 通过其亲属协助退赔部分款项，以尽可能减少客户的损失，请求二审法院对 其检举、揭发他人涉嫌犯罪之线索査实后，对其一并从轻处罚。其辩护人的 辩护意见是:曹予飞在本案部分事实上不具有非法占有客户钱款的主观故 意，也没有实施欺诈的行为，故其在本案部分事实和行为上不构成集资诈骗 罪;曹有认罪悔罪的表示，愿通过其亲属的努力再退赔部分钱款，并能检举 他人涉嫌犯罪之线索，一审法院判决量刑过重,请求二审法院综合以上因素 并査实曹予飞揭发他人犯罪的线索后,对其从轻处罚。

龚聪颖的上诉提出：其并未私刻中慧公司的财务章和合同章，也没有采 取向客户支付利润以制造公司赢利的假象,原判认定部分事实与实际不符; 其只是按曹予飞的指使去做，虽已构成犯罪，但并不是积极配合曹予飞进行 集资诈骗犯罪，只是本案的从犯，一审判决量刑过重，请求二审法院予以从 轻处罚。其辩护人的辩护意见是:一审判决认定龚聪颖犯罪的主要情节与 事实不符、定性不准，龚聪颖出逃前的行为性质为非法集资，其岀逃后的行 为才属集资诈骗;龚聪颖应属本案从犯，一审判决量刑过重，请求二审对其 从轻处罚。

高振宇上诉提出:其系共同犯罪中的从犯并非主犯、原判量刑过重;其 有检举他人涉嫌犯罪之立功情节，若查实，则二审法院应对其一并从轻处 罚。其辩护人的辩护意见是:高振宇在本案中起了次要、辅助的作用，应属 从犯;高振宇并未将客户的资金占为己有，也未参与挥霍赃款，案发后还能 积极退清全部赃款，认罪、悔罪态度好，又无前科，一审法院对其量刑过重， 请求二审法院从轻处罚。

陈惠芳上诉提出：原判法院判决认定其是自1997年12月起开始犯罪与 事实不符，其所得赃款仅为150余万元人民币，而并非300余万元人民币，原 判量刑过重,请求二审从轻处罚。郑子华上诉提出：其只是组织他人偷越国 境共同犯罪中的从犯，并非主犯;其能积极退缴非法所得,原判量刑过重，请 求二审从轻处罚。李菲立上诉提出：一审判决认定的事实与实际不符，其没 有犯组织他人偷越国境罪。其辩护人的辩护意见为：一审判决书认定李菲 立犯组织他人偷越国境罪的证据尚不充分。

北京市高级人民法院经审理，于2000年12月14日以（2000）高刑终字 第207号刑事裁定，驳回曹予飞、龚聪颖、高振宇、陈惠芳、郑子华、李菲立的 上诉，维持原判,并依法报请最高人民法院核准死刑。

最高人民法院经复核认为，被告人曹予飞伙同他人以非法占有为目的， 以高额回报为诱饵，以犯罪目的成立公司、采取设立假盘房等欺骗手段，大 肆进行非法集资活动，并将巨额违法所得资金挥霍和转移境外，其行为已构 成集资诈骗罪。在共同犯罪中，曹予飞起决定性作用，系本案主犯，其犯罪 数额特别巨大，且绝大部分无法追回，情节特别严重，给国家和人民利益造 成特别重大损失;曹予飞为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，其 行为亦构成行贿罪，且情节严重，使国家利益遭受重大损失，无法定从轻处 罚情节，应依法惩处。一审判决、二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充 分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。2001年5月15日，最高人民法院 以（2001）刑复字第1号刑事裁定核准曹予飞死刑。

二、裁判理由

（一）集资诈骗罪的认定

1997年《刑法》第一百九十二条规定，以非法占有为目的，使用诈骗方法 非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二 十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有 期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别 严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元 以下罚金或者没收财产。第一百九十九条规定，犯本节第一百九十二条、第 一百九十四条、第一百九十五条规定之罪，数额特别巨大并且给国家和人民

利益造成特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。1979年 《刑法》中没有集资诈骗罪的规定，本罪是1997年《刑法》吸收了 1995年 《全国人民代表大会常务委员会关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》第八 条的规定确立。

1 .非法占有为目的的认定

认定是否具有非法占有为目的，应坚持主客观相一致的原则，避免单 纯根据损失结果客观归罪，也不能仅凭被告人自己的供述，而应该坚持从 客观到主观，根据案件事实具体情况具体分析“1996年出台的《最高人民 法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》（已失效）第三 条中规定,具有下列情形之一的，应当认定其行为属于“以非法占有为目 的，使用诈骗方法非法集资”：（1）携带集资款逃跑的；（2）挥霍集资款，导 致集资款无法返还的；（3 ）使用集资款进行违法犯罪活动，致使集资款无 法返还的；（4）具有其他欺诈行为，拒不返还集资款,或者致使集资款无法 返还的。

本案中，被告人曹予飞等人明知并不具备期货全权代理人资格，其所设 立的期货经营机构亦属非法机构，为获取非法利益，在没有利润收入的情况 下，一方面以允诺高额回报、保点数、亏损还原等为诱饵，大蛍吸纳社会公众 巨额资金;另一方面，又釆取设置假盘房，在并未将客户入金打入境内期货 市场的情况下，搞虚假“对冲”，一再诱使并骗得更多客户入金后，即大肆择 霍客户入金，还将骗得部分客户入金非法转至境外并意图出逃。曹予飞等 人在作案过程中还一再置国家监管机关令其终止利用非法设立的机构，以 非法期货交易及搞虚假的商业经营活动等手段，吸纳社会公众巨额资金的 禁令于不顾，反而愈加大肆进行集资诈骗活动，显见曹予飞等三名被告人均 具有非法占有客户资金的主观故意。

2,非法集资行为的认定

非法集资是指法人、其他组织或者个人，未经有关机关批准，向社会公 众募集资金的行为。本罪侵犯的客体是国家的金融管理制度和公私财产的 所有权。客观方面表现为使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为。根据 上述相关司法解释规定，“诈骗方法”是指行为人采取虚构集资用途，以虚假 188

的证明文件和高回报率为诱饵,骗取集资款的手段。个人进行集资诈骗数 额在20万元以上的，属于“数额巨大”；个人进行集资诈骗数额在100万元 以上的，属于“数额特别巨大”。

本案中，曹予飞等人以向客户承诺高额回报和为客户承担交易风险为 诱饵，釆取举办讲座、培训班，进行虚假广告宣传，擅自翻印合同书，设立假 盘房，制造虚假交易等多种欺骗手段，非法吸纳巨额社会公众资金,共骗取 4 100余人的钱款共计5亿余元。该数额是根据《中庆会计师事务所审计报 告》所认定，其中曹予飞以支付高额广告费的形式向客户允诺高额回报率的 行为，实质上是变相非法集资的行为。

（二）集资诈骗罪中主从犯的认定及死刑适用

共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。在共同犯罪中，组织、领导犯罪 集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。

在本案中，曹予飞为主要纠集人，其纠集他人进行集资诈骗犯罪活动， 在共同犯罪中起决定性作用，应当认定为主犯。龚聪颖在曹予飞的纠集下， 为获取非法利益，明知曹予飞釆用非法集资的手段骗取客户巨额资金，仍始 终与曹予飞等人共同实施了集资诈骗犯罪，在共同犯罪中，其始终为曹予飞 掌管赃款；为曹予飞进一步实施诈骗犯罪私刻有关单位公章；向客户支付 所谓利润，虚构经营期货并赢利的事实，为曹予飞能更多地诈骗客户入金 而制造假象;直接、具体地实施大肆挥霍赃款、将赃款交给他人非法转移境 外及为出逃境外办理各种假证件，销毁公司账目等犯罪行为，亦应认定为 主犯。

高振宇身为期货经纪公司从业人员，为获取非法利益，在明知曹予飞意 图截留并非法占有客户资金的情况下，仍根据曹予飞的要求,将自己掌管的 山东中慧期货经纪有限公司公章印模交给曹予飞，为曹予飞进一步实施犯 罪提供了重要条件;其还与曹予飞共谋实施设置假盘房，搞虚假对冲，非法 收购新国大期货经纪有限公司后，又与曹予飞等人继续进行集资诈骗犯罪 活动，亦应认定为主犯。

1997年《刑法》第一百九十九条规定,犯本节第一百九十二条、第一百九 十四条、第一百九十五条规定之罪，数额特别巨大并且给国家和人民利益造成特别重大损失的,处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。

2001年1月21日《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》指出， 刑法对危害特别严重的金融诈骗犯罪规定了死刑。人民法院应当运用这一 法律武器，有力打击金融诈骗犯罪。对于罪行极其严重、依法应判死刑的犯 罪分子，要坚决判处死刑。金融诈骗犯罪的数额特别巨大不是判处死刑的 唯一标准，只有诈骗“数额特别巨大并且给国家和人民利益造成特别重大损 失”的犯罪分子，才能依法选择适用死刑。对于犯罪数额特别巨大，但追缴、 退赔后，挽回了损失或者损失不大的，一般不应当判处死刑立即执行;对具 有法定从轻、减轻处罚情节的，一般不应当判处死刑。

在共同犯罪中，曹予飞起决定性作用，系本案主犯，其犯罪数额高达5亿 余元，属于数额特别巨大，其集资诈骗对象多达4 100余人，绝大部分钱款已 被转移境外或挥霍而无法追回，犯罪情节特别严重，给国家和人民利益造成 特别重大损失，且曹予飞为实施集资诈骗犯罪又实施行贿行为,在犯罪过程 中办理假护照、假身份证明意图逃往境外，可见其主观恶性深。同时，曹予 飞等人的集资诈骗行为给社会公共秩序及社会公众造成了巨大影响。在案 件审理期间，在北京重点地区发生的受骗客户聚集事件多达45余次,严重影 响了社会正常秩序，造成了恶劣的社会影响。综上所述，曹予飞属于罪行极 其严重的犯罪分子，且没有任何法定、酌定从宽处罚情节，判处死刑符合当 时的法律规定和刑事政策。

需要说明的是,2015年8月29日，《刑法修正案（九）》删除了《刑法》第 一百九十九条规定，将集资诈骗罪的死刑予以废除。上文所提1996年《最 高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》及2001年 座谈会纪要的相关内容，也已被后续出台的相关司法解释替代，不再适用。

【编后i吾】

20世纪末，随着经济发展的多元化,个人及经济组织在集资过程中采用 的手段也呈现出复杂化，以集资名义敛财的犯罪现象时有发生，特别是集资 诈骗犯罪。此类案件往往涉及的被害人人数众多、地域较广、涉案金额较 大，取证困难，赃款大多去向不明，很难查处。集资诈骗犯罪既严重扰乱金 190 融监管秩序，又危害国家和人民的财产安全，直接影响社会的稳定与和谐。

1998年伊始，期货市场低迷，唯有京城新国大期货经纪公司一家门庭若 市，与京城二三百家期货经纪公司门可罗雀、冷清的状态形成了巨大反差。 新国大鼎盛时期有客户4 000余人，开户入金累计多达5个亿。1998年7月 31日，新国大期货经纪公司顾问和总经理及财务总监三人突然失踪，由此引 发了全国首例涉及国内期货的诈骗案,4 000多名受骗客户的数亿资金不翼 而飞。被告人曹予飞等人利用老百姓对期货经营的一知半解及贪图高额回 报的心理，釆取虚假的欺骗手段大肆敛财，对所得赃款，除部分返还本金和 兑现利息外,其余通过非法途径转移境外，大肆挥霍，致使几千名投资人血 本无归。新国大案主犯在实施犯罪过程中，采取各种手段拉拢收买相关国 家工作人员，致使中国证监会北京证管办、北京工商局等多名国家工作人员 实施了滥用职权的犯罪，严重侵害了国家机关和工作人员的廉洁性，造成了 严重的社会影响。新国大主犯的犯罪行为暴露后，竟勾结国内外犯罪分子， 釆取制造虚假身份证、护照的手段，准备外逃，给公安人员的抓捕制造种种 障碍。新国大的三多主犯突然消失，致使几千名投资客户惊慌失措，不少投 资人前一天还做着发财致富的美梦，第二天就血本无归，所受打击可想而 知。自1998年8月4日至1999年9月3日，新国大、精登石油的客户先后 数十次到中南海地区、天安门广场、北京市委市政府、新华社等重要地区上 访，严重影响了上述地区的正常工作秩序。

新国大集资诈骗案，作为全国首例涉及期货的集资诈骗案，受到多方关 注、重视。在审判过程中，人民法院一方面严格依照案件事实、证据和法律 准确对曹予飞等人定罪量刑，依法从严惩处，判处曹予飞死刑；另一方面积 极协助、配合公安机关查扣涉案财产用于退赔退赃，最大限度地保护了投资 客户的合法权利。2001年6月8日，《北京法制报》头版以《新国大期货特大 诈骗案始末》为题，对本案案发过程、侦破过程、造成后果等情况进行了详细 报道。新国大系列案件的审判，既打击了以曹予飞为首的犯罪分子的犯罪行 为，保护了广大人民群众的合法权利，推动我国金融市场营造更健康、安全 的环境。同时也给从事期货、证券交易的人士敲响警钟，也提醒全体股民， 投资有风险、入市需谨慎。更值得一提的是，新国大系列集资诈骗案的依法 审判还促进了我国集资诈骗等金融诈骗类犯罪的立法完善，为依法打击金 融诈骗犯罪提供了更有力的法律依据，具有重大的法律和现实意义。

（撰稿:北京市第二中级人民法院刑一庭王丽娜 审编:最高人民法院刑二庭韩维中）

王怀忠受贿、巨额财产来源不明案

一、基本案情

被告人王怀忠，男，1946年8月1日出生，曾任安徽省阜阳地委副书记、 阜阳地区行政公署专员、阜阳地委书记、阜阳市委书记、安徽省九届人大代 表、安徽省副省长。

济南市人民检察院以被告人王怀忠犯受贿罪、巨额财产来源不明罪，向 济南市中级人民法院提起公诉。

被告人王怀忠对指控事实全部否认，并提出召开协调会、签批文件等为 有关单位解决征地拆迁、减免税费等问题是为了任职地区招商引资、发展经 济而行，是依照国家政策和省市文件的规定，并经集体研究决定的，不属于 为他人谋取利益;用于证实受贿的证人证言内容并不一致，受贿事实不清； 其与妻子已于2000年3月办理离婚手续,对家中480余万元财产并不知情， 指控巨额财产来源不明事实证据不充分。其辩护人以相同理由为其辩护。

济南市中级人民法院经审理查明：

1994年9月，被告人王怀忠利用担任中共安徽省阜阳地委副书记、阜阳 地区行政公署专员的职务便利，指使原阜阳市长：E汉卿等人，为涉嫌偷税犯 罪的阜阳飞龙皮革有限公司副董事长杨晓明办理取保候审手续。同年12 月，王怀忠在海南省兴隆温泉度假村收受扬晓明人民币6万元。

1995年至1997年，被告人王怀忠先后利用担任阜阳地区行政公署专 员、中共阜阳市委书记的职务便利，多次主持召开阜阳市有关部门负责人参 加的协调会、为安徽国银阜阳国际工业园开发有限公司（以下简称国银公 司）在阜阳市开发的国际工业园、银海花园等项目，解决建设用地、减免银海 花园二期工程城市建设配套费等。1997年7月底，王怀忠应邀到澳大利亚 参加国银公司的招商活动，收受国银公司董事长相坤1万澳元（折合人民币 6.1万元）。

1997年至2000年间，被告人王怀忠利用担任中共阜阳市委书记的职务 便利,通过签批文件、召开协调会等方式，为安徽省阜阳汇鑫发展有限公司 解决阜阳商贸城、敬贤山庄等项目的开发用地、拆迁、安置等问题，先后4次 非法收受姜旭、余永强、王忠人民币共计40万元。

1998年10月至1999年上半年，被告人王怀忠利用担任中共阜阳市委 书记的职务便利,要求阜阳市有关部门解决安徽省阜阳市龙腾实业有限公 司（以下简称龙腾公司）在开发静馨山庄过程中所遇到的拆迁问题，收受龙 腾公司董事长马萍、总经理卢强（马萍之夫）人民币30万元;1999年1月，王 怀忠利用担任中共阜阳市委书记的职务便利，要求阜阳市公安机关不追究 龙腾大酒店员工砸坏白金汉宫大酒店玻璃橱窗及车辆的责任，事后收受马 萍、卢强人民币40万元;同年2月，王怀忠在龙腾公司《关于建设龙腾购物中 心的报告》上签署要求阜阳市有关部门给予支持的意见,事后收受马萍、卢 强人民币20万元;同年5月，王怀忠给阜阳市颍州区有关领导打招呼，为龙 腾公司办理龙腾加油站的土地使用证手续，收受马萍、卢强人民币20万元。

1998年8月至1999年8月，被告人王怀忠利用担任阜阳市委书记的职 务便利，先后7次在阜阳市东方宾馆董事长周伟关于买断东方宾馆和申请流 动资金贷款的报告上签署意见,帮助周伟买断东方宾馆和协调解决贷款人 民币1 496.3万元，先后4次收受周伟人民币共计50万元。

1997年4月，被告人王怀忠利用担任中共阜阳市委书记的职务便利，主 持召开阜阳市有关部门负责人参加的协调会,要求对安徽省天力房地产开 发有限公司开发汽运大厦的城市建设配套费、土地出让金以及汽运税收等 予以减免。1999年8月，王怀忠收受该公司董事长王新华人民币10万元。

1996年下半年至1999年1月，被告人王怀忠利用担任中共阜阳市委书 记的职务便利，主持召开阜阳市有关部门负责人参加的协调会，为阜阳市白 金汉宫大酒店有限公司解决扩建白金汉宫大酒店过程中遇到的拆迁问题， 并先后两次要求安徽省信托投资公司阜阳办事处为白金汉宫大酒店解决建 设资金共计人民币320万元。1999年8月，王怀忠收受该公司董事长刘士 强人民币20万元。

1996年2月至1998年11月，被告人王怀忠利用担任中共阜阳市委书 记的职务便利，通过召开协调会、签批文件等方式，为倪超所在的阜阳市绿 洲房地产开发有限责任公司减免土地出让金、城市建设配套费等费用共计 人民币149.29万元。2000年5月，王怀忠在天津市开会期间，向倪超索要 人民币5万元。

1996年7月至1999年，被告人王怀忠利用担任阜阳市委书记的职务便 利，通过召开协调会、签批文件等方式，为李洲任法定代表人的安徽省阜阳 国贸商城有限公司、安徽国立房地产开发有限公司和安徽亚杰国贸集团股 份有限公司减免城市建设配套费、固定资产投资调节税等费用共计人民币 587.448万元。2000年12月，已升任安徽省人民政府副省长的王怀忠得知 有关部门正在对其涉嫌经济犯罪问题进行调查，向李洲索要人民币200万 元，并将其中的120万元作为“活动经费”交给侯万清（化名“陈思宇”，已因 诈骗犯罪被判刑），企图阻止有关部门对其经济犯罪问题的查处，另80万元 让杨应宇代为保管。

2000年12月至2001年2月，被告人王怀忠利用担任安徽省人民政府 副省长、分管农业工作的职务便利，先后向拟在安徽亳州建农业基地的安徽 牛王皮业服饰（集团）公司董事长王静索要人民币20万元，向正在筹建青镇 农业高科技园项目的安徽云鹏置业有限公司负责人邓双梅、于旦生夫妇索 要人民币50万元，并安排于旦生将其中的30万元交给北京新世纪四环投资 有限公司副经理余永强,20万元交给个体户苏辉满，用于寻找关系，试图阻 止有关部门对其涉嫌经济犯罪问题的查处。

案发后，侦查机关依法扣押、冻结了被告人王怀忠的财产。除受贿犯罪 违法所得和合法收入外，王怀忠对价值人民币480.581103万元的财产不能 说明合法来源。

2003年12月29日，济南市中级人民法院以（2003）济刑二初字第32号 刑事判决,认定被告人王怀忠犯受贿罪,判处死刑,剥夺政治权利终身，并处 没收个人全部财产;犯巨额财产来源不明罪，判处有期徒刑四年，决定执行 死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。扣押在案的财物，上缴 国库;不足部分，继续追缴。

一审宣判后，被告人王怀忠提出上诉，理由为：（1）一审判决认定的事实 属实,但仅收取李洲120万元，另80万元未实际收受,此笔索贿数额应认定 为120万元；（2） 一审判决量刑过重。其辩护人以相同理由为其辩护，并提 岀:一审判决计算来源不明财产方法不正确，有重复计算可能。

山东省高级人民法院经依法审理，于2004年1月15日以（2004）鲁刑二终 字第6号刑事裁定，驳回上诉，维持原判，并依法报请最高人民法院核准死刑。

最高人民法院经复核认为，被告人王怀忠身为国家工作人员，利用职务 上的便利，索取他人人民币275万元,非法收受他人人民币230万元、澳币1 万元，共计折合人民币517. 1万元,为有关单位和个人谋取利益，其行为已构 成受贿罪;王怀忠的财产和支出明显超过合法收入，差额巨大，本人对价值 人民币480.581103万元的巨额财产不能说明合法来源，其行为已构成巨额 财产来源不明罪。王怀忠受贿数额特别巨大，并具有多次索贿的法定从重 处罚情节。更为恶劣的是，王怀忠为逃避法律制裁，在有关部门査处其涉嫌 经济犯罪期间，仍继续向他人索贿，且将索取的巨额贿赂用于企图阻止有关 部门对其经济犯罪问题的查处，受贿犯罪情节特别恶劣，社会危害性极大， 罪行极其严重。在人民法院审理期间，王怀忠检举他人犯罪，经有关部门查 证，其检举或者无时间、地点等具体情节,不具备立案査证条件，或者所涉人 员在王怀忠检举之前已被举报、查处，或者不构成犯罪，王怀忠的行为不符 合《刑法》第六十八条第一款关于立功的规定，不具有法定的从轻处罚情节。 在一审期间，王怀忠拒不认罪；二审期间，王怀忠对其所犯大部分罪行予以 供认,但对有确凿证据证明的其他犯罪事实仍予以否认，不足以从轻处罚。 一审判决、二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当， 审判程序合法。2004年2月11日，最高人民法院以（2004）刑复字第15号 刑事裁定核准王怀忠死刑。

二、裁判理由

（一）以发展经济为名，经集体研究决定，为相关单位谋取利益，事后 收受财物的行为构成受贿罪

《刑法》第三百八十五条第一款规定，国家工作人员利用职务上的便利，

索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。 据此，受贿罪的客观表现包括收受贿赂和索取贿赂两种方式，其中收受贿赂 还需包含利用职务便利，为他人谋取利益的行为要件,但法律对谋取利益的 性质并未做出限定，即不要求行为人谋取的是非法利益或不正当利益。

本案中，被告人王怀忠担任中共阜阳市委书记期间，利用职务便利，多 次通过召开协调会、签批文件或者向有关部门负责人打招呼等方式，为有关 单位减免城市建设配套费、税费以及协调贷款等,事后收受他人财物。客观 上,王怀忠具有利用职务便利为他人谋取利益的行为和基于其谋利行为收 受财物的行为，主观上，虽无法证明其在谋利时便有受贿故意，但其基于谋 利行为收受他人财物，以权钱交易为特征的受贿故意明显,依法构成受贿 罪。至于谋利行为是否符合国家政策及省市文件规定，是否经集体研究，仅 影响谋利程序和内容的合法与否，在受贿罪对谋利性质不限定的要件规定 下，不影响其受贿行为性质的认定。

（二）关于巨额财产来源不明罪中非法所得的认定

非法所得的认定是巨额财产来源不明罪认定的基础。《刑法》第三百九 十五条对巨额财产来源不明罪进行了规定，国家工作人员的财产、支出明显 超过合法收入，差额巨大的，不能说明来源的，差额部分以非法所得论。但 当时对非法所得具体的计算方式尚未明确规定。本案案发后，侦查机关从 王怀忠妻子韩桂荣亲友处扣押、冻结了巨额财产，扣押财物持有人及韩桂荣 均证实被扣押财物是韩桂荣委托亲友保管。王怀忠辩解对巨额财产不知 情,且已与韩桂荣办理离婚手续，对共同财产进行了分割。经查证，王怀忠 虽于2000年3月，利用担任安徽省副省长的职权，指使阜阳市颍州区有关负 责人违规代其办理了与韩桂荣的“离婚证”，但韩桂荣没有接受，并将“离婚 证”退还给代办人,王怀忠在庭审中亦供认其与韩桂荣“离婚”后，仍与韩桂 荣在一起生活，“离婚证”是无效的。据此，王怀忠对其家庭拥有巨额财产应 当是明知的,对家庭巨额财产减去家庭合法收入、支出以及共同生活的韩桂 荣对外放贷的利息收入后的差额部分不能说明合法来源，应当视为非法所 得。

本案宣判后，最高人民法院同年出台《全国法院审理经济犯罪案件工作 座谈会纪要》，就巨额财产来源不明罪的法律适用问题进行了详细规定，其 中对行为人财产和支出的认定范围及非法所得的计算方式与本案的认定方 式一致。

（三）关于受贿罪死刑的适用

我国刑法虽然对受贿罪规定了死刑，但因受贿罪被判处死刑的犯罪分 子非常少，体现了我国严格控制死刑和慎重适用死刑的基本刑事政策。而 刑法对贪贿犯罪一直保留死刑，体现了国家坚决依法从严惩处严重职务犯 罪，保持惩治腐败高压态势的基本态度。《刑法》第四h八条规定，死刑只适 用于罪行极其严重的犯罪分子。其中罪行极其严重是一种综合性评价，包 括行为的客观危害极其严重，也包括行为人的主观恶性和人身危险性极其 严重。具体到受贿罪中，受贿数额对受贿罪的社会危害性判断具有重要影 响，但不是判断社会危害性的唯一依据,还应当结合受贿犯罪的具体情节、 社会影响、给国家和人民造成的损失等进行综合评估。

本案中，被告人王怀忠受贿数额巨大，且多次索贿，索贿数额亦特别巨 大，客观危害性极其严重;王怀忠作为曾经分管过政法工作的干部，为逃避 法律制裁，采取多种方式对抗组织调查，在有关部门查处其涉嫌经济犯罪期 间，仍然继续索取巨额贿赂，并企图将索取的贿赂用于阻止有关部门对其犯 罪的査处,在侦査、一审期间，面对确凿的证据，百般狡辩,拒不认罪，态度极 为恶劣，主观恶性和人身危险性极其严重。王怀忠受贿、索贿的犯罪情节及 案发后极力对抗组织调查，拒不认罪的量刑情节完全达到了 “罪行极其严 重”的死刑适用标准。

值得注意的是,201。年最高人民法院出台了《关于贯彻宽严相济刑事政 策的若干意见》，其中第八条规定，对职务犯罪、商业贿赂犯罪中性质恶劣、 情节严重、渉案范围广、影响面大的，或者案发后隐瞒犯罪事实、毁灭证据、 订立攻守同盟、负案潜逃等拒不认罪悔罪的，要坚决依法从严惩处。本案的 判处完全符合宽严相济刑事政策的精神和要求。

【编后语】

王怀忠是我国改革开放以来，继胡长清、成克本之后第三个被处以死刑 的省部级以上腐败高官。本案的审判引发广大人民群众的关注。

在安徽阜阳地区长期任职的王怀忠，以好大喜功闻名，大机场、大动物 园、大电厂等工程不断上马，用形象工程铺筑官阶的政治资本；打着改革开 放和发展经济的旗号，滥用职权，采用批条子、打招呼、会议协调等形式，直 接干预土地出让，擅自减免土地出让金和城市建设配套费等，把人民赋予的 权力用于谋取私利，置党纪国法不顾，行权钱交易、中饱私囊之实。正是人 民群众对王怀忠所作所为的强烈不满，才有了“王坏种”“王三亿”等绰号，有 了“只要反腐不放松，定能抓出王怀忠”等民谣。更为恶劣的是，王怀忠在得 知中央纪委决定对其问题进行调查时，利用分管过政法工作的经验，四处打 探消息，不断煽动行贿人亲属，给有关方面写信以干扰调查。多次约见其他 知情人订立攻守同盟，以对抗调查。亲自出面多方寻找关系，向私营企业主 索取巨额贿赂，企图向上利用所谓的“关系”阻止中央有关部门的调查。

'‘多行不义必自毙”，尽管王怀忠机关算尽，但最终难逃正义法网。对王 怀忠案的彻查，还带出了其他47起腐败案件，涉及阜阳市原市长李某、阜阳 市原副市长王某等在内的地厅级干部11人，县处级干部12人，涉案3亿多 元。2004年，胡锦涛总书记在十六届中国共产党中央纪律检查委员会第三 次全体会议上强调：“必须继续严肃查处违纪违法案件，特别是要坚决查处 大案要案。对腐败分子，发现一个就要坚决查处一个，绝不能姑息，绝不能 手软。”在反腐形势“雷声大，雨点也大”的2003年，伴随王怀忠案的彻查与 审判，“只打老鼠，不打老虎"成为贪腐高官的一种妄想。对罪行极其严重的 王怀忠判处死刑，是给阜阳、安徽人民的交代，再次影显了我们党从严治党、 严惩腐败的决心。

（撰稿:济南市中级人民法院刑二庭秦荣萌 审编:最高人民法院刑二庭韩维中）

池长板、李纯霞、黄丙印、张学杰、

舫东风生产、销售不符合卫生标准的食品案

一、基本案情

被告人池长板，男，汉族,1962年9月25日出生，浙江省苍南圣宝乳品 有限公司监事兼维修部主任。2004年5月9日因本案被逮捕。

被告人李纯霞，女，汉族，1969年11月30日出生，个体经营户。2004年 5月8日因本案被逮捕。

被告人黄丙印，男，汉族,1950年4月4日出生，个体经营户。2004年5 月8日因本案被逮捕。

被告人张学杰，男，汉族,1961年1月8日出生，个体经营户。2004年5 月8日因本案被逮捕。

被告人韩东风，男，汉族，1977年3月15日出生，个体经营户。2004年 5月9日因本案被逮捕。

安徽省阜阳市颍东区人民检察院指控被告人池长板犯生产、销售不符 合卫生标准的食品罪，被告人李纯霞、黄丙印、张学杰、韩东风犯销售不符合 卫生标准的食品罪一案，向阜阳市颍东区人民法院提起公诉。

被告人池长板辩称其不负责圣宝乳品有限公司生产、销售工作,其行为 不构成犯罪。其辩护人提出，池长板不是直接责任人员，劣质奶粉造成婴儿 营养不良和死亡不属于造成严重食物中毒或产重食源性疾患，池长板行为 不构成生产、销售不符合卫生标准的食品罪。

被告人李纯霞辩称其不明知圣品贝贝婴儿奶粉系不合格产品，其行为 不构成销售不符合卫生标准的食品罪。其辩护人提出相同的辩护意见。

被告人黄丙印对起诉书指控的犯罪事实无异议。其辩护人提出，黄丙 印属间接故意犯罪，归案后有重大立功，建议对其适用缓刑。

被告人张学杰对起诉书指控的犯罪事实无异议。其辩护人提出，张学 杰主观上没有销售劣质奶粉的故意，公诉机关指控张学杰犯销售不符合卫 生标准的食品罪事实不清，证据不足。

被告人韩东风辩称其不明知圣品贝贝婴儿奶粉是不合格的产品。其辩 护人提出，韩东风的行为社会危害性较小，又能积极赔偿被害人的经济损 失，建议对其免予刑事处罚。

阜阳市颍东区人民法院经审理查明：

2001年5月25日，被告人池长板与陈宝相、陈宝玲（二人均另案处理） 三人出资入股成立了浙江省苍南圣宝乳品有限公司，陈宝相任董事长兼法 定代表人,池长板任监事兼维修部主任，陈宝玲系股东。该公司在未取得婴 幼儿奶粉生产许可证、产品质量检验合格证和化验单的情况下，擅自生产圣 品贝贝婴儿1段奶粉。2003年3月，陈宝相将上述品牌的奶粉（包括中老 年、全脂奶粉）以每箱115元的价格销给在安徽省合肥市长江批发市场从事 批发生意的被告人李纯霞及曹邦国（另案处理）夫妇。同年4月，李纯霞及 曹邦国将其购进的圣品贝贝婴儿1段奶粉以每箱约124元的价格，销售给被 告人黄丙印及黄利锋（另案处理）父子80箱。黄丙印、黄利锋又将所购的上 述奶粉以每箱约125元的价格分别销售给被告人张学杰2箱和被告人韩东 风3箱。张学杰明知上述奶粉无产品质量检验合格证,却公开向农村销售， 并在黄利锋的授意下以每个i元回收空袋。

2003年11月，蒋成杰、刘艳夫妇为女儿蒋某某（2003年10月出生）到 被告人张学杰开办的商店购买圣品贝贝婴儿1段奶粉16袋,蒋某某食用上 述奶粉后导致严重营养不良，并岀现呼吸循环衰竭等症状，经治疗无效于同 年12月18日死亡。2002年10月，付天秀、吴永清为儿子吴某某（2002年 10月8日出生）到张学杰开办的商店购买圣品贝贝婴儿1段奶粉20余袋， 吴某某食用上述奶粉后导致营养不良综合征。

2003年10月，陈连友、王影为儿子陈某某（2003年10月15日岀生）到 被告人韩东风开办的惠联超市购买圣品贝贝婴儿1段奶粉58袋，陈某某食 用上述奶粉后导致蛋白质营养不良。2004年4月1日，陈连友向市质量技 .术监督局投诉,经该局人员主持双方当事人调解，由韩东风赔偿陈连友经济 207 损失3 100元，而后被告人黄丙印付给韩东风3 100元,黄丙印以此理由向被 告人李纯霞索要该款。

另查明,2003年10月至2004年3月，颍东区新乌江镇刘大郢村民周如 玲在该镇陈毅（另案处理）开办的商店为孙子魏某（2003年10月18日出生） 购买了圣品贝贝婴儿1段奶粉20余袋，魏某食用后出现营养不良综合征,经 治疗无效于2004年3月I日死亡。

2004年4月28日，被告人池长板在他人陪同下到公安机关投案，并如 实交代了自己的犯罪事实。

案发后，由安徽省阜阳市疾病预防控制中心对提取的圣品贝贝婴儿1段 奶粉进行检测，其蛋白质含量为3.76% -3.71%,脂肪含量为14. 80% ~ 15.40%,达不到国家标准。上述被害人分别经安徽省阜阳市人民医院医学 鉴定委员会和阜阳市公安局刑事科学技术鉴定,结论为：陈某某食用圣品贝 贝婴儿1段奶粉，导致蛋白质营养不良，其病变与进食劣质奶粉有关;吴某某 食用圣品贝贝婴儿1段奶粉，导致营养不良，其病变与早产先天性不足、后天 喂养不当、进食劣质奶粉有关;蒋某某食用圣品贝贝婴儿1段奶粉，导致蛋白 质营养不良，营养不良与进食劣质奶粉有关，死亡原因为呼吸循环衰竭，与 进食劣质奶粉有关;魏某食用圣品贝贝婴儿1段奶粉，导致营养不良，其病 变与进食劣质奶粉有关,死亡原因为多脏器功能衰竭，与进食劣质奶粉有 关。

还查明，附带民事诉讼原吿人陈某某因食用上述劣质奶粉导致疾患，住 院治疗118天，支付医疗费2 965元;附带民事诉讼原告人吴某某因食用上 述劣质奶粉后导致疾患，住院治疗132天，支付医疗费9 606元，支付交通费 84元。

阜阳市颍东区人民法院认为，被告人池长板身为浙江省苍南圣宝乳品 有限公司的监事，未尽职责，在未取得婴幼儿奶粉生产许可证及产品质量检 验合格证和化验单的情况下，超越生产经营范围，擅自生产、销售不符合卫 生标准的圣品贝贝婴儿1段奶粉，造成两名婴儿严重食源性疾患和两名婴儿 死亡的特别严重后果，对该公司的行为负有不可推卸的直接责任，其行为已 构成生产、销售不符合卫生标准的食品罪。被告人李纯霞、黄丙印、张学杰、 韩东风明知圣品贝贝婴儿1段奶粉系不符合卫生标准的食品而予以销售，四 人的行为均已构成销售不符合卫生标准的食品罪。李纯霞、黄丙印、张学杰 销售上述奶粉导致两名婴儿严重食源性疾患和一名婴儿死亡的特别严重后 果，应依法予以严惩。但鉴于黄丙印归案后协助公安机关抓获同案犯李纯 霞，具有重大立功情节，可依法减轻处罚；韩东风销售上述奶粉，导致一名 婴儿严重食源性疾患并对人体健康造成严重危害，应承担相应的法律责 任。

被告人池长板、张学杰、韩东风由于犯罪行为使被害人遭受的经济损 失，应按照各自在犯罪中所造成的危害程度承担相应的民事赔偿责任，对 共同侵权造成他人损害互负连带赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国 刑法》第一百四卜三条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七 条第一款、第六十八条第一款、第六十四条、第三十六条第一款及《中华人 民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十条之规定，以生产、销售 不符合卫生标准的食品罪，判处被告人池长板有期徒刑七年，并处罚金人 民币五万元;分别以销售不符合卫生标准的食品罪判处被告人李纯霞有期 徒刑八年，并处罚金人民币二万元;判处被告人张学杰有期徒刑七年，并处 罚金人民币五百元;判处被告人黄丙印有期徒刑六年，并处罚金人民币二 万元;判处被告人韩东风有期徒刑四年，并处罚金人民币五百元。被告人 李纯霞违法所得9 920元，黄丙印违法所得625元，张学杰违法所得468元， 韩东风违法所得841元，予以追缴。被告人池长板赔偿附带民事诉讼原告人 陈某某医疗、营养、护理等经济损失6 054. 50兀，被告人张学杰赔偿附带民 事诉讼原告人吴某某医疗、营养、护理等经济损失24 106元;被告人韩东风 赔偿附带民事诉讼原告人陈某某医疗、营养、护理等经济损失6 054. 50元。 池长板、韩东风对附带民事诉讼原告人陈某某的经济损失互负连带赔偿责 任。

宣判后，被告人池长板、李纯霞、黄丙印、张学杰、韩东风均提出上诉，五 人上诉理由与一审中所提辩解理由相同。

安徽省阜阳市中级人民法院经二审审理认为，上诉人池长板作为浙江 省苍南圣宝乳品有限公司的监事，在明知公司未取得婴幼儿奶粉生产许可 证及产品质量检验合格证的情况下，擅自生产、销售不符合卫生标准的圣品 贝贝婴儿1段奶粉.造成多名婴儿死伤的特别严重后果,其行为已构成生产、 销售不符合卫生标准的食品罪。上诉人李纯霞、黄丙印、张学杰、韩东风明 知圣品贝贝婴儿1段奶粉不符合卫生标准而予以销售，分别造成婴儿食用后 死伤的严重后果,其行为均已构成销售不符合卫生标准的食品罪。黄丙印 归案后协助公安机关抓获同案犯李纯霞,具有立功表现，依法可减轻处罚， 但原判认定黄丙印有重大立功表现的表述不当，应予更正;韩东风案发后积 极协助公安机关抓获同案犯黄丙印，具有立功表现，依法可减轻处罚。原判 认定事实和定罪正确，审判程序合法，二审查明韩东风有立功表现，可对其 减轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法）（1996年修正）第一百八十 九条第一、第三项，《中华人民共和国刑法》第一百三十三条、第二十七条、第 五十二条、第五十三条、第六十七条、第六十条第一款、第六十四条、第三十 六条第一款及《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条之规定，判决维 持对上诉人池长板等人的定罪量刑；以销售不符合卫生标准的食品罪改判 上诉人韩东风有期徒刑二年，并处罚金人民币五百元。

二、裁判理由

（一）蛋白质、脂肪成分不符合营养标准的劣质奶粉属于不符合卫生 标准的食品

1997年《刑法》第一百四十三条规定:“生产、销售不符合卫生标准的食 品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的，处三年以下有 期徒刑或者拘役，弁处或单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；对人 体健康造成严重危害的，处三年以上匕年以下有期徒刑，并处销售金额百分 之五十以上二倍以下罚金;后果特别严重的，处七年以上有期徒刑或者无期 徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。”若对“卫 生标准”的概念作狭义理解，所谓“营养标准”与“卫生标准”应有所区别。本 案中查处的劣质奶粉不符合营养标准，但是否属于不符合刑法意义上的“卫 生标准”值得考量。《中华人民共和国食品卫生法》（已失效）第二章第七条 规定，专供婴幼儿的主、辅食品,必须符合国务院卫生行政部门制定的营养、 卫生标准;1994年卫生部出台的《食品营养强化剂使用卫生标准》（已被替 代）规定，婴幼儿配方食品的营养素用量应占人体每日摄取量的三分之一至 三分之二;1997年国家技术监督局颁发的《婴幼儿配方粉及婴幼儿补充谷粉 通用技术条件》（已废止）规定，婴儿1段奶粉的蛋白质含量应为10% ~ 20%、脂肪含量需大于20%。可见国家对于婴幼儿奶粉的蛋白质、脂肪等营 养素含量要求是有强制性的营养卫生标准的，营养与卫生标准密不可分，同 等重要，不符合营养标准的奶粉会给婴幼儿身体带来严重疾患。《刑法》第 一百四十三条规定的“卫生标准”应视为对生产、经营食品的总体要求，其内 容涵盖狭义的“卫生标准”和“营养标准”，因此不符合营养标准的劣质奶粉 应当认定为不符合卫生标准的食品。

