徐某某故意伤害轻伤获判缓刑案

故意伤害案件如何认定自首情节

【案情简介】

公诉机关指控：2017年12月6日晚22时许，被告人徐某某在H市某区小区门口，与被害人潘某某因小区改造问题发生争吵，继而引发互殴。过程中，被告人徐某某将被害人潘某某推倒在地，造成被害人潘某某第二腰椎左侧横突骨折，经鉴定，被害人潘某某的伤势已达轻伤二级。

辩护人认为，徐某某有自首情节，可以从轻或者减轻处罚，建议对其判处缓刑。

法院依法采纳的辩护人意见，认定徐某某构成故意伤害罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年。

【辩护意见】

辩护人总体认为：徐某某明知他人报案而在现场等待，能逃而不逃，应当视为自动投案；徐某某经公安电话通知到案，应当视为自动投案；徐某某到案后如实供述，认罪认罚；故辩护人认为徐某某系自首，依法可以从轻或减轻处罚，建议对其判处缓刑。

一、徐某某明知他人报案而在现场等待，能逃而不逃，应当视为自动投案

根据《刑法》第六十七条，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。根据最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（法发〔2010〕60号）第一条关于“自动投案”的具体认定，明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的，也应当视为自动投案。

（2012）一中刑终字第65号尚娟被控盗窃宣告无罪案（《刑事审判参考》【第780号】尚娟盗窃案）中，北京市第一中级人民法院经审理认为：经查，尚娟在他人报警之后，一直在现场等待。但是，尚娟在客观上并不具备离开现场的可能性，不属于“能逃而不逃”的情形。其留在现场等待的行为不足以反映出其主观上具有投案的主动性和自愿性，不应视为自动投案，不能认定为自首。

“明知他人报案而在现场等待”中的“现场”不限于作案现场。在作案现场以外的其他场合，如果犯罪嫌疑人明知他人报案，而自愿等待抓捕，且无拒捕行为，如实供述罪行的，同样体现了犯罪嫌疑人的主动性和自愿性，也应当认定为自首。尚娟案中，2011年9月2日23时，尚娟趁张丹去后厨备菜之机，从张丹放在吧台内的挎包里窃取l300元。次日，张丹发现后询问尚娟，尚娟矢口否认行窃事实。饭店经理让张丹当着尚娟的面报警，并安排张丹一直陪同尚娟在饭店大堂后面的员工宿舍内等待警察。北京市第一中级人民法院经审理认为，尚娟在他人报警之后，一直在现场等待。即司法实践认为，现场不等同于犯罪现场。2017年12月6日晚，潘某某与徐某某在楼下发生冲突后报警，徐某某在明知潘某某报案的情况下上楼在家里等待。徐某某虽然离开了犯罪现场，但是其在作案现场以外的其他场合也就是家里自愿等待，且积极配合调查工作，其行为具有自动投案的主动性和自愿性，也应当认定为自首。

“能逃而不逃”应当依据客观条件进行认定。北京市第一中级人民法院经审理认为，尚娟在客观上并不具备离开现场的可能性，不属于“能逃而不逃”的情形。本案中，徐某某的供述以及潘某某的陈述均能证实，徐某某当时推开潘某某上楼，因此徐某某在客观上完全具备离开犯罪现场的可能性。但是，徐某某并未作出逃避公安调查的行为，据徐某某称，其在民警到达现场按门铃后，主动下楼一起去派出所接受询问，属于“能逃而不逃”的情形。

二、徐某某经公安电话通知后到案，应当视为“自动投案”

1.徐某某系经公安电话通知到案或者经传唤到案，而非被公安抓获

根据卷二第84页，W派出所出具的发、立、破案经过指出，于2018年3月7日16时许，在H市某区将犯罪嫌疑人徐某某抓获。但是，W派出所出具的发、立、破案经过真实性存疑，徐某某系经公安电话通知到案，而非被公安抓获。