（二）生产、销售不符合营养标准的劣质奶粉导致婴幼儿营养不良及 其他严重损害的，属于严重食源性疾患

《刑法》对“食源性疾患”的范围未作明确界定。《最高人民法院、最高人 民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的 解释》第四条规定,经省级以上卫生行政部门确定的机构鉴定，食品中含有 可能导致严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的超标准的有害细菌 或者其他污染物的，应认定为《刑法》第一百四十三条规定的“足以造成严重 食物中毒事故或者其他严重食源性疾患”，此解释对“食源性疾患”的范围也 未作具体阐述。世界卫生组织有一种观点认为，凡是通过摄食进入人体的 致病因素，使人体患感染性或中毒性疾病，都称为食源性疾患，但与饮食有 关的慢性病、代谢病，如糖尿病、高血压等不在此列。另一种观点认为，凡与 摄食有关的一切疾病（包括传染性和非传染性疾病）均属食源性疾患。虽然 刑法及其司法解释中对“食源性疾患”规定不明确，但食用劣质奶粉的是婴 幼儿群体，该群体免疫系统尚未发育成熟，身体极其脆弱，奶粉是其摄入的 最主要的食品，食用劣质奶粉首先会导致婴幼儿严重营养不良，随后因细菌 侵入引起各种并发症，导致其生病或死亡，严重危害婴幼儿的健康。不管釆 纳何种观点，婴幼儿摄食劣质奶粉造成营养不良及其他严重损害的，均应当 认定为是造成严重食源性疾患。

（三）本案被告人生产、销售劣质奶粉的行为不构成生产、销售伪劣 产品罪或生产、销售有毒、有害食品罪

本案被告人生产、销售劣质奶粉的行为所侵害的客体已不限于一般意 义上的“国家对产品质量的监督管理制度及消费者的合法权益”，而是国家 食品卫生管理制度和婴幼儿的生命、健康权。该行为同一般的生产、销售伪 劣产品行为相比，具有更大的社会危害性，如对此类行为定性为生产、销售 伪劣产品罪则难以做到罪刑相适应，不利于有力打击犯罪。同时，生产、销 售伪劣产品罪是数额犯，要求销售金额达5万元以上才能追究刑事责任，如 以生产、销售伪劣产品罪定性，将导致对本案池长板等人生产、销售劣质奶 粉的行为无法定罪。

生产、销售有毒、有害食品罪是指在生产、销售的食品中掺入有毒、有害 的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的行 为，构成该罪必须以所掺入的物质是非食品原料为前提。而本案中查处的 劣质奶粉使用的原料属于食品原料，不符合生产、销售有毒、有害食品罪的 构成特征。因此，本案不构成生产、销售有毒、有害食品罪。

【编后语】

2003年5月以来，安徽省阜阳地区相继出现婴幼儿因食用劣质奶粉而 发生腹泻、重度营养不良的情况。据统计，因食用劣质奶粉出现营养不良综 合征的共171例，死亡13例。2004年3月15日前后，阜阳当地电视台连续 7天报道了当地大量婴幼儿食用劣质奶粉后变成“大头娃娃”的消息，《半月 谈》、中央电视台、《人民日报》等媒体相继对这一事件进行了报道。该事件 反映出的监管部门之冋信息沟通不畅、行政执法部门重审批轻监管、农村市 场建设亟待加强、对失信企业缺乏惩戒力度等问题引起政府高度重视，社会 公众对食品安全表现出了空前的关注。国家对整个食品行业启动了安全工 程，在全国范围内严抓食品安全问题，之后颁布实施的《中华人民共和国食 品安全法》更是明确婴儿奶粉配方必须注册，婴幼儿配方食品生产企业应当 从原料进厂到成品出厂实施全过程质量控制，逐批检验，确保食品安全。 2011年2月25日通过的《中华人民共和国刑法修正案（八）》将《刑法》第一 百四十三条规定的生产、销售不符合卫生标准的食品修改为生产、销售不符 合食品安全标准的食品，解决了刑法与食品安全法的衔接问题，增强了食品 安全犯罪案件中法律条文的可操作性，为严惩食品生产经营违法犯罪行为 提供了有力的法律依据。

（撰稿:阜阳市中级人民法院 吴德田 孙筱梅 武 锋 审编：最高人民法院刑二庭叶邵生）

汪建中操纵证券市场案

一、基本案情

被告人汪建中，男，汉族,1968年H月3日，北京首放投资顾问有限公 司法定代表人。2008年12月16日被逮捕,2009年5月16日被监视居住, 同年9月28日再次被逮捕。

北京市人民检察院第二分院指控被告人汪建中犯操纵证券市场罪，于 2010年8月11日向北京市第二中级人民法院提起公诉°

被告人汪建中辩称:指控事实是公司业务的一部分，公司推荐股票是集 体讨论决定,属于公司行为，其没有实施利用公司推荐股票的行为，其实施 的55次交易的行为也是公司行为，不是个人行为,该行为符合市场规律，符 合投资者心理，符合公司利益。

被告人汪建中的辩护人提出：汪建中个人通过短线交易模式买卖证券 的行为，不属于刑法规定的操纵证券市场行为，且其行为未达到法定的追 诉标准，不符合操纵证券市场罪的客观要件和主观要件。汪建中不具有操 纵证券市场的主观故意,其行为被证监会认定为违法，但未达到刑法所规 定的情节严重程度，不应作为犯罪处罚，且证监会已对汪建中作出行政处 罚，不应再对其适用刑罚。即使汪建中的行为构成操纵证券市场罪，其向 证监会、朝阳公安分局主动投案的行为亦构成自首,依法应予从轻、减轻处 罚。

北京市第二中级人民法院经审理查明：被告人汪建中在担任北京首放 投资顾问有限公司（以下简称首放公司）负责人期间，在2006年7月至2008 年3月间，先后利用其本人及他人的身份证开立了其实际控制的沪、深证券 账户，并使用上述账户，在中信证券北京北三环中路营业部、国信证券北京 三里河营业部等证券营业部开立了 10余个资金账户用于证券交易。同时， 汪建中在中国工商银行开立了 10个银行账户，用于证券交易资金的存取和 划转。2007年1月9日至2008年5月21日间，汪建中采取先买入“工商银 行”“中国联通”等38只股票，后利用首放公司名义通过“新浪网”、“搜狐 网”、《上海证券报》、《证券时报》等媒介对外推荐其先期买入的股票，并在股 票交易时抢先卖出相关股票，人为影响上述股票的交易价格,获取个人非法 利益。根据中国证券监督管理委员会统计，在首放公司推荐股票的内容发 布后，相关38只股票交易量在整体上出现了较为明显的上涨:个股开盘价、 当日均价明显提高;集合竞价成交量、开盘后1小时成交量成倍放大;全天成 交量大幅增长；当日换手率明显上升;参与买入账户明显增多;新增买入账 户成倍增加。汪建中釆取上述方式操纵证券市场55次，累、计买入成交额人 民币52. 6亿余元，累计卖出成交额人民币53.8亿余元，非法获利共计人民 币1.25亿余元归个人所有。

北京市第二中级人民法院认为，被告人汪建中无视国家法律，为获取 不正当利益,操纵证券市场，侵害了国家对证券交易的管理制度和投资者 的合法权益,情节特别严重，其行为已构成操纵证券市场罪，依法应予惩 处。

2011年8月3日，北京市第二中级人民法院作出(2010)二中刑初字第 1952号刑事判决，认定被告人汪建中犯操纵证券市场罪，判处有期徒刑七 年，罚金人民币事亿二千五百七十五万七千五百九十九元五角。

一审宣判后，被告人汪建中不服，提出上诉。

北京市高级人民法院认为? 一审法院判决认定汪建中犯操纵证券市场 罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序 合法，应予维持。

2012年3月13日，北京市高级人民法院作出后(2011)高刑终字第512 号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。

二、裁判理由

我国《刑法》第一百八十二条规定了操纵证券、期货市场罪，对于情节严 重的，处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节特别严重的， 处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。法条规定了操纵证券、期货市场 的四种情形：（1）单独或者合谋，集中资金优势、持股或者持仓优势或者利用 信息优势联合或者连续买卖，操纵证券、期货交易价格或者证券、期货交易 量的；（2）与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券、期货 交易，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的；（3）在自己实际控 制的账户之间进行证券交易，或者以自己为交易对象，自买自卖期货合约， 影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的；（4）以其他方法操纵证 券、期货市场的。《证券法》第七十七条也规定了禁止任何人以上述手段操 纵证券市场。本案的争议焦点在于对被告人汪建中抢先交易的行为在刑法 上如何评价。在法律没有明确规定的情况下，能否依据操纵证券市场罪第 四项的“兜底条款”来定罪处罚？

抢先交易也称“抢帽子”交易，是指证券公司、证券咨询机构、专业中介 机构及其工作人员，买卖或者持有相关证券，并对该证券或其发行人、上市 公司公开作出评价、预测或者投资建议，以便通过期待的市场波动取得经济 利益的行为。本案中，被告人汪建中作为证券咨询机构的法定代表人，先期 购买证券，再向社会公众公布建议买入对应证券的咨询意见,然后提前卖出 相关证券的行为,就是典型的抢先交易行为。在本案的审理过程中，在认定 汪建中的抢先交易行为能否构成操纵证券市场罪时，争议很大。一种观点 认为,汪建中抢先交易的行为虽然破坏了市场正常的交易秩序，但无论是依 据《证券法》第七十七条还是《刑法》第一百八十二条都不能得出该行为属于 法律所规定的操纵证券市场行为方式之的结论。在法律没有明文规定的 情况下，汪建中的行为的违法性就难以界定。另一种观点认为，《刑法》第一 百八十二条对操纵证券、期货市场罪明确规定了连续联合买卖、相互交易、 自买自卖三种操纵资本市场犯罪行为模式，并以“兜底条款”将“以其他方法 操纵证券、期货市场”的行为类型归入操纵市场犯罪的刑事规制领域。严重 的抢先交易与操纵证券市场罪明示规定的犯罪类型具有相同性质,根据操 纵证券市场罪“以其他方法操纵证券、期货市场”这一“兜底条款”将汪建中 抢先交易行为认定为犯罪,符合罪刑法定原则。

笔者赞同第二种观点，汪建中抢先交易行为已经构成操纵证券市场罪，

理由如下:

1.主体上的包含关系。抢先交易行为的主体是证券公司、证券咨询机 构、专业中介机构及其工作人员，是特殊主体;操纵证券市场罪的主体要件 是普通主体,任何人、任何机构均可构成此罪，当然也包括证券公司、证券咨 询机构、专业中介机构及其工作人员。

2.客体上的同一性。抢先交易行为与操纵证券市场罪明示的三种行为 指向同一客体，即证券、期货市场的管理秩序和投资者对交易机会的把握及 合法权益。

3.主观故意的契合。抢先交易与操纵证券市场罪的主观方面都是出于 操纵证券市场故意，即行为人主观上有通过对其先期买卖或持有的证券进 行推荐，使其他市场参与者做出其期待的交易行为，对股票价格产生影响， 操纵证券市场的故意。其明知自己的操纵市场的行为是违背公平、公正、公 开的原则,妨害社会主义市场经济秩序，仍然追求、放任或决意为之。需要 说明的是，在2006年《刑法修正案（六）》岀台后，“获取不正当利益或者转嫁 风险”不再是操纵证券市场罪的必备要件。

4.行为模式异曲同工。行为方式的符合性，是判断是否构成操纵证券 市场罪的最为关键因素。严重的抢先交易行为符合操纵证券市场罪范畴内 的客观行为要件。具体而言,其具备以下两个特征：（1）必须同时具备符合 先后顺序的“推荐”与“交易”行为。“推荐”是指证券从业机构或其工作人 员利用自身的专业性、影响力获得投资者的信赖，通过各种公开媒介推荐股 票。“交易”是指行为人在推荐股票前已经买入或者持有所推荐的股票，在 推荐后，投资者跟进，出现预期市场波动的情况下，行为人又进行交易，以获 取差价。（2）行为人的行为必须具有引起市场明显波动的较大可能性。只 有行为引起或者足以引起市场明显波动，行为人才可能会获得不法收益， 投资者才可能会收到较大损害，达到本罪所要求的“情节严重”的入刑标 准。

本案中，被告人汪建中大多是在买入股票的当天，在公司例行召开的讨 论会上,要求分析师在股评分析报告中加入推荐该股票的信息，其让分析师 加入到掘金报告中的个股,是和其自己购买的股票是一样的。后其利用公 司对外发布股评分析报告之机，通过多家知名媒体和网站的转载，向公众推 荐其买入的股票,吸引公众购买推荐的股票。此后，在其期待的价格上扬期 间（经查绝大部分是在买入后的第二个交易日）抢先卖出该股票。由于汪建 中买入股票的金额非常巨大，基本是上千万元，所以第二天假如每股只涨几 分钱,汪建中卖出也能赚钱，从中获利。因此,汪建中的行为同时具备符合 时间先后顺序的推荐股票与交易股票两种行为，并且其行为是相关证券交 易价格或者交易量变动的重要原因，因此，可认定汪建中行为的本质是以抢 先交易的方式操纵证券市场的犯罪行为。汪建中利用其实际控制的账户先 后进行55次违规交易，涉及38只股票，获取利益1.25亿余元，已经严重地 侵犯了国家对证券交易的管理制度，严重地破坏了证券交易市场的公平、公 正、公开的原则，严重地损害了投资者的合法权益,具有严重的社会危害性， 故人民法院认定汪建中构成操纵证券市场罪，并根据其犯罪的事实、犯罪的 性质、情节及对于社会的危害程度,对其判处刑罚。

【编后语】

为了保护证券、期货市场中敏感的价格免受操纵和控制，使其准确地根 据投资市场供求关系和价值规律的法则运动，同时为投资者提供一个公平、 诚实信用的投资场所，我国建立了证券、期货交易操作制度。但随着我国证 券、期货市场的突飞猛进，逐渐产生了部分新类型的破坏证券、期货市场秩 序的违规、违法甚至犯罪行为。操纵证券交易价格的行为，会在市场上造成 虚假的供求关系，破坏金融秩序，并且将从根本上破坏投资者对证券市场的 信任感。由于法律的相对滞后性，这些新问题在法律中并没有及时一一体 现，在法律没有明确规定的情况下，法官在审理这类案件时,有必要通过契 合罪刑法定原则的法律解释机制，审慎适用“兜底条款”，即通过明确界定新 手段犯罪的构成要件，深度研判''兜底条款”的适用范围。

人民法院在审理汪建中操纵证掾市场案中，结合操纵证券市场罪的实 质来审视、判断、论证刑法条文中“以其他方法操纵证券、期货市场”中“其他 方法”的范围，对“兜底条款”进行了审慎、合理的解释，在避免让刑法过度介 入经济生活，影响市场经济自由的同时，有效打击了新类型的操纵证券、期 218

货市场的犯罪行为，达到刑法惩治犯罪，维护社会主义市场经济秩序的立法 目的。

（撰稿:北京市第二中级人民法院刑二庭 白 波刘 月 审编:最高人民法院刑二庭王晓东）

罗高峰、陈玉兴、王向东 泄露内幕信息、内幕交易案

一、基本案情

被告人罗高峰，男，汉族,1981年9月26日出生，原浙江杭萧钢构股份 有限公司（以下简称杭萧钢构公司）证券办副主任、证券事务代表。2007年 6月12日被逮捕。

被告人陈玉兴，男，汉族,1972年2月9日岀生，原系杭萧钢构公司证券 办主任,2006年12月底辞职。2007年6月12日被逮捕。

被吿人王向东，男，汉族,1970年4月21日出生。2007年6月12日被 逮捕。

浙江省丽水市人民检察院指控被告人罗高峰犯泄露内幕信息罪、被告 人陈玉兴、王向东犯内幕交易罪，向丽水市中级人民法院提起公诉。

被告人罗高峰、王向东对指控事实及罪名未表异议；被吿人陈玉兴辩 解，其于2007年2月11日从罗某甲处听得的杭萧钢构公司正在洽谈安哥拉 项目的信息不属于内幕信息，故2月12日的交易行为不属于内幕交易。

被告人罗高峰的辩护人提出，罗髙峰主观上无谋利的犯罪动机，主观恶 性相对较小，认罪、悔罪态度较好。

被告人陈玉兴的辩护人提岀：（1）杭萧钢构公司的内幕信息是“订立重 大合同”，陈玉兴分别从罗某甲、罗高峰处获得的杭萧钢构公司“正在洽谈 300亿合同”的信息，不属于内幕信息，故2007年2月12日、13日的交易不 能认定为内幕交易；（2）陈玉兴并非通过非法手段或途径获得信息，不具备 内幕交易犯罪的主体资格；（3）陈玉兴2月14日买入杭萧钢构股票的行为 虽构成内幕交易犯罪，但情节较轻，且有立功表现。

被告人王向东的辩护人提出：（1）陈玉兴从罗某甲等人的议论中被动地 听到了有关信息，不属“非法获取”，且其此时获取的信息存在不确定性，不 属“内幕信息”，故王向东按其指令于2月12日买入杭萧钢构股票的行为不 属于内幕交易；（2）王向东虽然客观上有和陈玉兴合作炒股,利润分成的行 为，但主观上缺乏采用非法的方法获取内幕信息的共同故意,与陈玉兴不存 在共犯关系；（3）王向东买售杭萧钢构股票的行为并没有造成股票市场价格 的震荡，也没有侵害其他股民的利益，更没有引起股民的恐慌和不满，社会 危害性不大,不具备犯罪本质特征。

丽水市中级人民法院经公开审理查明：

2006年11月，杭萧钢构公司与中国国际基金有限公司（以下简称中基 公司）开始接触洽谈安哥拉公房由混凝土结构改成钢结构项目。经多轮谈 判，至2007年2月8日，双方就该项目的价格、数量、工期和付款方式等基本 内容达成一致意见，并于同月13日草签了“安哥拉项目”框架协议。同年2 月15日，杭莆钢构公司发布了公告，称“公司正与有关业主洽谈一境外建设 项目，该意向项目整体涉及总金额人民币约300亿元，该意向分阶段实行，建 设周期大致两年左右。若公司参与该意向项目，将对公司2007年业绩产生 较大幅度增长”。同月17日，双方正式签订《安哥拉共和国一安哥拉安居家 园建设工程一产品销售合同》《安哥拉共和国一安哥拉安居家园建设工程一 施工合同》，至今合同正在履行中。中国证监会确认：20。7年2月8日为“安 哥拉项目”内幕信息形成日，2月8日至2月14日为“安哥拉项目"内幕信息 的价格敏感期。

被告人陈玉兴与被告人王向东于2003年12月底合作炒股，约定由王向 东出资，按陈的指令买卖股票,获利部分按三七分成,陈玉兴得30% ,亏损均 由王向东承担。2007年1月，陈玉兴从杭萧钢构公司安徽子公司总经理王 更新处获悉杭萧钢构正在洽谈一个18亿元左右的合同。同月31日，时任杭 萧钢构证券办副主任、证券事务代表的被告人罗高峰陪同公司董事长单某 某宴请公司独立董事竺某某等人，从单等人的谈话中获悉公司正在洽谈安 哥拉项目，金额达30。亿元。同年2月11日，陈玉兴与杭萧钢构公司事业部 经理罗某甲等人在杭州龙井喝茶时，罗某甲谈起公司正与中基公司洽谈安 哥拉项目，金额达30。亿元。陈玉兴当即电话告知王向东，要其买入杭萧钢

构股票。通完电话后，陈玉兴向罗某甲求证该300亿元合同的情况,而后再 次将求证的信息告诉了王向东。次日，王向东按陈玉兴的指令买入2 776 996 股“杭萧钢构”股票。同日，罗高峰从公司其他部门进一步获悉公司与中基 公司正在谈判安哥拉项目合同，即在与陈玉兴为确证此项目主动和其联系 的电话通话中，将安哥拉项目的信息全部泄露给陈玉兴。陈玉兴于当晚将 该信息及信息来源告知王向东，指令王再次买入“杭萧钢构”股票。2月13 日，王向东按照陈玉兴的指令买入2 398 600股“杭萧钢构”股票。陈玉兴则 将罗高峰委托其管理的晁某某股票账户买入42 800股“杭萧钢构”股票。当 天，因安哥拉项目已草签合同，杭萧钢构公司总经理周某某通知罗髙峰次日 参加该项目协调会。罗高峰随即将合同已草签的情况电话泄露给陈玉兴， 陈玉兴要求其获取合同文本，并将此信息告诉王向东,指令其将账户上所有 的资金以涨停价买入“杭萧钢构”股票。2月14日，王向东以涨停价买入I 787 300股“杭萧钢构”股票。当日，罗高峰到公司法务部索要合同文本未 果，后又将公司开协调会和次日将岀公告的情况详细泄露给陈玉兴。陈玉 兴指令王向东继续持有“杭萧钢构”股票。同年3月15日，陈玉兴从罗高峰 处得知证券监管机构要调查杭萧钢构公司，遂将有关信息告知王向东并指 令其将“杭萧钢构”股票全部卖出。次日，王向东按照指令将“杭萧钢构”股 票共计6 961 896股全部卖岀，获利人民币4 037万元。同年4月10日，陈玉 兴将晁某某账户上的42 800股“杭萧钢构”股票全部卖出，获利36万余元。

金华市中级人民法院于2008年2月2日作出（2007）丽中刑初字第44 号刑事判决，认定被告人罗高峰犯泄露内幕信息罪，判处有期徒刑一年六个 月；认定被告人陈玉兴犯内幕交易罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金 人民币4 037万元;认定被告人王向东犯内幕交易罪,判处有期徒刑一年六 个月，缓刑二年，并处罚金人民币4 037万元;判令追缴被告人陈玉兴、王向 东的违法所得人民币4 037万元，上缴国库。

一审宣判后，被告人陈玉兴提岀上诉。其提出：原判认定2007年2月 12日、13日买入杭萧钢构股票的行为构成犯罪事实不清，证据不足：（1）在 此之前，其获取的信息仅是项目“正在谈判”，不属于内幕信息，指令王向东 买入杭萧钢构股票,是对“谈判信息”进行博弈交易的投机行为，不是内幕交易犯罪；（2）从罗某甲处获取信息，不是从内幕人员处直接获取，也没有采用 非法手段，故指令王向东于2007年2月12日买入杭萧钢构股票的行为不构 成犯罪；（3）从罗高峰处获取证券监管机构要调查杭萧钢构公司的信息，并 指令王向东于次日卖出全部杭萧钢构股票，该行为不是内幕交易性质，更不 能溯及此前买入股票的行为。

浙江省高级人民法院认为，被告人罗高峰身为内幕信息知情人员，将其 掌握的上市公司尚未公开且对证券价格有重大影响的内幕信息泄露给他 人，情节严重，其行为已构成泄露内幕信息罪;被告人陈玉兴伙同被告人王 向东通过非法途径获取内幕信息进行股票交易，情节严重，其行为均已构成 内幕交易罪。罗高峰因其与陈玉兴的特殊关系而泄露内幕信息犯罪，并非 出于为己谋利之目的，主观恶性不大，且归案后认罪态度好,原判予以从轻 处罚适当。陈玉兴与王向东基于共同的犯罪故意，共同实施内幕交易犯罪， 陈玉兴利用非法获取的内幕信息指令王向东买卖股票，在内幕交易犯罪中 起主要作用,系主犯，应按其为主实施的全部犯罪进行处罚；王向东明知陈 玉兴下达买卖股票指令是利用了内幕信息，并知悉该内幕信息来源,仍按陈 的指令操作进行股票交易，在内幕交易犯罪中起次要作用，系从犯,依法应 从轻处罚。原判鉴于王向东在犯罪中所起作用等具体情况，且具有认罪态 度好,全部退赃的悔罪表现，对其从轻处罚并适用缓刑适当。原判鉴于陈玉 兴有检举立功表现，归案后交代认罪态度好，已依法或酌情予以从轻处罚亦 属适当。陈玉兴上诉再要求从轻量刑并适用缓刑的理由不足，不予釆纳。 原判定罪及适用法律正确,量刑适当,审判程序合法。

2008年3月17日，浙江省高级人民法院以（2008）浙刑二终字第40号 刑事裁定，验回陈玉兴的上诉，维持原判。

二、裁判理由

（一）内幕信息的认定

我国《刑法》第一百八十条第一款规定，证券、期货交易内幕信息的知情 人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行，证 券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开 223

前,买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄 露该信息，或者明示、暗示他人从事上述交易活动①，情节严重的，处五年以 下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节 特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以 下罚金。根据上述规定，内幕信息应具备秘密性、关联性特征，秘密性是指 该信息尚未公开，尚不为社会公众所知悉;关联性是指该信息对证券或期货 交易价格有重大影响。

我国《证券法》第七十五条第一款规定，证券交易活动中，涉及公司的经 营、财务或者对该公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息，为内 幕信息;第二款列明了内幕信息的具体内容，其中第八项规定，国务院证券 监督管理机构认定的对证券交易价格有显著影响的其他重要信息，属于兜 底性条款。中国证券监督管理委员会（以下简称证监会）是证券法授权的证 券监督管理机构，其于2007年公布的《上市公司信息披露管理办法》第四条 规定，在内幕信息依法披露前，任何知情人不得公开或者泄露该信息，不得 利用该信息进行内幕交易。该法第三十条第L款规定，发生可能对上市公 司证券及其衍生品种交易价格产生较大影响的重大事件，投资者尚未得知 时，上市公司应当立即披露，说明事件的起因、目前的状态和可能产生的影 响;第二款列明了二十一项“重大事件”，其中第三项就是“公司订立重要合 同，可能对公司的资产、负债、权益和经营成果产生重要影响”的情形。

本案中，杭萧钢构公司与中基公司就安哥拉项目进行洽谈,金额达300 多亿元,2007年2月8日，双方就该项目的价格、数量、工期和付款方式等合 同主要内容达成一致，并于同月13日草签了框架协议。该合同对杭萧钢构 公司的资产、经营会产生重要影响，且该信息必然会对公司证券的市场价格 产生重大影响，因此，在杭萧钢构公司2。07年2月15日发布公告之前，该信 息属于内幕信息。根据证监会出具的函,2007年2月8日为上述内幕信息 的形成日，2月8日至2月14日为内幕信息的价格敏感期，在此期间利用上 述信息进行证券交易属于内幕交易。需要注意的是，订立合同的整个过程，

①注：“明示、暗示他人从事上述交易活动”系2009年2月28日全国人大常委会通过的《刑法 修正案（七》所增加。

包括洽谈、意向、协议、草签、正本签署生效等各阶段所产生的涉及公司经 营、财务或者对该公司证券的市场价格有重大影响的信息，均属于内幕信 息。陈玉兴分别从罗某甲、罗高峰处获取杭萧钢构公司正在洽谈安哥拉项 目的信息，以及从罗高峰处获取安哥拉项目合同已草签、证券监管机构要调 査杭萧钢构公司的信息，均属于内幕信息，其等人利用上述信息买入或者卖 出杭萧钢构公司股票的行为均属于内幕交易。

（二）内幕交易罪、泄露内幕信息罪主体资格的认定

内幕信息在通过法定程序公布前，具有秘密性，除相关知情人员外，其 他人员通过非法手段获取内幕信息为法律所禁止。根据我国《刑法》第一百 八十条第一款的规定，内幕交易罪、泄露内幕信息罪的主体包含两类：一类 是证券、期货交易内幕信息的知情人员，另一类是非法获取证券、期货交易 内幕信息的人员。该条第四款规定，内幕信息知情人员的范围，依照法律、 行政法规的规定确定。根据《证券法》第七卜四条的规定，“证券交易内幕信 息的知情人包括:（一）发行人的董事、监事、高级管理人员……（四）由于所 任公司职务可以获取公司有关内幕信息的人员……”

本案中，在案证据证实，被告人罗高峰于2006年5月任杭萧钢构公司证 券事务代表，同年10月任证券办副主任,负有了解公司在日常活动中产生的 重大信息，协助董事会秘书处理信息披露事务等职责,属于内幕信息的知情 人员,其将掌握的杭萧钢构公司安哥拉项0的内幕信息泄露给陈玉兴，构成 泄露内幕信息罪。被告人陈玉兴作为杭萧钢构公司的前任证券事务代表， 具有十定的证券专业知识和经验，其明知安哥拉项目信息是尚未公开的内 幕信息，仍积极主动地从罗某甲、罗高峰等人处打听、刺探相关信息，属于 “非法获取证券交易内幕信息的人员”，具备构成内幕交易罪的主体资格。

需要指出的是,2012年最高人民法院、最高人民检察院出台的《关于办 理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》①（以下 简称《解释》）第二条明确规定，利用窃取、骗取、套取、窃听、利诱、刺探或者 私下交易等手段获取内幕信息的，应当认定为《刑法》第一百八十条第一款

①本案审判时《解释》尚未出台。 规定的“非法获取证券、期货交易内幕信息的人员”。由此可见，本案中法院 对内幕信息知情人员的认定与司法解释的内在精神是一致的。

（三）内幕交易共同犯罪的认定

共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。构成共同犯罪需要行为人之间 主观上具有共同犯罪故意,客观上具有共同犯罪行为。在案证据证实，被告 人王向东明知被告人陈玉兴告知其的是内幕信息，也明知该信息系陈玉兴 非法获取，仍按陈玉兴的指令利用该信息买卖杭萧钢构股票,二人在利用内 幕信息进行股票交易上存在犯意联络，主观上具有共同实施内幕交易犯罪 的故意，且二人分.丁.合作，陈玉兴负责非法获取内幕信息并下达买卖股票指 令，王向东负责提供资金并实施具体操作，客观上具有共同实施内幕交易犯 罪的行为，因此二人构成内幕交易共同犯罪。

需要说明的是，本案审理时，《解释》尚未出台，内幕交易、泄露内幕信息 “情节严重”“情节特别严重”尚无具体认定标准。法院鉴于涉案金额较大， 将罗高峰泄露内幕信息，陈玉兴、王向东内幕交易的行为认定为“情节严 重”，同时考虑到三被告人均具有法定或酌定从轻处罚情节,均予以从轻处 罚，故作出上述判决。

【编后语】

证券市场必须遵循公开、公平、公正的原则，所有投资者都应基于平等 的地位和均等的机会参与证券交易活动。内幕交易、泄露内幕信息的行为 之所以为法律所禁止，就在于这种行为使得掌握内幕信息的人员与普通投 资者的信息不对称，所进行的交易并非建立在平等基础上，违背了证券市场 公开、公平、公正的原则，破坏了证券交易市场秩序。

本案中，被告人陈玉兴、王向东利用杭萧钢构公司内幕信息进行证券交 易，因获利数额巨大而引起媒体和广大股民的关注，被称为我国“股市内幕 交易第一案”。如何正确界定"内幕信息”以及如何理解“非法获取证券交易 内幕信息”是本案的关键。法院依法认定罗高峰的行为构成泄露内幕信息

（撰稿:浙江省高级人民法院刑二庭 郑晓红 董晓超 审编：最高人民法院刑二庭王晓东）

陈同海受贿案

一、基本案情

被告人陈同海，男，1948年9月18日岀生，中国石油化工集团公司原总 经理、中国石油化工股份有限公司原董事长,2008年1月25日被逮捕。

北京市人民检察院第二分院指控被告人陈同海犯受贿罪，向北克市第 二中级人民法院提起公诉。

被告人陈同海对公诉机关指控的事实及罪名不持异议，表示认罪。其 辩护人提岀：（1）起诉指控的部分事实不构成受贿罪。（2）陈同海有自首情 节，请求法庭在量刑时予以考虑。（3）陈同海已退缴全部涉案款项，且为中 石化发展做出了突出贡献,请求法庭在量刑时予以考虑。（4）陈同海检举他 人违纪违法冋题，且经查证属实,构成重大立功，依法应减轻或免除处罚。

北京市第二中级人民法院经公开审理查明：1999年至2007年6月间， 被告人陈同海利用担任中国石油化工集团公司副总经理、总经理和中国石 油化工股份有限公司副董事长、董事长的职务便利，为他人谋取利益，先后 收受他人给予的港币1.781亿元、美元156万元、欧元3Q万元和人民币70 万元，共计折合人民币1.9573亿余元。案发后赃款已全部退缴。

北京市第二中级人民法院认为，被告人陈同海身为国家匸作人员，利用 职务便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物,其行为已构成受贿罪，应依 法惩处。陈同海受贿数额特别巨大，情节特别严重,论罪应当判处死刑。鉴 于陈同海在因其他问题被调查期间，主动交代了有关部门不掌握的全部犯 罪受贿事实,应以自首论;此外，陈同海还具有认罪悔罪，揭发他人违纪违法 线索，为查处有关案件发挥了作用以及积极退缴全部赃款等情节，对其判处 死刑，可不立即执行。2009年7月15日，北京市第二中级人民法院以 （2009）二中刑初字第817号刑事判决，认定被告人陈同海犯受贿罪,判处死 刑,缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

一审宣判后，被告人陈同海未提出上诉，案件报北京市高级人民法院复 核。

2009年8月14日北京市高级人民法院以(2009)高刑复字第448号刑 事裁定，核准北京市第二中级人民法院(2009)二中刑初字第817号对被告 人陈同海以受贿罪判处死刑，缓期二年执行,剥夺政治权利终身，并处没收 个人全部财产的刑事判决。

二、裁判理由

“宽严相济”的刑事政策和“保留死刑，严格控制和慎重适用死刑”的死 刑政策是职务犯罪案件死刑适用的指导原则。死刑的控制直至废止是刑罚 制度发展的方向。而在这个过程中，经济犯罪和职务犯罪中死刑的废止又 在整个进程中走在前列。近年来，刑事立法通过刑法修正案的形式不断减 少死刑罪名，也体现了我国死刑政策趋向科学、刑罚体系更加符合现代文明 的进程。

从规范层面看，贪污贿赂罪虽然仍保留死刑，但在司法实践层面，死刑， 尤其是死刑立即执行的判决已经非常少。从《刑法》第三百八十三条第一款 第三项的规定来看，贪污贿赂犯罪的死刑只适用于数额特别巨大，并使国家 和人民利益遭受特别重大损失的情形。本案中，陈同海受贿金额将近2亿 元。这在当时是前所未有的。法院认为，陈同海的受贿行为严重侵害了国 家工作人员职务行为的廉洁性，败坏了国家工作人员的声誉,论罪应当判处 死刑。这是法院在审理过程中将量刑选定在死刑档的重要原因。但同时， 陈同海还具有一些可以从宽的情节，其因其他问题被调查时如实供述了尚 未被有关部门掌握的涉案全部受贿事实,具有自首情节，且案发后赃款已全 部追缴。考虑上述情节，对陈同海判处死刑，可不立即执行。

同时，这一量刑结果放在近年来贪污贿赂案件办理的进程中来看，也是 符合司法规律的。陈同海案是十八大前查处的、有重大影响的省部级领导 犯罪,在陈同海被查处之前，因为贪污贿赂犯罪被判处死刑立即执行的案件 就很少;而随着十八大后国家反腐力度的不断加大，在其之后，又陆续查处 了数起省部级领导甚至更高级别领导的违法犯罪行为，且后期査处的一些 案件在犯罪数额上有超过该案的情况。此外,2016年《最高人民法院、最高 人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》颁布实 施后，贪污贿赂犯罪的定罪量刑标准也进行了调整，犯罪金额有了较大程度 的提升，对死刑立即执行的适用更为严格。因此综合全案情况，对陈同海案 判处死刑，但不予立即执行，无论是对比之前和同期的案件，还是对比之后 的审判实践,都是适当的。

【编后语】

中国石油化工集团公司原总经理陈同海受贿案是一起发生在国计民生 重要领域的严重职务犯罪案件，是我们党和政府严厉惩处的一系列重大贪 腐案件中的一件，因涉案金额之巨、中国石油化工集团地位之重而备受世人 关注。

中国石油化工集团作为我国三大石油能源央企，在确保市场稳定供应 及制品方面，起着十分重要的作用。但伴随着企业规模的快速发展，中国石 油化工集团开始投入巨量资金用于购买土地，建设新的炼化、储油基地和办 公场所，开拓海外原油市场等，一些不法商人看到其中的经营机会，为了利 益不择手段，用金钱腐蚀权力，一系列问题随之产生。

对陈同海的依法、及时处理，清除了中国石油化工集团内部的蛀虫，纠 正了石油化工这一关系国计民生、关系我国能源安全的重点行业发展中出 现的偏差，为促进我国能源企业的稳步发展，保证石油能源的有效、稳定供 给提供了坚实的保障。更重要的是，通过对陈同海案的查处，进一步彰显了 党中央反腐败的一贯态度和决心。该案的查处与审判也给国企领导人员以 深刻的警示。

（撰稿:北京市第二中级人民法院谭劲松

审编:最高人民法院刑二庭王晓东）

姜人杰受贿案

一、基本案情

被告人姜人杰，男，1948年11月23日出生，大专文化，原系苏州市人民 政府副市长、苏州市第十三届人大代表（2004年12月22日被罢免）。2005 年2月3日被逮捕。

江苏省南京市人民检察院指控被告人姜人杰犯受贿罪，于2006年3月 8日向南京市中级人民法院提起公诉。

南京市中级人民法院经审理查明：2001年上半年至2004年上半年间, 被告人姜人杰利用担任苏州市人民政府副市长、分管城建、规划、房地产开 发等工作的职务便利，为苏州多家房地产公司及其他公司谋取利益,先后非 法收受顾文斌等人贿赂款，共计人民币10 857万元、港币5万元、美元4 000 丿Lo

2008年4月11日，江苏省南京市中级人民法院以（2006）宁刑初字第 00035号刑事判决，认定被告人姜人杰构成受贿罪,判处死刑，剥夺政治权利 终身,没收个人全部财产。追缴被告人姜人杰受贿所得及孳息人民币8 996.5 万元、4 000美元，上缴国库;继续追缴被告人姜人杰受贿所得人民币1 890. 1 万元，港币5万元。

一审宣判后,被告人姜人杰上诉称：1.其并无实际收受顾文斌8 250万 元的行为,一审法院认定该情节构成受贿的结论缺乏客观事实依据和法律 依据;2.部分受贿事实的证据不足;3.部分受贿事实具有酌定减轻处罚的情 节,二审法院在审理时应当予以考虑。被告人姜人杰的辩护人提出：1.上诉 人姜人杰收受顾文斌8 250万元的行为没有实际完成,一审判决认定该节构 成受贿没有事实依据和法律依据;2.一审认定的部分受贿行为属于民间借 贷;3.一审判决没有认定上诉人的自首情节。

江苏省高级人民法院于2011年3月30日以(2008)苏刑二终字第0017 号刑事裁定，驳回上诉，维持原判，并对被告人的死刑判决，依法报请最高人 民法院核准。

最高人民法院经复核认为，被告人姜人杰利用担任苏州市人民政府副 市长的职务便利，为他人谋取利益，收受他人钱财，其行为已构成受贿罪。 姜人杰受贿数额特别巨大,在为他人谋取利益的过程中，违背职责，积极谋 划，弄虚作假,情节特别严重，并给国家造成重大经济损失,应依法惩处。姜 人杰虽有在办案机关调查期间主动交代不被掌握的极少部分受贿事实的情 节，但不足以对其减轻处罚。姜人杰在归案后向办案机关提供了他人涉嫌 犯罪的线索。经查证，姜人杰提供的部分线索涉及的问题已被办案机关掌 握,部分线索与事实不符，其行为不构成立功。第一审判决、第二审裁定认 定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。2011 年5月24日，最高人民法院以(2011)刑二复35808039号刑事裁定，核准被 告人姜人杰死刑。

二、裁判理由

本案涉及新类型受贿方式,一审审理中最大的争议焦点是被告人姜人 杰收受顾文斌8 250万元行为的定性问题。姜人杰单笔收受贿赂人民币 8 250万元是在土地置换和转让过程中获取，且系由请托人投资，以“合作” 开办公司的方式掩人耳目。南京市中级人民法院经审理认为，姜人杰明知 苏州某地块政府已决定收回，仍协助顾文斌办下土地证，指使顾文斌虚构港 商参与合作开发，并写信反映问题,姜人杰为其修改信件，签署同意置换意 见，多次要求有关部门尽快进行土地置换，积极为顾文斌谋取利益。顾文斌 通过姜人杰的帮助，使得原本被取消的土地项目得以置换，并且获得巨额利 益,为感谢姜人杰，提出给予姜人杰8 250万元，姜人杰表示同意。为掩人耳 目，姜人杰、姜人杰之子与顾文斌商定通过开办公司来接收贿赂款8 250万 元，由姜人杰之子对公司进行控制和管理。虽然公司名义上的股权属于顾 文斌、俞某某，但该二人名下的公司资金为姜人杰、姜人杰之子实际掌控，并 动用2 575.5万元投资“春申湖”房地产项目，其收受8 520万元的行为，主 观上具有收受贿赂的故意,客观上实际收受并控制了贿赂款项，收受贿赂的 行为已经完成，符合刑法认定犯罪的实质要件。人民法院依法认定姜人杰 收受8 520万元的行为构成受贿罪是正确的。

【编后语】

21世纪初期，全国房地产项目曙光初露，市场经济蓬勃发展，在土地供 应转轨以及城市高速发展形成的巨大权力场中，公权的过度集中及有效监 督的缺位，导致了巨额寻租的发生，也催生了各类新型受贿方式，如借助房 地产市场、股票、证券、期货交易、合资、合作经营等方式收受贿赂。新型受 贿形式具有专业性、复杂性、隐秘性、巨额性和新颖性。有鉴于此，在姜人杰 受贿案一审审理期间，中共中央纪委出台了《关于严格禁止利用职务上的便 利谋取不正当利益的若干规定》（以下称''八项禁令”）（2007年6月9日印 发），严格禁止以交易形式收受贿赂；严格禁止以收受请托人干股的方式受 贿;严格禁止以由请托人投资，‘'合作”开办公司或者进行其他合作投资的方 式收受贿赂等。2007年7月8日，最高人民法院、最高人民检察院发布《关 于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下称“十条意见”），明确 将十种行为认定为受贿，纳入受贿罪的打击范围。其中第三条规定，国家工 作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，由请托人投资，“合作”开办公 司或者进行其他“合作”投资的，以受贿论处。

本案中，被告人姜人杰以收受贿赂8 250万元创下新中国成立以来单笔 受贿''最新纪录”，以其为代表的一系列新类型受贿往往涉案数额巨大、涉案 人数较多、亲属人情关系网复杂、受贿行为隐秘，给国有资产和公共财产带 来巨大损失，严重侵害了国家工作人员的职务廉洁性；同时，职务犯罪法律 法规的空白与滞后也加大了案件办理难度和反腐工作压力。在改革开放历 史转型的“阵痛期”，以姜人杰为代表的新型受贿案直接催生了 “八项禁令” 和“十条意见”的出台，是新中国立足司法审判实践，不断完善中国特色社会 主义法律制度和法治体系的体现，是新中国改革实践的重要内容，也是改革 的题中应有之义。中国特色社会主义法治体系，必须与社会主义初级阶段 的基本国情、改革发展的进程相适应。当下，中国特色社会主义进入新时 代，应继续从司法审判实践中汲取智慧，进一步推动中国特色社会主义法治 体系的完善和发展。

（撰稿：南京市中级人民法院周建飞王珊 审编:最高人民法院刑二庭王晓东）

许迈永受贿、贪污、滥用职权案

一、基本案情

被告人许迈永，男，1959年1月18日出生，浙江省杭州市人民政府原副 市长，曾任中共萧山市委常委、萧山市人民政府副市长、杭州（香港）实业有 限公司总经理、杭州金港实业有限公司董事长、杭州市西湖区人民政府代区 长、区长、杭州之江国家旅游度假区管理委员会主任、中共杭州之江国家旅 游度假区工作委员会书记、中共杭州市西湖区委书记、杭州西溪湿地公园管 理委员会主任。2010年1月5日被逮捕。

浙江省宁波市人民检察院指控被告人许迈永犯受贿罪、贪污罪、滥用职 权罪，向宁波市中级人民法院提起公诉。

被告人许迈永及其辩护人提出：公诉机关指控许迈永受贿部分事实不 清、证据不足，许迈永没有利用职权为相关人员谋取利益或不存在具体请托 事项;许迈永的行为不构成贪污罪和滥用职权罪;许迈永具有自首情节。

宁波市中级人民法院经公开审理查明：

1995年5月至2009年4月，被告人许迈永担任中共浙江省萧山市委常 委、萧山市副市长、杭州（香港）实业有限公司总经理、杭州金港实业有限公 司（以下简称金港公司）董事长、杭州市西湖区代区长、区长、杭州之江国家 旅游度假区管理委员会主任、中共杭州之江国家旅游度假区工作委员会书 记、中共杭州市西湖区委书记、杭州西溪湿地公园管理委员会主任、杭州市 副市长期间,利用职务便利，为有关单位和个人在取得土地使用权、享受税 收优惠政策、受让项目股权、承揽工程、结算工程款、解决亲属就业等事项上 谋取利益,先后多次收受、索取浙江坤和建设集团股份有限公司（以下简 称坤和集团）董事长李宝库等14人财物共计折合人民币14 529. 11万余 元。

1998年年底至2002年5月，被告人许迈永利用担任金港公司董事长的 职务便利，侵吞国有资产共计人民币5 359.44万余元。

2003年至2008年，被告人许迈永在担任西湖区区长、区委书记期间，徇 私舞弊滥用职权，违规退还有关公司土地出让金7 100万余元，造成特别恶 劣的社会影响。案发后，该公司将7 170万余元退还西湖区财政局。

案发后，办案机关从被告人许迈永处扣押人民币18 087万元、港币 4 001万元、美元265万元、英镑6万元、欧元1.3万元以及玉器、手表、钻石、 金锭等涉案财物。

宁波市中级人民法院于2011年5月11日作岀（2011）浙甬刑一初字第 16号刑事判决,认定许迈永犯受贿罪,判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没 收个人全部财产;犯贪污罪，判处死刑，缓期二年执行,剥夺政治权利终身， 并处没收个人全部财产;犯滥用职权罪，判处有期徒刑十年；决定执行死刑， 剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。判决许迈永受贿犯罪所得赃 款赃物予以追缴，上缴国库;贪污犯罪所得赃款予以追缴,退还受害单位。

一审宣判后，许迈永提出上诉，主要理由：（1）其没有向高某某索贿的主 观故意和客观行为，其是向高某某借款2 000万元用于炒股。（2）其没有利 用职务便利将金港公司开发项目的利润据为己有，不构成贪污罪。（3）将土 地出让金返还经过了政府决策程序，且违规返还的土地出让金已被追回，国 家利益未遭受重大损失,其行为不构成滥用职权罪。其辩护人提出，许迈永 的行为不构成贪污罪、滥用职权罪;一审量刑畸重。

浙江省高级人民法院经依法开庭审理，于2011年6月20日作出（2011） 浙刑二终字第66号刑事裁定，驳回上诉，维持原判，并依法报请最高人民法 院核准死刑。

最高人民法院经复核，于2011年7月11日作出（2011 ）刑二复 35121506号刑事裁定，认为许迈永身为国家工作人员，利用职务便利为他人 谋取利益,非法收受、索取他人财物,其行为已构成受贿罪;许迈永身为国有 公司工作人员，利用职务便利侵吞国有资产,其行为已构成贪污罪;许迈永 身为国家机关工作人员，为徇私利，不正确履行职权，违规将土地出让金返 还企业，造成了恶劣的社会影响，给国家利益造成重大损失，其行为已构成许迈永受贿、贪污、滥用职权案 滥用职权罪。许迈永受贿数额特别巨大，且具有索贿情节,情节特别严重, 社会危害性极大，应依法惩处，并与其所犯贪污罪、滥用职权罪数罪并罚。 许迈永虽在有关部门调查期间主动交代了部分受贿事实，且赃款已全部追 缴，但考虑其行为已严重侵害了国家工作人员的职务廉洁性,造成了极其恶 劣的社会影响，故不足以对其从宽处罚。第一审判决、第二审裁定认定的事 实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。裁定核准浙 江省高级人民法院（2011）浙刑二终字第66号刑事裁定。

二、裁判理由

（一） 关于索贿情节的认定

我国《刑法》第三百八十五条第一款规定，国家工作人员利用职务上的 便利，索取他人财物的,或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的,是受贿 罪，故受贿罪在客观上有两种表现形式:一种是索取他人财物，另一种是非 法收受他人财物，为他人谋取利益。索取他人财物，顾名思义，是指索要并 收取他人财物，索要既可以是明示的，如以不给贿赂就不履行职务为要挟， 迫使对方就范;也可以是暗示的，如使用隐晦但能让对方领会的方法，使其 乖乖交付贿赂。无论是明示还是暗示，索贿都是受贿人先提出贿赂的要求， 具有主动性,对国家工作人员职务行为廉洁性的侵害更加严重，因此，我国 《刑法》第三百八十六条规定了索贿的从重处罚，即索贿是受贿罪的从重处 罚情节。

本案中，在案证据证实，被告人许迈永与高某某事先约定，为感耐许迈 永提供的帮助，高某某送给许迈永该项目20%的利润作为好处费，后因高某 某未经许同意将该项目转让，导致20%利润无法实现，许迈永遂以借款炒股 的名义向高某某索要人民币2 000万元，并指示通过转账、签订假借款协议 等方式来掩瞒该款的来源和性质。因此，该2 000万元名为借款，实际系许 迈永向高某某索取的贿赂，应认定为索贿。

（二） 关于滥用职权罪的认定及处罚

根据我国《刑法》第三百九十七条第一款的规定，国家工作人员滥用职 权,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的.处三年以下有期徒刑

或者拘役;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。该条第二款规 定，国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘 役;情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。所谓徇私舞弊，是指 国家机关工作人员为徇私情、私利，故意违背事实和法律，伪造材料,隐瞒情 况，弄虚作假的行为。徇私舞弊滥用职权对国家机关正常活动的侵害比一 般滥用职权行为更为严重，因此，刑法对徇私舞弊滥用职权规定了更为严厉 的处罚。本案中，被告人许迈永为使其参股公司项目降低经营成本,利用职 务便利，操纵有关部门，帮助该公司在项目用地未签订国有土地使用权出 让合同的情况下违规预交土地岀让金，并故意曲解杭州市政府有关批复的 内容,最终使7 100余万元土地出让金违规返还给该公司，属于为徇私利 不正确履行职责,其行为使国家利益遭受了重大损失，造成了恶劣的社会 影响，构成滥用职权罪，并应按照《刑法》第三百九十七条第二款的规定处 罚0

需要说明的是，审理该案时《最高人民法院、最高人民检察院关于办理 渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》尚未出台,2012年12月出台 的该解释明确规定了“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”以及 “情节特别严重”的情形。本案裁判亦符合司法解释规定的精神。

【编后语】

许迈永曾担任杭州市副市长，其利用职务便利为多家房地产开发公司 谋取利益，收受、索取巨额贿赂，并侵吞国有公司资产，为徇私利违规返还土 地出让金，涉及受贿、贪污、滥用职权三个罪名，涉案金额达2, 7亿余元，其中 受贿、贪污两罪数额近2亿元，引起社会广泛关注。

党和国家历来高度重视反腐败建设。许迈永的贪腐、渎职行为严重侵 害了国家工作人员职务行为的廉洁性，败坏了政府的形象和声誉，使国家利 益遭受重大损失，造成了恶劣的社会影响，依法应予严惩。人民法院根据许 迈永犯罪的事实，性质、情节、社会危害程度等依法判处其死刑，有效震慑了 贪腐分子，彰显了国家反腐败的决心。

许迈永从一个农家子弟一步步官至杭州市副市长，却最终倒在了贪腐 路上，令人扼腕。该案也警示广大党员干部要知敬畏、存戒惧、守底线，防微 杜渐，警钟长鸣。

（撰稿:浙江省高级人民法院 郑晓红 董晓超 审编:最高人民法院刑二庭 韩维中）

赖昌星犯罪集团走私普通货物、行贿案

一、基本案情

被告人赖昌星，男，汉族，1958年10月27日出生，原香港远华国际有限 公司、厦门远华电子有限公司、远华集团有限公司董事长。1999年9月20 日被批准逮捕。案发后外逃,2011年7月23日从加拿大被遣返回国。

福建省厦门市人民检察院指控被告人赖昌星犯走私普通货物罪、行贿 罪，向厦门市中级人民法院提起公诉。

被告人赖昌星辩解：首先，关于走私普通货物部分，（1）其从未纠集、网 罗人员参与走私，所设立的塘边仓库、海鑫堆场并非走私据点，不应认定为 走私犯罪集团。（2）其既未指使下属走私，也未与其他公司合作走私，且有 他人假借其名义实施走私活动;部分证人为推卸责任而作出的证言，不能作 为证据。（3）其未与他人策划走私手法,相关证人证言系猜测、想象。（4）其 确有走私香烟、汽车、成品油、空调、电梯等,但起诉指控缺乏确凿、充分的证 据，系以推理方式认定其走私数额。（5）其未走私过汽油，也未为他人走私 汽油通关;其没有利用东方公司保税手册走私成品油，除闯关走私柴油一航 次外,认定其余闯关走私成品油的证据均不足。（6）指控的部分走私行为与 其无关。（7）其未以厦门远华电子有限公司的名义进行走私，也未组织、指 使他人销毁证据。其次,关于行贿部分，（1）其逢年过节时送给国家工作人 员财物,但并未要求他们利用职便为自己谋利，不存在权钱交易和相互勾 结，不是行贿。（2）其应朋友之托请求李某某关照油轮在广东海域被边防部 门查扣之事，属正常反映情况，并非为自己谋取利益;部分指控的受贿人其 不认识等。上述情形也不能认定为行贿。

被吿人赖昌星的辩护人提出：（1）本案部分证人证言及书证因取证程序 存在瑕疵而不具有证明力，依法应予排除,不能作为定案依据。部分证人笔 录存在没有侦查人员签名或只有一名侦查人员签名，以及笔录没有记录询 问的起止时间或所记录的日期与被询问人签名日期不一致等情形。部分书 证存在提取人没有签名或仅有一名提取人签名，以及无与原件核对无误的 说明等情形，原始书证的提取程序不符合法律规定。上述证人证言及书证 的取证程序存在瑕疵，依法应予排除,不得作为证据使用。（2）起诉指控本 案为集团犯罪及赖昌星系犯罪集团首要分子的事实不清，证据不足。指控 赖昌星将厦门远华电子有限公司塘边住所地及海鑫堆场作为走私活动的固 定据点，缺乏证据支持;指控赖昌星纠集、网罗人员参与走私犯罪活动与事 实不符;起诉认定的集团成员或是赖昌星的亲属，或是主动提出与赖昌星合 作，或与赖昌星没有直接关系，或是其他公司的人员，不存在赖昌星纠集、网 罗的情形。指控赖昌星与厦门海关原关员谢东风、周振庭等人策划走私手 法证据不足。由于谢东风与周振庭均不在案，多数证人证言因系猜测、臆断 而不具有证明力。综上，本案不具备集团犯罪的基本特征，赖昌星也非犯罪 集团的首要分子,应认定为一般的共同犯罪。（3）起诉指控赖昌星走私普通 货物的大部分事实不清，证据不足。（4）起诉指控赖昌星行贿的部分事实不 清，证据不足。

福建省厦门市中级人民法院经公开审理查明：1991年，被告人赖昌星在 香港设立香港美好企业有限公司（以下简称香港美好公司）走私电器等货 物。1993年6月，赖昌星在香港设立香港远华国际有限公司（以下简称香港 远华公司），安排不同人员负责组织汽车、香烟等货源，联系船务公司发运货 物，从厦门走私入境并通关、销售。为大规模实施走私活动，1994年4月，赖 昌星在厦门成立厦门远华电子有限公司（以下简称厦门远华公司），以该公 司在厦门湖里区塘边的住所地作为走私活动的固定据点。1995年12月，赖 昌星在厦门成立厦门海鑫集装箱储运有限公司（以下简称海鑫公司），并在 该公司所属的海鑫堆场申请设立了海关监管点，通过拉拢、贿赂海关监管人 员，使该堆场成为走私货物的主要集散地。赖昌星通过设立上述公司和建 立走私据点，不断扩大走私规模，在香港等地组织以香烟、汽车、成品油为主 的大量货物从厦门走私入境。期间，赖昌星以其家族成员为基础，不断纠 集、网罗人员参与走私活动,并进行明确分工和分层管理，逐步形成了以其 为核心，主要成员相对固定，参与人员众多,组织结构严密的走私集团。在 赖昌星组织、指挥下,赖昌标（赖昌星二哥，已死亡）全面负责厦门地区的走 私活动，并具体负责走私香烟;赖昌图（赖昌星弟弟，已判刑）负责走私汽车; 曾明育（赖昌星前妻之弟，已判刑）负责香港远华公司的日常管理活动，并在 香港联系走私业务、组织走私货源，1998年下半年起接替赖昌标负责厦门地 区的走私活动；曾明娜（赖昌星前妻,另案处理）参与香港远华公司的部分管 理活动;庄建群（赖昌星前连襟，另案处理）负责厦门地区走私活动的财务管 理;吴荣辉（另案处理）在香港负责联系、安排船舶运输走私货物;侯小虎（厦 门海关原关员，另案处理）、王双敏（另案处理）等人负责境内口岸通关，并通 过任军（厦门海关原关员，另案处理）办理走私货物的核销事宜;邱允强（另 案处理）、王泰成（厦门海关原美员，已判刑）等人负责走私成品油；邵加喜 （已判刑）负责管理海鑫堆场。走私集团各主要成员在接受赖昌星直接指挥 的同时，又分别指挥黄克臻（赖昌星侄女婿，已判刑）、陈文远（赖昌星外甥， 已判刑）、蔡浪（已判刑）、陈赞成（已死亡）、王茜（另案处理）、侯占武（另案 处理）、连惠山（已判刑）、张为群（另案处理）、高土改（另案处理）等各自下 属人员参与走私活动。

在走私过程中，被告人赖昌星直接参与或指使走私集团成员与拥有进 出口经营权、保税手册和转口贸易资质的公司负责人共谋，通过出资、合作、 支付代理费或承包经营等方式，勾結、利用福建九州集团股份有限公司（以 下简称九州公司）、厦门经济特区东方发展公司（以下简称东方公司）等公 司，实施走私活动。

针对不同时期海关监管方式和监管政策的变化，被告人赖昌星经与厦 门海关原关员谢东风凋振庭（均另案处理）等人商议、策划，不断变换走私 手法，先后采取伪报品名、假复出口、闯关等手段进行走私。同时，赖昌星安 排专人负责走私各个环节，形成模式化的走私流程。利用已形成的走私渠 道，赖昌星走私集团除了自行走私之外,还以负责通关为条件招揽他人合作 走私。对于合作走私香烟、汽车和其他货物，由赖昌星确定向走私货主收取 代为通关的费用即“水费”；对于厦门地区的成品油走私，赖昌星控制、决定 他人走私进口的数量即“指标”，并按照走私货主分三成、赖昌星分七成的比 例对走私利润进行分成。

被告人赖昌星控制、支配走私资金和非法获利，安排赖昌标、曾明育、庄 建群等家族成员负责回笼走私货款和收取“水费”，并将部分走私资金和获 利通过“地下钱庄”转移至境外继续用于组织走私货源,部分用于行贿、赌博 及投资房地产等项目。

1995年12月至1999年5月间，赖昌星走私集团走私香烟、汽车、成品 油、植物油、化工原料、纺织原料及其他普通货物，案值共计人民币 2 739 567.698429万元;经海关关税部门核定，偷逃应缴税额共计人民币 1 399 965.425403 万元。

为了打通走私各环节，实现大规模走私等非法目的，被告人赖昌星有组 织、有预谋地拉拢腐蚀党政领导干部及海关、边防、海监、港务、公安、税务等 部门和单位的国家工作人员，以各种名目贿送款物，使之利用监管、缉私等 职务便利，为赖昌星走私集团谋取不正当利益。自1991年至1999年间，赖 昌星直接经手或指使走私集团成员王双敏、侯小虎、王泰成（均另案处理）等 人,先后向64名国家工作人员贿送钱款共计人民币I 821.98万元、港币 958.5万元、美元59.4万元、澳大利亚元30万元，以及房产、汽车等财物（经 鉴定，价值人民币433.7105万元），折合人民币共计3 912.891694万元。

厦门市中级人民法院认为，被告人赖昌星违反海关规定，逃避海关监 管，先后釆取伪报品名、假复出口、闯关等手段走私香烟、汽车、成品油及其 他普通货物，偷逃应缴税额共计人民币1 399 965.425403万元，其行为构成 走私普通货物罪，且偷逃应缴税额特别巨大，情节特别严重，依法应予严惩。 赖昌星为谋取不正当利益,直接或指使他人给予国家工作人员以财物，还在 经济往来中,违反国家规定,给予国家工作人员以财物，向64名国家工作人 员行贿，共计折合人民币3 912. 891694万元，其行为构成行贿罪，且情节特 别严重，亦应依法惩处,并与所犯走私普通货物罪两罪并罚。赖昌星伙同他 人为共同实施犯罪而组成固定的犯罪组织，系犯罪集团，其在犯罪集团中起 组织、策划、指挥作用，系首要分子，依法应当按照集团所犯的全部罪行处 罚。

2012年5月16日，厦门市中级人民法院以（2012）厦刑初字第26号刑 事判决，认定被告人赖昌星犯走私普通货物罪，判处无期徒刑，剥夺政治权 利终身，并处没收个人全部财产;犯行贿罪,判处有期徒刑十五年，并处没收 个人财产人民币二千万元，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没 收个人全部财产等。

一审宣判后,被告人赖昌星未提出上诉0 一审判决发生法律效力。

二'裁判理由

（一）走私犯罪集团及首要分子的认定

1 .关于走私犯罪集团的认定

被告人赖昌星及其辩护人提出赖昌星未纠集、网罗人员参与走私，厦门 远华公司塘边住所地及海鑫堆场并非走私活动据点，赖昌星并未与厦门海 关原关员谢东风、周振庭等人策划走私手法，指控本案是集团犯罪的证据不 足。

法院审理认为，我国《刑法》第二十六条第二款规定，三人以上为共同实 施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。（1）证人曾明娜、曾明 育、赖昌图、赖水强、庄建群等人均能证实他们本人及其他人员加入赖昌星 走私集团的经过，其中部分人员系赖昌星自行纠集，部分人员系主动投靠， 部分人员系由他人介绍参与，但所有人员的加入均需经过赖昌星同意，或经 赖昌星授权后由赖昌标等主要成员招募。上述证言与赖昌星在侦查阶段的 供述相互印证，足以认定赖昌星纠集、网罗人员参与走私活动的事实。 （2）曾明育、曾明娜、王双敏、王淑义、赖昌图、赖水强、侯小虎、邵加喜等证人 证言共同证实，赖昌星于1994年在厦门塘边成立了厦门远华公司，既作为走 私活动的固定地点，也用于掩盖走私活动；1995年建立海鑫堆场后，即向海 关申请设立海关监管点，并将该堆场作为走私货物的主要集散地。赖昌星 在侦査阶段对该节事实亦供认不讳，供证吻合，足以认定赖昌星设立走私据 点的事实。（3）虽然谢东风与周振庭均未到案，但证人侯小虎、王双敏等人 均证实，赖昌星在不同时期采取不同手法进行走私，事先都会与其和谢东 风、周振庭、任军等相关人员进行商议，包括以空柜报重柜骗取核销、应对海 关抽查货柜、上船替换单证等具体操作细节;证人林清辉、王淑义亦从不同 角度印证证实，谢东风经常为赖昌星的走私活动出谋划策。上述证人证言, 与赖昌星在侦查阶段关于其与谢东风、周振庭等人沟通、商量之后，先后决 定采取假转口贸易、伪报品名、开具保证函等不同走私手法的供述能相互印 证，足以认定赖昌星与他人共同策划走私手法的事实。

综上所述,在案证据证明，被告人赖昌星为首纠集众多人员共同参与走 私活动，主要成员固定，内部分工明确，组织结构严密，且不断策划变换手 法，在长时间内持续实施大规模走私活动,是典型的集团犯罪。

2.关于犯罪集团首要分子的认定

被告人赖昌星及辩护人提出赖昌星不是犯罪集团首要分子，应按一般 共同犯罪进行处理。

法院审理认为，我国《刑法》第九十七条规定，在犯罪集团中起组织、策 划、指挥作用的犯罪分子是首要分子。在案证据证实，赖昌星自1991年起， 不断纠集、发展人员参与走私，安排集团主要成员的分工，在集团内部进行 分层管理，各主要成员均听从赖昌星的管理、指挥;赖昌星直接出面或安排 人员勾结其他公司共同走私，并收买海关、口岸等部门的国家工作人员，构 建走私关系网;在走私过程中，赖昌星与谢东风等人进行策划，不断变换走 私手法，形成模式化的走私流程；赖昌星还控制走私资金的流转和运作，自 行支配走私获取的巨额非法利益。赖昌星在走私集团中起组织、策划、指挥 作用，依法应认定为首要分子。

（二）行贿犯罪的认定

被告人赖昌星提出，其逢年过节给国家工作人员送财物,但并未要求他 们利用职便为其谋利，不存在权钱交易和相互勾结，不属行贿。

法院审理认为，首先，证人侯小虎、王双敏、林清辉、王泰成等人的证言 证实，为了使走私活动顺利进行，被告人赖昌星让他们平时注意与海关、边 防、公安、港监等部门的国家工作人员搞好关系，多请上述人员吃喝玩乐，过 年过节送钱送物，要把工作做在前面，不要等遇到问题再找关系。上述证言 与赖昌星在侦查阶段的供述相互印证，足以证明赖昌星贿送海关、边防等部 门的国家工作人员以财物具有明确的目的，即意图通过收买、笼络国家工作 人员，为其走私等违法犯罪活动提供便利和帮助。其次，在案大量受贿人的

陈述及书证印证证实，海关、边防等部门国家工作人员被赖昌星走私集团收 买后,或违反规定批准设立海关监管点；或帮助搞假货物查验、假复出口核 销;或违法开具海关保证函；或违规为走私提供过驳重量鉴定；或帮助截留 关封;或对发现的走私活动不予查处；或对查扣的走私货物予以放行;或违 规审批赴港单程证;或案发后帮助销毁证据或通风报信等。赖昌星走私集 团之所以能够长时间、大规模在厦门地区进行走私活动，与上述国家工作人 员被收买后，放弃监管、查处职责，放纵走私行为具有直接关系。赖昌星给 国家工作人员送财物本质是为了 “权钱交易”，故人民法院依法认定被告人 赖昌星构成行贿罪。

【编后语】

厦门远华公司特大走私案被称作是“新中国成立以来查处的最大的一 起经济犯罪案件”，其涉案金额之大、参与人员之多，案情之复杂，经济犯罪 和腐败问题之严重，触目惊心。案发后，被告人赖昌星长期外逃，于2011年 7月23日从加拿大被遣返回国受审。该案的公开审理受到了国内外舆论媒 体的极大关注。

厦门市中级人民法院在审理赖昌星走私普通货物、行贿案过程中，坚持 依法公开公正透明，充分保障被告人的诉讼权利，严把事实证据关，让事实 的声音说话，逐起逐节对裁判理由作出阐述和评析，做到以法以理服人，严 格依法适用法律。庭审公开举证、质证了五百余名证人证言、敖千份相关书 证和被告人赖昌星到案后的供述，审理确认了在案证据的合法性、客观性、 关联性，且证据冋能够相互印证形成完整的证据锁链，足以认定赖昌星的犯 罪事实。判决确保定罪准确、量刑适当，确保经得起历史考验。在该案宣判 时，赖昌星虽被判处法定最高刑，但仍向法庭鞠躬表示感谢，并服判不上诉。

厦门远华公司特大系列走私案被依法查处并交付审判，充分彰显了党 和国家严厉惩治腐败和打击违法犯罪活动的坚定决心，以公开公正透明的 审判充分体现了中国特色社会主义法治的伟大力量，在我国依法审理大要 案的法治实践中留下了浓墨重彩的一笔。该案的圆满审结，戳穿罪恶行径， 揭露事实真相，达到了以正视听、警悟世人的目的，有力地推动中国追逃和 反腐败斗争的深入开展，取得了良好的政治、经济、社会和法律效果，具有深 刻的历史和现实意义。

（撰稿:福建省高级人民法院刑二庭 林 伟 厦门市中级人民法院刑二庭张镇安 陈 姝 审编：最高人民法院刑二庭韩维中｝

吴英集资诈骗案

一、基本案情

被告人吴英，女，汉族,1981年5月20日出生，浙江本色控股集团有限 公司（以下简称本色集团）法定代表人。2007年3月16日被逮捕。

浙江省金华市人民检察院指控被告人吴英犯集资诈骗罪，向金华市中 级人民法院提起公诉。

被告人吴英提出，其没有非法占有目的，借的钱用于公司经营,不构成 犯罪。其辩护人提出，吴英主观上没有非法占有目的,且在借款过程中没有 使用虚构事实等手段骗取他人财物，本案所涉被害人均属朋友和熟人，不属 于“社会公众”；借款有的是以单位名义，有的虽以吴英个人名义，但所借款 均用于单位经营活动，属于单位行为，吴英不构成集资诈骗罪。

金华市中级人民法院经公开审理查明：

2003年至2005年,被告人吴英先后开办了东阳吴宁贵族美容美体沙 龙、东阳吴宁喜来登俱乐部、东阳千足堂理发休闲屋等，同时以合伙或投资 名义，从俞亚素、唐雅琴、夏瑶琴、竺航飞、赵国夫、徐玉兰（另案处理）等人处 高息集资，欠下巨额债务。为了还债，吴英继续非法集资。2005年5月至 2007年1月，吴英以给付高额利息（每万元每天40 ~50元）为诱饵，采取隐 瞒先期资金来源真相、虚假宣传经营状况、虚构投资项目等手段，先后从林 卫平、杨卫陵、杨志昂、杨卫江（均另案处理）及毛夏娣、任义勇、叶义生、龚苏 平、周忠红、蒋辛幸、龚益峰等人处非法集资人民币77 339.5万元（以下均为 人民币），用于偿付集资款本息、购买房产、汽车及个人挥霍等。至案发时， 除已归还本息38 913万元，实际诈骗金额为38 426.5万元。具体事实如下：

1- 2006年3月至2007年1月，被告人吴英经杨军、骆华梅（均另案处 理）介绍，以高额利息为诱饵，以投资广州白马市场商铺、注册公司及到上海 银行办理4个亿贷款等需要资金为名，先后多次从林卫平处非法集资47 241 万元。至案发时,除已归还本息14 676万元，实际诈骗32 565万元。林卫平 被骗资金又主要是从吴延飞等71人及浙江一统实业有限公司处非法吸收所 得。

2.2006年6月至同年11月，被告人吴英以高额回报或利息为诱饵，以 炒铜期货、去湖北荆门收购烂尾楼及公司需要周转资金等为名，先后多次从 杨卫陵处非法集资9 600万元。至案发时,除已归还本息8 428万元,实际诈 骗1 172万元。杨卫陵被骗资金又主要是从刘晓龙等30人处非法吸收所 得。

3.2006年1月至同年11月，被告人吴英以高息为诱饵，以投资广州白 马市场商铺等为名，多次从杨志昂处非法集资3 130万元。至案发时，除已 归还本息1 995万元，实际诈骗1 135万元。杨志昂被骗资金又主要是从楼 恒贞等9人处非法吸收所得。

4.2005年5月至2006年11月，被告人吴英以高额投资回报为诱饵， 以投资做石油生意为名，多次从毛夏娣处非法集资不予归还，共诈骗资金 762. 5万元。

5.2006年10月，被告人吴英以高息为诱饵，从任义勇处非法集资800 万元。至案发时，除已归还50万元，实际诈骗750万元。

6.2005年11月至2006年11月，经杨军介绍，被告人吴英以高息为诱 饵，以投资广州白马市场商铺、公司资金周转等为名，多次从杨卫江处非法 集资8 516万元。至案发时,除已归还本息7 840万元，实际诈骗676万元。 杨卫江被骗资金又主要是从朱启明等12人处非法吸收所得。

7.2006年1月至10月，被告人吴英以高息为诱饵，经杨卫江介绍，多次 从叶义生处非法集资1 670万元。至案发时,除已归还本息1 354.5万元，实 际诈骗315.5万元。

8.2006年11月28日，被告人吴英以高息为诱饵，以投资需要资金为 名,从龚苏平处骗取资金300万元。

9.2005年8月至2006年11月，被告人吴英以高息为诱饵，以做煤和其 他生意、公司注册需要资金等为名，从周忠红、杜云芳夫妇处非法集资2 970

万元。至案发时,除已归还本息2 707. 5万元，实际诈骗262.5万元。周忠 红被骗资金除自有资金外,还有部分系从其兄弟周忠卫、周忠云处筹得。

10.2006年8月25日，被告人吴英以高息为诱饵，以投资需要资金为 名，从蒋辛幸处骗取资金250万元未归还。蒋辛幸被骗资金系从徐滨滨和包 明荣2人处筹得。

11.2006年］月至9月间，被告人吴英以髙息为诱饵，以投资广州白马 市场商铺为名，多次从龚益峰处非法集资2 100万元。至案发时，除已归还 本息1 862万元，实际诈骗238万元。

金华市中级人民法院于2009年10月29日作出(2009)浙金刑二初字第 1号刑事判决，认定吴英犯集资诈骗罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处 没收其个人全部财产；吴英违法所得予以追缴,返还被害人。

一审宣判后，被告人吴英提出上诉。其提出：其主观上没有诈骗故意， 客观上没有实施诈骗行为，且本案被害人不属于社会公众;借款行为是单位 行为，本色集团并非为犯罪成立，也不是以犯罪为主要活动。其在二审庭审 中辩称仅构成非法吸收公众存款罪。吴英的辩护人提出:吴英的行为不构 成集资诈骗罪，也不构成非法吸收公众存款罪；即便构成犯罪，犯罪情节并 非特别恶劣，社会危害性没有达到极其严重，一审量刑显属不当；本案属于 单位犯罪;吴英检举揭发他人犯罪，构成重大立功。

浙江省高级人民法院经依法开庭审理，于2012年1月6日作出(2010) 浙刑二终字第27号刑事裁定，驳回上诉，维持原判，并依法报请最高人民法 院核准死刑。

最高人民法院经复核，认为一审判决、二审裁定认定的事实清楚，证据 确实、充分，定性准确，审判程序合法,唯量刑不当。于2012年4月19日作 出(2012)刑二复43120172号刑事裁定,不核准并撤销浙江省高级人民法院 (2010)浙刑二终字第27号维持第一审以集资诈骗罪判处被告人吴英死刑， 剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产的刑事裁定；发回浙江省高级人 民法院重新审判。

浙江省高级人民法院经重新审理，认为被告人吴英以非法占有为目的， 以高额利息为诱饵,采取隐瞒真相，虚假宣传和虚构项目等欺骗手段面向社 250

会公众非法集资,其行为已构成集资诈骗罪。吴英集资诈骗数额特别巨大, 给国家和人民利益造成了特别重大损失，且其行为严重破坏国家的金融管 理秩序，危害特别严重,应依法惩处。鉴于吴英归案后如实供述所犯罪行, 并主动供述其贿赂多名公务人员的事实，其中已査证属实并追究刑事责任 的3人，综合考虑，对吴英判处死刑，可不立即执行。

2012年5月21日，浙江省高级人民法院作出（2012）浙刑二重字第1号 刑事判决，撤销浙江省金华市中级人民法院（2009）浙金刑二初字第1号刑 事判决中对被告人吴英的量刑部分，维持其余部分;被告人吴英犯集资诈骗 罪，判处死刑,缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收其个人全部财 产。

二、裁判理由

（一）关于非法集资行为的认定

2010年《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干 问题的解释》（以下简称《解释》）第一条规定,违反国家金融管理法律规定， 向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的， 除刑法另有规定的以外，应当认定为《刑法》第一百七十六条规定的“非法吸 收公众存款或者变相吸收公众存款” ：（1）未经有关部门依法批准或者借用 合法经营的形式吸收资金；（2）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向 社会公开宣传;（3）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或 者给付回报;（4）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

本案中，被告人吴英未经有关部门批准，通过发放宣传册、买断东义路 广告位集中推出本色集团广告等公开宣传手段，以高息（每万元每天40-50 元）为诱饵，从林卫平等人处非法集资7亿余元，具备上述《僻释》规定的“非 法性”“公开宣传性”“利诱性”“社会性”四大特征,属于非法集资行为。

需要说明的是，认定的11名被害人中，除蒋辛幸、周忠红2人在借钱之 前认识吴英外，其余都是经中间人介绍为集资而认识的，并非亲友。被告人 吴英不但本人出面集资，而且委托他人为其在社会上寻找“做资金生意”的 人，事先并无特定对象，且吴英明知其向林卫平等人吸收的资金是林卫平等 251

人向其他社会不特定公众吸收来的，其非法集资的对象不仅包括林卫平等 II名直接被害人，也包括向林卫平等人提供资金的100多名“下线”，属于向 “社会公众”吸收资金。

对此,2014年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集 资刑事案件适用法律若干问题的意见》①也进一步明确规定，在向亲友或者 单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对 象吸收资金而予以放任的，属于向“社会公众”吸收资金。可见，本案中，法 院认定被告人吴英属于向“社会公众”吸收资金符合法律的本意。

（二）关于集资诈骗罪的认定

非法集资涵盖集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪，两个罪名的区别在 于客观上是否使用了诈骗方法集资，主观上是否具有非法占有目的。本案 中，被告人吴英隐瞒其资金均来源于高息集资并负有巨额债务的真相，通过 短时间内注册成立多家公司、签订大量购房合同等方式进行虚假宣传，并虚 构投资商铺、炒铜期货等投资项目向他人集资，客观上具有虚构事实、隐瞒 真相的行为。

关于“非法占有目的”的认定,2001年《全国法院审理金融犯罪案件工 作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）规定,在司法实践中，认定是否具有非法 占有目的，应当坚持主客观相二致的原则，既要避免单纯根据损失结果客观 归罪，也不能仅凭被告人自己的供述，而应当根据案件具体情况具体分析。 根据司法实践，对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大资 金不能归还，并具有下列情形之一的，可以认定为具有非法占有目的：（1）明 知没有归还能力而大量骗取资金的；（2）非法获取资金后逃跑的；（3）肆意挥 霍骗取资金的；（4）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；（5）抽逃、转移资 金、隐匿财产，以逃避返还资金的；（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒 闭，以逃避返还资金的；（7）其他非法占有资金、拒不返还的行为。《解释》第 四条又进一步明确规定，使用诈骗方法非法集资,具有下列情形之一的，可 以认定为“以非法占有为目的” ：（1）集资后不用于生产经营活动或者用于生

①该意见审判时尚未公布。

产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；（2）肆 意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；（3）携带集资款逃匿的；（4）将集资 款用于违法犯罪活动的；（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的； （6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；（7）拒不交代 资金去向，逃避返还资金的；（8）其他可以认定非法占有目的的情形。本案 中，被告人吴英在早期高息集资已形成巨额外债的情况下，明知必然无法归 还，仍使用欺骗手段继续从林卫平等人处非法集资，并将集资款部分用于偿 付欠款和利息，部分用于购买房产、车辆和个人挥霍,还对部分集资款进行 随意处置和捐赠,根据上述规定,可以认定其主观上具有非法占有目的。

综上，被告人吴英主观上具有非法占有目的，客观上使用诈骗方法进行 非法集资,法院依法认定其构成集资诈骗罪。

（三） 关于单位犯罪的认定

我国《刑法》第三十条规定，公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危 害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。1999年《最高人 民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条规定， 个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者 公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论 处。《纪要》规定,以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，是单位犯 罪。根据上述规定，构成单位犯罪需具备四个条件:一是以单位名义实施； 二是违法所得归单位所有；三是单位并非为实施违法犯罪活动而设立或设 立后以实施犯罪为主要活动；四是法律规定为单位犯罪。本案证据证实，被 告人吴英大量集资均以其个人名义进行，大量资金进入的是其个人账户，用 途也由其一人随意决定；吴英用非法集资来的资金注册众多公司的目的是 为虚假宣传，营造本色集团繁荣的假象，以骗得更多的社会资金，且大部分 公司成立后都未实际经营或亏损经营,本色集团及所属各公司实际上是吴 英非法集资的工具。因此,本案系吴英个人犯罪，而非单位犯罪。

（四） 关于死刑的适用

“保留死刑,严格控制死刑”是我国的基本死刑政策。《刑法》第四十八 条规定，死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯 罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓刑二年执行。 2007年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于进一步严格依 法办案确保办理死刑案件质量的意见》规定:“我国现在还不能废除死刑，但 应逐渐减少适用，凡是可杀可不杀的，一律不杀……做到少杀、慎杀”。同年 《最高人民法院关于进一步加强刑事审判工作的决定》规定:“对于具有法定 从轻、减轻情节的，依法从轻或者减轻处罚，一般不判处死刑立即执行…… 注重发挥死缓制度既能依法严惩犯罪又能够有效减少死刑执行的作用，凡 是判处死刑可不立即执行的，一律判处死刑缓刑2年执行”。2010年《最髙 人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第二十九条进一步规定： “要依法严格控制死刑的适用……确保死刑只适用于极少数罪行极其严重 的犯罪分子……对于罪行极其严重，但只要是依法可不立即执行的，就不应 当判处死刑立即执行。”

本案发生和审判均在2015年《刑法修正案（九）》施行之前，根据当时 《刑法》第一百九十九条之规定，犯集资诈骗罪，数额特别巨大并且给国家和 人民利益造成特别重大损失的,处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。被告 人吴英非法集资7亿余元，除去已归还的本息，实际骗取3亿余元，属于“数 额特别巨大”，给国家和人民利益造成了特别重大损失，且其行为严重破坏 国家的金融管理秩序，危害特别严重，依法应予严惩。考虑到吴英归案后如 实供述所犯罪行，并主动供述其贿赂多名公务人员的事实，其中已查证属实 并追究刑事责任的3人，对吴英判处死刑，可不立即执行，最终判处其死刑， 缓期二年执行，体现了我国“保留死刑，严格控制死刑”的刑事政策。

【编后语】

吴英曾被媒体报遒为“80后亿万富姐”，备受社会关注，且本案一审、二 审正值《刑法修正案（八）》出台前后，2011年全国人大常委会通过的《刑法 修正案（八）》废除了票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪等部分经 济犯罪的死刑，但仍保留了集资诈骗罪的死刑，使本案引发了极大的社会关 注和讨论。讨论焦点有二：一是吴英的行为属于合法的民间借贷行为还是 非法集资，二是吴英应否被判处死刑。