2017年2月26日，徐某某向辩护人出具了到案具体说明。首先，“2018年3月7日，礼拜三上午一大早本人去医院找专家给小孩子配药，大约在上午10左右，接到我们社区民警沈警官的电话，让我去派出所做一个笔录，当时我说我正在医院里，要回去比较晚，对方问我什么时候能好，我说具体时间我也说不上来。沈警官说那下午6点总该回来了吧，我说应该回来了，他说那就约6点吧。“因此，辩护人认为，2018年3月7日上午民警与徐某某的通话记录可以证明徐某某接到公安电话通知。其次，“我在医院办完事情后差不多下午3点多回到家里，回来后就去了派出所，到了派出所大概在3点40左右，在派出所大厅，我没看见沈警官，于是我又打电话给沈警官告知我已经到了派出所，沈警官叫我先等一下，于是我就在派出所大厅里等待。这样大概过了10来分钟，派出所走过来一个民警，问我是不是叫徐某某，我说是的，然后他就叫我跟他过去，把我带到了派出所的地下羁押审讯室，没收了我的手机等身上其他物品。之后我被告知我涉嫌故意伤害罪。”当日下午派出所的监控录像也可以证明徐某某是自行前往派出所而非被公安抓获后带到派出所，2018年3月7日16时许，徐某某不在H市某区住处，更不会被公安抓获。再次，H市公安局某区分局传唤徐某某2018年3月7日18时到H市公安局某区分局W派出所接受讯问，徐某某到达时间为2019年3月7日16时。传唤证与W派出所出具的发、立、破案经过相矛盾，故徐某某系被抓获的真实性存疑。

2.经公安电话通知到案后，能够如实供述的，系自首

在司法实践中，经公安电话通知到案后如实供述的，可认定为自首，可以从轻或者减轻处罚。辩护人在无讼案例进行了检索，截至2019年7月26日，2019年H市地区经电话通知到案后如实供述认定为自首的案件共39例。

在法律规定上，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人尚未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向司法机关投案。因此，犯罪嫌疑人经公安机关电话通知到案的，属于虽被发觉但在受到讯问或者采取强制措施之前主动投案的情形，符合上述《解释》的规定，应视为自动投案。

首先，电话通知与传唤均不属于强制措施，电话通知后归案或者被传唤后归案均符合《解释》第一条规定的“虽被发觉，但尚未未受到讯问、未被采取强制措施之前”的时间范围。

其次，电话通知后归案或者被传唤后归案的犯罪嫌疑人具有归案的自动性和主动性。

再者，上述《解释》中尚有“犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的”应当视为自动投案的规定，而徐某某仅仅接到民警电话便直接到案的，若不能视为自动投案，则不符合立法本意。

3.徐某某当庭对行为性质的辩解，不影响其“如实供述”的认定

根徐某某反映，其在一审开庭时曾表示，如果法院判定其有罪，那他就认罪。诚知，刑法意义上的自首，一般需具备两个要件：一个是自动投案，即投案的主动性；一个是如实供述，即供述的真实性。需要特别注意的是，这两个要件均是客观要件，而非主观要件。
自动投案，辩护人在前面已经详细阐述，徐某某的行为应视为“自动投案”。那徐某某是否属于“如实供述”呢？显然，答案是肯定的。
所谓的“如实供述”，是指犯罪嫌疑人自动投案后，能如实交代自己的主要犯罪事实。也就是说，如实供述的对象是“主要犯罪事实”，一般包括定罪事实和量刑事实。这里的供述对象，不包括行为人对自己所犯罪行的主观认识，即与行为人“主观上”认罪与否无关。
此外，《最高人民法院关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》（法释〔2004〕2号）中也明确指出，“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。被告人对行为性质的辩解不影响自首的成立。”根据该批复的精神，只要行为人在自动投案后，未否定或隐瞒其客观上所实施的主要犯罪行为，其对自己所涉犯罪行为是否构成犯罪存在辩解，或着是否构罪存在不理解的，均不影响其对“主要犯罪事实”作出了如实供述。

本案中，徐某某在一审审判过程中，其未否认该案的主要犯罪事实，也未将之前所作的肯定性供述予以推翻。徐某某虽没有明确自己是否构成犯罪，但这只是徐某某“主观上”知不知道自己犯罪的问题，而不影响其“客观上”对主要犯罪事实的如实供述。而且，徐某某对行为性质的辩解，属于被告人主观方面的内容，也与自首成立的上述客观要件无关。

再者，徐某某所述的“如果法院判定其有罪，那他就认罪”，并非明确表示自己不认罪。退一步讲，如果徐某某的这种表态是一种不认罪的表现，那这也是被告人主观上对法律评价的认识问题，而不是客观上对犯罪事实是否如实供述的问题。至于被告人供述的事实是否构成犯罪，并不以被告人的认识、判断、辩解为转移，而是由司法机关来依法认定。

在司法实践中，多存在行为人对犯罪行为的性质进行辩解或不认罪的情形，最后只要行为人未否认主要的犯罪事实，均认可系自首。如（2018）浙0523刑初233号判决中的孙志亮，其在审判过程中未否认其供述过的犯罪事实，虽辩解不构成犯罪，依法也应作自首认定。又如（2015）丽青刑初字第539号判决中的叶则发，自动投案并如实供述自己的罪行后，当庭辩解其杀人的主观故意系一闪而过，实施犯罪行为时系伤害的主观故意，但对实施的客观行为予以认可，后法院认定被告人对行为性质的辩解不影响自首的成立，认定其系自首等等。

综上所述，徐某某并未明确表示自己不认罪，只是将法律评价的问题交给法庭来裁决，也是其自己行使辩护权的表现，而对自己所涉及的主要犯罪事实，徐某某一直未予否认，均是如实供述，结合其自动投案的情形，理应依法认定其存在自首情节。

【心得体会】

一、故意伤害案件中认定自首，主要关注原地等待型自首和电话通知到案型自首两种情形

第一，原地等待型自首。首先，原地等待型自首应当符合以下四个要件：能逃而不逃的非被动性、对于他人报案的明知性、被抓捕时行为的服从性、供认犯罪事实的彻底性。其次，原地等待型自首，关键看是不是能逃而不逃，能否体现主动性和自愿性，不应当局限于原地或者说作案现场。在作案现场以外的其他场合，如果犯罪嫌疑人明知他人报案，客观上犯罪嫌疑人能逃而不逃，自愿等待抓捕，且无拒捕行为，如实供述罪行的，同样体现了犯罪嫌疑人的主动性和自愿性，应当认定为自首。例如故意伤害案件发生后，行为人将被害人送往医院救治，在医院等待公安抓捕，即使不属于原地等待，也能认定行为人能逃而不逃，系主动投案。最后，如果现场有人看守的情况下，嫌疑人客观上无法逃走，不属于“明知他人报案而在现场等待”的情形，不能认定为自首。

第二，电话通知到案型自首。首先，电话传唤认定为自动投案有法可依。最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第（一）项规定，自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人尚未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。结合本案具体情形，经公安机关电话通知后主动赶到派出所接受调查，尚未受到讯问，也未被采取强制措施，其具有归案的主动性和自愿性。其次，经电话传唤到案可以认定为自动投案，不仅有案例可循，且符合最高院对该种非典型投案行为应当认定为“自动投案”的指导精神。在《人民法院报》2011年1月13日第7版中收录的崔清玉等人故意伤害案中认定：犯罪嫌疑人接到公安机关电话传唤到案，因电话传唤并非强制措施，又能如实供述犯罪事实的，应依法认定为自首。

二、自首情节往往是具体个案的转折点，应当如何审查证据寻找辩点

在徐某某案中，其自首情节的认定，也成为法院判处其缓刑的关键。在本案中，辩护律师是开庭后期介入，此前徐某某法律援助律师，在一审开庭审理时并未发现并提出本案存在自首情节。通过辩护律师发现该情节，并最终被法院认定的过程，这里有一点经验方法，让我们在审查证据和寻找案件辩点时予以参考。

第一，本案的发案、立案、破案经过和到案经过，并非完全真实呈现，仍需对其真实性进行深入核实考查。在本案中，就是因为辩护律师发现徐某某自述的到案细节与破案经过存在出入，并未如实记载徐某某的到案情况，后经过深入审查发案、立案材料，传讯材料的询问时间，并与徐某某进一步的核实比对，才将徐某某的真实到案经过了解清楚。

第二，强调证据补强，申请调查取证的权利要灵活使用。本案中，因一审已开过庭，为让承办法官引起重视，也为了补强徐某某个人自述的真实性，辩护律师除了撰写、递交相应的补充辩护意见外，还申请法院对当时传讯徐某某的办案警官调取相应的证言，进一步核实徐某某的到案情况。后来的结果也在意料之内，一审法院认定徐某某构成自首，并对其判处缓刑，达到了辩护效果。

（承办律师：叶斌、朋礼松）