民间借贷在一定程度上满足了社会多元化融资需求，合法的民间借贷 行为受民事法律保护，但在实践中，许名违法甚至犯罪行为往往披着民间借 贷的外衣，让人难以区分。被吿人吴英在前期高息借款欠下巨额债务后，明 知必然无法归还，仍以高息为诱饵，虚构事实、隐瞒真相，骗取社会不特定公 众资金，严重破坏了国家金融管理秩序，影响社会稳定，其行为并非民间借 贷行为，而是刑事犯罪。法院依法判决吴英构成集资诈骗罪，有力震慑了非 法集资犯罪分子，保护了人民群众的财产安全。

从世界范围看，经济犯罪不判处死刑已经逐渐成为一种趋势。本案也 引发了集资诈骗罪死刑存废问题的讨论，并最终推动了集资诈骗罪死刑的 废除。2015年8月29日全国人大常委会通过的《刑法修正案（九）》删除了 《刑法》第一百九十九条的规定,废除了集资诈骗罪的死刑。

（撰稿:浙江省高级人民法院刑二庭吴国宝董晓超 审编：最高人民法院刑二庭 王晓东）

刘志军受贿、滥用职权案

一、基本案情

被告人刘志军，男，汉族,1953年1月29日出生，原铁道部部长、党组书 记,2012年7月24日被逮捕。

北京市人民检察院第二分院指控被告人刘志军犯受贿罪、滥用职权罪, 向北京市第二中级人民法院提起公诉。

被告人刘志军对公诉机关指控的事实及罪名不持异议，表示认罪。其 辩护人提出：（1）公诉机关指控刘志军收受丁羽心4 900万元贿赂一节，因系 刘志军让丁羽心办事，丁羽心为此花费4 900万元，刘志军未实际占有该款， 认定其构成受贿罪定性不准，上述行为应定性为刘志军与丁羽心共同行贿 未遂。（2）刘志军在被调查期间，如实供述犯罪事实，并主动交代了有关部 门不掌握的部分受贿事实，且受贿款已大部分追缴，滥用职权所造成的损失 也已基本挽回。建议法庭对刘志军从轻处罚“

北京市第二中级人民法院经公开审理查明：

（一） 关于受贿事实

1986年至2011年间，被吿人刘志军先后利用担任郑州铁路局武汉铁路 分局（以下简称武汉铁路分局）党委书记、分局长、郑州铁路局副局长、沈阳 铁路局局长、原铁道部（以下简称铁道部）运输总调度长、副部长、部长、党组 书记的职务便利，为邵力平、何洪达、丁羽心等11人在职务晋升、亲友就业、 承揽工程、获取铁路运输计划等事项上提供帮助，非法收受上述人员给予的 财物共计折舍64 605 457.6元。

（二） 关于滥用职权事实

被告人刘志军在利用职权为丁羽心及其与亲属实际控制的公司获得铁 路货物运输计划、获取动车组轮对组装生产项目公司的股权、运作铁路建设 工程项目中标、解决企业经营资金提供帮助的过程中，违反相关规定，徇私 舞弊，滥用职权，使丁羽心等人获得巨额经济利益,致使公共财产、国家和人 民利益遭受特别重大损失。

2012年7月10日，被告人刘志军被侦查机关查获归案。

北京市第二中级人民法院认为，被告人刘志军身为国家工作人员，利用 职务便利为他人谋取利益，非法收受他人财物，其行为已构成受贿罪，且数 额特别巨大，情节特别严重。刘志军身为国家机关工作人员，徇私舞弊，滥 用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受特别重大损失，其行为已构成 滥用职权罪,且情节特别严重,均应依法惩处并数罪并罚。刘志军的受贿行 为严重侵害了国家工作人员职务行为的廉洁性，败坏了国家工作人员的声 誉,论罪应当判处死刑。鉴于刘志军在被有关部门调查期间，能如实供述自 己的罪行，并主动交代办案机关尚未掌握的部分受贿事实，且认罪悔罪，案 发后赃款已大部分被追缴,对其判处死刑，可不立即执行。刘志军徇私舞 弊，滥用职权，犯罪的情节和后果均特别严重,最造成的经济损失已大部分 被挽回，但不足以对其从轻处罚。

2013年7月8日，北京市第二中級人民法院以（2013）二中刑初字第 1030号刑事判决,认定被告人刘志军犯受贿罪，判处死刑,缓期二年执行，剥 夺政治权利终身，并处没收个人全部财产;犯滥用职权罪，判处有期徒刑十 年;决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部財 产。

一审宣判后，被告人刘志军未提出上诉，案件报北京市高级人民法院复核。

2013年8月27日，北京市高级人民法院以（2013）高刑复字第396号刑 事裁定，核准北京市第二中级人民法院（2013）二中刑初字第1030号刑事判 决。

二、裁判理由

（一）关于刘志军指使他人疏通关系行为的定性

本案审理中，被告人刘志军受贿事实部分存在争议的主要是刘志军指示他人疏通关系行为的定性问题。2007年12月，铁道部政治部原主任何洪 达（另案处理）因涉嫌严重违纪被调查，刘志军担心自己收受何洪达贿赂的 事情暴薛，指使丁羽心疏通关系帮助何洪达逃避查处。为此，丁羽心支付给 谎称有能力运作此事的刘琳、于振永（均另案处理）钱款共计4 900万元。

被告人刘志军及辩护人提出本起事实应定性为刘志军与丁羽心共同行 贿未遂。

《刑法》第三百八十五条规定，国家工作人员利用职务上的便利,索取他 人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。该起受 贿事实中，丁羽心与被告人刘志军行、受贿的方式，与传统行、受贿案件直接 收取财物的行为方式有较为明显的差异。审查认为，刘志军本人及其特定 关系人并未直接占有涉案财物,但刘志军明知丁羽心按其要求运作相关事 项（防止何洪达案牵连自己及为自己职务调整创造条件）需要花费巨资，仍 指使丁羽心为其运作上述事项，丁羽心根据刘志军的要求将涉案财物直接 支付给第三人，事后丁羽心亦将花费数千万元的情况告知刘志军。因而，刘 志军虽未直接占有该款，但该款是根据刘志军的意志、为刘志军的利益而支 付。同时,在案证据证实，刘志军利用职务便利，为丁羽心及其与亲属实际 控制的公司获取巨额经济利益提供了帮助，丁羽心的证言亦证实，其花巨资 为刘志军办事，是对刘志军帮助其获取巨额经济利益的回报。故刘志军的 行为具有权钱交易的本质特征，符合受贿罪的构成要件。故人民法院依法 认定该起受贿事实是正确的。

（二）职务犯罪案件中死刑的适用

宽严相济刑事政策和“保留死刑，严格控制和慎重适用死刑”的死刑政 策是职务犯罪案件死刑适用的指导原则。在非暴力犯罪，尤其是经济、职务 犯罪领域,慎重适用乃至逐步减少死刑的适用也符合社会文明的发展及对 犯罪规律的客观认知。近年来以刑法修正案为代表的我国刑事立法中死刑 罪名的减少情况也在一定程度上反映了这个特点.但贪污贿赂犯罪的高发 态势决定了刑法对■此类犯罪的打击不能放松，所以立法上对贪污受贿犯罪 仍然保留死刑，但刑法规定死刑只适用数额特别巨大,并使国家和人民利益 遭受特别重大损失的情形。

本案中，被告人刘志军受贿金额达到6 400余万元。对比同类案件，这 一数额在当时来是非常大的，而且被告人在为丁羽心等人以承揽工程、获取 铁路运输计划的方式谋取利益过程中，给国家和人民利益遭受了特别重大 的损失。人民法院认为刘志军的受贿行为严重侵害了国家工作人员职务行 为的廉洁性,败坏了国家工作人员的声誉，论罪应当判处死刑。但同时，刘 志军还具有一些从宽的情节，如其在被有关机关调査期间如实供述自己的 罪行，并主动交代办案机关尚未掌握的部分受贿事实，认罪悔罪，且案发后 赃款已大部分被追缴，并在关联案件中予以处理。人民法院考虑上述情节， 对刘志军判处死刑，可不立即执行。

【编后语】

铁道部原部长刘志军受贿、滥用职权案是一起发生于特殊历史时期、发 生在国计民生重大领域的严重职务犯罪案件。为了应对2008年席卷全球的 金融危机，国家于2008年11月出台了进一步扩大内需、促进经济平稳较快 增长的十项措施，到2010年年底，累计投入4万亿元资金。其中很大一部分 投入到基础设施建设领域，我国的高速铁路建设得益于这次经济刺激计划， 迎来了快速发展的时机，为稳定经济、改善民生、发展高速铁路相关技术作 出了积极贡献，取得了良好效果，也树立了良好的国际形象，为我国相关产 业走出国门打下了良好的基础。但伴随着巨量资金的投入和高铁事业的快 速发展，一系列问题随之产生。高速铁路建设招投标市场失序，招投标程序 被架空，部分高速铁路建设施工企业通过中介买卖高速铁路建设工程项目， 不法商人和铁道部内部人员相互勾结，大发横财，给我国高速铁路发展造成 严重影响，给国家和人民利益造成重大损失。2011年“7 • 23”甬温线特别重 大铁路交通事故造成40人死亡、172人受伤，直接经济损失19 371.65万元 的特别严重后果，给我国高速铁路事业的来之不易的国际形象造成严重的 负面影响，事故调查组认定刘志军等对事故的发生负有主要领导责任。

对铁道部原部长刘志军及相关人员的依法、及时处理，纠正了高速铁路 发展这一关系国计民生、关系“中国制造”国际形象的重点行业发展中出现 的偏差，为保证高速铁路的安全可靠，保证高速铁路建设的稳步发展，保证 259

国家财政资金的安全和积极财政政策的贯彻落实保驾护航。刘志军案是十 八大前查处的一件有重大影响的省部级领导犯罪，随着十八大后国家反腐 力度的不断加大，陆续查处了相当一部分省部级领导甚至更高级别领导的 违法犯罪行为，这一系列案件的处理彰显了党中央反腐败的一贯态度和决 心，揭开了我国反腐败斗争新的篇章，在我国反腐败斗争史上留下了浓墨重 彩的一笔。

（撰稿:北京市第二中级人民法院刑一庭朱洪范 审编:最高人民法院刑二庭韩维中）

薄熙来受贿、贪污、滥用职权案

一、基本案情

被告人薄熙来，男，汉族,1949年7月3日岀生，原系十七届中共中央政 治局委员，曾任辽宁省大连市人民政府市长、中共大连市委书记、中共辽宁 省委副书记、辽宁省人民政府省长、商务部部长、中共重庆市委书记，第十一 届全国人民代表大会代表（2。12年9月28日被依法终止代表资格）。2012 年9月29日被逮捕。

山东省济南市人民检察院指控被告人薄熙来犯受贿罪、贪污罪、滥用职 权罪,向济南市中级人民法院提起公诉。

被告人薄熙来及其辩护人对公诉机关的指控提出以下辩解和辩护意 见：

1.薄熙来有关收受唐肖林贿赂及知晓徐明为薄谷开来母子支付费用的 两份自书材料系在办案人员施加不正当压力和诱导下违心所写，该两份自 书材料及之后与此相关的供述和亲笔供词均属于2012年修正的《刑事诉讼 法》第五十四条规定的非法证据，应当予以排除；或者属于该法第五十条规 定的“以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集”的证据，应当不予釆信。

2.证人薄谷开来有精神障碍，其作证能力存疑，且其全部证言均形成于 死刑缓期执行考验期内，可能是在某种特殊的压力下或者为了自身立功减 刑而作出，影响其证言的真实性。

3.不能排除证人徐明、唐肖林、王正刚、吴文康、王立军等人因被刑事追 诉或者与薄熙来存在重大利害冲突而推卸责任的可能性，其证言的真实性 存在疑问。

4.起诉指控薄熙来为唐肖林謀利的事项,均系薄熙来依法支持大连国 际公司相关工作的职务行为，薄熙来对唐肖林从中获利并不知情,并非为唐 肖林个人谋利;起诉指控薄熙来为实德集团提供的支持和帮助，均系薄熙来 出于支持地方企业、促进当地经济发展的目的而依法履行职务的行为;薄熙 来当时未与唐肖林、徐明二人约定事后给予其好处，故不能认定薄熙来为收 受贿赂而为他人谋取利益。

5.证人唐肖林关于其三次给予薄熙来钱款的证言与其他证据存在矛 盾，不应采信，薄熙来亦否认曾收受唐肖林钱款，起诉指控的该起受贿事实 难以认定。

6.证人薄谷开来关于自己曾三次从与薄熙来共用的保险柜中取过美元 和人民币的证言不可信。

7•证人徐明与薄谷开来证言中关于二人与薄熙来共同观看枫丹-圣乔 治别墅幻灯片情节的具体描述存在矛盾；徐明关于2004年薄熙来在商务部 要求其对购买别墅一事保密的证言系孤证，且徐明所称当时持有商务部车 证一事无在卷证据支持;薄熙来当庭否认上述情节，且其对别墅的运作过 程、产权关系、面积、价值等全部细节均不知晓，不能认定薄熙来对薄谷开来 收受徐明钱款用于购买枫丹•圣乔治别墅一事知情。

8.薄熙来对徐明为薄谷开来和薄瓜瓜等人支付机票、住宿、旅行费用以 及购买电动平衡车、归还信用卡欠款均不知情。

9.薄熙来没有贪污公款的主观故意,亦未参与实施任何侵吞公款行为， 其不构成贪污罪。

10.证人王正刚的证言与在案其他证人证言、书证有重大矛盾，内容虚 假,不能证明王正刚确实向薄熙来请示过涉案款项的处理，不应作为定案根 据。

11 .薄熙来并未要求关海祥对王鹏飞立案调查，只是让关海祥弄清楚所 谓薄谷开来杀人、王立军进入美领馆等事情的来龙去脉，其也不知道关海祥 对王鹏飞立案调查。

12.认定薄熙来批准对外发布王立军接受“休假式治疗”的虚假信息的 证据不足。

13.薄熙来打王立军耳光系因误判王立军基于个人目的诬陷薄谷开来杀 人，在情绪失控下对王立军发泄怒气，并非表明其严禁重新调查“11 • 15”案 件;薄熙来只是同意吴文康找王智、王鹏飞二人正常谈话，并没有同意吴文 康对二人非法调查;薄熙来同意取消王鹏飞副区长候选人提名并无不当；薄 熙来提议免去王立军重庆市公安局党委书记、局长职务，属于调整王立军作 为副市长的职务分工，且系集体决策，虽然违反组织程序，但不应承担刑事 责任;薄谷开来参与王立军叛逃事件的研究应对，系因王立军叛逃事件突 发，相关人员于深夜到其家中汇报此事的情况下所发生，不能认定为薄熙来 有意纵容;薄熙来并不知道王立军精神疾病诊断证明是虚假的;发布王立军 接受“休假式治疗”的微博系为引导和管控舆论;导致“11 , 15”案件不能及 时依法査处的主要原因是王立军等人徇私枉法，而王立军叛逃的主要责任 不在薄熙来,薄熙来的行为与起诉指控的滥用职权后果不具有法律上的因 果关系。

除上述意见外,被告人薄熙来的辩护人还提出以下辩护意见：

1.薄熙来与时任深圳市人民政府市长的于幼军之间没有职务上的隶 属、制约关系，其批请于幼军支持“大连大厦”建设，没有利用职务上的便利， 而且是为大连国际公司和大连驻深办建设“大连大厦”谋取正当利益，薄熙 来的该行为不符合受贿罪构成要件。

2.公诉机关出示的证明枫丹•圣乔治别墅购买过程的书证均来自于境 外，未经公证、认证手续，也无相关司法协助文件，书证的来源不明，且均系 复印件，真实性不能确认,现有证据也不能证明系徐明提供的钱款用于购买 枫丹•圣乔治别墅，且不能证明别墅产权属于薄谷开来。

3.公诉机关出示的实德集团为薄谷开来、薄瓜瓜等人支付机票、住宿、 旅行费用的部分证据存在瑕疵、数额计算有误。

4.徐明为薄瓜瓜信用卡还款属于民事垫付行为。

5.认定薄谷开来收受徐明为薄瓜瓜信用卡还款的数额,应当按照实际 存入薄谷开来银行账户的外币数额并以国家外汇牌价折算。

6.指控的贪污事实发生时，薄熙来系担任辽宁省人民政府省长一职，不 能直接决定、支配大连市的财政事务，故其不具有贪污的职务便利。

7.涉案人民币500万元在流转过程中，有150万元被李石生挪用，并未 进入赵东平账户，另有32万余元用于缴税,起诉指控赵东平收到500万元并 按500万元追赃有误。

济南市中级人民法院经公开审理查明：

（一） 受贿事实

1999年至2012年，被告人薄熙来在担任大连市人民政府市长、中共大 连市委书记、辽宁省人民政府省长、商务部部长期间，利用职务上的便利，为 大连国际公司及该公司总经理唐肖林、实德集团谋取利益，收受唐肖林给予 的钱款，明知并认可其妻薄谷开来、其子薄瓜瓜收受实德集团董事长徐明给 予的财物，共计折合人民币20 447 376. 11元。

（二） 贪汚事实

2000年，在被告人薄熙来担任中共大连市委书记期间，大连市人民政府 承担了一项上级单位涉密场所改造工程。该工程由薄熙来负责，时任大连 市城乡规划土地局局长王正刚具体承办。2002年3月工程完工后，该上级 单位通知王正刚，决定向大连市人民政府拨款人民币500万元。王正刚遂就 如何处理该款项向已调任辽宁省人民政府省长的薄熙来请示，薄熙来未明 确表态。不久之后，王正刚再次就此事向薄熙来请示，并提出大连市有关领 导及相关部门均不知晓该款，可将该款留给薄熙来补贴家用。薄熙来即将 此事通过电话告知薄谷开来，让王正刚与薄谷开来商议处理。薄谷开来与 王正刚商定，将该款转至与薄谷开来关系密切的昂道律师事务所主任赵东 平处。后薄谷开来安排赵东平与王正刚办理转款事宜，并让赵东平为其代 管。为掩人耳目，王正刚要求上级单位将500万元汇至承揽该改造工程的大 连经济技术开发区艺声视听系统有限公司（以下简称艺声视听公司）。2002 年5月至2005年3月，上述款项陆续汇至赵东平指定的其朋友李石生名下 公司账户和昂道律师事务所账户。

（三） 滥用职权事实

2011年11月13日，薄谷开来及张晓军在重庆市丽景度假酒店投毒杀 害英国公民尼尔•伍德。同月15日，尼尔•伍德被发现死亡。负责侦办该 案的郭维国（时任重庆市公安局副局长，已判刑）、李阳（时任重庆市公安局 刑警总队总队长，已判刑）、王鹏飞（时任重庆市渝北区副区长兼公安分局局 长）、王智（时任重庆市公安局沙坪坝区分局副局长）为包庇薄谷开来，徇私 枉法，使该案未被依法侦破。2012年1月至2月，被告人薄熙来作为中共中 央政治局委员兼中共重庆市委书记，在有关人员告知其薄谷开来涉嫌故意 杀人后，以及在时任重庆市人民政府副市长的王立军叛逃前后，违反规定实 施了一系列滥用职权行为。具体如下：

2012年1月28日晚，王立军将薄谷开来涉嫌投毒杀害尼尔,伍德一事 告知被告人薄熙来。次日上午，薄熙来召集王立军、郭维国、吴文康（时任中 共重庆市委副秘书长兼市委办公厅主任）谈话,斥责王立军诬陷薄谷开来， 打了王立军一记耳光，并将杯子摔碎在地上。当晚，薄熙来得知“11 • 15”案 件原侦査人员王智、王鹏飞根据王立军授意，以提交辞职信方式揭发薄谷开 来涉嫌杀人后，根据薄谷开来的要求，安排吴文康对该二人进行调查。

1月29日起，被告人薄熙来先后向重庆市委多名领导提议，免去王立军 重庆市公安局党委书记、局长职务。时任中共重庆市委组织部部长陈存根、 中共重庆市委政法委书记刘光磊均提岀，按照组织程序任免公安局党委书 记、局长须报经上级公安机关批准,故此事需报经公安部同意。在未报经公 安部批准的情况下，薄熙来于2月】日下午主持召开中共重庆市委常委会 议,决定免去王立军的重庆市公安局党委书记、局长职务。次日上午，按照 薄熙来的要求，中共重庆市委组织部宣布了该决定。

2月6日，王立军叛逃至美国驻成都总领事馆。次日凌晨，时任中共重 庆市委常委、秘书长的翁杰明及吴文康等人到被告人薄熙来住处向其报告 此事。在研究应对措施过程中，薄熙来纵容薄谷开来参与。薄谷开来提出 可由医院出具诊断证明以表明王立军系因患精神疾病而叛逃，薄熙来对此 表示同意。当日，薄谷开来和吴文康协调重庆市大坪医院岀具了“王立军存 在严重抑郁状态和抑郁重度发作”的虚假诊断证明。2月8日上午，经薄熙 来批准，重庆市有关部门对外发布了“据悉，王立军副市长因长期超负荷工 作,精神高度紧张，身体严重不适,经同意，现正在接受休假式的治疗”的虚 假信息。

2月15日，在薄谷开来向重庆市公安局举报王鹏飞诬告陷害其杀人后， 重庆市公安局按照被告人薄熙来的要求对王鹏飞进行审查并移送重庆市渝 中区公安分局侦查。次日，渝中区公安分局以涉嫌诬告陷害为由对王鹏飞 265

立案侦查，后决定对王鹏飞釆取禁闭措施。2月17日，经薄熙来提议和批 准,重庆市渝北区第十七届人民代表大会主席团会议取消了时任渝北区副 区长王鹏飞继续作为该职务候选人的提名。

被告人薄熙来的上述行为,是导致“11 • 15”案件不能依法及时查处和 王立军叛逃事件发生的重要原因,并造成特别恶劣的社会影响，致使国家和 人民利益遭受重大损失。

2013年9月21日，济南市中级人民法院以（2013）济刑二初字第8号刑 事判决，认定被告人薄熙来犯受贿罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并 处没收个人全部财产;犯贪污罪,判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产 人民币一百万元;犯滥用职权罪，判处有期徒刑七年;决定执行无期徒刑，剥 夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

一审宣判后，被告人薄熙来提出上诉。并提出以下上诉理由：

1.其供认犯罪的自书材料和亲笔供词系在办案人员的压力下形成，应 作为非法证据予以排除,不应作为证据釆信。

2.薄谷开来系本案关键证人，但作证能力存疑，又未到庭接受质证，薄 谷开来的证言不应采信作为定案根据。

3.其为大连国际公司、实德集团提供支持和帮助，均是正常履行职责、 公事公办,不属于受贿罪中的谋利事项。

4.其未收受唐肖林钱款，一审法院认定其收受唐肖林钱款的证据只有 唐肖林的证言，系孤证，且唐肖林关于在其沈阳家中送5万美元时薄瓜瓜在 家的证言与薄瓜瓜当时在英国读书的事实不符，该证言内容虚假。

5.其同意将大连驻深办划归大连国际公司系因大连驻深办经费困难无 法维持，并非受唐肖林请托;唐肖林证明送给其8万美元与“大连大厦”的建 设直接相关，但一审判决并未认定其批示请于幼军支持“大连大厦”建设一 事为谋利事项，该8万美元不应认定为受贿犯罪。

6.其未实施帮助实德集团列入商务部成品油非国营贸易经营企业名单 的具体行为，该事项不应认定为其为实德集团谋利事项。

7.薄谷开来关于曾向其告知接受徐明出资购买法国别墅，接受徐明为 薄谷开来、薄瓜瓜支付相关费用的证言虚假，其对上述情况均不知情。

8.其主观上没有贪污的故意，客观上也没有同意王正刚将公款给其补 贴家用的提议，其对于相关款项最终进入与薄谷开来有关的律师事务所亦 不知情;王正刚关于曾向其请示涉案工程款处置的证言与薄谷开来的证言 不能相互印证，且所证见面时间与其秘书车辉关于其活动情况的记载矛盾， 王正刚所作证言内容虚假，一审判决认定其犯贪污罪与事实不符。

9.其在涉案工程款拨付时已调任辽宁省省长，不再兼任大连市的职务， 且其亦非相关工程的负责人，没有贪污涉案工程款的职务便利。

10.其没有严禁复查“11 • 15”案件的意图和行为，其打王立军耳光、调 整王立军职务并非意图掩盖"11 • 15”案件,要求调查王智、王鹏飞系为了解 事情真相，未要求对王鹏飞进行刑事立案侦查，取消王鹏飞渝北区副区长职 务提名并无不当；其未纵容薄谷开来参与研究王立军叛逃的应对措施;王立 军患精神疾病的诊断证明亦非虚假，出具王立军患精神疾病的诊断证明及 发布王立军接受“休假式治疗”的微博不是滥用职权；其行为不是导致 “11 • 15”案件不能依法及时查处和王立军叛逃的重要原因。

11.一审判决认定其滥用职权情节特别严重系因王立军叛逃，但量刑却 重于王立军犯叛逃罪所判处的刑罚，主次颠倒。

上诉人薄熙来的辩护人除提出与薄熙来上诉理由基本相同的辩护意见 外，还提出如下辩护意见：

1.一审庭审中播放的法国别墅幻灯片不能证明系薄谷开来、徐明当时 观看的幻灯片;办案人员提取幻灯片的苹果牌电脑系2005年生产，不可能在 2002年用于播放幻灯片,且该电脑及储存在该电脑中的幻灯片未经一审庭 审出示、质证，不能作为定案证据。

2.涉及法国别墅的书证均来源于境外，但未经公证、认证程序，亦非通 过司法协助途径调取，真实性无法确认,不能作为证据使用；现有证据不足 以证实薄谷开来系涉案别墅的实际控制人。

3.徐明为薄谷开来、薄瓜瓜之外其他人员支付的费用不应认定为薄熙 来受贿数额;认定徐明为薄谷开来、薄瓜瓜等人支付费用的部分票据真实性 存疑,相关费用不应计入薄熙来受贿数额。

4.一审法院未考虑薄熙来涉嫌受贿犯罪大多是被动所为、事后知情，对 其以受贿罪判处无期徒刑量刑过重。

山东省高级人民法院经依法不开庭审理，于2013年1。月24日以 （2013）鲁刑二终字第110号刑事裁定驳回上诉，维持原判。

二、裁判理由

（一） 关于受贿罪中“谋利”的认定

关于正常履行职责是否属于受贿罪中的谋利事项，以及正常履行职责 后，对行贿人是否从中获利不知情、谋利时未对收受财物进行约定是否影响 受贿罪认定的问题，根据我国刑法关于受贿罪的规定，国家工作人员利用职 务便利为他人谋取利益，并收受他人财物的，即构成受贿罪，只要行为人实 施了权钱交易的行为,无论行为人为请托人谋取利益的手段是否合法,为请 托人谋取的利益是否属于不正当利益，是为请托人个人谋取利益还是为与 请托人相关的单位谋取利益，也无论在为他人谋利时是否已有收受财物的 故意，均不影响受贿罪的成立。本案中，薄熙来本人直接或通过其家人多次 收受唐肖林、徐明款物，并应二人请托利用职务便利为大连国际公司、实德 集团提供帮助，无论其提供帮助的行为是否属于正常履职,对行贿人从中 获利是否知情，均不影响对其利用职务便利为他人谋取利益行为性质的认 定。

（二） 关于贪污罪中“职务便利”的认定

本案中，指控被告人薄熙来贪污事实发生时，薄熙来已担任辽宁省人民 政府省长一职。据此，辩护人提出，此时薄熙来已不能直接决定、支配大连 市的财政事务，故其不具有贪污的职务便利。

人民法院经审理认为，在上级单位决定向大连市人民政府拨付涉案款 项时，被告人薄熙来虽已调任辽宁省人民政府省长，但其职权范围仍覆盖辽 宁省所辖的大连市，且其作为涉密工程的原负责人，仍对该工程负有特定的 延续管理职责，具有管理、支配涉案款项的职务便利。法院据此认定被告人 利用职务便利，非法占有公共财物,构成贪污罪是正确的。

（三） 关于滥用职权罪的认定

在案证据显示,2012年1月29日之后，被告人薄熙来实施了一系列超越职权或者违反规定行使职权的行为，包括:在通知时任中共重庆市委办公 厅主任吴文康、时任重庆市公安局副局长郭维国到场的情况下，斥责王立军 诬陷薄谷开来杀人并打王立军耳光;按照薄谷开来的要求，安排不具有调查 权限的吴文康对揭发薄谷开来涉嫌杀人的“11 • 15”案件原侦査人员王智、 王鹏飞进行调查;提议免去王立军重庆市公安局党委书记、局长职务，并在 明知未按程序报经公安部批准的情况下，执意主持会议通过并宣布该免职 决定;要求重庆市公安局对拒不承认诬告陷害薄谷开来的王鹏飞进行审查， 并因此取消王鹏飞作为副区长候选人提名。薄熙来的上述行为均发生在 2012年1月28日王立军告知其薄谷开来涉嫌杀人之后，且均直接指向揭发 薄谷开来涉嫌杀人的“11 • 15 ”案件原办案人员，足以表明其严禁复查 “11 • 15”案件的主观意图,并导致“11 • 15”案件未能依法及时査处。同时， 王立军的证言证明其之所以叛逃,系因其被违规免去公安局局长职务，身边 工作人员亦被调查，认为自身处境危险所致，与薄熙来的滥用职权行为直接 相关。此外，在王立军叛逃后，薄熙来允许无权参与处置，且与王立军叛逃 事件相关联的薄谷开来参与王立军叛逃事件的研究应对，并同意薄谷开来 提岀的由医院出具诊断证明以表明王立军系因患精神疾病而叛逃的意见， 无论其是否知道该诊断证明内容虚假，都应当对此承担责任；况且,薄熙来 与王立军共事多年,王立军又担任重要领导职务，其仅凭薄谷开来的片面之 词即相信王立军确实患有精神疾病，不知道诊断证明内容虚假的说法显然 不合情理。薄熙来在明知王立军真实去向的情况下,仍然批准对外发布王 立军接受“休假式治疗”的虚假消息，错误引导舆论,造成了恶劣的社会影 响，依法应当对此承担责任。

（四）证据合法性问题

I.关于书证是否必须是原件，来自在于境外的书证是否需经司法协助 程序取得，是否需公证、认证的问题

根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》的 规定,对于办案机关收集的来自境外的证据材料，人民法院经审查，能够证 明案件事实且符合刑事诉讼法规定的，可以作为证据使用，并不要求必须经 过公证、认证程序;书证的复制件，经与原件核对无误、经鉴定为真实或者以 269

其他方式确认为真实的，可以作为定案的根据。本案涉及枫丹•圣乔治别 墅的相关书证分别系办案机关依法从徐明境内住所调取或者由证人德维 尔、姜丰向办案机关提供，来源清楚，其所证明的内容与薄谷开来、德维尔、 姜丰等人的证言及相关书证能够相互印证，内容真实，可以作为定案的根 据。同时，薄谷开来、德维尔、徐明、姜丰等人的证言及相关书证可以证明， 薄谷开来为隐瞒别墅真实产权关系及避税，安排德维尔使用徐明提供的购 房资金，通过实施复杂的购房方案专门设立系列公司并以枫丹•圣乔治房 产公司的名义购买了枫丹•圣乔治别墅;此后，薄谷开来为继续掩盖涉案别 墅真实产权关系并进一步加强实际控制，以罗素地产公司出资成立的罗素 国际度假公司取代加拿大投资托管公司成为枫丹•圣乔治房产公司的唯一 股东，又相继改变涉案别墅所属公司及关联公司股权的代为持有人，充分证 明了其以控制涉案别墅所属公司及关联公司为手段拥有涉案别墅，并行使 所有人权利的事实。别墅产权虽未登记在薄谷开来名下，但不影响薄谷开 来系涉案别墅实际所有人的认定。

2.关于关键证人未到庭接受质证,其书面证言能否釆信的问题

本案中，被告人薄熙来及其辩护人均提出薄谷开来系本案关键证人，但 作证能力存疑，又未到庭接受质证，薄谷开来的证言不应采信作为定案根 据。

经查，薄谷开来故意杀人案生效判决确认的司法鉴定意见书载明，薄谷 开来在2011年11月13日实施杀人犯罪时患有精神活性物质所致精神障 碍，但该意见书同时载明薄谷开来辨认能力完整，具有完全刑事责任能力； 薄谷开来在本案中所作证言及其作证录音录像均反映，其对办案人员的询 问有明确的认知，表达清晰、语言流畅、情绪稳定，表明其具有作证能力。此 外，一审法院审理本案期间,控辩双方均申请薄谷开来出庭作证，一审法院 亦依法通知了薄谷开来到庭，但薄谷开来明确表示拒绝出庭作证。依照 2012年修正的《刑事诉讼法》第一百八卜八条第一款的规定,被告人配偶拒 绝出庭的，人民法院不能强制其出庭作证。薄谷开来虽未出庭接受质证，但 其书面证言经一审当庭宣读，其作证录音录像经当庭播放，并经控辩双方质 证，其所证内容与在案其他证人证言、书证等能够相互印证,并与被告人薄 熙来供认犯罪的自书材料、亲笔供词相互印证，足以确认其相关证言内容的 真实性，可以作为定案根据。

【编后语］

薄熙来案是我国推进依法治国进程中具有里程碑意义的标志性案件， 《法制日报》称，“薄熙来案不仅是司法史上的一个重要里程碑，也是法治普 及的一堂重要公开课”。该案被新华社评为2013年国内十大新闻。其典范 意义主要表现在以下四个方面：

1.庭审实质化。强化庭审中心主义，严格按照法定程序办案，法庭居中 审判，公诉机关依法指控犯罪，被告人薄熙来及其辩护人充分辩护，关键证 人出庭作证，控辩双方角力激烈、针锋相对，使诉讼各方能够围绕定罪、量刑 问题充分举证、充分质证、充分辩论，形成了精彩的庭审对抗式交锋，是一次 贯彻现代法治精神的实质性的真正审判。

2.裁判文书说理详尽。长达5万多字的判决书在庭审依法查明的案件 事实、采信的证据基础上，详尽地阐释了定罪量刑依据，展现了裁判结果形 成过程，对控辩双方庭审中的质证和辩论意见作了充分回应，对薄熙来作出 罚当其罪的有罪判决，并通过官方徴博全文公开，向社会各界阐明了程序的 合法性和结果的公正性。

3.公开透明。除组织公众旁听庭审、举办新闻通报会外，人民法院还以 微博直播方式实时播报庭审过程，特别是在我国法治史上首开先河，将庭审 笔录包括审判人员、公诉人、被告人、辩护人的对话以及证人作证音频、视频 资料上网公之于众,全方位公开法院的审判活动，极大地满足了社会公众了 解案件庭审的愿望，合理维护了司法公开与庭审秩序之间的平衡，是法院庭 审使用新媒体的标志性案件，为全国法院司法公开、公正司法树立了标杆， 成为法治宣传教育的范本，受到国内外舆论的广泛肯定和高度评价。

4.彰显反腐决心。反腐倡廉是现代法治的刚性要求，也是我们党和国 家一贯坚持的鲜明政治立场和法治原则。党的十八大将反腐倡廉提到前所 未有的高度，并提出“把权力关进制度的笼子”等重要举措。身居高位的薄 熙来被提起公诉和审判，表明了我们党和国家反腐的坚定决心与鲜明态度。 薄熙来案件作为一起涉及原党和国家领导人实施严重腐败犯罪的大要案, 牵涉面广，社会影响大。法院严格贯彻法律面前人人平等原则，依靠党委的 领导和支持，依法公正行使审判权，既是对腐败高官提出的现实警戒，也是 对反腐败之民心民意的积极回应。

（撰稿：山东省高级人民法院刑二庭 盛 文 审编：最高人民法院刑二庭 韩维中）

马乐利用非公开信息交易案

一、基本案情

马乐，男,1982年8月出生，博时基金管理有限公司博时精选股票证券 投资基金原经理□ 2013年8月21日被逮捕,2014年3月28日被取保候审。

广东省深圳市人民检察院指控被告人马乐犯利用未公开信息交易罪， 向深圳市中级人民法院提起公诉。

深圳市中级人民法院一审认定：2011年3月9日至2013年5月30日期 间，被告人马乐担任博时基金管理有限公司旗下的博时精选股票证券投资 经理，全权负责投资基金投资股票市场，掌握了博时精选股票证券投资基金 交易的标的股票、交易时间和交易数量等未公开信息。马乐在任职期间利 用其掌控的上述未公开信息，从事与该信息相关的证券交易活动，操作自己 控制的“金某”“严某甲”“严某乙”三个股票账户，通过临时购买的不记名神 州行电话卡下单，先于（1 -5个交易日）、同期或稍晚于（1 ~2个交易日）其 管理的“博时精选”基金账户买卖相同股票76只，累计成交金额10.5亿余 元，非法获利18 833 374.74元。2013年7月17日，马乐主动到深圳市公安 局投案，且到案之后能如实供述其所犯罪行，属自首；马乐认罪态度好，违法 所得能从扣押、冻结的财产中全额返还,判处的罚金亦能全额缴纳。

深圳市中级人民法院认为，被告人马乐的行为已构成利用未公开信息 交易罪。但刑法中并未对利用未公开信息交易罪规定“情节特别严重”的情 形，因此只能认定马乐的行为属于“情节严重”。马乐自首，依法可以从轻处 罚;马乐认罪态度良好,违法所得能全额返还，罚金亦能全额缴纳，确有悔罪 表现;另经深圳市福田区司法局社区矫正和安置帮教科调查评估，对马乐宣 告缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响，符合适用缓刑的条件。

2014年3月24日，深圳市中级人民法院以（2014）深中法刑二初字第273 号刑事判决,认定被告人马乐犯利用未公开信息交易罪，判处有期徒刑三 年，缓刑五年，并处罚金人民币1 884万元，违法所得人民币18 833 374. 74 元依法予以追缴，上缴国库。

宣判后，深圳市人民检察院提出抗诉，认为被告人马乐的行为应认定为 犯罪情节特别严重，依照“情节特别严重”的量刑档次处罚。一审判决适用 法律错误,量刑明显不当，应当依法改判。

广东省高级人民法院认为，《刑法》第一百八十条第四款规定，利用未公 开信息交易，情节严重的，依照第一款的规定处罚，该条款并未对利用未公 开信息交易罪规定有“情节特别严重”情形；而根据第一百八十条第一款的 规定，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得 一倍以上五倍以下罚金，故马乐利用未公开信息交易，属于犯罪情节严重， 应在该量刑幅度内判处刑罚。原审判决量刑适当，抗诉机关的抗诉理由不 成立，不予釆纳。

2014年10月20日，广东省高级人民法院以（2014）粤高法刑二终字第 137号刑事裁定，驳回抗诉，维持原判。

二审裁定生效后，广东省人民检察院提请最高人民检察院按照审判监 督程序向最高人民法院提出抗诉。最高人民检察院抗诉提岀，《刑法》第一 百八十条第四款属于援引法定刑的情形,应当引用第一款处罚的全部规定； 利用未公开信息交易罪与内幕交易、泄露内幕信息罪的违法与责任程度相 当，法定刑亦应相当；马乐的行为应当认定为犯罪情节特别严重，对其适用 缓刑明显不当。本案终审裁定以《刑法》第一百八十条第四款未对利用未公 开信息交易罪规定有“情节特别严重”为由，降格评价马乐的犯罪行为，属于 适用法律确有错误，导致量刑不当，应当依法纠正。

最高人民法院依法组成合议庭对该案进行再审，并公开开庭审理了本 案。再审查明的事实与原审基本相同，原审认定被告人马乐非法获利数额 为18 833 374.74元存在计算错误,实际为19 120 246.98元,依法应当予以 更正。最高人民法院认为，原审被告人马乐的行为已构成利用未公开信息 交易罪。马乐利用未公开信息交易股票76只，累计成交额10. 5亿余元，非 法获利1 912万余元，属于情节特别严重。鉴于马乐具有主动从境外回国投 案自首法定从轻、减刑处罚情节;在未受控制的情况下，将股票兑成现金存 在涉案三个账户中并主动向中国证券监督管理委员会说明情况，退还了全 部违法所得，认罪悔罪态度好，赃款未挥霍，原判罚金刑得已全部履行等酌 定从轻处罚情节，对马乐可予减轻处罚。第一审判决、第二审裁定认定事实 清楚，证据确实、充分，定罪准确，但因对法律条文理解错误，导致量刑不当， 应予纠正。

2015年11月23日，最高人民法院作出(2015)刑抗字第1号刑事判决: (1)维持广东省高级人民法院(2014)粵高法刑二终字第137号刑事裁定和 深圳市中级人民法院(2014)深中法刑二初字第27号刑事判决中对原审被 告人马乐的定罪部分;(2)撤销广东省高级人民法院(2014)粤高法刑二终字 第137号刑事裁定和深圳市中级人民法院(2014)深中法刑二初字第27号 刑事判决中对原审被告人马乐的量刑及追缴违法所得部分;(3)原审被告人 马乐犯利用未公开信息交易罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币1 913 万元；(4)违法所得人民币19 120 246.98元依法予以追缴，上缴国库。

二、裁判理由

(-)＜刑法》第一百八十条第四款对第一款法定刑的援引应当是全部援引

《刑法》第一百八十条第一款规定了内幕交易、泄露内幕信息罪，即证 券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的 人员，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有 重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息 有关的期货交易，或者泄露该信息，或者明示、暗示他人从事上述交易活动， 情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以 上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处违 法所得一倍以上五倍以下罚金。第四款规定了利用未公开信息交易罪，即 证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银 行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工 作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息,违反规 定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关 交易活动，情节严重的，依照第一款的规定处罚。

对于第四款中“情节严重的，依照第一款的规定处罚”应如何理解，在司 法实践中存在不同的认识。一种观点认为，第四款中只规定了“情节严重” 的情形，而未规定“情节特别严重”的情形，因此，这里的“情节严重的，依照 第一款的规定处罚”只能是依照第一款中“情节严重”的量刑档次予以处罚； 另一种观点认为，第四款中的“情节严重”只是入罪条款，即达到了情节严重 以上的情形，依据第一款的规定处罚。至于具体处罚，应看符合第一款中的 “情节严重”还是“情节特别严重”的情形,分别情况依法判处。情节严重的， “处五年以下有期徒刑”，情节特别严重的，“处五年以上十年以下有期徒 刑”。

最高人民法院认为，《刑法》第一百八十条第四款援引法定刑的情形，应 当是对第一款全部法定刑的引用，即利用未公开信息交易罪应有“情节严 重”“情节特别严重”两种情形和两个量刑档次，具体理由如下：

第一，符合刑法的立法目的。由于我国基金、证券、期货等领域中，利用 未公开信息交易行为比较多发，行为人利用公众投入的巨额资金作后盾，以 提前买入或者提前卖出的手段获得巨额非法利益，将风险与损失转嫁给其 他投资者，不仅对其任职单位的财产利益造成损害，而且严重破坏了公开、 公正、公平的证券市场原则，严重损害客户投资者或处于信息弱势的散户利 益，严重损害金融行业信誉，影响投资者对金融机构的信任,进而对资产管 理和基金、证券、期货市场的健康发展产生严重影响。为此，《刑法修正案 （七）》增加了利用未公开信息交易罪，并将该罪与内幕交易、泄露内幕信息 罪规定在同一法条中，说明两罪的违法与责任程度相当。利用未公开信息 交易罪也应当适用“情节特别严重”。

第二，符合法条的文本含义。首先，《刑法》第一百八十条第四款中的 “情节严重，，是入罪条款。《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑 事案件立案追诉标准的规定（二）》对利用未公开信息交易罪规定了追诉的 情节标准，说明该罪需达到“情节严重”才能被追诉。利用未公开信息交易 罪属情节犯，立法要明确其情节犯属性，就必须借助“情节严重”的表述，以 避免“情节不严重”的行为入罪。其次，该款中“情节严重”并不兼具量刑条 款的性质。刑法条文中大量存在“情节严重”兼具定罪条款及量刑条款性质 的情形，但无一例外地均在其后列明了具体的法定刑。《刑法》第一百八十 条第四款中“情节严重”之后，并未列明具体的法定刑，而是参照内幕交易、 泄露内幕信息罪的法定刑。因此，本款中的“情节严重”仅具有定罪条款的 性质,而不具有量刑条款的性质。

第三，符合援引法定刑的立法技术。援引法定刑是指对某一犯罪并不 规定独立的法定刑，而是援引其他犯罪的法定刑作为该犯罪的法定刑。《刑 法》第一百八十条第四款援引法定刑的目的是避免法条文字表述重复，并不 属于法律规定不明确的情形。

综上所述，《刑法》第一百八十条第四款虽然没有明确表述“情节特别严 重”，但是根据本条款设立的立法目的、法条文意及立法技术，应当包含“情 节特别严重，，的情形和量刑档次。

（二）利用未公开信息交易罪“情节特别严重”的认定标准

目前虽然没有关于利用未公开信息交易罪“情节特别严重”认定标准的 专门规定，但鉴于刑法规定利用未公开信息交易罪是参照内幕交易、泄露内 幕信息罪的规定处罚，最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理内 幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称 《解释》）将成交额250万元以上、获利75万元以上等情形认定为内幕交易、 泄露内幕信息罪“情节特别严重”的标准，利用未公开信息交易罪也应当遵 循相同的标准。马乐利用未公开信息进行交易活动，累计成交额达10.5亿 余元，非法获利达1 912万余元，已远远超过上述标准,且在该案案发时是全 国查获的该类犯罪数额最大的，参照《解释》，马乐的犯罪情节应当属于“情 节特别严重”。

【编后语】

基金“老鼠仓”，虽然不像“打砸抢偷”那样直接损害他人利益，涉及“老 鼠仓”的基金甚至还可能业绩不错，但这并不能成为“老鼠仓”逃脱刑罚的理 由。最大的"老鼠仓”马乐案，一审、二审都判处马乐缓刑，社会各界普遍认 277

为量刑太轻，犯罪成本太低。再审改判明确了《刑法》第一百八十条第四款 援引法定刑的箱形，应当是对第一款全部法定刑的引用，即利用未公开信息 交易罪应有“情节严重”“情节特别严重”两种情形和两个量刑档次；同时明 确了利用未公开信息交易罪“情节特别严重”可以参照内幕交易罪“情节特 别严重”的认定标准。这就统一了法律适用标准，纠正了司法实践中的错误 理解，也为依法严厉打击“老鼠仓”行为，进一步规范我国证券市场管理秩序 提供了司法保障。

再审过程中，最高人民法院充分运用了科学的刑法解释方法，以文义解 释为起点，综合运用体系解释、目的解释等多种解释方法，按照罪刑法定原 则和罪责刑相适应原则的要求，从整个刑法体系中把握立法目的，平衡了法 益保护，对类似案件的处理具有重要指导价值。2016年6月30日，最高人 民法院将该案纳入第13批指导性案例发布，供各级人民法院在审判类似案 件中参照。

（撰稿:最高人民法院审监庭董朝阳 最高人民法院办公厅罗灿 审编：最高人民法院刑二庭韩维中）

福喜公司生产、销售伪劣产品案

一、基本案情

被告单位上海福喜食品有限公司(以下简称上海福喜公司)，法定代表 人大卫•杰拉德•迈克唐纳(David Gerard Me Donald)o

被告单位福喜食品有限公司(以下简称河北福喜公司)，法定代表人大 卫•杰拉德•迈克唐纳。

被告人杨立群(Yang Li Qun)，女，澳大利亚联邦国籍，1964年12月12 日出生。2014年11月6日被取保候审。

被告人贺业政，男，1973年11月27日岀生。2014年8月29日被逮捕。 被告人陆秋艳，女，1981年10月31日出生。2014年8月29日被逮捕。 被告人杜平，女,1971年1月7日出生。2014年8月29日被逮捕。

被告人胡骏，男，1978年2月17日岀生。2014年8月29日被逮捕。 被告人刘立杰，女，1977年9月4日出生。2014年8月29日被逮捕。

被告人张晖，男，1976年12月22日出生。2014年8月29日被逮捕。 被告人李亚军，男，1963年4月23日出生。2014年9月29日被逮捕。 被告人张广喜，男，1967年2月28日出生。2014年9月29日被逮捕。

被告人薛洪萍，女,1974年10月6日出生。2014年8月28日被取保候 审。

上海市嘉定区人民检察院指控被告单位上海福喜公司、河北福喜公司、 被告人杨立群、贺业政、陆秋艳、杜平、胡骏、刘立杰、张晖、李亚军、张广喜、 薛洪萍犯生产、销售伪劣产品罪，向上海市嘉定区人民法院提起公诉。

两被告单位、十名被告人对指控的主要事实无异议。辩护人提出，涉案 产品不属于以不合格产品冒充合格产品，两被告单位及十名被告人的行为 不构成生产、销售伪劣产品罪。此外，被告人及其辩护人在具体事实、证据、 法律适用等方面，分别提出了相关辩解和辩护意见。.

上海市嘉定区人民法院经公开审理查明：被告单位上海福喜公司、河北 福喜公司均系食品生产经营企业。2013年5月至6月间，两被告单位生产、 销售的部分食品因不符合百胜公司的工艺和原料要求,被退货或终止订单, 造成相关产品大量积压。同年下半年，欧喜投资（中国）有限公司（系上海福 喜公司、河北福喜公司的母公司，以下简称欧喜公司）深加工事业部为挽回 经济损失,经被告人贺业政等相关管理人员商议,决定将上述产品继续销售 或作为原料进行生产。同年12月，被告人杨立群担任欧喜公司深加工事业 部总经理，召集被告人贺业政等人商议,决定继续执行原处理方案。嗣后， 被告人杨立群通过会议、电子邮件等方式，指令两被告单位继续执行用回收 食品或超过保质期的食品作为原料生产的方案;被告人贺业政传达指令并 安排被告人陆秋艳等人协调相关产品的再加工等生产活动;被告人杜平根 据授意，为两被告单位寻找客户，销售用回收食品、超过保质期的食品作为 原料再生产的食品。被告人胡骏、刘立杰、张晖分别作为上海福喜公司的厂 长、计划主管、质量经理，被告人李亚军、张广喜、薛洪萍分别作为河北福喜 公司的厂长、仓储物流经理、质量经理，采用会议等方式，根据杨立群等人的 指令，并按各自的职责参与相关产品的再加工等生产活动。具体事实如下：

1.2014年1月，根据杨立群、贺业政等人的指令以及陆秋艳制订、下达 的生产计划，由胡骏组织、指挥，由刘立杰参与安排生产，由张晖安排质量部 门制作产品内外包装、标签并检测放行，上海福喜公司将百胜公司退回的 3 200余箱烟熏风味肉饼，连同库存的1 300余箱烟熏风味肉饼，采用拆除原 包装、喷盐水等方式，再加工成风味肉饼4 400余箱,重新标注生产日期和12 个月保质期。其中3 000余箱销售给北京鸿瀚天源商贸有限公司等客户，销 售金额21.4万余元，库存1 300余箱，库存货值7. 8万余元。

2.2014年2月至3月间，根据杨立群、贺业政等人的指令，由李亚军组 织、指挥，由张广喜安排生产，由薛洪萍对生产流程予以指导,河北福喜公司 将百胜公司退回的900余箱冷冻香煎鸡排，连同库存的2 000余箱冷冻香煎 鸡排（均已超过保质期），采用更换包装等方式，再加工成香煎鸡排3 000余 箱,重新标注生产日期和12个月保质期。其中1 600余箱销售给北京百胜 益昌食品有限公司等客户，销售金额16. 7万余元，库存1 300余箱,库存货 值13. 8万余元。

3.2013年3月至5月间，河北福喜公司按照百胜公司的订购，用小牛排 原料生产冷冻腌制小牛排,并已完成解冻、注射、滚揉等主要生产加工程序, 后因百胜公司突然终止订单，上述冷冻腌制小牛排经包装后放入冷库储存, 并在管理系统中设定了 180天的保质期。2014年2月至3月间，根据杨立 群、贺业政等人的指令，由李亚军组织、指挥，由张广喜安排生产，河北福喜 公司将上述超过保质期的冷冻腌制小牛排，再加工成黑胡椒牛排3 100余 箱，并重新标注生产日期和12个月保质期。其中2 300余箱销售给北京鸿 瀚天源商贸有限公司，销售金额55. 5万余元，库存800余箱，库存货值19. 4 万余元。

4.2014年4月，根据杨立群、贺业政等人的指令，由杜平联系客户，由李 亚军组织、指挥，由张广喜安排生产，河北福喜公司将百胜公司退回且超过 保质期的1 000余箱灯影牛肉丝,再加工成香辣牛肉丝1 000余箱，重新标注 生产日期和365天保质期。其中200箱销售给北京公明莅昌商贸有限公司， 销售金额3.8万余元，库存800余箱，库存货值15. 9万余元。

5.2013年5月，上海福喜公司按照百胜公司的订购，用小牛排原料生产 冷冻腌制小牛排,并已完成解冻、注射、滚揉等主要生产加工程序，后因百胜 公司突然终止订单，上述冷冻腌制小牛排经装箱后放入冷库储存，并在管理 系统中设定了 180天的保质期。2014年6月，根据杨立群、贺业政等人的指 令，由杜平联系客户，由陆秋艳制订、下达生产计划，由胡骏组织、指挥，由刘 立杰安排生产，由张晖安排质量部门更改保质期并检测放行,上海福喜公司 将上述超过保质期的冷冻腌制小牛排,再加工成迷你小牛排900余箱，并重 新标注生产日期和365天保质期。上述迷你小牛排销售给北京公明莅昌商 贸有限公司，销售金额12. 7万余元。

此外,2014年5月下旬，上海福喜公司向福建欧圣农牧发展有限公司 （以下简称欧圣公司）采购冰鲜鸡皮、鸡胸肉，同年6月2日因生产计划变 化，经胡骏默许，遂沿用冰鲜转冰冻的方式，将欧圣公司于2014年5月30 日、31日生产、标注贮存条件0 、保质期为6天的冰鲜鸡皮、鸡胸肉放入

281 公司冷冻库保存，并将冰鲜原料代码改为冻品代码，更改保质期为1至3个 月不等。同年6月中旬至7月中旬，由刘立杰安排制订生产计划，上海福喜 公司将上述超过冰鲜保质期的鸡皮、鸡胸肉，加工成麦乐鸡、麦香鸡排、烟熏 风味肉饼、美式鸡排等4种食品共计5 200余箱，销售金额38. 3万余元，库 存货值83.1万余元。

2014年7月至11月间,杨立群、贺业政、陆秋艳、杜平、胡骏、刘立杰、张 晖、李亚军、薛洪萍均主动接受公安机关调査，如实供述主要犯罪事实；张广 喜在公安机关向其了解相关情况时，主动供述了主要犯罪事实。公安机关 还根据贺业政的供述,査获了河北福喜公司的犯罪事实。

2016年2月1日，上海市嘉定区人民法院以(2015)嘉刑初字第1698号 刑事判决书，认定被告单位上海福喜食品有限公司犯生产、销售伪劣产品 罪，判处罚金人民币一百二十万元;被告单位福喜食品有限公司犯生产、销 售伪劣产品罪，判处罚金人民币一百二十万元;被告人杨立群犯生产、销售 伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元，驱逐出境;被告人 贺业政犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民 币八万元;被告人陆秋艳犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年七个 月，缓刑一年七个月，并处罚金人民币三万元;被告人杜平犯生产、销售伪劣 产品罪，判处有期徒刑一年七个月，缓刑一年七个月，并处罚金人民币三万 元;被告人胡骏犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚 金人民币七万元;被告人刘立杰犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二 年三个月，并处罚金人民币六万元;被告人张晖犯生产、销售伪劣产品罪，判 处有期徒刑一年九个月，缓刑一年九个月，并处罚金人民币四万元;被告人 李亚军犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民 币七万元;被告人张广喜犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年三个 月，并处罚金人民币六万元;被告人薛洪萍犯生产、销售伪劣产品罪,判处有 期徒刑一年七个月，缓刑一年七个月，并处罚金人民币三万元;违法所得予 以追缴，在案伪劣产品予以没收。

一审宣判后，被告单位上海福喜公司、河北福喜公司、被告人杨立群、贺 业政、杜平、胡骏、刘立杰、张晖、李亚军、张广喜、薛洪萍提出上诉。审理期间，上海福喜公司、河北福喜公司、杜平、胡骏、刘立杰、张晖、李亚军申请撤 回上诉。

上海市第三中级人民法院经依法开庭审理，于2016年7月1日以 (2016)沪03刑终6号刑事裁定，准许上诉人上海福喜公司、河北福喜公司、 杜平、胡骏、刘立杰、张晖、李亚军撤回上诉;驳回上诉人杨立群、贺业政、张 广喜、薛洪萍的上诉，维持原判。

二、裁判理由

(一)涉案食品的原料是否为回收食品或过期食品

福喜公司涉案的食品原料有两类:第一类是烟熏风味肉饼、冷冻香煎鸡 排、灯影牛肉丝;第二类是冷冻腌制小牛排、冷冻香煎鸡排、灯影牛肉丝、冰 鲜转冰冻的鸡皮、鸡胸肉。第一类产品牵涉的问题是是否属于回收食品，第 二类产品涉及的问题是是否属于过期食品。

1.涉案食品烟熏风味肉饼、冷冻香煎鸡排、灯影牛肉丝是否属于回收食 品？

2009年颁布的《中华人民共和国食品安全法》、2006年国家质量监督检 验检疫总局发布的《关于严禁在食品生产加工中使用回收食品作为生产原 料等有关问题的通知＞ .2007年国家质量监督检验检疫总局发布的《食品召 回管理规定》，对回收和召回食品从名称、界定、处置上作出了不同规定，并 “禁止生产经营用回收食品作为原料生产的食品”。回收食品包括“因各种 原因停止销售，由批发商、零售商退回食品生产加工企业的各类食品及半成 品”。但是，召回食品是“不符合食品安全标准的食品”，根据不同情形，处置 时“釆取补救、无害化处理、销毁等措施”。《食品召回管理规定》并不涉及回 收食品的重新界定及处置。因此，回收食品不等同于召回食品。涉案产品 售出后因不符合工艺和原料要求被退货，依法应认定为回收食品。

2.涉案产品冷冻腌制小牛排、冷冻香煎鸡排、灯影牛肉丝、冰鲜转冰冻 的鸡皮、鸡胸肉是否属于超过保质期的食品？

根据百胜公司设定的工艺流程，两被告单位完成了上述冷冻腌制小牛 排主要生产加工程序，因百胜公司终止订单，遂包装后放入冷库储存。嗣后，销售人员积极寻找客户，在超过系统设定的180天期限后,又进行了再加 工并销售。《食品安全法》对保质期作了相关规定，包括“保质期是指预包装 食品在标签指明的贮存条件下保持品质的期限，预包装食品的包装上应当 有标签、标签应当标明保质期”等内容。保质期的具体规定已由《食品安全 法》予以明确,并为食品行业所明知，两被告单位应严格遵照执行。上述冷 冻腌制小牛排经过解冻、注射、滚揉等生产加工程序后，添加了全蛋液、调味 料等辅料，与小牛排原料已有明显区别，不能继续沿用原料供应商确定的保 质期，应另行设定保质期，并在包装上标注。两被告单位对冷冻腌制小牛排 设置了 180天期限，并在管理系统内标注为保质期，该期限应视为新设定的 保质期。两被告单位在上述小牛排超过180天保质期后,也在电子邮件、统 计报表中确认已过期。

上述冷冻香煎鸡排、灯影牛肉丝，系百胜公司退回的回收食品或河北福 喜公司的库存品，均已在包装上确定了生产日期、保质期。《食品安全法》第 二十八条规定，禁止生产经营超过保质期的食品，该规定是对食品生产经营 者的禁止性要求。确定保质期,也应是食品生产经营者对食品质量安全作 出的承诺,保质期一经确定,不得随意更改。

上述冰鲜鸡皮、鸡胸肉，系上海福喜公司因生产计划发生变化，自行转 为冻品并延长保质期。此行为既违反了《食品安全法》关于保质期的相关规 定，又违反了我国食品安全国家标准《鲜、冻禽产品》(GB 16869-2005)关于 “分割禽体时应先预冷后分割；从放血到包装、入冷库的时间不得超过2小 时”“需冻结的产品，其中心温度应在12小时内达到零下18度，或零下18 度以下”的规定，属于改変了原料供应商标签指明的贮存条件，并在超过原 料保质期的情况下进行生产。

综上所述，涉案产品冷冻腌制小牛排、冷冻香煎鸡排、灯影牛肉丝、冰鲜 转冰冻的鸡皮、鸡胸肉均属于超过保质期的食品。

(二)用回收食品或超过保质期的食品作为原料生产的食品是否具 有食品安全风险，能否据此认定为不合格产品

该案辩护人认为,涉案产品未检出有毒、有害的非食品原料，也未检出 超出标准限量的致病性微生物等危害人体健康的物质，公诉机关也未指控被告单位、被告人构成生产、销售有毒、有害食品罪或生产、销售不符合安全 标准的食品罪，故涉案产品没有食品安全问题,且未经鉴定不能认定为不合 格产品。

本案系一起涉及食品安全的刑事案件。首先，判断涉案产品是否具有 食品安全风险，需从两被告单位在生产姪营过程中是否遵守了《食品安全 法》的相关规定进行分析。《食品安全法》是为保证食品安全,保障公众身体 健康和生命安全而制定，该法阐明食品是指“各种供人食用或者饮用的成品 和原料以及按照传统既是食品又是药品的物品，但是不包括以治疗为目的 的物品”，该法将用回收食品作为原料生产的食品和超过保质期的食品，均 规定为不符合食品安全标准或者要求的食品范畴，并明令禁止生产经营。 涉案产品系两被告单位出于销售给消费者食用的目的而生产，但原料使用 了回收食品、超过保质期的食品。两被告单位的生产经营行为，违反了《食 品安全法》的禁止性规定，涉案产品属于“不符合食品安全标准或者要求的 食品”，具有食品安全风险。《食品安全法》作出上述禁止性规定，是由于回 收食品经过储存、运输、销售等多个环节，极易受到外来不明物质的污染，而 超过保质期的食品容易腐败、变质，故使用回收食品、超过保质期的食品作 为原料生产的食品具有较高的健康风险。其次，食品是否检出危害身体健 康的物质，仅是食品是否安全的一个方面。《食品安全法》第二十八条规定， 禁止生产经营下列食品：“用非食品原料生产的食品或者添加食品添加剂以 外的化学物质和其他可能危害人体健康物质的食品，或者用回收食品作为 原料生产的食品”“致病性微生物、农药残留、兽药残留、重金属、污染物质以 及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品”“营养成分 不符合食品安全标准的专供婴幼儿和其他特定人群的主辅食品”“腐败变 质、油脂酸败、霉变生虫、污秽不洁、混有异物、掺假掺杂或者感官性状异常 的食品”“病死、毒死或者死因不明的禽、畜、兽、水产动物肉类及其制品”“未 经动物卫生监督机构检疫或者检疫不合格的肉类，或者未经检验或者检验 不合格的肉类制品” “被包装材料、容器、运输工具等污染的食品”“超过保质 期的食品”“无标签的预包装食品” “国家为防病等特殊需要明令禁止生产经 营的食品”“其他不符合食品安全标准或者要求的食品”。可见，食品有无安全风险不仅涉及食品是否存在危害人体健康的物质,还包括食品原料的来 源及检疫、食品添加剂、食品包装材料、运输、保质期等多方面。对照《刑法》 及相关司法解释，《食品安全法》禁止生产经营的食品涵盖但不限于《刑法》 第一百四十三条中的“不符合安全标准的食品”、第一百四十四条中的“有 毒、有害食品二同时，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品 安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，生产、销售不符合 食品安全标准的食品，无证据证明足以造成严重食物中毒事故或者其他严 重食源性疾病，不构成生产、销售不符合安全标准的食品罪，但是构成生产、 销售伪劣产品罪等其他犯罪的,依照该其他犯罪定罪处罚。故辩护人以涉 案产品不符合《刑法》第一百四十三条、第一百四十四条的规定，认为涉案产 品不具有食品安全问题，不能认定为不合格产品的结论，与法律及司法解释 不符。最后，涉案产品所具有食品安全风险系由其使用原料所决定，根据 《食品安全法》和国家质量监督检验检疫总局发布的《关于严禁在食品生产 加中使用回收食品作为生产原料等有关问题的通知》，涉案产品不属于能 够采取补救措施的范围。

涉案产品属于“不符合食品安全标准或者要求的食品”，但能否认定为 不合格产品,还需从《产品质量法》的角度分析。《产品质量法》是为了加强 对产品质量的监督管理，提高产品质量水平，明确产品质量责任，保护消费 者的合法权益，维护社会经济秩序而制定，该法的产品是指“经过加工、制 作，用于销售的产品”，产品质量应当符合“不存在危及人身、财产安全的不 合理的危险”等要求。涉案产品系两被告单位生产并用于销售给客户供消 费者食用，且部分已实际流入市场,故属于《产品质量法》中的“产品”，两被 告单位对涉案产品的生产经营行为应遵守上述两法的规定。涉案产品具有 食品安全风险，且属于食品原料违法，故不符合《产品质量法》“不存在危及 人身、财产安全的不合理的危险”的要求，依照《最高人民法院、最高人民检 察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 （以下简称《解释》）的规定，应认定为“不合格产品”。

对于本案的涉案产品是否具有鉴定问题。根据《解释》第一条的规定， 对不合格产品难以确定的,应当委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定。因涉案产品所具有的食品安全风险，系由其使用了回收食品、 超过保质期的食品作为原料，该部分事实的证据确实、充分，不属于难以确 定应当委托鉴定的情形。

【编后语】

本案是近年来食品安全领域内重大、疑难、复杂刑事案件，社会关注度 高、影响重大。作为一个具有标杆意义的食品安全案件，该案重点对被告单 位、被告人使用回收食品、超过保质期的食品作为原料进行食品生产经营的 行为作出司法认定，明确上述行为具有食品安全风险，不符合《产品质量法》 关于产品质量应当“不存在危及人身、财产安全的不合理危险”的要求，同时 违反了《刑法》第一百四十条之规定，已构成生产、销售伪劣产品罪。该案认 定事实清楚，适用法律准确，对审判实践具有重要的参考价值，并对打击危 害食品药品安全犯罪，保障公共食品药品安全发挥积极作用。值得一提的 是，该案也推动了行政立法与执法。2017年1月20日，上海市人民代表大 会通过了《上海市食品安全条例》，该条例被称为“史上最严”的食品安全地 方法规，充分展示了民众对食品安全的关注与期盼。

（撰稿:上海市嘉定区人民法院吴颂华徐洋洋 审编;最高人民法院刑二庭韩维中）

李志刚滥用职权、受贿案 ——天津港“8 • 12”爆炸事故案

一、基本案情

被告人李志刚，男，汉族,1954年5月26日出生，原系天津市交通运输 和港口管理局（以下简称交港局）副局长。2015年9月10日被逮捕。

天津市滨海新区人民检察院指控被告人李志刚犯滥用职权罪、受贿罪, 向天津市滨海新区人民法院提起公诉。

针对公诉机关的指控，被告人李志刚及其辩护人提出以下辩解及辩护 意见：（1）天津港危险化学品经营综合监督管理的职权、经营许可的职权应 属于天津市安全生产监督管理局，原天津市交通运输和港口管理局（以下简 称原市交港局）没有上述职权，被告人签批同意筹建危险化学品集装箱堆场 的批复不是滥用职权。（2）部门规章•无权设定行政许可，《港口危险货物安 全管理规定》中关于从事港口危险化学品经营申领《港口经营许可证》和《港 口危险貨物作业附证》属于设定行政许可，应属无效。（3）天津港危险化学 品滞港现象严重，原市交港局为了提高效率，才采取批复方式代替行政许 可，是行政改革创新举措° （4）李志刚签批的批复至2014年10月17日已 经全部失效,瑞海公司取得《港口经营许可证》《港口危险货物作业附证》 系在其退休以后，与其没有任何关系。（5）李志刚签批批复的行为与天津 港“8 • 12”爆炸事故没有因果关系。

天津市滨海新区人民法院经公开审理查明：

（一）滥用职权事实

2009年5月至2014年5月，被告人李志刚担任原市交港局副局长，负 责港口行政管理和行政审批等工作，其在担任原市交港局副局长期间，违反 我国《港口法》《危险化学品安全管理条例》《港口经营管理规定》《港口危险 288

货物安全管理规定》等法律、法规、规章，滥用职权，违法违规对瑞海公司实 施行政许可和项目审批,先后签批同意瑞海公司危险化学品集装箱堆场的 拟筹建申请、同意瑞海公司申请从事危险货物经营以及批准瑞海公司跃进 路堆场改造工程初步设计等8份批复，致使瑞海公司在不符合法定经营条件 的情况下长期违规经营，并以前述批复作为向其他单位及部门申报的依据。 具体事实如下：

1 .被告人李志刚违法违规签批同意瑞海公司拟筹建危险化学品集装箱 堆场的批复。

2013年1月15日，瑞海公司向原市交港局港口管理处提交拟筹建危险 化学品集装箱堆场的申请。同年1月18日，被告人李志刚违法签批《关于对 瑞海国际物流有限公司拟筹建危险化学品集装箱堆场的批复》，同意瑞海公 司在天津港筹建危险化学品集装箱堆场。瑞海公司以该批复作为行业主管 部门意见，在堆场改建工程未通过安全条件审查的情况下开工建设。

2.被告人李志刚违法违规签批拟筹建批复后，又多次违法违规签批批 复，同意瑞海公司从事港口危险货物经营活动。

瑞海公司分别于2013年4月7日、6月5日、7月23日、1。月11日向原 天津市交港局港口管理处提交请示，申请从事港口危险货物作业。瑞海公 司前三次申请期间堆场改造项目尚未建设完成，第四次申请时改造工程虽 已完工但没有取得安全设施专项验收合格证明，并不具备取得危险货物港 口经营人资质的条件。被告人李志刚在明知瑞海公司未取得法定审批许可 手续、不具备港口危险货物作业条件的情况下，分别于2013年4月8日、7 月11日，7月24日、1。月］1日先后签批4份批复，违法违规批准瑞海公司 从事危险货物经营，允许瑞海公司在2013年4月8日至2014年1月11日 期间从事8、9类、2 ~ 6类港口危险货物作业。

上述期间届满后，被告人李志刚于2014年4月1日倒签日期为同年1 月20日的《关于天津东疆保税港区瑞海国际物流有限公司申请港口危险货 物作业延期的批复》，同意瑞海公司经营有效期延至同年5月11日，使瑞海 公司的违法经营状态持续。2014年4月29日，瑞海公司向原市交港局港口 管理处提交申请港口经营资质的请示，同年5月4日，李志刚在瑞海公司未 取得安全设施专项验收合格证明的情况下，违法违规签批《天津市交通运输 和港口管理局关于天津东矗保税港区瑞海国际物流有限公司试运营期间港 口经营资质的批复》，以批复形式批准瑞海公司港口危险货物经营试运营资 质,没有同时核发《港口经营许可证》《港口危险货物作业附证》，且将试运营 时间提前至同年4月16日，同意瑞海公司于同年4月16日至10月16日试 运营期间开展2 ~6类、8类、9类危险化学品业务。

3.被告人李志刚代管规划处期间，违法违规做岀批准瑞海公司跃进路 堆场改造工程初步设计的批复,致使瑞海公司危险货物堆场改造项目得以 验收通过。

2013年9月，瑞海公司向原市交港局规划处提交跃进路堆场改造工程 初步设计审查的请示。同月，因市交港局分管规划处的副局长患病住院休 假，由被告人李志刚代管规划处。李志刚明知瑞海公司跃进路堆场改造工 程未批先建，不仅未对瑞海公司的违法违规行为进行査处，仍为瑞海公司办 理初步设计审批，于2013年10月10日违法违规补签2013年10月9日《关 于天津东疆保税港区瑞海国际物流有限公司跃进路堆场改造工程初步设计 的批复》，致使瑞海公司未批先建和违反有关法律法规及技术标准的危险货 物堆场改造项目得以验收通过。

2013年10月至2014年5月，瑞海公司先后以上述相关批复为依据向 海关、海事局、工商行政管理局等部门进行申报并获得相应审批;2015年6 月23日，原市交港局整合改组后的天津市交通运输委员会以2014年59号 批复为依据向瑞海公司违法发放《港口经营许可证》和《港口危险货物作业 附证》。

2015年8月12日22时许，瑞海公司位于天津市滨海新区吉运二道95 号的危险品仓库运抵区南侧集装箱内的硝化棉积热自燃，引起相邻集装箱 内的硝化棉和其他危险化学品长时间大面积燃烧，导致堆放于运抵区的硝 酸铉等危险化学品发生爆炸，事故造成165人遇难、8人失踪、798人受伤住 院治疗。截至2015年12月10日，造成直接经济损失人民币68.66亿元。

（二）受贿事实

被告人李志刚自2009年担任原天津市交港局副局长以来，利用职务上 的便利，接受瑞海公司董事长于学伟的请托，为瑞海公司谋取利益,先后七 次收受于学伟给予的高尔夫球具、茅台酒、购物卡、电视机、现金等财物合计 人民币98 250元，且多次收受具有行政管理关系的管理对象孙琦、张进宝、 柴信众、赵培生给予的财物合计人民币106 500元。李志刚非法收受的财物 共计折合人民币204 750元。

天津市滨海新区人民法院认为,被告人李志刚身为原交港局副局长，明 知瑞海公司不具备从事港口危险货物经营的法定条件，滥用职权，违法违规 实施行政许可和项目审批，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失， 其行为已构成滥用职权罪,且系情节特别严重。李志刚身为国家机关工作 人员，利用职务便利，为他人谋取利益，多次收受瑞海公司董事长于学伟给 予的财物，及具有行政管理关系的被管理人孙琦、张进宝、柴信众、赵培生给 予的财物，共计价值人民币204 750元，数额巨大，其行为已构成受贿罪。对 李志刚所犯数罪,应依法并罚。

2016年11月9日，天津市滨海新区人民法院以（2016）津0116刑初57 号刑事判决，认定被告人李志刚犯滥用职权罪，判处有期徒刑七年；犯受贿 罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二十万元;决定执行有期徒刑十二 年,并处罚金人民币二十万元。

二、裁判理由

（一）关于滥用职权罪的认定

《刑法》第三百九十七条对滥用职权罪的规定釆用了简单罪状的描述， 仅对犯罪构成要件作了简要论述，并未具体规定“滥用职权”的范围和特征。 通常，滥用职权罪是指国家机关工作人员超越职权，违法决定、处理其无权 决定、处理的事项，或者违反规定处理公务,致使公共财产、国家和人民利益 遭受重大损失的犯罪。

关于原市交港局是否具有港口安全监督管理及危险化学品经营许可的 职权范围，《港口法》规定：“港口行政管理部门应当依法对港口安全生产情 况实施监督检査;从事港口经营，应当向港口行政管理部门书面申请取得港 口经营许可，并依法办理工商登记。”《危险化学品安全管理条例》规定：“依照《中华人民共和国港口法》的规定取得港口经营许可证的港口经营人，在 港区内从事危险化学品仓储经营，不需要取得危险化学品经营许可。”交通 运输部根据上述法律、行政法规等制定的《港口危险货物安全管理规定》规 定：“申请危险货物港口经营人资质，应当向港口行政管理部门提交上述材 料。其中，从事剧毒化学品、易制爆危险化学品经营或者有储存设施的，应 当向所在地设区的市级港口行政管理部门提岀申请;从事其他危险化学品 经营的企业，应当向所在地县级港口行政管理部门提岀申请。”综上,根据法 律、法规、规章的规定，原市交港局对天津港危险化学品经营具有港口安全 监督管理及危险化学品经营许可的职权。

本案中，被告人李志刚违规以批复形式审批瑞海公司拟筹建危险化学 品集装箱堆场的申请;在明知瑞海公司未取得法定审批许可手续、不具备港 口危险货物作业条件的情况下，四次以批复形式违法批准瑞海公司从事港 口危险货物经营审批许可；在明知瑞海公司跃进路堆场改造工程未批先建 的前提下,采用违规补签的方式审批瑞海公司跃进路堆场改造匸程初步设 计。尽管原天津市交港局并非唯一具有危险化学品经营许可和港口安全监 督管理的职能部门，但不能因此否认其在危化品仓库筹建、经营许可、功能 改造等的主要管理职能。李志刚作为原市交港局相关部门主要负责人，滥 用手中权力，多次违规批复以致安全监管失控，安全隐患最终导致事故的发 生,造成公共財产、国家和人民利益遭受重大损失。其上述行为符合滥用职 权罪的犯罪构成要件，应当承担相应的刑事责任。

（二）关于受贿罪的认定

对于被告人收受财物，为请托人谋取利益时存在渎职行为，受贿行为与 渎职行为均构成犯罪的情况下，是择一重罪处罚还是数罪并罚，理论上存在 争议。2012年12月公布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职 刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》（法释〔2012〕18号，以下简称《渎 职解释》）第三条规定，国家机关工作人员实施渎职犯罪并收受贿赂，同时构 成受贿罪的，除刑法另有规定外，以渎职犯罪和受贿罪数罪并罚。司法解释 持并罚立场的依据在于:一是牵连犯择一重罪处罚的观点并不具有普遍实 用性,刑法及司法解释中不乏数罪并罚的规定;二是成立受贿犯罪不以实际 为他人谋利、更不以渎职为他人谋取非法利益为条件，受贿与渎职相对独 立，实行并罚不存在明显的重复评价问题;三是数罪并罚更有利于从严惩处 此类犯罪。2016年发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿 赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《贪贿解释》）第十七条进 一步肯定了并罚制，规定国家工作人员利用职务上的便利，收受他人财物, 为他人谋取利益，同时构成受贿罪和渎职犯罪的，除刑法另有规定外，以受 贿罪和渎职罪数罪并罚。

本案中，被告人李志刚除构成滥用职权罪外，还存在大量受贿财物行 为，其受贿行为既有与滥用职权犯罪密切关联部分（收受瑞海公司董事长于 学伟贿赂），又有与滥用职权犯罪无关部分（收受孙琦等人财物）。根据司法 解释的规定，应当就其不同受贿部分以受贿一罪进行评判，并与滥用职权罪 数罪并罚。

（三）关于本案的量刑考量

1 .关于滥用职权罪的量刑

《刑法》第三百九十七条第一款规定，犯滥用职权罪的，处三年以下有期 徒刑或者拘役;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。其中，情 节严重的程度可以从造成死伤的人数、造成直接经济损失的数额、造成不良 社会影响的严重程度等几方面综合加以考虑。关于情节特别严重的认定标 准,《渎职解释》规定:“具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十七 条规定的’情节特别严重’：（一）造成伤亡达到前款第（一）项规定人数3倍 以上的（注：即造成死亡3人以上，或者重伤9人以上，或者轻伤27人以上， 或者重伤6人、轻伤9人以上，或者重伤3人、轻伤18人）；（二）造成经济损 失150万元以上的；（三）造成前款规定的损失后果，不报、迟报、谎报或者授 意、指使、强令他人不报、迟报、谎报事故情况，致使损失后果持续、扩大或者 抢救工作延误的；（四）造成特别恶劣社会影响的；（五）其他特别严重的情 节

天津港“8 • 12”爆炸事件最终造成165人遇难、8人失踪、798人受伤， 造成直接经济损失人民币68.66亿元的严重后果，属于“情节特别严重”的 情形。虽然事故的发生系多因一果，瑞海公司对事故发生应当负直接责任，但被告人李志刚作为分管港口管理的部门负责人，其违法违规签批的八份 批复，使瑞海公司违法违规改建危险货物堆场项目并得以验收通过，使瑞海 公司在未取得法定审批许可手续、不具备港口危险货物作业条件的情况下 从事危化品经营活动，导致安全隐患不断积累并扩大,李志刚的渎职行为是 发生火灾爆炸事故和致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的原因 之一，并造成特别恶劣的社会影响.法院以滥用职权罪对其顶格判处七年 有期徒刑的刑罚是适当的。

2.关于受贿罪的量刑

被告人李志刚共计受贿数额为人民币204 750元，符合《贪贿解释》规定 “数额巨大”的标准,应当在三年以上十年以下的幅度内量刑。鉴于其多次 受贿，且部分受贿行为与滥用职权犯罪的发生存在密切联系，社会危害性 大，应将该情节在受贿罪量刑中统一考量。综合考虑其犯罪情节、认罪态 度、悔罪表现及社会危害程度，法院以受贿罪对其判处六年有期徒刑。“8 • 12”系列案件涉及25名在各个关键岗位有渎职行为的被告人，为 均衡量刑，体现宽严相济的刑事政策，法院对25名被告人的量刑进行统一考 量。被告人李志刚作为分管港口管理的领导，积极推进港瑞海公司危险品 仓库项目落地，对于事故的发生承担不可推卸的责任，应当从重惩处。对其 合并执行有期徒刑十二年的刑期在25名职务犯罪被告人中亦属最重，做到 罚当其罪，实现了较好的法律效果和社会效果。

【编后语】

天津港“8 • 12”特别重大火灾爆炸事故作为新中国成立以来最大的安 全生产责任事故，与之对应的是史上最严厉的追责。2016年11月7 ~9日， 天津市第二中级人民法院及9个基层法院同时开庭，依法对“8 - 12"特别重 大火灾爆炸事故涉及27件刑事案件的49名责任人进行一审公开宣判，除了 肇事单位瑞海公司及为其提供虚假证明文件的中滨安评公司责任人被依法 严惩之外,25名国家机关工作人员分别以犯玩忽职守罪或滥用职权罪被判 处实刑。其中包括季志刚等在内的8人因同时犯受贿罪，被数罪并罚。4名 关键岗位、关键环节的人员按所犯罪名从严惩处。

李志刚滥用职权、受贿案

上述案件的审判工作，是“8 • 12”事故责任追究的重要组成部分。习近 平总书记曾指出“有权必有责，用权受监督，失职要问责，违法要追究”，法院 严格遵循权责统一，权责相适应的原则，对“8 , 12”事故中涉及政府权力架 构的每一个环节、每一个岗位认真进行审查、追责，对负有领导责任的被告 人，特别是“一把手”、涉及审批、监管领域关键环节、关键岗位的相关责任人 员依法严肃处刑，彰显了党和政府严惩渎职弄权的决心，具有重要的警示、 教育意义。

（撰稿：天津市高级人民法院孙潇

审编:最高人民法院刑二庭叶邵生）

白恩培受贿、巨额财产来源不明案

一、基本案情

被告人白恩培，男，汉族,1946年9月8日岀生，原系全国人大环境与资 源保护委员会副主任委员，曾任青海省人民政府省长、中共青海省委书记、 中共云南省委书记。2015年1月13日被逮捕。

河南省安阳市人民检察院指控被告人白恩培犯受贿罪，向安阳市中级 人民法院提起公诉。

被告人白恩培对指控的事实及罪名均无异议。其辩护人提出：（1）白恩 培收受财物的行为大多是在正常履行职务后接受当事人的事后感谢，并未 给当事人谋取不正当利益，其主观恶性较小；（2）被告人白恩培具有到案后 主动交代办案机关未掌握的大部分受贿事实、认罪悔罪、涉案赃款赃物已全 部追缴等从轻情节。

安阳市中级人民法院审理查明：

2000年至2013年，被告人白恩培利用担任中共青海省委书记、中共云 南省委书记、全国人大环境与资源保护委员会副主任委员等职务上的便利 以及职权和地位形成的便利条件，为世纪金源投资集团有限公司、腾冲汇恒 基房地产开发有限公司、邵维兴、高劲松等十七个单位和个人，在房地产开 发、拓展公司业务、获取矿权、职务晋升等事项上提供帮助，直接或通过其妻 张慧清（另案处理）非法收受上述单位和个人给予的财物共计折合人民币 2.46764511亿元。白恩培还有巨额财产明显超过合法收入，不能说明来源。

安阳市中级人民法院认为，被告人白恩培身为国家工作人员，利用职务 上的便利，为他人谋取利益，利用职权和地位形成的便利条件，通过其他国 家工作人员职务上的行为，为他人谋取不正当利益,非法收受他人财物,其 行为构成受贿罪；白恩培的财产、支出明显超过合法收入,差额特别巨大，不 能说明来源,构成巨额财产来源不明罪，应数罪并罚。白恩培受贿数额特别 巨大，犯罪情节特别严重，社会影响特别恶劣，给国家和人民利益造成特别 重大损失,论罪应当判处死刑。鉴于其到案后，如实供述自己罪行，主动交 代办案机关尚未掌握的大部分受贿犯罪事实;认罪悔罪,赃款赃物已全部追 缴，具有法定、酌定从轻处罚情节，对其判处死刑，可不立即执行。同时，根 据白恩培的犯罪事实和情节，决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无 期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。

2016年9月30日，河南省安阳市中级人民法院作出（2016）豫05刑初 18号刑事判决,认定被告人白恩培犯受贿罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺 政治权利终身，并处没收个人全部财产，在其死刑缓期执行二年期满依法减 为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释;犯巨额财产来源不明罪,判处有 期徒刑十年，决定执行死刑,缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个 人全部财产,在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁， 不得减刑、假释。

一审宣判后，检察机关不抗诉,被告人白恩培不上诉，安阳市中级人民 法院依法报送河南省髙级人民法院复核。

河南省高级人民法院复核认为，原审判决认定的事实清楚，证据确实、 充分。定罪准确，量刑适当。审判程序合法。

2017年1月12日，河南省高级人民法院以（2016）豫刑核68244237号 刑事裁定，核准安阳市中级人民法院（2016）豫05刑初18号刑事判决。

二、裁判理由

2015年11月1日开始实施的《刑法修正案（九）》规定，对于犯贪污、受 贿罪被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定 在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假 释。本案被告人白恩培受贿数额达人民币2. 46亿元，数额特别巨大,并给国 家和人民利益造成特别重大损失，但其犯罪行为均发生在《刑法修正案 （九）》实施之前，对其受贿罪裁量刑罚时，能否适用终身监禁，是法院在审理 过程中重点考虑的一个问题。2015年11月1日起施行的《最高人民法院关 于〈中华人民共和国刑法修正案（九）〉时间效力问题的解释》（法释〔2015〕 19号）第八条明确规定，对于2015年10月31日以前实施贪污、受贿行为, 罪行极其严重，根据修正前刑法判处死刑缓期执行不能体现罪刑相适应原 则，而根据修正后刑法判处死刑缓期执行同时决定在其死刑缓期执行二年 期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释可以罚当其罪的,适用 修正后《刑法》第三百八十三条第四款的规定。对于该条,具体分析如下：

（一）对于《刑法修正案（九）》实施之前的犯罪适用终身监禁不违反 “从旧兼从轻”原则

有观点认为,《刑法修正案（九）》将被判处死缓的贪污受贿犯罪人的实 际服刑期限由限制最低期限变成了终身服刑，提高了刑罚的严厉程度，因而 根据“从旧兼从轻”原则，终身监禁不应适用于在此之前的犯罪。我们认为， 这一观点是对终身监禁的法律性质理解有误,是对终身监禁是死刑缓期执 行的法律后果还是死刑立即执行的部分替代措施认识不同。对此，可以从 立法原意、新旧刑法比较等几个方面进行考察。

1.从立法原意看，立法机关是将终身监禁作为死刑立即执行的部分替 代措施和刑罚执行方法来规定的。全国人民代表大会法律委员会《关于〈中 华人民共和国刑法修正案（九）（草案）〉审议结果的报告》（以下简称《报 告》）提出：“法律委员会经同中央政法委等有关部门研究认为，对贪污受贿 数额特别巨大、情节特别严重的犯罪分子,特别是其中本应当判处死刑的， 根据慎用死刑的刑事政策,结合案件的具体情况，对其判处死刑缓期二年执 行依法减为无期徒刑后，釆取终身监禁的措施,有利于体现罪刑相适应的刑 法原则……据此，建议在刑法第三百八十三条中增加一款规定。”从中可以 看出,立法机关在提出设立终身监禁制度的立法建议时，其设想的适用对象 是贪污受贿数额特别巨大、情节特别严重，“本应当判处死刑的”犯罪分子。 终身监禁的设置是为了贯彻“慎用死刑（此处指立即执行）”的刑事政策，减 少死刑的适用同时又使犯罪分子受到其应得的惩罚。因而从这一层面理 解，可以认为终身监禁是死刑立即执行的部分替代措施。

2.从终身监禁的适用方式看，终身监禁是死刑立即执行而非死缓的法 律后果。死缓的法律后果通常确定于死刑缓期二年执行的考验期满以后， 而且后果的内容取决于死缓罪犯在缓期执行期间表现，即有无故意犯罪及 是否情节恶劣、有无立功表现等,与犯罪分子实施的犯罪性质及情节无关; 而终身监禁是在对犯罪分子判处死刑缓期二年执行的判决中同时决定，不 是在死缓执行期满后再做决定，而且决定是否终身监禁的依据是其被判处 死缓的犯罪的性质及具体情节。正是上述区别，说明终身监禁并不是死刑 缓期执行的法律后果，而是立法机关针对严惩贪污受贿犯罪和贯彻慎用死 刑政策两方面的现实需要，新设的一种严厉程度介于死刑立即执行和一般 死缓之间的死刑执行方法。

3.从新旧刑法的比较看，终身监禁是对原本应当判处死刑立即执行的 犯罪分子的从宽处理。立法机关并不是直接对贪污受贿犯罪增设了终身监 禁制度，而是在对贪污受贿犯罪的定罪量刑标准及法定情节体系进行修改 的同时，增设了终身监禁制度。对于刑法修订之前实施的犯罪，在处罚时选 择适用新法还是旧法,不能单从某一法定刑的严厉性来比较,而应当针对同 一严重程度的罪行分别适用新、旧法所可能面临的刑罚后果进行比较。根 据1997年《刑法》第三百八十六条和第三百八十三条第一款第（一）项之规 定，贪污或受贿“数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑， 可以并处没收财产;情节特别严重的，处死刑，并处没收财产”o而《刑法修 正案（九）》将第三百八十三条的相关规定内容修改为贪污或受贿“数额特别 巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处 罚金或者没收财产;数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失 的,处无期徒刑或者死刑，并处没收财产”。《最高人民法院、最高人民检察 院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《贪污 贿赂案件解释》）又进一步规定贪污或受贿数额300万元以上的属于“数额 特别巨大”。以上两文件相比较可以看出，《刑法修正案（九）》提高了贪污、 受贿犯罪的量刑数额标准，相当一部分依照旧法规定可能判处死刑立即执 行的犯罪，依照新法达不到判处死刑的程度，甚至达不到判处无期徒刑的程 度。与此同时,《刑法修正案（九）》针对贪污、受贿犯罪又专门规定具有“在 提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的 发生，，等情节的可以从轻处罚，上述情节在刑法修改之前都属于酌定情节， 而《刑法修正案（九）》将这些情节规定为法定情节，这也使一部分原来可以 判处死刑立即执行的犯罪，由于上述情节的适用，而不需要再判处死刑。因 此新法在实质上进一步压缩了死刑立即执行的适用范围，在此层面上，可以 说新法对死刑立即执行的罪量要求更高，更有利于被告人。对于犯罪分子 而言，适用旧法被判处死刑立即执行，适用新法被判处死缓并同时决定终身 监禁，当然后者属于“处罚更轻的情形”，是一种从轻处理。

本案中，被告人白恩培受贿数额达到2.46亿元，并给国家和人民利益造 成特别重大损失，依照旧法判处的话，属于“情节特别严重”的情形,虽然其 归案后能如实供述并能退赃，但这些依据旧法都属于酌定情节，考虑到其犯 罪情节之严重，不足以对其从轻处罚，应当判处死刑（立即执行）。一审判决 选择适用对白恩培有利的修正后刑法,对其判处死刑缓期二年执行并终身 监禁,正是对“从旧兼从轻原则”的正确理解和运用。

（二）终身监禁的适用条件

《刑法》第三百八十三条第四款规定，对犯贪污、受贿罪的，根据法律规 定被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在 其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。 有观点认为，凡是依照修正前刑法规定可以判处死刑立即执行的被告人，均 可以依照修正后刑法的规定判处死刑缓期二年执行并同时决定对其适用终 身监禁。还有观点认为，凡是依照修正后刑法规定可以判处死刑缓期二年 执行的，均可以同时决定对其适用终身监禁。这两种观点均失于偏颇。《报 告》提出，对于（贪污贿赂犯罪）其中本应当判处死刑的，根据慎用死刑的刑 事政策，结合案件的具体情况，对其判处死刑缓期二年执行依法减为无期徒 刑后，采取终身监禁的措施,有利于体现罪刑相适应的刑法原则，维护司法 公正,防止在司法实践中出现这类罪犯通过减刑等途径服刑期过短的情形， 符合宽严相济的刑事政策。从上述立法报告可以看出，终身监禁制度的立 法原意一是为了限制死刑立即执行的适用，二是为了限制贪污受贿犯罪分 子逃避刑期而对刑罚执行阶段可能岀现的不公正现象作出预先应对，以保 障罪责刑相适应原则的实现。根据这一立法精神,对于终身监禁的适用，应 当从以下两个方面进行把握：

1.决定适用终身监禁的对象,应当是依照新、旧刑法均可能判处死刑立 即执行的犯罪分子

《贪污贿赂案件解释》第四条第一款规定，贪污、受贿数额特别巨大，犯 罪情节特别严重、社会影响特别恶劣、给国家和人民利益造成特别重大损失 的，可以判处死刑。同时，该条第三款规定，符合第一款规定情形的,根据犯 罪情节等情况可以判处死刑缓期二年执行，同时裁判决定在其死刑缓期执 行二年期满依法减为无期徒刑后,终身监禁,不得减刑、假释。

《贪污贿赂案件解释》是在《刑法修正案（九）》对贪污、受贿罪进行修正 后对具体条款作出的司法解释，其与刑法条文应保持内在一致，以实现刑法 规范整体的内部和谐。作为一项刑法修正后新确立的刑罚制度，终身监禁 的适用应当结合《刑法》第十二条关于刑法溯及力原则的规定来确定。根据 “从旧兼从轻”原则，对于《刑法修正案（九）》之前实施的贪污受贿犯罪，在 裁判时确定要判处的刑罚，应首先将具体犯罪分别放在新旧刑法中进行评 价,确定可能适用的法定刑幅度，然后再进行比较。由于《刑法修正案（九）》 大幅度提高了贪污受贿定罪量刑的数额标准,通常适用新法更有利于被告 人，符合“从轻”原则。对于适用旧法被判处死刑，但适用新法判处死缓足以 罚当其罪的，应当直接判处死缓，不能再决定对其适用终身监禁。只有在判 处死刑立即执行偏重、判处一般死缓又偏轻、不能体现罪刑相适应原则的情 形下,才可以考虑适用终身监禁。

2.对被告人决定终身监禁，应当综合考虑案件的量刑因素

《刑法》第三百八十三条第四款和《贪污贿赂案件解释》第四条第三款均 规定，人民法院“根据犯罪情节等情况”可以同时决定在被告人死刑缓期执 行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。此处“犯罪情 节等情况”是指由刑法规定的，体现行为的社会危害性程度和行为人的人身 危险性程度，从而影响定罪和量刑的各种事实情况。

对犯罪分子决定终身监禁，不得减刑、假释，是一种确定不变的刑罚适 用，意味着犯罪人要承担相当严厉的刑罚后果。因而,法院决定终身监禁的 裁判应当格外慎重。首先，对反映被告人犯罪行为的社会危害性的情节进 行判断，是否属于“贪污、受贿数额特别巨大，犯罪情节特别严重、社会影响 特别恶劣、给国家和人民利益造成特别重大损失的”的情形,确定是否达到 判处死刑立即执行的条件;其次,在此基础上对反映被告人主观恶性和人身 危险性的情节进行判断,确定是否满足“不是必须立即执行”所要求的从宽 条件;最后，综合行为人圣部犯罪情节，将从严情节与从宽情节的价值相比 较，进行准确的评价。实践中的案例存在从“刚达到判处死刑标准”到“远超 过判处死刑标准”的不同层次，从宽情节也存在不同层次，因而这个比较的 过程是动态的，取决于具体贪污受贿犯罪之罪责的质、量与相关宽宥情节价 值的比较。具体影响量刑的因素除了犯罪数额外，还包括犯罪的手段、对当 地或所在单位造成的恶劣影响、给国家和人民利益造成的损失情况等。比 如,索贿在全部犯罪数额中占比较大的，通常说明犯罪人的主观恶性大，社 会影响也更恶劣;犯罪的时间长、次数多，通常反映出行为人具有一定的惯 性;犯罪人是正常履职后受贿还是收受他人贿赂为他人谋取不正当利益也 反映了犯罪分子对公平规则和自由竞争秩序的破坏程度不同。

本案中，之所以对被告人白恩培适用终身监禁，除其受贿数额特别巨大 外，其还具有以下情节:一是白恩培作为党的高级领导干部，利用职权插手 项目建设、工程发包、矿权转让等经济领域事项，破坏公平自由的市场竞争 秩序，影响了当地的经济发展；其还在干部职务提拔、调整等事项上为他人 谋取利益，所提拔的干部如玉溪市原市长高劲松、普洱市原市长李小平、云 南省统计局原局长姚堂文、云南省人民医院原院长王天朝等，均因为受贿犯 罪被查处，严重损害了党和政府在人民群众中的形象,在云南当地造成特别 恶劣的社会影响。二是白恩培为请托人的企业向地方党政领导打招呼，要 求全力支持企业发展，地方党政领导为落实其指示，违反、规避相关法律规 定为请托人的企业提供土地或调整用地规划，并提供返还土地出让金等优 惠政策，客观上确实给国家利益造成特别重大损失。三是白恩培先后数十 次收受他人贿赂，反映出其犯罪具有一定的惯性；其每次受贿数额均极大， 为行贿人谋取的利益多数都属于在市场竞争、政府管理、职务升迁上的不正 当利益，反映出其贪财动机强烈，且不惜破坏法律和公平原则。同时，白恩 培如实供述自己罪行，主动交代办案机关尚未掌握的大部分受贿犯罪事实； 认罪悔罪,赃款赃物已全部追缴，具有法定、酌定从轻处罚情节。综合考虑 案件全部情况，法院决定判处其死刑，缓期二年执行，同时决定对其终身监 禁，以达到罪刑相适应的效果。

【编后语】

白恩培案是我国适用终身监禁第一案。《刑法修正案（九）》增加终身监 禁的规定，是立法贯彻宽严相济刑事政策的典范，既体现了慎重适用死刑的 精神，也从法律层面封堵官员的“赎身暗门”，避免个别官员利用减刑、假释 程序逃避刑罚，防止司法实践中贪腐罪犯实际服刑期过短的情形。

人民法院依法审理白恩培案，对其判处死缓的同时决定对其纟冬身监禁， 对科学合理地惩治贪腐犯罪具有示范意义和标杆效应。可以预见，终身监 禁将成为惩罚贪腐犯罪、震慑犯罪分子的司法利器，正所谓“死刑可逃，活罪 难免，贪得无厌，牢底坐穿”。

（撰稿:河南省高级人民法院 蔡智玉 张开乐 审编:最高人民法院刑二庭韩维中）

李华波违法所得没收、贪污案

一、基本案情

被告人李华波，男，汉族，1961年4月20日出生，江西省鄱阳县财政局 经济建设股原股长。2011年1月29日潜逃境外，同年2月16日被决定逮 捕，同月23日国际刑警组织对李华波发布红色通报,2015年5月9日被执 行逮捕。

（―）李华波违法所得没收案审理情况

李华波因涉嫌犯贪污罪逃匿，江西省上饶市人民检察院于2013年3月 6日向上饶市中级人民法院申请没收李华波违法所得。

利害关系人李某某、王某甲（系犯罪嫌疑人李华波的父母）及诉讼代理 人提岀，涉案城东小区的住宅于2002年动工建设,2004年取得产权证，均早 于李华波涉嫌犯罪的时间，故上述房产不属于李华波的违法所得，不应予以 没收，请求法院驳回检察机关没收该房产的申请。此外，该房产建设期间， 李华波夫妇曾向李某某、王某甲借款人民币13万元未归还。

上饶市中级人民法院经公开审理查明：2006年10月至2010年12月 间,犯罪嫌疑人李华波利用担任鄱阳县财政局经济建设股股长的职务便利， 伙同张庆华、徐德堂（另案处理）等人，从鄱阳县财政局在鄱阳县农村信用联 社城区信用社开立的基建专户内，先后将公款共计人民币9 400万元转出， 直接或通过鄱阳县锦绣市政工程建设有限公司（以下简称锦绣公司，系李华 波等人为转移赃款而专门设立的公司）账户，转入李华波、徐某某（李华波之 妻）、黄贵生（另案处理）等人的个人账户内，除李华波与徐德堂赌博挥霍及 徐德堂、张庆华、黄贵生等同案犯分得部分赃款外，其余赃款被李华波占有。 现已查明，李华波用上述赃款中的人民币249. 565万元为其本人及家人办理 了移民新加坡的手续及在新加坡购置一套房产（购买价新加坡元40. 98万 元）；将上述赃款中的人民币2 703.79万元通过新加坡中央人民币汇款服务 私人有限公司（以下简称中央汇款公司）兑换成新加坡元，转入李华波本人 及徐某某在新加坡大华银行开立的账户内，两项共计人民币2 953.355万 元。后李华波夫妇使用其中的新加坡元14.4万余元，在新加坡购置了三处 房产，将其中的新加坡元150万元用于新加坡“全球投资计划”（GIP）项目投 资，尚有现金及存款新加坡元339. 9万余元，以上房产、投资、现金及存款共 计价值新加坡元545.4万余元。除用于“全球投资计划”（GIP）项目投资的 钱款外，其余均已被新加坡警方扣押和查封。

另查明，江西省鄱阳县公安局已在我国境内扣押李华波名下国产白色 雅阁牌小型轿车一辆，鄱阳县人民检察院已对李华波夫妇名下城东小区的 住宅禁止交易。

2011年1月29日，李华波经澳门逃往新加坡，同年2月13日，鄱阳县人 民检察院以涉嫌犯贪污罪对李华波立案侦查，同月16日，江西省上饶市人民 检察院以涉嫌犯贪污罪对李华波决定逮捕，同月23日，国际刑警组织对李华 波发布了红色通报。

上饶市中级人民法院于2015年3月3日作出（2013）饶中刑二没初字第 1号刑事裁定，认为犯罪嫌疑人李华波身为国家工作人员，利用职务便利，伙 同他人将巨额公款转出后非法占有，涉嫌重大贪污犯罪，其逃匿新加坡后被 通缉，一年后未能到案。现有证据证明，李华波将其所贪污公款中的人民币 2 953.355万元转移至新加坡,被新加坡警方查封的李华波夫妇名下的财 产，以及李华波在新加坡用于“全球投资计划”（GIP）项目投资的新加坡元 150万元，均系李华波的违法所得，依法均应予以没收。但对于检察机关没 收城东小区的住宅一栋及国产白色雅阁牌小型轿车一辆的申请，经查，上述 房产及车辆虽在李华波夫妇或李华波个人名下，但房产的建设时间及车辆 的购置时间均在李华波涉嫌犯罪之前,检察机关以上述房产及车辆系李华 波贪污犯罪违法所得或涉案财物为由，申请法院判令没收的依据不足，不予 支持。综上所述,裁定对李华波的下列违法所得予以没收：

1.扣押在新加坡总检察署总会计师办公室的如下财产：（1）徐某某持有 的现金新加坡元88 600元，（2）香港上海汇丰银行（HSBC）及星展银行 （DBS）三张支票兑现所得新加坡元14 755.61元，（3）房产商退还的三处房 产的购房款共计新加坡元144 421.4元；

2.李华波在新加坡大华银行账户内的余额新加坡元1 308 510. 14元；

3.李华波在新加坡星展银行账户内的余额新加坡元14 756. 54元；

4.李华波在新加坡滨海湾金沙酒店账户内的余额新加坡元121 088元；

5.李华波在新加坡圣淘沙名胜世界账户内的余额新加坡元403 750元；

6.徐某某在新加坡大华银行账户内的余额新加坡元1 321 014.69元；

7.徐某某在新加坡星展银行账户内的余额新加坡元27 462. 38元；

8.徐某某在新加坡滨海湾金沙酒店账户内的余额新加坡元100 000元；

9.1 Elizabeth Drive #06-11 Hill Vista Singapore 669743 房产的购房款 新加坡元409 800元；

10.李华波用于“全球投资计划”（G1P）项目的新加坡元1 500 000元。

驳回上饶市人民检察院没收李华波名下国产白色雅阁牌小型轿车一 辆、李华波和徐某某名下位于鄱阳县鄱阳镇城东小区的住宅一栋的申请，解 除对上述车辆及房产的扣押、冻结措施。

一审宣判后,利害关系人均未提出上诉。

（二）李华波贪污案的审理情况

李华波于2011年1月29日潜逃到新加坡。同年2月23日，国际刑警 组织对李华波发布红色通缉令。李华波后因三项“不诚实盗取赃物”的罪 名，被新加坡法院判处15个月监禁。

2015年2月2日上午，我国驻新加坡大使馆参赞兼总领事刘红梅前往 新加坡樟宜监狱，对正在服刑的李华波进行领事探视时，李华波承认自己在 国内犯下了严重的罪行，给国家造成了巨大损失，主动写信交给中国驻新加 坡大使馆要求回国投案自首;同日还向新加坡高等法院、法官、总检察署、检 察官、律师出具书面声明，表示自愿撤销在新加坡的所有诉讼（包括2月2 日、3月27日的诉讼）。2015年5月9日，李华波在新加坡服刑完毕后被遣 返并被执行逮捕。

2016年1月6日，上饶市人民检察院指控被告人李华波犯贪污罪，向上 饶市中级人民法院提起公诉。

被告人李华波对公诉机关指控其贪污的事实不持异议，自愿认罪并表 示接受法律的处罚,但辩解称是徐德堂提出借钱，大部分钱都是徐德堂使用 的。其辩护人提岀：李华波不应认定为主犯;李华波具有自首、积极退赃、认 罪悔罪、无前科的法定和酌定从轻或减轻处罚情节，恳请对李华波从轻处 罚。

上饶市中级人民法院经公开审理査明：1980年12月至2011年2月，被 告人李华波在江西省鄱阳县财政局工作。2005年2月28日，李华波经鄱阳 县财政局党组任命为经建股股长。2006年10月18日，鄱阳县财政局在城 区信用社开设了基建专户并预留印鉴卡，按规定该专户只能允许财政方面 的资金转入，且基建专户只能与相关的对公账户发生往来。经建股负责五 个部门（国土局、交通局、供销社、商业总公司、粮食局）预算内外资金的审核 拨付;负责中央、省级预算内基本建设资金的管理与拨付;负责粮食直补、家 电下乡等部分涉农、惠民补贴资金指标的管理与拨付。本案发生之前，李华 波负责经建股的全面工作。张庆华负责原基建专户账务管理、指标管理拨 款手续。

被告人李华波与徐德堂通过打麻将相互认识，之后因为经常在一起打 牌、吃饭渐渐熟悉。2006年10月，李华波与徐德堂两人商议，李华波从管理 的鄱阳县财政局设在城区信用社的基建专户内转出公款给徐德堂使用，徐 德堂向李华波支付利息。李华波提出需借用外地人的名义成立一家公司， 通过该公司的账户才能将基建专户内的公款转出。于是徐德堂委托其朋友 注册成立了锦绣公司，并为该公司在城区信用社开设账户。其间，李华波向 张庆华提岀,将经建股管理的基建专户资金转给徐德堂使用。张庆华表示 同意，但提出将钱转给徐德堂，财务上的账目无法做平,怕被查出来。李华 波表示做账的事情先不考虑，以后再说。

2006年10月至2008年10月间，被告人李华波指使张庆华以拨付工程 款、基建款等名义，先后九次开具票面金额合计为1 770万元的转账支票，再 套用已经使用过的基建项目拨付审批手续，骗取鄱阳县财政局印鉴管理人 员的信任，在该支票上加盖“鄱阳县财政局基建财务管理专用章”，从基建专 户内将公款1 770万元转到锦绣公司账户。而后，李华波和徐德堂指使徐国 堂（另案处理）、黄贵生,将上述1 770万元公款从锦绣公司分多次转账和提 取现金后共同占有，并以支付利息的名义分给张庆华部分公款。

2008年始,被告人李华波、徐德堂使用骗得的公款到我国澳门特别行政 区赌场进行赌博，并输掉大量公款。2009年11月间，李华波、徐德堂商议， 再从基建专户弄些公款到澳门赌博。两人对张庆华谎称承揽了一•个高速公 路建设工程项目，要求再从基建专户转出1 730万元,与前期转出的1 770万 元凑成3 500万元，用于投资高速公路工程，并承诺工程完工后人均可分得 利润250万元左右。张庆华表示同意。李华波为避免套用使用过的审批手 续，到财政局办公室加盖公章次数多了会被人发现，于是私自雕刻了一枚假 基建专户的印鉴。2009年11月18日、12月20日，李华波私自开具转账支 票并在支票上加盖假印鉴，先后两次从城区信用社基建专户转出公款合计 1 730万元至个人及锦绣公司账户后，与黄贵生分多次将上述资金转账和提 取现金，所得公款由李华波、徐德堂共同占有。

被告人李华波、徐德堂在澳门赌博输掉大量资金，投资景德镇景禹新能 源公司（以下简称景禹公司）也亏损巨大。李华波为了全家移民定居新加 坡，以及与徐德堂继续到澳门赌博，决定再从基建专户内骗取公款。2010年 6月11日至12月21日，李华波先后五次开具转账支票，在支票上加盖假基 建专户的印鉴，从城区信用社基建专户内转出公款合计人民币5 900万元至 锦绣公司账户。徐德堂介绍胡文生（另案处理）帮助李华波将上述公款转 账，并提供胡文生等人身份证给李华波开户用于转账。之后,李华波指令黄 贵生、胡文生将上述转出的5 900万元公款，多次予以转账或提取现金，所得 公款由李华波、徐德堂共同占有。

被告人李华波、徐德堂、张庆华第一次将基建专戸内公款骗出后，为使 基建专户银行账目上没有显示亏空，应付相关单位的检查，掩盖犯罪事实， 共同商议制作假的银行对账单。2006年10月至2009年11月，李华波、张 庆华共同制作了七份假银行对账单a 2010年期间，李华波单独制作了四份 假银行对账单。李华波将以上十一份对账单给徐德堂加盖城区信用社业务 公章后，交给张庆华保管。

被告人李华波、徐德堂合伙从都阳县财政局套出公款后，将其中230万 元投资景禹公司，此外，还借给景禹公司200万元。2010年12月26日，李 华波、徐德堂将他们在景禹公司名下的股份折价150万元，转让给景德镇市 中南担保投资集团有限公司。

被告人李华波、徐德堂将基建专户套出的公款3 857万元，先后转给广 东省珠海市的陈某甲，由陈某甲帮其兑换成港币后，存入李华波在澳门赌场 的账户;将基建专户套出的公款1 261万元，先后转给澳门特别行政区的何 某某，由何某某帮其兑换成港币后，存入李华波在澳门赌场的账户。之后， 徐德堂又将套取的公款577万元转给陈某甲，由陈某甲帮其兑换成港币后， 存入徐德堂在澳门赌场的账户。另外，李华波、徐德堂还将部分赃款以现金 形式交给陈某甲，由陈某甲兑换成港币后，交给李华波、徐德堂或存入二人 在赌场的账户。

被告人李华波、徐德堂将上述通过陈某甲和何某某转入赌场账户的资 金共同用于赌博，两人在澳门威尼斯人赌场多次输掉港币合计5 647.26万 元。其间,李华波通过何某某将澳门赌场取出的资金兑换成人民币813万 元,转入福建省厦门市的陈某乙、白某账户；通过黄贵生、胡文生等人将 1 890.79万元转入福建省厦门市陈某乙、陈某丙账户;然后通过新加坡的人 民币汇款公司负责人王某乙，将以上转入陈某乙、白某、陈某丙账户的资金 合计2 703. 79万元,按当时汇率兑换成新加坡元后存入李华波、徐某某在新 加坡大华银行的账户，供其移民后个人和家庭使用。此外，被告人李华波将 骗取的公款251.565万元,转入广东省深圳市澳德华信息咨询有限公司及其 负责人谢某某的账户，由谢某某用于帮助李华波办理全家移民新加坡及在 新加坡购置房产。

上饶市中级人民法院已追缴徐德堂等人被扣押的赃款合计482. 98万 元;依照违法所得没收程序没收被告人李华波被扣押在新加坡的财产合计 5 454 158.76新加坡元。

2017年1月23日，上饶市中级人民法院以（2016）赣11刑初1号刑事 判决,认定被告人李华波犯贪污罪,判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处 没收个人全部财产。

一审宣判后，李华波服判,没有提出上诉。判决发生法律效力。

二、裁判理由

（一）没收违法所得案件部分

《刑法》第六十四条规定，犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴 或者责令退赔。该条款体现了任何人不得通过犯罪行为获得利益的法治精 神。犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡的情形不得成为怠于追缴或不追缴违法 所得及其收益的理由，更不能因为怠于追缴或不追缴而使得违法所得及其 收益成为犯罪分子的“合法财产”。

但在2012年《刑事诉讼法》修正之前，由于缺乏相应的程序规定，犯罪 嫌疑人、被告人不能到案时，违法所得及收益迟迟不能追缴，国家和人民的 利益持续处于遭受损失的状态。2012年修正《刑事诉讼法》时增设了犯罪嫌 疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序，其中第二百八十条①第- 款规定，对于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被 告人逃匿，在通缉一年后不能到案,或者犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照刑法 规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的，人民检察院可以向人民法院 提出没收违法所得的申请。该条款是对物的规定，不涉及对人追究刑事责 任。

根据刑事诉讼法的规定，犯罪嫌疑人、被告人虽于2Q13年1月1日前逃 匿或死亡，但其在逃匿、死亡前因实施贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大 犯罪案件而获得的违法所得及收益的不法状态依然存在，并持续至2013年 1月1日之后，应适用修订后的刑事诉讼法。

本案中，被告人李华波于2006年10月至2010年12月伙同徐德堂等人 共同贪污公款共计9 400万元，李华波于2011年1月29日潜逃至新加坡，同 年2月13日检察机关以涉嫌犯贪污罪对其立案侦查，同月16日对其决定逮 捕，同年2月23日国际刑警组织对李华波发布红色通缉令。李华波贪污犯 罪行为在刑事诉讼法修改前已立案侦查，其通过贪污犯罪非法获取的违法 所得及收益的不法状态持续至2013年1月1日刑事诉讼法修订后，国家和

①现行《刑事诉讼法》第二百九十八条。

人民的利益持续遭受损失，应对李华波适用修订后的刑事诉讼法没收其违 法所得。

在李华波违法所得没收案中，人民法院充分保障了犯罪嫌疑人李华波 及利害关系人的各项诉权。上饶市中级人民法院严格按照刑事诉讼法的规 定组成合议庭，依法进行了公吿,告知犯罪嫌疑人的近亲属和其他利害关系 人有权申请参加诉讼，也可以委托诉讼代理人参加诉讼，其近亲属委托了两 名律师作为诉讼代理人，案件依法公开开庭审理，对查证属予违法所得及其 他涉案财产，裁定予以没收;对不属于应当追缴的在国内的房屋和车辆裁定 驳回申请，解除扣押、冻结措施。

（二）贪污案件部分

1.关于自首的认定

《刑法》第六十七条第一款规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪 行，是自首。“自动投案”要求犯罪嫌疑人投案要具有主动性和自愿性。如 犯罪嫌疑人在境外只是口头表示愿意回国接受司法处理，但实际滞留在境 外直至被遣返，则不具有主动性，不符合自动投案这1条件，当然不能成立 自首。本案中，被告人李华波虽在新加坡监狱服刑，但其刑满释放后仍具有 谋求继续滞留境外的机会及可能，其主动放弃，并写信表示愿意回国投案， 自愿回国接受司法处理,具有主动性及日愿性，应视为“自动投案”。李华波 到案后能如实供述自己的主要犯罪事实,法院依法认定其构成自首。

2.关于域外服刑刑期是否应扣除的问题

《刑法》第十条规定，凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负 刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但是在外国已经 受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。该条是对域外刑事判决的消极 承认，但在本案中，被告人李华波潜逃至新加坡后，因实施了洗钱犯罪,被新 加坡法院根据其本国法判处监禁15个月，其在新加坡洗钱犯罪事实与国内 贪污犯罪事实不属同一事实，其归案后检察机关并未对其洗钱犯罪予以指 控，故对李华波贪污犯罪的处罚不应适用《刑法》第十条的规定，李华波在新 加坡服刑的刑期不应当被扣除。

【编后语】

“红通”①二号人物李华波案是我国《刑事诉讼法》增设违法所得没收特 别程序后，司法机关依照该程序追缴涉案赃款的第一案；也是全国第一件以 违法所得没收特别程序审结后，犯罪嫌疑人主动投案，继而又以普通刑事诉 讼程序对被告人审判的案件。该案同时也是中国和新加坡依据《联合国反 腐败公约》、践行《北京反腐败宣言》开展追讨追赃合作的成功案例。案件的 审理对后续司法解释的出台及同类案件的审理提供了宝贵的司法实践经 验。

人民法院依法运用违法所得没收程序，裁定通过国际刑事司法协助，得 到了新加坡的承认和执行，切断了被告人的经济来源，对外逃的腐败分子犹 如釜底抽薪。在被告人回国后，法院又依法审理其贪污犯罪，并综合考虑贪 污的情节、数额、被告人的认罪悔罪态度进行量刑，审理过程充分体现党和 国家惩治腐败犯罪、追回境外赃款、赃物的鲜明态度和坚强决心，对携款外 逃的犯罪分子和潜在的腐败分子既起到了巨大震慑效应，也是向他们郑重 宣告主动回国接受法律制裁才是唯一正确的出路。

（撰稿:长舂市中级人民法院刑一庭曲鹏程 江西省高级人民法院刑二庭林勇康 审编:最高人民法院刑二庭王晓东）

①“百名红通”是指中央反腐败协调小组集中公布100名涉嫌犯罪外逃国家工作人员、重要腐 败案件涉案人等人员的红色通缉令。

王力军非法经营案

一、基本案情

被告人王力军，又名王长在，男，汉族，1970年9月B日出生，农民§ 2015年3月27日被刑事拘留，同年3月31日被取保候审。

内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区人民检察院指控被告人王力军犯非法 经营罪，向巴彦淖尔市临河区人民法院提起公诉。

被告人王力军对公诉机关指控的事实和罪名无异议。辩护人提出被吿 人王力军有自首情节，收购的玉米卖给了正规渠道，获利数额较小，应对被 告人从轻处罚的辩护意见。

巴彦淖尔市临河区人民法院经公开审理查明：2()14年11月13日至 2015年1月20日期间，被告人王力军未办理粮食收购许可证，未经工商行 政管理机关核准登记颁发营业执照，擅自在巴彦淖尔市临河区白脑包镇附 近村组无证照经营违法收购玉米,非法经营数额218 288. 6元，将所收购的 玉米卖给巴彦淖尔市粮油公司杭锦后旗蛮会分库，非法获利6 000元。案发 后，被告人王力军主动退缴非法获利6 000元。2015年3月27日，被告人王 力军主动到巴彦淖尔市临河区公安局经侦大队投案自首。

巴彦淖尔市临河区人民法院认为，被告人王力军违反国家法律、行政法 规规定，未经粮食主管部门许可及工商行政管理机关核准登记颁发营业执 照，非法收购玉米,非法经营数额218 288.6元，数量较大，其行为构成非法 经营罪。鉴于被告人王力军主动到公安机关投案自首，有自首情节，主动退 交全部违法所得，有悔罪表现，对其适用缓刑确实不致再危害社会,且不会 对所在社区产生重大不良影响，决定对被告人王力军依法从轻处罚并适用 缓刑。2016年4月15日，巴彦淖尔市临河区人民法院以(2016)内0802刑 初54号刑事判决，认定被告人王力军犯非法经营罪,判处有期徒刑一年，缓

刑二年，并处罚金人民币二万元;被告人王力军退缴的非法获利款人民币六 千元，由侦查机关上缴国库。

宣判后，被告人王力军未上诉，检察机关未抗诉,判决发生法律效力。

最高人民法院于2016年12月16日作出（2016）最高法刑监6号再审决 定,指令内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院对本案进行再审。

再审中，被告人王力军及检辩双方对原审判决认定的事实无异议，再审 査明的事实与原审判决认定的事实一致。巴彦淖尔市人民检察院提岀了被 告人王力军的行为虽具有行政违法性，但不具有与《刑法》第二百二十五条 规定的非法经营行为相当的社会危害性和刑事处罚必要性，不构成非法经 营罪，建议再审依法改判。被告人王力军在庭审中对原审认定的事实及证 据无异议,但认为其行为不构成非法经营罪。辩护人提出了被告人王力军 无证收购玉米的行为，不具有社会危害性、刑事违法性和应受惩罚性，不符 合刑法规定的非法经营罪的构成要件，根据刑法谦抑性原则,应宣告被告人 王力军无罪。

巴彦淖尔市中级人民法院经公开开庭审理，认为原审判决认定的被告 人王力军于2014年11月至2015年1月期间，没有办理粮食收购许可证及 工商营业执照买卖玉米的事实清楚，其行为违反了当时的国家粮食流通管 理有关规定,但尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程度，不具备与《刑法》第 二百二十五条规定的非法经营罪相当的社会危害性、刑事违法性和刑事处 罚必要性,不构成非法经营罪。原审判决认定王力军构成非法经营罪适用 法律错误,检察机关提出的王力军无证照买卖玉米的行为不构成非法经营 罪的意见成立，被告人王力军及其辩护人提出的王力军的行为不构成犯罪 的意见成立。遂于2017年2月14日作出（2017）内08刑再1号刑事判决， 撤销内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区人民法院（2016）内0802刑初54号刑 事判决，认定被告人王力军无罪。

二、裁判理由

围绕本案裁判要点，结合案件事实及所涉及的法律、法规，有必要从犯 罪构成要件符合性、违法性、有责性角度出发，遵循“罪刑法定”原则和刑事 314

司法“谦抑性”理念，厘清行政违法行为与刑事犯罪的界限，阐释非法经营罪 中兜底性条款的司法适用规则，以统一•类似案件裁判尺度。

（一） 适用兜底性条款裁判的规则

《刑法》第二百二十五条关于非法经营罪的规定中，第四项“其他严重扰 乱市场秩序的非法经营行为”是在前三项规定明确列举的三类非法经营行 为具体情形的基础上规定的一个兜底性条款。对手兜底性条款，应当深刻 理解相关法律体系结构及立法背景，分析适用条款后产生的社会效果，慎重 适用。因而，对本条兜底性条款的内容和范围，应遵循罪刑法定的原则进行 严格解释。

最高人民法院2011年4月8日下发《关于准确理解和适用刑法中“国 家规定”的有关问题的通知》（法发〔2011〕155号，以下简称《通知》）要求： “各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二：I-五 条第（四）的适用范围……有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适 用问题，逐級向最高人民法院请示。”对该条兜底性条款适用的慎重程度由 此可见一斑。据此，在尚无相关司法解释的情况下，认定无证收购和销售粮 食的行为是否构成非法经营罪，必须逐级请示最高人民法院，由最高人民法 院作出相应判断。

原审法院未经请示最高人民法院,认定王力军违反国家法律和行政法 规规定，未经粮食主管部门许可及工商行政管理机关核准登记并颁发营业 执照,非法收购玉米，数额较大,其行为构成非法经营罪并判处有期徒刑缓 刑，属于诉讼程序不当、适用法律错误。经最高人民法院指令再审，改判王 力军无罪，纠正了错误判决@

（二） 适用兜底性条款规定应当考虑的因素

首先，遵循“罪刑法定”原则严格解释兜底性条款的内容和范围。兜底 性条款在发挥其堵截犯罪功能时，必须遵循法条本身应能明示或暗示“其 他”的内涵和外延,不到不得已时不用的规则。因此，认定非法经营罪中“其 他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”应有必要的限定。构成非法经营罪 的非法经营行为需要具备两个基本特征:其一，具有行政违法性，即违反国 家法律、行政法规的禁止性或者限制性规定，行政违法是构成犯罪的必要前提。即“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”必须是与未经许可经营专 营、专卖或限制买卖物品等具有相同性质的行为，侵害的法益应当相同。司 法实践中适用应当特别慎重，其他构成该罪的行为须是“法律规定”或司法 解释规定可纳入非法经营罪的行为，不得随意扩大适用,须按规定逐级向最 高人民法院请示。具体到本案，与非法经营罪明确列举的前三项行为比对 分析,粮食既不属于《刑法》第二百二十五条规定的专营、专卖物品，也不属 于限制买卖的物品。其二，严重扰乱市场秩序（包括市场准入秩序、市场竞 争秩序和市场交易秩序）且达到犯罪程度的社会危害性。严重与否需要从 情节和危害后果上加以限定。

其次，树立谦抑性刑事司法理念，充分考量所适用法律产生的社会背景 及社会效果。刑法的谦抑性，又称刑法的经济性或者节俭性,是指立法者应 当力求以最小的支出（少用甚至不用刑罚）获取最大的社会效益（有效的预 防和抗制犯罪）。具体而言，“在追究嫌疑人刑事责任时注意克制，不能超过 公正报应、有效预防和必要矫正所需要的限度配置和适用刑罚，防止定罪量 刑过度。在现有法律范围内不逾越法律规定的框架，在有罪和无罪判断上 不勉强定罪。考虑犯罪的社会危害性、原因、被告人情况、认罪态度等诸多 情节来综合判断，不按犯罪处理效果更好，裁判结果更容易被社会公众接 受,避免判后引发申诉信访问题”。①针对具体案件，应当综合案件情况对刑 事处罚的必要性进行考量，对于可通过民事、行政法律手段妥善处理的，则 无须通过刑罚加以规制。市场经济的本质属性要求刑法对市场经济行为的 介入应当保持审慎的态度,秉持谦抑的价值取向，适当限制和减少刑罚的适 用。

（三）应当结合案件对违法性进行实质审查

违法性从形式上看，是指违反法秩序或法规范，实质是违反法规范背后 的社会伦理规范。本案中，被告人王力军没有办理粮食经营许可证和工商 营业执照而进行粮食收购活动，确实违反了当时《粮食流通管理条例》（以下 简称《条例》）、《粮食收购资格审核管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）

①胡云腾:《谈谈谦抑原则在办案中的适用》，载《中国审判》总第142期。 的相关规定,违法经营的数额也达到立案标准。如果不考虑《通知》所规定 的限制，本案从形式上符合该罪的构成要件，但是否构成犯罪、是否应当追 究被告人的刑事责任则需要进一步分析。此类行为入罪应具有与《刑法》第 二百五十五条前三项规定的行为严重程度相当的社会危害性，严重与否需 要从情节和危害后果上加以限定。本案王力军收购玉米，虽然没有取得许 可，形式上属于违法经营,但首先，王力军收购玉米的行为是河套地区农民 粮食经纪人普遍的一种行为，其购销行为发生在粮农与粮库之间，起到了粮 食买卖的桥梁纽带作用，上门帮助农民脱粒，进而收购粮食,解决了农民卖 粮难，起到了便民利民的作用，并没有阻碍、破坏粮食流通的正常渠道，没有 影响到国家粮食购销市场秩序、粮食价格体系，未对粮食安全造成危害;其 次,王力军并没有囤积居奇,哄抬价格,谋取暴利等行为，没有达到严重扰乱 市场秩序的程度。客观而言，王力军的行为在一定程度上减轻了农民卖粮 的负累，促进流通，有益于粮食市场。因而王力军的收购行为并没有实质的 社会危害性，不具备与《刑法》第二百五十五条规定的非法经营罪相当的社 会危害性和刑事处罚的必要性，应不构成非法经营罪。

【编后语】

该案件原审判决生效后曾被用作普法宣传，由此在社会上引起了广泛 关注，一些网民用“幸好吃玉米不要办证”调侃并声援王力军，部分媒体记者 直呼“用非法经营罪给农民定罪不适合”，折射了制定法与民众内心的自然 法之间的不协调。学者专家则从案件涉及的《条例》《暂行办法》中对收购资 格的管理规定，以及在国家已经放开粮食收购、消费市场的前提下，法律滞 后、部门利益化的现象，质疑《条例》《暂行办法》与国家提出的“市场主导资 源配置”不相符合、违背“政府鼓励社会化服务组织发展，为农民生产服务” 的要求，不利于维护农民合法利益和国家粮农市场改革。法学专家更是从 “非法经营罪”适用中“口袋化”的趋势，警示要对“非法经营罪”的扩张保持 足够的戒心，防止一步步扩张成一个没有限制的罪名，呼吁实务部门不能将 经营资格、内容、方法任何一方面的违法，都不加区分地纳入非法经营罪的 范畴。

再审法院撤销原判改判王力军无罪，明确了行政违法行为与刑事犯罪 的界限，规范了非法经营罪中兜底性条款的司法适用规则，对限制司法中不 当适用兜底性条款、统一裁判尺度具有标杆意义，展示了人民法院用个案推 动以良法善治为核心的法治进程及经济领域的改革进程，处理结果达到了 法律效果和社会效果的统一。同时，该案再审改判也体现了人民法院有错 必纠的信心与担当。

值得一提的是，该案在媒体报道之后，引起有关部门的重视。2016年2 月，国务院对《条例》进行了修订。2016年9月，国家粮食局对《暂行办法》 进行了修订，并下发了《粮食收购资格审核管理办法》，指出为使市场在资源 配置中起决定性作用和更好发挥政府作用，深入推进“放管服”改革，切实保 护粮食生产者、消费者和经营者的合法权益，规范粮食收购市场秩序，农民、 粮食经纪人、农贸市场粮食交易者等从事粮食收购活动，无须办理粮食收购 资格。

（撰稿：内蒙古自治区高级人民法院赔偿办 梁 宏 审编：最高人民法院刑二庭韩维中）

任润厚没收违法所得案

一、基本案情

犯罪嫌疑人任润厚，男，汉族，1957年10月19日出生，山西省人民政府 原副省长，曾任山西潞安矿业（集团）有限责任公司董事长、总经理，山西潞 安环保能源开发股份有限公司董事长,2014年9月20日因严重违纪被免 职，同年9月30日因病死亡。

利害关系人任某甲，女,系犯罪嫌疑人任润厚妻子。

利害关系人任某乙，女,系犯罪嫌疑人任润厚女儿。

利害关系人袁某，男，系犯罪嫌疑人任润厚女婿。

江苏省扬州市人民检察院因犯罪嫌疑人任润厚实施了受贿、贪污、巨额 财产来源不明犯罪，因其死亡，向扬州市中级人民法院提出没收任润厚违法 所得的申请。

利害关系人任某乙、袁某对检察机关没收违法所得申请没有提出异议。

江苏省扬州市中级人民法院经公开审理查明：犯罪嫌疑人任润厚实施 了受贿、贪污、巨额财产来源不明犯罪，检察机关扣押、冻结的任润厚及其亲 属名下财产人民币1 295.562708万元、港币42.975768万元、美元104. 294699 万元、欧元21.320057万元、加元1万元，以及珠宝、玉石、黄金制品、字画、手 表等物品135件,属于任润厚实施受贿、巨额财产来源不明犯罪所得。具体 事实如下：

（一）立案审查查明

针对没收违法所得申请书载明的犯罪嫌疑人任润厚实施犯罪的事实， 经立案审査査明：

L受贿犯罪事实

2001年至2013年间，犯罪嫌疑人任润厚利用担任潞安集团董事长、总

319 经理,潞安环能公司董事长，山西省人民政府副省长等职务上的便利，为相 关请托人在职务晋升、调整等事项上提供帮助并收受财物，向下属単位有关 人员索要财物用于贿选，以及要求具有行政管理关系的被管理单位为其支 付旅游、疗养费用，共计223.505549万元。

2.贪污犯罪事实

2006年至2007年间，犯罪嫌疑人任润厚利用担任潞安集团董事长、潞 安环能公司董事长职务上的便利，通过其时任秘书毛某某指使潞安集团驻 北京办事处主任申某某、驻太原办事处主任张某某为任润厚贿选购买礼品， 安排餐饮、住宿，并将相关費用共计44. 16738万元在潞安环能公司报销。

3.巨额财产来源不明犯罪事实

截至案发，犯罪嫌疑人任润厚及其亲属名下财产和支岀共计折合人民 币3 000余万元，另有珠宝、玉石、黄金制品、字画、手表等物品。任润厚在纪 检监察部门调查期间未对上述财产和支出来源作出说明。扣除任润厚夫妇 合法收入、任润厚受贿所得以及任润厚亲属能够说明来源的财产，尚有不同 币种的存款、现金折合人民币2 000余万元及物品100余件任润厚亲属不能 说明来源。

4.综合事实

(1)主体身份事实

潞安集团2000年由潞安矿务局整体改制设立，系国有独资公司，潞安环 能公司系潞安集团控股的上市公司。犯罪嫌疑人任润厚自2000年7月至 2008年10月任潞安集团总经理,2001年1月至2011年6月任潞安集团董 事长;2001年7月至2011年8月任潞安环能公司董事长;2011年1月任山 西省人民政府副省长，系国家工作人员。2014年9月30日，任润厚因病死 亡。

(2)扣押、冻结财产事实

检察机关冻结犯罪嫌疑人任润厚及其亲属任某甲、任某乙、袁某名下的 银行存款本金人民币1 859.059088万元、港币18.063768万元、美元 54. 947599万元、欧元8. 140057万元；扣押现金人民币312. 38万元、港币 24.992万元、美元49. 496万元、欧元13. 2675万元、加元1万元、英镑100 320 镑;扣押珠宝、玉石45件，黄金制品53件，字画22幅，手表11块,纪念币、手 机、相机、电脑16件,银行卡、存单存折194张，资料类物品8件。

（二）公开开庭审理查明

针对申请没收的财产属于犯罪嫌疑人任润厚违法所得及其他渉案财产 的事实，经公开开庭审理查明：

1.申请没收的财产中，有30万元属于犯罪嫌疑人任润厚实施受贿犯罪 所得

2007年至2009年间，任润厚先后三次在其家中收受肖某某现金共计15 万元;2011年至2013年间，任润厚先后三次在其家中及医院病房收受洪某 现金共计15万元。上述钱款已转变为任润厚及其亲属名下财产,现扣押、冻 结在案。

2.申请没收的财产中，有人民币1 265.562708万元、部分外币以及物品 135件属于犯罪嫌疑人任润厚实施巨额财产来源不明犯罪所得

截至案发，任润厚及其亲属名下的财产和支岀共计人民币3 100. 855349 万元（其中存款和现金共计2 171.439088万元、家庭重大支出和日常消费支 出共计929. 416261万元），港币43. 055768万元，美元104. 443599万元，欧 元21.407557万元，加元1万元，英镑100镑;珠宝、玉石、黄金制品、字画、手 表等物品155件。

任润厚及其亲属的合法收入和能够说明来源的财产为人民币

1 835.292641万元（含30万元受贿所得），港币800元，美元1 489元，欧元 875元，英镑132镑;物品、资料20件。任润厚亲属对扣押、冻结在案的人民 币1 265.562708万元、港币42. 975768万元、美元104. 294699万元、欧元 21.320057万元、加元1万元及物品135件不能说明来源。任润厚在接受纪 检监察部门调查期间，未对其本人及亲属名下财产和支出的来源情况作出 说明。

2017年7月25日，江苏省扬州市中级人民法院以（2016）苏10刑没初1 号刑事裁定，没收犯罪嫌疑人任润厚实施受贿犯罪所得人民币三十万元及 孳息，上缴国库;没收犯罪嫌疑人任润厚实施巨额财产来源不明犯罪所得人 民币一千二百六十五万五千六百二十七元零八分、港币四十二万九千七百 321 五十七元六十八分、美元一百零四万二千九百四十六元九十九分、欧元二十 一万三千二百元零五十七分、加元一万元及孳息，以及珠宝、玉石、黄金制 品、字画、手表等物品言百三十五件，上缴国库;驳回江苏省扬州市人民检察 院没收犯罪嫌疑人任润厚实施受贿犯罪所得人民币一百六十八万五千零五 十五元四角九分、实施贪污犯罪所得人民币六十九万一千六百七十三元八 角的申请;对于利害关系人能够说明合法来源的英镑一百镑、玉石两件、黄 金制品八件、手表两块、资料类物品八件，以及其他不属于违法所得及其他 涉案财产的财物，解除扣押措施。

宣判后利害关系人未提岀上诉，裁定现已生效。

二、裁判理由

（一）予以没收的违法所得及其他涉案财产的认定

2012年修订的《刑事诉讼法》第二百八「条规定，对于贪污贿赂犯罪、 恐怖活动犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通缉一年后不 能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照刑法规定应当追缴其违法所得 及其他涉案财产的，人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得的申 请。对于具体“违法所得其他涉案财产”的认定，《最高人民法院、最高人 民检察院关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序 若干问题的规定》（以下简称《规定》）第十七条规定，申请没收的财产具有 高度可能属于违法所得及其他涉案财产的；以及巨额财产来源不明犯罪案 件中,没有利害关系人对违法所得及其他涉案主张权利，或者利害关系人对 违法所得及其他涉案财产虽然主张权利但提供的相关证据没有达到相应证 明标准的，应当视为“申请没收的财产属于违法所得及其他涉案财产”。同 时，《刑事诉讼法》第二百八十二条第一款规定，人民法院经审理，对经查证 属于违法所得及其他涉案财产的，除依法返还被害人的以外，应当裁定予以 没收。

法院经审理后认为：

（1）犯罪嫌疑人任润厚先后多次在其家中或医院病房收受他人现金共 计30万元，上述财产与其家庭其他财产混同，或存入银行，或用于家庭生活。 故检察机关案发后扣押、冻结的财产中有30万元高度可能属于受贿违法所 得,依法应当予以没收。

(2)申请没收的财产中有人民币1 265.562708万元、部分外币以及物品 135件属于犯罪嫌疑人任润厚巨额财产来源不明犯罪所得。扬州市中級人 民法院认为，截至案发时，犯罪嫌疑人任润厚及其亲属名下的所有财产和家 庭支出，扣除任润厚及其亲属的合法收入和能够说明来源的财产后,任润厚 及其亲属不能说明来源的部分应当认定为任润厚实施巨额财产来源不明犯 罪所得，依法予以没收。

其中，利害关系人任某乙提出其出国留学费用结余1. 1万美元已计入 冻结账户财产，不应在家庭重大支出中重复计算的意见，经查，任某乙在侦 查阶段陈述其于2006年8月至2008年5月赴美留学，其间任润厚夫妇给 其留学费用共计5万美元。银行账单显示，任某乙名下民生银行账户开户 时存入1 000美元,2007年8月8日、9日共计存入2万美元，此外无其他 资金存入。故任某乙名下民生银行账户于2007年8月存入的2万美元， 具有高度可能系任润厚夫妇给其的赴美留学费用，该账户内剩余存款本金 1.1万美元系留学费用结余。鉴于任润厚夫妇为任某乙支出的留学费用 已计入任润厚家庭重大支出，冻结在案的存款本金1. 1万美元对应金额应 在认定该项家庭支出中予以扣减。对利害关系人所提上述意见，人民法院 予以支持。

利害关系人任某乙提出购车重大支出与购车实际花费不符，应认定该 项重大支出为30万元，经查，任某乙在侦查阶段陈述,任润厚夫妇给其购车 的费用是50万元，任某甲予以认同，故该项重大支出认定为50万元。任某 乙当庭提交的购车发票证明，其购买萨博牌汽车的裸车价格为30万元，但购 买裸车的费用仅是购车费用的一部分，购置税、保险费等相关费用也应计入 购车支出；且任某乙在庭审中对50万元购车款结余部分的去向未作说明，亦 无证据证明任某乙将购车款结余部分返还任润厚夫妇或存入其名下冻结账 户。任某乙主张购车实际花费30万元依据不足，故对其所提上述意见，法院 不予采纳。

(3)上述两项财产的孳息部分也属于违法所得，依法予以没收。《规定》 第六条第三款规定，来自违法所得转変、转化后的财产收益，或者来自已经 与违法所得相混同财产中违法所得相应部分的收益，应当视为违法所得。 犯罪嫌疑人任润厚实施受贿犯罪、巨额财产来源犯罪所得的财产，大部分与 其家庭财产混同并存入银行。除检察机关扣押的现金和物品外，冻结的银 行账户里的财产既有违法所得部分，也有其家庭合法财产部分。人民法院 审理后，根据事实计算岀违法所得在银行存款中所占的比例,按照该比例计 算出违法所得所对应的利息收益，并将该部分收益作为违法所得一并予以 没收。

（二）对不属于应当追缴的财产的认定

2012年《刑事诉讼法》第二百八十二条第二款规定，人民法院经审理，对 不属于应当追缴的财产，应当裁定驳回申请，解除查封、扣押、冻结措施。

对于检察机关所提没收犯罪嫌疑人任润厚实施受贿犯罪所得168.505549 万元、贪污犯罪所得69. 16738万元的申请,法院审查认为，虽有证据证明任 润厚实施了受贿、贪污犯罪，但任润厚实施受贿、贪污犯罪的上述所得均直 接用于贿选和旅游、疗养支出，未扣押、冻结在案，检察机关申请没收的财产 中不应包含该部分违法所得。故检察机关所提上述申请，法律依据不足， 依法不予支持。另外，对于利害关系人能够说明合法来源的财产，人民法 院依法认定不属于违法所得及其他涉案财产，裁定解除扣押措施。

【编后语】

违法所得没收程序对于健全、完善我国刑事没收制度，加强反腐败追讨 追赃工作有着重要的意义，避免产生因腐败分子逃匿、死亡而对其犯罪所得 放任不管的现象，形成了对腐败分子“牺牲一人幸福全家”侥幸心理的有力 震慑,体现了党和国家在从严惩治腐败方面的坚强决心和鲜明态度。

山西省原副省*任润厚违法所得没收申请案，是我国第一起因犯罪嫌 疑人死亡而进入诉讼程序的原省（部）级干部职务犯罪案件，也是《规定》实 施后第一起没收违法所得案件。该案各个审理环节，包括没收申请的提出、 立案审查、公告发布、开庭审理、宣判执行以及法律文书制作都是全新的司 法实践活动。案件的审理既最大限度遵循刑事诉讼传统规范，又充分兼顾 没收违法所得申请案件在认定事实和证明标准方面的不同要求，对违法所 得没收制度的发展以及司法机关办理同类案件具有重要的示范价值。

（撰稿:扬州市中级人民法院 周庆琳 史伍俊 审编：最高人民法院刑二庭王晓东）

杨秀珠贪污、受贿案

一、基本案情

被告人杨秀珠，女，汉族，1946年9月15日出生，浙江省建设厅原副厅 长，曾任温州市人民政府市长助理、温州市人民政府副市长、浙江省金温铁 路建设工程总指挥部副总指挥、温州铁路房地产开发有限公司董事长。2003 年6月16日被决定逮捕,2016年11月16日被逮捕。

浙江省杭州市人民检察院指控被告人杨秀珠犯贪污罪、受贿罪，向杭州 市中级人民法院提起公诉。

被告人杨秀珠及其辩护人对公诉机关指控的事实及罪名均无异议，但 提出杨秀珠具有自首、认罪悔容、积极配合退赃、年龄偏大且身患疾病等多 项从轻、减轻处罚情节;辩护人还提出杨秀珠所涉两罪性质相近，并罚时应 从宽处罚,请求对杨秀珠减轻处罚。

杭州市中级人民法院经公开审理査明：

（一）貪污事实

1996年12月至1997年12月间，被告人杨秀珠利用担任温州铁路房地 产开发有限公司（现更名为温州市轨道交通置业有限公司，以下简称铁路房 开公司）董事长、浙江省金温铁路建设工程总指挥部（以下简称金温铁路指 挥部）副总指挥、温州市副市长等职务上的便利，以非法占有为目的，侵吞公 款共计人民币（以下如无注明，币种相同）1 904.5155万元。具体事实如下：

1.铁路房开公司成立于1993年，系国有独资公司温州市地方铁路有限 公司（以下简称地方铁路公司）控股的有限公司。1995年3月，被告人杨秀 珠被任命为铁路房开公司董事长，1996年10月，地方铁路公司委派杨秀珠 任铁路房开公司董事,1996年12月下旬，杨秀珠利用担任铁路房开公司董 事长职务上的便利，指使时任该公司总经理高云光、财务人员金建林（均已 判刑）及林素华（已死亡）等人，虚构温州水心汇昌小区项目需补缴配套费事 由，采用先以作废发票入账报销、后在转账支票存根联上填写虚假的收款单 位平账等方式侵吞单位公款。截至1997年9月，杨秀珠等人从铁路房开公 司账户套取资金1 104.5155万元。

1. 1997年11月至12月，被告人杨秀珠利用担任金温铁路指挥部副总 指挥、温州市副市长职务上的便利，指使时任温州火车站站前开发建设指挥 部（系温州市人民政府1996年10月成立的临时性机构，于1999年8月撤 销，以下简称站前指挥部）副指挥高云光套取800万元，高云光遂联系温州 市华中房地产开发有限公司法定代表人黄长顺，以虚假材料申请拆迁补偿、 虚增工程款等方式，从温州市人民政府划拨至站前指挥部的工程建设资金 中套取800万元。

（二）受贿事实

1994年4月至1999年5月，被告人杨秀珠利用担任温州市市长助理、 副市长、浙江省建设厅副厅长等职务上的便利，为金剑平及其经营的温州新 世界房地产开发有限公司（以下简称新世界房产公司）、陈其跃及其经营的 温州米莉沙鸿州房地产开发有限公司（以下简称米莉沙鸿州房产公司）在取 得土地使用权、调整项目规划、增加建筑面积、减免配套费等事项上提供帮 助,收受上述个人、单位所送的钱款，共计折合735.43万元。具体事实如下：

1- 1994年4月至1997年12月，被告人杨秀珠利用担任温州市市长助 理、副市长职务上的便利,为金剑平及其经营的新世界房产公司在取得温州 市广场路54号地块、马鞍池西路1号地块的土地使用权、调整项目规划、增 加建筑面积、减免配套费等事项上提供帮助。1997年12月至1998年8月， 杨秀珠先后三次收受上述个人、单位银行转账港币110万元、现金人民币 200万元、银行转账美元20万元，共计折合人民币483. 43万元。

1. 1996年10月至1999年5月，被告人杨秀珠利用担任温州市副市长、 浙江省建设厅副厅长职务上的便利，为陈其跃及其经营的米莉沙鸿州房产 公司在取得温州市动物园地块、车站大道3~3号地块土地使用权、调整容积 率、增加建筑面积等事项上提供帮助。1997年9月至1998年12月，杨秀珠 先后多次收受上述个人、单位所送的现金共计252万元。

2003年4月，被告人杨秀珠潜逃出境。2016年11月16日，杨秀珠主动 回国投案,如实供述贪污、受贿事实。案发后，被告人杨秀珠积极配合退缴 赃款、赃物，现已扣押赃款1 225.961798万元。杨秀珠实际出资购买的温州 市县前头大楼C、D幢118号商铺（登记产权人潘春花）、温州市东南大厦 112号商铺（登记购房人李毓麟，未办理产权证）、杭州市文欣苑2幢801室 住宅（登记购房人潘琛名义,未分割过户）及杨秀珠名下杭州市宝石二路7 号1幢2单元501室住宅等四处房产已被限制交易。杨秀珠自愿以上述款 物退缴违法所得。

杭州市中级人民法院于2017年10月12日作出（2017）浙01刑初71号 刑事判决，认为被告人杨秀珠身为国家工作人员，利用职务上的便利侵吞公 款1 904.5155万元，其行为构成贪污罪，且数额特别巨大;杨秀珠利用职务 上的便利，为他人谋取利益,收受他人财物735.43万元，其行为构成受贿罪， 且数额特别巨大。上述两罪依法应予并罚。公诉机关指控杨秀珠犯贪污 罪、受贿罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。杨秀珠指使他人为 其侵吞公款，在贪污共同犯罪中起主要作用，系主犯。杨秀珠主动回国投 案，如实供述罪行,具有自首情节，且真诚悔罪，积极配合退缴全部违法所 得，依法可以对其减轻处罚。对杨秀珠及其辩护人所提相应辩护意见予以 采纳。杨秀珠从铁路房开公司侵吞的公款1 104.5155万元应返还温州市轨 道交通置业有限公司，从站前指挥部套取的公款800万元应直接上缴国库， 受贿所得予以没收。判决认定被告人杨秀珠犯贪污罪,判处有期徒刑六年， 并处罚金人民币五十万元;犯受贿罪，判处被告人杨秀珠有期徒刑五年，并 处罚金人民币三十万元，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币八十万 元;追缴被告人杨秀珠贪污所得人民币一千一百零四万五千一百五十五元， 返还温州市轨道交通置业有限公司；追缴被告人杨秀珠贪污、受贿所得人民 币一千五百三十五万四千三百元，予以没收，上缴国库。

一审宣判后,被告人杨秀珠未提出上诉。判决已经发生法律效力。

二、裁判理由

（一）国家工作人员的认定

我国《刑法》第九十三条规定，国家工作人员是指在国家机关中从事公 务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家 机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团 体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员 论。涉案期间，杨秀珠于1993年4月任金温铁路指挥部副总指挥，同年7月 任温州市市长助理;1995年1月任温州市副市长，同年3月兼任铁路房开公 司董事长;1998年4月任浙江省建设厅副厅长。杨秀珠担任温州市市长助 理、温州市副市长、浙江省建设厅副厅长等职务，属于在国家机关中从事公 务的人员，系国家工作人员。

关于国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事 业单位、社会团体从事公务的人员的认定,2003年《全国法院审理经济犯罪 案件工作座谈会纪要》规定,所谓委派，即委任、派遣,其形式多种多样,如任 命、指派、提名、批准等。不论被委派的人身份如何，只要是接受国家机关、 国有公司、企业、事业单位委派,代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在 非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工 作，都可以认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、 企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。如国家机关、国有公司、企业、 事业单位委派在国有控股或者参股的股份有限公司从事组织、领导、监督、 管理等工作的人员，应当以国家工作人员论。具体到本案，铁路房开公司于 1993年9月由地方铁路公司（国有独资公司，杨秀珠为法定代表人,与金温 铁路指挥部系一套班子、两块牌子）和温州市巨一皮鞋厂出资成立，地方铁 路公司占股60% ,属国有控股公司。杨秀珠受地方铁路公司委派担任铁路 房开公司董事，经铁路房开公司董事会决定担任童事长，属于受国有公司委 派到非国有公司（国有控股的股份有限公司）从事公务,按照前述规定，应当 以国家工作人员论。

（二）新旧刑法的适用

杨秀珠实施的贪污、受贿犯罪发生在1994年4月至1997年12月间。 我国1997年《刑法》第三百八十三条第一款第一项规定，个人贪污数额在十 万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产;情节 特别严重的,处死刑，并处没收财产。第三百八十六条规定，对犯受贿罪的， 329 根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的 从重处罚。随着时代发展，我国1997年《刑法》规定的贪污、受贿数额标准 已经偏低，与社会经济的发展不相适应。2015年，《刑法修正案（九）》对贪 污、受贿犯罪作出修改:“（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的,处三年 以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。（二）贪污数额巨大或者有其他严重情 节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。（三）贪污数 额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒 刑，并处罚金或者没收财产;数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别 重大损失的，处无期徒刑或者死刑,并处没收财产。”2016年《最高人民法院、 最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以 下简称《贪污贿赂司法解释》）进一步规定，贪污或者受贿数额在三万元以上 不满二十万元的，应当认定为《刑法》第三百八十三条第一款规定的“数额较 大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;贪污或者受贿数额在 二十万元以上不满三百万元的，应当认定为《刑法》第三百八十三条第一款 规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没 收财产;贪污或者受贿数额在三百万元以上的，应当认定为《刑法》第三百八 十三条第一款规定的“数额特别巨大”，依法判处十年以上有期徒刑、无期徒 刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。该解释第十九条规定，对贪污罪、受 贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以 下的罚金;判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪 数额二倍以下的罚金或者没收财产;判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑 的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。可以 看出，随着社会经济的发展,贪污、受贿犯罪数额标准已大幅提高。

关于溯及力，我国《刑法》第十二条规定：“中华人民共和国成立以后本 法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如 果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉 的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较 轻的，适用本法。”本案中，杨秀珠贪污1 900余万元，受贿700余万元，适用 《刑法修正案（九）》施行后的刑法显然比适用1997年《刑法》判刑要轻，法 院遂依据2015年修正后的《刑法》及《贪污贿赂司法解释》作出上述判决，体 现了刑法适用的“从旧兼从轻”原则。

（三）自首情节的认定

我国《刑法》第六十七条第一款规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己 的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中犯 罪较轻的，可以免除处罚。关于如何认定自动投案，1998年《最高人民法院 关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第一项 规定，自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽 被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公 安机关、人民检察院或者人民法院投案。

本案中，被告人杨秀珠实施贪污、贿赂犯罪后，因害怕被调查，于2013年 4月潜逃出境，先后辗转香港、新加坡、荷兰、美国等地。浙江省人民检察院 于2003年6月16日对该案立案侦查,同日对杨秀珠决定逮捕，经长期劝返 工作,滞留美国的杨秀珠表示愿意回国接受调查，并于2016年11月16日从 美国搭乘飞机回国，同日被执行逮捕。杨秀珠潜逃后虽系经劝返回国投案， 但其投案系基于意志自由而选择的结果，仍具有投案的自动性，应认定为自 动投案。杨秀珠自动投案后，如实供述自己的贪污、受贿罪行，具有自首情 节。法院依法认定杨秀珠构成自首,并对其从宽量刑是正确的。

【编后语】

党的十八大以来，反腐败工作持续深入推进。国际追逃追赃是国内高 压反腐的延伸，中国在多边、双边外交场合积极发声，广泛开展务实有效的 反腐败国际合作，外逃人员生存空间越发窄小。推进反腐败国际追逃追赃， 既让外逃人员无处藏身，也强化了对国内腐败分子的震慑。2015年4月，中 央追逃办公布“百名红通”令，杨秀珠位列“百名红通”人员首位。经过不懈 的追逃努力，2016年11月16日，杨秀珠在潜逃海外13年零7个月后回国投 案。

司法机关在办案过程中始终坚持依法办案，切实保障杨秀珠的各项诉 讼权利，并考虑其年逾七旬、患有多种慢性疾病等情况，给予充分的人文关 怀，彰显法律尊严与司法文明。杨秀珠在庭审最后陈述阶段数次哽咽、痛哭 流涕，为自己给国家财产和人民利益造成重大损失感到忏悔，通过其外逃经 历告诫腐败犯罪分子不能对外逃心存侥幸，表示认罪悔罪，服从人民法院判 决，并对办案机关的教育和关怀表示感谢。人民法院对杨秀珠量刑时，充分 考虑其主动回国投案，如实供述罪行，具有自首情节，且真诚悔罪，积极配合 退缴全部违法所得，依法对其减轻处罚。

对杨秀珠依法公正审判，既维护了国家司法主权，也彰显了严厉打击外 逃腐败分子的坚定决心，警示腐败分子，海外不是法外，避罪没有天堂，无论 跑到天涯海角，都逃脱不了法律的制裁。对杨秀珠依法减轻处罚，也起到了 引导尚在外逃的“红通”人员主动归国接受审判的政治效果和法律效果。

（撰稿：浙江省高级人民法院刑二庭吴国宝董晓超 审编:最高人民法院刑二庭王晓东）

安徽链诚控股集团、铉诚国际控股集团有限公司 和丁宁、丁甸等集资诈骗、非法吸收公众存款、 走私贵重金属、非法持有枪支、偷越国境案 ——“e租宝”非法集资案

一、基本案情

被告单位安徽钱诚控股集团，住所地安徽省蚌埠市解放二路335号。

被告单位袱诚国际控股集团有限公司(YUCHENG INTERNATIONAL HOLDING GROUP LIMITED)，住所地英属维尔京群岛拖拖拉岛罗德镇威 克姆斯礁1号海外管理公司工作室。

被告人丁宁，男，1982年7月11日出生。2016年1月14日被逮捕。 被吿人丁甸，男,1987年6月24日出生。2016年1月14日被逮捕。 被告人张敏，女,1979年7月28日出生。2016年1月14日被逮捕。 被告人彭力，男，1968年8月20日岀生。2016年1月15日被逮捕。 被告人雍磊,男，1987年9月29日岀生。2016年1月14日被逮捕。 被告人侯松，男,1987年10月19日岀生。2016年3月15日被逮捕见 被告人许辉，男,1985年11月6日出生。2016年1月14日被逮捕。 被告人刘曼曼，女,1986年6月1日出生。2015年12月10日被羁押。 被告人朱志敏，女，1987年2月1日出生。2016年1月15日被逮捕。 被告人刘静静，女,1991年5月3日出生。2016年1月14日被逮捕。 被告人王之焕，女,1988年8月18日出生。2016年1月14日被逮捕。 被告人李倩倩，女,1987年6月8日出生。2016年1月14日被逮捕。 被告人张传彪，男，1989年2月10日出生。2016年1月14日被逮捕。 被告人宗静，女,1984年4月10日出生。2016年1月14日被逮捕。

被告人谢洁，女，1987年1月21日出生。2016年1月14日被逮捕。

被告人齐松岩，女，1981年8月22日出生。2016年1月14日被逮捕。

被告人杨翠致，女,1982年6月16日岀生。2016年1月14日被逮捕。

被告人杨翰辉，男，1975年12月23日出生。2016年1月14日被逮捕。 被告人姚宝燕，女,1982年11月13日出生。2016年1月14日被逮捕。

被告人刘田田，女，1986年7月1日出生。2016年I月14日被逮捕。

被告人杨晨（澳大利亚国籍），男,1973年2月1日出生。2016年1月 14日被逮捕。

被告人王磊，男，1978年2月14日出生。2016年1月14日被逮捕。

被告人路涛，男，1973年4月16日出生。2016年4月8日被逮捕。

被告人张平，男，1980年12月30日出生。2016年4月8日被逮捕。 被告人丁如强，男,1978年3月2日出生。2017年8月8日被逮捕。

被告人髙俊俊，女,1988年10月26日出生。2。17年8月8日被逮捕。

北京市人民检察院第一分院指控被告单位安徽饪诚控股集团、钱诚国 际控股集团有限公司，被告人丁宁、丁甸、张敏、彭力、雍磊、侯松、许辉、刘曼 曼、朱志敏、刘静静犯集资诈骗罪；被告人王之焕、李倩倩、张传彪、宗静、王 高、谢洁、齐松岩、杨翠致、杨翰辉、姚宝燕、刘田田、杨晨、路涛、张平、丁如 强、高俊俊犯非法吸收公众存款罪；被告单位钱诚国际控股集团有限公司， 被告人丁宁、谢洁犯走私贵重金属罪；被告人丁宁犯非法持有枪支罪；被告 人丁宁、谢洁犯偷越国境罪，向北京市第一中级人民法院提起公诉。

被吿单位安徽钱诚控股集团、紅诚国际控股集团有限公司以及被告人 丁宁、丁甸等J0人对起诉书指控的集资诈骗罪提出异议，主要辩称“e租宝” 网络金融平台经营模式没有违反刑法规定，案发前运转正常，且将大量集资 款用于投资,不具有非法占有目的，行为不构成集资诈骗罪。被告人王之 焕、谢洁等16人对起诉书指控的非法吸收公众存款罪均未提出异议,主要辩 解是根据丁宁指示完成平台搭建、运行维护、产品销售、人事管理等具体工 作,在共同犯罪中所处地位较低、作用较轻，应认定为从犯。

北京市第一中级人民法院经公开审理查明:被告单位安徽袱诚控股集 团成立于2Q13年5月，被告单位钱诚国际控股集团成立于2015年5月，实际控制人均为被告人丁宁。2014年6月，丁宁收购金易融公司，对该公司的 互联网平台进行升级改造后，更名为“e租宝”平台上线运营;2015年2月丁 宁收购英途财富公司，将该公司的芝麻金融平台上线运营。此后，丁宁决定 由其控制的飪诚融资租赁公司为两平台提供融资租赁债权及个人债权项 目；金易融公司、安信惠鑫公司及下属数百家销售公司分别负责“e租宝”平 台的线上、线下运营;英途财富公司、英途世纪公司分别负责芝麻金融平台 的线上、线下运营，另使用国通融资担保有限公司、增益（天津）商业保理有 限公司等多家公司名义，在平台上宣传为投资提供担保、保理。上述公司均 没有独立的人事、财政权，由二被告单位实际控制、管理，对外以饪诚集团名 义宣传。

被告单位安徽钱诚控股集团于2014年6月至2015年4月间，被告单位 粧诚国际控股集团于2015年5月至12月间，在没有银行业金融机构资质的 前提下，利用“e租宝”平台、“芝麻金融”平台发布虚假的融资租赁债权项目 及个人债权项目，包装成“e租年享”“年安丰裕”等年化收益9%至14.6%的 理财产品进行销售，以承诺还本付息等为诱饵，通过电视台、网络、散发传单 等途径向社会公开宣传，先后吸收115万余人资金共计762亿余元，其中重 复投资金额为164亿余元。二被告单位集资后,除部分集资款用于返还集资 本息，以及支付员工工资、房租、广告宣传费用、收购线下销售公司和担保公 司等运营成本外，其余大部分集资款在丁宁的授意下肆意挥霍、随意赠予他 人，以及用于走私等违法犯罪活动,造成集资款损失共计380亿余元。

被告人丁宁作为二被告单位的实际控制人，在进行决策的同时，与高层 管理人员被告人丁甸、张敏、彭力等人负责指挥、管理集资活动，被告人雍 磊、侯松、许辉负责制作虚假的债权项目，被告人刘曼曼、朱志敏、刘静静按 照丁宁、丁甸等人指示，负责收取、支付、调动集资款。被告人王之焕、谢洁、 路涛、张平等人分别负责在“e租宝”、“芝麻金融”平台发布虚假的债权项 目，被告人谢洁、杨翰辉、姚宝燕、杨晨、丁如强等人负责通过媒体、推介会等 途径向社会公开进行利诱性宣传，并通过被告人齐松岩、杨翠致、路涛、丁如 强等人分别管理的线下销售公司同步开展线上、线下集资活动，被告人李倩 倩、张传彪、宗静、刘田田、王磊、高俊俊等人分别负责项目审核、人员招聘、 335 业务督导、人事管理、平台维护、提供个人名义债权等事项。

经司法审计，二被告单位集资后可查实的集资款用途主要有：384亿余 元用于返还集资本息,12.3亿余元用于向提供虚假债权项目的中间人支付 好处费,20亿余元用于发放员工工资、提成，12亿余元用于支付办公场所房 租、购买办公设备,4. 8亿余元用于支付广告宣传费用,29. 76亿余元用于与 云南景成集团有限公司（以下简称景成集团）合作支出,23.33亿余元调往国 外“投资” ,31.68亿余元用于收购负债公司、不良债权等支出，12亿余元由 被告人丁宁“赠予”被告人张敏、王之焕、谢洁、姚宝燕、彭力、雍磊、高俊俊等 人,4.91亿余元用于购买珠宝、玉器、字画、奢侈品等财物,9. 2亿余元用于购 买境内外房产、飞机、车辆,2 998万余元用于走私贵重金属支出。

（其他事实略）

2016年9月12日，北京市第一中级人民法院以（2016）京01刑初140 号刑事判决,认定被告单位安徽社诚控股集团、钱诚国际控股集团有限公司 犯集资诈骗罪，分别判处罚金人民币十八亿元、一亿元;被告人丁宁、丁甸、 张敏、彭力、雍磊、侯松、许辉、刘曼曼、朱志敏、刘静静等10人犯集资诈骗罪， 被告人王之焕、谢洁、齐松岩、杨翠致、杨翰辉、姚宝燕、杨晨、丁如强、李倩 倩、张传彪、宗静、刘田田、王磊、路涛、张平、髙俊俊犯非法吸收公众存款罪， 其中对被告人丁宁、丁甸判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并分别判处罚 金人民币一亿元、七千万元;对被告人张敏、王之焕等24人分别以集资诈骗 罪、非法吸收公众存款罪判处有期徒刑十五年至三年不等刑罚，并处剥夺政 治权利及罚金。

（有关走私贵重金属罪、非法持有枪支罪、偷越国境罪的定罪、量刑部分 略）

一审宣判后，被告人丁宁、丁甸、张敏、雍磊、侯松、许辉、刘曼曼、朱志 敏、刘静静、王之焕、李倩倩、张传彪、宗静、谢洁、齐松岩、杨翰辉、姚宝燕、刘 田田、杨晨、路涛、张平、丁如强、高俊俊均提出上诉，其中，被告人丁宁、丁 甸、张敏、侯松的主要上诉理由是,其行为不具有非法占有目的，不应认定为 集资诈骗罪;被告人雍磊、许辉、刘曼曼、朱志敏、刘静静、王之焕、李倩倩、张 传彪、宗静、谢洁、齐松岩、杨翰辉、姚宝燕、刘田田、杨晨、路涛、张平、丁如 336

强、高俊俊的主要上诉理由是一审判决对其量刑过重,请求二审法院予以从 宽处罚。

北京市高级人民法院经依法开庭审理，于2017年11月29日以（2017） 京刑终字第216号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。

二、裁判理由

（一）集资行为非法性的认定

根据《刑法》第一百七十六条、第一百九十二条的规定,非法吸收公众存 款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，构成非法吸收公众存款罪；以 非法占用为目的，使用诈骗方法非法集资。数额较大的，构成集资诈骗罪。 具体到本案，虽然最终认定了上述两个罪名，但两个罪名的主要区别在于被 告人是否具有非法占有目的。而在客观要件方面，本案中所有被告单位和 被告人是基本相同的。即，认定本案是否符合非法吸收公众存款罪的客观 要件,是认定两个罪名共同的前提。

根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问 题的解释》中的规定，认定非法吸收公众存款罪的客观行为应当同时具备四 个条件:一是非法性，二是公开性，三是利诱性，四是社会性。本案中，被告 单位通过网络、电视、报纸等多种媒体向社会公众宣传“e租宝”产品，并利用 线下销售公司推销、销售产品，其行为具有公开性；在与投资人签订的债权 转让合同中保证“随时赎回” “按日、按月计息”，并作出债权转让合同有担保 公司、保理公司、融资租赁公司承担连带保证责任的三重保障，变相承诺保 本付息，其行为具有利诱性;宣传“e租宝”产品“一元起投”，且无论线上还 是线下的宣传销售，对于投资人或投资数额均没有任何限制，行为具有社会 性。其行为符合上述公开性、利诱性和社会性三个要件较易认定，也不是控 辩争议的焦点，本案的难点在于非法性的认定。

二被告单位及被告人丁宁、丁甸等人当庭辩称，销售“e租宝”理财产品 的安信惠鑫公司具有金融服务牌照，可以从事类银行业务，且“e租宝”的 A2P模式是对网络金融借贷P2P模式的新发展，得到中央层面的扶持，故该 行为不应当认定为具有非法性。但经过审查，最终我们认定该行为具有非 337

法性，其分析过程如下：

1-对A2P模式的解读。A2P模式是P2P网络借贷模式的衍生发展。根 据金融业内已形成的一致性意见,P2P网络借贷是指个体和个体之间通过互 联网平台实现直接借贷的模式，其中的个体既包括企业也包括个人。A2P 模式是指将融资租赁项目与网络借贷结合，通过互联网金融平台把融资租 赁业务中形成的债权转让给普通投资者,其商业本质与P2P是相同的，因为 无论是通过平台直接实现借贷，还是通过受让债权实现借贷,都是通过平台 最终形成融资方和投资方的借贷法律关系，因此,A2P模式属于广义的P2P 模式范畴，应当根据同样的标准认定、评价。

2.对行为非法性的分析。网络借贷平台实际就是中介机构，我国相关 行政法规对网络借贷平台的地位、作用有明确的要求。根据银监会等部委 联合发布的《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》及《网络借贷信息 中介机构业务活动管理暂行办法》的规定,P2P网络借贷本身是合法的经营 模式，网络借贷信息中介机构是提供借贷撮合服务的中介机构，网络平台不 得利用平台为自身或具有关联关系的借款人融资、不得直接或间接接受或 归集出借人的资金、不得向出借人提供担保或者承诺保本保息、不得将融资 项目的期限进行拆分、不得在物理场所开展风险管理及监管规定明确的必 要经营环节外的其他业务等。上述不可为行为可归纳为网络借贷平台禁止 自融、禁止形成资金池、禁止提供增信服务、禁止期限错配、禁止线下推广， 而“e租宝”平台运营中所实施的行为涵盖了全部上述不可为的行为，显然不 是合法的网络借贷行为。

3,对形式违法性的分析。我国《商业银行法》第十一条第二款规定，未 经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存 款等商业银行业务、被告单位未获得国家有关部门依法批准，却通过转让 虚假债权、个人债权的名义在互联网平台以及线下大肆吸收公众资金，这种 融资行为脱离了国家有关单位管控和法律规范的规制，增加了融资行为的 风险性，直接违反了相关法律规定，因此具有形式违法性。至于被告人丁宁 辩解金融服务牌照经过审查，仅是营业执照上金融信息服务的经营范围，并 非取得了金融业务许可牌照。因此，被告单位利用网络借贷的幌子从事非

安徽飪诚控股集团、紆诚国际控股集团有限公司和丁宁、丁甸等集资诈骗、 非法吸收公众存款、走私贵重金属、非法持有枪支、偷越国境案 法吸收公众存款的行为没有任何合法依据。

（二）非法占有目的的认定

通观全案的客观事实，被告单位的非法集资行为本身已经反映出诈骗 特征,具体表现在以下两个方面:一是利用虚假债权项目进行集资。“e租 宝”平台共发布债权项目3 280个，通过审核债权项目合同、资金流转凭证, 并向相关借贷公司知情人员取证核实，最终认定被告单位利用所控制的公 司名义、注册的空壳公司名义、冒用其他公司名义制作虚假债权项目，制假 比例达到95.6%，这些项目被用于欺骗投资人投资，帮助被告单位实际取得 巨额集资款。二是以低风险、高回报的反投资规律进行集资。“e租宝”平台 的产品收益率为9%到14.6% ,而融资租赁债权项目的回报率集中在6%到 8%之间，这也意味着这些债权项目如果是真实的，则平台息差收入为负。 在交易规模较小时，还可以将其行为理解为贴息做营销推广，但当成交规模 上百亿，且同时投入高昂的宣传、公关、并购、人力等成本时，如此巨大的资 金漏洞必然难以填补。

但是,我们能否根据上述客观行为所具有的欺骗性而直接得出被告单 位具有非法占有目的的结论呢？答案是否定的。根据刑法谦抑性原则，对 于企业出于经营需要，采取一定的夸大式甚至是欺诈式手段进行融资，如果 确实用于生产经营活动，就不应判定行为人具有非法占有目的。即使最终 因经营不善无法归还资金，也不能仅凭这一客观结果推定其具有非法占有 目的。要坚持主客观相一致的原则，结合集资款的实际用途具体考察行为 人的主观故意，既避免单纯根据损失结果客观归罪，也不能听信被告人一面 之词。

《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的 解释》第四条以列举的方式释明，使用诈骗方法非法集资，具有所列几种情 形之一的，可以认定为以非法占有目的，其中有五种情形均属于对资金去向 的性质认定。因此,我们在判断非法占有目的时,必须在诈骗手段的基础上 重点分析集资款用途。

案发后，鉴定机构对762亿余元集资款进行司法审计，根据鉴定意见， 并结合相关被告人的供述、证人证言等证据，我们对资金用途作出以下性 质认定：

1.资金使用具有典型的借新还旧特征。依靠“拆东墙、补西墙”的“庞氏 骗局”手段，用后投资人的钱款支付前期投资人的本息，这种经营方式不仅 使后投资人的利益处于高度的风险之中，也体现了被告单位不具备通过正 常生产经营盈利归还全部投资人本息的能力。

2.资金使用具有典型的挥霍特征。本案中仅丁宁向张敏、谢洁、姚宝燕 等个人赠予款项就将近12亿元，此外，丁宁还将十几亿的款项用于购买别 墅、豪车、珠宝、玉石等，虽然从比例上来看，能够直接认定属挥霍性质的款 项在集资总额中所占比并不高，但是其挥霍款项的绝对数额极大，凭借被告 单位实际生产经营行为所产生的利润是无法覆盖的。

3.所谓投资资金使用肆意、无序。丁宁辩解公司投资内容主要包括收 购不良债权、在缅甸北部投资自由贸易区等。但是证据显示,投资行为不仅 只凭丁宁个人决断，而且大部分所谓投资没有后续的跟进经营行为，甚至多 次出现出价远高于要价的荒谬现象。还反映出被告单位利用所谓投资行为 刻意营造财大气粗的舆论导向，吸引投资人持续集资的隐含目的，也正因为 这种投资方式，使被告单位投入的数十亿资金没有产生任何盈利。

4.部分资金被用于违法犯罪活动。被告单位使用数千万元的集资款用 于走私贵重金属、购置枪支等违法犯罪活动，足以反映出其罔顾资金安全， 肆意使用集资款的主观心态。

综合上述内容判定,被告单位在集资后用于生产经营活动与募集资金 规模明显不成比例、肆意挥霍集资款、将集资款用于违法犯罪活动,造成集 资款不能返还的客观结果，符合司法解释关于非法占有目的的若干界定。

（三）被告人罪责的分层认定

在完成单位犯罪的认定后，对于26名被告人如何适用罪名，如何区分认 定责任大小是重点问题。本案是在被告人丁宁等的主导下，以钮诚集团控 制的钱诚系公司集群的组织形式在互联网平台上实施的非法集资犯罪，其 组织体系、人员任用、财务管理、行为方式等均体现出单位行为特征,但集团 内部的实际决策过程、权力划分、资金走向等亦能反映出核心领导人员对整 体犯罪行为的绝对控制。因此，在事实认定方面，我们既应注意以钮诚集团整体作为评价视角，自上而下地梳理、确认犯罪主体的组织行为结构，又应 注意根据各犯罪主体的具体行为进行实质性评判，综合确定各被告人的所 处地位及发挥的作用。

从客观行为来看,本案的26名被告人均直接参与了被告单位非法集资 的决策、组织、管理等事项，部分被告人还对“e租宝”平台运营起到直接作 用。具体而言，其主观明知的具体内容存在以下认识差别：

一是明知“e租宝”运行模式、“e租宝”有虚假项目、资金走向且明知资 金最终用途的被告人。其中，被告人丁宁作为全局掌控者，显然属于此列， 被告人丁甸、张敏、彭力作为链诚集团的核心管理层，在对资金最终用途的 方面虽弱于丁宁，但对于丁宁决议的所谓投资方式、挥霍方式均有明确认 识,并接受了丁宁的大额赠予。

二是明知“e租宝”运行模式、“e租宝”有虚假项目、资金走向，但对资金 最终用途有概括性明知的被告人。主要有两类人员：一类是直接负责寻找、 制作虚假融资租赁债权项目的项目主管人员，另一类是接受丁宁、丁甸指示 划拨资金并支付虚假项目好处费的财务主管人员。

三是明知“e租宝”运行模式，对于“e租宝”有虚假项目、资金走向有概 括性认识的被告人。这些人员虽是牡诚集团的高管人员，但根据职务分工 均分别负责各自部门，认定上述人员明知虚假债权项目和集资款去向的证 据不充分,卷中证据只能认定上述人员对虚假债权项目和集资款去向这两 项重要指标有概括性的认识和判断。

从整体案件事实来看，被告单位的行为符合集资诈骗罪的构成要件，被 告人丁宁等核心人员在单位犯罪行为中起到主导性、决定性作用，能真正代 表单位意志，应当与单位犯罪罪名保持一致，而单位内其他主管人员和直接 责任人员，均在不同侧面起到了帮助作用，主要以帮助实施犯罪的程度为标 准进行区分,具体衡量标准包括参与程度、帮助行为、主观上明知程度、是否 对资金有掌控和支配等。这些行为人在明知平台运营模式的基础上，均认 识到项目有虚假、资金无序使用，即使并无将涉案资产非法占为己有的目 的，也可以认定为集资诈骗的帮助犯°

因此，除将体现、代表单位意志的被告人丁宁、丁甸等人认定为集资诈骗罪外，对于明知虚假债权项目和资金无序使用的项目主管人员和财务主 管人员，我们也作出集资诈骗的认定。同时，对于在饪诚集团中属高级管理 人员，且明知“e租宝”平台运营模式，明知单位实施了向社会不特定多数人 变相吸收公众存款的行为,仍根据各自职务职责，在债权项目、备用金支付、 品牌宣传、产品销售、业务督导、人员招聘、人事薪酬、法务公关、技术保障等 方面工作分别起到组织、管理、实施、帮助作用的，根据主客观相一致原则， 以非法吸收公众存款罪认定。这种认定方式也符合《最高人民法院关于审 理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第三款关于“非 法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的，其他行为人没有非法占 有集资款的共同故意和行为的，对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗 罪定罪处罚”的规定，根据行为人主观心理态度分别评价各自罪行,有利于 准确评价非法集资犯罪中不同层级人员的心态与行为。

【编后语】

“e租宝”非法集资案是被告单位安徽铿诚控股集团、名诚国际控股集团 有限公司以金融创新的名义，假借网络借贷模式进行非法集资活动，因为其 打着互联网金融的旗号，行为手段与传统手法集资案件不同，这就造成适用 刑法具体罪名，以及依据司法解释有关非法集祥行为的四个特征对行为性 质进行判定时，出现了有别于以往的新情况、新问题。此外，规模庞大的投 资人群体在犯.罪中的地位和所发挥作用，在法律框架内的诉讼地位也较一 般刑事案件的被害人不同。对于这些问题，人民法院根据新时期集资行为 演化情况，在行政、刑事立法导向的基础上，形成了上述既符合法律原意又 尊重案件事实的判决意见。

综合治理涉众型经济犯罪已成为当前打击经济氾罪工作的重中之重。 有效治理涉众型经济犯罪是一项融合经济运行、社会管理、行政执法、刑事 司法等相关内容举措的系统工程。通过办理“e租宝”非法集资案，我们必须 承认，涉众型经济犯罪案件在当前不仅是一个司法问题，而且巳然成为突出 的社会问题之一。实践证明，预防和打击涉众型经济犯罪工作，靠司法机关 单打独斗不能解决根本问题，必须实现从打击导向的治理向服务导向的治理转变，坚持案件办理和维护稳定同步推进，坚持追赃最大化和损失最小化 同步考量，坚持综合发挥行政执法与刑事司法职能优势，逐步实现先期控 制、早打击打苗头的工作思路，才能切实保障人民财产安全与经济平稳运 行。

（撰稿:北京市第一中级人民法院刑二庭 孙 燕 审编:最高人民法院刑二庭韩维中）

王银成受贿案

一、基本案情

被告人王银成，男，汉族，1960年8月10日出生，中国人民保险集团股 份有限公司原党委副书记、总裁，曾任中国人民财产保险股份有限公司党委 委员、副总裁、党委书记、总裁。2017年7月18日被逮捕。

福建省福州市人民检察院指控被告人王银成犯受贿罪，向福州市中级 人民法院提起公诉。

被告人王银成对公诉机关指控的犯罪事实无异议。其辩护人主要提出 以下辩护意见：（1）对于指控王银成通过其兄收受相关公司420万元一节， 相关公司获得工程项目系工程具体负责人收受贿赂后所为，王银成对其兄 收取的420万元款项系事后知情,且款项始终由其兄占有支配,其所起作用 及主观恶性较小；（2）王银成收受李某某为其支付油画款一节，涉案油画始 终在王银成办公室使用，王未将之占为己有，故该油画款应在受贿数额中扣 除;（3）王银成具有自首、立功情节,案发前主动退还部分贿赂款，应予以从 轻、减轻处罚；（4）王银成到案后主动交代办案机关尚未掌握的受贿事实,认 罪悔罪，已退缴全部赃款赃物，应予以从轻处罚0

福州市中级人民法院经公开审理査明：

2006年至2016年，被告人王银成利用担任中国人民财产保险股份有限 公司（以下简称人保财险）党委委员、副总裁、党委书记、总裁及中国人民保 险集团股份有限公司（以下简称人保集团）党委副书记、总裁的职务便利，为 相关单位和个人在工程承揽、职务晋升、子女就业等事项上提供帮助，直接 或通过特定关系人非法收受上述单位和个人给予的财物共计折合人民币 870. 2966 万元。

福州市中级人民法院认为，被吿人王银成身为国家工作人员，利用职务 上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物，数额特别巨大，其行为已构 成受贿罪。鉴于王银成到案后，能够如实供述自己的罪行，主动交代办案机 关尚未掌握的部分受贿犯罪事实，认罪悔罪，积极退赃，涉案赃款赃物已全 部退缴，依法可以从轻处罚。

2018年5月24日，福州市中级人民法院以（2018）闽01刑初43号刑事 判决，认定被告人王银成犯受贿罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币 一百万元。

一审宣判后，被告人王银成未上诉,检察机关亦未抗诉。判决已发生法律效力。

二、裁判理由

本案的争议焦点主要围绕一笔具体事实：2008年至2011年间，被告人 王银成利用担任人保财险党委书记、总裁职务上的便利，为时任人保财险某 分公司党委委员、副总经理的李某某提拔为总经理提供帮助。2012年上半 年，王银成出于封建迷信将单位配置的办公室装饰画更换为一幅“风吹麦 浪”油画，为此要求李某某代为支付相关费用88.88万元，李某某以虚列开 支方式从分公司出账，为王银成支付了上述费用。该笔事实存在以下三个 方面的争议：

（一）贪污还是受贿

一般认为，贪污罪和受贿罪定义清晰，界限明确：贪污是利用影响本单 位财物的职务便利占有该财物,受贿是利用影响他人利益的职务便利占有 他人给予的财物,二者不论从利用的职务便利，还是占有的财物属性看，均 有明显区别。但司法实践往往是复杂多样的。

针对该笔事实，有观点认为，被告人王银成是人保财险的一把手，其对 分公司的财务有支配、控制的职务便利,且其供述知道李某某是分公司总经 理，比较容易处理一些其无法处理的开支，因此，其让李某某为其支付油画 款，后李某某以虚列开支的方式用分公司公款支付了该费用，故可认定王银 成利用对分公司财务可支配、控制的职务便利,通过李某某以虚列开支的方 式侵吞了分公司公款，构成贪污罪。

我们认为上述观点不能成立。被告人王银成虽然是人保财险总公司的 一把手，对分公司的财务有支配、控制的职务便利，但在本案中，其并没有直 接利用自己的职务便利骗取或者侵吞分公司的财物。那么，王银成是否通 过李某某实施了侵吞公款的行为，与李某某是否构成贪污罪的共犯？根据 王银成的供述，其知道李某某作为分公司总经理，容易处理一些费用，证明 其对李某某最终用分公司公款为其支付油画款有一定的预见性，而这也是 产生分歧意见的車要证据因素。但这一供述不当然等于其与李某某共谋或 者指使李某某使用公款。在案证据表明，王银成只是交代李某某处理油画 款，并未交代也不会关心李某某如何处理，李某某处理完相关费用后也只是 告诉王银成已经处理而并未告知如何处理，王银成自始至终不清楚李某某 如何处理该笔费用。因此，在虚假出账、贪污公款层面，二人并未进行犯意 沟通，欠缺共同犯罪之基本要素——意思联络，故不能认定王银成与李某某 构成贪污的共犯。综上所述,王银成的上述行为不构成贪污罪。

本案中，李某某作为被告人王银成的下属，是经王银成两次动议提拔起 来的分公司经理，正如其证言所证，因为王银成是时任人保财险的党委书 记、总裁，其在人保财险分公司任一把手离不开王银成的支持和帮助。为了 感谢王银成一直以来的支持和帮助，同时也为了继续得到王银成的关照，所 以才会帮王银成支付画款。李某某道岀了该起事实过程权钱交易的本质， 完全符合国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益,非法收受他人 财物的典型受贿构成要件。故人民法院依法认定本起事实王银成构成受贿 罪。至于李某某用于行贿的钱款是以何种手段取得、来源于何处，不属于王 银成受贿事实的评价范畴。

（二）如何理解“索取”

根据《刑法》第三百八十五条的规定，索取他人财物的，不需要具备为他 人谋取利益的构成要件，即已侵犯了国家工作人员职务的廉洁性，构成受 贿。同时，《刑法》第三百八十六条规定，索贿的从重处罚。索贿是受贿犯罪 在刑法中唯一的法定从重情节，考虑到索贿行为对国家丁.作人员职务的廉 洁性的危害比一般受贿行为更大，社会影响也更恶劣，因而刑法对索贿行为 规定了较重的刑罚。但是，赋予人权利应从宽掌握，科以人重负应从严把 346

关，这对于剥夺他人自由的刑罚而言，意义尤为重大。因此,在实践中应当 正确理解和慎重把握受贿行为中的“索取”。

“索取”，顾名思义，索要并收取。一般而言，向没有意思表示的对方索 要,违背对方意愿的可能性大。因而,有观点认为，索要就是开口向别人要, 区别索要还是收受的标准在于谁提出。笔者认为，这一观点有一定的片面 性，在行受贿这一特殊对合犯罪中，它忽视了职权这一特别对价。受贿犯罪 中，受贿人是基于拥有职务便利而向行贿人提出，行贿人往往是已经或者正 想得益于该职务便利，故一直积极寻找机会完成这i权钱交易。因而，当受 贿人提出时,对行贿人而言，不仅不违背其意愿，反而是求之不得的机会，或 者至少是不违背其意愿的邀约。因此，笔者认为，“索”的本质不是看谁先提 出，而是看提出是否违背对方的意愿，使对方产生被迫感。如果提出给对方 的感受是“正合我意”“心甘情愿”甚至“求之不得”，就不能称为被“索”。有 观点质疑，没有人愿意把自己辛苦赚的钱拿出来给别人，被“要”当然是违背 意愿的。但这一•观点忽视了一个前提,那就是行贿人把钱拿出来往往是因 为要获得更大的利益，而又有谁会拒绝以小换大？当然，并非所有的人都愿 意或者有必要参与这一权钱交易，当如果权力拥有者对无意者提岀，并产生 2定的现实强制时，仍然构成索贿。

本案中，被告人王银成主动开口让李某某为其处理油画款，如果以谁先 提岀为标准,应该认定索贿。但在案证据显示，李某某的证言称，“王银成时 任人保财险公司总裁，会让我处理这笔画款，说明我是王银成信得过的人”； 证人谢某证明，“李某某和王银成的关系很好,他的任职以及日常工作都离 不开王银成的帮忙,王银成很信任李某某，李某某也愿意帮助王银成出账这 笔钱”；王银成也供述，“在李某某个人发展过程中，我为其提供多次帮助。 他对我心存感激,我交代的事情，他会处理好，也愿意帮忙处理。我对李某 某比较信任，关系一直不错,我让李帮忙解决画款，他会把这件事当作一种 信任”。上述供证吻合，证明王银成和李某某即行受贿双方都认为王银成的 “开口”是一种信任，行贿人是愿意的,如果将其理解为受制、被迫、被索要， 就违背了客观事实。故人民法院依法认定本起事实属于一般收受而不属于 “索贿”。

（三）如何理解刑法中的“占有”

针对该笔事实，辩护人提出，涉案油画始终在被告人王银成办公室使 用，王未将之占为己有，故该油画款应在受贿数额中扣除。

经查,在案证据证明被告人王银成收受他人为其支付的油画款，并完全 占有该油画。首先，购买该油画不是单位意思、不是为办公室装饰必要，而 是王银成听信了所谓风水大师的建议，出于封建迷信而更换掉单位原已配 置的办公室装饰画，证明该油画系王银成个人所需；其次，因该油画不是为 公务之必要，且金额较大，单位财务无法报账，故王银成通过自筹的方式，即 让其提拔过的李某某来支付该费用完成对油画的购买，证明该油画系王银 成个人购买;最后,王银成购买该油画后，从未将该油画在人保财险登记入 库，其调离人保财险时，亦未将油画向单位移交，只是因该油画太大，无法悬 挂在新办公室，故王银成交代自己的司机将油画收起，司机就将油画暂存于 人保财险一个王银成专用的、只有其司机持有钥匙的库房。由上可见，涉案 油画完全是王银成因个人需要而自行筹资购买的、自始占有的私有物品，不 应因其将该油画放在办公室使用而改变该物品的私有属性。辩护人的辩护 观点不能成立。

需要说明的是，刑法意义上的“占有”不仅包含占为自己直接所有或者 使用，也包含经自己支配、处分后指向他人的物权改变。受贿犯罪中，只要 受贿人接受行贿人给予的财物,不论是自己直接接受还是通过特定的他人 接受，接受后是用于为公还是为私，只要是经其支配、处分，即已构成“占 有”，至于受贿人将财物放在何处都只是犯罪后财物的去向问题，不影响对 受贿犯罪的认定。因此，本案中，即使被告人王银成将油画送给公司，也不 影响对其受贿事实的认定,更何况其是放在自己办公室使用。

【编后语】

人民群众最痛恨腐败现象，腐败是我们党面临的最大威胁。惩治贪污 贿赂职务犯罪是以习近平同志为核心的党中央深入贯彻全面依法治国方针 的一项重要工作。人民法院应始终把职务犯罪审判工作作为一项重大的政 治任务，以最严格的法律标准来对待。在此过程中，既要亮出反腐的坚定利 剑，又要彰显法律的公平正义，既要实现公众风清气正、不姑息腐败的心愿， 又要确保刑罚的宽严相济，不搞运动式打击，只有这样，才能实现惩治贪污 贿赂犯罪的法律效果和社会效果的最好统一。但随着反腐斗争的深入，腐 败的形式也更加多样化，并由表面性向隐蔽性发展。本案中的争议焦点问 题就充分反映了这一特征。王银成曾是党的高级领导干部，案件的审判过 程受到社会广泛关注。人民法院在此类职务犯罪大要案的审理过程中，准 确适用法律，特别谨慎把握罪与非罪、此罪彼罪、罪轻罪重的界限，做到既有 效打击犯罪，又保持刑法的谦抑性；既追求个案中被告人罪责刑相适应，也 为同类案件的处理起到示范效应；既让犯罪分子认罪悔罪，又让后人警钟长 鸣，为构建风清气正的良好政治生态和实现社会的长治久安提供坚强有力 的司法保障。

（撰稿:最高人民法院刑二庭曹吴清 审编:最高人民法院刑二庭王晓东）

艾文礼受贿案

一、基本案情

被告人艾文礼，男，汉族,1955年2月20日出生于河北省唐山市，硕士 研究生文化,原系河北省政协原副主席。2018年10月23日因涉嫌犯受贿 罪被逮捕。

江苏省苏州市人民检察院以被告人艾文礼犯受贿罪，向苏州市中级人 民法院提起公诉。苏州市中级人民法院遵照最髙人民法院指定管辖决定立 案受理。

苏州市中级人民法院经审理查明；2005年至2013年，被告人艾文礼利 用其担任中共石家庄市委副书记、河北省承德市人民政府市长、中共承德市 委书记、河北省石家庄市人民政府市长、中共河北省委常委、宣传部长等职 务上的便利，为相关单位和个人在企业改制、项目开发、舆情处置、安排匸作 等方面谋取利益。2006年至2014年，被告人艾文礼直接或通过其亲属等人 收受上述单位和个人给予的财物，共计折合人民币6 478. 2918万元。

另查明，被告人艾文礼系主动到中央纪委国家监察委员会投案，并主动 上交折合人民币共计4 046. 9912万余元的涉案款物。艾文礼到案后，如实 供述了办案机关已经掌握的受贿5起共计折合人民币2 228. 3857万元的事 实，主动交代了办案机关尚未掌握的受贿6起共计折合人民币4 249. 9061 万元的事实，主动交代的受贿数额占总额的65.6%；受贿所得赃款赃物已全 部追缴、退缴。在案件提起公诉前，艾文礼在辩护人的见证下签署《认罪认 罚具结书》，明确表示承认指控的犯罪事实，愿意接受公诉机关提出的减轻 处罚量刑建议。

苏州市中级人民法院认为，被告人艾文礼身为国家工作人员，利用职务上 的便利，直接或通过其近亲属非法收受他人财物共计折合人民币6 478. 2918 万元,数额特别巨大，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。公诉机关指 控被告人艾文礼犯受贿罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人 艾文礼犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可从轻或减 轻处罚。艾文礼在提起公诉前，如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避 免、减少损害结果的发生，依法可从轻处罚。被告人艾文礼自愿如实供述自 己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，依法可从宽处罚。根据艾 文礼犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，决定采纳公诉机关提出 的减轻处罚量刑建议及辩护人的相应辩护意见，对被告人艾文礼减轻处罚。 据此，依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十五条第一 款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项、第二款、第三款、第 六十七条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，《中华人民 共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零-.条及《最高人民法院、最高人民检 察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款、 第十五条第一款、第十九条第一款之规定，以受贿罪判处被告人艾文礼有期 徒刑八年,并处罚金人民币三百万元;对查封、扣押在案的受贿所得财物及 其孳息，予以追缴，上缴国库。

宣判后，被告人艾文礼未提出上诉，检察机关亦未抗诉，判决已发生法 律效力。

二、裁判理由

（-）现行刑法将涉案数额与情节作为建构受贿罪刑罚量及其梯级 关系的基本依据

本案中，作为贿赂的财物共计折合人民币6 478万余元，可谓达到数额 特别巨大的程度。但是,法院判决对被告人艾文礼所判处的主刑仅仅是八 年有期徒刑。可能有人认为判决对艾文礼的量刑结果有轻纵的问题。这实 际上涉及法院判决对本案予以减轻处罚的法理依据问题。对此，需要结合 1997年《刑法》的规定并结合本案的量刑情节进行具体分析。

本案中，被告人艾文礼被指控实施受贿行为的时间均在2015年11月1 日这一《刑法修正案（九）》施行的起点日期之前，其受审的时间则是在2019 351 年。《刑法修正案（九）》对1997年《刑法》中原受贿罪的处罚规定进行了修 改,而修改后的受贿罪的处罚规定对被告人艾文礼来说较为有利。《刑法》 第十二条第一款规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如 果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯 罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究 刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。”据此， 法院在对本案的判决中适用了由《刑法修正案（九）》修改后的受贿罪的处罚 规定。

被告人艾文礼的行为属于受贿数额特别巨大的情形。依据由《刑法修 正案（九）》修改后的受贿罪的处罚规定，应当适用的法定刑幅度是“处十年 以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”。自2016年4月18 日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适 用法律若干问题的解释》规定:“贪污或者受贿数额在三百万元以上的，应当 认定为刑法第三百八十三条第一款规定的’数额特别巨大’，依法判处十年 以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。”由此，三百万 元是受贿案件“数额特别巨大”的起点。本案的受贿数额高达6 478万余元， 比受贿案件“数额特别巨大”起点的21倍还要多一些。因此,不考虑被告人 艾文礼所具有的量刑情节,单纯从受贿数额来看，对其十年以上的有期徒刑 甚至无期徒刑，都是正常的。

问题是，量刑是法院运用犯罪数额加量刑情节综合评价犯罪行为的社 会危害性和犯罪人的人身危险性的活动。就受贿案的量刑而言，受贿数额 的大小是影响受贿罪法定刑幅度的选择乃至具体判处多重的刑罚时需要考 虑的重要因索。但是，数额并非唯一因素，不能由此陷入“唯数额论”，将数 额作为影响受贿罪量刑轻重的唯一因素。应当看到，在受贿案的量刑中，影 响量刑结果的因素是多种多样的。如果过分强调受贿数额对量刑的影响， 而对数额以外的量刑情节没有给予足够的重视,就会造成量刑失当的局面。

就本案而言,被告人艾文礼在犯罪以后自动投案，并如实供述自己的罪 行，据此，其具有自首情节，依据《刑法》第六十七条的规定，可以从轻或者减 轻处罚。其在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减 少损害结果的发生,依据由《刑法修正案（九）》增设的《刑法》第三百八十三 条第三款的规定，可以从轻处罚。其自愿如实供述自己的罪行，承认指控的 犯罪事实愿意接受处罚，依据2018年10月26日修改后的《刑事诉讼法》第 十五条的规定，可以依法从宽处理。2009年3月最高人民法院、最高人民检 察院发布的《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的 意见》指出:“对于具有自首情节的犯罪分子,应当根据犯罪的事实、性质、情 节和对于社会的危害程度,结合自动投案的动机、阶段、客观环境,交代犯罪 事实的完整性、稳定性以及悔罪表现等具体情节，依法决定是否从轻、减轻 或者免除处罚以及从轻、减轻处罚的幅度。”据此，法院决定采纳公诉机关提 出的减轻处罚的量刑建议，对本案予以减轻处罚。依据2011年5月1日起 施行的《刑法修正案（八）》修改后的《刑法》第六十三条第一款“犯罪分子具 有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数 个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚”的规 定，法院在受贿罪的“处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没 收财产”的下一个法定刑幅度内即“处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚 金或者没收财产”内对被告人艾文礼判处有期徒刑八年，并处罚金人民币三 百万元。这是具有充分的法理依据的，也是能够罚当其罪的。

（二）监察新体制下宽严相济刑事政策的妥当适用

2018年3月《监察法》的公布为我国纪检监察工作在历史新起点上再次 出发、再创佳绩提供了坚实的规范基础，为新时代完善和发展中国特色社会 主义制度、推进全面从严治党提供了重要制度保障。通过不断深化国家监 察体制，国家监督体系不断健全，国家治理体系和治理能力得到进一步现代 化。也正是通过此前长期不懈努力的反腐败斗争，对国家工作人员的全面 从严管理不断向纵深发展，反腐败斗争形成压倒性态势并得到巩固发展。 在十九大后的反腐败进一步高压态势之下，监察机关、司法机关在新的监察 体制下发挥综合治理效能,不敢腐的震慑效应开始充分显现,一批腐败分子 投案自首并依法得到惩治，标本兼治综合效应更加凸显。艾文礼主动到中 央监委投案自首正是这样一种震慑效应的生动写照。

正是在上述背景下,被告人艾文礼受贿一案的司法裁判具有了样本性 的指导意义。本案是《监察法》实施以来首例原省部级领导干部携带赃款赃 物主动到中央纪委国家监委投案的案例。通过对这一案件的司法裁量，显 示了在新的监察体制之下宽严相济刑事政策仍然将得到妥当的运用，从而 实现监察、司法机关对腐败行为进行多措并举、科学灵活的反应，以达到感 召腐败分子积极投案自首的良好示范效应，进一步推动我国的反腐败工作。

人民法院以受贿罪判处被告人艾文礼有期徒刑八年，并处罚金人民币 三百万元,这一裁判结论鲜明地展示了宽严相济政策在当前腐败犯罪惩治 过程中的重要作用。实际上，宽严相济政策历来是我们党在惩治腐败犯罪 过程中所坚持的原则。例如,2005年中共中央《建立健全教育、制度、监督并 重的惩治和预防腐败体系实施纲要》中明确提出，坚持法律和纪律面前人人 平等，对任何组织和个人的违纪违法行为,都必须依纪依法严肃处理。正确 运用政策和策略,体现宽严相济，区别对待,从而增强办案的政治、经济和社 会效果o 2018年《中国共产党纪律处分条例》第四条第（五）项也规定，处理 违反党纪的党组织和党员，应当实行惩戒与教育相结合，做到宽严相济。 2019年《中国共产党纪律检查机关监督执纪匸作规则》第三条也同样规定， 监督执纪工作应当遵循以下原则：坚持实事求是，以事实为依据，以党章党 规党纪和国家法律法规为准绳，强化监督、严格执纪，把握政策、宽严相济， 对主动投案、主动交代问题的宽大处理，对拒不交代、欺瞒组织的从严处理。

刑事司法中对贪污受贿的惩处一直坚持严厉打击的态势，但同样也注 意到宽严相济政策的妥当运用。2006年十六届六中全会作出《关于构建社 会主义和谐社会若干重大问题的决定》，明确提岀要实施宽严相济的刑事司 法政策，此后宽严相济政策在职务犯罪刑事司法过程也同样得到了广泛的 运用，在诸多司法解释中得到了持续地贯彻。例如,2007年《最高人民法院、 最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第十二 条规定，办理受贿案件，要根据刑法关于受贿罪的有关规定和受贿罪权钱交 易的本质特征，惩处少数，教育多数,在从严惩处受贿犯罪的同时，对于具有 自首、立功等情节的，依法从轻、减轻或者免除处罚。2009年《最高人民法 院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干 问题的意见》等均对有关量刑情节的运用进行详细而明确的规定，以便根据 不同的量刑情节判处相应刑罚。

在惩治腐败过程中贯彻宽严相济的刑事司法政策，是对腐败现象及其 规律的认识进一步理性化的结果,也是对腐败惩治体系的认识进一步社会 化的选择。腐败犯罪的产生具有极为复杂的社会原因、经济原因，犹如一种 社会病灶,其产生、发展也具有一定的综合性和规律性。对腐败犯罪的治理 必须有足够清醒的认知和重视，治理的体系也应当注重综合政策，重视包括 刑罚手段在内的多元化的综合机制，严密腐败惩罚的纪律之网、法律之网， 规范权力运行监督体制，通过权力运行程序的公开透明化，把公权力牢牢扎 紧在笼子内，形成不敢腐、不能腐和不愿腐的高压态势和权力运行氛围，达 到抑制增量、减少腐败存量的目标。同时，在严厉打击过程中，重视不同量 刑情节的依法妥当运用，注重自首、立功、认罪认罚从宽等制度的恰当运用， 重视财产的没收、违法所得的追缴以及财产刑的判处,继续加大海外追逃力 度,形成合理的刑罚反应体系。

对腐败犯罪的高压惩处与宽严相济政策的运用并不矛盾，而且应当综 合运用，协调整合，配合实施，从而全面发挥各自相应的独特作用。人民法 院在刑事审判过程中，通过宽严相济的制度性设计和实践的妥善运用，尤其 通过各种情节的不同从宽幅度的调节平衡适用、多种从宽量刑情节复合情 形下的从宽力度增加，以及在程序运用上不同阶段的认罪认罚从宽,达到鼓 励乃至迫使腐败犯罪分子作出理性抉择,釆取主动态度，尽早尽快实现刑事 责任的追究，从而节约司法资源，避免、减少国家和社会的损失，最大限度地 实现对腐败犯罪的查明、处罚，减少腐败黑数,持续不断地解决既有腐败犯 罪的存量。更多的腐败违法犯罪分子向监察机关、司法机关等自首、投案、 坦白、退赃，一方面说明了前一时期的反腐败斗争取得了预期效果，另一方 面也在腐败犯罪分子群体中继续形成分化形势，对其他腐败犯罪分子形成 另外一种巨大的心理压力，感召、激励、督促他们走上悔过自新道路,主动接 受司法的审判和法律的惩罚。艾文礼案件的审判对这一司法政策做了极其 清晰明确的阐述，相信在新时代监察体制改革背景下,这一案件对未来的腐 败犯罪司法审判将发挥其积极的指导意义。

（三）本案裁判体现了认罪认罚从宽处罚的法治正能量

实践中，相比于普通犯罪，腐败犯罪的主体具有特殊身份，腐败犯罪案 件的办理难度明显大于其他普通案件。进一步地讲,腐败犯罪案件的隐蔽 性很强，侦査取证的难度比普通刑事案件大，往往耗费更多的司法资源，对 其适用认罪认罚从宽制度，可以最大限度地发现犯罪事实、节约司法成本, 可以减轻司法机关的负担、强化惩防力度和提升司法效益。而且对腐败犯罪 案件适用认罪认罚从宽制度，不仅可以提高反腐实际效果，还特别对积极退 赃、海外追逃与劝返、海外追赃与退赃等具有显著作用。更重要的是，其最 终目的是鼓励涉嫌职务犯罪的被调查人、涉案人员犯罪后改过自新、将功折 罪，积极配合监察机关的调查工作，争取宽大处理。此举既体现了我们党惩 前捻后、治病救人的一贯方针，也有利于监察机关顺利查清案件，提高反腐 败工作效率。

对于艾文礼案件，中央纪委国家监委对外发布的中管干部党纪政务处 分通报中首次使用有关“提出减轻处罚的建议”的表述。2018年12月，被告 人艾文礼在辩护人见证下签署了《认罪认罚具结书》，明确表示承认指控的 犯罪事实，愿意接受公诉机关提出的减轻处罚最刑建议。基于此，检察机关 根据《刑事诉讼法》的规定在提起公诉的同时，也一并提出减轻处罚的建议。

审判实践还进一步证明，党中央完善认罪认罚从宽制度的决策部署符 合我国国情，有利于在更高质蛍上实现公正与效率的统一，有利于推进全面 依法治国、促进国家治理体系和治理能力现代化。对被告人艾文礼投案自 首、如实交代问题后提出从宽处罚的建议，于法有据，于理有依，体现了以法 治思维和法治方式惩治腐败的重大进步，兼顾了惩戒的政治效果、纪法效果 和社会效果。

【编后语】

被告人艾文礼受贿案系《监察法》实施以来，首例携带赃款赃物主动到 中央纪委国家监委投案的案件。中央纪委国家监委对外发布的有关通报 中，首次使用了 “提出减轻处罚的建议”的表述，检察机关的量刑建议中，亦 提岀对艾文礼予以减轻处罚的意见。人民法院对艾文礼的依法判处，对腐 败分子具有强大震慑和示范效应。

近年来，宽严相济、认罪认罚从宽的震慑和政策感召效应日益显现。据 统计，从中央纪委国家监委获悉，党的十九大以来,在反腐败高压态势下，全 国共有2.7万名党员干部主动交代了违纪违法问题,5 00。余名党员干部主 动投案。腐败分子主动投案，已经成为当前反腐败工作的一个新特点。对 被告人艾文礼的从宽量刑，不仅是对艾文礼本身的投案自首行为的正面评 价，而且对尚未归案或者已经归案的违法犯罪分子走投案自首、认罪认罚从 宽之路也具有政策导向作用，即投案自首、认罪悔罪始终是职务犯罪分子犯 罪后争取宽大处理的最好选择。

（撰稿：最高人民法院刑二庭咼洪江

审编:最高人民法院刑二庭王晓东）